ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/1367/16
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судового засідання Одеського апеляційного господарського суду №10

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Лавриненко Л.В.

суддів: Лашина В.В., Жекова В.І.

секретар судового засідання Безпалюк А.В.

розглянувши матеріали апеляційної скарги ОСОБА_1 акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго м. Херсон

на рішення Господарського суду Херсонської області від 20.09.2017 р.

по справі № 923/1367/16

за позовом ОСОБА_1 акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго м. Херсон

до відповідача ОСОБА_1 акціонерного товариства Херсонський електромашинобудівний завод м. Херсон

про стягнення 1 129 664,85 грн.

суддя суду першої інстанції: ОСОБА_2

час та місце ухвалення рішення: 20.09.2017 р., 13:00 год., м. Херсон, вул. Театральна, 18, Господарський суд Херсонської області, зал судових засідань № 322

повний текст складено та підписано: 20.09.2017 р.

за участю представників сторін:

від ОСОБА_1 акціонерного товариства Херсонський електромашинобудівний завод м. Херсон: ОСОБА_3 за одером.

від ОСОБА_1 акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго м. Херсон: не зявився.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27.11.2017 р. прийнята до провадження та призначена до розгляду апеляційна скарга ОСОБА_1 акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго м. Херсон на рішення Господарського суду Херсонської області від 20.09.2017 р. по справі № 923/1367/16.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга ОСОБА_1 акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго м. Херсон розглянута в межах процесуального строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України.

В грудні 2016 р. Приватне акціонерне товариство Енергопостачальна компанія Херсонобленерго м. Херсон звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до ОСОБА_1 акціонерного товариства Херсонський електромашинобудівний завод м. Херсон про стягнення 1 129 664,85 грн. оперативно господарських санкцій.

В обґрунтування позовних вимог, Приватне акціонерне товариство Енергопостачальна компанія Херсонобленерго м. Херсон посилається на те, що 08.06.2015 р. уповноваженими представниками позивача виявлено порушення ОСОБА_1 акціонерним товариством Херсонський електромашинобудівний завод м. Херсон п. п. 3.1, 3.2 Правил користування електричною енергією, а саме дії споживача, які призвели до зміни показників приладів обліку.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 20.09.2017 р. у задоволенні позову ОСОБА_1 акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго м. Херсон відмовлено у повному обсязі.

Наведене рішення мотивоване тим, що позивачем не доведено (не підтверджено) належними та допустимими доказами факту встановлення та передачі на збереження споживачу індикатора впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, вмонтованого в прилад обліку.

Не погодившись з наведеним рішенням, Приватне акціонерне товариство Енергопостачальна компанія Херсонобленерго м. Херсон оскаржило його до Одеського апеляційного господарського суду.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що судом першої інстанції не прийнято до уваги той факт, що працівниками позивача було виявлено вплив магніту на роботу приладу обліку шляхом зчитування даних з памяті багатофункціонального лічильника EPQS 122.23.1788 № 1204560, конструктивними властивостями якого, передбачена можливість реєстрації спроб впливу на точність обчислення.

Приватне акціонерне товариство Херсонський електромашинобудівний завод м. Херсон в поданому відзиві проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, заперечує та просить суд апеляційної інстанції оскаржуване рішення залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 31.03.2004 р. між Відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія Херсонобленерго та Відкритим акціонерним товариством Херсонський електромашинобудівний завод, в подальшому назви змінено на Приватне акціонерним товариством Енергопостачальна компанія Херсонобленерго та Приватне акціонерне товариство Херсонський електромашинобудівний завод укладено договір про постачання електричної енергії № 711.

07.11.2014 р. на обєкт ОСОБА_1 акціонерного товариства Херсонський електромашинобудівний завод було встановлено та передано під відповідальність прилад обліку зав. № 1204560, тип EPQS 122.23.17SS, про що свідчить Акт про заміну приладів обліку і акту про опломбування № 157903.

07.12.2015 р. працівниками ОСОБА_1 акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго м. Херсон виявлено порушення ОСОБА_1 акціонерним товариством Херсонський електромашинобудівний завод м. Херсон п. п. 3.1 - 3.2 Правил користування електричною енергією, в результаті чого складеного акт про порушення № 130420.

