ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2018 року Справа № 923/832/17
м. Одеса, пр. Шевченка, 29

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання за участю представників учасників процесу: Від ТОВ «Рибоводна ферма-Ювент» Від ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_5, довіреність № б/н, дата видачі: 10.01.18 ОСОБА_6, витяг з протоколу № б/н, дата видачі: 28.12.17
розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_7 акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго»
на рішення господарського суду Херсонської області
від09.11.2017р. (суддя суду першої інстанції: ОСОБА_8; час і місце оголошення рішення: 09.11.2017р., м. Херсон, вул. Театральна, 18, зал судових засідань № 2, судове засідання тривало з 11:00год. до 12:00год.)
у справі№ 923/832/17
за позовом ОСОБА_9 з обмеженою відповідальністю «Рибоводна ферма- ЮВеНТ»
до відповідача проОСОБА_7 акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_9 з обмеженою відповідальністю «Рибоводна ферма ЮВеНТ» звернулось з позовною заявою до ОСОБА_7 акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго», у формі рішення, оформленого протоколом № 79 від 11.07.2017р. засідання комісії відповідача по розгляду акту №131069 від 27.06.2017р. про порушення позивачем ОСОБА_10 користування електричною енергією (надалі по тексту рішення ПКЕЕ), про донарахування вартості спожитої електроенергії внаслідок порушення ПКЕЕ у сумі 1728974,12грн.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 09.11.2017р. (з урахуванням ухвали господарського суду Херсонської області від 24.11.2017р.):

1.Позов задоволено.

2.Скасовано оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (нове найменування приватне акціонерне товариство «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго»), застосовану до ОСОБА_9 з обмеженою відповідальністю «Рибоводна ферма ЮвеНТ» у вигляді нарахування вартості спожитої електричної енергії на суму 1728974,12грн., оформлену протокольним рішенням комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_10 користування електричною енергією Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (нове найменування приватне акціонерне товариство «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго») від 11.07.2017р. №79.

3.Стягнуто з ОСОБА_7 акціонерного товариства «Енергопостачальної компанії «Херсонобленерго» на користь ОСОБА_9 з обмеженою відповідальністю «Рибоводна ферма ЮвеНТ» 1600 грн. судового збору.

Вказане рішення суд першої інстанції мотивував наступним.

Акт про порушення ПКЕЕ № 028652 від 14.12.2016 року складено без дотримання вимог п. 6.41 ПКЕЕ та п.п. 4.1, 4.5 Методики, а саме, за відсутності уповноваженого представника позивача (споживача електроенергії). Також споживача не було повідомлено в установленому порядку про дату, час та місце проведення засідання комісії, де приймалося рішення по факту виявленого порушення.

Комісія ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго», якою складено акт № 28/06 проведення експертизи лічильника електроенергії від 29.06.2017р., не є спеціалізованою організацією для проведення експертизи лічильника, тому акт не є належним доказом порушення споживачем ПКЕЕ, а саме: вчинення позивачем дій для безоблікового користування електричною енергією. Експертне дослідження лічильника проведено за відсутності належного представника споживача.

Розрахунок розміру оперативно - господарської санкції по акту про порушення №131069 від 27.06.2017р. судом перевірено, визнано таким, що не відповідає формулі, встановленій у п. 2.5 Методики.

30.11.2017р. до Одеського апеляційного господарського суду через господарський суд Херсонської області надійшла апеляційна скарга ОСОБА_7 акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» на рішення господарського суду Херсонської області від 09.11.2017р., відповідно до якої скаржник просить скасувати рішення господарського суду Херсонської області від 09.11.2017р. по справі № 923/832/17 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_9 з обмеженою відповідальністю «Рибоводна ферма- ЮВеНТ»; стягнути з ОСОБА_9 з обмеженою відповідальністю «Рибоводна ферма- ЮВеНТ» на користь ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго» 1 760,00грн. судового збору за подачу апеляційної скарги.

Як на підставу викладених у скарзі вимог апелянт посилається на порушення норм матеріального права, процесуального права та є таким, що ґрунтується на неповному зясуванні всіх обставин справи та на помилкових висновках суду, а саме:

- відповідно до п. 6.41 ОСОБА_10 користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_10 або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень;

- нормотворець чітко не визначає поняття представника споживача, більш того, ототожнює поняття споживача та представника споживача у процедурі оформлення акту про порушення;

- позиція суду відносно неналежності підписанта ОСОБА_11 в якості представника споживача є припущенням суду, оскільки Статут товариства судом не досліджувався;

- засновниками ОСОБА_9 з обмеженою відповідальністю «Рибоводна ферма- ЮВеНТ» є ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_11 Тому ОСОБА_11 не стороння особа, а безпосередньо засновник та учасник ТОВ «Рибоводна ферма- ЮВеНТ», який має право брати участь в управлінні справами товариства, входить до складу загальних зборів учасників товариства вищого органу товариства та здійснює контроль за діяльністю директора ТОВ «Рибоводна ферма- ЮВеНТ» в складі ревізійної комісії. Таким чином, ОСОБА_11 є належним представником ТОВ «Рибоводна ферма- ЮВеНТ» в розумінні п. 6.41 ПКЕЕ щодо присутності споживача під час складення Акту про порушення;

