ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2018 року м. ОдесаСправа № 915/897/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників процесу:

від ЗАТ "Аероплан" - Роман В.С.;

від ФОП Тітова О.А. - Іванцов І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Аероплан"

на рішення господарського суду Миколаївської області від 16.11.2017 р. (суддя Смородінова О.Г.), вступну та резолютивну частину якого проголошено у судовому засіданні з 11:00 до 11:20 у м. Миколаєві, вул. Адміральська, 22. Повний тест рішення складено 21.11.2017 р.

у справі №915/897/17

за позовом Закритого акціонерного товариства "Аероплан"

до Фізичної особи-підприємця Тітова Олексія Андрійовича

про стягнення 32000,00 грн.

ВСТАНОВИВ

У вересні 2017 р. Закрите акціонерне товариство "Аероплан" (далі - ЗАТ "Аероплан") звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до фізичної особи-підприємця Тітова Олексія Андрійовича (далі - ФОП Тітов О.А.), в якій просило суд стягнути з відповідача суму компенсації у розмірі 32 000 грн., а також витрати по сплаті судового збору.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем виключних авторських прав ЗАТ "Аероплан" шляхом розповсюдження контрафактних товарів, на яких незаконно (без дозволу позивача) розміщено персонажів аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_1", що є об'єктами інтелектуальної власності.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 16.11.2017 р. (суддя Смородінова О.Г.) в позові відмовлено.

В оскаржуваному судовому рішення суд першої інстанції, з посиланням на приписи ст. 11, 13, 440, 443 ЦК України, ст.ст. 41, 54, 55 Конституції України, ст. ст. 1, 8, 9, 11 Закону України "Про авторське право і суміжні права", ст. 36 ГПК України (у редакції чинній до 15.12.2017 р.) зазначив, що досліджуючи копії наданих позивачем документів в сукупності, суд встановив, що на образах персонажів фільму (а саме (мовою оригіналу) - ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, ІНФОРМАЦІЯ_4), які, за твердженням позивача виступають додатком до акту прийому-передачі по авторському договору № А0906 від 01.09.2009, відсутні підписи виконавця та замовника, отже, вони не засвідчені сторонами. Таким чином, на думку суду першої інстанції, відсутні підстави вважати, що саме ці персонажі були створені в рамках виконання даного авторського договору. Також, судом першої інстанції зазначено про невідповідність обсягу персонажів за авторським договором з ОСОБА_7 порівняно з обсягом персонажів за договором № АВ-12/13 від 25.12.2013.

Місцевим господарським судом також наголошено на відсутність в позовній заяві будь-яких вимог позивача щодо заборони відповідачу використовувати спірний об'єкт авторського права. Позов містить виключно фінансові вимоги, а отже не стоїть на захисті інтересів авторського права, бо лише спрямований на отримання доходу.

До того ж судом першої інстанції зазначено, що з редакції п. 2.1 договору не можна визначити, чи передавалися від ОСОБА_7 до ЗАТ "Аероплан" взагалі авторські права та їх обсяг. Пункт 4.1 договору не встановлює, з якого саме моменту авторські права вважаються переданими від ОСОБА_7 до ЗАТ "Аероплан". Наведені обставини, за твердженням суду першої інстанції, спричинили вимоги господарського суду до позивача, які викладені у пункті 2 ухвали від 02.11.2017, а саме про надання суду: належних доказів того, що надані об'єкти (персонажі), які виступають предметом спору, є саме тими об'єктами, що створені первісним автором; доказів переходу майнових авторських прав на персонажі, враховуючи авторський договір № А0906 від 01.09.2009, від первісного автора до позивача.

Крім того, господарським суду Миколаївської області відзначено, що визначений у договорі розмір винагороди 10000 руб. (п. 6.2 авторського договору) є неспівмірним з обсягом робіт та творчих вкладень автора у розробку творів.

Разом із тим, місцевий господарський суд зазначив, що позивачем, шляхом надання копії договору № АВ-12/13 від 25.12.2013 та відповідних довіреностей, доведені повноваження ОСОБА_8 на підписання позовної заяви з даних спірних відносин.

Щодо наданих позивачем суду копії накладної № 17 та відеозапису від 21.07.2017 в якості доведення факту правопорушення, судом першої інстанції відзначено, що вказаним відеозаписом не зафіксовано ані адресу магазину, ані його назви, ані його фасаду з вивіскою, ані куточку споживача, на якому відображено, який суб'єкт господарювання проводить в даному місці підприємницьку діяльність. На доданій до позову копії накладної № 17 відсутні дата та підпис ФОП Тітова О.А. Таким чином, на думку суду першої інстанції, вищевказані копія накладної № 17 та відеозапис від 21.07.2017 у розумінні норм статей 34, 36 ГПК України є недопустимими доказами в даній справі.

