ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" січня 2018 р. Справа № 907/603/17

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого судді: Данко Л.С.,

суддів: Галушко Н.А.,

Орищин Г.В.;

секретар судового засідання: Фака С.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ДСВ Логістика» вх. № ЛАГС 01-05/5798/17 від 08.12.2017 р.

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 26 жовтня 2017 року (суддя Ремецькі О.Ф., повний текст складено та підписано 09.11.2017р.)

у справі № 907/603/17

порушеній за позовом

позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «ДСВ Логістика», м. Київ

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Белень Ганни Миколаївни, смт. Міжгір'я, Міжгірський район, Закарпатської області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнайтед Імпорт», с. Щасливе, Бориспільського району, Київської області

про стягнення збитків в сумі 96660,78 грн. та стягнення судових витрат.

та порушеній за зустрічним позовом

позивача: Фізичної особи-підприємця Белень Ганни Миколаївни, смт. Міжгір'я, Міжгірський район, Закарпатської області

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ДСВ Логістика", м. Київ

про стягнення заборгованості за надані послуги в сумі 30717,55 грн. та стягнення судових витрат.

За участю представників:

від апелянта/позивача за первісним позовом/відповідача за зустрічним позовом: Слюсар І.М.;

від відповідача за первісним позовом/позивача за зустрічним позовом: адвокат Куруц А.А.;

від третьої особи: не прибув.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ДСВ Логістика» 03.08.2017 р. за вх. № 02.3.1-13/647/47 (позовна заява подана через поштове відділення зв'язку - 31.07.2017 р.) звернулось до Господарського суду Закарпатської області із позовом до Фізичної особи-підприємця Белень Ганни Миколаївни про стягнення збитків в сумі 96660,78 грн. та стягнення судових витрат.

З матеріалів справи вбачається, що Фізичною особою-підприємцем Белень Ганною Миколаївною, до початку розгляду справи по суті (ухвалою Господарського суду Закарпатської області розгляд справи призначено на 22.08.2017 р.), 21.08.2017 р. подано зустрічну позовну заяву до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДСВ Логістика» про стягнення заборгованості за надані послуги в сумі 30717,55 грн. та стягнення судових витрат.

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 26.10.2017 р. у справі № 907/603/17 у задоволенні первісного позову відмовлено повністю, зустрічний позов задоволено. Вирішено стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «ДСВ Логістика» (03148, м. Київ, Святошинський район, вул. Сім'ї Сосніних, буд. 7, літера Д, ) на користь фізичної особи - підприємця Белень Ганни Миколаївни (АДРЕСА_1, код ЄДРПОУ НОМЕР_1) суму 30 717,55 грн. заборгованості за договором транспортного експедирування та перевезення вантажів в міжнародному сполученні №RH-5013 від 01.06.2015, а також суму 1600,00 грн. у відшкодування витрат по сплаті судового збору (том І, а. с. 212-219).

Також ухвалою суду першої інстанції від 10.11.2017 р. виправлено описку, допущену у вступній частині рішення Господарського суду Закарпатської області від 26.10.2017 у справі № 907/603/17, доповнивши її словами: "…за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом: товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Імпорт", с. Щасливе, Бориспільський район, Київська область…" та в решти частині рішення суду залишено без змін не міняючи суті рішення (том І, а. с. 220).

Не погоджуючись із зазначеним вище судовим рішенням місцевого господарського суду, скаржник (Товариство з обмеженою відповідальністю «ДСВ Логістика») звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою за вх. № ЛАГС 01-05/5798/17 від 08.12.2017 р., просить рішення Господарського суду Закарпатської області від 26.10.2017 р. у справі № 907/603/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ДСВ Логістика» () задоволити в повному обсязі та стягнути з ФОП Белень Г.М. (ІПН НОМЕР_1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ДСВ Логістика» () 98660,78 грн., у задоволенні зустрічного позову Фізичної особи-підприємця Белень Ганни Миколаївни до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДСВ Логістика» відмовити в повному обсязі та стягнути судові витрати (том ІІ, а. с. 9-14).

Апеляційну скаргу мотивує тим, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято на підставі неповністю досліджених доказів, з порушенням норм матеріального права при недотриманні норм процесуального права, а тому підлягає скасуванню.

Щодо первісного позову апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні не зазначив на підставі якого нормативно-правового акту слід було здійснювати пакування товару, однак, описав вищезазначені вимоги як обов'язкові для перевезення борошна. Також суд не зазначив, як вищеописані вимоги кореспондуються з нормами права Європейського союзу, до складу якого входить країна відправник даного товару - Італія, так як пакування товару, його формування та відправлення здійснювалось за законами саме країни відправника, тобто Італії.

Також апелянт стверджує, що в рішенні суду зазначено припущення щодо відносно можливих причин виникнення дефектів у борошні, якими може бути використання недоброякісного зерна, порушення технології виготовлення, недотримання режимів і термінів зберігання, неналежне товарне сусідство, однак такі припущення є безпідставним та необґрунтованим, так як в момент відправлення борошно було у належному стані, без підвищеної вологості, про що свідчить відповідні Сертифікати видані в країні походження, відтак на думку апелянта така експертиза була недоцільна.

Крім того, апелянт також не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем та наявними у справі матеріалами не доведено суду того, що запліснення борошна відбулось за вини перевізника, оскільки відповідної експертизи з цього приводу не проводилось, а судження працівників вантажовласника викладені в акті приймання товару від 25.10.2016 таких доказів не спростовують, однак судом не було звернуто увагу на умови договору а саме на п. 4.1.6. Договору.

Апелянт також не погоджується з висновком суду про те, що позивачем не доведено завданих йому відповідачем збитків, оскільки для стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, однак на думку апелянта, такі збитки виникли у позивача в момент оплати вартості претензії замовника перевезення, та дані підтверджуючі документи є в матеріалах справи.

В апеляційній скарзі апелянт також звертає увагу на те, що судом першої інстанції безпідставно не було взято до уваги те, що основним первинним документом про укладення договору перевезення є товарно-транспортна накладна, яка складається в трьох примірниках та в графі 24 якої було зроблено відповідне спеціальне застереження щодо пошкодження вантажу.

Крім того, апелянт стверджує, що місцевим господарським судом знехтувано та не прийнято до уваги, норми ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України, яким закріплюється принцип презумпції вини, а саме: учасник господарських відносин повинен нести відповідальність за порушення встановлених законом або договором зобов'язань, якщо не доведе, що (1) ним вжито всіх необхідних заходів для недопущення господарського правопорушення або (2) належне виконання договірних зобов'язань виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили (незвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснений господарської діяльності). Окрім того, судом не приймається до уваги й пункт 18 «Конвенції про договір міжнародного перевезення вантажів автомобільним транспортом», відповідно до якого саме перевізник повинен доказувати, що пошкодження вантажу сталося не з його вини. Отже є суд безпідставно, вибірково застосовує норми права та знехтує чинним законодавством України. Також суд навіть відповідно до вищезазначеного не вимагає у відповідача хоча б довести свою невинність.