- виявлене у ТОВ «Рибоводна ферма- ЮВеНТ» порушення не стосується пошкодження приладів обліку або пломб, тому і наявність незгоди для обовязкового проведення експертизи у даному випадку не передбачено;

- застосування судом першої інстанції положень «Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії» щодо обовязку проведення експертизи спеціалізованими організаціями є безпідставним, оскільки спірний протокол комісії є оперативно-господарською санкцією (заходом оперативного впливу), а не рішенням про стягнення збитків;

- висновок за результатами експертної повірки лічильника EMS 132.31.4 № 443094 затверджено повірочним тавром та підписом і печаткою в.о. генерального директора ДП «Херсонстандартметрологія»;

- 29.06.2017р. в день проведення експертизи прибув на місце проведення експертизи директор ТОВ «Рибоводна ферма- ЮВеНТ» ОСОБА_12, однак чекати безпосередньо дослідження лічильника не захотів та написав заяву від 29.06.17р. про те, що дозволяє вскрити сейф-пакет та провести експертизу лічильника без його участі та присутності при цьому зазначив, що з висновками комісії згоден;

- арифметичний розрахунок здійснено вірно та у відповідності до п. 2.5 Методики, що у свою чергу підтверджує правильність розрахунку розміру застосованої оперативно-господарської санкції;

- відповідно до актів прийому-передачі електричної енергії, позивачем споживання здійснюється щомісячно на протязі року, а відповідач заперечує, що режим роботи ТОВ «Рибоводна ферма- ЮВеНТ» сезонний.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 04.12.2017р. (колегією суддів у складі головуючого судді Богатиря К.В., суддів: Аленіна О.Ю., Лашина В.В.) прийнято до провадження апеляційну скаргу ОСОБА_7 акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» та призначено її розгляд на 20.12.2017р. о 12:30.

У звязку з перебуванням головуючого судді Богатиря К.В. у відрядженні з 18.12.2017р. по 20.12.2017р., та наявністю процесуальних строків для можливості розгляду апеляційної скарги, ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 14.12.2017р. призначено розгляд апеляційної скарги ОСОБА_7 акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» на 17.01.2018р. о 14:00.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.01.2018р. повідомлено сторін про призначення судового засідання по справі № 923/832/17 на 31.01.2018р. о 16:00 год. в режимі відеоконференції.

У судовому засіданні 31.01.2018, проведеному в режимі відеоконференції із господарським судом Херсонської області, були присутні представники обох сторін, що підтверджено протоколом судового засідання.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши наявні у справі докази та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника позивача та відповідача, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 11 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки.

Згідно із ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 1 статті 275 Господарського кодексу України (в подальшому ГК України) визначено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу.

Правовідносини з приводу користування електричною енергією регулюються, зокрема, нормами ОСОБА_10 користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. № 28 (в подальшому за текстом ПКЕЕ), Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. № 562.

Підпунктом 9 пункту 10.2 ПКЕЕ визначено, що споживач зобовязаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку.

У відповідності до п. 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно до п. 6.40 ПКЕЕ в разі виявлення представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

В разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень ОСОБА_10 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт про порушення. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_10 і вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень (пункт 6.41 ПКЕЕ).

У відповідності до п. 2.1 Методики від 04.05.2006 р. № 562 вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, таких порушень ПКЕЕ: а) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (пп. 3 п. 2.1 Методики); б) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (пп. 4 п. 2.1 Методики).

Пунктом 4.1 Методики встановлено, що акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ. Працівники енергопостачальника перед складанням акта про порушення зобов'язані повідомити споживача про його право внести зауваження та заперечення до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень та пропозицій (п. 4.5 Методики від 04.05.2006 р. № 562).

Відповідно до частини першої статті 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Частинами 1, 2 статті 235 названого Кодексу встановлено, що за порушення господарських зобовязань до субєктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобовязання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Частиною першою статті 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, в числі яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

За приписами частини другої статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції (частина друга статті 237 ГК України).

Згідно із п. 6.42 ПКЕЕ саме на підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачеві. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Якщо ж споживач не згоден з самим фактом порушення, він має право заявити вимоги щодо скасування відповідного рішення комісії енергопостачальника, яким нараховується сума до сплати.

За змістом ст. 55 Конституції України, ст.ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права та інтересу в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Як вбачається з матеріалів справи, 11 вересня 2015 року між ОСОБА_9 з обмеженою відповідальністю «Рибоводна ферма ЮВеНТ», як споживачем, та Публічним акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (нове найменування ОСОБА_7 акціонерне товариство «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго»), як постачальником, було укладено договір про постачання електричної енергії № 5771 (далі по тексту Договір № 5771).

