КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" січня 2018 р. Справа№ 910/17356/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Доманської М.Л.

суддів: Пантелієнка В.О.

Верховця А.А.

при секретарі судового засідання Чміль Я.Є.

та представників:від апелянта: Ясінська Н.В. (Витяг з ЄДРПОУ); Дорошенко Д.П. (довіреність № б/н від 01.12.17); Макашов В.В. (довіреність № б/н від 30.06.16);

від ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна": Кулак Н.А. (довіреність № 37/2017 від 14.06.17); Чемес В.М. (довіреність № 49/2017 від 27.11.17);

від ТОВ "Правничий Дім "Копірайт" Жалюк О.В. (довіреність № 1/11 від 01.11.16);

від ТОВ "Авіділон" Руденко В.І. (довіреність № б/н від 07.07.17);

від ТОВ "Авторське агенство "Чесна музика" Коктиш В.Р. (посв. № ІН115323 від 15.07.16),

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН"

на рішення господарського суду м. Києва від 30.08.2017 (повний текст складено 08.09.2017)

у справі № 910/17356/16 (суддя: Зеленіна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН"

до 1)Товариства з обмеженою відповідальністю "Авіділон"

2)Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна"

3)Товариства з обмеженою відповідальністю "Правничий дім "КОПІРАЙТ"

4)Товариства з обмеженою відповідальністю "Авторське агентство "Чесна музика"

про стягнення компенсації за порушення виключних майнових авторських прав у розмірі 128 000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м. Києва від 30.08.2017 у справі № 910/17356/16 відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Авіділон", Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна", Товариства з обмеженою відповідальністю "Правничий дім "КОПІРАЙТ", Товариства з обмеженою відповідальністю "Авторське агентство "Чесна музика", про стягнення компенсації за порушення виключних майнових авторських прав у розмірі 128 000,00 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду м. Києва від 30.08.2017 у справі № 910/17356/16 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" задовольнити повністю, стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" компенсацію за порушення майнових авторських прав:

1) з Товариства з обмеженою відповідальністю "АВІДІЛОН" (раніше Товариства з обмеженою відповідальністю "СТУДІЯ МАМАХОХОТАЛА") - 64 000 грн. 00 коп.;

2) з Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" - 64 000 грн. 00 коп.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.09.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" прийнято до провадження та призначено її розгляд на 11.10.2017.

09.10.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Авіділон" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить суд залишити без змін рішення господарського суду м. Києва від 30.08.2017 у справі № 910/17356/16, апеляційну скаргу - без задоволення.

10.10.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від апелянта надійшли додаткові пояснення у даній справі.

11.10.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Правничий дім "КОПІРАЙТ" надійшли відзиви на апеляційну скаргу, в яких останні просять суд залишити без змін рішення господарського суду м. Києва від 30.08.2017 у даній справі, апеляційну скаргу - без задоволення.

11.10.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" надійшло клопотання про зупинення апеляційного провадження у даній справі, в якому останній просить суд зупинити апеляційне провадження та долучити до матеріалів справи письмові докази, які підтверджують обставину розгляду іншим судом іншої пов'язаної справи, а саме: копію ухвали господарського суду м. Києва від 07.07.2017 у справі № 910/10951/17, копію ухвали господарського суду м. Києва від 13.09.2017910/10951/17 та копію позовної заяви від 05.07.2017.

11.10.2017 у судовому засіданні оголошено перерву до 01.11.2017.

31.10.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" надійшло клопотання про зняття з розгляду клопотання про зупинення провадження у справі, в якому останній просить суд зняти з розгляду клопотання про зупинення провадження у справі № 910/17356/16, подане 11.10.2017, та продовжувати слухати справу № 910/17356/16.

01.11.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від апелянта надійшло клопотання про зупинення провадження у даній справі до вирішення справи № 910/10951/17.

01.11.2017 у судовому засіданні представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Авторське агентство "Чесна музика" надав клопотання про продовження терміну розгляду апеляційної скарги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.11.2017 продовжено строк розгляду спору у справі № 910/17356/16 та відкладено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" на 29.11.2017.

