Господарський суд
Житомирської області
______________________________________________________________________
_____________________________________________________________________________
УХВАЛА

"26" січня 2018 р. Справа № 906/1320/16.

Господарський суд Житомирської області у складі:

Судді: Кудряшової Ю.В.

розглянув заяву Приватного підприємства "Титан" (вх. №638 від 15.01.2018) про відвід експерта у справі №906/1320/16 за позовом: Першого заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі

1) Управління освіти Житомирської міської ради

2) Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №26 м. Житомира

до Приватного підприємства "Титан"

про стягнення 233445,38 грн.

Присутні:

від позивача-1: Завадський О.Ф., довіреність № 320 від 06.02.2017;

від позивача-2: Янчук І.М., , директор, наказ №13-к від 14.01.2002;

від відповідача: не прибув;

прокурор: Дереча І.В., , службове посвідчення №023362 від 04.12.2013;

судовий експерт, Березович Ж.В., , свідоцтво №307-13 від 31.07.2013;

судовий експерт, Стельмашов І.В., , посвідчення №1434 від 29.05.2017.

ВСТАНОВИВ:

Перший заступник керівника Житомирської місцевої прокуратури звернувся до господарського суду Житомирської області в інтересах держави в особі Управління освіти Житомирської міської ради, Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №26 м. Житомира до Приватного підприємства "Титан" про стягнення 233445,38 грн.

Ухвалою господарського суду від 07.02.2017 призначено по справі 906/1320/16 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Житомирському відділенню Київського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (м. Житомир, вул. Театральна, 17/20). На вирішення судової будівельно - технічної експертизи поставлено такі питання:

1) Чи призвела заміна люмінесцентних світильників на світлодіодні при здійсненні капітального ремонту по заміні електрообладнання в загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів № 26 м. Житомира за адресою: м. Житомир, проспект Миру, 59, до зміни проектних рішень? Якщо так, то яких?

2) Чи призвела заміна люмінесцентних світильників на світлодіодні при здійсненні капітального ремонту по заміні електрообладнання в загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів № 26 м. Житомира за адресою: м. Житомир, проспект Миру, 59, до зміни вихідних даних щодо проектування? Якщо так, то яких?

Також зазначеною ухвалою від 07.02.2017 провадження у справі №906/1320/16 зупинено на час проведення експертизи.

15.01.2018 до суду подано заяву Приватного підприємства "Титан" (вх. №638 від 15.01.2018) про відвід експерта Березович Ж.В. та Стельмашова І.В.

В обґрунтування заяви ПП "Титан" зазначено наступне.

Судом призначено будівельно - технічну експертизу, яку доручено Житомирському відділенню КНДІСЕ. В листопаді 2017 року під час огляду світильників в приміщенні ЗОШ № 26 експерт Березович Ж.В. заявила керівнику ПП «Титан», що він не мав права встановлювати світлодіодні аварійні світильники. Отже, експерт до надання висновку заявила про результат навіть до кінця не провівши огляд світильників.

Експерт Березович Ж.В. двічі приходила до приміщення ЗОШ № 26: в листопаді 2017 року та 10.01.2018 і два рази знаходилась у супроводі працівників поліції.

Відповідач вважає, що на експерта Березович Ж.В. мають вплив працівники поліції.

До позовної заяви долучено ряд експертиз з кримінального провадження № 0001900 за фактом розкрадання при здійсненні робіт при заміні світильників в ЗОШ № 26.

Обставини про упередженість експерта Березович Ж.В. стали відомі після призначення судом експертизи, а саме в листопаді 2017 року.

Разом з експертом Березович Ж.В. при огляді світильників в листопаді 2017 року та 10.01.2018 знаходився також експерт Стельмашов І.В.

Також ПП "Титан" зазначено, що відповідач 10.01.2018 при огляді приміщення школи експерти та слідчий діяли з порушенням вимог закону і тому довелось викликати працівників патрульної поліції.

Отже відповідач вважає, що експерт Березович Ж.В. упереджена, висловила результати експертизи ще до завершення огляду приміщення школи, а експерт Стельмашов І.В. також висловлював думку, що на висновок експерта можуть вплинути особисті мотиви.

За наведених обставин ПП "Титан" заявлено відвід експерту Березович Жанні Володимирівні та експерту Стельмашову Ігорю Вікторовичу.

Згідно ч. 10 ст. 39 ГПК України питання про відвід секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача вирішується складом суду, що розглядає справу. Суд, який розглядає заяву про відвід, заслуховує особу, якій заявлено відвід, якщо вона бажає надати пояснення, а також думку учасників справи. Неявка особи, якій заявлено відвід, у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Ухвалою господарського суду від 16.01.2018 поновлено провадження у справі та призначено до розгляду заяву Приватного підприємства "Титан" (вх. №638 від 15.01.2018) про відвід експерта.

