ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/332/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Величко Т.А.,

суддів: Мишкіної М.А., Таран С.В.

при секретарі: Колбасовій О.Ф.

за участю представників сторін:

від КУ «Великомихайлівська центральна районна лікарня» ОСОБА_1;

від ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой»- ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой»

на рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017 року

у справі № 916/332/17

за позовом Комунальної установи «Великомихайлівська центральна районна лікарня»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой»

про розірвання договору та стягнення 432603,07 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой»

до Комунальної установи «Великомихайлівська центральна районна лікарня»

про розірвання договору та стягнення 69400,27 грн.,

суддя суду першої інстанції: ОСОБА_3

час та місце ухвалення рішення: 20.09.2017 р., м.Одеса, пр. Шевченка, 29, господарський суд Одеської області, зал судових засідань № 14, судове засідання тривало з 16:30 год. до 16:45 год.

повний текст рішення складений 25.09.2017 р.

В судовому засіданні 29.01.2018р. згідно ст. 233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2017 року Комунальна установа «Великомихайлівська центральна районна лікарня» звернулась до господарського суду Одеської області з позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» про стягнення збитків за договором підряду №30/11 від 30.11.2016 р. у розмірі 432 603,07 грн.

В обґрунтування позовних вимог Комунальна установа «Великомихайлівська центральна районна лікарня» зазначила, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» не виконало взятих на себе зобовязань за договором підряду №30/11 від 30.11.2016р. у встановлені умовами договору строки, у зв'язку з чим спричинило збитки у розмірі 432 603,07 грн.

З посиланням на норми ст.ст. 11, 22, 509, 525, 526, 610, 611, 623, 629, 837, 849 Цивільного кодексу України, ст.ст. 175,193,224 Господарського кодексу України, Комунальна установа «Великомихайлівська центральна районна лікарня» просила задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою місцевого господарського суду від 10.02.2017р. прийнято позовну заяву Комунальної установи «Великомихайлівська центральна районна лікарня» до розгляду та порушено провадження у справі.

У відзиві на позовну заяву Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» проти позову заперечувало, просило суд відмовити в задоволенні позовних вимог з огляду на їх необґрунтованість та зазначило, що відповідачем кошти авансу було витрачено на закупівлю будівельних матеріалів, а також було виконано частину робіт за договором підряду. Відповідач стверджував, що 28.12.2016р. надіслав на електронну адресу позивача акт виконаних робіт за грудень 2016р. на загальну суму 511 345,28 грн. та не отримував заперечень щодо нього.

27.02.2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» звернулось до господарського суду Одеської області із зустрічним позовом до Комунальної установи «Великомихайлівська центральна районна лікарня», в якому просило суд розірвати договір №30/11 від 30.11.2016р. та стягнути з Комунальної установи „Великомихайлівська центральна районна лікарня на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой заборгованість за договором №30/11 від 30.11.2016р. у розмірі 69 400,27 грн.

В обґрунтування зустрічних позовних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» вказувало, що позивачем у порушення прийнятих на себе зобовязань не було своєчасно передано будівельного майданчика та декларації на початок будівельних робіт. Крім того, відповідач стверджував, що 28.12.2016р. він надіслав на електронну адресу позивача акт виконаних робіт за грудень 2016р. на загальну суму 511 345,28 грн., заперечення щодо якого з боку позивача надано не було. Крім того, в обґрунтування зустрічних позовних заяв Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» стверджувало, що залученим відповідачем незалежним інженером з технічного нагляду підтверджено обсяг виконаних підготовчих робіт на суму 502 003,34 грн.