Згідно розділу 1 Договору № 5771, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 112.00кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Відповідно до п. 2.1. Договору № 5771, під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

Пунктом 2.2.2. Договору № 5771 передбачено, що постачальник зобовязується постачати споживачу електроенергію, як різновид товару:

- в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього Договору;

- згідно з категорією струмоприймачів споживача відповідно до ПУЕ та гарантованого рівня надійності електропостачання схем електропостачання, визначених Додатком № 6 до даного Договору «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін»;

- із дотриманням граничних показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами, вказаних в Додатку № 6а до даного Договору «Узгоджений рівень надійності електропостачання та показників якості електричної енергії на межі балансової належності».

Відповідно до п. 2.3.2. Договору № 5771, споживач зобовязується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки.

Розділом 4 Договору № 5771 визначено відповідальність сторін.

Згідно п. 4.2.3. Договору № 5771, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006року № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 4.2.4. Договору № 5771 визначено, що споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Відповідно до п. 7.1. Договору № 5771, облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) споживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником шляхом розрахунку згідно з вимогами Додатка № 2 до данного Договору «Порядок розрахунків та графік зняття показів засобів обліку електричної енергії та подання їх до електропостачальної організації».

Згідно п. 9.4. Договору № 5771, цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2015р. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії, або перегляд його умов. Але не більш ніж до 06.03.2018р., згідно договору зберігання державного майна.

Договір про постачання електричної енергії № 5771 від 11.09.2015р. підписаний Постачальником ПАТ «ЕК «Херсонобленерго», Споживачем ТОВ «Рибоводна ферма- ЮВеНТ», підписи скріплені печатками підприємств.

В матеріалах справи міститься акт технічної перевірки приладів обліку від 21.10.2015р., згідно якого виконано технічну перевірку приладів обліку ТОВ «Рибоводна ферма- ЮВеНТ» (гідротехнічні споруди ставів, в межах Балківської с/р), лічильник EMS 132.31.4 № 443094 встановлений 21.10.2015р., опломбований пломбами енергопостачальника та містить відбиток пломби держповірника. В означеному акті міститься висновок щодо схеми обліку та стану приладів обліку: опломбовано та закрито доступ до приладу обліку та до облікових кіл; схема обліку зібрана вірно.

27 червня 2017р. відповідачем під час проведення перевірки гідротехнічних споруд рибацьких ставів за адресою: с. Софіївка, тер. Балківської сільської ради, персоналом ХМВЕ в особі начальника ХМВЕ, заступника начальника ХМВЕ, інженера інспектора та інспектора, за участю, як зазначено в акті про порушення ПКЕЕ від 27.06.2017р. №131069 в графі «за участю споживача (уповноваженої ним особи)», ОСОБА_14 та ОСОБА_11 поряд з прізвищем якого зазначено-засновник, було виявлено порушення правил користування електричною енергією, а саме (мовою оригіналу): «порушення п. 10.2.26 ПКЕЕ п. 10.2.4, інші дії споживача для безоблікового користування електричною енергією. Споживач з метою безоблікового користування вмонтував додатковий пристрій в лічильник типу EMS № 443094. Струм навантаження по фазі А 3,2 мА, В-3,2мА, С-44 мА. Енергія споживалась, а лічильником не враховувалась та не сплачувалась. Акт складено згідно п. 6.41 ПКЕЕ.».

Складений акт за результатами виявленого порушення ПКЕЕ підписаний чотирма представниками постачальника електричної енергії, а також в графі «з актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа» вказано ОСОБА_11 та ОСОБА_14 та містяться підписи.

В акті про порушення № 131069 також зазначено, що прилад обліку № 443094 знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № С38812264ПАХОЕ та вилучений представниками енергопостачальника, замінений при перевірці, опломбований.

Прилад обліку лічильник зав. № 443094 типу EMS 132.31.4 був направлений на експертизу до ПрАТ ЕК «Херсонобленерго».

Комісія ПрАТ ЕК «Херсонобленерго» у складі першого заступника комерційного директора, інженера МС, фахівців СЗЕ, та представника Держспоживстандарту склали акт № 28/06 від 29.06.2017р. про проведення експертизи лічильника електроенергії. В акті також зазначено, що експертиза проводилась у присутності споживача ТОВ «Рибоводна ферма ЮВеНТ» в особі директора ОСОБА_12, однак у графі означеного акту «споживач» відсутній підпис ОСОБА_12І та відсутнє зазначення про відмову ОСОБА_12 від підпису акта проведення експертизи лічильника електроенергії.

Відповідно до акту проведення експертизи лічильника електроенергії № 28/06 від 29.06.2017р. було проведено експертизу вилученого відповідачем лічильника зав. № 443094 типу EMS 132.31.4, та здійснено висновок, що за результатами проведеної експертизи лічильник № 443094 типу EMS 132.31.4., дата повірки 2013р., визнано непридатним для подальшої експлуатації. Також в акті зазначено, що при розкритті корпусу лічильника було виявлено сторонній пристрій, який має антену та керується за допомогою радіосигналу. Пульт керування пристроєм не вилучено разом з лічильником. Пристрій підключено до внутрішньої схеми лічильника до вихідних вимірювальних кіл, що дає змогу впливати на покази лічильника при споживанні електричної енергії споживачем. Пломби свинцеві мають не чіткий відтиск та потребують додаткових досліджень. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації.

