ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2018 року м. ОдесаСправа № 916/441/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Таран С.В.

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

За участю представників учасників процесу:

прокурор - Коломійчук І.О.

від Одеської міської ради - Штоля А.О. за довіреністю;

від Департаменту комунальної власності Одеської міської ради - Польщіна Т.Л. за довіреністю.

від ФОП Клімко В.М. - Кузнецов К.С. за довіреністю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Клімко Валентини Миколаївни

на рішення господарського суду Одеської області від 06.11.2017 (головуючий суддя Волков Р.В., судді Д'яченко Т.Г., Рога Н.В.) вступну та резолютивну частину якого проголошено у судовому засіданні з 13:45 до 14:00 у м. Одесі, просп. Шевченка, 29. Повний текст складено 13.11.2017 р.

у справі №916/441/16

за позовом Виконувача обов'язків першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 в інтересах держави в особі Одеської міської ради

до Фізичної особи-підприємця Клімко Валентини Миколаївни

За участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Департамент комунальної власності Одеської міської ради

про стягнення 74 489,64 грн.

ВСТАНОВИВ

У лютому 2016 р. виконуючий обов'язки першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 в інтересах держави в особі Одеської міської ради, звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою про стягнення з Фізичної особи-підприємця Клімко Валентини Миколаївни (далі - ФОП Клімко В.М.) 74489,64 грн. збитків на користь Одеської міської ради.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 18.03.2016 р. залучено до участі у даній справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Департамент комунальної власності Одеської міської ради.

Рішенням господарського суду Одеської області від 06.11.2017 р. (головуючий суддя Волков Р.В., судді Д'яченко Т.Г., Рога Н.В.) позов задоволено, стягнуто з ФОП Клімко В.М. на користь Одеської міської ради збитки у сумі 74489 грн. 64 коп. та стягнуто з ФОП Клімко В.М. на користь Прокуратури Одеської області витрати по сплаті судового збору у розмірі 1378 грн.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції посилаючись на Рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №164 від 28.05.2015р. "Про затвердження актів комісії з визначення розміру та відшкодування збитків власниками землі та землекористувачам, заподіяних внаслідок використання земельних ділянок", акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства №000375, складеного Департаментом комунальної власності Одеської міської ради від 18.12.2014р. та рішення ОМР № 4015-VI від 25.12.2008р. зазначив, що відповідач без правовстановлюючих документів фактично використовує земельну ділянку, загальною площею 430 кв.м, загальна нормативна грошова оцінка якої становить 704129,30грн.

Посилаючись на приписи ст. 12, ч.2. ст.83, ч.1 ст.156, ст. 157, ст. 206 Земельного Кодексу України, п. 1 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.1993 р. № 284 зазначив, що збитки, у вигляді неодержаного доходу, який міг би одержати власник земельної ділянки становить 74489,64 грн. За твердженням суду першої інстанції, листом від 15.06.2015р. №01-13/3912 відповідача повідомлено про необхідність сплати суми збитків у розмірі 74489,64 грн., проте у встановлений строк відповідач не сплатив суму збитків власникам землі та землекористувачам.

Суд першої інстанції з посиланням на приписи ч. 4 ст. 623, ст.1166 ЦК України, 2 ст.224, ст. 225 ГК України зазначив, що розрахунок збитків відповідно до акту комісії з визначенням розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам виконано за період з 01.09.2012р. по 28.02.2015 р. Актом від 30.03.2015р. встановлено, що станом на 01.03.2015 року ФОП Клімко В.М. не виконало вимоги щодо оформлення документів на землю. Відповідно до акту №000375 перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 18.12.2014р., який складено Департаментом комунальної власності Одеської міської ради, відповідачу згідно рішення ОМР від 25.12.2008р. було надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення оскаржуваної земельної ділянки в оренду для експлуатації та обслуговування будівлі магазину. За твердженням суду першої інстанції, документи, які підтверджують право власності чи користування зазначеною земельною ділянкою у відповідача відсутні, що не відповідає вимогам ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог В.о. першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №2 в інтересах держави в особі Одеської міської ради про за стягненням з відповідача на користь Одеської міської ради збитків у розмірі 74489,64 грн., оскільки ФОП Клімко В.М. користувалось земельною ділянкою без правовстановлюючих документів, тим самим позбавило Одеську міську раду права одержувати дохід у вигляді орендної плати за землю, який вона б отримувала, у разі наявності не порушеного права.

