ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2018 року м. ОдесаСправа № 916/2002/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Ярош А.І.,

Суддів: Принцевської Н.М., Діброви Г.І.

секретар судового засідання: Іванов І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія „Промбудсервіс

на рішення Господарського суду Одеської області від 31 жовтня 2017 року (ухвалене суддею Малярчук І.А. в 14-03 в приміщенні господарського суду Одеської області, повний текст складено 03.11.2017 року)

по справі № 916/2002/17

за позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю „Підприємство Маст-Буд

до відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія „Промбудсервіс

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1) Державного підприємства „Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії Державного підприємства „Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту)

2) ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю „Лігос УА

про стягнення 34 098 445,15 грн.,

за участю представників сторін:

від відповідача - ОСОБА_2, довіреність № 1 від 29.01.18;

від відповідача - ОСОБА_3, довіреність № 2 від 29.01.18;

від третьої особи-2 - ОСОБА_4П,, довіреність №5 від 30.06.17р.

Повноважні представники ДП „Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії ДП „Адміністрація морських портів України та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю „Підприємство Маст-Буд в судове засідання не з'явились,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю „Підприємство Маст-Буд звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія „Промбудсервіс про стягнення з відповідача 34 098 445,15 грн., з яких 33608917,11грн. основного боргу, 417635,13грн. пені за період з 16.06.2017р. по 10.08.2017р., 50116,22грн. три проценти річних за період з 16.06.2017р. по 10.08.2017р., 21776,69грн. інфляційних втрат за період з 16.06.2017р. по 10.08.2017р.

Позовні вимоги мотивовані невиконанням ТОВ „Будівельна компанія „Промбудсервіс, як субпідрядником зобовязань щодо оплати виконаних послуг за договором №03/07, за яким субпідрядник доручає, а виконавець робіт забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт на будівництво обєкту: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Будівництво обєкту „Причал №1-з для генеральних вантажів на Андріївському молу зі сполученнями ДП „Одеський морський торговельний порт, комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом, зазначених в технічних вимогах, в обсязі договірної ціни у порядку та на умовах, визначених договором, а субпідрядник зобовязується прийняти і оплатити такі роботи.

На виконання умов договору підряду від 03.08.2015р. ТОВ „Будівельна компанія „Промбудсервіс сплатило на користь ТОВ „Підприємство Маст-Буд 29 700 000 грн. попередньої оплати. Згідно підписаних сторонами та скріплених їх печатками актів приймання виконаних будівельних робіт позивач на протязі листопада 2015 року березня 2016р. виконав на користь відповідача роботи, обумовлені договором підряду від 03.08.2015р., на загальну суму 101432611,30грн., за які відповідач розрахувався не у повній мірі, у звязку з чим у нього утворилась заборгованість перед позивачем в сумі 10888344,58грн., на яку позивачем нараховано пеню, три проценти річних та індекс інфляції.

Крім того, позивач зазначає, що протягом квітня травня 2016 р. виконав на користь відповідача роботи по виготовленню та зануренню трубчатих паль, зануренню сталевих шунтових паль по вищевказаному обєкту на загальну суму 22720572,53грн., які відповідач відмовився приймати та відповідно оплачувати, але виконання яких підтвердила листом №08А-14/363 від 04.04.2017р. Одеська філія ДП „АМПУ.

Відповідач заперечував проти позову, посилаючись на п.4.1. договору №03/07, згідно якого усі оплати та прийняття виконаних робіт здійснюється за умови отримання коштів субпідрядником від генерального підрядника ТОВ „Лігос УА. Борг ТОВ „Лігос УА перед ТОВ „БК „Промбудсервіс станом на дату порушення провадження у даній справі складає: 26832136,87грн. авансових коштів, які б повністю покрили заборгованість перед позивачем; 5268416,07грн. борг за виконані роботи за лютий 2016р.; 3689334,36грн. борг за виконані роботи за травень 2016 р., а також інші платежі за виконані роботи в інших місяцях 2016 р. в межах договірної ціни між відповідачем та ТОВ „Лігос УА.

Щодо заявлених до стягнення позивачем коштів у сумі 22720572,53грн. відповідач заперечував з підстав того, що вони не передбачені договірною ціною, а її збільшення не можливе через дії ТОВ „Лігос УА, яке не підписало акти виконаних робіт та не перерахувало відповідачу кошти у сумі 26832136,87грн.