Апелянт також не погоджується з висновком суду першої інстанції і в тій частині, що судом не було взято до уваги як належний та допустимий доказ акт прийому-передачі вантажу. Який було зроблено з детальним описом та фото фіксацією всіх виявлених фактів та відповідною відміткою про пошкодження в CMR.

Також на думку апелянта судове рішення має бути скасовано на тій підставі, що судом не вірно зазначено в оскаржуваному рішенні, що вантаж був доставлений за два тижні з моменту відправлення, фактично вантаж був доставлений через три тижні, а саме з 6.10.2016 по 27.10.2016 p., що становить 21 календарний день, а відтак з відповідача слід стягнути неустойку за прострочення доставки вантажу.

Щодо зустрічного позову апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що судом не вірно визначено правову природу договору, визначивши укладений договір транспортного експедирування та перевезення вантажів в міжнародному сполученні № RH - 5013 від 01.06.2015 р. (надалі-Договір) за своєю правовою природою є договором перевезення, однак це не відповідає дійсності, так як даний договір за своєю правовою природою є змішаним договором, а саме транспортного експедирування та перевезення, про що свідчить як предмет договору, так і його зміст.

Крім того, судом не встановлено фактичного перевізника, який безпосередньо здійснював дане перевезення та навіть не досліджено правовідносини між експедитором та перевізником. А відповідно не доведено взагалі факт надання транспортно-експедиторських послуг Відповідачем.

Відтак, на думку скаржника, при розгляді судом даної справи та прийнятті оскаржуваного рішення, місцевий господарський суд неодноразово порушив норми матеріального права, не дослідив підписаний між сторонами договір, наявні в матеріалах справи документи, неправильно визначився із характером спірних правовідносин, не застосував закон, який підлягає застосуванню, в зв'язку з чим прийняв помилкове рішення, яке підлягає скасуванню.

В процесі розгляду справи в суді апеляційної інстанції відповідачем за первісним позовом/позивачем за зустрічним позовом було надано відзив на апеляційну скаргу (том ІІ, а. с. 46-56), у якій останній заперечує доводи апелянта наведені в апеляційній скарзі, покликаючись на укладення між сторонами договору транспортного експедирування та перевезення вантажів в міжнародному сполученні, заявки, відповідно до якої, відповідач за первісним позовом зобов'язувався забрати вантаж та доставити його на адресу митного посту, а згодом на прохання позивача вантаж доставили та вивантажили на складі Вантажоодержувача за адресою: Україна, Бориспільський р-н., с. Щасливе, вул. Перспективна, 2. Таким чином, вантаж вказаний в Заявці на надання збірного тентованого автотранспорту б/н від 06.10.2016 року був доставлений до місця розгрузки вчасно, в місце та термін, який вказаний у Заявці. Щодо заявки, яка була надана до суду ТОВ «АСВ Логістика» на обґрунтування своїх вимог - то вона є сфальсифікована (підроблений підпис та відбиток печатки ФОП Белень Г.М.), так як Відповідач з самого початку знав, що не зможе здійснити доставку вантажу у термін 17-18.10.2016 року, про що повідомляв Позивача, тому ФОП Белень Г.М. не підписувала згадану Заявку і не скріплювала її печаткою.

Крім того, відповідач вважає, що первісна позовна заява про відшкодування збитків внаслідок псування вантажу не підлягає задоволенню, оскільки відсутній сам факт псування вантажу з вини Відповідача, більше того, докази надані Позивачем суду щодо псування вантажу є сумнівними, неналежними та недопустимими, оскільки вантаж, який перетнув державний кордон України був доставлений відповідачем 24.10.2016 року, перебував у належному товарному вигляді, не мав ознак плісняви та був в нормальному стані, це підтверджується відмітками про проходження санітарно-епідеміологічного та фіто-санітарного контролю 24.10.2016 року та 25.10.2016 року здійсненого Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на товаротранспортному документі CMR№ 933/16 віх 06.10.2016 року. Дані обставини також підтверджує лист Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів.

Також відповідач вважає, що у діях відповідача в частині обов'язку доставити зазначений в заявці замовником вантаж, не встановлено наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме відсутня протиправність поведінки, таким чином, місцевим господарським судом вірно встановлено, що в діях відповідача відсутній склад правопорушення, внаслідок чого він зобов'язаний відшкодувати збитки позивачу.

Щодо зустрічної позовної заяви, відповідач за первісним позовом покликається на те, що судом вірно встановлено факт надання послуги експедитора при перевезенні єдиним транспортним документом який відображає шлях прямування вантажу від пункту його відправлення до пункту його призначення та прийняття вантажу вантажовласником (CMR№ 933/16 від 06.10.2016 року). Крім того, матеріалами справи також підтверджується факт отримання експедитором від перевізника пакету документів у підтвердження перевезення та дані обставини не заперечуються сторонами. Відтак, згідно наданих відповідачем за первісним позовом послуг з перевезення вантажу за маршрутом: ITALY, ASTI-14100, Pavia- 27100, CENSOLE-46010, - Україна, Броварський р-н., з датою прибуття 17-24.10.2016 року. За умовами Заявки вартість перевезення складає 1100 Євро, що в гривневому еквіваленті по курсу НБУ на дату доставки вантажу становить 30717,55 грн.

12.12.2017 р. ухвалою Львівського апеляційного господарського суду прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДСВ Логістика" вх. № ЛАГС 01-05/5798/17 від 08.12.2017 р. до провадження та розгляд скарги призначено на 10 січня 2018 року, про що сторони та третя особа були належним чином повідомлені, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

З підстав зазначених в ухвалах суду від 10.01.2018 р. розгляд справи було відкладено на 24.01.2018 р., про що сторони були належним чином повідомлені.

Відповідно до підпункту 9 пункту 1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України справи у суді апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відтак суд апеляційної інстанції розглядає справу за правилами Господарського процесуального кодексу України в новій редакції.

В судове засідання 24.01.2018 р. представник апелянта/позивача за первісним позовом/відповідача за зустрічним позовом прибув, доводи апеляційної скарги підтримав, надав усні пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просить рішення Господарського суду Закарпатської області від 26.10.2017 р. у справі № 907/603/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ДСВ Логістика» () задоволити в повному обсязі та стягнути з ФОП Белень Г.М. (ІПН НОМЕР_1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ДСВ Логістика» () 98660,78 грн., у задоволенні зустрічного позову Фізичної особи-підприємця Белень Ганни Миколаївни до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДСВ Логістика» відмовити в повному обсязі та стягнути судові витрати

Від відповідача за первісним позовом/позивача за зустрічним позовом в судове засідання представник прибув, проти викладеного в апеляційній скарзі заперечив з підстав зазначених у відзиві на апеляційну скаргу, доводи наведені у відзиві на апеляційну скаргу підтримав, просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення Господарського суду Закарпатської області по справі № 907/603/17 від 26.10.2017 р. - без змін.

