ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2018 справа № 908/2957/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів:ОСОБА_1, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання: за участю представників сторін: від позивача: від відповідача: ОСОБА_4 не зявився ОСОБА_5, довіреність №17 від 01.01.2018р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства Фуджи Бест, м.Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
від12.01.2017р. (повний текст підписано 18.01.2017р.)
у справі№ 908/2957/16 (суддя Носівець В.В.)
за позовомПриватного підприємства Фуджи Бест, м.Запоріжжя
доПублічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, м.Запоріжжя
проскасування оперативно-господарської санкції

В С Т А Н О В И В :

Приватне підприємство Фуджи Бест, м.Запоріжжя, позивач, звернулося до господарського суду Запорізької області з позовом до відповідача, Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго в особі Запорізьких міських електричних мереж, м.Запоріжжя про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_6 користування електричною енергією, оформленим протоколом від 27.10.2016р. з розгляду акта про порушення №001056 від 29.08.2016р., про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 361602,67грн.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 12.01.2017р. (повний текст підписано 18.01.2017р.) у справі №908/2957/16 у задоволенні позовних вимог відмовлено. Виносячи рішення, місцевий господарський суд з урахуванням норм чинного законодавства та фактичних обставин справи, а саме: порушення позивачем ОСОБА_6 користування електричною енергією, яке полягає у підключенні до електричних мереж, що не є власністю енергопостачальника, електропроводки поза розрахунковим приладом обліку; ненадання ним належних та допустимих доказів, які б спростовували виявлене порушення; застосування відповідачем оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості необлікованої електричної енергії в сумі 242021,02грн., дійшов висновку про відсутність правових підстав для визнання недійсним рішення комісії відповідача, оформленого протоколом від 27.10.2016р. (з урахування змін, внесених протоколом від 15.12.2016р.), яким до споживача застосовано оперативно-господарську санкцію за вчинене ним правопорушення, розрахунок якої проведений у відповідності до вимог Методики.

Не погодившись із зазначеним рішенням, Приватне підприємство Фуджи Бест звернулося до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Підставами для скасування рішення апелянт зазначає порушення судом норм матеріального та процесуального права, зокрема: ст.235, 237 Господарського кодексу України (далі ГК України); п.1.1, 1.2, пп.7 п.2.1, п.4.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №562 від 04.05.2006р. (далі Методика); п.6.41, 6.42 ОСОБА_6 користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28 (далі ОСОБА_6, ПКЕЕ)) а також неповне зясування обставин, що мають значення для справи, оскільки:

- зазначена в акті про порушення адреса обєкту, на якому проводилася перевірка, не відповідає дійсності;

- одночасно зі складанням акту про порушення №001056 від 29.08.2016р. відповідачем ОСОБА_7 №3 до акту порушення складено акт технічної перевірки №023030 від 29.08.2016р.,а зазначені акти містять суттєві взаємовиключні протиріччя;

- розрахунок по акту №001056 виконаний відповідачем з порушенням вимог Методики, а саме, відповідач у розрахунку допустився помилки щодо розміру використаної сили струму та щодо кількості робочих днів на тиждень, у звязку з чим розрахунок вартості недоврахованої електроенергії значно завищений, що свідчить про неправомірність застосованої до Приватного підприємства Фуджи Бест оперативно-господарської санкції;

- відповідачем не скасовано невірний розрахунок по акту №001056 на суму 361602,67грн. від 27.10.2016р. та не відізвано рахунок на цю суму, що є підставою для задоволення позовних вимог;

- судом не враховано, що відповідачем здійснено правопорушення стосовно порядку застосування оперативно-господарської санкції.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 03.07.2017р. апеляційну скаргу Приватного підприємства Фуджи Бест залишено без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 12.01.2017р. (повний текст підписано 18.01.2017р.) у справі №908/2957/16 залишено без змін. Судом апеляційної інстанції зроблено висновок про відсутність правових підстав для визнання недійсним рішення комісії відповідача, оформленого протоколом від 27.10.2016р. (з урахуванням змін, внесених протоколом від 15.12.2016р.), яким до споживача застосовано оперативно-господарську санкцію за вчинене ним правопорушення.