В поясненнях ДП „Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії ДП „Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) зазначало, що на теперішній час платіжне доручення на суму 47997767,69грн. на користь ТОВ „Лігос УА, до якого включені виконані ТОВ „Підприємство Маст-Буд роботи вартістю 22 720 572,53грн., не погоджено Держаудитслужбою та, відповідно, не сплачено ОФ ДП „АМПУ.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю „Лігос УА подала письмові пояснення від 17.10.2017р. за вх.№22095/17, де зазначає, що здійснювало оплату за договором субпідряду №30/04 від 30.04.2015р., але здійснити оплату за роботи виконані у грудні 2016р. не має можливості так як до товариства кошти за ці роботи від ОФ ДП „АМПУ не надійшли.

Рішенням господарського суду Одеської області від 31 жовтня 2017 року по справі № 916/2002/17 (суддя Малярчук І.А.) задоволено позов ТОВ „Підприємство „Маст-Буд повністю. Стягнуто з ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія „Промбудсервіс (67661, Одеська область, Біляївський район, с. Нерубайське, вул. Зелена,20-А, ) на користь ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю „Підприємство „Маст-Буд (87500, Донецька область, м. Маріуполь, б-р Б.Хмельницького,24-А, код ЄДРПОУ 336537 (тридцять три мільйони шістсот вісім тисяч девятсот сімнадцять) грн. 11коп. основного боргу, 417635 (чотириста сімнадцять тисяч шістсот тридцять пять) грн. 13 коп. пені, 50116 (пятдесят тисяч сто шістнадцять) грн. 22коп. три проценти річних, 21776 (двадцять одну тисячу сімсот сімдесят шість) грн. 69коп. інфляційних втрат, 240000 (двісті сорок тисяч) грн. судового збору.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції прийняв до уваги п.п.4.4., 15.3. договору №03/07 від 03.08.2015р., з огляду на зазначення у письмових поясненнях від 19.09.2017р. за вх.№20185/17 ОФ ДП „АМПУ про затвердження відкоригованих показників фінансового плану ДП „АМПУ на 2016 рік, що передбачає витрати на будівництво обєкту причалу, та затвердження титулу будови „Причал №1-з для генеральних вантажів на Андрусівському молу зі сполученнями ДП „ОМТП. Коригування, та дійшов висновку про те, що у відповідача виникло зобовязання оплатити на користь позивача вартість спірних робіт в сумі 10888344,58грн. по актах та довідках за грудень 2016р., 22720572,53грн. по актах та довідках за серпень 2016р., так як прийняття та оплата виконаних позивачем робіт згідно наведених умов договору №03/07 поставлені в залежність не від фактичного перерахування замовником (ОФ ДП „АМПУ) коштів на користь субпідрядника (ТОВ „Лігос УА), а обумовлені затвердженням фінансового плану, що передбачає такі витрати, та титулу будови обєкту. Також судом задоволені вимоги про стягнення з відповідача пені, 3% річних та інфляційних втрат.

Не погоджуючись з даним рішенням, ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія „Промбудсервіс звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду та відмовити повністю у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Скаржник вважає, що судом першої інстанції з метою перекручення фактів та перешкоджанню встановленню дійсних обставин у справі , не дослідив платежі всіх учасників будівництва, відмовив у задоволенні ряду обґрунтованих клопотань тощо.

Судом не досліджено та не встановленого того, що на проведення будівництва замовником будівництва було поведено тендер на закупівлю робіт за державні кошти. За результатами проведених тендерних процедур переможцем було оголошено ТОВ «Лігос УА», яке уклало договір з ТОВ «БК «Промбудсервіс», яке в свою чергу уклало договір з ТОВ «Підприємство «Маст-буд».

Апелянт зазначає, що станом на час прийняття рішення по цій справі заборгованість ОФ ДП «АМПУ» перед ТОВ «ЛІГОС УА» становить 47 997 767,370 грн., заборгованість ТОВ «ЛІГОС УА» перед ТОВ «БК «Промбудсервіс» становить 47 528 562,37 грн., заборгованість ТОВ «БК «Промбудсервіс» перед ТОВ «Підприємство «Маст-буд» становить 10 888 344,58 грн.

Таким чином, у разі найближчого розрахунку Замовником ОФ ДП «АМПУ» із ТОВ «ЛІГОС УА», яке в свою чергу розрахується із ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС», апелянт одразу перерахує на підставі п.16.14 договору №03/07 позивачу 10 888 344,58 грн.

На підставі цього пункту 16.14 договору, скаржник вважає, що момент оплати ще не настав і настане у випадку оплати за виконані роботи ТОВ «ЛІГОС УА». Але, цього пункту 16.14. Договору, суд першої інстанції навмисно не навів у своєму рішенні з метою незаконного стягнення коштів з відповідача.