Також Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» просило суд призначити по справі судову будівельно-технічну експертизу з метою визначення обсягу виконаних Відповідачем за договором №30/11 від 30.11.2016р. робіт та їх вартості. Проведення судової будівельно-технічної експертизи Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» просило доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

28.03.2017 року Комунальна установа «Великомихайлівська центральна районна лікарня» звернулась до суду із клопотанням у порядку ч. 2 ст. 41 ГПК України, а саме позивачем було запропоновано господарському суду коло питань, які мають бути розяснені судовим експертом при проведення експертного дослідження. Так, позивачем було запропоновано питання, зокрема, щодо встановлення переліку та обєму фактично виконаних підрядних робіт, щодо відповідності виконаних підрядних робіт вимогам нормативних документів, щодо розміру завданих позивачу збитків у звязку з неналежним виконання відповідачем прийнятих на себе зобовязань тощо. Крім того, позивач звертав увагу суду, що договір між позивачем та відповідачем укладався на виконання ремонту будівлі на пятому поверсі якої розташоване діюче пологове відділення Комунальної установи «Великомихайлівська центральна районна лікарня», тому вкрай важливим є розгляд справи у розумний строк. У звязку із зазначеним позивач просив суд проведення судової експертизи доручити судовому експерту Товариства з обмеженою відповідальністю „Одеський регіональний центр незалежних експертиз», оскільки з отриманої ним від Господарського суду Одеської області інформації вбачалось, що станом на 16.03.2017р. на експертизі у Одеському науковому дослідному інституту судових експертиз перебуває 66 справ лише з даного суду, та з них у 43 справах експертиза тривала понад два місяці, що, за переконанням позивача, свідчило про неможливість проведення експертизи протягом строку, встановленого Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 01.03.2017 року прийнято зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» до Комунальної установи «Великомихайлівська центральна районна лікарня» про розірвання договору №30/11 від 30.11.2016р. та стягнення з Комунальної установи «Великомихайлівська центральна районна лікарня» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» заборгованості за договором №30/11 від 30.11.2016р. у розмірі 69 400,27 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 28.03.2017 року призначено у справі судову будівельно-технічну експертизу, доручивши її проведення судовому експерту Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз», обовязок по оплаті витрат на проведення зазначеної судової експертизи покладено на відповідача за первісним позовом, після отримання відповідних рахунків від експертної установи. На вирішення експертам поставлено наступні питання:

- визначити перелік та обсяг виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой підрядних робіт за договором №30//11 від 30.11.2016р.; адреса обєкта: вул. Леніна, буд. 248, смт. Велика Михайлівка, Одеська область;

- встановити відповідність або невідповідність виконаних підрядних робіт та використаних будівельних матеріалів вимогам нормативних документів, проектно-кошторисній та проектно-технічній документації до договору №30//11 від 30.11.2016р.;

- визначити вартість виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой підрядних робіт за договором №30//11 від 30.11.2016р.; адреса обєкта: вул. Леніна, буд. 248, смт. Велика Михайлівка, Одеська область.

Провадження у справі було зупинено.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 28.07.2017р. поновлено провадження по справі з призначенням справи до розгляду в судовому засіданні у звязку із надходженням до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» висновку експерта № 293 судової будівельно-технічної експертизи.

21.08.2017 року Комунальна установа «Великомихайлівська центральна районна лікарня» звернулась до суду із заявою про зміну предмету позову (вх. №2-4415/17), відповідно до якої позивач просить суд розірвати договір №30/11 від 30.11.2016р., укладений між сторонами по справі, та стягнути з відповідача збитки у розмірі 432 603,07 грн.

21.08.2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» звернулось до господарського суду із клопотанням (вх. №2-4412/17) про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи, посилаючись на необґрунтованість висновку експертизи №293 та невідповідність матеріалам справи. В обґрунтування заявленого клопотання Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» зазначало, зокрема, про непроведення експертом обміру демонтованого та розміщеного на горищі шиферу; про заниження експертом виконаних робіт з демонтажу хвилястих листів та монтажу металопрофілю, оскільки фактично було демонтовано шифер площею 867,9 кв. м., а змонтовано металопрофіль площею 954,69 кв. м.

04.09.2017 року від Комунальної установи «Великомихайлівська центральна районна лікарня» надійшли письмові поясненнях, у яких вона заперечувала проти призначення по даній справі повторної судової експертизи, вважаючи висновок судової експертизи №293 повним та обґрунтованим, а доводи відповідача - субєктивним відношенням до результатів експертизи.

Від Комунальної установи «Великомихайлівська центральна районна лікарня» до суду надійшов відзив на зустрічну позовну заяву, відповідно до якого остання просила суд відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» в задоволенні позову в повному обсязі з огляду на його безпідставність та не підтвердженість фактичними доказами та таким, що суперечить дійсним обставинам справи.