Постановою Вищого господарського суду України від 08.11.2017р. у справі №908/2957/16 скасовано постанову Донецького апеляційного господарського суду від 03.07.2017р., справу направлено до суду апеляційної інстанції на новий розгляд. При цьому зазначено про передчасність висновку Донецького апеляційного господарського суду щодо правомірності застосування відповідачем оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості необлікованої електричної енергії в сумі 242021,02грн., оскільки предметом спору у даній справі є скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості необлікованої електричної енергії в сумі 361602,67грн. шляхом скасування рішення комісії, оформленого протоколом від 27.10.2016р. з розгляду акта про порушення №001056 від 29.08.2016р.

Судом касаційної інстанції зазначено про те, що Донецьким апеляційним господарським судом залишено поза увагою та не досліджено наступне:

- відповідач своїми протоколами - рішеннями від 15.12.2016р. та від 03.07.2017р. фактично підтвердив факт порушення ним порядку застосування до позивача оперативно-господарської санкції, зокрема, відповідність розрахунку по акту про порушення №001056 від 29.08.2016 р. вимогам Методики, що в будь-якому разі є самостійною підставою для скасування такої санкції;

- доводи позивача щодо безпідставного включення відповідачем під час розрахунку оспорюваної оперативно - господарської санкції днів, які відповідно до приписів ст.73 Кодексу Законів України про працю (далі - КЗпП України) є святковими та у які робота не провадиться;

- позивачу для виконання вручено, як мінімум, два рішення про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості необлікованої електричної енергії в сумі 361602,67грн. від 27.10.2016р. та 242021,02грн. від 15.12.2016р., а матеріали справи містять і третє рішення відповідача на суму 238969,96грн. від 03.07.2017р., яке, як стверджує позивач у касаційній скарзі, винесено з порушенням ч.3 п.6.42 ПКЕЕ щодо повідомлення споживача про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначення дня засідання;

- всі перелічені протоколи - рішення засідання комісії прийняті за результатами розгляду одного і того ж акту №001056 від 29.08.2016р. про порушення ПКЕЕ споживачем, при цьому в жодному з них не зазначено про скасування розрахунку санкцій, нарахованих згідно з попереднім протоколом, який відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 16.05.2011р. по справі №2-28/2397-2010, є оперативно-господарською санкцією, яка підлягає виконанню шляхом сплати нарахованої суми, а в даному випадку - трьох нарахованих сум, що протирічить положенням ПКЕЕ та Методики.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 01.12.2017р. (головуючий Зубченко І.В., судді Попков Д.О., Татенко В.М.) було прийнято до провадження апеляційну скаргу Приватного підприємства Фуджи Бест та призначено розгляд справи на 23.01.2018р.

Відповідно до приписів п.9 ч.1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) в редакції, що вступила в силу 15.12.2017р. згідно з Законом України №2147-19 від 03.10.2017р., справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Таким чином, розгляд апеляційної скарги здійснюється в порядку ГПК України в редакції, що діє з 15.12.2017р.

Судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи (ч.3 ст.3 ГПК України).

На поштову адресу суду від Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго надійшов відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого відповідач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення господарського суду Запорізької області без змін. До відзиву додано протокол засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 11.01.2018р. У відзиві зауважено, що технічна перевірка проводилася за адресою: вул.Центральна, 12, а в акті №001056 допущено описку щодо зазначення адреси.

Відповідач також наголошує, що у постанові Вищого господарського суду України в межах справи №908/2957/16 встановлено факт самовільного підключення прихованої електропроводки, що дозволяє Приватному підприємству Фуджи Бест споживати електричну енергію поза розрахунковим приладом обліку, який не спростовано матеріалами справи. При цьому, акт про порушення ПКЕЕ №001056 від 29.08.2016р. містить всі вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії.

У відзиві відповідачем звернуто увагу, що за результатом розгляду акту про порушення ПКЕЕ №001056 від 29.08.2016р. комісією у відповідності до п.6.42 ПКЕЕ прийнято єдине рішення про застосування оперативно-господарської санкції до порушника, яке оформлене протоколом від 27.10.2016р. та на день розгляду справи є чинним. Протокольні рішення комісії від 15.12.2016р. та 11.01.2018р. не є новими рішеннями комісії про застосування санкції за результатами розгляду акту про порушення ПКЕЕ №001056 від 29.08.2016р., а є рішеннями про внесення змін та виправлення описки в протоколі комісії від 27.10.2016р. про застосування оперативно-господарської санкції до Приватного підприємства Фуджи Бест, внаслідок чого первісна сума до сплати за недораховану електричну енергію зменшилася з 361602,67грн. до 238969,96грн.

