ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

29.01.2018 р. Справа№ 914/159/18

Суддя Господарського суду Львівської області Кітаєва С.Б. розглянувши

заяву ОСОБА_1, м.Київ

про забезпечення позову,

по справі №914/159/18

за позовом: ОСОБА_1, м.Київ

до відповідача 1: Публічного акціонерного товариства «Миколаївцемент», м.Миколаїв Львівської області,

до відповідача 2: Публічного акціонерного товариства «Національний депозитарій України», м.Київ,

до відповідача 3: Товариства з обмеженою відповідальністю «УПР-ФІНАНС», м.Київ

про стягнення коштів та зобов»язання вчинити певні дії.

без виклику сторін

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1, м.Київ, подав на розгляд до Господарського суду Львівської області позовну заяву до відповідача 1, Публічного акціонерного товариства «Миколаївцемент», м.Миколаїв Львівської області, до відповідача 2, Публічного акціонерного товариства «Національний депозитарій України», м.Київ, до відповідача 3, Товариства з обмеженою відповідальністю «УПР-ФІНАНС», м.Київ про стягнення коштів та зобов»язання вчинити певні дії.

В обгрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на рішення Господарського суду Львівської області від 1.08.2017 року у справі №914/940/17, яким визнано укладеним з дня набрання рішенням законної сили Договір купівлі-продажу цінних паперів (викупу емітентом власних цінних паперів) між ПАТ «Миколаївцеменнт» та ОСОБА_1 щодо обов»язкового викупу належних йому 420 000 простих іменних акцій ПАТ «Миколаївцемент» за ціною 30,0049 грн. за 1 (одну) акцію на загальну суму 12602058,00 грн. Покликається на те, що рішення суду в частині задоволення позовних вимог мотивоване тим, що загальними зборами акціонерів було прийняте рішення про схвалення відомого Відповідачу-1, але прихованого значного правочину, а не надання попередньої згоди на укладання такого у майбутньому, що може ним бути вчинений протягом поточного року. При цьому, оскільки Позивач голосував проти цього рішення, він має право вимагати здійснення обов»язкового викупу акціонерним товариством належних йому акцій на підставі ч.1 ст.68 Закону України «Про акціонерні товариства», чого зроблено не було незважаючи на надіслану вимогу Позивача.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 13 грудня 2017 року вказане рішення Господарського суду Львівської області від 01.08.2017 року у справі №914/940/17 залишене без змін.

Відповідно до п.2.1 Договору, загальна сума Договору складає 12602058,00 грн. Відповідно до п.2.2 Договору, емітент сплачує на банківський рахунок Продавця загальну суму Договору, зазначену у п.2.1 цього Договору, протягом тридцяти днів з 13.12.2017 року. Відповідно до п.3.1 Договору Продавець зобов»язується протягом тридцяти днів з дати підписання Договору забезпечити переказ ЦП з рахунку Продавця в цінних паперах №403253-UА10101010 у депозитарній установі ТОВ «УПР-ФІНАНС» (Депозитарна установа Продавця) на рахунок Емітента в цінних паперах №100024- UА70009537 в Центральному депозитарії.

Відповідно до пункту 3.2 Емітент зобов»язаний протягом тридцяти днів з 13.12.2017 року надати до Центрального депозитарію розпорядження на виконання облікової операції щодо зарахування ЦП на рахунок у цінних паперах Емітента та забезпечити зарахування ЦП на свій рахунок у цінних паперах.

Як зазначає Позивач, він 14.12.2017 року, на виконання п.3.1 Договору, забезпечив переказ ЦП зі свого рахунку №403253-UА10101010 на рахунок ПАТ «Миколаївцемент» №100024- UА70009537 шляхом надання своїй депозитарній установі ТОВ «УПР-ФІНАНС» розпорядження на проведення облікової операції, чим виконав свої зобов»язання за Договором. Позивач 10.01.2018 року направив Відповідачу-1 вимогу виконати умови Договору купівлі-продажу цінних паперів (викупу емітентом власних цінних паперів) від 13.12.2017 р., проте Відповідач-1, стверджує позивач, не виконав своїх зобов»язань за Договором. Відтак, оскільки від моменту набрання чинності Договором вже пройшло більше 30 днів, а Емітентом ( Відповідачем-1) вищевказані обов»язки не виконані, то, має місце прострочення Відповідачем-1 передбачених Договором зобов»язань, а саме , Відповідач-1 не заплатив Позивачу загальну суму Договору та не надав ПАТ «НДУ» розпорядження на виконання облікової операції щодо зарахування ЦП на свій рахунок у цінних паперах та не забезпечив зарахування ЦП на свій рахунок у цінних паперах.

