КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" січня 2018 р. Справа№ 910/13621/17
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Руденко М.А.

суддів: Дідиченко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Ігнатюк Г.В.
за участю представників сторін:
від позивача: Кравець О.Я.
від відповідача: Бойчук О.О.
від третьої особи: Глазов О.О.
розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Титан-Ри
на рішення господарського суду міста Києва від 26.09.2017 року .
у справі № 910/13621/17 (суддя: Тарчин С.О.)
за позовом Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України
до публічного акціонерного товариства Банк інвестицій та заощаджень
третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача товариства з обмеженою відповідальністю Титан-Ри
про стягнення 97 200,00 грн.
В С Т А Н О В И В:
У серпні 2017 року Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України звернулась до господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" 97200,00 грн. відповідно до гарантії забезпечення цінової пропозиції №2544/17-ТГ від 30.03.2017 р.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.08.2017р. залучено до участі у справі третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю Титан-Ри.
Рішенням господарського суду міста Києва від 26.09.2017 р. у справі № 910/13621/17 позов Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України задоволено повністю: стягнуто з публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" на користь військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України суму 97 200,00 грн. відповідно до гарантії забезпечення цінової пропозиції №2544/17-ТГ від 30.03.2017 р.
Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що безвідклична та безумовна банківська гарантія на загальну суму 97 200,00 грн. надана відповідачем згідно із забезпеченням цінової пропозиції №2544/17 ТГ від 30.03.2017 не повертається ТОВ Титан-Ри, як учаснику у разі ненадання останнім документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, товариство з обмеженою відповідальністю Титан-Ри звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 26.09.2017 р. у справі № 910/13621/17 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказав на те, суд першої інстанції при розгляді справи невірно застосував норми матеріального права, оскільки ч. 2 ст. 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» передбачено, що у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених частиною другою ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», а також у зв`язку з повторною відміною відбору учасників через неподання на відбір жодної цінової пропозиції, за умови незмінності очікуваної вартості предмета закупівлі (у тому числі лота), замовних застосовує переговорну процедуру закупівлі відповідно до закону України «Про публічні торги». Крім того, з законів у сфері публічних торгів випливає, що обов`язок надання наведених позивачем в позовній заяві документів виникає у учасника процедури закупівлі тільки після визначення його переможцем.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.10.2017 р. апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Титан-Ри прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження у справі № 910/13621/17.
В судовому засіданні 28.11.2017 р. було оголошено перерву до 16.01.2018 р.
03.11.2017 року через відділ документального забезпечення суду від представника позивача, надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
12.01.2018 року через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшло клопотання про долучення матеріалів.
В судовому засіданні 16.01.2018 р. представник третьої особи підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.
В судовому засіданні 16.01.2018 р. представник позивача заперечив проти апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Представник відповідача заперечив проти вимог апеляційної скарги просив її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, протоколом № 61 від 24.03.2017 р. засідання тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України з питань закупівель товарів, робіт і послуг, виконуючи розпорядження ГУ НГУ від 02.03.2017 року № 27/27/1-1527 "Про особливості проведення закупівлі продовольства та майна номенклатури продовольчої служби у 2017 році", розпорядження ГУ НГУ від 03.03.2017 року № 27/27/1-1538 "Про надсилання плану закупівлі матеріальних цінностей номенклатури продовольчої служби у 2017 році по КЕКВ 2210", розпорядження ГУ НГУ від 24.03.2017 року № 27/27/1-2077 "Про надання інформації", у зв`язку з нагальною потребою у забезпеченні особового складу Національної гвардії України, який виконує службово-бойові завдання в зоні проведення антитерористичної операції в Східних регіонах держави, а також освіження та поповнення встановлених запасів на складах довгострокового зберігання продовольством та майном номенклатури продовольчої служби, згідно частини 1 статті 2 Закону України від 12.05.2016 № 1356-УІІІ "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", вартість предмета закупівлі перевищує 200 тисяч гривень, позивачем було вирішено застосувати переговорну процедуру закупівлі для гарантованого забезпечення потреб оборони у період проведення антитерористичної операції, а також вирішено затвердити оголошення про проведення відбору щодо закупівлі по коду ДК 021:2015 - 15710000-8- готові корми для сільськогосподарських та інших тварин (сухий корм для годівлі службових собак). (а.с. 181-182)
24.03.2017 р. військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України опубліковано в електронній системі закупівель за № UA-2017-03-24-000810-b, оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони на закупівлю код ДК 021:20-8- готові корми для сільськогосподарських та інших тварин (сухий корм для годівлі службових собак).