Рішенням господарського суду Одеської області від 20.09.2017 року (суддя Желєзна С.П.) провадження у справі за позовом Комунальної установи «Великомихайлівська центральна районна лікарня» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» до Комунальної установи «Великомихайлівська центральна районна лікарня» про розірвання договору №30/11 від 30.11.2016р. припинено; первісний позов задоволено, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» на користь Комунальної установи «Великомихайлівська центральна районна лікарня» збитки у розмірі 432 603,07 грн., судові витрати у загальному розмірі 41 505, 05 грн. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Судове рішення у частині припинення провадження у справі щодо вимоги про розірвання договору мотивоване відсутністю предмету спору по даним вимога первісного та зустрічного позовів, оскільки договір є розірваним в силу приписів ч. 2 ст.849 ЦК України. У частині позовних вимог щодо стягнення збитків з відповідача на користь возивача судове рішення вмотивоване тим, що наявні усі елементи складу цивільного правопорушення з боку відповідача, а саме вина відповідача у здійснені протиправної поведінки, тобто невиконанні умов договору підряду №30/11 від 30.11.2016 року; наявність причинного зв'язку між вказаною протиправною поведінкою відповідача та заподіяною позивачу шкодою у вигляді здійснених позивачем авансових платежів за даним договором у сумі 432 603,07 грн.

Щодо зустрічного позову, то суд дійшов висновку, що відповідачем за первісним позовом не доведено належними і допустимими доказами обставини, на які він посилається в обґрунтування зустрічних позовних вимог. Не надано, зокрема, доказів надсилання відповідачем позивачу акту виконаних робіт за договором підряду, що, в свою чергу, спростовує доводи відповідача щодо необґрунтованої відмови позивача від підписання вказаного акта та свідчить про відсутність правових підстав для проведення остаточних розрахунків між сторонами. Висновки господарського суду щодо неналежного виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» зобовязань, прийнятих на себе за договором №30/11 від 30.11.2016 року, а також задоволення судом позовних вимог Комунальної установи «Великомихайлівська центральна районна лікарня» про стягнення збитків, стало підставою для відмови у зустрічному позові.

Також судом було відмовлено у задоволенні клопотання Відповідача за первісним позовом про проведення по справі повторної судової будівельно-технічної експертизи у звязку із його неналежним обґрунтуванням.

В апеляційній скарзі, не погоджуючись з висновками суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017 року по даній справі та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог Комунальної установи «Великомихайлівська центральна районна лікарня» відмовити, а зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» задовольнити.

Доводи скаржника ґрунтуються на допущених господарським судом порушеннях норм матеріального та процесуального права.

Скаржник зазначає, що суд безпідставно обґрунтував рішення відсутністю доказів надсилання відповідачем позивачу акту виконаних будівельних робіт. На думку скаржника, направлення позивачу акту виконаних робіт на електронну адресу є належним та допустимим доказом, навіть якщо такої форми обміну документами не встановлено договором.

Крім того, скаржник зазначає, що оцінений у рішенні як належний доказ висновок судової будівельно-технічної експертизи, насправді, таким доказом не являється, а є необґрунтованим, таким, що суперечить матеріалам справи, не містить у собі обєктивних та встановлених належним чином даних, викликає сумніви у його правильності. Зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» вказує на непроведення експертом обміру демонтованого та розміщеного на горищі шиферу; про заниження експертом виконаних робіт з демонтажу хвилястих листів та монтажу металопрофілю, оскільки фактично було демонтовано шифер площею 867,9 кв. м., а змонтовано металопрофіль площею 954,69 кв. м.

Також скаржник вказує на те, що судом невірно визначено правову природу грошових коштів, стягнутих на користь позивача. Так, Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» зазначає, що вказані кошти були перераховані відповідачу у вигляді авансу та не являються збитками, оскільки відповідач не вчиняв правопорушення у сфері господарювання.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.10.2017р. прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» до провадження у складі головуючого судді - Туренко В.Б., судді: Таран С.В., Мишкіна М.А. та призначено її до розгляду.