Позивач , обгрунтовуючи заявлені позовні вимоги, стверджує, що своїми діями Відповідач -1 порушив право Позивача на вчасне отримання грошей за свої 420000 акцій ПАТ «Миколаївцемент», які Позивач продав Відповідачу-1. Своїми діями Відповідач-1 порушив право Позивача не бути акціонером ПАТ «Миколаївцемент», оскільки 420 000 акцій ПАТ «Миколаївцемент» і досі обліковуються на рахунку в цінних паперах Позивача

Разом із позовною заявою до Господарського суду Львівської області Позивачем подано заяву про забезпечення позову.

Як зазначено у заяві, у позові ОСОБА_1 до Відповідачів заявлені вимоги, які спрямовані на виконання умов договору купівлі-продажу цінних паперів (викупу емітентом власних цінних паперів) між ПАТ «Миколаївцемент» та ОСОБА_1 щодо обов'язкового викупу належних йому 420000 простих іменних акції ПАТ «Миколаївцемент» за ціною 30,0049 грн. за 1 акцію на загальну суму 12602058.00 грн., зокрема, про: стягнення з Публічного акціонерного товариства «Миколаївцемент» (Відповідач-1) вартості 420000 акцій, що підлягають викупу, у сумі 12602058,00 гривень (дванадцять мільйонів шістсот дві тисячі п'ятдесят вісім гривень нуль копійок); зобов'язання депозитарної установи ТОВ «УПР-ФІНАНС» (код за ) списати акції прості іменні ПАТ «Миколаївцемент» (код цінних паперів UA) у кількості 420000 штук, права на які належать ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1; 02132, АДРЕСА_1; паспорт серія НОМЕР_2 виданий 28.05.1998р. Ясинуватським MB УМВС України в Донецькій області) з його рахунку НОМЕР_3 і переказати їх на рахунок Емітента (Публічного акціонерного товариства «Миколаївцемент») НОМЕР_4, відкритий в ПАТ «НДУ», як викуплені емітентом, шляхом надання ПАТ «НДУ» розпорядження про переказ цінних паперів з рахунку депозитарної установи ТОВ «УПР-ФІНАНС» (код за ) № 100024- UA40403253 на рахунок емітента НОМЕР_4; зобов'язання Публічне акціонерне товариство «Національний депозитарій України» за розпорядженням депозитарної установи ТОВ «УПР-ФІНАНС» (код за ) переказати акції прості іменні ПАТ «Миколаївцемент» (код цінних паперів ІІА) у кількості 420000 штук, права на які належать ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1; 02132, АДРЕСА_1; паспорт серія НОМЕР_2 виданий 28.05.1998 р. Ясинуватським МВ УМВС України в Донецькій області) з рахунку депозитарної установи ТОВ «УПР-ФІНАНС» (код за ) НОМЕР_5 на рахунок Емітента (Публічного акціонерного товариства «Миколаївцемент») НОМЕР_6 як викуплені емітентом.

Ціна позову, про забезпечення якого просить Заявник складає 12602058,00 гривень (дванадцять мільйонів шістсот дві тисячі п'ятдесят вісім гривень нуль копійок).

У заяві про забезпечення позову ОСОБА_1 пропонує здійснити зустрічне забезпечення шляхом внесення на депозитний рахунок суду грошових коштів в розмірі, визначеному судом, якщо суд визнає необхідність зустрічного забезпечення, проте наголошує, що Заявник просить вжити заходи по забезпеченню позову нематеріального характеру.

Заява мотивована тим, що Відповідач-1 не виконав жодного зі своїх зобов'язань за Договором, у тому числі й згідно пункту 3.2. Договору, а саме, не надав протягом 30 днів з 13.12.2017 року до Центрального депозитарію розпорядження на виконання облікової операції щодо зарахування ЦП на рахунок у цінних паперах Емітента та не забезпечив зарахування ЦП на свій рахунок у цінних паперах. На переконання Позивача саме невиконання Відповідачем-1 пункту 3.2 Договору дає підстави вважати, що Відповідач-1 не визнає цей Договір і намагається завдяки певним діям свого власника домінуючого контрольного пакета акцій уникнути виконання Договору в цілому.

Позивач вважає, що існує реальна можливість невиконання рішення суду, посилаючись на наступне.