Згідно витягу з протоколу № 79 від 11.07.2017р. засідання комісії відповідача, розрахунок по акту про порушення №131069 від 27.06.2017р. було вирішено провести згідно з п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. У графі означеного витягу з протоколу «ОСОБА_6 порушення» зазначено 2.1.3 дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку.

Комісією було вирішено провести нарахування з дати технічної перевірки (21.10.2015р.) до дня усунення порушення (21.06.2017р.); величина розрахункового добового обсягу споживання електроенергії визначена згідно дозволеної потужності, зазначеної в договорі; коефіцієнт використання застосовано 0,5. Відповідно до означеного витягу з протоколу комісії до позивача застосовано оперативно-господарську санкцію у сумі 1728974,12грн. вартості необлікованої електричної енергії.

Згідно статті 26 Закону України «Про електроенергетику» споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Ч. 1 ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування електричною енергією.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 року (із змінами та доповненнями). Дія цих ОСОБА_10 поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Згідно з п. 6.40 ОСОБА_10 користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_10 користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562 (надалі по тексту рішення Методика).

Відповідно до п. 6.41 ОСОБА_10 користування електричною енергією, який кореспондується з розділом 4 Методики, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_10 або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляються актом про порушення ПКЕЕ. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_10 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу не облікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Отже, нормативним актом встановлено як процедуру, так і вимоги для оформлення акту порушень ПКЕЕ, однією з яких є складання акту в присутності уповноваженого представника споживача і його підписання ним.

Крім того, відповідно до абз. 3 п. 4.1. Методики, у разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Згідно з п. 4.5 Методики акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ.

Таким чином, акт про порушення у сфері енергопостачання оформлюється із обовязковим залученням повноважного представника споживача, якому надано право, крім участі в процесі перевірки, подавати пояснення і зауваження стосовно тексту акта та дій посадових осіб енергопостачальної організації.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність уповноваженого представника позивача ОСОБА_9 з обмеженою відповідальністю «Рибоводна ферма ЮВеНТ» при проведенні перевірки та складанні акту, виходячи з наступного.

Як зазначено в акті про порушення № 131069 від 27.06.2017р., перевірка здійснена за участю споживача (уповноваженої ним особи) ОСОБА_14 та ОСОБА_11

22.01.2018р. до Одеського апеляційного господарського суду, на виконання вимог ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 04.12.2017р., ОСОБА_9 з обмеженою відповідальністю «Рибоводна ферма ЮВеНТ» надано належним чином засвідчену копію статуту ОСОБА_9 з обмеженою відповідальністю «Рибоводна ферма ЮВеНТ» (далі по тексту Статут), який був чинний на день проведення перевірки.

Згідно п. 2.1. Статуту, учасниками ОСОБА_9 є:

ОСОБА_12;

ОСОБА_11;

ОСОБА_13.

Також головуючим суддею по справі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань отримано Детальну інформацію про юридичну особу (станом на 30.01.2018р.) ОСОБА_9 з обмеженою відповідальністю «Рибоводна ферма ЮВеНТ».

З наданої інформації вбачається, що засновниками (учасниками) юридичної особи є:

ОСОБА_12;

ОСОБА_11;

ОСОБА_13.

Відповідно до ст. 92 Цивільного кодексу:

1. Юридична особа набуває цивільних прав та обовязків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом.

2. У випадках, встановлених законом, юридична особа може набувати цивільних прав та обов'язків і здійснювати їх через своїх учасників.

3. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобовязана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.

У відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.

4. Якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов'язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.

Відповідно до п. 6.1. та п. 6.2. Статуту, учасник ОСОБА_9 має право брати участь в управлінні справами ОСОБА_9. Учасник ОСОБА_9 зобовязаний дотримуватися положень установчих документів.

Згідно із п. 8.1. Статуту, вищим органом управління ОСОБА_9 є Загальні збори Учасників.

Пунктом 8.4. Статуту передбачено, що будь-який із Учасників ОСОБА_9 має право вимагати розгляду питання на Загальних зборах за умови, що воно було поставлено ним не пізніше ніж за 25 днів до початку зборів. Загальні збори Учасників мають право приймати рішення з будь-яких питань діяльності ОСОБА_9, в тому числі з питань укладення угод (договорів), розпорядження майном.

Відповідно до п. 8.5. Статуту, до виключної компетенції Загальних зборів належить питання створення та відкликання виконавчого органу ОСОБА_9.

Як визначено п. 8.5.1. Статуту, питання, віднесені до виключної компетенції загальних зборів учасників ОСОБА_9 не можуть бути передані ними для вирішення виконавчому органу ОСОБА_9.