У зв'язку з перебуванням судді Остапенка О.М. на лікарняному, відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2017, сформовано склад колегії суддів для здійснення розгляду апеляційної скарги у справі № 910/17356/16 у наступному складі: головуючий суддя: Доманська М.Л., судді: Пантелієнко В.О., Верховець А.А..

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" на рішення господарського суду м. Києва від 30.08.2017 у справі № 910/17356/16 прийнято до свого провадження у новому складі суду.

29.11.2017 у судовому засіданні оголошено перерву до 18.12.2017.

14.12.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від апелянта надійшли додаткові пояснення по судовому засіданню від 29.11.2017; клопотання про огляд та дослідження доказів та клопотання про долучення доказів.

18.12.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" надійшли клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів; заперечення на додаткові пояснення позивача по судовому засіданні від 29.11.2017.

18.12.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" надійшло клопотання про залучення в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Dossimo Alliance Inc., в якому останній зазначає, що задоволення позову у даній справі неодмінно вплине на права та обов'язки Dossimo Alliance Inc. як ліцензіара за Ліцензійним договором № 17/2-14 від 01.01.2014, оскільки відповідно до положень додатку № 2/11 к від 01.07.2014 Dossimo Alliance Inc. надав Відповідачу - 4 ліцензію на використання Твору - 2, а також право дозволяти використання твору третім особам, тому просить суд залучити до участі у справі компанію Dossimo Alliance Inc. в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів.

Згідно з п. 9 ч.1 Перехідних положень ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу. Тому розгляд апеляційної скарги було продовжено за нормами ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017, про що зазначено в ухвалі від 18.12.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.12.2017 відмовлено у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" про залучення в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Dossimo Alliance Inc. у справі № 910/17356/16.

18.12.2017 у судовому засіданні оголошено перерву до 24.12.2017.

Представник відповідача-1 та відповіла-2 у судових засіданнях апеляційної інстанції заперечували проти заявлених позивачем клопотання про огляд та дослідження доказів та клопотання про долучення доказів. Також, заперечували проти задоволення клопотання відповідача-4 про залучення додаткових доказів.

Судова колегія, дослідивши подані клопотання та заслухавши доводи сторін у справі, дійшла наступних висновків.

14.12.2017 позивач надав до суду апеляційної інстанції додаткові пояснення, в яких просить суд повторно долучити до матеріалів справи докази повернення грошових коштів від ДО «УААСП», а саме копію листа ТОВ «ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН» до ДО «УААСП», датований 01.12.2016 та копію платіжного доручення від 01.12.2016 №24 про повернення грошових коштів.

Проте, судова колегія дослідивши матеріали справи встановила факт того, що в матеріалах даної справи в суді першої інстанції були відсутні зазначені докази, які, як зазначає позивач були подані до суду першої інстанції. Позивач протягом всього періоду розгляду справи в суді першої інстанції, провадження в якій було порушено 21.09.2016, зазначені докази не надавав.

Окрім того, 14.12.2017 позивач надав до суду апеляційної інстанції клопотання про долучення доказів, а саме, нотаріально засвідчені пояснення автора ОСОБА_11 від 20.10.2017.

22.12.2017 відповідач-4 надав до суду апеляційної інстанції клопотання про долучення доказу, а саме копію листа від Dossimo Alliance Inc. від 03.11.2017.

Відповідно до ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

У своїх клопотаннях, ні позивач ні відповідач-4 ніяким чином не обґрунтували неможливість подання ними вищевказаних доказів до суду першої інстанції, у тому числі неможливість їх запиту у відповідних осіб та їх отримання під час розгляду даної справи судом першої інстанції.

Судова колегія, дослідивши матеріали справи, дійшла висновку, що подані позивачем та відповідачем-4 додаткові докази не приймаються судовою колегією, оскільки останні не обґрунтували поважність причин неможливості їх подання до суду першої інстанції.

Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" про долучення додаткових доказів, що подане до суду апеляційної інстанції 18.12.2017, відхиляється з аналогічних підстав, додаткові докази не приймаються судовою колегією, оскільки звявником не обґрунтувано поважність причин неможливості їх подання до суду першої інстанції.

Що стосується клопотання про дослідження доказів, то судова колегія зазначає наступне.