Враховуючи вищенаведене, на думку суду першої інстанції, позивач по даній справі не довів суду шляхом надання належних та допустимих доказів факту порушення ФОП Тітовим О.А. авторських прав на персонажі як складові частини аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_1" шляхом розповсюдження товару, що містить зображення цих персонажів.

Не погодившись із даним рішення до Одеського апеляційного господарського суду звернулось ЗАТ "Аероплан" з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду Миколаївської області віл 16.11.2017 р. у справі №915/897/17 повністю, прийняти нове рішення, яким стягнути з ФОП Тітова О.А. на користь ЗАТ "Аероплан" суму компенсації у розмірі 32 000 грн. та стягнути з відповідача судові витрати.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм чинного законодавства України, а саме неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при цьому суд не в повному обсязі з'ясував обставини по справі, не повно дослідив докази та прийшов до неправильного висновку, котрий не відповідає обставинам справи, що в свою чергу потягло до неправильного вирішення господарського спору.

Так апелянт зазначає, що у судовому засіданні суду першої інстанції, представником ЗАТ «Аероплан» надавалися суду для огляду засвідчені підписом генерального директора ЗАТ «Аероплан» та печаткою товариства копії усіх документів, що витренувались судом. Посилаючись на приписи ст. 36 ГПК України (у редакції чинній до 15.12.2018 р.) апелянт зазначає, що всі копії документів, що додані до позовної заяви подані до господарського суду Миколаївської області засвідчені відповідно до Національного стандарту України Державної уніфікованої системи документацій Уніфікованої системи організаційно - розпорядчої документації «Вимоги до оформлювання документів» (ДСТУ 4163-2003, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003 №55).

Щодо висновку суду першої інстанції про те, що пункт 4.1 договору не встановлює, з якого саме моменту авторські права вважаються переданими від ОСОБА_7 до ЗАТ «Аероплан», апелянт зазначає, що 25.11.2009р. за Актом приймання-передачі результатів робіт (додаток 4) Автор (Виконавець) передав виключні Права Замовнику, а Замовник прийняв від Автора (Виконавця) результати робіт та вихідні матеріали, що підтверджується Додатком 1 до Акту прийому-передачі результатів робіт.

До того ж скаржник з посиланням на умови авторського договору №А0906 від 01.09.2009 р. укладеного між ЗАТ «Аероплан» та ОСОБА_7 зазначає, що виходячи з умов авторського договору та додатків до нього, ЗАТ «Аероплан» набуло виключні майнові авторські права на образи персонажів аудіовізуального твору «ІНФОРМАЦІЯ_1», а саме на персонажі «ІНФОРМАЦІЯ_2», «ІНФОРМАЦІЯ_3», «ІНФОРМАЦІЯ_5», «ІНФОРМАЦІЯ_4», «ІНФОРМАЦІЯ_6» та «ІНФОРМАЦІЯ_7». Апелянт також зазначає, що у судовому засідання від 02 листопада 2017 досліджувався сам твір, мультиплікаційний серіал "ІНФОРМАЦІЯ_1". Наприкінці серіалу суд засвідчив, що примірник твору містить в своїй структурі міжнародний знак охорони авторського права, а саме © ЗАО "Аероплан" (позивач).

Посилаючись на приписи ст. 435 ЦК України та ст. 11 Закону України «Про авторське право та суміжні права» та рішення господарського суду Сумської області віл 21.06.2017 р. у справі №920/290/17 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 09.11.2017 р. у справі №916/1366/17 апелянт зазначає, що саме у ЗАТ «Аероплан» є виключні авторські права на зображення персонажів аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу «ІНФОРМАЦІЯ_1». Інше, як стверджує апелянт, не доведено і не може бути доведеним відповідачем, оскільки виключні авторські права на мультиплікаціний серіал "ІНФОРМАЦІЯ_1", та його частини , зображення персонажів належать позивачу ЗАТ "Аероплан".

Щодо неприйняття судом в якості доказу відеофіксації від 21.07.2017 р. апелянт з посиланням на приписи ст. ст. 34, 50 Конституції України зазначає, що доступ до товарів, що розміщені в магазині відповідача є вільним для всіх відвідувачів, а вхід є відкритим для будь-кого, що вказує на те, що магазин "Все для праздника" є громадським місцем, а отже кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію особливо про якість предметів побуту, що пропонуються споживачам. Вказана відеозйомка, за твердженням скаржника, була відкритою, а тому жодних порушень при її проведенні допущено не було. Апелянт зазначає, у даному конкретному випадку, здійснюючи відеозапис покупки товару мало місце збирання інформації, що стосується безпосередньо суб'єкта авторського права, позивача, адже у магазині, який є громадським місцем, за допомогою осіб фіксувався факт придбання товару, на якому без його дозволу відтворено твори, права на які належать позивачу. До того ж, за твердженням апелянта, цей відеозапис, як доказ, підкріплює значення наданих суду на підтвердження факту розповсюдження контрафактних примірників твору письмових доказів: фотокопії товару, що був придбаний та чеків.