Відповідно до п. 8.7. Статуту, загальні збори обирають Голову ОСОБА_9. До компетенції Голови ОСОБА_9 входить прийняття рішень щодо представництва інтересів Учасників у перерві між проведенням Загальних зборів ОСОБА_9 в межах повноважень Загальних зборів; виконання обовязків директора ОСОБА_9 з моменту відсторонення директора від посади і до призначення Загальними зборами нового директора.

Як визначено п. 8.8.1. Статуту, для здійснення оперативного керівництва діяльністю ОСОБА_9 та вирішення питань, делегованих Загальними зборами Учасників ОСОБА_9, створюється одноособовий виконавчий орган Директор.

Згідно із п. 8.8.2. Статуту, директор ОСОБА_9:

- організує роботу ОСОБА_9 та несе відповідальність за його діяльність;

- з метою виконання повноважень без доручення діє від імені ОСОБА_9, представляє його в усіх державних органах, органах судової влади, в установах, організаціях, на підприємствах, перед фізичними особами;

- вчиняє від імені ОСОБА_9 будь-які юридично значимі дії, в тому числі процесуальні дії в судах;

- видає доручення, делегуючи свої повноваження іншим Учасникам ОСОБА_9 і третім особам;

- здійснює інші дії для досягнення цілей ОСОБА_9 в межах його компетенції, встановленої діючим законодавством, цим Статутом, а також покладені на нього рішеннями Загальних зборів.

Директор ОСОБА_9 може доручити іншим особам, в тому числі своїм заступникам, виконання функцій, покладених на нього цим Статутом та рішеннями Загальних зборів.

Статтею 8.8.3. Статуту визначено, що вчинені Директором (його заступником) дії, які не належать до його компетенції, не створюють правових наслідків для ОСОБА_9.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає. що у відповідності до статуту ОСОБА_9 з обмеженою відповідальністю «Рибоводна ферма ЮВеНТ» лише директор, або інша особа за дорученням директора ОСОБА_9 має право представляти інтереси ОСОБА_9.

В позовній заяві ОСОБА_9 з обмеженою відповідальністю «Рибоводна ферма- ЮВеНТ» зазначило, що ОСОБА_14 та ОСОБА_15, які підписали акт про порушення, не мали відповідних повноважень та не були працівниками позивача. Доказів спростування даної інформації матеріали справи не містять, тобто відсутні будь-які докази того, що станом на день складання акту про порушення ОСОБА_14 або ОСОБА_11 виконували повноваження директора ОСОБА_9 з обмеженою відповідальністю «Рибоводна ферма- ЮВеНТ», або мали належну довіреність на представництво інтересів позивача перед третіми особами, в тому числі перед ПрАТ «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго», за винятком довіреності від 04.01.2017 за підписом директора ТОВ «Рибоводна ферма- ЮВеНТ» ОСОБА_16, якою останній уповноважує ОСОБА_12 здавати звіти до ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» про спожиту електроенергію, заявки на встановлення лімітів споживання електроенергії, а також отримувати рахунки на оплату та іншу кореспонденцію. Вказаною довіреністю керівник споживача надає обмежені та окремо визначені повноваження ОСОБА_12 на представництво прав та інтересів ТОВ «Рибоводна ферма- ЮВеНТ» перед енергопостачальником, серед яких відсутні повноваження представляти споживача під час контрольних перевірок та підписувати акти про порушення, бути присутнім під час проведення засідання комісії та надавати згоду від імені споживача щодо результатів такої перевірки, бути присутнім під час повірки лічильника та погоджувати висновки експертних досліджень.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідачем ОСОБА_7 акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» в порушення вимог п. 6.41 ПКЕЕ проведено огляд та складено акт про порушення № 131069 від 27.06.2017р. за відсутністю належного представника споживача ОСОБА_9 з обмеженою відповідальністю «Рибоводна ферма ЮВеНТ». Тобто акт про порушення ПКЕЕ №131069 від 27.06.2017р. складено без дотримання вимог п. 6.41 ПКЕЕ та п.п. 4.1, 4.5 Методики, а саме, за відсутності уповноваженого представника позивача (споживача електроенергії).

При проведенні енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача, при виявленні порушення споживачем ПКЕЕ його участь є обовязковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акту про порушення ПКЕЕ, надати пояснення, погодитись чи спростувати виявлені порушення.

Доводи апелянта, що ОСОБА_11 є належним представником ТОВ «Рибоводна ферма - ЮВеНТ» колегія суддів апеляційного господарського суду не приймає до уваги виходячи з наступного.

Як вбачається із Статуту ТОВ «Рибоводна ферма - ЮВеНТ» саме директор діє від імені ОСОБА_9, представляє його в усіх державних органах, органах судової влади, в установах, організаціях, на підприємствах, перед фізичними особами, а також вчиняє від імені ОСОБА_9 будь-які юридично значимі дії. Крім того, директор ОСОБА_9 може доручити іншим особам, в тому числі своїм заступникам, виконання функцій, покладених на нього цим Статутом та рішеннями Загальних зборів.