В клопотанні про огляд та дослідження доказів від 14.12.2017 позивач просить дослідити в рамках судового засідання по даній справі запис відео фіксації, який має ключову літерну послідовність CapturedMovie080_converted, який міститься в матеріалах cправи на DVD диску та запис наданий Відповідачем 2 в додатку до клопотання від 23.11.2016, а саме «Запис телевізійної передачі «Мамахохотала шоу» сезон 3 випуск 10 на Флешці розміром 1 419 370 кб., що містить відеозапис тривалістю 45 хвилин 20 секунд (хронометраж використання твору з 22 хв. 36 сек. по 22 хв. 43 сек. та з 28 хв. 16 сек. по 28 хв. 25 сек. Вказані записи апелянт просить дослідити для того, щоб порівняти текст, який використаний на відеозаписах незаконного використання тексту до музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1», автором якого є ОСОБА_11 (творчий псевдонім - ОСОБА_11) з текстом до музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1», автором якого є ОСОБА_11 (творчий псевдонім - ОСОБА_11), який був наданий Позивачем 14.12.2017, а саме нотаріально засвідчені пояснення автора ОСОБА_11 від 20.11.2017; порівняти текст (лист Dossimo Alliance Inc. від 03.11.2017), який використаний на відеозаписах незаконного використання тексту до музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1», автором якого є ОСОБА_11 (творчий псевдонім - ОСОБА_11) з текстом до музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_2», автором якого с ОСОБА_12, виконавець - гурт «ІНФОРМАЦІЯ_3», який був наданий ТОВ «АВТОРСЬКЕ АГЕНТСТВО «ЧЕСНА МУЗИКА» в рамках судового провадження.

Відповідні відеозаписи, що містяться в матеріалах справи, досліджені судовою колегією під час підготовки апеляційної скарги до розгляду. Судова колегія, дослідивши матеріали справи, дійшла висновку, що вказане клопотання апелянта не підлягає задоволенню з огляду на те, що судом апеляційної інстанції, як зазначено вище, було відмовлено апелянту у долученні нотаріально засвідченого пояснення автора ОСОБА_11 від 20.11.2017 та відповідачу-4 у долученні листа Dossimo Alliance Inc. від 03.11.2017, з підстав не обґрунтування останніми поважності причин неможливості подання цих нових доказів до суду першої інстанції.

У судовому засіданні 24.01.2018 представником позивача було заявлено усне клопотання про призначення у справі експертизи, для встановлення факту того, чи зафіксовано на відеозаписі, який додано до позовної заяви (Додаток № 9 до позовної заяви) звучання твору "ІНФОРМАЦІЯ_1", автор тексту - ОСОБА_11 (творчий псевдонім ОСОБА_11), у складі аудіовізуального твору "МАМАХОХОТАЛА-ШОУ",НОМЕР_2 сезон НОМЕР_1 випуск.

Присутні у судовому засіданні представники відповідача-1, 2 заперечили щодо задоволення клопотання позивача про призначення судової експертизи. Представник відповідача-4 підтримав вказане клопотання. Представник відповідача-3 при вирішенні даного клопотання поклався на розсуд суду.

Судова колегія, дослідивши матеріали справи дійшла висновку, що вказане клопотання не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду м. Києва від 06.02.2017 у справі №910/17356/16 було призначено судову експертизу відеозвукозапису, проведення якої доручили судовим експертам Департаменту судової експертизи та експертних досліджень у сфері інтелектуальної власності Державного підприємства "Інформаційні судові системи", та зупинено провадження у справі.

На вирішення експерта було поставлено наступні питання:

1) Чи зафіксовано на відеозаписі, який додано до позовної заяви (Додаток № 9 до позовної заяви) звучання твору "ІНФОРМАЦІЯ_1", автор тексту - ОСОБА_11 (творчий псевдонім ОСОБА_11), у складі аудіовізуального твору "МАМАХОХОТАЛА-ШОУ", НОМЕР_3 сезон НОМЕР_1 випуск?