Крім того, суд безпідставно визначив, що ДОГОВІР №03/07 від 03 серпня 2015 року між ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» та ТОВ «ПІДПРИЄМСТВО «МАСТ-БУД» є начебто окремим і договором від всіх договорів, начебто те що будівництво державного обєкту здійснюється за І власні кошти відповідача, при цьому відповідач не набуває жодним чином права власності (в 1 тому числі частково).

Підсумовуючи умови укладених договорів щодо виконання робіт державного замовлення, відслідковується чітка послідовність порядку фінансування будівельних робіт, наявність застережень у разі відсутності державного фінансування, наявність в тому числі в договорі з Позивачем застереження: « 3.3. Ціна Договору підлягає корегуванню у випадках, передбачених ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», та інші.

Стосовно боргу за виконані роботи у квітні-травні 2016 року, які оформлені актами виконаних робіт за серпень 2016 та за грудень 2016 року апелянт зазначає, що оплата цих робіт не передбачена договірною ціною за договором №03/07. Обсяг договірної ціни закінчився у березні 2016 року, додаткових угод на збільшення договірної ціни укладено не було.

Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції помилково вказано, що за платіжним дорученням №2104 від 12.11.2015 року здійснена оплата ТОВ «ЛІГОС УА» на користь ТОВ «БК «Промбудсервіс», тоді як за вказаним дорученням була оплата ОФ ДП «АМПУ» на користь ТОВ «ЛІГОС УА».

Також скаржник вважає, що суд першої інстанції неправильно зясував обставини у справі № 916/712/17, оскільки ця справа не стосується позивача взагалі та не має преюдиціального відношення.

Нарахування пені, інфляційних втрат, 3% річних скаржник також вважає передчасним, оскільки строк оплати не настав.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Підприємство «Маст-буд» заперечує проти доводів апеляційної скарги та просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін як законне та обґрунтоване.

В процесі апеляційного перегляду справи ТОВ „Будівельна компанія „Промбудсервіс 05.12.2017 року надало клопотання (№5331/17/д1) про долучення письмових доказів з додатками в трьох томах, мотивоване тим, що судом першої інстанції в порушення процесуального законодавства не було долучено зазначені документи до матеріалів справи. В подальшому апелянтом було відкликано копії додатків до вказаного клопотання, які є в матеріалах справи, та зазначено на клопотанні про долучення, що він не наполягає на залученні додатків, визначених згідно переліку.

Також 11.12.17 року ТОВ „Будівельна компанія „Промбудсервіс заявлено клопотання (№5331/17/д5) про приєднання до матеріалів справи засвідчені копії оголошення про заплановану закупівлю, повідомлення про акцепт пропозиції, оголошення про результати торгів, з офіційного порталу Державних закупівель України.

Відповідно до ч.3 ст.269 ГПК України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Судова колегія відмовляє у задоволенні вказаних клопотань та залученні додаткових доказів до матеріалів справи, оскільки в порушення ст.269 ГПК України відповідач не надав доказів неможливості подання зазначених в клопотанні документів до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

11.12.2017 року до відділу діловодства суду також надійшли клопотання (№5331/17/д4) ТОВ „Будівельна компанія „Промбудсервіс про приєднання до матеріалів справи засвідченої копії листа №669 від 29.11.2017р з додатком, копію платіжного доручення №2104 від 12.11.2015р., оригінал довідки ПАТ «ПУМБ» від 05.12.2017 року;

В судовому засіданні 12.12.17 року судова колегія задовольнила клопотання ТОВ „Будівельна компанія „Промбудсервіс про приєднання до матеріалів справи засвідченої копії листа №669 від 29.11.2017р з додатком, копію платіжного доручення №2104 від 12.11.2015р., оригінал довідки ПАТ «ПУМБ» від 05.12.2017 року, та приєднує зазначені документи до матеріалів справи.

Відповідно до відомостей, що містяться у довідці ПАТ «ПУМБ» №ODE-07/3/810 від 05.12.2017 року, ОСОБА_5 підтвердив, що у період з 12.11.15 по теперішній час грошових коштів однією сумою у розмірі 25 382 330,66 грн. на поточний рахунок ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» від ОФ ДП «АМПУ» не надходили.