Не погоджуючись із даним рішенням до Одеського апеляційного господарського суду звернулась ФОП Клімко В.М. з апеляційною скаргою в якій просить рішення господарського суду Одеської області від 06.11.2017 р. у справі №916/441/16 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову виконувача обов'язків першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 в інтересах держави в особі Одеської міської ради до ФОП Клімко В.М. про відшкодування збитків, заподіяних внаслідок використання земельної ділянки без правовстановлюючих документів - відмовити у повному обсязі.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення ухвалено при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими та з порушенням норм матеріального та процесуального права, що є підставою для його скасування.

Апелянт зазначає, що вона є власником нежилого приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу № У-1135 від 22.10.2004 р. загальною площею 268,6 кв.м. Отже, за твердженням скаржника, фактично ФОП Клімко В.М. використовує земельну ділянку площею 268,6 кв. м, а не 430 кв.м.. як зазначено в акті перевірки дотримання вимог земельного законодавства № 000375 від 18.12.2014 р., акті від 30.03.2015 р., рішенні виконавчого комітету Одеської міської ради № 164 від 28.05.2015 р. «Про затвердження актів комісії з визначення розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, заподіяних внаслідок використання земельних ділянок».

Крім того, посилаючись на Наказ Міністерства аграрної політики та продовольства України № 132 від 25.02.2013 року апелянт зазначає,що форма та зміст акта перевірки № 000375 від 18.12.2014 р. на який посилається позивач, як на доказ фіксації самовільного використання земельної ділянки, не відповідає затвердженій уніфікованій формі, перевірка проведена без дотримання порядку її проведення, а оформлення документів за результатами перевірки здійснено без дотримання приписів планування та здійснення контрольних заходів з питань перевірки стану дотримання суб'єктами господарювання вимог земельного законодавства (чинним на момент здійснення перевірки). За твердженням апелянта, акт перевірки заповнений з порушенням вимог Розділу 6 «Оформлення матеріалів за результатами здійснених планових/позапланових перевірок», а саме: - не описано обставин та суті наявного правопорушення, не встановлено ознак адміністративного правопорушення, не встановлено чи нанесено третім особам збитки, не визначено площу згідно із земельно-кадастровою документацією та фактичну площу, яка використовується, відсутня план-схема земельної ділянки та порушена її частина. Більш того в порушення п. 5.6 Порядку, акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 18.12.2014 року було складено за адресою Департаменту комунальної власності ОМР: м. Одеса, вул. Артилерійська, 1, а не за місцем провадження господарської діяльності ФОП Клімко В.М.: АДРЕСА_1, за відсутності фізичної особи-підприємця. Відсутність картографічних даних про межі та площу самовільно-зайнятої земельної ділянки виключає правомірність виникнення шкоди, завданої самовільним зайняттям земельної ділянки та її розміру.

Також посилаючись на Порядок оформлення, вручення (надсилання) приписів у разі виявлення порушень земельного законодавства, затверджений наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 19.02.2013 №104 та Порядок планування та здійснення контрольних заходів з питань перевірки стану дотримання суб'єктами господарювання вимог земельного законодавства,затверджений наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України № 132 від 25.02.2013 року апелянт зазначає, що протоколи про адміністративне правопорушення і постанови про накладення адміністративного стягнення Департаментом комунальної власності ОМР по відношенню до ФОП Клімко В.М. не приймалися (доказів її прийняття не надано). На думку апелянта, за відсутності підтвердження належними доказами факту наявності вини особи (як обов'язкового елементу цивільного правопорушення) внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, остання не може бути притягнута до відповідальності.

З посиланням на наявні у матеріалах справи лист прокуратури міста Одеси за № 924-15 від 13.10.2015 року та лист Департаменту комунальної власності № 01-26/К-36-508 від 25.04.2016 року скаржник відзначає, що господарський суд Одеської області, належної оцінки їм не надав та не звернув уваги на те, що Департаментом комунальної власності ОМР було не вірно розраховано площу самовільно зайнятої земельної ділянки та розмір збитків заподіяних таким зайняттям. Натомість судом першої інстанції було зроблено висновок про фактичне використання відповідачем без правовстановлюючих документів земельної ділянки загальною площею 430 кв.м. на підставі рішення ОМР № 4015-VI від 25.12.2008, яким лише було надано згоду на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтованою площею 430 кв.м. в оренду.