2) Чи зафіксовано на відеозаписі (Додаток № 9 до позовної заяви) звучання твору "ІНФОРМАЦІЯ_2", автор тексту - ОСОБА_12, у складі аудіовізуального твору "МАМАХОХОТАЛА-ШОУ", НОМЕР_3 сезон НОМЕР_1 випуск?

3) Чи являються музичні твори "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_2", одним і тим же твором?

4) Якщо так, хто являється автором слів такого твору?

Витрати на проведення експертизи покладено на позивача, зобов'язано позивача попередньо на вимогу експерта оплатити вартість експертного дослідження.

Проте, позивач вимоги суду не виконав, та відмовився сплачувати вартість експертного дослідження.

Крім того, в апеляційній скарзі апелянтом зазначено, що судом першої інстанції було необґрунтовано та нелогічно призначено у справі експертизу, з урахуванням того, що позивач у повному обсязі надав суду докази того, що ввідповідачем-1, 2 було використано саме твір «ІНФОРМАЦІЯ_1», автором якого є ОСОБА_11 та виключні майнові права на який належить позивачеві.

Таким чином, позивач не скористався в суді першої інстанції власним правом на доведення у встановленому законом порядку обставин, на які він посилається як на підставу позовних вимог до відповідачів.

Посилання представників позивача в суді апеляційної інстанції на те, що таку експертизу неможливо було провести, що матеріали справи не містили достатньо доказів для встановлення відповідних обставин, відхиляються судовою колегією, оскільки після призначення судом експертизи судовий експерт мав можливість вирішити питання достатності документів, інших доказів, що містилися у матеріалах справи для надання відповіді на поставлені судом питання, за необхідності судовий експерт не позбавлений був можливості запитати через суд ті матеріали, які потрібні для повноти експертного дослідження.

У судовому засіданні 22.01.2018 представники позивача, відповідача-4 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити. Представники відповідача-1, 2, 3 заперечили проти апеляційної скарги, просили суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, Київський апеляційний господарський суд вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Конституцією України кожному гарантується право на судовий захист, апеляційне та касаційне оскарження.

Також, Конституція України встановлює серед основних засад судочинства, зокрема, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Вказана конституційна норма конкретизована законодавцем в ст. 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якою учасники судового процесу та інші особи у випадках і порядку, встановлених процесуальним законом, мають право на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Авіділон" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" про стягнення 58 000,00 грн., з подальшим збільшенням позовних вимог: з відповідача-1: 64 000,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав, з відповідача-2: - 64 000,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

Позовні вимоги, з посиланням на приписи статей 1, 7, 15 Закону України від 23.12.1993 № 3792-XII "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон № 3792) та статей 426, 427 Цивільного кодексу України, мотивовано неправомірним (без надання відповідного дозволу) використанням твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор тексту ОСОБА_11) у складі аудіовізуального твору "МАМАХОХОТАЛА-ШОУ", НОМЕР_3 сезон, НОМЕР_1 випуск, на потужностях належного відповідачеві сайту Інтернет-ресурсу "nlotv.com".

Судова колегія, дослідивши матеріали даної справи та заслухавши у судовому засіданні присутніх представників сторін, встановила наступне.

Як стверджує товариство з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" (далі - позивач), останній отримав майнові авторські права, зокрема, на твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор тексту та музики - ОСОБА_11), за ліцензійним договором від 01.03.2015 № 33-01/03/15, укладеним з товариство з обмеженою відповідальністю "ЗВУК-М" (з подальшими змінами і доповненнями, внесеними додатковими угодами).

Пунктом 1.3. ліцензійного договору від 01.03.2015 № 33-01/03/15 (в редакції додаткової угоди від 01.04.2015 № 1.1) визначено, що "право на використання" - майнові авторські і суміжні права на використання творів, відеокліпів, фонограм та виконань, надані Ліцензіату (позивачу) по даному договору, на умовах виключної ліцензії відносно кожного з нижче вказаних способів використання, що включає право здійснювати самостійно та/або дозволяти третім особам здійснювати відносно творів, відеокліпів, фонограм та виконань, представлених як в оригінальній, так і в переробленій формі, у тому числі, але не виключно, у формі Мобільного контенту в межах території та і протягом строку, зокрема, способами включення творів, відеокліпів, фонограм та виконань, а також будь-яких їх окремих частин (фрагментів) як складових частин при створенні інших творів (музичних, аудіовізуальних творів), що означає можливість синхронізації твору з відеорядом таких творів, а також у збірники (п. 1.3.2. Договору); розповсюдження, в т.ч. доведення творів, відеокліпів, фонограм та виконань до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть мати доступ до творів, відеокліпів, фонограм та виконань з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором (включно, але не обмежуючись, у формі мобільного контенту, в тому числі в мережі Інтернет) (п. 1.3.9. Договору).