Відповідно до Статуту та Інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_11 є лише одним із засновників ОСОБА_9, та відповідно до Статуту не наділений правами представляти позивача, або діяти від його імені без відповідних документів. Крім того, як вже зазначалось апеляційним судом, документів які б містили докази наявності права ОСОБА_11 діяти від імені ОСОБА_9 без довіреності матеріали справи не містять.

Згідно з положеннями пункту 2.1 та 3.1 Методики, ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ та ПКЕЕН:

1) пошкодження або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕН, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр електропередавальної організації або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, установлення індикаторів та передачу на збереження приладів обліку електричної енергії, відповідних пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо);

4) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

5) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

При цьому, відповідно до розяснення Держспоживстандарту від 15.02.2010р. № 1443/02-13 територіальні органи Держспоживстандарту проводять експертну повірку та надають висновок в акті проведення експертизи згідно Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.06.2003 № 322, тільки в частині щодо визначення фактичних метрологічних характеристик приладів обліку електроенергії.

Відповідно до пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 р. № 122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Обєм робіт з проведення перевірки метрологічних характеристик приладу обліку територіальними органами Держспоживстандарту України регламентується вимогами ДСТУ 2708 «Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення», розділ Експертна повірка.

Пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт.

Крім цього спеціалізовані експертизи приладів обліку здійснюються спеціалізованими організаціями в межах їх компетенції.

Враховуючи те, що питання необхідності проведення експертизи приладу обліку спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт, передбачено постановами Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 № 1357 та від 08.02.2006 № 122, факт втручання споживача в роботу приладу обліку має бути підтверджено відповідною експертизою.

Таким чином, до моменту встановлення факту втручання споживачів в роботу приладів обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій.

Дана позиція також підтверджується постановою Вищого господарського суду України від 08.11.2017р. по справі № 923/120/17.

В матеріалах справи міститься акт № 28/06 від 29.06.2017р. проведення експертизи лічильника. Ознайомившись з даним актом колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Відповідно до акту проведення експертизи лічильника електроенергії № 28/06 від 29.06.2017р. було проведено експертизу вилученого відповідачем лічильника зав. № 443094 типу EMS 132.31.4, та здійснено висновок, що за результатами проведеної експертизи лічильник № 443094 типу EMS 132.31.4., дата повірки 2013р., визнано непридатним для подальшої експлуатації. Також в акті зазначено, що при розкритті корпусу лічильника було виявлено сторонній пристрій, який має антену та керується за допомогою радіосигналу. Пульт керування пристроєм не вилучено разом з лічильником. Пристрій підключено до внутрішньої схеми лічильника до вихідних вимірювальних кіл, що дає змогу впливати на покази лічильника при споживанні електричної енергії споживачем. Пломби свинцеві мають не чіткий відтиск та потребують додаткових досліджень. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації.

Відповідно до пункту 1.2 ОСОБА_10 КЕЕ експертиза засобу обліку - це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних, зокрема, щодо відповідності засобів обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Згідно з п. 6.38 ПКЕЕ за результатами технічної перевірки розрахункового приладу обліку складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби, проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Відповідно до п. 3.30 ПКЕЕ, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

До акту № 28/06 від 29.06.2017р. проведення експертизи лічильника додано Висновок від 29.06.2017р. за результатами експертної повірки лічильника EMS 132.31.4 № 443094 (підписаний держповірником).

У Висновку зазначено, що лічильник електричної енергії типу EMS 132.31.4 № 443094, який належить ТОВ «Рибоводна ферма- ЮВеНТ» не придатний до застосування. Причина непридатності: при розкритті корпусу лічильника було виявлено сторонній пристрій який можливо має вплив на правильну роботу лічильника.

У висновку зазначено, що до нього також надається протокол повірки, з якого вбачається що лічильник електричної енергії типу EMS 132.31.4 є придатний до експлуатації.