До того ж апелянт стверджує, що в матеріалах справи відсутні відомості та належні докази (план-схема місця розташування земельної ділянки, схематичний абрис чи викопіювання з картографічних матеріалів, планів земельної ділянки з прив'язкою місцевості та зазначення суміжних землекористувачів), щодо площі земельної ділянки на якій виявлено порушення та яка використовувалася ФОП Клімко В.М.; на момент перевірки не було встановлено точної площі самовільно зайнятої земельної ділянки, відповідно до розміру якої можна було б розрахувати суму збитків, що підтверджується даними акта від 18.12.2014 року, листа прокуратури міста Одеси № 924-15 від 13.10.2015 року, листа Департаменту комунальної власності ОМР №01- 26/К-36-508 від 25.04.2016 року.

Скаржник відзначає, що в оскаржуваному рішенні зазначено, оскільки ФОП Клімко В.М. користувалось земельною ділянкою без правовстановлюючих документів, тим самим позбавило Одеську міську раду права одержувати дохід у вигляді орендної плати за землю, який вона б отримувала, у разі наявності не порушеного права, проте, на думку апелянта, наявність лише теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення. Стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності. Для застосування такої міри відповідальності потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками і вини. Отже апелянт вважає, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами розмір завданої шкоди як одного із елементів складу цивільного правопорушення, що виключає підстави для покладення відповідальності на відповідача.

З посиланням на приписи ч.4 ст. 623 ЦК України апелянт зазначає, що в рішенні виконавчого комітету Одеської міської ради № 164 від 28.05.2015 року не надано доказів вжиття заходів щодо одержання доходів у вигляді орендної плати чи заходів, спрямованих на уникнення збитків, а наявні матеріали не дають підстав для достовірного і безумовного висновку ні щодо протиправної поведінки відповідача, ані причинного зв'язку між протиправною поведінкою і заявленими збитками, а тому скаржник вважає, що в даному випадку відсутній склад цивільного правопорушення, з яким ст. 22 Цивільного кодексу України та ст. 224 Господарського кодексу України пов'язує застосування міри відповідальності до ФОП Клімко В.М.

Також посилаючись на приписи ст. 256, 257 ЦК України апелянт зазначає, оскільки позов було подано 24.02.2016 року, то Одеська міська рада має право вимагати відшкодування збитків в межах 24.02.2013 р. - 24.02.2016 р., з огляду на наведені норми чинного законодавства. За твердження апелянта, оскільки розрахунок збитків виконано за період з 01.09.2012 року по 28.02.2015 рік, збитки за період з 01.09.2012 рік по 24.02.2013 рік не можуть бути стягнені, так як має місце пропуск строку позовної давності, визначеної ст. 257 І1К України. Про сплив позовної давності, за твердженням апелянта, ним було зазначено у відзиві на позовну заяву, також зроблено заяву під час судового засідання, однак господарський сул Одеської зазначеним доводам оцінки не надав.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 04.12.2017 р. апеляційну скаргу ФОП Клімко В.М. прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Таран С.В.

02.01.2018 р. Одеським апеляційним господарським судом отримано заперечення на апеляційну скаргу від заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №2 в яких останній просить залишити апеляційну скаргу ФОП Клімко В.М. без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 06.11.2017 р. без змін.

У судовому засіданні від 17.01.2018 р. оголошувалась перерва до 01.02.2018 р.

У судовому засіданні від 01.02.2018 р. представник ФОП Клімко В.М. підтримав вимоги апеляційної скарги та наполягав на їх задоволенні.

Прокурор, представники позивача та третьої особи надали пояснення згідно з якими не погоджуються з апеляційною скаргою вважають, що її слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників учасників справи, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ФОП Клімко В.М. підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.10.2004 р. між ОСОБА_6 та Клімко В.М. було укладено договір купівлі-продажу, згідно з п.1 якого продавець передає, а покупець купує нежиле приміщення загальною площею 268,6 кв.м. (об'єкт), який знаходиться за адресою АДРЕСА_1 розташований на земельній ділянці розмір якої не встановлений. Згідно з п.2 договору цей об'єкт належить продавцю на підставі рішення Приморського районного суду від 02 вересня 2004 року (справа №2-9368/2004) зареєстрованого в Одеському міському бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості в реєстровій книзі №36 неж., під реєстровим №5485 на сторінці 173.