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗВУК-М", в свою чергу, набуло виключних майнових авторських прав на твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор тексту та музики - ОСОБА_11) на підставі ліцензійного договору № 68/10 та додатку № 1 до нього, підписаних 21.05.2010 з автором музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" - ОСОБА_11

Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним; зазначені вище правочини є чинними і недійсними у встановленому законом порядку не визнавалися, на що вірно посилався суд першої інстанції у оскаржуваному рішенні.

Враховуючи вищевикладене, на підставі вказаних вище правочинів, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач набув на території України виключні авторські майнові права інтелектуальної власності на музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор тексту та музики ОСОБА_11).

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до статті 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Частиною другою статті 32 Закону встановлено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

З огляду на приписи ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав відповідачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

Згідно зі статтею 1 Закону публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" ретрансляція - це прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником.

У постанові Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 № 450; далі - Постанова КМУ) визначено, що ретрансляція є повторним публічним сповіщенням.

Як зазначає позивач, за результатами дослідження інтернет-ресурсу відповідача "nlotv.com " 11.08.2016 на проміжках часу з 22 хвилини 37 секунд по 22 хвилину 44 секунди та з 28 хвилини 16 секунд по 28 хвилину 24 секунди, виявлено факт несанкціонованого використання музичного твору, а саме: звучить, тобто доводиться до відома публіки, твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор твору ОСОБА_11) у складі аудіовізуального твору "МАМАХОХОТАЛА-ШОУ", 3 сезон, 10 випуск, що відображено в акті огляду веб-сайту від 11.08.2016, майнові авторські права на цей твір належать позивачу.

В свою чергу, відповідачами були надані наступні документи, як докази правомірного включення до аудіовізуального твору "МАМАХОХОТАЛА-ШОУ" твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" зі сторони відповідача-2 та докази правомірного розповсюдження аудіовізуального твору "МАМАХОХОТАЛА-ШОУ", до якого включено твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" зі сторони відповідача-1:

Ліцензійний договір №ТЕ-21/15_ТРК-027861/2015, укладений між ТОВ "ТРК "Україна" та Державною організацією "Українське агентство з авторських та суміжних прав", яке є організацією колективного управління на підставі Свідоцтва від 22.08.2003 №3/2003.

За умовами вказаного Договору Агентство від імені авторів та їх правонаступників, включаючи іноземних, надало ТОВ "ТРК "Україна" право (невиключну ліцензію) на публічне сповіщення Творів (п. 2.1. Договору).

Згідно з підпунктом "г" ч. 1 ст. 49 Закону України "Про авторське право та суміжні права", організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень.

У п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" зазначено, що відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Відповідно до п. 49 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права" - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Як роз'яснив Вищий господарський суд України у п. 49-1 постанови Пленуму від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", господарським судам необхідно мати на увазі, що згідно з приписами пункту "в" частини першої статті 49 Закону України "Про авторське права і суміжні права" до функцій організацій колективного управління належить збір, розподіл і виплата зібраної винагороди за використання об'єктів авторського і (або) суміжних прав не лише суб'єктам авторського і (або) суміжних прав, правами яких вони управляють, а також й іншим суб'єктам прав відповідно до цього Закону.

Довідкою № 10 ТОВ "ТРК "Україна" повідомило Агентство про використання твору "ІНФОРМАЦІЯ_2", автор слів та музики - ОСОБА_12, у складі аудіовізуального твору "МАМАХОХОТАЛА-ШОУ, НОМЕР_3 сезон, НОМЕР_1 випуск, відтак, саме Агентство має здійснити розподіл винагороди (роялті) між правовласниками певних творів.

