ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" січня 2018 р. Справа № 921/505/17-г/18

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Матущак О.І.

суддів Бойко С.М.

Якімець Г.Г.

За участю секретаря судового засідання: Совинської С.І.

за участю представників сторін від:

позивача: ОСОБА_2 - згідно договору №3к/03-08 від 11.08.2016 р.;

відповідача: Марченко М.І. - згідно договору б/н від 12.10.2017 р.

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" м. Тернопіль № 46 від 10.11.2017 р.

на рішення господарського суду Тернопільської області від 30.10.2017 р.

у справі № 921/505/17-г/18

за позовом ОСОБА_4 м. Тернопіль

до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" м. Тернопіль

про зобов'язання до проведення аудиторської перевірки

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 30.10.2017 р. (суддя Н.В. Охотницька) позовні вимоги задоволено частково. Зобов'язано ТОВ «ЕКОР ТЗ» провести аудиторську перевірку річної фінансової звітності ТОВ «ЕКОР ТЗ» за період з грудня 2011 року по 2016 рік включно, з покладенням витрат на проведення такої перевірки на ОСОБА_4 В частині позовних вимог про залучення професійного аудитора - ТОВ «Тернопільська аудиторська компанія» відмовлено. Стягнуто з ТОВ «ЕКОР ТЗ» на користь ОСОБА_4 судовий збір у розмірі 1 600, 00 грн.

Рішення суду в частині зобов'язання проведення аудиторської перевірки мотивоване тим, що законодавством передбачено право спонукати товариство провести аудиторську перевірку діяльності та звітності товариства, що спрямоване на контроль діяльності виконавчого органу, а тому є складовою права на управління товариством у передбаченому законом і установчими документами порядку. Рішення суду в частині відмови у залученні професійного аудитора - ТОВ «Тернопільська аудиторська компанія» обґрунтоване тим, що ані діючим законодавством, ані статутом товариства, позивачу, як учаснику товариства, не надано повноважень щодо вибору аудитора.

Відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог щодо зобов'язання товариства провести аудиторську перевірку. В своїй апеляційній скарзі скаржник посилається на те, що судом першої інстанції не враховано, що відповідно до абз.2 ч.4 ст.146 Цивільного кодексу України, на вимогу будь-кого з учасників товариства може бути проведено аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора. Тобто, відповідач стверджує, що він заперечує проти позову не через відсутність у позивача права вимагати проведення аудиторської перевірки, а через наявність обставин, за яких відповідач може не задовольняти вимогу позивача, а саме: відповідач на виконання вимог статуту товариства вже провів аудиторську перевірку, відповідач не відмовляв позивачу у проведенні аудиторської перевірки, а поставив його до відома, що така уже проведена і він має право ознайомитись з її результатами. Таким чином, скаржник стверджує, що позивачем не доведено необхідності проведення повторної аудиторської перевірки, що підтверджується постановами Вищого господарського суду України у аналогічних правовідносинах у справах №922/5336/14 від 19.05.2015 р., № 910/19186/14 від 06.04.2015 р., 909/445/15 від 15.12.2015 р.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну оцінку доводам апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення сторін у судовому засіданні, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення частковому скасуванню, з огляду на таке.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, відповідно до п.п.1.1, 4.1, 5.1, 7.1 статуту ТОВ «ЕКОР ТЗ», затвердженого протоколом №1 від 07.12.2011 р. зборів учасників товариства, державну реєстрацію якого проведено 21.12.2011, номер запису 0007082, ТОВ «ЕКОР ТЗ» створене шляхом перетворення ВАТ «ЕКОР» () на підставі рішень загальних зборів ВАТ «ЕКОР» (протокол №2 від 09.09.2011, №3 від 07.12.2011) та загальних зборів учасників ТОВ «ЕКОР ТЗ» (протокол №1 від 07.12.2011). ТОВ «ЕКОР ТЗ» створено відповідно до Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, Закону України «Про господарські товариства» та інших нормативно-правових актів України.

Засновниками (учасниками) товариства є всі особи, які були акціонерами ВАТ «ЕКОР» (). Перелік засновників (учасників) товариства зазначений у додатку №1, який є невід'ємною частиною цього статуту.

Відповідно до додатку №1 до статуту ОСОБА_4 (позивач у справі) є одним із учасників ТОВ «ЕКОР ТЗ» з часткою в статутному капіталі товариства 2,0253 %, що становить 6279,25 грн.

Учасники товариства мають право, зокрема, брати участь в управлінні справами товариства в порядку, визначеному цим статутом; брати участь у розподілі прибутку товариства та одержати його частку (дивіденди); одержувати інформацію про діяльність товариства, на вимогу учасника відповідний орган управління товариством в межах власної компетенції зобов'язаний надавати йому для ознайомлення річні баланси, звіти товариства про його діяльність, протоколи зборів; вимагати проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності товариства, тощо.