Рішенням Одеської міської ради №4015-V від 25.12.2008 р. було надано ФОП Клімко В.М. дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду, орієнтованою площею 0,043 га в оренду, за адресою АДРЕСА_1, для експлуатації та обслуговування будівлі магазину.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції виконуючий обов'язки першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 зазначив про те, що на адресу Одеської місцевої прокуратури №2 21.01.2016 р. надійшли матеріали з прокуратури Одеської області щодо опрацювання акту комісії з визначення розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №164 від 28.05.2015 р. «Про затвердження актів комісії з визначення розміру та відшкодування збитків власниками землі та землекористувачам, заподіяних внаслідок використання земельних ділянок» стосовно нарахування ФОП Клімко В.М. збитків за використання землі без правовстановлюючих документів. Установлено, що відповідно до акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства №000375, складеного Департаментом комунальної власності Одеської міської ради 18.12.2014 р. та рішення Одеської міської ради №4015-V від 25.12.2008 р., ФОП Клімко В.М. використовує земельну ділянку за адресою АДРЕСА_1. Нормативна грошова оцінка 1 кв.м. земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1 відповідно до довідки №1182 від 04.02.2011 р. управління Держкомзему у м. Одесі становить 1637,51 грн. Таким чином, за твердженням позивача, ФОП Клімко В.М. без правовстановлюючих документів фактично використовує земельну ділянку загальною площею 430 кв.м., загальною нормативно-грошовою оцінкою яка становить 704129,3 грн. Згідно акту від 30.03.2015 р. розмір збитків, нанесених територіальній громаді м. Одеси в особі Одеської міської ради у вигляді неодержаного доходу, який міг би одержати власник земельної ділянки. Але не одержав внаслідок її тимчасового зайняття ФОП Клімко В.М. та використання без правовстановлюючих документів становить 74489,64 грн.

Судом першої інстанції визнано позовні вимоги обґрунтованим та задоволено у повному обсязі.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду частково не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

Як вже було зазначено вище, ФОП Клімко В.М. є власником нежитлового приміщення, що знаходиться в АДРЕСА_1, загальною площею 268,6 кв.м.

Актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства ФОП Клімко В.М. №000375 від 18.12.2014 р., складеним посадовими особами відділу самоврядного контролю за використанням і охороною земель та дотриманням земельного законодавства Управління земельних ресурсів Департаменту комунальної власності Одеської міської ради при обстеженні земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1 встановлено, що згідно рішення Одеської міської ради №4015-V від 25.12.2008 р. було надано дозвіл ФОП Клімко В.М. на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду, орієнтовною площею 0,043 га, за адресою АДРЕСА_1 для експлуатації та обслуговування будівлі магазину. На теперішній час документи, які підтверджують право власності чи користування зазначеною земельною ділянкою ФОП Клімко В.М. не оформлені, що не відповідає вимогам ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України.

Комісією з визначення розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам 30.03.2015 складено акт, відповідно до якого розмір збитків, нанесених територіальній громаді м. Одеси, в особі Одеської міської ради, у вигляді неодержаного доходу, якій міг би одержати власник земельної ділянки, але не одержав внаслідок її тимчасового зайняття ФОП Клімко В.М. та використання без правовстановлюючих документів становить 74489,64 гривень. та розрахований у відповідності до періоду з 01.09.2012 р. по 28.02.20145 р. з врахуванням площі земельної ділянки, що складає 430 кв.м., нормативної грошової оцінки у розмірі 1637,51 грн. кв.м. та із урахуванням сплаченого податку за землю у розмірі 13526,52 грн.

Даний акт затверджено рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради №164 від 28.05.2015 р. "Про затвердження актів комісії з визначення розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, заподіяних внаслідок незаконного використання земельних ділянок", вказане рішення не скасовано та є чинним на теперішній час.

Листом Департаменту комунальної власності Одеської міської ради від 15.06.2015 р. №01-13/3912 повідомлено ФОП Клімко В.М. про затвердження акту та необхідність сплатити нараховані збитки.

Однак, відповідач збитки у розмірі 74489,64 грн. в добровільному порядку позивачу не відшкодував, що і стало підставою для звернення виконуючого обов'язки першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 в інтересах держави в особі Одеської міської ради з позовом у даній справі.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Згідно з ст.152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом, зокрема, відшкодування заподіяних збитків.

Загальні підстави позадоговірної відповідальності за завдану майнову шкоду передбачені статтею 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, необхідна наявність повного складу правопорушення: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи; шкідливого результату такої поведінки - шкоди (збитків); причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності, хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає.

За твердженням прокурора та позивача у даній справі протиправність поведінки відповідача полягає у використанні ним в порушення ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1, без правовстановлюючих документів.

Згідно з ч. 5 ст. 120 Земельного кодексу України у разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду фізичними або юридичними особами, які не можуть мати у власності земельних ділянок, до них переходить право користування земельною ділянкою, на якій розташований жилий будинок, будівля або споруда, на умовах оренди.

Частинами 1, 2 ст. 93, ст. 125 Земельного кодексу України встановлено, що право оренди земельної ділянки це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності. Право оренди земельної ділянки виникає з моменту реєстрації цього права.