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом в судове засідання представник не прибув, на адресу суду від третьої особи подано заяву вх. № ЛАГС 01-05/409/18 від 24.01.2018 р., в якій просить виправити допущену помилку в абзаці 8 тексту ухвали Львівського апеляційного господарського суду по справі № 907/603/17 від 10 січня 2018 року про що постановити відповідну ухвалу. Крім того, від третьої особи на адресу суду подано клопотання вх. № 01-04/523/18 від 24.01.2018 р., в якому розглянути справу без участі представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом, за наявними в матеріалах справи документами та доказами. Також в клопотанні останнім зазначено, що апеляційну скаргу позивача за первісним позовом повністю підтримує та просить суд задовольнити її.

З урахуванням наведених вище обставин, апеляційний господарський суд, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення учасників справи, здійснивши аналіз наявних у справі письмових доказів, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення Господарського суду Закарпатської області від 26.10.2017 р. у справі № 907/603/17, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів даної справи та встановлено місцевим господарським судом, 13.01.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ДСВ Логістика» (Експедитор за договором, позивач за первісним позовом/відповідач за зустрічним позовом - у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЮНАЙТЕД ІМПОРТ» (Замовник - за договором, третя особа - у справі) було укладено договір транспортного експедирування в міжнародному сполученні № RС-3989 (надалі договір 1), (том І, а. с. 192).

Відповідно до пункту 1.1 договору 1, експедитор бере на себе зобов'язання за плату і за рахунок замовника організувати виконання визначених договором транспортно-експедиційних послуг у міжнародному сполученні, пов'язаних з перевезенням та митним оформленням вантажу у відповідності з умовами, узгодженими сторонами у заявках до даного договору, а замовник зобов'язується оплачувати надані експедитором послуги.

Колегією суддів встановлено, що за своїми основними та неосновними (другорядними) ознаками, вказаний вище правочин є договором транспортного експедирування.

Відповідно до ст. 929 Цивільного кодексу України, за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу.

Договором транспортного експедирування може бути встановлено обов'язок експедитора організувати перевезення вантажу транспортом і за маршрутом, вибраним експедитором або клієнтом, зобов'язання експедитора укласти від свого імені або від імені клієнта договір перевезення вантажу, забезпечити відправку і одержання вантажу, а також інші зобов'язання, пов'язані з перевезенням.

01.06.2015 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «ДСВ Логістика» (Експедитор 1 - за договором, позивач за первісним позовом/відповідач за зустрічним позовом - у справі) та Фізичною особою - підприємцем Белень Ганна Миколаївна (Експедитор 2 - за договором, відповідач за первісним позовом/позивач за зустрічним позовом - у справі) було укладено договір транспортного експедирування в міжнародному сполученні № RH-5013 (надалі договір 2), (том І. а. с. 11-12).

Відповідно до пункту 1.1. договору 2, експедитор 2 бере на себе зобов'язання щодо забезпечення доставки вантажів експедитора 1 (надалі вантаж) автомобільним транспортом в міжнародному сполученні у відповідності з умовами, узгодженими сторонами у Заявках до даного договору, і які є невід'ємною частиною договору.

Слід зазначити, що за своїми основними та неосновними (другорядними) ознаками, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «ДСВ Логістика» та Фізичною особою - підприємцем Белень Ганною Миколаївною договір за своєю правовою природою є договором перевезення.

Відповідно до частини 1 статті 909 Цивільного кодексу України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Судом встановлено, що на виконання умов за договором 1, між Товариством з обмеженою відповідальністю «ДСВ Логістика» (Експедитор 1 - за договором, позивач за первісним позовом/відповідач за зустрічним позовом - у справі) та Фізичною особою - підприємцем Белень Ганна Миколаївна (Експедитор 2 - за договором, відповідач за первісним позовом/позивач за зустрічним позовом - у справі) було укладено договір перевезення.

Відповідно до п. 2.1.1. договору 2, послуги, щодо кожного окремого перевезення надаються Експедитором-2 па підставі укладеної сторонами Заявки.

Так пунктом 3.1. договору 2, -Експедитор-1 зобов'язаний повідомити Експедитора-2 про необхідність виконання перевезення вантажу шляхом надіслання електронної копії заповненої та підписаної Заявки на електронну адресу Експедитора-2 з подальшою обов'язковою заміною на оригінальний примірник до запланованої дати початку надання послуг.

Пунктом 3.2. договору 2, Експедитор-2 зобов'язаний у разі прийняття заявки до виконання, підтвердити її шляхом надіслання Експедитору-1 підписаної зі свого боку електронної копії заповненої та написаної Заявки на електронну адресу Експедитора-1 протягом трьох годин з моменту її отримання, але не пізніше ніж за 24 години до дати завантаження.

Відповідно до 3.3. договору 2, заявка за підписом представника Експедитора-1 та Експедитора-2 завірена печаткою/офіційним штампом Експедитора-1 та Експедитора-2, вважається оформленою належним чином.

Заявка, що передана та підписана за допомогою факсимільного зв'язку або електронною поштою має юридичну силу до моменту її заміни на оригінал (п. 3.4. Договору 2).

Пунктом 5.2. договору 2 сторони погодили, що експедитор 2 несе повну матеріальну відповідальність за збереження прийнятого вантажу, а також за своєчасну доставку вантажу з моменту його прийняття до перевезення, до моменту його передачі уповноваженому вантажоодержувачу.

Строк дії цього договору встановлюється з моменту його підписання і діє до 31.12.2015 р. (п. 9.1. договору 2).

З матеріалів справи вбачається, що 06.10.2016 р. між ТзОВ «ДСВ Логістика» та виконавцем: ФОП Белень Г.М. була укладена та підписана заявка на перевезення вантажу (том І, а. с. 13).

З тексту зазначеної вище заявки, яка подана апелянтом/позивачем за первісним позовом/відповідачем за зустрічним позовом вбачається, що підписуючи дану заявку, яка є невід'ємною частиною договору, сторонами у справі погоджено наступні додаткові умови транспортно-експедиційного обслуговування, а саме (мовою оригіналу):

Дата и время загрузки: 06-10.10.2016

Адрес загрузки: 1) «Fratelli Sagla S.p.A.», Plazza Amondola, 2' 14100 Asti ITALY

2) Skotti Via Angello ) Skotti 2 (ex bivio vela), 27100 Pavia

3) MOLINO PASINI SPA - VIA BUSCOLDO 27/BIS - 46010 CESOLE OI MARCARIA (MN) - ITALY

Забор в любом порядке

Адрес ТО: 1) Agenzia Doganale, Autoporto di Fernetti, MASTERCLASS, 34016 Monruplno - EX (вкл. В фрахт)

2) On place (Оплачен)

3) 1) Agenzia Doganale, Autoporto di Fernetti, MASTERCLASS, 34016 Monruplno - EX (вкл. В фрахт)

Контактное лицо , телефон

Вес, вид и количество мест: 1) 1 pll 120x80 cm, 1000 kg

2) 3,5 pll 120x80 cm, 2500kg

3) 2 pll 120x80 cm, 2200 kg

Маршрут с указан. погранпер. Ужгород

Дата прибытия: 17-18.10.2016

Адрес таможенной очистки: Україна, Броварський р-н, с. Димитрово, вул. Гоголівська, 1-а, Таможенный пост «Восточный Терминал»

Адрес загрузки: Україна, Броварський р-н, с. Димитрово, вул. Гоголівська, 1-а, Таможенный пост «Восточный Терминал»

Контактное лицо , телефон

Стоимость перевозки с доставкой: 1100 Євро/НБУ на дату розгрузки в б/н форме Строк оплати 10 банковских дней по оригиналам документов.