Представник ПП "Титан" ОСОБА_5 в судовому засіданні 23.01.2018 заяву про відвід експертів підтримав, просив задовольнити.

В судове засіданні 26.01.2018 представник ПП "Титан" ОСОБА_5 не з'явився, подав заяву про розгляд заяви про відвід експертів у його відсутність.

Прокурор в судових засіданнях зазначила, що проведення судових експертиз в господарській та кримінальній справі тими ж судовими експертами можливе і не суперечить нормам чинного законодавства.

Представник Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №26 м. Житомира в судовому засіданні підтримала заяву про відвід експертів з підстав, зазначених в поясненнях та додатково пояснив, що проведення одними і тими ж експертами подібних експертиз у господарській справі та кримінальному провадженню є недопустимим і це впливає на свідомість експертів не даючи їм можливості робити неупереджені експертні висновки.

Також представник Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №26 м. Житомира звертала увагу суду на те, що відповідно до ч. 2 ст.102 ГПК України експерт не має права спілкуватися з учасниками судового процесу поза межами судового засідання.

Судовий експерт ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснила. що 10.01.2018 обстеження проводилось в рамках виконання експертизи у кримінальному провадженні №0001900 освітлювальних приборів в ЗОШ №26 відповідно постанови про призначення будівельно-технічної експертизи від 16.03.2017 року та клопотання про забезпечення умов обстеження електроприладів ЗОШ №26 за вих. №193/17-25/1746/-17 від 13.12.2017. При проведенні обстеження експерта супроводжував слідчий Управління національної поліції України в Житомирський області Житомирського відділу поліції І. О. Коберник, оскільки питання винесені на вирішення експертизи потребують підрахунку кількості освітлювальних електроприладів, з дозволу директора ЗОШ №26, в супроводі працівника школи. Після зустрічі з представником ПП «Титан» ОСОБА_5 в супроводі директора школи, представником ПП "Титан" було заявлено, що права виконання цієї експертизи експерт ОСОБА_6 не має. В результаті цієї ситуації ОСОБА_5 викликав патрульну поліцію. Оскільки у цей час у експерта не було постанови про призначення будівельно-технічної експертизи від 16.03.2017 у кримінальному провадженні N»0001900, експерти та слідчий Управління національної поліції України в Житомирський області Житомирського відділу поліції І. О. Коберник покинули приміщення школи з метою повернення з потрібними документами. Після надання документів, які засвідчують призначення експертизи і в кримінальному провадженні також, обстеження було продовжено.

Судовий експерт Стельмашов І.В. в судовому засіданні пояснив, що був включений завідуючим Житомирським відділенням Київського НДІ судових експертиз до складу комісії експертів для проведення комплексної будівельно-технічної та електротехнічної експертизи у господарській справі 906/1320/16 та у кримінальному провадженні №0001900 згідно постанови старшого слідчого СВ Житомирського відділу поліції ГУНП в Житомирській області Коберника І.О., за поданням старшого судового експерта Березовий Ж.В. від 05.10.2017 та 03.01.2018 відповідно.

ОСОБА_8 також пояснив при яких обставинах здійснювалось відключення від електропостачання школи. Зауважив на тому, що вказане відключення не мало призвести до будь-яких негативних та непередбачуваних наслідків як для електричної мережі школи, так і для електричних приладів, що у ній знаходяться.

Відповідно до п. 2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 №53/5 експерт зобов'язаний:

особисто провести повне дослідження, дати обґрунтований та об'єктивний письмовий висновок на поставлені питання, а в разі необхідності роз'яснити його;

забезпечити збереження об'єкта експертизи. Якщо дослідження пов'язане з повним або частковим знищенням об'єкта експертизи або зміною його властивостей, експерт повинен одержати на це дозвіл від органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).

Крім того, відповідно до ст. 13 Закону України «Про судову експертизу» експерт має право вказувати у висновку експерта на виявлені в ході проведення судової експертизи факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання.

Оскільки до початку дослідження були виконані усі підготовчі заходи, описані вище, відключення від джерела електропостачання проводилося особою відповідальною за експлуатацію електроустановки школи, дозвіл експерту на проведення електротехнічного дослідження нормативними документами не вимагається.

Після проведення підготовчих заходів та безпосереднього зняття напруги в електроустановці школи було проведено фіксацію часу, нормативно визначеного ДБН В.2.5-28-2006, для функціонування світильників аварійного освітлення в аварійному режимі.