Також, з метою забезпечення цінової пропозиції, наданої ТОВ «Титан-Ри» (принципалом), щодо участі у оголошеній позивачем переговорній процедурі для потреб оборони, згідно з оголошенням (№ закупівлі) №UA-2017-03-24-000810-b, оприлюдненим на офіційному сайті http://prozorro.gov.ua, 30 березня 2017 року публічним акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" (відповідач, гарант) було прийнято на себе зобов`язання у наданні безвідкличної та безумовної банківської гарантії товариству з обмеженою відповідальністю «Титан-Ри» у сумі 97 200,00 грн. (а.с. 32)
Відповідно до змісту гарантії забезпечення цінової пропозиції №2544/17-ТГ від 30.03.2017 р. сторонами було визначено, що гарант зобов`язується протягом 5 (п`яти) банківських днів сплатити бенефіціару суму у розмірі, що не перевищує гарантійну суму, за його першою письмовою вимогою з поясненням у чому полягає порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого цією гарантією, якщо принципал відмовляється виконувати свої зобов`язання, які передбачаються його ціновою пропозицією, а саме:
відмови або неучасті в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення;
непідписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю у визначені замовником терміни;
ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі";
ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору.
Письмова вимога бенефіціара про сплату повинна бути підписана уповноваженою особою та надіслана гаранту рекомендованим листом.
Згідно із гарантією забезпечення цінової пропозиції №2544/17-ТГ від 30.03.2017 року, зобов`язання гаранта перед бенефіціаром за цією гарантією обмежується загальною сумою, що не перевищує гарантійну суму та закінчується повністю і автоматично 03 липня 2017 року. Отже, вищевказана гарантія набуває чинності з моменту підписання її гарантом і діє до 03 липня 2017 року включно.
07.04.2017 р. було розглянуто 8 цінових пропозицій та інших документів учасників, за результатами яких ТОВ «Титан-Ри» було визначено учасником переговорів та запрошено на переговори, що підтверджується протоколом № 100 від 07.04.2017 р. засідання тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України з питань закупівель товарів, робіт і послуг (а.с. 115-116)
На переговорах учасника ТОВ «Титан-Ри» було виявлено невідповідність документів встановленим вимогам, про що було ознайомлено ТОВ «Титан-Ри», в підтвердження чого міститься відповідна відмітка у протоколі №105 від 11.04.2017 р.(а.с. 84-86)
Відповідно до протоколу № 113 від 12.04.2017 р. засідання тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України з питань закупівель товарів, робіт і послуг згідно пунктів 2, 6 та 7 частини 1 статті 4 Закону України від 12.05.2016 року № 1356-VІІI "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", відхилено цінову пропозицію ТОВ "ТИТАН-РИ" щодо закупівлі код ДК 021:20-8- Готові корми для сільськогосподарських та інших тварин (сухий корм для годівлі службових собак), а саме: 2) невідповідність товарів, робіт чи послуг учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі; 6) невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; 7) неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів. (а.с. 81-83)
Як вбачається з матеріалів справи, позивач звертався до відповідача із вимогою №880 від 21.04.2017 р., в якій просив відповідача здійснити перерахування грошових коштів за банківською гарантією забезпечення цінової пропозиції №2544/17 ТГ від 30.03.2017 року у сумі 97 200,00 грн. (а.с. 34)
У відповідь на зазначену вимогу публічне акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень" надіслало лист № 08-08/08-660 від 25.04.2017 р., в якому відмовило позивачу у задоволенні вказаної вимоги, посилаючись на частину 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно із якою спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою вказаної статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. Оскільки, цінову пропозицію ТОВ «Титан-Ри» було відхилено як учасника переговорів, а не як переможця, то банк відмовив у задоволенні вимоги позивача. (а.с. 36)
Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до відповідача із претензію № 1280 від 13.06.2017 р. про стягнення грошових коштів в сумі 97 200,00 грн. відповідно до гарантії забезпечення цінової пропозиції №2544/17-ТГ від 30.03.2017. (а.с. 38)
У відповідь на зазначену претензію відповідач листом № 08-0/08-1015 від 27.06.2017 р. відмовив у задоволенні вимоги щодо сплати грошових коштів за банківською гарантією забезпечення цінової пропозиції №2544/17-ТГ від 30.03.2017 на суму 97 200,00 грн. (а.с. 41)