Слід зазначити, що в матеріалах справи наявна заявка, яка подана відповідачем за первісним позовом/позивачем за зустрічним позовом та з якої вбачається, що підписуючи дану заявку, яка є невід'ємною частиною договору, сторонами у справі погоджено строк доставки вантажу визначено 17-24.10.2016.

Крім того, як зазначено судом першої інстанції, оригінал заявки яка подана апелянтом та відповідачем за первісним позовом у справі відсутні та суду подані не були.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, 24.10.2016 вказаний в Заявці вантаж був доставлений на адресу, яка заявлена в документах, а саме: Україна, Броварський р-н., с. Димитрове, вул. Гогелівська, 1 А, Митний пост «Східний термінал».

На підставі договірних відносин між сторонами у справі, відповідач надав позивачу послуги транспортного експедирування по перевезенню вантажу автомобільним транспортом у міжнародному сполученні, обумовлені Договором та заявкою від 06.10.2016 р., однак, як стверджує позивач у позовній заяві, під час прийняття вантажу з транспортного засобу було виявлено, що транспортний засіб не має пломби, а вантаж має нетоварний вигляд, палети, картонні ящики та плівка повністю мокрі, товар під захисною плівкою також мокрий, внаслідок чого деформовані картонні ящики, а товар, що знаходився всередині ящиків також повністю мокрий. Товар під захисною плівкою складений хаотично та мокрий. Товар, що надійшов згідно Інвойсу № 9303 від 06.10.2016, а саме: Борошно з м'яких сортів пшениці Тіро 00 марка Santini 550 упаковок по 1 кг; Борошно з м'яких сортів пшениці Тіро 0 Ideale for Pizza марка Santini 550 упаковок по 1 кг; Борошно з твердих сортів пшениці "Semola" марка Santini 440 упаковок по 1 кг; Борошно з м'яких сортів пшениці Тіро 00 "Manitoba" марка Santini 440 упаковок по 1 кг, повністю пошкоджений пліснявою - на пачках виявлені чорні плями плісняви.

При більш детальному огляді транспортного засобу та вантажу, під час якого здійснювалась фотофіксація, було додатково виявлено, що транспортний засіб, яким доставлений вантаж не відповідає умовам транспортування продуктів харчування, а саме: тент та підлога транспортного засобу мають дірки.

Також було виявлено, що завантаження вантажу, що надійшов згідно Інвойсу №9303 від 06.10.2016 (борошно) здійснювалось наступним чином: Борошно твердих сортів пшениці "Semola" марка Santini та Борошно м'яких сортів пшениці Тіро 00 марка Santini - на одній палеті; Борошно м'яких сортів пшениці Тіро 00 "Manitoba" марка Santini та Борошно м'яких сортів пшениці Тіро 0 Ideale for Pizza марка Santini - на другій палеті, але фактично, під час вивантаження, вантаж був розміщений іншим чином, а саме: борошно твердих сортів пшениці "Semola" марка Santini, Борошно м'яких сортів пшениці Тіро 0 Ideale for Pizza марка Santini, борошно м'яких сортів пшениці Тіро 00 марка Santini, борошно м'яких сортів пшениці Тіро 00 "Manitoba" марка Santini - упереміш на двох палетах.

Відтак, позивач стверджує, що як наслідок порушення умов перевезення харчових продуктів - є повне знецінення частини вантажу - борошна у кількості 1980 пачок в повному обсязі, що надійшло згідно Інвойсу №9303 від 06.10.2016 на загальну суму 1520,20 Євро.

На підставі виявлених недоліків, третьою особою (ТзОВ «Юнайтед Імпорт») було складено відповідний Акт прийому-передачі продукції (товарів) за кількістю та якістю б/н від 25.10.2015 з детальним описом та фотофіксацією всіх виявлених фактів. Акт було складено в присутності водія, та за участі 3-х членів комісії. Водій був присутній протягом всього часу з моменту завантаження вантажу в пунктах завантаження згідно Заявки та до моменту вивантаження на складі та під час складання Акту, але від підписання Акту відмовився без пояснення причин такої відмови про що зроблено відповідний запис як в Акті так і в товаросупровідних документах (том І, а. с. 14-16).

Враховуючи вищенаведене, ТзОВ «Юнайтед Імпорт» (третя особа - у справі) на адресу ТзОВ «ДСВ Логістика» (позивач за первісним позовом - у справі) було направлено претензію вих. № 107 від 28.10.2016 р. (том І. а. с. 23-26).

З наявної в матеріалах справи претензії та розрахунку до претензії вбачається, що загальна сума відшкодування згідно даного акту складає суму 76860,21 грн., яка була у добровільному порядку сплачена позивачем на користь вантажоодержувача за наслідками розгляду претензії про пошкодження та псування вантажу № 107 від 28.10.2016 (том І, а. с. 29).

У зв'язку з вищенаведеними обставинами, позивачем за первісним позовом було надіслано на адресу відповідача за первісним позовом претензію вих. № 2322 від 08.11.2016 р. з вимогою відшкодувати вартість псування вантажу в сумі 78860,21 грн. та сплатити неустойку в сумі 19800,57 грн. за порушення терміну доставки вантажу згідно заявки (17-18.10.2016), яка нарахована згідно п. 5.5. договору 2 (а. с. 30-31).

На вищезазначену претензію позивача за первісним позовом, відповідачем за первісним позовом було надано відповідь (том І, а. с. 32-35), згідно якого останній повідомляв позивача про те, що вантаж, який перетнув державний кордон України та був доставлений ним 24.10.2016 року, перебував у належному товарному вигляді, не мав ознак плісняви та був в нормальному стані, це підтверджується відмітками про проходження санітарно-епідеміологічного та фіто-санітарного контролю 24.10.2016 року та 25.10.2016 року здійсненого Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на товаротранспортному документі CMR № 933/16 віх 06.10.2016 року. Тобто, вантаж який доставлений Експедитором-2 до ТзОВ «Юнайтед імпорт» перебував в належному стані та відповідав вимогам чинного законодавства. Також експедитором 2 за договором було зазначено, що згідно договору-заявки строк доставки було погоджено на 24.10.2016 р. Крім того, ТзОВ «Юнайтед Імпорт» акт приймання-передачі товару (вантажу) було складено за участю своїх підлеглих у відсутності водія та без жодного повідомлення відповідача про наявні недоліки товару, забрав товарно-транспортні накладні CMR 933/16 та CMR 961562, та не повернув їх Відповідачу.

Відтак, не вбачає підстав для задоволення претензії позивача.

