донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

22.01.2018р. справа №908/2474/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів: При секретарі судового засідання:ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю представників сторін:
від позивачане зявились
від відповідача:гр. ОСОБА_5 (адвокат) Свідоцтво №529 від 28.11.205 р., на підставі довіреності №17 від 01.01.2018 р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Комета-3», м. Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
від ухвалене27.10.2016р. (повний текст 03.11.2016 р.) в м. Запоріжжі
по справі№908/2474/16 (суддя Носівець В.В.)
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Комета-3», м. Запоріжжя
до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізьких міських електричних мереж, м. Запоріжжя
про скасування оперативно-господарської санкції з нарахування вартості недорахованої електричної енергії у розмірі 805 653,35 грн.

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2016 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Комета-3», м. Запоріжжя звернулось до господарського суду Запорізької області з позовом б/н від 21.09.2016 р. до Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізьких міських електричних мереж про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізьких міських електричних мереж, оформленого протоколом від 15.09.2016 р. засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю «Комета-3» вартості недорахованої електричної енергії в сумі 805653,35 грн. Судові витрати покласти на відповідача. (том 1, а.с. 3-6).

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що 28.02.2006 р. Відкрите акціонерне товариство Запоріжжяобленерго в особі Запорізького РЕМ (постачальник електричної енергії) і ТОВ Комета-3 (споживач) укладений договір №2107 про постачання електричної енергії. Представниками ВАТ Запоріжжяобленерго 23.08.2016 р. безпідставно складений акт про порушення №001069, за змістом якого ТОВ Комета-3 порушені пукти 3.1, 3.6, 10.2, 7.6 Правил користування електричною енергією, а саме: підключення до електричної мережі, що не є власністю електропостачальника, електропроводки поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 27.10.2016 р. в позовних вимогах відмовлено у повному обсязі (том 1,а.с.144-147).

В обґрунтування рішення суд послався на те, що споживачем допущене порушення Правил КЕЕ, внаслідок якого розрахунковим приладом обліку позивача електрична енергія не обліковувалась та її кількість не оплачувалась, що належним чином зафіксовано в ОСОБА_5 про порушення ПКЕЕ від 23.08.2016 р.

Не погодившись з рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Комета-3», м. Запоріжжя звернулось з апеляційною скаргою б/н від 07.11.2016 р., в якій останній просить рішення господарського суду Запорізької області від 27.10.2016 р. у справі №908/2474/16 скасувати. Призначити по справі №908/2474/16 судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручити Регіональному судово-експертному бюро м. Запоріжжя. На вирішення експерта поставити наступні питання: Чи знаходиться комутаційний блок, вилучений за актом пакування від 23.08.2016 р. та опломбований пломбою ВАТ «Запоріжжяобленерго» №С30475797 (Додаток №5 до акту про порушення ПКЕЕ №001069 від 23.08.2016 р.) в робочому стані? Якщо так, то чи можливо за допомогою вказаного комутаційного блоку здійснювати без облікове споживання електричної енергії в приміщенні Товариства з обмеженою відповідальністю «Комета-3» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, 38-А? Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити. Скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану рішенням Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізьких міських електричних мереж, оформленого протоколом від 15.09.2016 р. засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю «Комета-3» вартості недорахованої електричної енергії в сумі 805653,35 грн. Судові витрати покласти на відповідача (том 1, а.с. 158-160).

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, позивач посилається на те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийнято з неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи; невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Вказує, на те, що 23.08.2016 р. представниками ВАТ «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізького РЕМ був складений акт про порушення №001069, за змістом якого ТОВ «Комета-3» були порушені пункти 3.1, 3.6, 10.2, 7.6 Правил користування електричною енергією а саме: підключення до електричної мережі, що не є власністю електропостачальника, електропроводки поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. Стверджує, що підключення виконано на напругу 380 вольт, виконано скрито в стіні до ввідного кабелю. ОСОБА_5 час проведення технічної перевірки в результаті здійснення демонтажу стіни, виявлено точку позаблокового підключення при увімкненні навантаження через дане позаблокове підключення, обсяг спожитої електричної енергії не враховується розрахунковим приладом обліку.

Крім того, виявлений відповідачем в ході проведення перевірки комутаційний блок, який взагалі знаходився у неробочому стані. За допомогою такого комутаційного блоку взагалі не є можливим здійснювати споживання електричної енергії.