Щодо неприйняття судом першої інстанції в якості доказу накладної №17, апелянт з посиланням на п. 1 Розділу IV Положення про форму та зміст розрахункових документів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 21.01.2016 року №13 зазначає, що надана представником ЗАТ «Аероплан» накладна №17 від 21.07.2017 року відповідає встановленим реквізитам, містить данні про суб'єкта господарювання та його організаційно правову форму, назву товару, ідентифікаційний код, податковий номер, вартість товару та сплачені кошти. Згадана накладна скріплена печаткою ФОП Тітова О.А. За твердженням апелянта, у оскаржувану рішенні суд першої інстанції зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», первині та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або електронній формі та повинні мати такі обов'язкові реквізити: дату складання, назву підприємства, від імені якого складено документ, посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Апелянт відзначає, що у накладній №17 від 21.07.2017 року, дійсно відсутній підпис ФОП Тітова O.A., але накладна містить печатку ФОП Тітова О.А. як суб'єкта підприємницької діяльності та його ідентифікаційний код, що дає змогу ідентифікувати особу як і йдеться в ч. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Також апелянт зазначає, що висновок суду про те, що визначений у договорі розмір винагороди 10 000 руб. (п. 6.2 авторського договору) є неспіврозмірним з обсягом робіт та творчих вкладень автора у розробку творів, є тільки припущенням суду, та немає за собою ніякої правової підстави, а також не стосується суті спору.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 14.12.2017 р. апеляційну скаргу ЗАТ «Аероплан» на рішення Миколаївської області від 16.11.2017 р. прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

У судовому засіданні від 17.01.2018 р. оголошувалась перерва до 31.01.2018 р.

У судовому засіданні від 31.01.2018 р. представником відповідача надано відзив на апеляційну скаргу в якому останній просить залишити рішення господарського суду Миколаївської області від 16.11.2017 р. по справі №915/897/17 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У судовому засіданні від 31.01.2018 р. представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги та наполягав на їх задоволенні.

Представник відповідача надав пояснення згідно з якими не погоджуються з апеляційною скаргою вважає, що її слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників учасників справи, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Миколаївської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ЗАТ «Аероплан» підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Відповідно до ст.4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням

Завданням суду при здійсненні правосуддя є захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред'явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Згідно з п. «а» ч. 1 ст. 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21-25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав.

Передбачені статтею 16 ЦК України загальні способи захисту цивільних прав та інтересів поширюються на захист авторського права і (або) суміжних прав, зазначений перелік не є вичерпним. Спеціальні способи захисту авторського права і (або) суміжних прав передбачені статтею 432 ЦК України та статтею 52 Закону України, зокрема, стягнення компенсації як окремий спосіб такого захисту.

Як вбачається з матеріалів справи позивач - ЗАТ "Аероплан", м. Москва, Російська Федерація є нерезидентом України та, посилаючись на те, що він є власником виключних майнових прав на твір, права якого порушені, звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовною заявою, в якій, просив суд стягнути з відповідача ФОП Тітова О.А. на свою користь 32 000,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав.

Згідно зі ст. 6 Закону України "Про авторське право і суміжні права" іноземці та особи без громадянства, відповідно до міжнародних договорів чи на основі принципу взаємності, мають однакові з особами України права, передбачені цим Законом.

У відповідності до положення п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про міжнародне приватне право» іноземним елементом є ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм: хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою; об'єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави.

Статтею 4 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначено, що право, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом, визначається згідно із колізійними нормами та іншими положеннями колізійного права цього Закону, інших законів, міжнародних договорів України.

Положеннями ст. 37 Закону України «Про міжнародне приватне право» встановлено, що до правовідносин у сфері захисту прав інтелектуальної власності застосовується право держави, у якій вимагається захист цих прав.

Україна є учасницею Бернської конвенції про охорону літературних та художніх творів 1971 року з 25.10.1995 року, а Російська Федерація є учасницею цієї ж Конвенції з 13.03.1995 року.

Відповідно до ст. 1 Бернської конвенції про охорону літературних та художніх творів 1971 року країни, до яких застосовується Конвенція, утворюють Союз для охорони прав авторів на їх літературні та художні твори.

Згідно з ст. 5 вказаної Конвенції відносно творів, з яких авторам надається охорона на підставі цієї Конвенції, автори користуються в країнах Союзу, крім країни походження твору, правами, які надаються нині або будуть надані в подальшому відповідними законами цих країн своїм громадянам, а також правами, особливо наданими цією Конвенцією. Користування цими правами і здійснення їх не пов'язані з виконанням будь-яких формальностей; таке користування і здійснення не залежать від існування охорони в країні походження твору. Отже, крім установлених цією Конвенцією положень, обсяг охорони, рівно як і засоби захисту, що забезпечують автору охорону його прав, регулюються виключно законодавством країни, в якій виникає потреба в ній.