Враховуючи наведене, позивач звернувся до Господарського суду Закарпатської області про стягнення з відповідача збитків в сумі 96660,78 грн.. з яких 78860,21 грн. вартість пошкодженого товару та 19800,57 грн. неустойка за порушення строків доставки.

У свою чергу, відповідач при зверненні з зустрічною позовною заявою просить стягнути з позивача суму 30717,55 грн. заборгованості по оплаті вартості перевезення за договором-заявкою від 06.10.2016.

Згідно зі ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України, однією з підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема є договори та інші правочини. Згідно статті 174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобов'язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать.

Згідно із ст. 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За умовами статті 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Як уже було вищезазанчено у цій постанові, укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором перевезення.

Відповідно до частини 1 статті 909 Цивільного кодексу України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Частиною 2 статті 308 та частиною 3 статті 310 Господарського кодексу України визначено, що відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення та припиняється з моменту його видачі одержувачу в пункті призначення.

За приписами статті 920 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).

Як вбачається з матеріалів справи, у п.п. 5.2.- 5.7. договору сторони визначили, що перевізник несе повну матеріальну відповідальність, в тому числі за всі діяння водіїв, за збереження вантажу з моменту прийняття його до перевезення, а також за повну або часткову нестачу/втрату вантажу, що трапилося в проміжок часу між прийняттям вантажу до перевезення та його здачею належному вантажоодержувачу відповідно до чинного законодавства України.

Разом з цим, частинами 1, 3 статті 314 Господарського кодексу України передбачено, що перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини. За шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, перевізник відповідає: у разі втрати або нестачі вантажу - в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає; у разі пошкодження вантажу - в розмірі суми, на яку зменшилася його вартість; у разі втрати вантажу, зданого до перевезення з оголошенням його цінності - у розмірі оголошеної цінності, якщо не буде доведено, що вона є нижчою від дійсної вартості вантажу.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач за замовленням позивача здійснював на користь третьої особи перевезення продуктів харчування - борошна та рису, які згідно пакувального листа відправника були поміщені у картонні коробки та обтягнуті полімерною захисною плівкою.

Однак, як стверджує позивач відповідний товар прибув через два тижні з моменту його відправки (з 06-10.10.2016 по 27.10.2016) з ознаками пошкодження (пліснявою, захисна плівка не пошкоджена, картонні коробки вологі та у складеному хаотично вигляді, який не відповідає пакувальному листу відправника).

При цьому, огляд товару при його прибутті до місця призначення здійснювався без участі позивача, а тільки за участю представників вантажовласника та водія, який від підпису такого акту відмовився.

Позивачем претензія вантажовласника від 08.11.2016 про відшкодування вартості пошкодженого вантажу визнана у повному обсязі та відшкодовано суму 78860,21 грн.. що підтверджується платіжним дорученням № 23092 від 14.12.2016 (том І, а. с. 29).

Відтак, позивач просить стягнути з відповідача суму 96660,78грн., що складається із суми відшкодованих вантажовласнику збитків та суми 19800,57грн. неустойки за порушення терміну доставки вантажу.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до умов договору транспортного експедирування та перевезення вантажів в міжнародному сполученні №RH-5013 від 01.06.2015 дане перевезення здійснювалось у відповідності до вимог чинного законодавства та Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів (Женева, 19 травня 1956 р.).

Вимогами даної Конвенції передбачено, що перевізник несе відповідальність за повну чи часткову втрату вантажу або за його ушкодження, що сталися з моменту прийняття вантажу для перевезення і до його доставки, а також за будь-яку затримку доставки.

Однак, перевізник звільняється від відповідальності, якщо втрата вантажу, його ушкодження чи затримка його доставки стались внаслідок дій або недогляду позивача, внаслідок інструкцій позивача, не викликаних діями або недоглядом з боку перевізника, наслідок дефекту вантажу чи внаслідок обставин, уникнути яких

перевізник не міг і наслідки яких він не міг відвернути.

Зокрема, за умови дотримання пунктів 2 - 5 статті 18, перевізник звільняється від відповідальності, якщо втрата чи ушкодження вантажу є наслідком особливого ризику, нерозривно пов'язаного з однією чи декількома з перерахованих нижче обставин:

a) з використанням відкритих безтентових транспортних засобів, якщо таке використання було погоджене і чітко зазначене у вантажній накладній;

b) з відсутністю чи дефектами упаковки, у випадках, коли вантажі, що перевозяться без упаковки чи без належної упаковки, за своєю природою піддаються псуванню чи пошкодженню;

c) з обробкою, навантаженням, складуванням чи вивантаженням вантажу відправником або одержувачем, чи особами, які діють від імені відправника або вантажоодержувача;

d) з природними властивостями деяких вантажів, внаслідок яких

вони піддаються повній або частковій втраті чи пошкодженню,

зокрема, внаслідок поломки, корозії, гниття, усушки, нормального витоку або дії молі чи шкідників.

У свою чергу, якщо перевезення виконується транспортними засобами, спеціально обладнаними так, щоб вантаж не підпадав під вплив тепла, холоду, змін температури чи вологості повітря, перевізник не може посилатися на підпункт d) пункту 4 статті 17, якщо тільки він не доведе, що всі заходи стосовно вибору, обслуговування і використання вищезгаданого обладнання, яких він був зобов'язаний вжити з урахуванням обставин, були ним вжиті, і що він дотримувався будь-яких наданих йому спеціальних інструкцій.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом перевезення було борошно твердого сорту, рис та борошно з м'яких сортів пшениці, які згідно пакувального листа було розміщено на 3-х палетах загальною вагою 1000 кг, 2500 кг та 2200 кг та кожен з палет вкрито полімерною захисною плівкою.

За своїми властивостями споживчою тарою для борошна є паперові пакети, картонні або паперові пачки з внутрішнім пакетом, пакети з термозварювальних полімерних матеріалів. Борошно у споживчу тару пакують масою нетто 1, 2, 3, 5, 10, 25 кг.

Пакети й пачки з борошном укладають у ящики місткістю не більше 15 кг. Ящики з гофрованого картону повинні бути обклеєні стрічкою на паперовій основі або зшиті металевими скобками. Транспортна тара для упаковування борошна повинна бути міцною, сухою і без сторонніх запахів. Для перевезення автомобільним транспортом допускається групове упаковування пачок і пакетів з борошном у папір спеціальних марок в один або два шари і в полімерну харчову термоусадну плівку спеціальної марки. Маса нетто групової упаковки повинна бути не більшою за 15 кг. Для перевезення автомобільним транспортом борошно можна упаковувати у тару-обладнання.

Натомість, відповідне борошно згідно інвойсу та пакувального листа було укладено на 3-х палетах загальною вагою 1000кг, 2500кг та 2200кг та кожен з палет вкрито полімерною захисною плівкою, тобто порушено порядок групової упаковки, що в свою чергу може призвести до дефекту борошна, втрати його споживчих властивостей, тощо.