Не погоджуючись із позицією суду касаційної інстанції щодо необхідності виключення із розрахунку розміру оспорюваної санкції днів, які відповідно до ст.73 КЗпП України є святковими та у які робота не проводиться, відповідач стверджує, що умовами договору передбачена кількість робочих днів у тиждень - шість.

З метою дотримання передбаченого законом строку розгляду справи, у звязку з перебуванням у відпустці на дату розгляду справи судді - члена колегії Попкова Д.О., на підставі розпорядження керівника апарату суду, в результаті автоматичної зміни сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий Зубченко І.В., судді Стойка О.В., Татенко В.М.

У судовому засіданні 23.01.2018р. представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечив з мотивів, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив рішення господарського суду Запорізької області залишити без змін. Представник позивача в судове засідання не зявився, разом з тим на поштову адресу суду надіслав клопотання про відкладення розгляду справи. Однак, враховуючи належне повідомлення учасника справи про час та місце судового засідання, визнання явки його представника в судове засідання необовязковою та достатність наявних матеріалів справи, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу по суті без присутності представника позивача.

Відповідно до ст.269 ГПК України (в редакції від 15.12.2017р.) дискреційні повноваження суду апеляційної інстанції щодо обсягів перегляду справ обмежуються доводами та вимогами апеляційної скарги (ч.1). Виключення з цього правила можливе лише у разі, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.4).

Відповідно до ст.ст.222, 223 ГПК України та п.17.7 Перехідних положень ГПК України (в редакції від 15.12.2017р.) здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, заслухавши представника відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах перегляду справи, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 30.04.2010р. Відкритим акціонерним товариством Запоріжжяобленерго (далі - постачальник електричної енергії) (нове найменування через зміну організаційно правової форми - Публічне акціонерне товариство Запоріжжяобленерго) та Приватним підприємством Фуджи Бест (далі - споживач) укладено договір №11732 про постачання електричної енергії (далі договір), за умовами пункту 1 якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку №1 «Обсяги постачання електричної енергії споживачу», а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точки продажу електричної енергії визначаються додатком №2 Точки продажу електричної енергії споживачу. Згідно додатку №2 точками розрахункового обліку споживача є обєкти: магазин (вул.Центральна, 13), адміністративна будівля (вул.Центральна, 12).

Пунктом 2.1 договору визначено, що під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Відповідно до п.4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 9.11 сторонами узгоджено, що договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31.12.2010р. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії.

Доказів припинення або розірвання договору у встановленому законодавством порядку сторонами не надано. Тобто, на момент виникнення спірних правовідносин договір про постачання електричної енергії №11732 від 30.04.2010р. є чинним.

29.08.2016р. представниками Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго під час проведення перевірки електроустановки за адресою: м.Запоріжжя, вул.Центральна, буд.12 виявлено порушення п.п.3.1, 3.6, 10.2, 7.6 ПКЕЕ: Підключення до електричної мережі, що не є власністю електропостачальника, електропроводки поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. Підключення виконано на напругу 380 вольт, виконано скрито, приховано в стіні до ввідного кабелю. ОСОБА_5 час проведення технічної перевірки, в результаті часткового демонтажу стіни, виявлено точку позаоблікового підключення, а саме клемне зєднання ввідного кабелю з дротом ПВС 4 мм2. При увімкненні навантаження через дане позаоблікове підключення, обсяг спожитої електричної енергії не враховуються розрахунковим приладом обліку.

За результатами проведеної перевірки представниками Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго складено акт про порушення споживачем ПКЕЕ №001056 від 29.08.2016р. Вказаний акт підписаний представником відповідача з зауваженнями.