Крім того, ТОВ „Будівельна компанія „Промбудсервіс також надано клопотання (№5331/17/д3) про:

- витребування у Одеської філії ДП «АМПУ» оригіналів та належним чином засвідчених копій платіжних доручень по договору №653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015 року на будівництво обєкту «Причал-1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП «Одеський морський торговельний порт». Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом», укладеному між ТОВ «ЛІГОС- УА» та ДП «АМПУ» за період дії договору,

- зобовязання ТОВ «ЛІГОС-УА» надати оригінали та належним чином засвідчені копії актів КБ-2в за грудень 2016 року, а також оригінал та належним чином засвідчену копію довідки КБ-3 за грудень 2016 року, що підписані між ТОВ «ЛІГОС-УА» та ТОВ „Будівельна компанія „Промбудсервіс на виконання договору №30/04 від 10.04.2015 року.

В судовому засіданні 12.12.17 року судова колегія задовольнила клопотання ТОВ „Будівельна компанія „Промбудсервіс про витребування додаткових документів, які є у наявності у третіх осіб, а у разі їх відсутності - третім особам слід надати письмові пояснення щодо зазначених обставин.

На виконання ухвали суду 10.01.2018 ДП «АМПУ» надало належним чином засвідчені копії платіжних доручень по договору №653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015 року на будівництво обєкту «Причал-1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП «Одеський морський торговельний порт». Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом», укладеному між ТОВ «ЛІГОС- УА» та ДП «АМПУ» за період дії договору (№5331/17/д6).

10.01.2018 року до суду надійшло клопотання ТОВ «БК Промбудсервіс» (№5331/17/д7) про витребування у ПАТ «БАНК ВОСТОК», який знаходиться: 49051, м. Дніпро, вул. Курсантська, 24, наступну інформацію:

- яка юридична особа є отримувачем коштів у сумі 25 382330,66 грн. за платіжним дорученням №2104 від 12.11.2015р. (а.с. 125 том 5)?

- довідку про отримання коштів ТОВ «ЛІГОС УА» від ОФ ДП «АМПУ» за Договором№653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015р.

- довідку про відправлення (сплату) коштів ТОВ «ЛІГОС УА» на користь ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» за Договором №30/04 від 30 квітня 2015 року.

Судова колегія відмовляє у задоволенні вказаного клопотання, оскільки не вбачає підстав для такого витребування, з огляду на можливість встановлення дійсних обставин , зазначених у клопотанні на підставі наявних матеріалів справи.

17.01.18 року до суду надійшли письмові пояснення ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» (№5331/17/д9), в яких апелянт наполягає на задоволенні клопотань про залучення додаткових матеріалів, поданих 05.12.17 та 11.12.17, зазначає, що суд першої інстанції помилково встановив у рішенні обставини, не прийнявши до уваги платіжне доручення №777 від 29.04.2016 року на 2 000 000 грн. (т.6 а.с.84), що збільшило заборгованість підприємства на 2 000 000 грн.

17.01.18 до суду надійшло клопотання ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» (№5331/17/д10) про витребування доказів, в якому апелянт вказує, що суд першої інстанції помилково визнав платіжне доручення №2104 від 12.11.2015р., таким, що підтверджує оплату робіт ТОВ «ЛІГОС УА» на користь ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» у сумі 25 382 330,66 грн., однак зазначена обставина не відповідає дійсним перерахуванням коштів, які зазначені у Довідці ПАТ «ПУМБ» №ОБЕ-07.3/651 від 13.10.2017р. Тому апелянт просить витребувати у Філії ПАТ «ДЕРЖАВНИЙ ОСОБА_5 УКРАЇНИ» в м. Одесі, яка знаходиться: 65009, м. Одеса, вул. Черняховського, 8, наступну інформацію:

- яка юридична особа є отримувачем коштів у сумі 25 382 330,66 грн. за платіжним дорученням №2104 від 12.11.2015р. (а.с. 125 том 5)?

- довідку про відправлення (сплату) коштів ОФ ДП «АМПУ» на користь ТОВ «ЛІГОС УА» за Договором№653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015р.

Судова колегія відмовляє у задоволенні вказаного клопотання, оскільки не вбачає підстав для такого витребування, з огляду на можливість встановлення дійсних обставин , зазначених у клопотанні на підставі наявних матеріалів справи.

26.01.18 на електронну пошту суду надійшло пояснення ТОВ „Підприємство Маст-Буд (Д12), в яких позивач заперечує проти задоволення :

1) Клопотання ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» від 06.12.2017р. за вих.№685 про долучення письмових доказів» на 3 томах, оскільки серед документів, про приєднання яких до справи клопоче апелянт, містяться і ті, які були вже долучені позивачем при поданні позовної заяви, а в порядкових номерах з 43 по 98 Клопотання №1 відповідач вказав документи, які просить долучити до справи і які стосуються Договору №30/04 від 30 квітня 2015 року, укладеного ним з ТОВ «ЛІГОС УА». Позивач не є стороною вказаного Договору №30/04 від 30.04.2015р.