Зокрема, причиною виникнення дефектів у борошні може бути використання недоброякісного зерна, порушення технології виготовлення, недотримання режимів і термінів зберігання, неналежне товарне сусідство.

Самозігрівання борошна, призводить до змін вуглеводного, білкового, ліпідного та інших компонентів, білки денатуруються, крохмаль і жири гідролізуються, вітаміни руйнуються. Внаслідок цього погіршуються технологічні властивості і харчова цінність борошна, спостерігаються втрати маси сухих речовин.

Сторонній запах борошна виникає внаслідок недотримання товарного сусідства при зберіганні поряд з продуктами, які мають властивість передавати запах іншим продуктам (риба, прянощі, мило, кава). Сторонній затхлий і пліснявий запахи можуть виникати також при недотриманні режимів зберігання борошна.

Сторонній смак у борошні з'являється при окисленні жиру, розвитку бактерій, недостатньому очищенні зерна.

Зміна кольору борошна - ознака погіршання його якості. При тривалому зберіганні, особливо при доступі світла, борошно знебарвлюється.

Потемніння борошна може свідчити про розвиток мікрофлори або підвищену вологість.

Запліснення борошна можливе при зберіганні у вологих приміщеннях або при закладанні в штабелі партій з підвищеною вологістю. Продукт набуває затхлого запаху, в ньому підвищується кислотність, колір стає темнішим. Запліснявіле борошно злежується у грудочки.

Натомість, позивачем та наявними у справі матеріалами не доведено суду того, що запліснення борошна відбулось за вини перевізника, оскільки відповідної експертизи з цього приводу не проводилось, а судження працівників вантажовласника викладені в акті приймання товару від 25.10.2016 таких доказів не спростовують. Як наведено вище, враховуючи порушення порядку пакування борошна до перевезення шляхом збільшення його групової упаковки, запліснення борошна могло відбутись також при його укладанні у штабелі при первинній підвищеній вологості борошна. Однак, доказів відповідності вологості борошна не день прийняття його до перевезення матеріали справи також не містять.

Окрім того, твердження позивача про те, що відповідно до пункту 18 "Конвенції про договір міжнародного перевезення вантажів автомобільним транспортом" саме перевізник повинен доказувати, що пошкодження вантажу сталося не з його вини, в даному випадку не приймаються судом до уваги, оскільки для того, щоб відповідач міг доказувати відсутність своєї вини, позивач повинен довести наявність у нього збитків.

При цьому, складання акту приймання-передачі продукції (товарів) за кількістю та якістю від 25.10.2016 відбувалось за відсутності повноважного представника позивача, на якого у свою чергу за умовами договору покладено відповідальність за перевірку транспорту та його придатності для транспортування такого вантажу (пункт 4.1.6 договору №КС-3989 та пункт 4.1.4 договору №КР-5013).

Слід зазначити, що наявний в матеріалах справи акт приймання-передачі продукції (товарів) за якістю та кількістю б/н від 25.10.2016 р. (том І, а. с. 14-16) підписаний лише зі сторони ТзОВ «Юнайтед Імпорт». Відмова водія від підписання акту особами, які складали даний акт, не підписана.

Рукописний текст у цьому акті, що «Водій відмовився підписувати акт прийому передачі. Водій був присутнім протягом всього часу прийому та вивантаження вантажу. Водій зазначив, що під час завантаження інших грузів, що були в автомобілі, та не належать ТОВ «Юнатед Імпорт» йшов дощ» підписи та прізвища з ініціалами осіб, які б посвідчували викладене - відсутні (том І, а. с. 16).

Крім того, як уже було вищезазанчено у цій постанові, вантаж, який перетнув державний кордон України та був доставлений відповідачем 24.10.2016 року, перебував у належному товарному вигляді, не мав ознак плісняви та був в нормальному стані, це підтверджується відмітками про проходження санітарно-епідеміологічного та фіто-санітарного контролю 24.10.2016 року та 25.10.2016 року здійсненого Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на товаротранспортному документі CMR№ 933/16 віх 06.10.2016 року.

Відповідно до листа Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів за вих. № 1311/12165-17 від 18.09.2017 року зазначено, що вантаж який імпортувався з Італії до ТОВ «Юнайтед імпорт» на а/м Л» Л00122ВЕ/А00471ХР у супроводі товарно-транспортного документа (CMR від 06.10.2016 № 933/16), комерційного документу (інвойсу від 06.10.2016 р. № 9303) було проведено санітарно-епідеміологічний контроль та фітосанітарний контроль, які передбаченні чинним законодавством. Вищевказаний вантаж відповідав вимогам чинного законодавства України, про що свідчать відтиски відповідних штампів на CMR від 06.10.2016 № 933/16.

Тобто, вантаж який доставлений Експедитором-2 до ТзОВ «Юнайтед імпорт» перебував в належному стані та відповідав вимогам чинного законодавства.

Відповідно до ст. 318 Митного Кодексу України, Митному контролю підлягають усі товари, транспортні засоби комерційного призначення, які переміщуються через митний кордон України.

Пунктом 1 ст. 319 Митного Кодексу України, визначено, що товари які перемішуються через митний кордон України, крім митного контролю, можуть підлягати державному санітарно-епідеміологічному, ветеринарно-санітарному, фітосанітарному, екологічному та радіологічному контролю.

Так пунктом 2 статті 319 Митного Кодексу України визначено, що у разі виявлення пошкодження упаковки або явних ознак псування товарів, або закінчення строку придатності товарів, або відсутності хоча б одного документа чи відомостей, необхідних для здійснення попереднього документального контролю, або невідповідності умов переміщення встановленим законодавством вимогам, або наявності інформації державного органу про заборону переміщення цих товарів через державний кордон України органи доходів і зборів приймають рішення щодо припинення попереднього документального контролю та залучення посадових осіб відповідних державних органів для проведення видів контролю, зазначених у частині першій цієї статті, які для його здійснення прибувають у пункт пропуску через державний кордон України.

Пунктом 8 статті 319 Митного Кодексу України передбачено, що митний контроль та митне оформлення товарів, що перемішуються через митний кордон України, завершуються тільки після проведення встановлених законами України для кожного товару видів контролю, зазначених у частині першій цієї статті.

Відповідно до Постанови КМУ 1030 від 05.10.2011 року «Деякі питання здійснення попереднього документального контролю в пунктах пропуску через державний кордон України», - Попередній документальний контроль здійснюється посадовими особами митних органів шляхом перевірки та аналізу інформації, яка міститься в товаросупровідних (товаротранспортних) документах, документах та/або відомостях, наданих відповідно до пункту 4 цього Порядку, переліку товарів, що підлягають державному контролю (у тому числі у формі попереднього документального контролю), у разі переміщення їх через митний кордон України та Єдиній автоматизованій інформаційній системі Держмитслужби.

Згідно пункту 7 Постанови КМУ № 1031, здійснення попереднього документального контролю припиняється, якщо: під час проведення митного огляду товарів і транспортних засобів виявлено: пошкодження упаковки, яка безпосередньо контактує з товаром; закінчення строку придатності товару; ознаки псування товару (наявність в транспортному засобі комах, невластивого для товару запаху тощо); невідповідність транспортних засобів, якими перевозяться небезпечні вантажі, вимогам екологічної безпеки (для автомобільних транспортних засобів.