Відповідно до п. 5 ст. 126 Земельного кодексу України право оренди земельної ділянки посвідчується договором оренди землі, зареєстрованим відповідно до закону.

Частиною першою статті 124 Земельного кодексу України передбачено, що передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

Порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування передбачено статтею 123 Земельного кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 123 Земельного кодексу України в редакції чинній на момент набуття відповідачем права власності на будівлю, що розташована на спірній земельній ділянці, надання земельних ділянок юридичним особам у постійне користування здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування за проектами відведення цих ділянок.

Як встановлено ч. 3, 4, 5 ст. 123 Земельного кодексу України юридична особа, зацікавлена в одержанні земельної ділянки у постійне користування із земель державної або комунальної власності, звертається з відповідним клопотанням до районної, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій або сільської, селищної, міської ради. До клопотання про відведення земельної ділянки додаються матеріали, документи, що обґрунтовують її розмір, призначення та місце розташування. Відповідна районна державна адміністрація або сільська, селищна, міська рада розглядає клопотання у місячний строк і дає згоду на розроблення проекту відведення земельної ділянки.

Так, Одеська міська рада рішенням №4015-V від 25.12.2008 р. надала ФОП Клімко В.М. дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду, орієнтованою площею 0,043 га в оренду, за адресою АДРЕСА_1, для експлуатації та обслуговування будівлі магазину.

Згідно із ч. 2 ст. 123 Земельного кодексу України умови і строки розроблення проектів відведення земельних ділянок визначаються договором, укладеним замовником з виконавцем цих робіт відповідно до типового договору. Форма типового договору, нормативи та строки розробки проектів відведення земельних ділянок визначаються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ч. 6 ст. 123 Земельного кодексу України відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування у двотижневий строк з дня отримання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а в разі необхідності здійснення обов'язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи приймає рішення про надання земельної ділянки у користування.

За приписами ч.2 ст. 1166 ЦК України особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Отже, обов'язок доведення відсутності вини у завданні відповідачем збитків, на стягненні яких наполягає прокурор, законодавцем покладено саме на відповідача.

Між тим, відповідачем належними та допустимими доказами не доведено відсутності вини у користуванні спірної земельної ділянки без правовстановлюючих документів та наявності поважних причин невчинення дій щодо укладення договору оренди цієї земельної ділянки або причин, які б перешкоджали відповідачеві вчинити такі дії.

Матеріали справи не містять жодних проектів землеустрою, щодо відведення земельної ділянки в оренду, площею 0,043 га, за адресою АДРЕСА_1, для експлуатації та обслуговування будівлі магазину, узгодженого компетентними службами міста як на момент набуття відповідачем права власності на нежитлове приміщення, що знаходиться в АДРЕСА_1, загальною площею 268,6 кв.м. так й до теперішнього часу.

Відповідно до положень ч.4 ст. 123 Земельного кодексу України (в редакції 30.03.2015 р., що діяла на момент нарахування збитків) проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому статтею 186-1 цього Кодексу.

Пунктом 1 ст. 186-1 Земельного кодексу України визначено, що проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок усіх категорій та форм власності підлягає обов'язковому погодженню з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що здійснює реалізацію державної політики у сфері земельних відносин.

У відповідності до п. 4-6 ст. 186-1 Земельного кодексу України розробник подає на погодження до органу, визначеного в частині першій цієї статті, за місцем розташування земельної ділянки оригінал проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а до органів, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, - завірені ним копії проекту. Органи, зазначені в частинах першій - третій цієї статті, зобов'язані протягом десяти робочих днів з дня одержання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або копії такого проекту безоплатно надати або надіслати рекомендованим листом з повідомленням розробнику свої висновки про його погодження або про відмову в такому погодженні з обов'язковим посиланням на закони та прийняті відповідно до них нормативно-правові акти, що регулюють відносини у відповідній сфері. Підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації.

В матеріалах даної справи відсутні докази надання на розгляд постійної комісії Одеської міської ради із землеустрою та земельним правовідносинам, погодженого у встановленому порядку проекту землеустрою щодо відведення земельної ФОП Клімко В.М. До того ж, в матеріалах справи відсутній висновок управління Держземагенства у м. Одесі Одеської області по проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ФОП Клімко В.М.

Наведене вище свідчить про проявлену відповідачем бездіяльність у вчиненні передбачених чинним законодавством заходів по своєчасному оформленню права користування земельною ділянкою, на якій знаходиться належна відповідачу на праві власності будівля, у зв'язку з чим відповідач право оренди землі у встановленому законодавством порядку не набув, а відтак використовував земельну ділянку, загальною площею 0,043 га у АДРЕСА_1, неправомірно, без правовстановлюючих документів, що свідчить про наявність з боку відповідача протиправної винної поведінки в даному питанні.