Оцінивши в сукупності матеріали, подані у зв'язку з розглядом заяви ПП "Титан" про відвід експерта, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши пояснення учасників процесу, господарський суд дійшов висновку про задоволення заяви враховуючи наступне.

Згідно ч. 1 ст. 37 ГПК України секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач не можуть брати участі у розгляді справи та підлягають відводу (самовідводу) з підстав, зазначених у статті 35 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим

учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Як вбачається з вказаних норм права підстави відводу як судді так і секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача є аналогічними.

Отже Законом передбачена можливість відводу експерта при наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності експерта.

Згідно ч. 3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Вказані вище підстави стали відомі сторонам після спливу строку, встановленого ст. 38 ГПК України і викликають у сторін сумнів у неупередженості експертів.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зазначити, що у відповідності до п. 10 ст. 3 КПК України кримінальне провадження - це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого законодавством України про кримінальну відповідальність. Пунктом 5 ст. 3 КПК України визначено, що досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності. Згідно п. 6 ст. 3 КПК України досудове слідство - це форма досудового розслідування, у якій здійснюється розслідування злочинів. Ще однією з стадій кримінального процесу є судове провадження.

У чинному кримінально-процесуальному законодавстві України призначення експертизи розглядається як один із трьох способів використання спеціальних знань у судочинстві. Вона є способом збору доказів, а саме тих фактичних даних, які мають значення для правильного вирішення справи, - тобто тих неочевидних фактів, що можуть бути встановлені певним спеціалістом (спеціалістами) шляхом наукового дослідження відповідних об'єктів. На стадії досудового слідства експертиза сприяє об'єктивності, повноті та всебічності пізнання події і обставин злочину.

Отже, при виконанні експертизи, призначеної в межах кримінального провадження, експерт заздалегідь проінформований, що об'єкт дослідження є складовою доказів, що приймаються до уваги під час досудового розслідування.

В свою господарський процес є різновидом юридичної діяльності, яку регулюють норми господарського процесуального права, тобто встановлена нормами процесуального права форма діяльності господарських судів, яка спрямована на захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів суб'єктів господарювання. Предметом господарського процесу як форми діяльності суду є господарські спори або інші справи віднесені до компетенції господарських судів Господарським процесуальним кодексом України та іншими законами.

Як вбачається з пояснень сторін та експертів, при проведенні експертизи сторонам не завжди зрозуміло в рамках якого саме провадженні відбувається дослідження, з приводу чого виникають суперечки.

Проаналізувавши зазначені вище поняття кримінального та господарського проваджень, суд вважає, що одночасне виконання судової експертизи у справі №906/1320/16 та у кримінальному провадженні №0001900 одними і тими ж судовими експертами в дійсності не виключає факт впливу на свідомість експертів щодо наявності кримінального провадження та можливого здійснення кримінального правопорушення стороною при виконані робіт по заміні люмінесцентних світильників на світлодіодні у ЗОШ №26.

Крім того згідно ч. 2 ст. 79 Кримінального процесуального кодексу України спеціаліст, експерт не має права брати участі в кримінальному провадженні, якщо він проводив ревізію, перевірку тощо, матеріали яких використовуються у цьому провадженні.

Згідно практики Європейського суду з прав людини (рішення від 094 1.2006 року у справі "Білуга проти України", від 28.10.1998 року у справі "Ветштайн проти Швейцарії", тощо) важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти у громадськість у демократичному суспільстві.

З вказаного випливає, що таку саму довіру повинні мати призначені у справі спеціалісти, оскільки здійснені спеціалістами висновки можуть вплинути на результат розгляду справи.

За таких обставин, для гарантії неупередженого та об'єктивного здійснення правосуддя та призначеної судом експертизи у справі, а також з метою необхідності виключення обставин, які створюють підставу відводу експертів також у кримінальному провадженні, заява про відвід експертів підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 35, 37, 39 ГПК України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

Заяву Приватного підприємства "Титан" про відвід судового експерта Березович Жанни Володимирівни та експерта Стельмашова Ігоря Вікторовича задовольнити.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з дня її оголошення.

Повний текст ухвали складено: 31.01.2018

Суддя Кудряшова Ю.В.

Друк:

1 - в справу

2,3 - позивачам (рек. з повід.)

3 - відповідачу (рек.)

5 - Житомирській місцевій прокуратурі (рек.)

6 - прокуратурі Житомирської області

7,8 - судовим експертам Березович Ж.В. та Стельмашову І.В. Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (м. Житомир, вул. Театральна, 17/20) (рек.)