2) Клопотання від 11.12.2017р. за вих.№692 про приєднання письмових доказів до матеріалів справи» в якому відповідач просить апеляційний суд долучити до справи №916/2002/17 засвідчені копії листа вих..№669 від 29.11.2017р. із додатком, копію платіжного доручення №2104 віл 12 листопада 2015р., оригінал довідки ПАТ «ПУМБ» №ООЕ-07.3/810 від 05.12.2017

3) Клопотання від 11.12.2017р. за вих.№693 про приєднання письмових доказів до матеріалів справи», в якому ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» просить апеляційний суд долучити до справи №916/2002/17 засвідчені копії оголошення про заплановану закупівлю ОСОБА_6 офіційного порталу Державних закупівель України, повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів ОСОБА_6 офіційного порталу Державних закупівель України, оголошення про результати торгів із офіційного порталу Державних закупівель України

4) Клопотання від 11.12.2017р. за вих..№691 про витребування доказів, - оскільки, на думку позивача, в порушення ст.269 ГПК України відповідач не надав доказів неможливості подання зазначених в клопотаннях документів до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

26.01.18 на електронну пошту суду надійшло клопотання ТОВ „Підприємство Маст-Буд (№5331/17/Д13) про витребування доказів, в якому позивач просить витребувати ОСОБА_6 суду Одеської області господарську справу №916/712/17 за позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ПРОМБУДСЕРВІС» до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту), до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «ЛІГОС УА» та до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Адаптаційно-консультаційний центр правової допомоги іноземцям» про зобовязання вчинити певні дії та стягнення 53 017 143,42 грн. та оглянути її в судовому засіданні.

Судова колегія відмовляє у задоволенні зазначеного клопотання, оскільки чинним господарським процесуальним законодавством не передбачено витребування господарської справи з іншого суду, яка перебуває у провадженні цього суду, для зясування обставин даної справи.

26.01.18 на електронну пошту суду надійшло клопотання ТОВ „Підприємство Маст-Буд (№5331/17/Д15) про витребування доказів, в якому позивач просить витребувати від ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ПРОМБУДСЕРВІС» для долучення до матеріалів справи №916/2002/17 оригінали та належним чином завірені копії позовної заяви ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ПРОМБУДСЕРВІС» у справі №916/712/17; акту №10 передачі-приймання від 21.12.2016р.; листа ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» від 14.02.2017р. за вих.№69, акту прийняття-передачі до Договору відступлення права вимоги від 16 січня 2017 року, укладеного між ТОВ «ЛІГОС УА» та ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» від 16 січня 2017 року, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2016р. (форма КБ-3) (за договором №653 В-ОДФ-15 від 25 червня 2015 р.) на суму 68 568 239,56 грн.); актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016р. (форма КД-2в) (за Договором №653 В-ОДФ-15 від 25 червня 2015 року) №7/1, №7/2, №7/3, №7/3-а, №7/4, №7/5, №7/6.

30.01.18 року за №531/17/д19 ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» надало заперечення проти клопотань про витребування доказів.

Судова колегія відхиляє зазначене клопотання, оскільки в порушення ст.269 ГПК України позивач не надав доказів неможливості подання, витребування та дослідження зазначених в клопотанні документів до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

В судове засідання апеляційного суду від 02.02.2018 року повноважені представники позивача та третьої особи ОФ ДП «АМПУ» не зявлялись, хоча належним чином повідомлялись про час, дату та місце судового засідання.

За таких обставин, враховуючи належне повідомлення сторін та стислі процесуальні строки розгляду справи, судова колегія дійшла висновку про можливість закінчення розгляду справи по суті без участі представників позивача та третьої особи.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дослідивши договірні відносини між сторонами у справі, та передумови їх виникнення, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ОСОБА_6 процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено в ході апеляційного перегляду, 02 квітня 2015 року було оголошено тендерну пропозицію Державним підприємством "Адміністрація морських портів України", в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту), оголошення №103304 №225, переможцем торгів визнано ТОВ «ЛІГОС УА».