Також, позивач вважає, що при прийнятті рішення судом першої інстанції не було враховано того, що посилання відповідача в акті №001069 від 23.08.2016 р. на те, що споживач не надав паспортних даних всіх струмоприймачів та не надав можливості виконати замір сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність, - є безпідставними, оскільки відповідачем жодного разу не витребувались від позивача будь-які паспортні дані чи інші документи. Вказує на те, що позивач жодним чином не перешкоджав відповідачеві виконати замір сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 11.11.2016 р. сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Колядко Т.М., судді: Бойченко К.І., Татенко В.М. (том 1,а.с. 152).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 14.11.2016 р. порушено провадження по справі №908/2474/16. Розгляд апеляційної скарги призначено на 14.12.2016 р. на 10:00 год. (том 1, а.с.153).

У звязку із припиненням повноважень судді Донецького апеляційного господарського суду у судді-члена колегії ОСОБА_6 на підставі рішення Вищої ради юстиції від 08.12.2016 р. про його звільнення у звязку з поданням у відставку, протоколом автоматичної зміни складу колегії суддіввід 12.12.2016 р. сформовано колегію суддів: Колядко Т.М. головуючий суддя, судді: Скакун О.А., Татенко В.М. (том 1, а.с.176).

14.12.2016 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від колишнього директора ТОВ «Комета-3» ОСОБА_7 надійшли письмові пояснення б/н від 13.12.2016 р. (том 1, а.с. 177-178), в яких останній зазначає, що ТОВ «Комета-3» не погодилася з актами, однак вимушена була їх підписати, бо будівля в якої працювали робітники була знеструмлена. Зауваження були поданими на розгляд на комісію, призначеною енергопостачальником, але вони не були прийняті до уваги. Судова колегія розглянула вищевказані пояснення та долучила їх до матеріалів справи.

14.12.2016 р. на адресу Донецького апеляційного господарського суду від ВАТ «Запоріжжяобленерго» Запорізькі міські електричні мережі надійшли доповнення до відзиву на апеляційну скаргу б/н від 13.12.2016 р., в яких останній зазначає, що у випадку призначення судом електротехнічної експертизи просить суд поставити експерту наступні питання: - Чи є комутаційний блок, вилучений 23.08.2016 р. за результатом виявленого порушення, упакований та опломбований пломбою ВАТ «Запоріжжяобленерго» №ЧЗ0475797 (далі комутаційний блок), та електропроводка, яка приєднана до ввідного кабелю ААБ 3 х35+1х16 мм2 згідно схеми електропостачання за додатком №1 до акту про порушення ПКЕЕ №001069 від 23.08.16 р., елементом узгодженої сторонами однолінійної схеми електропостачання обєкту за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, 38-А до договору про постачання електричної енергії №2107 від 28.02.06 р.? Чи можна використати комутаційний блок для комутації позаблокового підключення за схемою електропостачання згідно додатку №1 до акту про порушення ПКЕЕ №001069 від 23.08.16 р.? Чи може здійснюватися керування комутаційний блоком дистанційно для споживання електричної енергії поза розрахунковим приладом обліку НІК 2303 АРП3, завод. №0287418 ? Якщо так, то які методи керування комутаційним блоком? Чи дає виявлена 23.08.16 р. схема електропостачання згідно додатку №1 до акту про порушення №001069 споживати електричну енергію поза розрахунковим приладом обліку НІК 2303 АРП3, завод. №0287418? 9том 1, а.с.179). Судова колегія розглянула дані доповнення та долучала їх до матеріалів справи.

14.12.2016 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення по справі б/н від 13.12.2016 р. від ТОВ «Комета-3». На вказаному клопотанні позивач наполягає і просить суд апеляційної інстанції його задовольнити. Прийняти до уваги вказані пояснення під час розгляду справи №908/2474/16 (том 1, а.с. 180-181). Судова колегія розглянула та долучила до матеріалів справи дані пояснення.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 14.12.2016 р. у звязку з необхідністю витребування у сторін додаткових документів та письмових пояснень, а також з метою повного та всебічного дослідження обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про відкладення розгляду справи на 18.01.2017 р. (том 1, а.с.188).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 18.01.2017 р. у звязку з необхідністю витребування у сторін додаткових документів та письмових пояснень, а також з метою повного та всебічного дослідження обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про відкладення розгляду справи на 01.02.2017 р. о 10 год. 30 хв. (том 1, а.с. 197).