Телевізійна передача "МАМАХОХОТАЛА-ШОУ" (аудіовізуальний твір "МАМАХОХОТАЛА-ШОУ, НОМЕР_3 сезон, НОМЕР_3 випуск), була створена товариством з обмеженою відповідальністю "АВІДІЛОН" (ТОВ "СТУДІЯ МАМАХОХОТАЛА" (виробник), на замовлення товариства з обмеженою відповідальністю "ТРК УКРАЇНА", відповідно до договору від 05.01.2015 № ТРК-021796/2015, за умовами якого виробник забезпечує наявність всіх належних прав на об'єкти інтелектуальної власності, які належать третім особам та які будуть використані під час створення (виробництва) шоу.

Відповідно до п. 4.17 Договору від 05.01.2015 № ТРК-021796/2015, виробник зобов'язується разом з актами прийому-передачі твору надавати товариству з обмеженою відповідальністю "ТРК УКРАЇНА" копії музичних довідок, які містять необхідні свідчення про авторів та виконавців музичних творів використаних у шоу та тривалість їх звучання. Вартість послуг виробника також включає вартість придбання прав на використання у шоу музичних творів

Відповідно до п. 2.3, 10.4 Договору від 05.01.2015 № ТРК-021796/2015 виробник шоу гарантував, що створене шоу та всі його складові не будуть порушувати будь-чиїх інтересів та законних прав, в тому числі авторських, суміжних, не завдадуть шкоди честі, гідності, діловій репутації третіх осіб. Всі та будь-які претензії, вимоги, позови третіх осіб у зв'язку з використанням товариством з обмеженою відповідальністю "ТРК УКРАЇНА" шоу, створеного виробником підлягають розгляду виробником шоу.

Як зазначає товариство з обмеженою відповідальністю "ТРК УКРАЇНА" у листі від 07.07.2017 № К-0588, у складі сповіщеного аудіовізуального твору було використано твір "ІНФОРМАЦІЯ_2", автор слів та музики - ОСОБА_12.

В матеріалах справи наявна довідка товариства з обмеженою відповідальністю "СТУДІЯ "МАМАХОХОТАЛА" № 3 в якій вказано, що у телевізійній передачі "МАМАХОХОТАЛА-ШОУ", НОМЕР_3 сезон, НОМЕР_3 випуск був використаний музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_2", автор слів та музики - ОСОБА_12.

Також, між товариством з обмеженою відповідальністю "АВІДІЛОН (ТОВ "СТУДІЯ МАМАХОХОТАЛА") та товариством з обмеженою відповідальністю "ПРАВНИЧИЙ ДІМ "КОПІРАЙТ", укладено договір від 12.11.2014 № 12/11/14-ЮР про надання юридичних послуг, за яким товариство з обмеженою відповідальністю "ПРАВНИЧИЙ ДІМ "КОПІРАЙТ" зобов'язалось в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю "СТУДІЯ МАМАХОХОТАЛА" укладати і виконувати договори з авторами/правовласниками авторських та/або суміжних прав про передачу прав інтелектуальної власності на використання об'єктів у складі аудіовізуальних творів, виробництво яких здійснює товариство з обмеженою відповідальністю "СТУДІЯ МАМАХОХОТАЛА".

Вказаним договором на товариство з обмеженою відповідальністю "ПРАВНИЧИЙ ДІМ "КОПІРАЙТ" покладено також зобов'язання по здійсненню виплати авторської винагороди за використання авторських/суміжних прав товариством з обмеженою відповідальністю "СТУДІЯ МАМАХОХОТАЛА".

Додатком від 12.11.2014 № 1 до Договору визначено перелік об'єктів, що використовуватимуться в аудіовізуальних творах "МАМАХОХОТАЛА-ШОУ", у якому міститься і музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_2", автор слів та музики - ОСОБА_12.