Вищезазначене дає позивачу право вимагати захисту порушених прав інтелектуальної власності у порядку, передбаченому законодавством України, застосовуючи норми матеріального і процесуального права України.

Так, предметом позову у даній справі є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Як встановлено судом, позовні вимоги ЗАТ "Аероплан" направлені на стягнення з відповідача суми компенсації у розмірі 32 000 грн., у зв'язку із порушенням останнім виключних авторських прав позивача розповсюдження контрафактних товарів, на яких незаконно (без дозволу позивача) розміщено персонажів аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Відповідно до ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому, предметом доведення по справі про стягнення компенсації за порушення авторського права є, по-перше, належність позивачу авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, по-друге, додержання відповідачем вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами.

Оцінюючи належність ЗАТ "Аероплан" авторського права на аудіовізуальний твір - мультиплікаційний серіал "ІНФОРМАЦІЯ_1" та його персонажів, суд зазначає наступне.

Статтею 435 Цивільного кодексу України встановлено, що первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Згідно до статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору, а також виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом.

Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, відтворення творів; здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер.

За приписами частини першої статті 31 Закону України "Про авторське право і суміжні права" автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Як вбачається з матеріалів справи, 01 вересня 2009 року між ЗАТ «Аероплан» (Замовник), та ОСОБА_7 (Виконавець) було укладено Авторський договір №А0906, предметом якого є виконання робіт по розробці персонажів для аудіовізуального твору - анімаційного серіалу „ІНФОРМАЦІЯ_1".

Відповідно до п. 1.1 вказаного договору, фільм - це анімаційний серіал з робочою назвою „ІНФОРМАЦІЯ_1", а також рекламні та інформаційні аудіовізуальні твори, створені на підставі вищезазначеного анімаційного телесеріалу, їх частини та елементи.

Згідно п. 2.1 договору Замовник доручає, а Виконавець зобов'язується виконати роботи щодо розробки Творів, створенню ескізів та фонів для Фільму, і передати результати робіт Позивачу за Актом приймання - передачі. Одночасно з переданням результатів роботи Автор зобов'язується передати Позивачу виключні майнові авторські права на Твори, у тому числі для створення Фільму.

Пунктом 2.2. договору встановлено, що строк передачі виключних прав складає весь строк дії авторського права, починаючи з дати підписання акту прийому - передачі результатів робіт.

Згідно з Актом від 25.11.2009 приймання-передачі результатів робіт за Авторським договором №А0906 від 01.09.2009, робота виконавця по розробці образів персонажів фільму, створенню ескізів та фонів для фільму виконана у повному обсязі та виключні майнові авторські права передані замовнику. Зображення образів персонажів фільму містяться у Додатку №1 до Акту.

Відповідно до пункту 8.10. Авторського договору у редакції додаткової угоди від 21.01.2015, сторони згодні та визнають, що передачею результатів робіт по цьому договору шляхом підписання передбаченого пунктом 2.2. договору Акту прийому-передачі результатів робіт, виконавець здійснює відчуження прав на користь замовника.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", аудіовізуальний твір - твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими.

Стаття 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права", встановлює, що об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, в тому числі аудіовізуальні твори.

За змістом ст. 9 Закону України "Про авторське право і суміжні права" частина твору, яка може використовуватись самостійно, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього закону.

Оскільки персонажі аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_1" є частинами вказаного аудіовізуального твору та можуть використовуватися самостійно, останні розглядаються судом як твір та отримують відповідну правову охорону.

Враховуючи вищевикладене, проаналізувавши умови авторського договору №А0906 від 01.09.2009, додаткової угоди до нього від 21.01.2015 р., акт приймання-передачі за цим договором від 25.11.2009 р., суд доходить висновку про наявність у позивача виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір мультиплікаційний серіал "ІНФОРМАЦІЯ_1" , зокрема на його складові частини, в тому числі і на персонажі, а отже і наявність права захищати свої права, зокрема, шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

Колегія суддів вважає необґрунтованим посилання відповідача та суду першої інстанції на неналежність означених доказів та неподання позивачем оригіналів даних документів, що за твердженням останнім не дає можливості встановити наявність у позивача прав на аудіовізуальний твір мультиплікаційний серіал "ІНФОРМАЦІЯ_1", з наступних підстав.

Відповідно до ст. 6 Угоди про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, ратифікованої постановою Верховної ради України 19 грудня 1992 року №2889-XII, документи, видані або засвідчені закладом або спеціально уповноваженою особою в межах їх компетенції за встановленою формою і скріплені офіційною печаткою на території однієї з держав - учасниць Співдружності Незалежних Держав, приймаються на території інших держав - учасниць Співдружності Незалежних Держав без будь-якого спеціального посвідчення. Документи, які на території однієї з держав - учасниць Співдружності Незалежних Держав розглядаються як офіційні документи, мають на території інших держав - учасниць Співдружності доказову силу офіційних документів.