18.01.2017 р. на адресу Донецького апеляційного господарського суду від ВАТ «Запоріжжяобленерго» Запорізькі міські електричні мережі надійшла заява №18/33 від 17.01.2017 р. з додаками, в якій останні вказує на те, що дані висновки експерта підтверджують факт наявності самовільного підключення поза розрахунковим приладом обліку за адресою обєкту: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, 38-а. Керуючись ст.ст.32-34,42,43 ГПК України (у редакції, чинної до 15.12.2017 р.) просить суд залучити до матеріалів справи та розглянути висновок судового експерта ОСОБА_8 ТОВ «Регіональне судово-експертне бюро» №4/17 від 16.01.17 р. за результатом проведення електротехнічної експертизи, та документи щодо кримінального провадження, що додаються як докази, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору (том 1, а. с.199-240). Судова колегія розглянула та долучила дані висновки до матеріалів справи.

31.01.2017 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від ВАТ «Запоріжжяобленерго» Запорізькі міські електричні мережі надійшли додаткові пояснення №34/33 від 27.01.2017 р. з додатками, в який останній просить суд, керуючись ст.ст.32-34, 42,43 ГПК України (в редакції чинної до 15.12.2017 р.) залучити до матеріалів справи всі надані відповідачем докази, як надані на виконання ухвал суду від 14.12.16 р. та 18.01.17 р. (том 2, а.с.1-34). Судова колегія розглянула вищенаведені пояснення та долучила їх до матеріалів справи.

01.02.2017 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від ВАТ «Запоріжжяобленерго» надійшла заява б/н від 01.02.2017 р., в якій останній просить у звязку із призначенням 01.02.17 р. судової електротехнічної експертизи по справі №908/2474/16 поставити експерту питання, заявлені у клопотанні відповідача від 27.01.17р. за вих. №33/33 (том 2, а.с.35). Судова колегія розглянула дану заяву та долучила її до матеріалів справи.

06.02.2017 р. від ТОВ «Комета-3» надійшло клопотання б/н від 01.02.2017 р. з додатками, в якому останній просить суд апеляційної інстанції долучити до матеріалів справи №908/2474/16 документи, згідно додатку, що мають істотне значення для вирішення спору (том 2, а.с.36-39). Судова колегія розглянула та долучила до матеріалів справи вищенаведене клопотання.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 01.02.2017 р., керуючись ч.2 ст.41, ст.79, ст.86, ст.99 Господарського процесуального кодексу (у редакції, чинної до 15.12.2017 р.) призначено судову електротехнічну експертизу по справі №908/2474/16, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_9 Міністерства юстиції України. (том 1, а.с.43-43)

На вирішення експерта поставити наступні питання:

- Чи є ознаки демонтажу самовільного підключення у приміщенні позивача ТОВ "Комета-3", вказаному в ОСОБА_5 про порушення № 001069 від 23.08.2016, яке знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, 38-а?

- Виходячи з відомостей ОСОБА_5 про порушення № 001069 від 23.08.2016, фото, схеми підключення, додатків до вказаного ОСОБА_5 чи можливо було виявити наявність такого самовільного підключення робітниками ВАТ "Запоріжжяобленерго" при контрольному огляді приладів обліку, а також при вчиненні дій з установки лічильника СА4У-196, завод. № 012378 та трансформаторів струму Т066-УЗ, завод. № 06596, № 06726, № 04814, зафіксованих в ОСОБА_5 технічної перевірки електролічильників і вимірювальних трансформаторів № 6353 від 11.08.2016, з урахуванням додаткових пояснень ВАТ "Запоріжжяобленерго" № 34/33 від 27.01.2017 (а. с. 137)?

- Чи є ознаки безоблікового підключення, зафіксованого в ОСОБА_5 про порушення № 001069 від 23.08.2016, та можливого безоблікового споживання електричної енергії саме електроустановками (струмоприймачами) споживача ТОВ Комета-3?

- Яка є сила струму, виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок?

- Чи знаходиться комутаційний блок, вилучений 23.08.2016 за результатом виявленого порушення, упакований та опломбований пломбою ВАТ "Запоріжжяобленерго" №С30475797, в робочому стані? Якщо так, то чи можливо за допомогою вказаного комутаційного блоку здійснювати безоблікове споживання електричної енергії в приміщенні ТОВ "Комета-3" за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, 38-а?

Позивачу забезпечити доступ експертів до приміщення, зазначеного в ОСОБА_5 про порушення № 001069 від 23.08.2016, яке розташоване за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, 38-а?