Згідно з актом від 14.04.2015 № 6 до Договору № 12/11/14-ЮР товариство з обмеженою відповідальністю "СТУДІЯ МАМАХОХОТАЛА" отримало від товариства з обмеженою відповідальністю "ПРАВНИЧИЙ ДІМ "КОПІРАЙТ" права на використання у складі аудіовізуальних творів "МАМАХОХОТАЛА-ШОУ" об'єкти за Додатком № 1 до договору, а товариство з обмеженою відповідальністю "ПРАВНИЧИЙ ДІМ "КОПІРАЙТ" отримало грошові кошти з метою здійснення виплати авторської винагороди правовласникам.

У свою чергу, товариство з обмеженою відповідальністю "ПРАВНИЧИЙ ДІМ "КОПІРАЙТ" уклало ліцензійний договір від 24.02.2015 № 23-К з товариством з обмеженою відповідальністю "АВТОРСЬКЕ АГЕНТСТВО "ЧЕСНА МУЗИКА".

За вказаним договором товариство з обмеженою відповідальністю "АВТОРСЬКЕ АГЕНТСТВО "ЧЕСНА МУЗИКА", як правовласник, надало товариству з обмеженою відповідальністю "ПРАВНИЧИЙ ДІМ "КОПІРАЙТ" право (невиключну ліцензію) на включення, серед інших, музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_2", автор слів та музики - ОСОБА_12, у складі аудіовізуальних творів під назвою "МАМАХОХОТАЛА-ШОУ".

З огляду на вищевикладене, судовою колегією встановлено, що підтверджується і матеріалами справи і сторонами у справі, що позивачу належить виключне майнове право на музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор твору ОСОБА_11), а відповідачу-2 передано право включення музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_2", автор слів та музики - ОСОБА_12 до аудіовізуального твору "МАМАХОХОТАЛА-ШОУ".

Тобто, позивач стверджував, що до аудіовізуального твору "МАМАХОХОТАЛА-ШОУ" було включено саме музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор твору ОСОБА_11), а відповідачі, заперечуючи вказане, стверджували, що до аудіовізуального твору "МАМАХОХОТАЛА-ШОУ" було включено музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_2", автор слів та музики - ОСОБА_12.

Як вже зазначалося вище, з метою встановлення фактичних обставин справи і всебічного та повного з'ясування цих обставин, ухвалою суду першої інстанції від 06.02.2017 у даній справі було призначено судову експертизу відеозвукозапису, проведення якої доручено судовим експертам Департаменту судової експертизи та експертних досліджень у сфері інтелектуальної власності Державного підприємства "Інформаційні судові системи".

На вирішення експерта було поставлено наступні питання: чи зафіксовано на відеозаписі, який додано до позовної заяви (Додаток № 9 до позовної заяви) звучання твору "ІНФОРМАЦІЯ_1", автор тексту - ОСОБА_11 (творчий псевдонім ОСОБА_11), у складі аудіовізуального твору "МАМАХОХОТАЛА-ШОУ", 3 сезон 10 випуск? чи зафіксовано на відеозаписі (Додаток № 9 до позовної заяви) звучання твору "ІНФОРМАЦІЯ_2", автор тексту - ОСОБА_12, у складі аудіовізуального твору "МАМАХОХОТАЛА-ШОУ", НОМЕР_3 сезон НОМЕР_1 випуск? чи являються музичні твори "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_2", одним і тим же твором? якщо так, хто являється автором слів такого твору? Витрати на проведення експертизи було покладено на позивача, зобов'язано позивача попередньо на вимогу експерта оплатити вартість експертного дослідження.

Заперечуючи проти призначення експертизи (а.с. 157-159, т. 2), позивач зазначив, що до матеріалів справи було подано вичерпний перелік всіх можливих документів, договорів, пояснень, та матеріалів, які чітко ідентифікують використання відповідачем - 1, 2 саме твору "ІНФОРМАЦІЯ_1", автор твору - ОСОБА_11 (творчий псевдонім ОСОБА_11).

Як наслідок, позивач вимоги суду не виконав, та відмовився сплачувати вартість експертного дослідження.