Позивач, звертаючись з даним позовом до суду, посилається на безпідставність відмови банком у виплаті грошових коштів у сумі 97 200,00 грн. за гарантією забезпечення цінової пропозиції №2544/17-ТГ від 30.03.2017 р., оскільки підпунктом 15 статті 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" зазначені особливості проведення переговорної процедури закупівлі, в яких передбачено, що забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику виключно у разі, зокрема, ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Задовольняючи позовні вимоги повністю, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що безвідклична та безумовна банківська гарантія на загальну суму 97 200,00 грн. надана відповідачем згідно із забезпеченням цінової пропозиції №2544/17 ТГ від 30.03.2017 не повертається ТОВ "Титан-Ри" як учаснику у разі ненадання останнім документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Проте колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції зважаючи на наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України Про публічні закупівлі, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до статті 1 Закону України Про публічні закупівлі публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; товари це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів; учасник процедури закупівлі - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Вимогами статті 3 Закону України Про публічні закупівлі унормовано, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Частиною 1 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.
В пункті 9.1. оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони передбачено, що одночасно з ціновою пропозицією учасник надає замовнику забезпечення цінової пропозиції у формі: електронної банківської гарантії яка повинна бути безвідкличною, безумовною, оформленою відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 р. № 639, містити інформацію про зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених підпунктом 9.6 цього пункту, відшкодувати на рахунок військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України кошти у сумі забезпечення цінової пропозиції, визначених у підпункті 9.3 цього пункту, та підписана електронним цифровим підписом уповноваженої особи банку.
Відповідно до п. 9.2., 9.3. оголошення гарантія має містити: назву документа "гарантія" (банківська гарантія або Гарантія забезпечення цінової пропозиції); номер, дату та місце складання; повну або скорочену назву принципала (для фізичної особи-підприємця прізвище, ім`я, по батькові та документ, що її засвідчує (серія, номер, дата, ким виданий, місце проживання)), його місцезнаходження; суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу; дату, номер і назву документа, в якому передбачена вимога щодо надання гарантії "номер та назва процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу"; назву бенефіціара, його місцезнаходження "Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України, вул. Нижньоюрківська, 8-А, м. Київ, 04080"; назву банку бенефіціара його назву та адресу: "Державна казначейська служба України в м. Києві, вул. Межигірська, 25, м. Київ, 04080, МФО 820172, р/р № 4347"; назву банку-гаранта; термін дії або строк дії гарантії; умови, за яких надається право вимагати платіж "викласти обставини, передбачені підпунктом 9.6 цього пункту"; умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком-гарантом. Електронна банківська гарантія повинна мати електронний цифровий підпис уповноваженої особи банку. Строк дії банківської гарантії повинен бути не меншим ніж строк дії забезпечення цінової пропозиції. Розмір забезпечення цінової пропозиції становить 97 200,00 грн.
Стаття 560 Цивільного кодексу України визначає, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Частиною 1 статті 200 Господарського кодексу України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (ч. 2 ст. 200 ГК України).
Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень (ч. 3 ст. 200 ГК України).
Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004 р.
Так, у пункті 2 розділу I Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов`язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов`язання безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Наведеним Положенням передбачено, що безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром; безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.