У зв'язку із перебуванням у відпустці головуючого судді Туренко В.Б. з 29.11.2017р., на підставі розпорядження в.о. керівника апарату Одеського апеляційного господарського суду №1329 від 27.11.2017р. та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 27.11.2017р., сформовано новий склад колегії суддів - головуючий суддя: Величко Т.А., судді: Таран С.В., Мишкіна М.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 28.11.2017р. прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» до провадження у складі головуючого судді - Величко Т.А., судді: Таран С.В., Мишкіна М.А. та призначено її до розгляду.

28.11.2017 року від Комунальної установи «Великомихайлівська центральна районна лікарня» надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого остання просила суд залишити скаргу без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017 року у справі №916/332/17 без змін.

Комунальна установа «Великомихайлівська центральна районна лікарня» зазначає, що посилання скаржника на те, що направлення ним акту виконаних робіт за договором не порушує вимог діючого законодавства України та положень договору №30/11 від 30.11.2016р. не відповідає дійсності. Для використання електронного документу у бухгалтерському обліку субєкта господарювання вказаний документ має відповідати вимогам Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про електронний цифровий підпис». Зокрема, у договорі мають зазначатись обовязкові його реквізити щодо офіційних електронних адрес сторін, уповноважених осіб сторін, які володіють цифровими підписами, тощо. За відсутності вказаних елементів електронний документ не володіє жодною юридичною силою.

Також, позивач за первісним позовом зазначає, що безпідставними є твердження скаржника в апеляційній скарзі про те, що висновок про законність позовних вимог до відповідача та безпідставність вимог зустрічного позову суд обґрунтував неповним та необґрунтованим висновком експерта.

По-перше, експертом надано відповіді на усі поставлені судом питання. По-друге, судом було використано матеріали експертного висновку у сукупності з іншими доказами, зокрема, суд дійшов висновку, що обєкт, на якому ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» виконувало підрядні роботи, є непридатним для використання та експлуатації, оскільки недоліки підрядних робіт унеможливлюють використання обєкту будівництва за його цільовим призначенням, що, в тому числі, підтверджується фактами затоплення лікарні, про що позивачем були складені відповідні акти, долучені судом до матеріалів справи. Непридатність до використання за цільовим призначенням підрядних робіт, які були виконані відповідачем з порушенням умов договору, дозволили господарському суду дійти висновку про необхідність віднесення авансового платежу у розмірі 432 603,07 грн. до збитків, завданих позивачу неналежним виконанням відповідачем зобовязань, прийнятих на себе за договором №30/11 від 30.11.2016 р. Вказане, також, спростовує заперечення скаржника щодо безпідставності визначення стягнутих коштів як збитків.

Наведене підкреслює, що суд першої інстанції висновок експерта оцінив на підставі всебічного, повного та обєктивного розгляду всіх обставин по справі в їх сукупності, без надання висновку експерта переваги над іншими доказами по справі, тому твердження відповідача про те, що саме висновок судового експерта був покладений в основу рішення є надуманим та безпідставним.

30.11.2017р. від Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» надійшли пояснення щодо відзиву на апеляційну скаргу, відповідно до яких останнє, зазначило, що доводи апеляційної скарги ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» є обґрунтованими, підтверджуються належними та допустимими доказами, а відтак апеляційна скарга на рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017р. у справі №916/332/17 підлягає задоволенню в повному обсязі.

30.11.2017р. від Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» надійшло клопотання про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи на вирішення якої поставити наступні питання:

- визначити перелік та обсяг виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой підрядних робіт за договором №30/11 від 30.11.2016р.; адреса обєкта: вул. Леніна, буд. 248, смт. Велика Михайлівка, Одеська область;

- встановити відповідність або невідповідність виконаних підрядних робіт та використаних будівельних матеріалів вимогам нормативних документів, проектно-кошторисній та проектно-технічній документації до договору №30/11 від 30.11.2016р.;

- визначити вартість виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой„ підрядних робіт за договором №30/11 від 30.11.2016р.; адреса обєкта: вул. Леніна, буд. 248, смт. Велика Михайлівка, Одеська область.

Проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз:65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівська, буд. 21. Зупинити провадження у справі №916/332/17 на час проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 30.11.2017р. розгляд апеляційної скарги відкладено для ознайомлення з матеріалами справи на 18.12.2017р.