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 24.04.2017 р., керуючись ст.ст. 79,86 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинної до 15.12.2017 р.) поновлено провадження по справі №908/2474/16. Задоволено клопотання завідувача лабораторії Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_9 Міністерства юстиції України та погоджено строк проведення судової електротехнічної експертизи понад 90 календарних днів; Задовольнити клопотання судового експерта ОСОБА_10 про надання додаткових/вихідних даних, необхідних для проведення експертизи, а саме:

зобовязати позивача; надати судовому експерту безперешкодний доступ до місця знаходження об'єкту дослідження для його натурного огляду за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, 38-А та забезпечити належні умови роботи судового експерта; погодити дату натурного огляду обєкта дослідження з експертом за тел. та повідомити про це відповідача;

зобовязати відповідача забезпечити доставку судового експерта до місця дослідження обєкта для його натурного огляду;

позивачу та відповідачу: надати на місці проведення огляду судовому експерту, у разі виникнення такої потреби, для ознайомлення в повному обсязі необхідну документацію (схеми, акти, протоколи тощо); забезпечити участь при натурному огляді об'єкта дослідження своїх представників.

Старшому слідчому Олександрівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області майору поліції ОСОБА_11 забезпечити можливість проведення експертом ОСОБА_10 судової експертизи, призначеної апеляційним господарським судом, шляхом надання судовому експерту, який проводить експертизу в межах кримінального провадження №0004495, дозволу на передачу комутаційного блоку та силових кабелів, які є обєктами дослідження судової електротехнічної експертизи по справі № 908/2474/16.

13.04.2017 р. на електронну адресу Донецького апеляційного господарського суду від ПАТ «Запоріжжяобленерго» на виконання ухвали Донецького апеляційного господарського суду від 01.02.2017 р. було направлено підтвердження оплати (копія платіжного доручення №38497 від 11.04.2017 р.) за проведення судової електротехнічної експертизи по справі №908/2476/16 у розмірі 29 760,00 грн. (том 2, а.с.61-65).

У звязку із звільненням у відставку ОСОБА_12, яка є головуючим суддею у справі , з посади Донецького апеляційного господарського суду, протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 26.06.2017 р. сформовано колегію суддів:головуючий суддя: Чернота Л.Ф., судді: Радіонова О.О., Марченко О.А. (том 2, а.с.68-69).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 29.11.2017 р., керуючись ст.ст. 79, 86 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинної до 15.12.2017 р) апеляційне провадження у справі №908/2474/16 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Комета-3», м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 27.10.2016 р. поновлено. Розгляд справи призначено на 22.01.2018 р. на 14 год. 30 хв.

У звязку з перебуванням у відпустці на дату розгляду справи 22.01.2018 р. судді складу колегії суддів Марченко О.А., протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 19.01.2018 р. сформовано колегію суддів:головуючий суддя: Чернота Л.Ф., судді: Радіонова О.О., Татенко В.М. (том 2, а.с.94-95).

22.01.2018 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від ВАТ «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізьких міських електричних мереж надійшло клопотання №42/33 від 19.01.2018 р. про приєднання до матеріалів справи висновку спеціаліста №4/1/17 від 01.03.17 р. та стягнення з позивача судових витрат в розмірі 44 760,00 грн. Судова колегія розглянула вищенаведене клопотання та відхилила його, як необґрунтоване.

Відповідно до п.9 розділу ХI Перехідних положень Господарського процесуального кодексу в новій редакції (набрав чинності з 15.12.2017р.), справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У відповідності до частини 3 ст.269 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинної з 15.12.2017 р.) докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що обєктивно не залежали від нього.

Керуючись вказаними приписами, апеляційна скарга у межах даної справи розглянута судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими Господарським процесуальним кодексом України в редакції, чинної з 15.12.2017р.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Пунктом 7 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) врегульовано, що після зясування обставин і перевірку їх доказами, суд апеляційної інстанції надає учасникам справи можливість виступити у судових дебатах у такій самій послідовності, в якій вони надавали пояснення.

Представник позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Комета-3», м. Запоріжжя в судове засідання 22.01.2018 р. не зявився, однак 22.01.2018 р. на електронну адресу Донецького апеляційного господарського суду надіслав клопотання, в якому останній просив відкласти розгляд справи №908/2474/16 на іншу дату, у звязку із наявністю певних обставин, які вказав у своєму клопотанні.