Причинний зв'язок між протиправною поведінкою відповідача та понесеними позивачем збитками полягає у тому, що саме неправомірне використання відповідачем земельної ділянки без правовстановлюючих документів призвело до неотримання позивачем доходу від орендної плати, який міська рада отримала б у разі оформлення відповідачем згідно вимог ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України правовстановлюючого документу на спірну земельну ділянку - договору оренди землі. При цьому, слід зазначити, що міська рада з моменту переходу до відповідача права власності на нежитлове приміщення, що знаходиться в АДРЕСА_1, загальною площею 268,6 кв.м. була позбавлена можливості передати земельну ділянку, розташовану під вказаною будівлею, а також земельну ділянку, що необхідна для експлуатації цієї будівлі, будь-якій іншій особі, яка не є її власником, та отримувати за це відповідну плату.

Відповідно до ч. 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Аналогічне визначення міститься і в статті 22 ЦК України.

Статтею 225 ГК України встановлено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Звертаючись із позовом, позивач просив стягнути з відповідача суму збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 74489 грн. - неодержаний дохід від орендної плати від використання відповідачем земельної ділянки загальною площею 0,043 га у АДРЕСА_1.

Згідно зі ст.157 Земельного кодексу України відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам здійснюють юридичні особи, які використовують земельні ділянки, а також юридичні особи, діяльність яких обмежує права власників і землекористувачів. Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.1 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам, затвердженого постановою КМ України №284 від 19.04.1993 (надалі - Положення), передбачено, що власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні зокрема неодержанням доходів у зв'язку з тимчасовим невикористанням земельних ділянок.

Згідно з п.п. 2, 5 Положення, розміри збитків визначаються комісіями, створеними Київською та Севастопольською міськими, районними державними адміністраціями, виконавчими комітетами міських (міст обласного значення) рад. Результати роботи комісій оформляються відповідними актами, що затверджуються органами, які створили ці комісії. Збитки відшкодовуються власникам землі та землекористувачам не пізніше одного місяці після затвердження актів комісії.

З наявних матеріалів справи вбачається, що акт про визначення збитків складений комісією з визначення розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам 30.03.2015 р. та затверджено рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради №164 від 28.05.2015 р. "Про затвердження актів комісії з визначення розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, заподіяних внаслідок незаконного використання земельних ділянок". Згідно акту неодержаний міською радою дохід за використання ФОП Клімко В.М. протягом періоду з 01.09.2012 р. по 28.02.2015 р. земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1, склав 74489,64 грн. Вказаний акт та рішення у встановленому порядку не оскаржені та не визнанні незаконними. При цьому, позивачем при проведенні розрахунку розміру збитків було обґрунтовано вирахувано з суми збитків сплачену відповідачем за вказаний період суму земельного податку у розмірі 13 526,52 грн., факт сплати якого не може бути підставою для звільнення відповідача від відшкодування збитків.

Листом Департаменту комунальної власності Одеської міської ради 15.06.2015 р. №01-13/3912 повідомлено ФОП Клімко В.М. про затвердження акту та необхідність сплатити нараховані збитки у добровільному порядку. Проте, відповідач не виконав викладені у листі вимоги, спір у досудовому порядку не врегулював, у зв'язку з чим на виконання вимог чинного законодавства повинен бути притягнутий до відповідальності за вчинене ним правопорушення, тобто має відшкодувати завдані його протиправними діями збитки в розмірі 74489,64 грн., оскільки використання відповідачем земельної ділянки без належного правового оформлення, в даному випадку - без оформлення права на оренду, позбавило власника такої земельної ділянки права отримувати від цієї земельної ділянки дохід в розмірі орендної плати.

Згідно п. 5 ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

За змістом ст. 189 Земельного кодексу України встановлено, що самоврядний контроль за використанням та охороною земель в місті Одесі здійснюється Одеською міською радою.

Відповідно до ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме та нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об'єкти, визначені відповідно до закону як об'єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Відповідно до статті 140 Конституції України місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Згідно з частиною 2 статті 327 Цивільного кодексу України управління майном, що є у комунальній власності, здійснюють безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування.