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017р. N2147-VIII (який набрав чинності 15.12.2017р.) Господарський процесуальний кодекс України викладено у новій редакції.

Пунктом 9 частини 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України №2147- VIII від 03.10.2017р. установлено, що зміни до цього Кодексу вводяться в дію з урахуванням таких особливостей: справи у судах апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.12.2017р. відкладено розгляд справи, судове засідання призначено на 22.01.2018р. об 11:00. Викликано в судове засідання для дачі пояснень судового експерта ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» ОСОБА_4, який знаходиться за адресою м. Одеса, вул. Водопровідна, 1.

В судовому засіданні 22.01.2018р. оголошено перерву до 29.01.2018р.

25.01.2018р. від КУ «Великомихайлівська центральна районна лікарня» до суду надійшли заперечення на клопотання про призначення повторної експертизи, відповідно до яких остання зазначила, що посилання представника відповідача в апеляційній скарзі на необґрунтованість Висновку експерта №293 є безпідставними та виражають лише субєктивне ставлення до його результатів, вважає, що жодних правових підстав для призначення повторної експертизи по справі не має.

В засіданні суду апеляційної інстанції скаржник підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник КУ «Великомихайлівська центральна районна лікарня» заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення.

Крім того, в судовому засіданні скаржником було надано письмовий перелік питань, наданий ним експерту ОСОБА_4 для надання письмової відповіді.

Також, скаржником було надано для долучення до матеріалів справи заяви свідків: ОСОБА_5 - начальника дільниці (виконроб) ТОВ „Інвестиційно-будівельна компанія „Єкотехстрой„ та ОСОБА_6, який надає послуги незалежного інженера технічного нагляду.

Відповідно до ст.269 ГПК України (в редакції Закону України №2147- VIII від 03.10.2017р.) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, перевіривши наявні матеріали справи (фактичні обставини справи) на предмет правильності їх юридичної оцінки господарським судом, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх в засіданні суду представників сторін, дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з такого.

Як встановлено господарським судом та перевірено під час апеляційного перегляду, 30.11.2016р. між КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня (позивач за первісним позовом, Замовник) та ТОВ „ІБК „Єкотехстрой (відповідач за первісним позовом, Підрядник) було укладено договір №30/11 на виконання робіт по капітальному ремонту КУ „Великомихайлівська центральна районна лікарня за адресою вул. Леніна, 248, смт. Велика Михайлівка, Одеська область.

Відповідно до п. 1.3. Договору склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Підряднику, визначені документацією, яка є невідємною частиною Договору.

Згідно п.3.1. Договору договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невідємною часиною Договору, є динамічною та складає 1 442 010,25 грн. з ПДВ. Замовник надає Підряднику аванс 30% у сумі 432 603,07 грн. з ПДВ.

Пунктом 3.2. Договору передбачено, що Підрядник зобовязується використати одержаний аванс на придбання і постачання для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом 3х місяців після одержання (Постанова КМУ №117 від 23.04.2014р. та Постанова КМУ №1764 від 27.12.2001р. зі змінами та доповненнями).

Пунктами 2.1.,2.2., 7.1, 7.2., 9.1., 10.2., 14.3, 14.4., 17.1. Договору та Графіком виконання робіт, підписаним сторонами, встановлено, що Підрядник зобовязаний завершити виконання робіт 30.12.2016р., для чого має здійснити забезпечення робіт матеріалами та устаткуванням, робочою силою і за необхідності субпідрядниками.

Відповідно до п.12.1., 13.1. Договору розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватись на підставі акту виконаних робіт (форма КБ-2), довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) та проміжними платежами аванс 30%. Приймання-передача закінчених робіт буде здійснюватись відповідно до вимог нормативних актів, які регламентують прийняття обєктів в експлуатацію.

На виконання зазначених умов Договору Замовником було перераховано Підряднику 432 603,07 грн. авансу згідно платіжного доручення №9 від 02.12.2016р., що не заперечується Підрядником.

В порушення вимог п.п. 8.8 та 8.9 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 01.08.2005р. за №668, Підрядник не повідомляв Замовника щодо готовності здійснити передачу виконаних робіт у передбачений Договором строк виконання усіх робіт.