Учасники справи, про дату, місце та час судового засідання були належним чином повідомлені, що підтверджується поштовими повідомленнями про вручення, які повернулись на адресу Донецького апеляційного господарського суду (том 1, а.с.155-156, том 2, а.с.93).

Пункт 2 ч.3 ст.42 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) зобов'язує сторони зявлятися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обовязковою.

Представник відповідача Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізьких міських електричних мереж заперечував проти задоволення апеляційної скарги, надав пояснення в яких, вважає апеляційну скаргу необґрунтованою та безпідставною, у звязку із цим просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу ТОВ «Комета-3» на рішення господарського суду Запорізької області від 27.10.2016 р. у справі №908/2474/16 залишити без задоволення. Рішення господарського суду Запорізької області від 27.10.2016 р. у справі №908/2474/16 - без змін.

Керуючись п.11 ст.270 Господарського процесуального кодексу у новій редакції, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відповідно до ст.ст.222,223 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації, та складено протокол судового засідання.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. А тому вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу, оскільки для з`ясування фактичних обставин справи достатньо доказів, що знаходяться в матеріалах справи №908/2474/16.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 28.02.2006 р. між Відкритим акціонерним товариством Запоріжжяобленерго (постачальник) що діє на підстві ліцензії постачання електричної енергії ПСр №1298 від 19.09.96 р. та ліцензії на передачу електричної енергії ПР №109 від 19.09.96 р. в особі Заступника директора зі збуту електричної енергії ОСОБА_13, що діє на підставі довіреності ВАТ «Запоріжжяобленерго» №265 від 17.11.2005 р. з однієї сторони та Товариством з обмеженою відповідальністю Комета-3 (споживач) в особі В.о. ОСОБА_14, що діє на підставі Статуту з другої сторони укладено договір №2107 про постачання електричної енергії, за умовами якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами. Обєкт постачання електроенергії згідно Додатка №6.1 до договору №2107 розташований за адресою: місто Запоріжжя, вул. Запорізька, 38-А.

Пунктом 4.2.5 договору встановлено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, яка розраховується згідно діючих документів, затверджених НКРЕ України.

Приписами ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" та пункту 1.3. Правил користування електричною енергією встановлено, що споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Таким чином, відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією згідно із законодавством України.

Підпунктами 15 та 16 пункту 8.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28, постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Відповідно до п.9.5 договору врегульовано, що з питань розрахунків за електроенергію, не обумовлених цим договором, сторони керуються чинним законодавством, постановами Кабінету Міністрів, Указами Президента, нормативними актами, розясненнями Національної комісії регулювання електроенергетики України (НКРЕ), положеннями ПКЕЕ й іншими діючими нормативно-правовими актами.

Пунктом 9.7 договору встановлено, що цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31грудня 2006 р. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, як що за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії. Умови, а також термін дії договору, можуть бути переглянуті в будь-який момент за узгодженням сторін.

За умови постачання електричної енергії споживачу мережами іншого споживача (основного споживача) у разі припинення з будь-яких причин дії договору про спільне використання технологічних електричних мереж основного споживача, дія даного договору за відповідними приєднаннями споживача також припиняється.

Даний договір підписано сторонми без зауважень та скріплено печатками.

У даному випадку, представниками ВАТ Запоріжжяобленерго у присутності представників споживача здійснено перевірку на об'єкті ТОВ Комета-3 у приміщенні за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, 38-А щодо дотримання Правил користування електричною енергією при користуванні споживачем електричною енергією (том 1, а.с.39).

За результатами перевірки було складено акт про порушення №001069 від 23.08.2016 р., який підписаний представниками постачальника, представник споживача від підпису відмовився, (том 1, а.с.38). Перевіркою встановлено порушення товариством Комета-3 п.п. 3.1, 3.6, 7.6, 10.2 Правил користування електроенергією, а саме: Підключення до електричної мережі, що не є власністю електропостачальника, електропроводки поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. Підключення виконано на напругу 380 вольт. Виконано скрито, в стіні до ввідного кабелю. ОСОБА_5 час проведення технічної перевірки, в результаті часткового демонтажу стіни, виявлено точку позаоблікового підключення. При увімкненні навантаження через дане позаоблікове підключення, обсяг спожитої електричної енергії не враховуються розрахунковим приладом обліку.

Акт містить запис про відмову споживача надати паспортні дані всіх струмоприймачів та не надання можливості виконати замір сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність. Також акт містить застереження, що зауваження до акту будуть надані споживачем додатково письмово.