Згідно з ст. 91 ГПК України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який заходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.

Порядок засвідчення копій документів визначений пунктами 5.26, 5.27 Національного стандарту України Державної уніфікованої системи документації, Уніфікованої системи організаційно - розпорядчої документації "Вимоги до оформлювання документів" (ДСТУ 4163-2003, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003 № 55.

За вказаним нормативно-правовим актом, відмітка про засвідчення копії документа складається: зі слів "Згідно з оригіналом", назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії, яка проставляється нижче підпису.

Колегія суддів відзначає, що позивачем до матеріалів справи надані копії авторського договору № А0906 від 01.09.2009, акту приймання передачі робіт від 25.11.2009 по авторському договору № А0906 від 01.09.2009, додатку № 1 до акту приймання передачі робіт по авторському договору № А0906 від 01.09.2009, додаткової угоди від 21.01.2015 до авторського договору № А0906 від 01.09.2009, які містять надпис "Згідно з оригіналом", прізвище особи, яка їх засвідчила та її посада - представник за довіреністю ОСОБА_8, її підпис та дату - 31.08.2017 р.

З наявних матеріалів справи, а саме договору №АВ-12/13 від 25.12.2013 р., довіреності від 15.12.2016 р., довіреності від 01.03.2017 р. вбачається, що ОСОБА_8 є повноважним представником ЗАТ «Аероплан», а тому останній є особою, яка наділена повноваженням на завірення копій документів від імені товариства.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 11 Закону України «Про авторське право і суміжні права» особа, яка має авторське право (автор твору чи будь-яка інша особа, якій на законних підставах передано авторське майнове право на цей твір), для сповіщення про свої права може використовувати знак охорони авторського права. Цей знак складається з таких елементів: латинська літера "c", обведена колом, - (зображення знака не наводиться); ім'я особи, яка має авторське право; рік першої публікації твору. Знак охорони авторського права проставляється на оригіналі і кожному примірнику твору.

Також, згідно зі ст. 3 Всесвітньої конвенції про авторське право 1952 року, яка набула чинності для України 17.01.1994, будь-яка Договірна Держава, за внутрішнім законодавством якої неодмінною умовою охорони авторського права є дотримання формальностей, як-от депонування примірників, реєстрація, застереження про збереження авторського права, нотаріальні посвідчення, сплата зборів, виготовлення або випуск у світ примірників твору на території цієї Держави, має вважати ці вимоги виконаними щодо всіх творів, які охороняються на підставі цієї Конвенції, і які вперше випущені в світ поза територією цієї Держави і автори яких не є її громадянами, якщо, починаючи з першого випуску в світ цих творів, усі їхні примірники, випущені з дозволу автора або будь-якого іншого власника його прав, носитимуть знак "С" із зазначенням імені власника авторського права і року першого видання, цей знак, ім`я і рік випуску мають бути розташовані таким чином і на такому місці, які б ясно показували, що авторське право зберігається.

Колегія суддів відзначає, що судом апеляційної інстанції у судовому засіданні від 31.01.2018 р. було оглянуто сам твір, а саме другу серію мультиплікаційний серіал "ІНФОРМАЦІЯ_1", який міститься на диску для лазерних систем зчитування формату DVD-R (т.1, а.с. 118) та встановлено, що наприкінці другої серії аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_1" міститься міжнародний знак охорони авторського права, а саме © із зазначенням власника виключних авторських прав ЗАО "Аероплан".

Тобто, ЗАТ «Аероплан» є власником виключних прав у повному обсязі також і на персонажі аудіовізуального твору - мультиплікаційний серіал "ІНФОРМАЦІЯ_1" , зокрема на його складові частини, які в силу статті 9 Закону України "Про авторське право і суміжні права" охороняється як твір відповідно до цього Закону.

З наявних матеріалів справи вбачається, що у жовтні 2017 р. відповідач звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про витребування від позивача оригінал доказів.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 02.11.2017 р. зобов'язано позивача надати належні докази того, що надані об'єкти (персонажі), які виступають предметом спору, є саме тими об'єктами, що створені первісним автором, докази переходу майнових авторських прав на персонажі, враховуючи авторський договір № А0906 від 01.09.2009, від первісного автора до позивача, оригінал авторського договору № А0906 від 01.09.2009; оригінал додатку № 1 до акту прийому-передачі результатів робіт по авторському договору № А0906 від 01.09.2009; оригінал додаткової угоди від 21.01.2015 до авторського договору від 01.09.2009 № А0906; оригінал акту прийому-передачі результатів робіт від 25.11.2009 по авторському договору № А0906 від 01.09.2009.

Разом з цим, колегія суддів відзначає, що ані судом першої інстанції, ані відповідачем жодним чином не обґрунтована необхідність надання позивачем оригіналів вищевказаних документів, з огляду на наявність у матеріалах справи їх копій, які засвідчені належним чином.