Як вже було зазначено, 30 березня 2017 року публічним акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" було надано товариству з обмеженою відповідальністю "ТИТАН-РИ" банківську гарантію забезпечення цінової пропозиції №2544/17-ТГ на закупівлю "код ДК 021:2015 710000-8-готові корми для сільськогосподарських та інших тварин (сухий корм для годівлі службових собак)", згідно оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони, згідно із якою відповідач прийняв на себе зобов`язання у наданні безвідкличної та безумовної банківської гарантії на загальну суму 97 200,00 грн.
Частиною 1 статті 563 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
Гарантією забезпечення цінової пропозиції №2544/17-ТГ від 30.03.2017 р. було передбачено, що відповідач зобов`язується протягом 5 (п`яти) банківських днів сплатити позивачу суму у розмірі, що не перевищує гарантійну суму, за його першою письмовою вимогою з поясненням у чому полягає порушення ТОВ «Титан-Ри» зобов`язання, забезпеченого цією гарантією, якщо ТОВ «Титан-Ри» відмовляється виконувати свої зобов`язання, які передбачаються його ціновою пропозицією, а саме, зокрема, ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"; 10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.
Протоколом № 113 від 12.04.2017 р. засідання тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України з питань закупівель товарів, робіт і послуг, згідно пунктів 2, 6 та 7 частини 1 статті 4 Закону України від 12.05.2016 року № 1356-VІІI "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", було відхилено цінову пропозицію ТОВ «Титан-Ри» щодо закупівлі .
При цьому, в протоколі №113 від 12.04.2017 р. (а.с.54) засідання тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України з питань закупівель товарів, робіт і послуг зазначено, що ТОВ «Титан-Ри» не надав та не завантажив в електронну систему закупівель: довідки у довільної формі щодо відомостей про юридичну особу, яка є учасником про внесення/не внесення до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки або витягу з реєстру про відсутність судимості, виданих відповідним підрозділом Міністерства внутрішніх справ України службовій (посадовій) особі учасника, яка підписала тендерну пропозицію, для підтвердження інформації, що її не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої знято або погашено в установленому законом порядку, не більше місячної давнини відносно дати проведення переговорів; оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, видана відповідно до наказу Міністерства доходів і зборів України №567 від 10.10.2013, дійсної на дату проведення аукціону або більш пізню дату; гарантійного листа виробника(ів) або офіційного представника(ів) на території України, що підтверджує можливість постачання учасником запропонованого товару в необхідній кількості, якості та в потрібні терміни (оригінал або нотаріально завірена копія гарантійного листа(ів)); всіх сторінок паспорту; довідки без підпису та печатки, яка містити інформацію про: чисельність працівників; займані посади зазначеними працівниками; освіта працівників; стаж роботи за фахом працівників; не завантажив оригінал заповненого та підписаного акту звірки по наданому договору, не надав та не завантажив копію попередньо укладеного договору на поставку товару, що подібний до предмету закупівлі або його конкретній назві та документ, що підтверджує його виконання (копію заповненого та підписаного акту звірки по наданому договору).
У зв`язку із ненаданням ТОВ "Титан-Ри" вищевказаних документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", позивач звернувся до відповідача із вимогою № 880 від 21.04.2017 р. про сплату грошових коштів за банківською гарантією забезпечення цінової пропозиції №2544/17 ТГ від 30.03.2017 на суму 97 200,00 грн.
Як вбачається із приписів частини 3 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі", забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі, зокрема, ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.
Відповідно до частини 6 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" особливості здійснення закупівель, визначених цим Законом, для гарантованого забезпечення потреб оборони (крім товарів, робіт і послуг, що підлягають закупівлі відповідно до угод у порядку, визначеному абзацом сімнадцятим частини третьої цієї статті) Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану встановлюються окремим законом.
Позивач відповідно до ч. 3 ст. 5 Закону України «Про Національну гвардію України» входить до складу Національної гвардії України.
Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.
Так, особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану визначені Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" № 1356-VIII від 12.05.2016 р.
У відповідності до ч. 1, ч. 2 ст. 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" передбачено, що цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.
Згідно із п. 3 ч. 15 ст. 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику виключно у разі: ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Тобто, в даному випадку спеціальним законом були передбачені особливі випадки не повернення забезпечення цінової пропозиції (гарантії) саме учаснику публічних торгів, замовником в процесі закупівлі товарів яких є військове формування Національної гвардії України, в той же час, як Законом України «Про публічні закупівлі» були передбачені випадки неповернення забезпечення цінової пропозиції (гарантії) саме переможцем публічних торгів у зв`язку з ненаданням у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.