В результаті засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією від 15.09.2016 року складено протокол на підставі акту про порушення ПКЕЕ №001069 від 23.08.2016 р. ОСОБА_15 якого, комісією прийнято рішення виконати розрахунок недоврахованої електроенергії по акту згідно ОСОБА_9, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006 р. (із змінами та доповненнями), а саме п. 2.1.7 за період з 10.04.2015 р. по 23.08.2016 р., час роботи 12 годин при розрахунку врахувати ОСОБА_15 пломбування приладу обліку від 10.04.2015 р., кількість недоврахованої енергії складає 428535 кВт/год на суму 805653,35 грн. При розгляді акту про порушення ПКЕЕ споживачем надавалися зауваження до акту (том 1, а.с.39).

Предметом спору у даній справі є скасування рішення енергопостачальника про застосування оперативно-господарської санкції, оформленої протоколом комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією та правомірність застосування до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування не облікованої електроенергії.

Приписами статті 27 Закону України "Про електроенергетику" врегульовано, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил охорони електричних мереж, порушення правил користування енергією.

За порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором, відповідно до статті 235 Господарського кодексу України.

Частиною 1 ст. 236 Господарського кодексу України встановлено, що види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості.

ОСОБА_15 ч. 2 ст. 236 Господарського кодексу України передбачено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Таким чином, рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

Частиною 2 ст. 237 Господарського кодексу України встановлено, що порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Крім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електроенергії передбачено пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією.

Пунктом 1.2 ПКЕЕ встановлено, що недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

В разі виявлення представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_9 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, згідно п. 6.40 ПКЕЕ.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт про порушення.

В цьому акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання у відповідності до пункт 6.41 ПКЕЕ.

Дослідивши матеріали справи, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що в акті про порушення №001069 споживачем було допущено порушення пунктів 3.1, 3.6, 7.6, 10.2 ПКЕЕ, якими передбачено:

- пункт 3.1: Електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії. Розрахункові засоби обліку електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог ПУЕ, цих Правил та проектних рішень:

- пункт 3.6: Підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) обліку електричної енергії, забороняється, за винятком випадків, передбачених розділом 6 цих Правил. Споживання електричної енергії за відповідним тарифом має бути забезпечене окремим обліком. Окремі площадки вимірювання мають бути забезпечені засобами обліку, які дають можливість організувати розрахунковий облік за відповідним тарифом на всій площадці вимірювання.

- пункт 7.6: У разі самовільного підключення споживачем струмоприймачів або збільшення величини приєднаної потужності понад величину, визначену умовами договору та/або проектними рішеннями, приєднання струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку, зниження показників якості електричної енергії з вини споживача до величин, які порушують нормальне функціонування електроустановок електропередавальної організації та інших споживачів, невиконання припису уповноваженого представника відповідного органу виконавчої влади, який стосується вищенаведених порушень, постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право без попередження повністю припинити споживачу електропостачання (технічне забезпечення електропостачання споживача) після оформлення у встановленому цими Правилами порядку акта про порушення.

- пункт 10.2: Споживач електричної енергії зобовязаний, зокрема додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів.

Позивач заперечує проти викладених в акті фактів та зазначає, що ним не допускалося використання виявленої електропроводки на напругу 380 вольт.

Із матеріалів справи вбачається, що позивачем в суді першої інстанції було заявлено клопотання про призначення судової електротехнічної експертизи, в якому останній просить на вирішення експерта поставити питання: чи дозволяє схема електропостачання (Додаток № 1 до акту про порушення ПКЕЕ № 001069 від 23.08.2016 р.) користуватися товариству з обмеженою відповідальністю Комета-3 електроенергією поза розрахунковим приладом обліку? Якщо так, то яким чином?

Однак, місцевий господарський суд відхилив вищенаведене клопотання.

Як вбачається із матеріалів справи, в акті №001069 визначено точку самовільного підключення, як т. D, що позначено на схемі електропостачання. ОСОБА_15 схеми електропостачання, яка є додатком №1 до акту №001069 (том 1, а.с.37), улаштування прихованої електропроводки з блоком комутацій, що дозволяє споживати електроенергію поза розрахунковим приладом обліку, виявлено саме в межах балансової належності та експлуатаційної відповідальності. Підключення виконано мідними проводами 2(3х16) мм2 та 3х35+1х16 мм2, зразки яких вилучені в точці самовільного підключення. В матеріалах справи наявний акт пакування вилученого зразка кабелю та блоку комутації, яким зафіксовано вилучення в т. D, в присутності споживача блок комутацій для комутації позаоблікового підключення, за допомогою якого здійснювалось переключення всього навантаження електроустановки на позаоблікове підключення.