Судова колегія відзначає, що відповідач посилаючись на наявність сумнів у достовірності наданих суду копій документів, не зазначив обґрунтованих заперечень щодо факту набуття позивачем виключних прав на аудіовізуальний твір «ІНФОРМАЦІЯ_1» та не надав доказів на підтвердження своїх сумнівів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приймає належним чином засвідчені копії Авторського договору № А0906 від 01 вересня 2009 року, акту прийому-передачі результатів робіт від 25.11.2009 по авторському договору № 0906 від 01.09.2009, додатку № 1 до акту прийому-передачі результатів робіт по авторському договору № 0906 від 01.09.2009, додаткової угоди від 21.01.2015 до авторського договору № 0906 від 01.09.2009 в якості належних та допустимих доказів у справі.

Спростовуються наявними матеріалами справи й твердження суду першої інстанції з приводу того, що образах персонажів фільму які є додатком до акту прийому-передачі по авторському договору № А0906 від 01.09.2009, відсутні підписи виконавця та замовника, отже, вони не засвідчені сторонами, оскільки означений додаток складається з двох аркушів, на першому зображені чотири образи персонажів фільму, а саме ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, ІНФОРМАЦІЯ_4 (т.1, а.с. 27), на другому ж аркуші означеного додатку містять п'ятий та шостий образи персонажів фільму, а саме ІНФОРМАЦІЯ_6 та ІНФОРМАЦІЯ_7 (т.1, а.с. 28). На другому аркуші означено додатку містять прізвище виконавця, назва замовника, підписи сторін та печатка ЗАТ «Аероплан». Отже твердження суду першої інстанції про неналежність даного доказу спростовують наведеним.

Не заслуговують на увагу й посилання суду першої інстанції на невідповідність обсягу персонажів за авторським договором з ОСОБА_7 порівняно з обсягом персонажів за договором № АВ-12/13 від 25.12.2013 (т.1 а. с. 127), оскільки у матеріалах справи не міститься договору № АВ-12/13 від 25.12.2013, а авторський договір на який посилався позивач у даній справі має №А0906 від 01.09.2009 р.

Суд апеляційної інстанції також критично ставиться до висновку суду першої інстанції щодо того, що позов не містить вимог щодо заборони відповідачу використовувати спірний об'єкт авторського права, а містить виключно фінансові вимоги, а отже не стоїть на захисті інтересів авторського права, бо лише спрямований на отримання доходу, оскільки вимога щодо заборони використання об'єкту авторського права є виключним правом власника, а право позивача на стягнення грошової компенсації за порушення виключних авторських прав передбачено чинним законодавством України.

Висновок суду першої інстанції про те, що визначений у договорі розмір винагороди 10000 руб. (п. 6.2 авторського договору) є неспівмірним з обсягом робіт та творчих вкладень автора у розробку творів колегія суддів вважає необґрунтованим, таким, що не впливає на правову оцінку обставин справи та взагалі не стосується предмету спору.

Щодо факту використання об'єктів даних прав відповідачем та додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору, суд вказує наступне.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції, позивач зазначив, що ЗАТ «Аероплан» стало відомо, що ФОП Тітов Олексій Андрійович незаконно використовує шляхом розповсюдження контрафактних товарів зображення персонажів аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу «ІНФОРМАЦІЯ_1» (рос. «ІНФОРМАЦІЯ_1»), що є об'єктами інтелектуальної власності.

Представниками ЗАТ «Аероплан» зафіксовано один випадок порушення авторського права, та продажу контрафактного товару в магазині «Все для праздника», що підтверджується відповідною накладною, а саме в накладній №17 зазначено інформація про реалізований товар - Колпачки, ціна - 3 гривні, суб'єкт підприємницької діяльності - ФОП Тітов Олексій Андрійович, ІН: НОМЕР_1.

Факт продажу контрафактного товару, за твердженням позивача, додатково підтверджується відповідною відеофіксацією від 21.07.2017 року, що була здійснена в магазині «Все для праздника», який знаходиться за адресою: м. Миколаїв, пр. Центральний 46.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

Особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об'єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб; використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом; умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу та іншого закону (ч.ч. 2-4 ст. 426 ЦК України).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.441 ЦК України використанням твору є його відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі.

Згідно із ст.1 Закону Украни "Про авторське право і суміжна права" аудіовізуальний твір - твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими.

Статтею 443 Цивільного кодексу України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Згідно із ст.440 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права. Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти:1) відтворення творів; 2) публічне виконання і публічне сповіщення творів; 3) публічну демонстрацію і публічний показ; 4) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення; 5) переклади творів; 6) переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів; 7) включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо; 8) розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору; 9) подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором; 10) здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер; 11) імпорт примірників творів. Цей перелік не є вичерпним.