Як встановлено судом першої інстанції, в акті №001056 визначено точку самовільного підключення, як т.D, що позначено на схемі електропостачання. Згідно схеми електропостачання, яка є додатком №1 до акту №001056, самовільне підключення, а саме: клемне зєднання ввідного кабелю ААВГ 3х25+1х16 мм2 з дротом ПВС виявлено в стіні адміністративно-побутового комплексу, що дозволяє споживати електроенергію поза розрахунковим приладом обліку, порушення виявлено саме в межах балансової належності та експлуатаційної відповідальності позивача. Зразки дроту, яким виконано підключення, вилучені в точці самовільного підключення. У матеріалах справи наявний акт пакування вилученого зразка кабелю, яким зафіксовано вилучення в т.D, в присутності споживача кабелю, яким виконано позаоблікове приєднання до ввідного кабелю. Акт пакування від 29.08.2016р. підписаний представниками електропостачальної організації та споживача.

При цьому, на виконання вимог пункту 6.41 ПКЕЕ та пункту 4.1 Методики, акт підписано трьома представниками відповідача, що свідчить про дійсність цього акта.

Згідно з Протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_6 користування електричною енергією від 27.10.2016р. при розгляді акту №001056 від 29.08.2016р. про порушення ПКЕЕ споживачем по вул.Центральна, 12 за договором №11732 від 30.04.2010р. комісією відповідача прийнято рішення про виконання розрахунку вартості недоврахованої електроенергії по акту згідно Методики, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р. (із змінами та доповненнями), а саме п.2.1.7 Методики за період з 14.05.2014р. по 29.08.2016 р., час роботи 12 годин, при розрахунку врахувати акт пломбування приладу обліку від 14.05.2014р., кількість недоврахованої енергії складає 209064 кВт/год на суму 361602,67грн., про що позивачу виставлено рахунок №11732 від 27.10.2016р.

Копію протоколу, розрахунок та рахунок до сплати було вручено представнику позивача ОСОБА_8 (директору) на засіданні комісії під особистий підпис.

У подальшому комісією з розгляду актів про порушення 15.12.2016р. прийнято рішення про внесення змін до протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 27.10.2016 р. щодо розрахунку вартості та кількості недоврахованої електричної енергії. Враховуючи, що кількість робочих днів на тиждень обєкту за адресою м.Запоріжжя, вул.Центральна, 12 складає 6 днів згідно п.6 додатку №5 до договору №11732 від 30.04.2010р. та допустимий тривалий струм, який може протікати через проводи 4х4 мм2 (один трьохжильний) згідно таблиці 1.3.4 ПУЕ складає 27 А, кількість недоврахованої електроенергії складає 140108 кВт/год на суму 242021,02грн. Розрахунок недоврахованої електроенергії (з урахуванням виправлених недоліків) проведено комісією енергопостачальної організації за період з 14.05.2014р. по 29.08.2016р., який складає 728 днів. Тобто, з дня останньої технічної перевірки, яку проведено 14.05.2014р. та складено відповідний акт, по день відключення позаоблікового підключення. У протоколі також зазначено, що протокол засідання комісії від 15.12.2016 р. не є новим рішенням комісії за результатами розгляду акту про порушення №001056 від 29.08.2016р., а є протоколом, на підставі якого внесено зміни до рішення комісії про застосування оперативно-господарської санкції від 27.10.2016р.

Предметом позовних вимог у даній справі є скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості не облікованої електричної енергії в сумі 361602,67грн. шляхом скасування рішення комісії, оформленого протоколом від 27.10.16р. з розгляду акта про порушення №001056 від 29.08.2016р.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України Про електроенергетику, Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28 та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини; інші юридичні факти. Цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

Згідно зі ст.173 ГК України та ст.509 ЦК України господарським визнається зобовязання, що виникає між субєктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один субєкт (зобовязана сторона, у тому числі боржник) зобовязаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого субєкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію, тощо), або утримуватися від певних дій, а інший субєкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобовязаної сторони виконати її обовязок.

За приписами ст.174 ГК України господарські зобовязання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно правової позиції, викладеної в постанові Верховного суду України від 16.05.2011р. по справі № 2-28/2397-2010 рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

Частинами 1, 2 ст.237 ГК України визначено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування вказаної санкції зазначені в ОСОБА_6 користування електричною енергією.

Так, відповідно до п.10.2 ОСОБА_6, споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих ОСОБА_6 та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів.