Товариство веде бухгалтерський облік, складає і подає фінансову звітність відповідно до чинного законодавства України. Достовірність та повнота річної фінансової звітності товариства повинні бути підтверджені аудитором (аудиторською фірмою). Обов'язкова аудиторська перевірка річного балансу і звітності товариства проводиться у випадках передбачених актами чинного законодавства України, а також за рішенням зборів учасників товариства або директора товариства.

Аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи його учасниками може бути проведено і на вимогу будь-кого з учасників товариства, який несе витрати, пов'язані із проведенням такої перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся з позовом до суду, покликаючись на те, що відповідачем всупереч нормам чинного законодавства України (ст. 146 ЦК України та ст. ст. 10, 18 Закону України «Про господарські товариства») та установчих документів товариства (п. 7.1. статуту) на вимогу позивача не було проведено аудиторську перевірку фінансової звітності ТОВ «ЕКОР ТЗ», чим порушено право позивача на управління товариством, як учасника такого товариства. Необхідність у проведенні аудиторської перевірки фінансової звітності ТОВ «ЕКОР ТЗ» за 2012 - 2016 рр. позивач обґрунтовує і тим, що з грудня 2011 року і по даний час жодного разу не проводились збори учасників товариства, директором не надається інформація про фінансово - господарську діяльність товариства, ігноруються звернення ревізійної комісії щодо проведення перевірки та за її результатами складання висновку без якого збори учасників не мають права затверджувати баланс товариства. Крім цього, позивач просить залучити професійного аудитора ТОВ «Тернопільська аудиторська компанія».

При прийнятті постанови суд апеляційної інстанції виходив з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 17, ст.18 Закону України «Про господарські товариства», перевірки фінансової діяльності товариства здійснюються державними податковими інспекціями, іншими державними органами у межах їх компетенції, ревізійними органами товариства та аудиторськими організаціями.

Товариство веде бухгалтерський облік, складає і подає статистичну інформацію та адміністративні дані у порядку, встановленому законодавством. Достовірність та повнота річної фінансової звітності товариства повинні бути підтверджені аудитором (аудиторською фірмою). Обов'язкова аудиторська перевірка річної фінансової звітності товариств з річним господарським оборотом менш як двісті п'ятдесят неоподатковуваних мінімумів проводиться один раз на три роки.

Згідно ч.ч.3, 4 ст.146 Цивільного кодексу України, для здійснення контролю за фінансовою діяльністю товариства з обмеженою відповідальністю згідно з рішенням його загальних зборів, а також в інших випадках, встановлених статутом і законом товариства, може призначатися аудиторська перевірка.

Порядок проведення аудиторських перевірок діяльності та звітності товариства з обмеженою відповідальністю встановлюється статутом товариства і законом.

На вимогу будь-кого з учасників товариства може бути проведено аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи з його учасниками. Витрати, пов'язані з проведенням такої перевірки, покладаються на учасника, на вимогу якого проводиться аудиторська перевірка, якщо інше не встановлено статутом товариства.

Відповідно до ч.ч. 2 - 5 статті 3, ст. 8 Закону України «Про аудиторську діяльність», аудит - перевірка даних бухгалтерського обліку і показників фінансової звітності суб'єкта господарювання з метою висловлення незалежної думки аудитора про її достовірність в усіх суттєвих аспектах та відповідність вимогам законів України, положень (стандартів) бухгалтерського обліку або інших правил (внутрішніх положень суб'єктів господарювання) згідно із вимогами користувачів. Суттєвою є інформація, якщо її пропуск або неправильне відображення може вплинути на економічні рішення користувачів, прийняті на основі фінансових звітів. Аудит здійснюється незалежними особами (аудиторами), аудиторськими фірмами, які уповноважені суб'єктами господарювання на його проведення. Аудит може проводитися з ініціативи суб'єктів господарювання, а також у випадках, передбачених законом (обов'язковий аудит).

Проведення аудиту є обов'язковим для: 1) підтвердження достовірності та повноти річної фінансової звітності та консолідованої фінансової звітності відкритих акціонерних товариств, підприємств - емітентів облігацій, професійних учасників ринку цінних паперів, фінансових установ та інших суб'єктів господарювання, звітність яких відповідно до законодавства України підлягає офіційному оприлюдненню, за винятком установ і організацій, що повністю утримуються за рахунок державного бюджету; 2) перевірки фінансового стану засновників банків, підприємств з іноземними інвестиціями, відкритих акціонерних товариств (крім фізичних осіб), страхових і холдингових компаній, інститутів спільного інвестування, довірчих товариств та інших фінансових посередників; 3) емітентів цінних паперів при отриманні ліцензії на здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів.