Відповідно до ч.1 ст.31 Закону України "Про авторське право і суміжні права" автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Частиною другою статті 32 Закону передбачено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

Частиною 1 статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

З огляду на приписи статті 74 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке: 1) позивач, зокрема, повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем; 2) відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Колегією суддів було досліджено надані позивачем, на підтвердження факту реалізації відповідачем контрафактного товару, докази, а саме накладну № 17 та диск з відеофіксацією реалізації означеного товару та встановлено, що останні є належними та допустимим, а також таким, що підтверджують реалізацію саме відповідачем товару, на якому без дозволу ЗАТ "Аероплан" розміщено персонажів аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Так, з означеної накладної №17 вбачається назва реалізованого товару, його ціна та кількість. Також на означеній накладній міститься печатка відповідача.

Заперечення відповідача щодо невідповідності накладної №17 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» та недоведеності позивачем реалізації саме відповідачем контрафактного товару, судова колегія вважає необґрунтованими, з наступних підстав.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових документів у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" розрахунковий документ - це документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрований у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну.

Згідно зі статтею 3 названого Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових документів у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов'язані, зокрема, надавати покупцю товарів (послуг) за його вимогою чек, накладну або інший письмовий документ, що засвідчує передання права власності на них від продавця до покупця з метою виконання вимог Закону України "Про захист прав споживачів" (пункт 15 статті 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових документів у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг").

Форма та зміст фіскального чека, розрахункової квитанції та інших розрахункових документів, надання покупцю яких є обов'язковим, визначено Положенням про форму та зміст розрахункових документів, затвердженим наказом Державної податкової адміністрації України 01.12.2000 № 614 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 05.02.2001 за № 105/5296.

Означена накладна № 17, що надана позивачем містить інформацію про реалізований товар (найменування колпачки), про кількість (2 шт.) та вартість товару (3 грн. за одиницю) . Вказана накладна скріплена печаткою ФОП Тітова О.А. яка також містить код ЄДРПОУ означеної особи.

Колегія суддів відзначає, що відповідно до ст. 50 ЦК України право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.

Статтею 42 ГК України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Колегія суддів відзначає, що відповідачем, в порушення вимог ст. 74 ГПК України, не надано до суду доказів на підтвердження того, що печатка, яка містяться на накладній №17 не належать відповідачеві та вчинена без дозволу останнього.

До того ж накладна №17 містить інформацію про придбаний товар, що збігається з тим, що пред'явлений у фотокопіях та міститься у матеріалах справи.

Додатково факт продажу товару із зображенням персонажів аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_1" підтверджується відеофіксацією, що була здійснена представником позивача.

Диск із відеофіксацією продажу товару (т.1, а.с. 36) було оглянуто судом апеляційної інстанції у судовому засіданні від 31.01.2018 р. З даного відеозапису вбачається, що особою, яка зазначає, що є представником позивача було придбано товар, у тому числі ковпачки із зображенням персонажів аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_1". Придбаний товар, що був зафіксований на відеозаписі збігається із фотокопією товару наявної у матеріалах справи. До того ж, на даному відеозаписі зафіксовано накладну №17, яка також міститься у матеріалах справи.

Щодо заперечень відповідача з приводу даного доказу колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частинами першою, другою статті 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України; не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Частиною 1 статті 307 Цивільного кодексу України унормовано, що фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру.

В будь-якому випадку знімання фізичної особи на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку, в тому числі таємне, без згоди особи може бути проведене лише у випадках, встановлених законом (ч. 3 ст. 307 ЦК України).

Одночасно з цим, за змістом ч. 3 ст. 308 названого Кодексу зображення може бути розповсюджене без дозволу фізичної особи, якщо це викликано необхідністю захисту її інтересів або інтересів інших осіб.

У даному випадку здійснення зйомки, була викликана саме необхідністю фіксації правопорушення та з метою захисту власника авторського права, права якого гарантуються Конституцією України.

До того ж, судова колегія звертає увагу на те, що зйомка проводилася у магазині, що є публічним місцем, не посягає на права, визначені Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова. Конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб'єктів владних повноважень. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом (частини перша, друга статті 21 Закону України "Про інформацію").

До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров'я, а також адреса, дата і місце народження (частина друга статті 11 Закону № 2657). Конституційний Суд України в абзаці першому пункту 1 резолютивної частини Рішення від 30 жовтня 1997 року № 5-зп відніс до конфіденційної інформації про фізичну особу, крім вказаної, ще й відомості про її майновий стан та інші персональні дані.

Зображення осіб у відеозйомці, наданої позивачем, не містить конфіденційної інформації.

Твердження відповідача щодо здійснення відео фіксації продажу контрафактного товару особою без належним повноважень колегією суддів не приймають до уваги, оскільки при визначенні факту порушення виключного авторського права не мав знання якою особою зафіксовано таке порушення.

Щодо заперечень відповідача з приводу відсутності на означеному відеозаписі адреси магазину, його назви, фасаду, куточку споживача та самого відповідача, колегія суддів відзначає, що відповідачем не спростовано того факту, що ФОП Тітов О.А. не здійснює підприємницьку діяльність у магазині, що був зафіксований на відеозаписі.