25 червня 2015 року між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" (Замовник) та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Лігос УА (Виконавець) було укладено Договір №653-В-ОДФ-15, за умовами якого Замовник доручає, а Виконавець забезпечує відповідно до проектної документації та умов Договору виконання робіт на будівництво обєкту: ДСТУ Б Д.1.1 1:2013 Будівництво обєкту „Причал№1-з для генеральних вантажів на Андросівьскому молу зі сполученням ДП „Одеський морський торговельний порт. Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом (надалі роботи), зазначені в Технічних вимогах (Додаток№1 до Договору, який є його невідємною частиною) в обсязі договірної ціни (Додаток№2 до Договору, який є його невідємною частиною) у порядку та на умовах, визначених Договором, а Замовник зобовязується прийняти і оплатити такі роботи.

Відповідно до п.п. 2.4, 4.4 договору №653-В-ОДФ-15 від 25 червня 2015 року між ДП «АМПУ» (Замовник) та ТОВ «ЛІГОС УА» (Виконавець), приймання виконаних робіт здійснюється після затвердження фінансового плану ДП«АМПУ» на поточний період (Постанова Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 №899) та за наявності витрат на закупівлю Робіт, що є предметом Договору, у затвердженому фінансовому плані або у разі наявності затвердженого в установленому порядку титулу будови об'єкту (відповідно до п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 №899). Оплата виконаних робіт здійснюються після затвердження фінансового плану ДП «АМПУ» на поточний період (Постанова Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 № 899) та наявності витрат на закупівлю Робіт, що є предметом Договору, у затвердженому фінансовому плані або у разі наявності затвердженого в установленому порядку титулу будови об'єкту (відповідно до п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 №899).

В подальшому, ТОВ „Лігос УА (Підрядник) доручило виконання обумовлених договором №653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015р. робіт ТОВ „БК „Промбудсервіс (Субпідрядник) згідно до укладеного між ними договору №30/04 від 30.04.2015р., додаткових угод до нього №1 від 14.08.2015р., №2 від 23.10.2015р., №3 від 04.01.2016р., №4 від 26.02.2016р., №5 від 25.03.2016р., протоколів погодження договірної ціни, договірної ціни, у відповідності до технічних вимог, графіку авансування, порядку здачі та приймання робіт (додатки №№1,2, 3, 4, 5 до договору).

Відповідно до умов п.п. 5.5, 14.1, 20.1 договору №30/04 від 30.04.2015р., оплата виконаних робіт здійснюється після затвердження фінансового плану ДП «АМПУ» на поточний період (Постанова Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 №899) та наявності витрат на закупівлю робіт «Будівництво об'єкту «Причал №1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП "Одеський морський торговельний порт". Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом» у затвердженому фінансовому плані або у разі наявності затвердженого в установленому порядку титулу будови Об'єкту (відповідно до п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 № 899).

Забезпечення виконання зобовязань за Договором при здійснені будівництва обєкту: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Будівництво об'єкту "Причал №1-з для генеральних вантажів на .Андросівському молу зі сполученнями ДП "Одеський морський торговельний порт". Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом покладається на Підрядника (ТОВ «ЛІГОС УА») відповідно до умов ДОГОВОРУ №653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015р. щодо виконання зобовязань Підрядника.

Приймання і оплата виконаних робіт здійснюються після затвердження фінансового плану ДП «АМПУ» на поточний період (Постанова Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 №899) та наявності витрат на закупівлю Робіт, що є предметом Договору, у затвердженому фінансовому плані або у разі наявності затвердженого в установленому порядку титулу будови обєкту (відповідно до п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 №899). (а.с. 111-117 том 3).

В свою чергу, 03.08.2015р. між ТОВ „БК „Промбудсервіс (субпідрядник) та ТОВ „Підприємство Маст-Буд (виконавець робіт) було укладено договір №03/07, відповідно до умов якого субпідрядник доручає, а виконавець робіт забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт на будівництво обєкту: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Будівництво обєкту „Причал №1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП „ОМТП. Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом, зазначені в Технічних вимогах (додаток №1 до договору) в обсязі договірної ціни (додаток №2 до договору) у порядку та на умовах, визначених договором, а субпідрядник зобовязується прийняти і оплатити такі роботи. Найменування робіт: Будівництво обєкту „Причал №1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП „ОМТП. Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом. Кількісні характеристики виконуваних за цим договором робіт відображаються в Технічних вимогах та підтверджуються обсягом договірної ціни. Обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (п.п.1.1., 1.2., 1.3. договору).