Компанія CRH MYKOLAIV HOLDING (СіАрЕйч МИКОЛАЇВ ХОЛДИНГ), код компанії: 504 964 271, Франція станом на 04.06.2017 року володіла 155473705 акціями ПАТ «Миколаївцемент», що складає 99,26 % від загальної кількості акцій, а звідси вже була власником домінуючого контрольного пакета акцій, отже ця компанія дійсно може скористатися нормами статті 65-2 до 04.06.2019 року.

Однак раніше, починаючи з 04.06.2017 року, CRH MYKOLAIV HOLDING цього не зробила, бо по-перше останній біржовий курс (до виключення акцій простих іменних ПАТ «Миколаївцемент» з біржового списку 17.11.2017 року) був розрахований за результатами торгів 15.11.2017 року і склав 54,3093 грн. за одну акцію, а по-друге, згідно листа ПАТ «Українська біржа» № 5436/01/17 від 27.11.2017 року видно, що починаючи з 13.03.2017 року по 14.02.2018 не існує такого періоду, під час якого впродовж останніх трьох місяців не було біржового курсу по акціям простим іменним ПАТ «Миколаївцемент». За твердженням заявника, раніше 16.02.2018 року до ПАТ «Миколаївцемент» не надійде публічна безвідклична вимога, інакше власнику домінуючого контрольного пакету акцій доведеться викуповувати акції по ціні 54,3093 грн. за 1 акцію. Тому, власник домінуючого контрольного пакету акцій не скористався цією можливістю раніше, бо починаючи з 13.03.2017 року біржовий курс був не менше 43,7694 грн. Відтак після 16.02.2018 року визначати вартість викупу акцій буде суб'єкт оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність станом на дату отримання товариством передбаченого цим пунктом повідомлення, тобто виходячи суто з балансових показників товариства. Проте, як стверджує заявник, Товариство по результатам своєї діяльності за 2014, 2015, 2016 роки показувало значний збиток і станом на 30.09.2017 року має активи лише 6,769859 грн. на 1 акцію, що є значно менше ринкової вартості 1 акції станом на 12.03.2014 p., яка дорівнювала 30,0049 грн., яка визначена як вартість однієї акції за Договором.

Заявник зазначає, що у випадку, якщо компанія CRH MYKOLAIV HOLDING подає Відповідачу-1 повідомлення про намір скористатися правами, передбаченими статтею 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" і подає публічну безвідкличну вимогу, то тоді 420000 акцій ПАТ «Миколаївцемент», які належать Позивачу, зараховуються в безспірному порядку на рахунок в цінних паперах компанії CRH MYKOLAIV HOLDING, а Позивач втрачає права на ці 420000 акцій. Тоді, якщо рішення суду буде на користь Позивача, виконання цього рішення суду по даному позову буде неможливим, оскільки права на ці 420000 акцій перейдуть до компанії CRH MYKOLAIV HOLDING, яка ніяк не порушила права Позивача, а отже не існує механізму повернення їх Позивачу, а звідси буде неможливо переказати ці 420000 акцій ПАТ «Миколаївцемент» з рахунку в цінних паперах Позивача на рахунок в цінних паперах Відповідача-1, що зробить неможливим виконання умов Договору, які є вимогами цього позову.

Відтак необхідне забезпечення неможливості включення Позивача ані до переліку акціонерів товариства, який надається Центральним депозитарієм цінних паперів товариству, ані до списку осіб, у яких придбаваються акції, який складається Товариством, описаних в ч. 10 ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» до завершення виконання Відповідачем-1 всіх своїх зобов'язань за Договором.

Шляхом цього забезпечення не будуть порушені права жодного із акціонерів ПАТ «Миколаївцемент», стверджує заявник.

ОСОБА_1 у заяві просить задоволити заяву та вжити заходів до забезпечення позову.

При розгляді заяви суд виходив із наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України, позов забезпечується, зокрема:

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо цього інші зобов»язання.

Відповідно до пункту 2 розділу II «ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ» Закону України № 1983-УІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах» (2302а-д) протягом двох років з дня набрання чинності цим Законом особа, яка станом на дату набрання чинності цим Законом вже є власником домінуючого контрольного пакета акцій (далі - заявник вимоги), має право застосувати положення статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» виключно в порядку та на умовах, визначених у цьому пункті. Для цілей цього пункту ціною обов'язкового продажу акцій є:

щодо акцій товариств, акції яких включено до біржового реєстру, - середній біржовий курс таких акцій на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржею за останні три місяці їх обігу, що передують дню отримання товариством передбаченого цим пунктом повідомлення;

щодо акцій інших товариств - ринкова вартість акцій, визначена суб'єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність станом на дату отримання товариством передбаченого цим пунктом повідомлення.