Враховуючи, що закупівля замовниками, зазначеними у частині першій ст. 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" здійснюється саме відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", колегією суддів враховує частину 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідно до якої законодавцем було передбачено, що спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частинами першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 , 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.
Тобто, законодавцем було чітко визначено перелік документів, які, відповідно до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» надаються виключно переможцем процедури закупівлі, яким відповідач у даному випадку не являється.
Таким чином, дослідивши матеріали справи, та враховуючи вищевикладені норми закону, колегія суддів зазначає, що обов`язок надання документів, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частинами першої та частиною другою ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», виникає саме у учасника процедури закупівлі тільки після визначення його переможцем. До цього моменту не надання зазначених документів не може бути підставою для не повернення забезпечення цінової пропозиції.
Окрім того, колегія суддів зазначає, що на підставі п.9.7 оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони забезпечення цінової пропозиції повертається учаснику протягом п`яти банківських днів з дня настання підстав для повернення забезпечення цінової пропозиції в разі:
- закінчення строку дії забезпечення цінової пропозиції, зазначеного в документації;
- укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем процедури закупівлі;
- відкликання цінової пропозиції до закінчення строку її подання;
- закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали цінові пропозиції.
Як вбачається з інформації, опублікованою в системі «Прозоро», позивачем, за результатам проведення процедури закупівлі, з ТОВ «Комплекс «РІКО» було укладено договір № 17 В33/2017 від 10.05.2017р., але повернення забезпечення цінової пропозиції третій особі не відбулося. Крім того, на сайті системи «Прозоро» також було опубліковано додаткову угоду №1 від 20.06.2017 року до договору № 17 В33/2017 від 10.05.2017 року, якою без зазначення будь-яких причин відповідна угода була достроково розірвана вже через один місяць після її укладення.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку щодо задоволення позовних вимог, оскільки обов`язок надання зазначених документів виникає у учасника процедури закупівлі тільки після визначення його переможцем, як свідчать матеріали справи ТОВ «ТИТАН-РИ» не був переможцем торгів, Також слід зазначити, що згідно з протоколом №113 засідання тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 НГУ з питань закупівель товарів, робіт і послуг від 12.04.2017 цінову пропозицію ТОВ « ТИТАН-РИ» , як учасника переговорів, а не переможця, було відхилено.
Стосовно доводів апеляційної скарги, що судом першої інстанції було порушено норми процесуального права, а саме не було оголошено права відводу складу суду представнику третьої особи який раніше не приймав участь у справі, не було вияснено думку учасників процесу, про необхідність здійснення фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з протоколу судового засідання від 26.09.2017 року всім учасникам процесу було роз`яснено права та обов`язки сторін, у представників сторін з`ясовувалось питання про наявність заяв та клопотань, представниками сторін було зазначено, що права та обов`язки зрозумілі, будь які заяви та клопотання відсутні, клопотання про здійснення фіксації судового процесу від представників сторін не надходило. Також, представником скаржника у судовому засіданні були подані письмові пояснення у справі, які були залученні до матеріалів справи.
При цьому, зауваження представниками сторін на протокол судового засіданні щодо його неправильності чи не неповноти не подавались.
Отже, колегія суддів вважає, безпідставними доводи апеляційної скарги, щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, та обмеження представника в його процесуальних правах.
Відповідно до ст. ст. 73,74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю Титан-Ри є обґрунтованою і підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення господарського суду міста Києва від 26.09.2017 р. підлягає скасуванню.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України суд,
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Титан-Ри на рішення господарського суду міста Києва від 26.09.2017 року у справі № 910/13621/17 задовольнити.
Рішення господарського суду міста Києва від 26.09.2017 року у справі № 910/13621/17 скасувати.
Прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Матеріали справи № 910/13621/17 повернути до місцевого господарського суду.
Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 26.01.2018 р.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді М.А. Дідиченко

Є.Ю. Пономаренко