Відповідно до пункту 2 статті 152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Виходячи з аналізу наведених вище норм та положення пункту 1 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування" міська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє відповідні територіальні громади та здійснює від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження органу місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Як представницький орган територіальної громади рада у земельних відносинах за законом набуває повноважень суб'єкта права комунальної власності на землю, виконуючи надані їй територіальною громадою повноваження і, відповідно, набуває статусу виконавчого органу влади у системі органів самоврядування на території населеного пункту, як це визначено у мотивувальній частині та пункті 2 резолютивної частини рішення Конституційного Суду України від 08.04.99 року №3-рп/99.

Відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування" рішення відповідних рад є обов'язковими для виконання усіма суб'єктами на території відповідного адміністративно-територіального утворення.

Так рішенням Одеської від 19.02.2013 р. №2752-VI "Положення про Департамент комунальної власності Одеської міської ради" визначені повноваження та функції управління, в тому числі в сфері здійснення контролю за використанням і охороною земель міста та контролю за додержанням земельного законодавства в рамках ст. 189 Земельного кодексу України.

Зокрема п. 2.2.2.19 Положення на Департамент покладена функція щодо організації і здійснення контролю за використанням та охороною земель та контролю за додержанням земельного законодавства у місті.

З урахуванням п. 2.2.2.19 Положення, спеціалістами відділу самоврядного контролю за використанням та охороною земель та дотриманням земельного законодавства управління в межах повноважень було складено Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства №000375 від 18.12.2014 р.

З наведених вище обставин справи та приписів чинного законодавства вбачається, що Акт обстеження земельної ділянки є належним доказом у справі, який підтверджує факт протиправної поведінки ФОП Клімко В.М. оскільки він складений посадовими особами відділу самоврядного контролю за використанням та охороною земель Департаменту - органу, створеного міською радою відповідно до статей 12, 189 Земельного кодексу України та статті 12 Закону України "Про охорону земель" в тому числі для здійснення самоврядного контролю за використанням та охороною земель комунальної власності і посадові особи цього управління при обстеженні земельної ділянки та складанні акту обстеження діяли у відповідності з Положенням.

Заперечення скаржника стосовно того, що акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 18.12.2014 року було складено за адресою Департаменту комунальної власності ОМР: м. Одеса, вул. Артилерійська, 1, а не за місцем провадження господарської діяльності ФОП Клімко В.М.: АДРЕСА_1 колегією суддів до уваги не приймається, оскільки визначення місця складення означено акту не спростовує факту використання відповідачем земельної ділянки без належного правового оформлення. До того ж, даний акт відповідачем не оскаржувався.

Колегія суддів погоджується з запереченнями апелянта стосовно того, що в означеному акті не визначено площу згідно із земельно-кадастровою документацією та фактичну площу, яка використовується, відсутня план-схема земельної ділянки.

Разом з цим, в матеріалах справи наявна технічна документація із визначенням меж землекористування та відомості обчислення площі за адресою АДРЕСА_1, площею ділянки у розмірі 425,76 кв.м. Відомості, що містяться у вказаній технічній документації, не спростовано відповідачем.

Не приймаються до уваги судовою колегією й посилання скаржника на те, що ФОП Клімко В.М. використовує земельну ділянку площею 268,6 кв.м, а не 430 кв.м., оскільки з наявної у матеріалах справи заяви ФОП Клімко В.М. від 05.05.2008 р. вбачається, що остання просила надати у довгострокову оренду земельну ділянку несільськогосподарського призначення площею 0,0426 га для експлуатації та обслуговування нежилого приміщення - магазину, за адресою АДРЕСА_1. До того ж, відповідачем не спростовано факту використання останнім земельної ділянки лише площею 268,6 кв.м., на якій розташовані нежитлові приміщення, що належать на праві власності відповідачеві, та не використання останнім території поза межами означеної будівлі. Додатково судова колегія зауважує, що використання відповідачем земельної ділянки без правовстановлюючих документів позбавляє позивача надавати означену земельну ділянку в оренду іншій особі та отримувати орендну плату.

Судова колегія також не приймає до уваги послання скаржника на Порядок оформлення, вручення (надсилання) приписів у разі виявлення порушень земельного законодавства, затверджений наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 19.02.2013 №104 та Порядок планування та здійснення контрольних заходів з питань перевірки стану дотримання суб'єктами господарювання вимог земельного законодавства, затверджений наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України №132 від 25.02.2013 року, оскільки даними порядками передбачено вручення приписів порушникам земельного законодавства з метою припинення порушення земельного законодавства та усунення його наслідків державним інспектором. Відповідно до п. 1.4. Порядку від 19.02.2013 №104 від імені інспекційних органів оформляти та вручати (надсилати) приписи особам, які вчинили порушення земельного законодавства, здійснювати контроль за їх виконанням мають право: Головний державний інспектор сільського господарства України, його перший заступник та заступник, головні державні інспектори сільського господарства в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, їх перші заступники та заступники, старші державні інспектори та державні інспектори сільського господарства відповідних територій (далі - державний інспектор). Разом з цим, у справі що розглядається акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства, складений посадовими особами відділу самоврядного контролю за використанням і охороною земель та дотриманням земельного законодавства Управління земельних ресурсів Департаменту комунальної власності Одеської міської ради, що не є державними інспекторами та не наділені повноваженнями щодо вручення приписів.