28.11.2017 р. на виконання ухвали Донецького апеляційного господарського суду від 01.02.2017 р. від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_9 було надіслано висновок (з додатками) судової комісійної електротехнічної експертизи №1853 від 31.10.2017 р. у справі №908/2474/16 за позовом ТОВ «Комета-3» до ПАТ «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізьких міських електричних мереж (том 2, а.с.70-90).

За результатами висновку було встановлено наступне: по першому, другому та третьому питаннях: ОСОБА_15 про порушення №001069 від 23.08.2016 р. та фотознімків, зроблених під час виявлення порушення, на обєкті споживача ТОВ «Комега-3» зафіксована лінія самовільного підключення, що може живити електроустановки поза приладом обліку, яка виконана скрито під шаром штукатурки (оздоблювального матеріалу).

ОСОБА_15 відомостей з матеріалів справи № 908/2474/16 та результатів проведення 05.07.2017 р. натурного огляду самовільне підключення на обєкті споживача, що може живити електроустановки поза приладом обліку, демонтоване. Вузол обліку перенесено на межу балансової належності ТОВ «Комета-3» та змонтовано у виносній шафі обліку на фасаді ТП-363.

З урахуванням відомостей зазначених в ОСОБА_15 про порушення №001069 від 23.08.2016 р. та фотознімків, виявити самовільне підключення на обєкті споживача, що може живити електроустановки поза приладом обліку, під час проведення контрольної перевірки без застосування приладів виявлення скритої проводки та часткового демонтажу штукатурки (оздоблювального матеріалу) неможливо. Проведення комплексу робіт з влаштування технічного обліку (встановлення вимірювального комплексу у складі приладу обліку СА4У-196 зав. №012378 та трьох трансформаторів струму Т-0,66УЗ зав. №№06596, 06726,04814) в приміщенні ТП -363 на лінії живлення до межі балансової належності ТОВ «Комета-3», не потребує проведення технічної перевірки на обєкті споживача з доступом представників електропостачальної організації у приміщення, де розташовано ввідно-розподільчий пристрій споживача.

По четвертому та пятому питанню встановлено, що у відповідності до глави 1.3 Правил улаштування електроустановок найменший тривалий допустимий струм, що може протікати схемою самовільного підключення становить 120 ОСОБА_16 на дослідження електротехнічний комутуючий прилад, що було вилучено 23.08.2016 на обєкті споживача ТОВ «Комета-3», перебуває у працездатному стані та мав можливість здійснювати комутацію ввідного кабелю.

Вищенаведений акт №001069 від 23.08.2016 року, яким зафіксовано порушення, судом вірно визнано його таким, що містить всі вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії. При цьому на виконання вимог пункту 6.41 Правил користування електричною енергією та пункту 4.1 ОСОБА_9 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією акт підписано трьома представниками відповідача, що свідчить про дійсність цього акта.

На підставі вищенаведеного акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення, визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків, розрахунок якої проводиться на підставі ОСОБА_9.

ОСОБА_15 з п.2.1 ОСОБА_9, ОСОБА_9 застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Відповідно до пункту 2.9 ОСОБА_9 встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті пункту 2.1 цієї ОСОБА_9, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснено самовільне підключення розраховується за формулою 2.7 ОСОБА_9.

Складовими величинами вказаної формули є потужність самовільного підключення та час використання самовільного підключення протягом доби, які за результатами множення і визначають добовий обсяг споживання електроенергії при відповідному порушенні.

Таким чином, потужність самовільного підключення до однієї фази обчислюється, виходячи з сили струму, визначеної з найменшої попередньої площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі та допустимого тривалого струму, який може ними протікати, номінальної фазної напруги та косинуса кута між фазною напругою та струмом навантаження, який протікає тією ж самою фазою.

Час використання самовільного підключення протягом доби приймається - 12 год/добу. Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою 2.6 ОСОБА_9 шляхом складання.

У даному випадку, кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилася), але не більше ніж за три роки та кількості робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення.