Як вбачається зі змісту наведеного акту, лічильником № 1204560 зафіксовано вплив магнітного поля у наступних періодах:

1) з 11:51:31 год. 04.11.2015 р. до 12:03:34 год. 04.11.2015 р.;

2) з 12:03:36 год. 04.11.2015 р. до 12:04:09 год. 04.11.2015 р.;

3) з 12:04:15 год. 04.11.2015 р. до 12:04:22 год. 04.11.2015 р.;

4) з 12:04:27 год. 04.11.2015 р. до 12:04:40 год. 04.11.2015 р.;

5) з 12:17:09 год. 04.11.2015 р. до 12:37:34 год. 04.11.2015 р.;

6) з 17:21:09 год. 04.11.2015 р. до 17:21:13 год. 04.11.2015 р.;

7) з 17:21:16 год. 04.11.2015 р. до 17:22:12 год. 04.11.2015 р.;

8) з 17:22:16 год. 04.11.2015 р. до 17:22:17 год. 04.11.2015 р.;

9) з 17:22:30 год. 04.11.2015 р. до 17:22:42 год. 04.11.2015 р.;

10) з 17:25:05 год. 04.11.2015 р. до 07:57:23 год. 05.11.2015 р.;

11) з 10:55:16 год. 05.11.2015 р. до 08:53:03 год. 09.11.2015 р.;

12) з 13:47:01 год. 09.11.2015 р. до 12:11:24 год. 18.11.2015 р.;

13) з 14:41:33 год. 18.11.2015 р. до 09:27:33 год. 25.11.2015 р.;

14) з 14:50:17 год. 25.11.2015 р. до 14:17:29 год. 03.12.2015 р.;

15) з 14:20:51 год. 03.12.2015 р. до 09:30:46 год. 04.12.2015 р.

Виявити порушення при проведенні контрольного огляду не було можливості, оскільки дані фіксуються в журналі подій в памяті лічильника.

Дані з лічильника зчитано та збережено за допомогою програмного забезпечення заводу виробника QUADR.com.

Під час впливу на прилад обліку магнітним полем електрична енергія споживалася, але приладом обліку №1204560 не враховувалась. Навантаження на час перевірки складає 864 кВт.

Наведений акт про порушення № 130420 підписаний трьома працівниками позивача, при цьому представники споживача від підпису акту відмовилися та при ознайомленні з ним не повернули перший екземпляр акту.

Зазначені дані також були засвідчені працівниками поліції, а саме оперуповноваженим ХВП ОСОБА_4М та слідчим ХВП ОСОБА_5, що підтверджується їх особистими підписами в акті про порушення.

ОСОБА_1 акціонерним товариством Енергопостачальна компанія Херсонобленерго м. Херсон під час складання акту про порушення № 130420 було демонтовано прилад обліку № 1204560, укладено в паліетеленовий пакет та опломбовано пломбою № С26430696, що підтверджується актом про опломбування та збереження пломб від 07.12.2015 р. № 168230.

Проте, як зазначає позивач, вилучити даний лічильник з території ОСОБА_1 акціонерного товариства Херсонський електромашинобудівний завод м. Херсон представники ОСОБА_1 акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго м. Херсон не змогли, оскільки його був відібрано працівниками відповідача.

Зазначена обставина також підтверджується Висновком старшого інспектора патрульної поліції Херсонського відділу поліції Головного Управління Національної Поліції Херсонської області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_6, а також листом від 23.12.2015 р. № 36/480 за підписом Начальника Херсонського відділу поліції ОСОБА_7

29.12.2015 р. на засіданні комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією на підставі складеного акту від 07.12.2015 р. № 130420 прийнято рішення, яким визначений обсяг неврахованої електричної енергії в кількості 619008 кВт/год. на загальну суму 1 129 664,85 грн., що оформлено протоколом від 29.12.2015 р. № 126.

Рішення ОСОБА_1 акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго м. Херсон, оформлене протоколом від 29.12.2015 р. № 126 відповідач не оскаржував.

Відповідно до п. 5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. № 28 договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав і обов'язків сторін.

За приписами п. 3.1 наведених Правил електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Розрахункові засоби обліку електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог ПУЕ, цих Правил та проектних рішень.

