ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2018 року м. Дніпро Справа № 904/8563/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кощеєва І.М. (доповідач),

суддів: Науменко І.М., Кузнецова В.О.

секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

комунального підприємства "Жилсервіс-9" Дніпровської міської ради

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 21.11.2017 р.

( суддя Кеся Н. Б., повний текст рішення підписано 27.11.2017 р. ) у справі

за позовом публічного акціонерного товариства комерційний банк

"ДТЕК Дніпрообленерго" ( м. Дніпро )

до комунального підприємства "Жилсервіс-9"

Дніпровської міської ради ( м. Дніпро )

про стягнення 49 273,19 грн.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до ОСОБА_1 підприємства "ЖИЛСЕРВІС-9" Дніпропетровської міської ради в якому просив господарський суд стягнути з Відповідача на свою користь суму боргу за недовраховану активну електроенергію 49 273,19 грн.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 21.11.2017 р. у справі № 904/8563/17 здійснено заміну відповідача ОСОБА_1 підприємства "Жилсервіс-9" Дніпропетровської міської ради на Комунальне підприємство "Жилсервіс-9" Дніпровської міської ради. Стягнуто з ОСОБА_1 підприємства "ЖИЛСЕРВІС-9" Дніпровської міської ради на користь Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" суму боргу за недовраховану активну електроенергію 49 273,19 грн.

Не погодившись із вказаним рішенням, Комунальне підприємство КП "ЖИЛСЕРВІС-9" Дніпровської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 21.11.2017 р., прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги Скаржник посилається на те, що Позивачем не доведено того, що виявлення порушення під час контрольного огляду було неможливим. Оскільки порушення виявлене 17.08.2016 року, то загальна кількість робочих днів від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки до дня виявлення порушення повинна складати 6 календарних місяців. Тобто розрахунок Позивачем мав здійснюватися за період з 17.02.2016 р. по 17.08.2016 р. Скаржник зазначає, що з приводу проведення перерахунку, Відповідач звертався до Позивача з листом від 18.11.2016 р. № 2420, але перерахунок проведено так і не було.

У відзиві на апеляційну скаргу, Позивач просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги в повному обсязі, а рішення суду від 21.11.2017 р. у справі № 904/8563/17 залишити без змін, посилаючись на те, що в акті про порушення № 102960 зазначено, що самовільне підключення при контрольному огляді виявити неможливо. При ввімкненні навантаження лічильний механізм не враховує електричну енергію, показники не змінюються, електрична енергія, що споживається, не враховується. Порушення виявлено шляхом використання РК-120 № 2205765 - Кліщі електровимірювальні, які призначені для вимірювання сили та напруги змінного струму, в той же час контрольний огляд провадиться без використання спеціальних технічних засобів. Можливість чи неможливість виявити дане порушення при контрольному огляді є оціночним поняттям, визначальним в даному випадку є зміст акту про порушення. Представник Відповідача не скористався наданим правом на внесення зауважень до складеного акту. Таким чином сторонами на місці виявлення порушення було підтверджено те, що при контрольному огляді факт порушення виявити неможливо, що і зафіксовано актом. Акт про порушення, який в даному випадку містить положення про те, що самовільне підключення при контрольному огляді виявити неможливо, є визначальним при визначенні вартості недоврахованої електричної енергії.

Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача ОСОБА_2 у складі колегії суддів: Науменко І.М., Кузнецова В.О.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.12.2017р. у справі № 904/8563/17 апеляційну скаргу прийнято до розгляду. Розгляд справи призначено на 25.01.2018 р.

У судовому засіданні 25.01.2018 р. була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представника Скаржника, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 04.03.2015 р між Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" ( Постачальник ) та ОСОБА_1 підприємства "ЖИЛСЕРВІС-9" Дніпропетровської міської ради ( Споживач ) укладено Договір про постачання електричної енергії, за умовами якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 52,4 кВт, величини якої по об'єктах Споживача визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної ( купленої ) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка ( точки ) продажу електричної енергії межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" та/або "Загальна схема електропостачання", які є невід'ємними частинами даного Договору ( п. 1 договору ).

Згідно з п. 2.1 договору під час виконання умов Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (надалі ПКЕЕ).