При цьому суд зазначає, що, вирішуючи спір по суті, відеофіксація не розглядається, як єдиний доказ, на підставі якого ґрунтуються висновки суду, а суд враховує його у сукупності з іншими доказами у справі.

Як встановлено судом, та вказане не спростовано сторонами під час судового розгляду, на оглянутому судом товарі, фотокопія якого містяться у матеріалах справи розміщено малюнок із зображенням персонажів аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_1". Розглянувши матеріали справи та оцінивши питання щодо схожості зображень з позиції споживача, суд дійшов висновку про доведеність позивачем факту використання відповідачем персонажів аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Колегіє суддів відхиляються посилання відповідача на відмінність персонажів, що зображені на спірному товарі з тими, що відображені у другій серії мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_1" та додатку №1 до акту приймання-передачі результатів робіт по авторському договору №А0906 від 01.09.2009 р., оскільки при візуальному обстеженні персонажів фільму „ІНФОРМАЦІЯ_1" вбачається однотипність атрибутивних індивідуальних ознак. Усі персонажі вищевказаного фільму, є індивідуальними і легко впізнаними внаслідок кольорової гами та специфічних геометричних форм. Відтак, суд встановив, що з зібраних доказів, як письмових, так і речових, а також знань суддів достатньо для з'ясування обставин даної справи, та вирішення питань щодо ідентифікації персонажів аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_1", з позиції споживача.

Крім того, судова колегія відзначає, що у разі наявності сумнівів щодо ідентичності персонажів відповідач не був позбавлений можливості, у відповідності до приписів ст. 99 ГПК України клопотати про призначення у справі судової експертизи. Проте, відповідачем ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час апеляційного перегляду не ставилось питання щодо проведення у справі судової експертизи для визначення питання щодо ідентичності персонажів з аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_1" з тими, що зображені на спірному товарі. У судовому засіданні від 31.01.2018 р. колегією суддів надано можливість відповідачу клопотати про призначення у справі судової експертизи, разом з цим, жодних клопотань з цього приводу останнім заявлено не було.

До того ж, судова колегія зауважує, що у відповідності до даних, що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ФОП Тітов О.А. здійснює такі види підприємницької діяльності: Код КВЕД 96.09 Надання інших індивідуальних послуг, н. в. і. у.;

Код КВЕД 47.19 Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах (основний); Код КВЕД 47.91 Роздрібна торгівля, що здійснюється фірмами поштового замовлення або через мережу Інтернет; Код КВЕД 74.10 Спеціалізована діяльність із дизайну.

Отже, колегією суддів Одеського апеляційного господарського суду встановлено правомірність звернення ЗАТ «Аероплан» до суду з відповідним позовом, відсутність жодних доказів, які б свідчили про наявність у відповідача правових підстав для використання аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу ""ІНФОРМАЦІЯ_1", зокрема на його складові частини, в тому числі і на персонажі та про порушення відповідачем виключних авторських прав позивача.

Порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену Цивільним кодексом України, законом чи договором (ст.431 ЦК України).

Відповідно до п. "г" ч.1, п "г" ч.2 ст.52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій. Суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом "г" цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

У визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності. Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення.

У пункті 42 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" зазначено, що розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. Розмір компенсації визначається судом виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50000 мінімальних заробітних плат (пункт "г" частини другої статті 52 Закону №3792-XII), які встановлені законом на час ухвалення рішення у справі.

Враховуючи встановлення обставини порушення ФОП Тітовим О.А. виключних майнових авторських прав ЗАТ «Аероплан», з метою застосування судом компенсаційних заходів на захист порушеного права позивача, виходячи із засад справедливості, добросовісності, розумності та запобігаючи можливості надмірного збагачення позивача за рахунок отриманої компенсації суд апеляційної інстанції вважає, що позовні вимоги ЗАТ «Аероплан» про стягнення компенсації підлягають задоволенню частково, у мінімально встановленій ст.52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» сумі, 10 мінімальних заробітних плат, тобто 32000 грн., що відповідає обсягу порушення та його одноразовому характеру.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Статтею 277 ГПК України визначено, що Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні позову, у зв'язку з цим апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення господарського суду Одеської області від 16.11.2017 р. у справі №915/897/17 скасуванню, із задоволенням позовних вимог у повному обсязі.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 16.11.2017 р. у справі №915/897/17 скасувати.

Позов задовольнити.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Тітова Олексія Андрійовича на користь Закритого акціонерного товариства "Аероплан" суму компенсації у розмірі 32000 грн.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Тітова Олексія Андрійовича на користь Закритого акціонерного товариства "Аероплан" 1600 грн. судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Тітова Олексія Андрійовича на користь Закритого акціонерного товариства "Аероплан" 1760 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Миколаївської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 ГПК України, набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 02.02.2018 р.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Філінюк І.Г.