Відповідно до п. 3.31.- 3.32. Правил користування електричною енергією розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.

У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

При пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів.

В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них.

Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

Приписами п. п. 26 п. 10.2 Правил користування електричною енергією встановлено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно з п. 3.3. наведених Правил відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта пломбування покладається на власника (користувача) електроустановками або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку, а також забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (п. 10.2.9., п. 10.2.26 ПКЕЕ).

За приписами п. п. 6.37 6.38 Правил користування електричною енергією у разі виникнення сумніву з боку постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) у роботі розрахункових засобів обліку постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) виконує позапланову технічну перевірку розрахункових засобів обліку.

За результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Відповідно до п. 6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, зареєстрованою Міністерством юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656.

Згідно з п. 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Відповідно до ч. 3 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією ОСОБА_8, з урахуванням вимог ПКЕЕ у разі виявлення такого порушення ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Згідно з п. 1.3 1.4 Методики енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків.

На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку.

Відповідно до ч. 3 п. 3.1 Методики ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕН, та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕН - пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, використання фазозсувного трансформатора тощо (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу (власнику або наймачу об'єкта) приладів обліку, установлених пломб та індикаторів).

Згідно з п. п. 8 9 ч. 7 п. 3.1 Методики факт установлення індикаторів має бути зафіксований в акті про пломбування, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на прилади обліку та передачу таких приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому законодавством порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення:

для постійних магнітних полів - 100 мТл;

для змінних магнітних полів - 30 мТл;

для електричних полів - 5 кВ.

З аналізу наведених приписів слід дійти висновку, що Методика може застосовуватися в разі фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, використання фазозсувного трансформатора тощо лише у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу (власнику або наймачу об'єкта) приладів обліку, установлених пломб та індикаторів).

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що матеріалами справи не підтверджено та не доведено позивачем факту встановлення та передачі на збереження споживачу індикатора впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, вмонтованого в прилад обліку.

Наявний в матеріалах справи акт «про заміну приладів обліку і акту про опломбування» від 07.11.2014 р. № 157903 не містить відповідної інформації.

Посилання ОСОБА_1 акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго м. Херсон на технічні властивості лічильника зав. № 1204560, тип EPQS 122.23.17SS не приймаються судом апеляційної інстанції, оскільки ОСОБА_8 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією прямо встановлено, що її застосування у разі фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів можливе лише за наявності підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу (власнику або наймачу об'єкта) приладів обліку, установлених пломб та індикаторів).

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що згідно з п. п. 3 ч. 7 п. 3.1 Методики факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

В процесі розгляду справи місцевим господарським судом, ОСОБА_1 акціонерним товариством Херсонський електромашинобудівний завод м. Херсон 14.02.2017 р. заявлено клопотання про призначення електротехнічної експертизи.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 14.02.2017 р. призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Миколаївському науково дослідному експертно криміналістичному центру МВС України.

В результаті заперечення кожною із сторін факту знаходження у неї приладу обліку зав. № 1204560, тип EPQS 122.23.17SS призначена у справі судова електротехнічна експертиза не була проведена, про що свідчить повідомлення судового експерта про неможливість проведення експертизи від 23.08.2017 р. № 19.

В результаті наведених обставин, у позивача відсутні підтверджені належним чином дані, щодо фіксації впливу магнітного поля, а тому за відсутності цих доказів, відсутні і підстави, для застосування відносно відповідача ОСОБА_8 визначення обсягу та вартості електричної енергії та нарахування оперативно господарських санкцій.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з місцевим господарським судом, щодо відсутності підстав для задоволення заявлених позивачем вимог.

З огляду на викладене, підстави для скасування або зміни рішення Господарського суду Херсонської області від 20.09.2017 р. по справі № 923/1367/16, у суду апеляційної інстанції відсутні.

Керуючись ст. ст. 267-282 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ :

Рішення Господарського суду Херсонської області від 20.09.2017 р. по справі № 923/1367/17 залишити без змін, апеляційну скаргу ОСОБА_1 акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго м. Херсон без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено та підписано 29.01.2018 р.

Головуючий суддя : Л.В. Лавриненко

Судді: В.В. Лашин

ОСОБА_9