Пунктом 3.6 ОСОБА_6 унормовано, що підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) обліку електричної енергії, забороняється, за винятком випадків, передбачених розділом 6 ОСОБА_6 користування електричною енергією.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_6 користування електричною енергією або ОСОБА_6 користування електричною енергією для населення встановлюється Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ (пункт 1.1).

Згідно з пп.7 п.2.1 Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Пунктом 2.9 Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W, кВт.год), доб.с.п. розраховується за формулою (2.7) Методики. Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики.

Стосовно доводів апелянта про те, що зазначена в акті про порушення адреса обєкту, на якому проводилася перевірка, не відповідає дійсності, судова колегія зазначає наступне. Як вбачається з протоколу засідання комісії від 27.10.2016р., комісією встановлено, що в акті про порушення допущено описку щодо адреси обєкту, а саме: зазначена адреса м.Запоріжжя, вул.Центральна, 13. Фактично перевірка проводилася за адресою м.Запоріжжя, вул.Центральна, 12. Зазначене встановлено наступним: відповідно до акту про пломбування №5138 від 14.05.2014р. за адресою обєкту по вул.Центральна, 13 опломбовано прилад обліку ЛТЕ1.03, зав. №0438723 та за актом пломбування №5136 від 14.05.2014р. за адресою обєкту по вул.Центральна, 12 опломбовано прилад обліку ЛТЕ1,03 зав. №0505834. В акті про порушення №001056 в розділі Відомості про прилади обліку електричної енергії споживача зазначено, що на обєкті, який перевірявся, встановлений прилад обліку зав. №0505834. Крім того, споживачем виконано вимоги енергопостачальної організації, викладені в акті №001056 щодо заміни ввідного кабелю, за результатом чого обєкт по вул.Центральна, 12 підключений до електропостачання 07.09.2016р., про що складено відповідний акт від 05.10.2016р. Викладене свідчить, що технічна перевірка проводилася саме за адресою вул.Центральна, 12, комісією при прийнятті оспорюваного рішення враховано, що в акті № 001056 допущено описку, про що свідчить протокол комісії з розгляду актів про порушення 15.12.2016р.

Таким чтином, порушення споживачем ПКЕЕ виявлено саме за адресою вул.Центральна, 12, оскільки за адресою вул.Центральна, 13 технічна перевірка користування електричною енергією не проводилася.

Дослідивши зміст акту №001056 від 29.08.2016р., яким зафіксовано порушення, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що акт містить всі вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії, що в свою чергу, спростовує твердження апелянта про зворотнє. Зазначений акт підписано трьома представниками відповідача, що свідчить про дійсність цього акта.

Як зазначалося раніше, на засіданні комісії з розгляду актів про порушення 27.10.2016р. прийнято рішення виконати розрахунок недоврахованої електричної енергії по акту згідно пп.7 п.2.1 Методики, за період роботи з 14.05.2014р. по 29.08.2016 р., час роботи - 12год. та визначити обсяг недорахованої електричної енергії у кількості 209064 кВт/год на суму 361602,67грн.

Крім того, комісією з розгляду актів про порушення 15.12.2016р. прийнято рішення про внесення змін до протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 27.10.2016р. щодо розрахунку вартості та кількості недоврахованої електричної енергії. За висновками комісії, враховуючи, що кількість робочих днів на тиждень обєкту складає 6 днів згідно п.6 додатку №5 до договору №11732 від 30.04.2010р. та допустимий тривалий струм, який може протікати через проводи 4х4 мм2 (один трьохжильний) згідно таблиці 1.3.4 ПУЕ складає 27А, кількість недоврахованої електроенергії складає 140108 кВт/год на суму 242021,02грн. Розрахунок недоврахованої електроенергії (з урахуванням виправлених недоліків) проведено комісією енергопостачальної організації за період з 14.05.2014р. по 29.08.2016р., який складає 728 днів.

Судова колегія приймає до уваги, що ПКЕЕ або будь-який інший нормативний акт не забороняє вносити зміни до протоколу комісії.

Разом з тим, розглядаючи законність та обґрунтованість оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_6 користування електричною енергією, оформленого протоколом від 27.10.2016р. з розгляду акта про порушення №001056 від 29.08.2016р., судова колегія враховує, що рішення постачальника електричної енергії є оперативно-господарською санкцією.