Таким чином, висновки викладені в акті № 28/06 від 29.06.2017р. проведення експертизи лічильника, Висновок від 29.06.2017р. за результатами експертної повірки лічильника та протокол повірки містять суперечливі дані, в одному документі лічильник непридатний до застосування, в протоколі повірки, на якому засновані усі вихідні дані висновку експертного дослідження, той же лічильник придатний до експлуатації. Також в наданих матеріалах відсутні конкретні посилання за рахунок якого втручання прилад обліку став непридатним до експлуатації, не визначено який саме вплив було здійснено на лічильник і які наслідки мав даний вплив при обліку спожитої електричної енергії. Наявність стороннього пристрою усередині лічильника може бути з вини споживача у разі доведення його втручання у роботу цього лічильника, а це можливо у разі пошкодження або зірвання пломб на лічильнику. У даному випадку факт зірвання або пошкодження пломб енергопостачальником не доведено, актом порушення не зафіксовано. Наявність стороннього пристрою було виявлено тільки при розкритті корпусу лічильника енергопостачальником під час проведення перевірки та експертного дослідження, що ставить під сумнів можливість втручання в роботу лічильника сторонніх осіб без пошкодження пломб та розкриття корпусу. У матеріалах справи є акт технічної перевірки приладів обліку від 21.10.2015р., згідно якого виконано технічну перевірку приладів обліку ТОВ «Рибоводна ферма- ЮВеНТ» (гідротехнічні споруди ставів, в межах Балківської с/р), лічильник EMS 132.31.4 № 443094 встановлений 21.10.2015р., опломбований пломбами енергопостачальника та містить відбиток пломби держповірника. В означеному акті міститься висновок щодо схеми обліку та стану приладів обліку: опломбовано та закрито доступ до приладу обліку та до облікових кіл; схема обліку зібрана вірно. Вказаним актом енергопостачальник підтверджує факт того, що лічильник був в належному стані переданий споживачу, опломбований та закритий доступ до приладу обліку та облікових кіл. Для несанкціонованого доступу до приладу обліку або облікових кіл споживач повинен зняти/замінити пломби та відкрити доступ, що не встановлено вказаним актом перевірки. Пломби не пройшли будь-якого дослідження на предмет їх відповідності, висновку про їх невідповідність також немає.

Окремо колегія суддів оцінює висновок експертного дослідження «виявлено сторонній пристрій який можливо має вплив на правильну роботу лічильника». Припущення особи, яка проводила дослідження у даному випадку не може прийматися до уваги як належний доказ того, що ним встановлено конкретні факти втручання в роботу приладу обліку, що призвели до заниження показань. Не зазначено як цей пристрій впливає на роботу лічильника, не досліджено саме заниження показань приладу обліку від наявності стороннього пристрою.

Враховуючи вищевикладене, а також, що комісія ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго», якою складено акт №28/06 проведення експертизи лічильника електроенергії від 29.06.2017р., не є спеціалізованою організацією для проведення експертизи лічильника, означений акт не може бути належним доказом порушення споживачем ПКЕЕ, а саме: вчинення позивачем дій для безоблікового користування електричною енергією.

З огляду на викладене, акт про порушення № 131069 від 27.06.2017р. був складений із порушенням діючого законодавства, а тому не може вважатись належним та допустимим доказом порушення споживачем ПКЕЕ.

За змістом норм пунктів 6.40-6.42 ПКЕЕ за своєю правовою природою акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недовраховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ.

Разом з тим, оскільки на підставі акта про порушення, у якому зафіксовано факт порушення ПКЕЕ, уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків, чинність акту є важливим фактором при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції.

Враховуючи означене, недоліки акту про порушення суд оцінює у сукупності з усіма доказами та обставинами справи.

Відповідно до п.6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначається обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформлюється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих ОСОБА_10 обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов'язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється .

Суд критично оцінює доводи відповідача про те, що позивач був належним чином повідомлений про засідання комісії відповідача з розгляду акта про порушення, оскільки про дату засідання комісії було зазначено в акті про порушення № 131069 від 27.06.2017р. (про конкретний час засідання комісії взагалі не зазначено), який підписаний засновником ТОВ «Рибоводна ферма ЮВеНТ» ОСОБА_14 і йому наданий другий примірник акта про порушення.

Враховуючи, що акт про порушення №131069 від 27.06.2017р. був складений за відсутності уповноваженого представника споживача, то належним повідомленням ТОВ «Рибоводна ферма ЮВеНТ» про час і місце засідання комісіїї енергопостачальника з розгляду акта про порушення є надіслане на юридичну адресу позивача повідомлення про засідання комісіїї, яке в матеріалах справи відсутнє і позивачем було зазначено, що такого повідомлення позивача, енергопостачальником не було здійснено.

Зазначення в акті, який складений за відсутності споживача про дату засідання комісіїї і не надіслання на адресу споживача повідомлення про час та місце засідання комісіїї, тим самим позбавило споживача його законного права брати участь у засіданні комісіїї енергопостачальника.

Так, розмір оперативно - господарської санкції відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ визначається на засіданні комісії і саме на підставі акта про порушення ПКЕЕ. Законодавцем не передбачені випадки, коли енергопостачальна компанія не повинна повідомляти споживача про засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, а отже у звязку зі складанням акта про порушення № 131069 від 27.06.2017р. за відсутності уповноваженого представника споживача, ТОВ «Рибоводна ферма ЮВеНТ» мало бути повідомлене відповідно до положень п.6.42 ПКЕЕ про засідання комісії з розгляду акта про порушення № 131069 від 27.06.2017р., оскільки саме на цьому засіданні комісії було визначено розмір оперативно господарської санкції, яка застосовується до ТОВ «Рибоводна ферма ЮВеНТ». Будучи не обізнаним про засідання комісії відповідача з розгляду акта про порушення № 131069 від 27.06.2017р., ТОВ «Рибоводна ферма ЮВеНТ» було позбавлено можливості надати свої пояснення та доводи щодо складеного акта про порушення ПКЕЕ.