Як вже було зазначено, під час проведення технічної перевірки 23.08.2016 р. споживачем здійснено частковий демонтаж стіни, в результаті чого виявлено точку позаоблікового підключення, що свідчить про неможливість виявлення даного порушення при проведення контрольного огляду засобу обліку.

Розрахунок недоврахованої електроенергії проведено комісією енергопостачальної організації за період з 10.04.2015 р. по 23.08.2016 р., який складає 501 день. Тобто, з дня останньої технічної перевірки, яку проведеного 10.04.2015р. та складено відповідний акт №006448, по день відключення позаоблікового підключення.

У звязку із цим, враховуючи, що дане порушення неможливо виявити під час контрольного приладу обліку судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що правомірним є застосування в даному випадку, формули, передбаченої п. 2.6 ОСОБА_9.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що позивач посилається на те, що відповідачем безпідставно зазначено в акті про відмову споживача надати паспортні дані всіх струмоприймачів та ненадання ним можливості виконати змір сили струму навантаження електроустановки для підключення усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність.

В даному випадку розрахунок недорахованої електроенергії проводиться за формулою 2.7 ОСОБА_9, якою передбачено визначення потужності за силою струму, виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів, використаних у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 ПУЕ, А. Визначення потужності необхідно в разі проведення розрахунку відповідно до п. 2.5 ОСОБА_9, який в даному випадку не застосовується.

Щодо посилань позивача на відсутність перевірки фактичної необхідності (можливості) споживання та зазначеного обсягу електроенергії суд вірно зазначив, що при наявності такого різновиду порушення, яке зафіксовано у позивача, а саме: самовільне підключення поза приладом обліку, розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії виконується, виходячи з величини номінального струму, який може перетікати по безобліковому кабелю.

Таким чином, розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії відповідає вимогам ОСОБА_9, виконаний відповідачем з визначенням потужності самовільного підключення, виходячи з матеріалу проводу, площі перерізу проводу, допустимого тривалого струму, який може ним протікати, з часу використання самовільного підключення протягом доби, який приймається згідно з Методикою за 12 год/добу, а також за період, кількість днів в якому, обчислюється з урахуванням приписів по застосуванню формули 2.6 ОСОБА_9.

Також, споживачем допущене порушення ПКЕЕ, внаслідок якого розрахунковим приладом обліку позивача електрична енергія не обліковувалась та її кількість не оплачувалась, що належним чином зафіксовано в ОСОБА_15 про порушення ПКЕЕ від 23.08.2016 р.

У звязку з наведеним, судова колегія дійшла висновку, що позивачем порушено Правила користування електричною енергією, яке полягає у підключенні до електричних мереж, що не є власністю енергопостачальника, електропроводки поза розрахунковим приладом обліку. Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для визнання недійсним рішення комісії відповідача, оформленого протоколом від 15.09.2016 року, яким до споживача застосовано оперативно-господарську санкцію за вчинене ним правопорушення, розрахунок якої проведений у відповідності до вимог ОСОБА_9.

Отже висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні вимог є обґрунтованим.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог статті 86 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) рішення господарського суду Запорізької області від 27.10.2016 року (повний текст 03.11.2016 р.) у справі №908/2474/16 ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду.

Витрати зі сплати судового збору підлягають розподілу відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції).

Керуючись статтями 86, 129, 269, 270, 273, 275,276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції), Положеннями п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) встановлено, що апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. Донецький апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Комета-3, м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 27.10.2016 р. (повний текст 03.11.2016 р.) у справі №908/2474/16 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 27.10.2016 р. (повний текст підписано 03.11.2016 р.) у справі №908/2474/16 залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Комета-3" на користь Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських теплових мереж" судові витрати у розмірі 29 760, 00 грн. пов'язані з проведенням судової електричної експертизи по справі №908/2474/16.

Доручити господарському суду Запорізької області видати відповідний наказ на примусове виконання цієї постанови, оформивши його у відповідності до вимог ст. 4 Закону України "Про виконавче провадження".

Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного суду через Донецький апеляційний господарський суд (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України) протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

У судовому засіданні 22.01.2018 р. оголошено вступну та резолютивну частину.

Повний текст постанови складено та підписано 26.01.2018 р.

Головуючий Л.Ф. Чернота

Судді О.О.Радіонова

ОСОБА_3

Надруковано примірників 4:

1 позивачу;

1 відповідачу ;

1 у справу;

1 ГСЗ О;