Відповідно до п. 4.2.3 Договору Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою ПКЕЕ, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій або бездіяльності відповідача:самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку;споживання електроенергії поза засобами обліку;інших умов, визначених Методикою.

За змістом п. 4.2.4 Договору Споживач несе відповідальність за збереження і цілісність встановлених на його території ( приміщенні ) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб ( відбитків їх тавр ) відповідно до акту про пломбування.

Згідно ст. 1 Закону України "Про електроенергетику" ( далі Закон ) електрична енергія є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу.

Відповідно до ст. 26 Закону та пункту 1.3 ПКЕЕ, дія яких поширюється на всіх юридичних та фізичних осіб - підприємців, споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Відповідно до ч. ч.1, 2 ст.27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Відповідно до підпункту 3.34 пункту 3 Правил користування електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 р. № 28, будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією ( постачальником електричної енергії ) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

Відповідно до пункту 1.2 ПКЕЕ контрольний огляд вузла обліку - це візуальне обстеження цілісності вузла обліку, цілісності пломб, відбитків тавр та індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного, електричного та/або електромагнітного полів, установлених на ньому відповідно до акта про пломбування, зняття показів засобу обліку та виявлення самовільних підключень поза засобом обліку, виявити які представники електропостачальника мають можливість без використання спеціальних технічних засобів або часткового демонтажу будівельних та/або оздоблювальних конструкцій.

Технічна перевірка - це виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку нормативно-технічним документам.

17.08.2016 р. при перевірці дотримання Відповідачем ПКЕЕ представниками ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" було виявлено порушення ст.ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", п. п. 1.3, 5.1 ПКЕЕ у вигляді самовільного підключення струмоприймачів до електричної мережі, що не належить енергопостачальній організації, без порушення схеми обліку, з метою безоблікового споживання електричної енергії.

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт про порушення.

У вказаному акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт, в ньому робиться запис про таку відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії ( електропередавальної організації ).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акту, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Матеріали справи свідчать про те, що за порушення умов Договору та ПКЕЕ за участю представника Відповідача складений Акт про порушення ПКЕЕ № 102960 від 17.08.2016 р. ( арк. с. 23-24 ), в якому зазначено, що Відповідач порушив ст. 27 Закону України Про електроенергетику, що діяв на момент виникнення спірних правовідносин, п. 6.40 ПКЕЕ - самовільне підключення струмоприймачів до електричної мережі, що не належить енергопостачальній організації, без порушення схеми обліку. При контрольному огляді приладу обліку даний вид порушення виявити було неможливо. При ввімкненні навантаження лічильний механізм не враховує спожиту електричну енергію.

В акті про порушення від 17.08.2016 р. № 102960 зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 30.08.2016 р. за адресою: вул. Ленінградська, 40, к. 217. На засідання комісії запрошується споживач або уповноважена ним особа. У разі неявки його з 13:00 год. по 15:00 год. на засідання комісії, цей акт розглядається без участі споживача або уповноваженої особи. В графі "З актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена особа" зазначено ОСОБА_3, проте від підписання акту останній відмовився. При цьому, вказаний акт про порушення містить відмітку про те, що 2-й примірник акту вручений споживачу нарочно.

Таким чином, представник Відповідача був належним чином повідомлений про час та місце засідання комісії по розгляду акту.

Згідно із пунктом 6.42 ПКЕЕ на підставі акту про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначається обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих збитків.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Відповідно до підпункту 5 п. 6.42 ПКЕЕ споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Відповідно до ст. 26 Закону споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією згідно із законодавством України.

Згідно з п. 12 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої наказом НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом ( електропередавальною організацією ) ( далі енергопостачальник ) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Відповідно до підпункту 7 п. 2.1 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ як, зокрема, підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 п. 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення, розраховується за формулою ( 2.7 ) Методики.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5-7 п. 2.1 цієї глави, Методика застосовується за умови виявлення місця ( точки ) підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі.

За вказаною формулою використовується сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок. Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. Для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії береться сумарна кількість днів у період від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення.

Пунктом 2.9 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт*год), розраховується за формулою 2.7 Методики.