Проведення аудиту є обов'язковим також в інших випадках, передбачених законами України.

Необхідно зазначити, що порядок пред'явлення учасниками вимоги про проведення аудиторської перевірки визначається статутом товариства.

За відсутності відповідних положень у статуті товариства господарські суди повинні брати до уваги, що організаційне забезпечення аудиторської перевірки діяльності та звітності товариства на вимогу його учасників, зокрема укладення договору з аудитором (аудиторською фірмою), надання аудиторові необхідних документів тощо, здійснюється товариством в особі виконавчого або іншого органу, уповноваженого на це статутом, а не учасниками товариства.

Строки розгляду господарським товариством вимог його учасників про проведення аудиторської перевірки визначаються статутом товариства. Якщо у статуті відповідні положення відсутні, господарським судам слід виходити з розумних строків, необхідних для розгляду та виконання таких вимог. (Вказаної позиції дотримується Вищий господарський суд у п.п. 2.35, 2.36 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин» №4 від 25.02.2016 р.)

З аналізу вищенаведених норм законодавства, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що незважаючи на те, що ЦК України, так і Закон України «Про господарські товариства», так і статут товариства передбачає право учасника звернутися з вимогою про проведення аудиторської перевірки товариством, таке право не може бути абсолютним.

Тобто, учасник повинен довести, що така аудиторська перевірка є необхідною: або у зв'язку з тим, що така не була проведена за конкретний період, або проведена аудиторська перевірка здійснена в порушення норм чинного законодавства.

У іншому випадку, суд буде санкціонувати зловживання учасниками своїми правами, які з посиланням на те, що законодавство дає право звернутися з вимогою про проведення аудиторської перевірки, будуть у будь-який момент звертатися до товариства про здійснення перевірки, незважаючи на те, що така вже була проведена за конкретний період.

Необхідно зазначити, що матеріалами справи підтверджується, що ТОВ «ЕКОР ТЗ» було здійснено аудиторську перевірку за 2012-2016 р., тобто за той період, який просить позивач.

Матеріалами справи не встановлено, а позивачем не доведено необхідності проведення повторної аудиторської перевірки ТОВ «ЕКОР ТЗ» за той період, за який вже було здійснено аудиторську перевірку, та висновок якої знаходиться у матеріалах справи.

З огляду на вищевикладене та враховуючи те, що статут товариства не містить інших додаткових положень щодо процедури та призначення аудиторських перевірок, крім встановлених у Цивільному кодексі України, Законі України «Про господарські товариства» та Законі України «Про аудиторську діяльність», суд апеляційної інстанції вважає помилковим висновок суду першої інстанції про необхідність зобов'язання відповідача провести повторну аудиторську перевірку за 2012-2016 рр. А отже, у цій частині рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Одночасно, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позову про проведення аудиторської перевірки саме ТОВ «Тернопільська аудиторська компанія», з огляду на порушення таким чином права товариства на вільний вибір аудитора, за умови проведення аудиторської перевірки.

Відповідно до ч. 3 ст. 13, ч.ч. 1, 2 ст. 76, ч.ч. 1, 2 ст. 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до ч. 1-3 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду в частині зобов'язання відповідача провести повторну аудиторську перевірку за 2012-2016 рр., у цій частині прийняття нового рішення про відмову у позові. У іншій частині рішення необхідно залишити без змін.

Відповідно до ст.129 ГПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, ухвалює нове рішення, то відповідно змінює розподіл судових витрат.

За таких обставин, судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 277, 281, 282, 283, 284 ГПК України,

Львівський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКОР ТЗ», м. Тернопіль № 46 від 10.11.2017 р. задовольнити.

Рішення господарського суду господарського суду Тернопільської області від 30.10.2017р. у справі № 921/505/17-г/18 скасувати в частині зобов'язання ТОВ «ЕКОР ТЗ» провести аудиторську перевірку річної фінансової звітності ТОВ «ЕКОР ТЗ» за період з грудня 2011 року по 2016 рік включно, з покладенням витрат на проведення такої перевірки на ОСОБА_4

В цій частині прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

В частині позовних вимог про залучення професійного аудитора - ТОВ «Тернопільська аудиторська компанія» рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

2. Стягнути з ОСОБА_4 (АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКОР ТЗ» (вул. Лук'яновича, 3а, м. Тернопіль, ідентифікаційний код 02973445) судовий збір у розмірі 1 760, 00 грн. за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Господарському суду Тернопільської області видати наказ на виконання постанови.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції в порядку та строки, визначені ст.ст. 288, 289, 291 ГПК України.

Справу повернути до місцевого господарського суду.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 30.01.2018 р.

Головуючий суддя: О.І. Матущак

судді: С.М. Бойко

Г.Г. Якімець