У разі припинення здійснення попереднього документального контролю посадова особа митного органу негайно вживає заходів для залучення посадової особи контролюючого органу, яка для здійснення відповідного виду державного контролю товару прибуває в пункт пропуску через державний кордон України.

Інструкції з організації роботи посадових осіб митних органів під час здійснення попереднього документального контролю в пунктах пропуску через державний кордон України, зареєстровану в Міністерстві юстиції України 22.02.2013 року за № 312/22844, визначає порядок та послідовність дій посадових осіб митного органу під час здійснення попереднього документального контролю в пунктах пропуску через державний кордон України.

Пунктом 2.2. даної Інструкції визначено, що на підставі заявлених у ДКПТ коду товару згідно з УКТ ЗЕД, опису товару, мети переміщення (ввезення, транзит) та відповідно до поданих перевізником або експедитором чи уповноваженою особою товаросупровідних (товаротранспортних) документів посадова особа митного органу за допомогою відповідного функціонального модуля ЄAIC Держмитслужби України визначає види державного контролю та форми їх проведення: санітарно-епідеміологічний, ветеринарно-санітарний, фітосанітарний, екологічний контроль, контроль за переміщенням культурних цінностей у формі попереднього документального контролю здійснюються посадовою особою митного органу або ветеринарно-санітарний, фітосанітарний, екологічний, радіологічний контроль здійснюється посадовими особами відповідних контролюючих органів.

Стаття 4 «Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів» затвердженої Постановою Кабінету міністрів України від 02.09.2015 року № 667 зазначає, що - Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань: - у сфері контролю за якістю зерна та продуктів його переробки здійснює державний контроль за якістю зерна та продуктів його переробки.

Слід зазначити, що після прибуття вантажу за адресою: Україна, Бориспільський р-н., с. Щасливе, вул. Перспективна, 2, відбулося його розвантаження на складі, однак, як свідчать матеріали справи, водій не був безпосередньо присутній при розвантаженні, а був запрошений вантажоодержувачем після розвантаження тільки для складання та підписання акту щодо доставки неякісного товару. Розвантаження здійснювалося виключно працівниками Вантажоотримувача, тому вимоги щодо невпорядкованого розміщення товару на палетах є необґрунтованими. Фотофіксація розміщення вантажу на палетах була зроблена після розвантаження товару на складі. Фотоматеріалів, які би вказували на те, що вантаж, який перевозив Відповідач знаходився в іншому порядку, ніж при його погрузці перекладений ним самовільно немає, так само як і немає фото вантажу в самому тентованому кузові вантажного автомобіля, де він був розміщений.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази пошкодженого тентованого покриття вантажного автомобіля та дірок в підлозі причепу, а тому твердження апелянта в тій частині є надуманими та не підтвердженими жодними доказами.

Відповідно до статті 599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняються шляхом їх належного виконання, тоді як невиконання або неналежне виконання відповідних обов'язків є їх порушенням у розумінні статті 610 Цивільного кодексу України, що за змістом статті 611 цього Кодексу має наслідком, у тому числі - необхідність відшкодування збитків.

Збитками в силу вимог статті 22 Цивільного кодексу України є, зокрема, втрати, яких особа зазнала у зв'язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Згідно з частиною 1 статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (шкода); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Згідно усталеної судової практики про застосування такого заходу відповідальності, як відшкодування завданих збитків (шкоди), слід встановити як наявність у діях винної особи усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки), так і ступінь вини цієї особи (постанови Верховного Суду України від 24.09.02 у справі № 11452/5-22/137Х, від 14.09.2004 у справі № 2/310, від 23.11.2004 р. у справі № 7/693, від 18.05.2016 р. у справах № 3-194гс16, № 3-271гс16, від 09.11.2016 р. у справі № 3-107гс16, аналогічна позиція міститься у постанові Вищого господарського суду України від 03.07.2012 року у справі № 5024/2462/2011).

Судом не встановлено наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: відсутня протиправність поведінки відповідача в частині обов'язку доставити зазначений в заявці замовником вантаж; збитки, як результат протиправної поведінки виражаються в тому, що позивачем виплачено вантажовідправнику відповідне відшкодування за винятком неустойки за порушення терміну доставки вантажу; відсутність причинного зв'язку між протиправною поведінкою і завданими збитками, оскільки позивачем та наявними у справі матеріалами не доведено факту неналежного виконання відповідачем своїх договірних зобов'язань.

Крім того, згідно пункту 3 Інструкції П-7 при прийомі вантажу від органів транспорту підприємство-одержувач відповідно до діючих на транспорті правил перевезень вантажів зобов'язано перевірити, чи забезпечено збереження вантажу при перевезенні, зокрема:

а) перевірити у випадках, передбачених у вказаних правилах, наявність на транспортних засобах (вагоні, цистерні, баржі, трюмі судна, автофургоні і т. п.) або на контейнері пломб відправника або пункту відправлення (станції, пристані, порту), справність пломб, відтиснення на них, стан вагону, інших транспортних засобів або контейнера, наявність захисної маркіровки вантажу і справність тари;

б) перевірити відповідність найменування вантажу і транспортної маркіровки на ньому даним, вказаним в транспортному документі;

в) перевірити, чи були дотримані встановлені правила перевезення, що забезпечують зберігання вантажу від пошкодження і псування (укладання вантажу, температурний режим, льодозабезпечення і ін.), терміни доставки, а також оглянути вантаж.

За таких обставин, враховуючи, що позивач таких доказів не надав, суд дійшов обґрунтованого висновку що позивач не довів наявність у нього збитків на суму 96660,78грн. Окрім того, позивачем не подано суду доказів що неустойка за порушення терміну доставки вантажу відшкодовувалась ним вантажовласнику, а відтак, що її розмір носить вид збитку, а не штрафних санкцій.

Враховуючи наведене вище, вимога позивача про стягнення суми неустойки за порушення доставки вантажу у сумі 19800,57грн. не підлягає до задоволення, оскільки позивачем не доведено факт належного узгодження сторонами дати доставки вантажу, що випливає з такого.

Відповідно до розділу 3 договору заявка є невід'ємною частиною цього договору, у якій відображаються істотні умови кожного конкретного перевезення, а саме: найменування, кількість (вага) та пакування вантаж, його особливі характеристики; найменування та місцезнаходження вантажовідправника та вантажоодержувача; пункти відправлення та призначення вантажу; маршрут перевезення; державні номери транспортного засобу; прізвище, ім'я, по-батькові та інші особисті дані водія транспортного засобу; вимоги щодо технічного та санітарного стану транспортного засобу; особливі вказівки замовника; дата і час завантаження та розвантаження або строк виконання доручення; вартість перевезення (сума доручення); інші умови перевезення.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 3.4 договору заявка, що передана та підписана за допомогою факсимільного зв'язку або електронною поштою має юридичну силу до моменту її заміни на оригінал.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними у справі матеріалами, під час виконання договору 2 сторонами було узгоджено та підписано Заявку б/н від 06.10.2016 на надання збірного тентованого автотранспорту. Відповідно до умов Заявки Позивач надав послуги з перевезення вантажу за маршрутом: ITALY, ASTI-14100, Pavia- 27100, CENSOLE-4601Q, - Україна, Броварський р-н.