Wдоб.с.п. = Pс.п. * tвик.с.п.,

де Pс.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулами: у разі підключення до однієї фази за формулою 2.8: Pс.п. = I*Uном.фаз.*cos ц; у разі підключення до трьох фаз за формулою 2.9: Pс.п. = 3*I*Uном.фаз.*cos ц,

де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою 2.6 Методики.

Дпер. = Дпор. + Дусун.,

де: Дпор. - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки ( у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку ) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор. визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Дусун. - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Дусун. має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Дусун. визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

За результатом розгляду Акту про порушення на комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" було прийнято протокольне рішення, що оформлене протоколом № 08-42 від 30.08.2016 р. ( арк. с. 27 ) по розгляду акту про порушення № 102960 від 17.08.2016 р. вирішено нарахувати кількість недорахованої електроенергії згідно п. 2.9 по формулі 2.7 Методики. Період нарахування - від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки ( 30.09.2015 р. ) до дати виявлення та усунення порушення ( 17.08.2016 р .) на суму 49 273,19 грн.

Враховуючи наведені положення чинного законодавства та матеріали справи, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що факт споживання Відповідачем електричної енергії без приладів обліку доводиться матеріалами справи, Позивач належним чином оформив акт про порушення, правильно застосував формулу розрахунку вартості недорахованої електроенергії відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої наказом НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562.

Позивачем виставлено ОСОБА_1 підприємству"Жилсервіс-9" ДМР рахунок № 111/63-866/11/8/102960 від 30.08.2016 р. на суму 49 273,19 грн., шляхом направлення супровідним листом № 2470/6074 від 02.09.2016 р. ( арк. с. 29 ) з протоколами комісії енергопостачальника та розрахунками сум недоврахованої електричної енергії.

Згідно із п. 6.43 ПКЕЕ споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Відповідач доказів скасування оперативно-господарської санкції, яка застосована рішенням комісії по розгляду акту про порушення споживачем правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 08-42 від 30.08.2016 р. не надав, як і доказів оплати вартості недоврахованої електроенергії в сумі 49 273,19 грн., а тому колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, щодо обгрунтованості висновку про стягнення зазначеної суми на користь Позивача.

Доводам Скаржника викладеним в апеляціній скарзі про те, що Позивачем неправильно визначено період нарахування платежів ( має бути 6 місяців відповідно до пункту 2.7 формули 2.9 Методики ), оскільки Відповідач вважає, що Позивач повинен був встановити зазначене порушення під час контрольної перевірки, місцевим господарським судом нада належна оцінка.

Так, відповідно до п. 1.2 вищезазначених Правил, контрольний огляд засобу обліку - це виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Згідно з п. 3.33 Правил, електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Отже, дослідивши обставини виявлення Позивачем спірного факту порушення, судом першої інстанції обґрунтовано встановлено неможливість його виявлення без розпломбування шафи обліку, без відключення напруги та без застосування спеціальних технічних засобів - інструментів ( кліщів електровимірювальних РК120 ), що дозволяє Позивачеві перевірити наявність електроспоживання після ввімкнення струму в мережі облікованого електрозабезпечення Споживача.

Таким чином, застосування Позивачем формули 2.6 Методики щодо періоду нарахування є обгрунтованим, в той час як пункт 2.7 формули 2.9 Методики, на який посилається Скаржник, застосуванню не підлягає, оскільки доказів проведення контрольних перевірок із можливістю встановлення спірного порушення Відповідачем не надано.

Інші доводи апеляційної скарги є безпідставними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

Враховуючи приписи чинного законодавства та встановлені обставини справи, судова колегія вважає правомірним висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, а доводи викладені в апеляційній скарзі колегія суддів вважає непереконливими та такими, що не відповідають приписам законодавства та спростовуються встановленим судом першої інстанції обставинами справи.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника скарги.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу комунального підприємства "Жилсервіс-9" Дніпровської міської залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 21.11.2017 р. у справі № 904/8563/17 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає відповідно до статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Постанова складена у повному обсязі 26.01.2018 року

Головуючий суддя І.М. Кощеєв

Суддя І.М. Науменко

Суддя В. О. Кузнецов