Відповідно до п.п.2.1., 2.4. договору №03/07 від 03.08.2015р., строк виконання робіт у відповідності до графіка виконання робіт, узгодженого сторонами, але у будь-якому разі не більше 240 календарних днів безпосереднього виконання робіт початок робіт не пізніше 30 днів після перерахування субпідрядником виконавцю робіт авансу згідно п.4.1. договору, надання фронту виробництва робіт та передачі наступних документів: погодженої до виробництва робіт проектної документації (стадія „Робочий проект). Передача проектної документації оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками субпідрядника і виконавця робіт; дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду.

Приймання виконаних робіт здійснюється після затвердження фінансового плану ДП „АМПУ на поточний період (Постанова КМУ №899 від 03.10.2012р.) та наявності витрат на закупівлю робіт, що є предметом договору, у затвердженому фінансовому плані або у разі наявності затвердженого в установленому порядку титулу будови обєкту (відповідно до п.1 Постанови КМУ від 03.10.2012р. №899).

За положеннями п.п.3.1., 3.2. договору №03/07 від 03.08.2015р. ціна цього договору становить 83864266,22грн., у т.ч. ПДВ 20% - 13977377,70грн. Ціна договору визначена відповідно до ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 „Правила визначення вартості будівництва та є динамічною договірною ціною.

Також ТОВ „БК „Промбудсервіс та ТОВ „Підприємство Маст-Буд до договору №03/07 від 03.08.2015р. підписано додатки №1 „Технічні вимоги, №2 „Договірна ціна, №3 „Порядок здачі і приймання робіт.

Згодом, додатковою угодою від 10.08.2015р., укладеною між ТОВ „БК „Промбудсервіс та ТОВ „Підприємство Маст-Буд, сторони погодили внести зміни у п.4.1. договору та викласти його в наступній редакції: „Субпідрядник здійснює поетапну попередню оплату (авансування) у розмірі, зазначеному у додатку №4 „Графік авансування до цього договору, на підставі відповідно до отриманих субпідрядником оригіналів належним чином оформлених рахунків від виконавця робіт, не пізніше 5 банківських днів з дати отримання відповідного рахунку та за умови надходження коштів в якості попередньої оплати на поточний рахунок субпідрядника від ТОВ „Лігос УА, що виступає Генпідрядником перед ДП „АМПУ, в інтересах якого виконуються роботи за договором №653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015р.. До додаткової угоди від 10.08.2015р. сторонами підписано додаток №4 до неї „Графік авансування.

Додатковими угодами №1 від 23.10.2015р., №2 від 26.02.2016р., №3 від 01.03.2016р. сторони передбачили компенсування виконавцем робіт витрат субпідрядника на організацію робіт виконавця та додаткових витрат щодо забезпечення водою та електроенергією, з організацією використання причалів та прилеглої території при проведенні навантажувально-розвантажувальних робіт шпунту та труби металевої, а також визначили, що ціна договору становить 101 432 611,30грн. та змінили додаток №2 до договору „Договірна ціна.

Відповідно до п.4.1 договору, субпідрядник здійснює поетапну попередню оплату (авансування) у розмірі - 45 000 000,00 грн. на підставі та у розмірі відповідно до отриманих Субпідрядником оригіналів належним чином оформлених рахунків від Виконавця робіт, не пізніше 5 банківських днів з дати : тримання відповідного рахунку та за умови надходження коштів в якості попередньої оплати на поточний рахунок Субпідрядника від ТОВ «ЛІГОС УА», що виступає генпідрядником перед ДП «АМПУ», в інтересах якого виконуються роботи за Договором №653-В-ОДФ-15 від 25 червня 2015 року.

Відповідно до п.4.2-4.4 договору, розрахунки проводяться шляхом: оплати субпідрядником після підписання сторонами „Акту приймання виконаних підрядних робіт (за формою КБ-2в), „Довідки про вартість виконаних робіт" (за формою КБ-3) на виконані виконавцем робіт роботи, яка здійснюється на підставі отриманого субпідрядником відповідного рахунку виконавця робіт банківським переводом на розрахунковий рахунок виконавця робіт у термін до 15 банківських днів від дати отримання рахунку у розмірі вартості виконаних робіт у термін дії договору.

Оплата виконаних робіт здійснюється після затвердження фінансового плану ДП „АМПУ на поточний період (Постанова КМУ №899 від 03.10.2012р.) та наявності витрат на закупівлю робіт, що є предметом договору, у затвердженому фінансовому плані або у разі наявності затвердженого в установленому порядку титулу будови обєкту (відповідно до п.1 Постанови КМУ №899 від 03.10.2012р.) (п.п.4.1., 4.2., 4.4. договору №03/07 від 03.08.2015р.).