30.12.2016р. (дата закінчення строку дії договору) на обєкті Замовника не було присутніх представників Підрядника, уповноважених на здійснення передачі виконаних робіт Замовнику. Про причини відсутності уповноважених осіб Підрядника та підстави невиконання умов Договору Підрядник Замовника не повідомив.

30.12.2016р. уповноваженою з боку Замовника комісією та інженером технічного нагляду було проведено огляд стану виконання робіт на обєкті Замовника та складено акт і доповідна про невиконання зобовязань Підрядника щодо повного виконання робіт за Договором.

20 січня 2017 року Замовник надіслав Підряднику претензію, у якій, посилаючись на вищезазначені обставини, повідомив Підрядника про надання можливості 27.01.2017р. об 11:00 год. Підряднику надіслати на територію майданчику виконання робіт уповноважених осіб для здійснення приймання-передачі робіт, надати усю необхідну технічну документацію та скласти відповідні акти приймання-передачі робіт.

27.01.2017р. у визначений Замовником час представники Підрядника не зявились, документи не надавались, акти виконання робіт не складались.

Таким чином, з боку ТОВ „ІБК „Єкотехстрой за договором №30/11 від 30.11.2016р. мало місце прострочення виконання зобовязання, внаслідок чого виконання зобов'язання втратило інтерес для Замовника.

06.02.2017р. на адресу ТОВ „ІБК „Єкотехстрой Замовником було направлено повідомлення про відмову від договору та стягнення збитків.

Відповідач за первісним позовом не заперечує твердження Позивача, що на даний час Договір не виконаний у повному обсязі, однак заперечує факт нанесення збитків.

Станом на дату подання первісного позову вимоги Позивача щодо відшкодування Відповідачем збитків не виконані, що і змусило Комунальну установу «Великомихайлівська центральна районна лікарня» звернутись з відповідним позовом до господарського суду Одеської області.

Судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду щодо наявності підстав для задоволення первісного позову та відмови у зустрічних позовних вимогах, вважає, що доводи, заперечення і вимоги ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой», викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними, виходячи з наступного.

Статтею 193 ГК України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

У відповідності до ч. 2 ст. 509 ЦК України зобовязання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів. Згідно ст. 629 ЦК України договір є обовязковим для виконання сторонами. Зобовязання, в свою чергу, згідно вимог ст.ст. 525, 526 ЦК України, має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу. Одностороння відмова від виконання зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається.

В силу положень ст. 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

У відповідності до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

В силу положень ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до приписів ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Положеннями ч. 3 ст. 651, ч. 2 ст. 653 ЦК України встановлено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. У разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Господарським судом під час розгляду справи було вірно встановлено, що Комунальною установою «Великомихайлівська центральна районна лікарня» листом від 06.02.2017р. було повідомлено відповідача про відмову від договору №30/11 від 30.11.2016р. та розірвано даний договір на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України.

Судова колегія апеляційної інстанції також погоджується з висновками місцевого господарського суду про задоволення позову про стягнення збитків, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

В силу положень ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Статтями 610, 612 ЦК України встановлено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Умовами п. п. 2.1, 2.2 договору №30/11 від 30.11.2016р. визначено, що Підрядник зобовязаний розпочати виконання підрядних робіт з моменту отримання декларації про початок будівельних робіт та повинен завершити їх виконання до 30.12.2016р. Початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невідємною частиною договору. Тобто, в даному випадку, ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» було зобовязане виконати будівельні роботи за договором у строк до 30.12.2016р.

Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до п. п. 88-91, 96 Постанови Кабінету Міністрів України „Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві від 1 серпня 2005 р. N 668 приймання-передача закінчених робіт (об'єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду. Після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об'єкта будівництва) замовник зобов'язаний негайно розпочати їх приймання. Фінансування витрат на організацію приймання закінчених робіт (об'єкта будівництва) покладається на замовника, якщо інше не встановлено договором підряду, за винятком додаткових витрат, що виникли з вини підрядника. Передача виконаних робіт (об'єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи. Підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Судова колегія зазначає, що відповідачем за первісним позовом не надано жодних належних доказів повідомлення позивача (Замовника) про готовність до передачі робіт, виконаних за договором будівельного підряду.