Разом з цим судова колегія відзначає, що у відповідності до приписів ст.ст.256,257 ЦК України позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до ч.1 ст.261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись із позовом до суду прокурором розрахунок завданих збитків позивачеві зроблено за період з 01.09.2012 р. по 28.02.2015 р. Прокурор звернувся із позовом до суду 24.02.2016 р. Отже, збитки завдані за період з 01.09.2012 року по 24.02.2013 р. на стягненні яких наполягав прокурор, заявлено із пропуском строку позовної давності.

Згідно із ч.ч.3.4 ст.267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Так, у матеріалах справи (т.1, а.с. 83) міститься відзив відповідача, що був наданий останнім до суду першої інстанції. В означеному відзиві відповідач заявив про сплив строку позовної давності та зазначив, що розрахунок збитків, який виконано за період з 01.09.2012 р. по 28.02.2015 р. є неправомірним, оскільки збитки за період з 01.09.2012 р. по 24.02.2013 р. не можуть бути стягнені, так як має місце пропуск строку позовної давності, визначеної у ст. 257 ЦК України.

Судова колегія відзначає, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення означене, у тому числі й заява відповідача про пропуск строку позовної давності, враховано не було та в означеному рішенні не міститься жодних посилань за таку заяву. У зв'язку з цим, колегія суддів вважає за можливе застосувати строк позовної давності до вимог позивача про стягнення збитків за період з 01.09.2012 року по 24.02.2013 р., оскільки вони заявлені поза межами строку позовної давності, про застосування якого заявлено відповідачем.

Заперечуючи проти застосування позовної давності прокурор та позивач зазначили, що про порушення свого права позивач дізнався саме з моменту визначення розміру збитків завданих відповідачем, тобто з моменту затвердження рішенням виконавчим комітетом Одеської міської ради №164 від 28.05.2015 р. акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства №000375 від 18.12.2014 р., а відтак строк позовної давності не сплинув.

Із такими твердженнями колегія суддів не може погодитись з огляду на таке.

У відповідності до приписів ст.ст. 256, 257 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

За приписами ч. 1 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Встановлені колегією суддів обставини неправомірної поведінки (бездіяльності) відповідача та завдання внаслідок такої поведінки у період з 01.09.2012 р. по 24.02.2013 р. збитків, свідчать про обізнаність позивача щодо такої поведінки та її наслідків, а відтак, позивачу було відомо про порушене право та про особу, яка здійснила таке порушення, саме в момент вчинення такої поведінки (бездіяльності) тобто в період з 01.09.2012 р. по 24.02.2013 р.

При цьому, визначення позивачем розміру таких збитків не впливає на початок перебігу строків позовної давності.

З урахуванням вищевикладеного судова колегія вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково, а сума збитків яка підлягає стягненню з відповідача складає 57277,56 грн.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Частиною ст. 277 ГПК України визначено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно не враховано заяву відповідача про застосування строків позовної давності, у зв'язку з цим апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення господарського суду Одеської області від 06.11.2017 р. у справі №916/441/16 зміні.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 06.11.2017 р. у справі №916/441/16 скасувати в частині стягнення з фізичної особи-підприємця Клімко Валентини Миколаївни 17212 грн. 08 коп. збитків та розподілу судових витрат.

В задоволенні позовних вимог в цій частині відмовити.

В іншій частині рішення господарського суду Одеської області від 06.11.2017 р. залишити без змін, виклавши резолютивну частину рішення у наступній редакції:

«Позов задовольнити частково.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Клімко Валентини Миколаївни на користь Одеської міської ради 57 277 грн. 56 коп. збитків.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Клімко Валентини Миколаївни на користь прокуратури Одеської області 1058 грн. 30 коп. судового збору за подання позову.

В решті позову відмовити».

Стягнути з Прокуратури Одеської області на користь Фізичної особи-підприємця Клімко Валентини Миколаївни 408 грн. 32 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 ГПК України, набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду.

Повний тест постанови складено та підписано 02.02.2018 р.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Таран С.В.