Комісія постачальника з розгляду актів про порушення ПКЕЕ при накладенні оперативно-господарської санкції керується Методикою, згідно якої за відповідною формулою визначає обсяг недорахованої електричної енергії, та розмір оперативно-господарської санкції у виді вартості недоврахованої електроенергії є невід'ємною складовою такої санкції, однією з її ідентифікуючих ознак.

Суд першої інстанції зазначив, що розрахунок розміру оперативно - господарської санкції по акту про порушення №131069 від 27.06.2017р. судом перевірено, визнано таким, що не відповідає формулі, встановленій у п. 2.5 Методики.

Так, п.2.1 Методики визначено випадки порушення ПКЕЕ, при яких застосовується Методика, зокрема підпунктом 3 передбачено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення у разі пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо)

Відповідно до п.2.3 Методики, 2.3. Розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється зокрема, за величиною розрахункового добового споживання електричної енергії (W доб, кВт·год.).

Пунктом 2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 п.2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою Wдоб = P х tдоб х Kв.

Так, в витягу з протоколу №79 від 11.07.2017р., яким оформлено рішення комісії відповідача з розгляду акту про порушення ПКЕЕ №131069 від 27.06.2017р., зазначено у графі вид порушення « 2.1.3 дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку», також зазначено, що рахунок проведено згідно з п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричної енергії. Окрім того, зазначена формула, за якою проводився розрахунок: W доб с.п. = Pс.п. * tвик.с.п. * kвик, де:

Pс.п. потужність самовільного підключення =112;

t вик.с.п. год/добу час самовільного підключення протягом доби =11 (пік =6, ніч=7, н/пік=11);

k вик. коефіцієнт використання =0,5;

Wдоб.с.п. добове споживання ніч=392, пік=336; н/пік=616;

Період розрахунку з 21.10.2015р. по 27.06.2017р.

Поряд з цим, п.2.5 Методики передбачено визначення Wдоб - величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу, і саме ця величина визначається у формулі при розрахунку вартості не облікованої електричної енергії у разі такого порушення ПКЕЕ, як інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку. Пунктом 2.5 Методики не передбачено визначення W доб с.п величини, яка визначається у разі порушення ПКЕЕ передбаченого підпунктом 5 пункту 2.1 Методики, а саме уразі самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника.

Формулою, яка зазначена в п. 2.5 Методики, є формула : W доб = P · t доб · K в,

Враховуючи, що енергопостачальником при розрахунку обсягу і вартості необлікованої електричної енергії була застосована формула, яка не застосовується при даному виді порушення ПКЕЕ (інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку) для визначення обсягу та вартості недооблікованої електричної енергії, а, отже, і визначити правильність застосування всіх інших величин неможливо.

Посилання на пункту Методики, в якому зазначена формула, яка застосовується для визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії при такому виді порушення ПКЕЕ, як інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку, але застосування при цьому іншої формули, яка застосовується при самовільному підключенні не відповідає вимогам Методики і порядку визначення обсягу і вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ.

Твердження відповідача про те, що букви, зазначені поряд з величинами у формулі, не впливають на правильність показників та правильність розрахунку обсягу і вартості не облікованої електричної енергії не доведено жодним доказом.

Відтак, зроблений відповідачем розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії, з урахуванням викладеного, слід вважати недостовірним і таким, що складений з порушенням п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_10 користування електричною енергією.

Окрім того, відповідно до п.2.5 Методики кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою

Дпер=Дпор+Дусун,

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається, виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

При визначенні періоду, за який має здійснюватись перерахунок, відповідачем не було враховано, що відповідно до додатку №5 до договору про постачання електроенергії №5771 від 11.09.2015р. режим роботи ТОВ «Рибоводна ферма - ЮВеНТ» сезонний.

За таких обставин, саме рішення відповідача за результатами розгляду акту про порушення також суперечить п. 2.5 Методики, оскільки розрахунок зроблено на підставі неналежних показників (величин) і неналежної формули.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що дані порушення приписів чинного законодавства позбавляють протокольне рішення комісії юридичної сили, внаслідок чого, останнє не може являтися підставою для стягнення з позивача оперативно-господарської санкції.

Стаття 269 ГПК України (в редакції, яка діє з 15.12.2017) встановлює межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, а саме:

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення господарського суду Херсонської області від 09.11.2017р. відповідає обставинам справи та нормам чинного законодавства, зміні або скасуванню не підлягає, а відтак залишається без змін на підставі ст. 276 ГПК України.

Відповідно до п. «в» ч. 4 ст. 282 ГПК України (в діючій редакції) постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у звязку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у звязку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги) покладаються на ПрАТ «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго», оскільки доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Керуючись статтями 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 09.11.2017р. по справі № 923/832/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга на судове рішення подається до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 02.02.2018р.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: О.Ю. Аленін

ОСОБА_3