Надані відповідачем докази надсилання позивачу акту виконаних робіт на його електронну адресу, також, не є належними і допустимими доказами, оскільки вказаний документ не відповідає передбаченим законодавством вимогам ні письмового документу, ні електронного.

Інших доказів належного виконання ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» зобовязань за договором №30/11 від 30.11.2016 року Відповідачем надано не було.

Напроти, інші наявні у матеріалах справи документи акт огляду обєкту ремонту комісією позивача на час закінчення дії договору, доповідна інспектора з технічного нагляду, висновки судової будівельно-технічної експертизи, акти комісії про затоплення під час негоди обєкту ремонту свідчать неналежне виконання умов договору №30/11 від 30.11.2016р. з боку Підрядника з власної вини, що спричинило шкоду для Позивача.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає законним та обґрунтованим висновок місцевого господарського суду щодо наявності усіх ознак складу правопорушення з боку виконання ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» зобовязань за договором №30/11 від 30.11.2016 року та віднесення сплаченої Комунальною установою «Великомихайлівська центральна районна лікарня» суми авансу у розмірі 432 603,07 грн. до категорії збитків.

З огляду на те, що неналежність виконання ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» зобовязань за договором №30/11 від 30.11.2016 року вбачається з матеріалів справи та підтверджена в ході апеляційного перегляду, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду щодо відмови у задоволенні зустрічного позову.

Клопотання ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» про призначення повторної експертизи колегією суддів апеляційної інстанції відхиляється з огляду на його необґрунтованість з урахуванням приписів п. 15. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» від 23 березня 2012 року N 4, відповідно до якої повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою. Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Заявником не доведено, що висновки експерта суперечать наявним у матеріалах справи документам, що зроблені експертним висновки є необгунтованими або що, вчинені експертом порушення є істотними та впливають на результат експертизи в цілому. Припущення скаржника щодо доцільності проведення повторної експертизи для отримання, на думку скаржника, більш повного висновку є необгрунтованим та сприятиме затягуванню справи. Враховуючи наявні у матеріалах справи докази невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» покладеного на нього судом обовязку щодо оплати витрат за проведення ініційованої ним експертизи, суд має підстави сумніватись у добросовісному використанні відповідачем своїх прав.

Також судова колегія апеляційної інстанції не приймає в якості доказів заяви свідків, надані скаржником, оскільки відповідно до ч.9 ст. 252 ГПК України при розгляді справи у порядку спрощеного провадження свідки не викликаються. У випадку, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх достовірності, суд не бере до уваги показання свідка.

Враховуючи наведене, при вирішенні цієї справи господарський суд правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального права, висновки суду. викладені в рішенні є обґрунтованими і такими, що відповідають фактичним обставинам справи та вимогам закону.

Доводи апеляційної скарги колегія суддів відхиляє також з огляду на те, що усі доводи апеляційної скарги по даній справі, були ретельно досліджені судом першої інстанції та додатково перевірені на предмет їх обґрунтованості Одеським апеляційним господарським судом в процесі апеляційного розгляду справи.

Відповідно до ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне зясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

2. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

3. Порушення норм процесуального права є обовязковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо:

1) справу розглянуто неповноважним складом суду;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими;

3) справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обовязковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою;

4) суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обовязки осіб, що не були залучені до участі у справі;

5) судове рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у рішенні;

6) судове рішення ухвалено суддями, які не входили до складу колегії, що розглядала справу;

7) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

4. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017р. відповідає обставинам справи та нормам чинного законодавства, зміні або скасуванню не підлягає, а відтак, залишається без змін на підставі ст.276 ГПК України.

Відповідно до п.«в» ч.4 ст.282 ГПК України (в діючій редакції) постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги) покладаються на Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой», оскільки доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Керуючись ст. ст. 232, 233, 240, 269, 270, 275,276, 281-283 ГПК України, суд постановив:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой» залишити без задоволення, рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017р. по справі №916/332/17 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Єкотехстрой».

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 02.02.2018р.

Головуючий суддя Т.А. Величко

Суддя М.А. Мишкіна

Суддя С.В. Таран