При цьому, з поданого позивачем договору-заявки вбачається, що строк доставки вантажу згідно такої заявки - 17-18.10.2016 р, однак, оригінал договору-заявки суду ні суду першої інстанції ні суду апеляційної інстанції не подано.

У свою чергу, в матеріалах справи наявний примірник договору-заявки який наданий відповідачем, де строк доставки вантажу визначено 17-24.10.2016, однак оригінал такого договору-заявки сторонами також не подано.

Відтак, доводи позивача про стягнення суми 19800,57 грн. щодо встановлення факту порушення строку доставки вантажу не знаходять свого підтвердження наявними у справі матеріалами.

Заперечення позивача, викладені у поданих суду письмових поясненнях не приймаються судом до уваги, оскільки відповідно до частини 2 статті 623 Цивільного кодексу України, розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказуються кредитором.

Щодо зустрічного позову, слід зазначити наступне.

Як уже було вищезазанчено у цій постанові та не заперечується сторонами у справі, під час виконання договору 2 сторонами було узгоджено та підписано заявку б/н від 06.10.2016 на надання збірного тентованого автотранспорту. Відповідно до умов Заявки відповідач надав послуги з перевезення вантажу за маршрутом: ITALY, ASTI-14100, Pavia- 27100, CENSOLE-4601Q, - Україна, Броварський р-н. При цьому, з поданого позивачем договору-заявки вбачається, що строк доставки вантажу згідно такої заявки - 17-18.10.2016 р, однак, оригінал договору-заявки суду ні суду першої інстанції ні суду апеляційної інстанції не подано. У свою чергу, в матеріалах справи наявний примірник договору-заявки який наданий відповідачем, де строк доставки вантажу визначено 17-24.10.2016, однак оригінал такого договору-заявки сторонами також не подано.

Відповідно до розділу 3 договору заявка є невід'ємною частиною цього договору, у якій відображаються істотні умови кожного конкретного перевезення, а саме: найменування, кількість (вага) та пакування вантаж, його особливі характеристики; найменування та місцезнаходження вантажовідправника та вантажоодержувача; пункти відправлення та призначення вантажу; маршрут перевезення; державні номери транспортного засобу; прізвище, ім'я, по-батькові та інші особисті дані водія транспортного засобу; вимоги щодо технічного та санітарного стану транспортного засобу; особливі вказівки замовника; дата і час завантаження та розвантаження або строк виконання доручення; вартість перевезення (сума доручення); інші умови перевезення.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 3.4 договору заявка, що передана та підписана за допомогою факсимільного зв'язку або електронною поштою має юридичну силу до моменту її заміни на оригінал.

Умовами Заявки вартість перевезення складає 1100 Євро, що в гривневому еквіваленті по курсу НБУ на дату доставки вантажу становить 30717,55 грн.

Відтак, 24.20.2016 вказаний в Заявці вантаж був доставлений на адресу, яка заявлена в документах, а саме: Україна, Броварський р-н., с. Димитрове, вул. Гоголівська, 1 А, Митний пост «Східний термінал».

Згідно з н. п.4.1.8 Договору у термін 5-ти робочих днів з моменту виконання своїх зобов'язань, Експедитор-2 надає Експедитору-1 в оригіналах: Заявку оформлену з боку Експедитора-2, два примірники Акту приймання-передачі наданих послуг, рахунок-фактуру на оплату наданих послуг, 2 (два) екземпляри товаро-транспортної накладної (CMR) з відміткою вантажоодержувача про прийняття вантажу та заповненої відповідно до вимог чинних нормативних актів, видаткові накладні та довіреності на отримання/відвантаження вантажів.

В день доставки вантажу, Експедитор-2 надав товаро-транспортні накладні (CMR) Вантажоотримувачу - ТзОВ «Юнайтед Імпорт», які останній забрав та Експедитору-2 не повернув. При цьому, копії цих товаро-транспортних накладних (CMR) №933/16 та № 961562 підтверджують факт надання послуг з перевезення вантажу за вказаною Заявкою.

25.11.2016 перевізником було направлено на адресу експедитора відповідь на претензію від 08.11.2016, до якої було додано рахунок від 24.11.2016 року та акт виконаних робіт у двох примірниках, а також копію договору-заявки від 06.10.2016. Докази надіслання на адресу експедитора даних документів перевізником приєднано до матеріалів справи.

Станом на час розгляду справи в суді першої інстанції та суді апеляційної інстанції, у зв'язку з невиконанням умов Заявки та Договору за Відповідачем за зустрічним позовом перед позивачем за зустрічним позовом утворилася заборгованість за надані послуги з перевезення вантажу у розмірі 30717,55 грн., яку позивач за зустрічним позовом просить стягнути з відповідача в примусовому порядку.

Згідно ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частиною 1 ст.193 ГКУ визначено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.307 ГК України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити ввірений їй другою стороною вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається в письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням перевізного документа (транспортної накладної, коносамента тощо) відповідно до вимог законодавства. Перевізники зобов'язані забезпечувати вантажовідправників бланками перевізних документів згідно з правилами здійснення відповідних перевезень.

Згідно з частиною першою ст. 316 ГК України за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу.

Матеріалами справи підтверджується факт надання послуги експедитора при перевезенні єдиним транспортним документом (вантажно-митна декларація), який відображає шлях прямування вантажу від пункту його відправлення до пункту його призначення та прийняття вантажу вантажовласником.

Також матеріалами справи підтверджується факт отримання експедитором від перевізника пакету документів у підтвердження перевезення та дані обставини не заперечуються сторонами.

Враховуючи вищенаведені норми законодавства, дослідивши наявні в справі матеріали, враховуючи всі викладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів вважає, що позовні вимоги позивача за первісним позовом не підтверджені належними та допустимими доказами. Щодо позовних вимог за зустрічним позовом колегія суддів вважає обґрунтованими та підтвердженими матеріалами справи та підлягають задоволенню.

Інші твердження апелянта, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

Підсумовуючи вищевказане, необхідно зазначити, що судом першої інстанції вірно встановлено фактичні обставини даної справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги необхідно покласти на скаржника відповідно до положень ст.129 ГПК України.

Керуючись, ст. ст. 86, 269, 270, 275, 282 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Закарпатської області від 26 жовтня 2017 року у справі № 907/603/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Витрати зі сплати судового збору за перегляд рішення місцевого суду в апеляційному порядку покласти на апелянта.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

4. Справу повернути в Господарський суд Закарпатської області.

Повний текст постанови складено 29.01.2018 року

Головуючий суддя Л.С.Данко

Суддя Н.А.Галушко

Суддя Г.В.Орищин