Виносячи оскаржуване рішення, суд першої інстанції розглянув правомірність прийнятого комісією рішення, зокрема, на предмет правомірності нарахування вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 242021,02грн. (з урахуванням змін, внесених протоколом від 15.12.2016р.).

Проте, як встановлено судовою колегією, розмір недоврахованої електричної енергії визначено відповідачем неправомірно. Так, в розрахунку вартості недорахованої електричної енергії за січень 2015р., оформленого до протоколу від 15.12.2016р., замість 27 днів зазначено 37, що стало причиною завищення вартості недоврахованої електричної енергії.

Зазначений факт, разом з іншим, не оспорюється відповідачем та підтверджений наявними в матеріалах справи протоколами засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 03.07.2017р. (при цьому, зазначене рішення винесене з порушенням ч.3 п.6.42 ПКЕЕ щодо повідомлення споживача про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначення дня засідання) та від 11.01.2018р. Вказані протоколи були оформлені відповідачем після винесення оскаржуваного рішення.

Однак, судовою колегією не приймаються доводи апелянта про те, що розрахунок повинен проводитись за виключенням святкових та вихідних днів, оскільки відповідно до додатку №5 до договору таблиця №1 визначено кількість робочих днів у тиждень шість, тобто умовами договору не передбачено те, що електроустановка не працює у святкові та вихідні дні.

Отже, з огляду на порушення відповідачем порядку застосування до позивача оперативно-господарської санкції, зокрема, невідповідність розрахунку по акту про порушення №001056 від 29.08.2016р. вимогам Методики, судова колегія дійшла висновку про наявність правових підстав для скасування такої оперативно-господарської санкції.

Крім того, судова колегія враховує висновки суду касаційної інстанції про те, що зазначені вище протоколи - рішення засідання комісії прийняті за результатами розгляду акту №001056 від 29.08.2016р. про порушення ПКЕЕ споживачем, при цьому в жодному з них не зазначено про скасування розрахунку санкцій, нарахованих згідно з попереднім протоколом, який, в свою чергу, є оперативно-господарською санкцією, яка підлягає виконанню шляхом сплати нарахованої суми, а в даному випадку - не однієї нарахованої суми, що протирічить положенням ПКЕЕ та Методики.

Таким чином, враховуючи невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, що ст.277 ГПК України (у редакції від 15.12.2017р.) визначено у якості підстави для скасування оскаржуваного рішення, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку про задоволення вимог апеляційної скарги та скасування рішення господарського суду Запорізької області від 12.01.2017р. (повний текст підписано 18.01.2017р.) у справі №908/2957/16 із прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог Приватного підприємства Фуджи Бест.

За змістом ст.129 ГПК України (у редакції від 15.12.2017р.) зазначені висновки суду апеляційної інстанції зумовлюють покладення витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви, апеляційної та касаційної скарг на відповідача.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275-277, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства Фуджи Бест, м.Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 12.01.2017р. (повний текст підписано 18.01.2017р.) у справі №908/2957/16 - задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 12.01.2017р. (повний текст підписано 18.01.2017р.) у справі №908/2957/16 - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Приватного підприємства Фуджи Бест, м.Запоріжжя задовольнити.

Скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану рішенням комісії, оформленим протоколом від 27.10.2016р.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго (69035, Запорізька обл., м.Запоріжжя, вул.Сталеварів, б.14; ) на користь Приватного підприємства Фуджи Бест (69050, Запорізька обл., м.Запоріжжя, вул.Космічна, б.122; ) судовий збір за подання позовної заяви в сумі 1378,00грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго (69035, Запорізька обл., м.Запоріжжя, вул.Сталеварів, б.14; ) на користь Приватного підприємства Фуджи Бест (69050, Запорізька обл., м.Запоріжжя, вул.Космічна, б.122; ) судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1515,80грн. та за подання касаційної скарги в сумі 1653,60грн.

Доручити господарському суду Запорізької області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

У судовому засіданні 23.01.2018р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 29.01.2018р.

Головуючий І.В. Зубченко

Судді: О.В. Стойка

ОСОБА_3

Надруковано 6 примірників: 1 позивачу; 2 відповідачу; 1 до справи; 1 ДАГС; 1 ГСЗО