Відповідно до ч. 4 ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» всі акціонери акціонерного товариства, крім осіб, що діють спільно із такою особою, та її афілійованих осіб, та саме товариство зобов'язані у безумовному порядку продати належні їм акції цього товариства заявнику вимоги.

Відповідно до ч. 10 ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» Центральний депозитарій цінних паперів у порядку, встановленому законодавством про депозитарну систему України, протягом трьох робочих днів з дати отримання від товариства засвідченої товариством копії публічної безвідкличної вимоги складає перелік акціонерів товариства та надсилає його товариству. Товариство протягом п'яти робочих днів з дня отримання від Центрального депозитарію цінних паперів переліку акціонерів зобов'язане скласти список осіб, у яких придбаваються акції, із зазначенням суми коштів, що підлягають сплаті заявником вимоги на користь кожного акціонера, акції якого придбаваються, а також надати такий список банківській установі, в якій відповідно до частини дев'ятої цієї статті відкрито рахунок умовного зберігання (ескроу). Зазначений список складається товариством на підставі переліку акціонерів, отриманого від Центрального депозитарію цінних паперів відповідно до цієї частини.

Відповідно до ч. 13 ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» заявник вимоги переказує грошові суми за акції, що придбаваються. Перерахування всього обсягу грошових сум є належним виконанням заявником вимоги зобов'язання щодо оплати акцій, що придбаваються.

Відповідно до ч. 14 ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», Центральний депозитарій цінних паперів протягом трьох робочих днів з дня отримання від товариства інформації про перерахування в повному обсязі грошових сум за акції, що придбаваються заявником вимоги забезпечує переведення депозитарними установами прав на відповідні акції з рахунків їхніх власників на рахунок заявника вимоги.

Відповідно до п.п.3,9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» від 26.12.2011р. №16 (із наступними змінами) умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. Отже, найдоцільніше вирішувати питання забезпечення позову на стадії попередньої підготовки справи до розгляду. Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Господарський суд не повинен вживати таких заходів до забезпечення позову, які фактично є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

На підтвердження обставин, викладених у заяві про забезпечення позову, заявником долучено роздруківку з сайту smida.gov.ua (а саме з smida.gov.ua/db/participant/00293025 та з smida.gov.ua/db/owners/00293025/2017/l) інформації, що компанія CRH MYKOLAIV HOLDING є власником домінуючого контрольного пакета акцій ПАТ «Миколаївцемент» (на 2 окремих аркушах); копію листа ПАТ «Українська біржа» № 5436/01/17 від 27.11.2017 р. (на З аркушах); копію балансу ПАТ «Миколаївцемент» станом на 30.09.2017 р. (на 2 аркушах).

Вивчивши та оцінивши подані до заяви докази суд приходить до висновку, що Позивачем не доведено можливості знецінення вартості акцій, оскільки як вбачається з Роздруківки біржового курсу по акціям іменним простим ПАТ «Миколаївцемент», що був розрахований за результатами торгів на ПАТ «Українська біржа» в період з 07.03.2013 року по 17.11.2017 року вартість акцій станом на 15.11.2017 року, порівняно з іншими періодами зросла до 54,3093 грн. за одну акцію.

Окрім того, Позивачем не доведено належними та допустимими доказами значні збитки ПАТ «Миколаївцемент» за результатами діяльності у порівнянні за 2014 - 2016 рр., оскільки долучено до заяви копію балансу ПАТ «Миколаївцемент» лише за 9-ть місяців 2017 року. Крім того, із змісту балансу вбачається збільшення активів на кінець звітного періоду порівняно з попереднім періодом.

Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обгрунтувати необхідності вжиття відповідного заходу забезпечення позову. Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтвердження доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову.

Так, згідно зі статтями 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Здійснивши оцінку обґрунтованості доводів заявника, суд дійшов висновку, що заява ОСОБА_1 про вжиття, визначених ним заходів забезпечення позову, не містить обґрунтованих мотивів та посилань на докази, на підставі яких, суд міг би дійти висновку щодо доцільності та необхідності термінового забезпечення позову.

За таких обставин, оскільки, заявником не доведено те, що невжиття, визначених ним заходів, забезпечення позову, може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, суд дійшов висновку про відмову в забезпеченні позову.

Відповідно до ч. 6 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України, про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу.

При цьому суд зазначає, що згідно ч.2 ст.136 Господарського процесуального кодексу України забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Керуючись ст.ст.136-140, ст.234 ГПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

У забезпеченні позову відмовити.

Суддя Кітаєва С.Б.