Таким чином, позивач не скористався власним правом на доведення у встановленому законом порядку обставин, на які він посилається як на підставу позовних вимог до відповідачів. Так, позивачем не підтверджено належними і допустимими доказами використання у складі аудіовізуального твору "МАМАХОХОТАЛА-ШОУ", НОМЕР_3 сезон НОМЕР_1 випуск, саме музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (з відповідним текстом та музікою ), автор твору - ОСОБА_11 (творчий псевдонім ОСОБА_11), що є суттєвим питанням у вирішені даного спору та саме позивач мав довести факт використання відповідачами відповідного об'єкту авторського права, щодо якого виник даний спір.

В матеріалах справи наявний текст та пояснення автора тексту до музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1", поданий позивачем, як доказ того, що музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" (з відповідним текстом) був незаконно використаний відповідачами - 1, 2 у складі аудіовізуального твору "МАМАХОХОТАЛА-ШОУ", НОМЕР_3 сезон НОМЕР_1 випуск (а.с. 36-37, т. 1).

Згідно зі ст. 10 Конституції України Державною мовою в Україні є українська мова.

Відповідно ч. 1 ст. 12 Закону України «Про судоустрій та статус судів» судочинство і діловодство в судах України провадиться державною мовою.

У разі, коли письмові докази подаються до господарського суду іноземною мовою, додається їх засвідчений у встановленому порядку переклад українською мовою. Вірність перекладу документів юридичного характеру повинна бути нотаріально посвідчена в порядку ст. 79 Закону України «Про нотаріат».

Якщо документи подано до суду не українською мовою, суд не має права відмовити в їх прийняттілише з цієї підстави.

При цьому, вірність перекладу документів юридичного характеру повинна бути нотаріально посвідчена в порядку ст. 79 Закону України «Про нотаріат». Згідно з гл. 8 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5, нотаріус засвідчує вірність перекладу документа за усним зверненням заінтересованої особи, а також за клопотанням заінтересованої особи при вчиненні іншої нотаріальної дії. Нотаріус засвідчує вірність перекладу документа з однієї мови на іншу, якщо він знає відповідні мови, з яких або на які перекладається документ. Якщо нотаріус не знає відповідних мов (однієї з них), переклад документа може бути зроблено перекладачем, справжність підпису якого засвідчує нотаріус за правилами, передбаченими цим Порядком. Перекладач разом з документом, що встановлює його особу, повинен надати документ, який підтверджує його кваліфікацію.

Господарський суд першої інстанції приймав вищевказаний документ, складений мовою іноземної держави, проте цей документ не супроводжений його нотаріально засвідченим перекладом на українську мову .

У разі, коли письмові докази подаються до господарського суду іноземною мовою, додається їх засвідчений у встановленому порядку переклад українською мовою.

Відповідно до ст. 10 ГПК України (в редакції чинній з 15.12.2017) господарське судочинство в судах здійснюється державною мовою. Суди забезпечують рівність прав учасників судового процесу за мовною ознакою.

Тому, всі докази, додані до позовної заяви та викладені не державною мовою, слід було надати до суду в посвідченому належним чином перекладі, а тому нотаріально завірений текст та пояснення автора музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1", поданий позивачем на іноземній мові не можуть бути прийняті судом до уваги, вважаються неналежними доказами у справі.

У відповідності до ч. 1 ст. 73, ч. 1 ст. 74 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Таким чином, виключно на позивача покладається обов'язок доведення факту використання відповідачами музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (з відповідним текстом та музикою), автор твору - ОСОБА_11 (творчий псевдонім ОСОБА_11), який йому належить, та всіх обставин такого використання, чого у даній справі позивачем зроблено не було.

Доводи, викладені апелянтом в апеляційній скарзі, відхиляються судовою колегією за необґрунтованістю, оскільки не спростовують обставин, які на підставі належних та допустимих доказів встановлені у даній справі.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для зміни чи скасування рішення господарського суду м. Києва від від 30.08.2017 у справі № 910/17356/16. Порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до зміни чи скасування оскаржуваного рішення у даній справі, судовою колегією не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 129, 269, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" залишити без задоволення, рішення господарського суду м. Києва від 30.08.2017 у справі № 910/17356/16 - без змін.

2. Матеріали справи № 910/17356/16 повернути до господарського суду м. Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови підписаний: 29.01.2018.

Головуючий суддя М.Л. Доманська

Судді В.О. Пантелієнко

А.А. Верховець