У п.12.5. договору №03/07 від 03.08.2015р. сторони передбачили, що за затримку оплати зданої виконавцем робіт роботи, відповідно до актів приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в і КБ-3), за кожен прострочений день субпідрядник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, діючої в період, за який сплачується пеня від простроченої до сплати суми.

Пунктом 15.1 договору визначено, що цей Договір набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками Сторін, засвідчення підписів печатками та затвердження фінансового плану ДП «АМПУ» на 2015 р. і за наявності передбачених витрат у затвердженому фінансовому плані або у разі наявності затвердженого в установленому порядку титулу будови обєкту (відповідно до п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 №899).

За умовами п.15.3. договору №03/07 від 03.08.2015р. приймання і оплата виконаних робіт здійснюється після затвердження фінансового плану ДП „АМПУ на поточний період (Постанова КМУ від 03.10.2012р. №899) та наявності витрат на закупівлю робіт, що є предметом договору, у затвердженому фінансовому плані.

Згідно п.15.6. договору №03/07 від 03.08.2015р. цей договір діє протягом 2015-2016р.р., але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обовязків за договором, а в частині гарантійних зобовязань до закінчення терміну гарантії.

Відповідно до п.16.14 договору, усі оплати виконаних та прийнятих робіт здійснюється за умови отримання коштів Субпідрядником від Генерального підрядника (ТОВ «ЛІГОС УА»).

Отже, судова колегія, дослідивши умови договору №03/07 від 03.08.2015р., доходить висновку про те, що цей договір, укладений між позивачем та відповідачем, є однією ланкою низки договорів, які повязані між собою, від 25 червня 2015 року №653-В-ОДФ-15 та №30/04 від 30.04.2015р., а тому розглядати права та обовязки сторін за договором слід також у сукупності з переліченими договорами.

Відповідно до приписів статей 525, 526 Цивільного кодексу України, статті 193 ОСОБА_6 кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 629 цього Кодексу договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 ст. 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовнику

Згідно ст. 838 ЦК України встановлено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до ч.4 ст.879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Статтею 854 Цивільного кодексу України визначено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Відповідно до наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України, від 04.12.2009р., № 554 "Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві" такими типовими формами первинних облікових документів у будівництві є форма № КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт" та форма № КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати".

Судом встановлено, що на виконання умов договору №03/07 від 03.08.2015р., позивач виконав, а відповідач прийняв комплекс робіт, оформивши виконані роботи актами приймання виконаних будівельних робіт та довідками про вартість виконаних будівельних робіт за листопад 2015р. №1, грудень 2015р. №2, №3, січень 2016р. №№4, 5, за лютий 2016р. №№6, 7, 8, за березень 2016р. №№9, 10, 11, 12, що підписані позивачем та відповідачем і скріплені їх печатками, загалом на суму 101 432 611,30 грн.

Також між сторонами складено акти надання послуг №13 від 29.01.2016р. на суму 59365,82грн., №32 від 30.03.2016р. на суму 97323,32грн., №43 від 31.03.2016р. на суму 11873,16грн., відповідно до яких ТОВ „БК „Промбудсервіс виконав додаткові послуги, повязані з організацією робіт згідно п.4.6 договору на замовлення ТОВ „Підприємство Маст-Буд.

В свою чергу, відповідач ТОВ „БК „Промбудсервіс оплатив виконані ТОВ „Підприємство Маст-Буд роботи не в повному обсязі, а саме згідно платіжних доручень:

№1103 від 18.08.2015р. на суму 5 000 000 грн.,

№1134 від 27.08.2015р. на суму 3 000 000грн.,

№1219 від 10.09.2015р. на суму 10 000 000грн.,

№1391 від 05.10.2016р. на суму 7 700 000грн.,

№1719 від 13.11.2015р. на суму 4 000 000грн.,

№1697 від 13.11.2015р. на суму 6 227 421,88грн.,

№1988 від 24.12.2015р., на суму 7 000 000грн.,

№127 від 03.02.2016р. на суму 8 000 000грн.,

№128 від 03.02.2016р. на суму 8 227 844,88грн.,

№284 від 04.03.2016р. на суму 10 126 500грн.,

№606 від 14.04.2016р. на суму 12 879 611,55грн.,

№ 777 від 29.04.2016 р. на суму 2 000 000 грн.

№1054 від 15.06.2016р. на суму 5 200 000грн., на загальну суму 89 361 378,31 грн., що також підтверджується банківськими виписками АТ „Сбербанк Росії від 18.08.2015р., від 27.08.2015р., від 10.09.2015р., від 05.10.2015р., від 13.11.2015р., від 24.12.2015р., від 03.02.2016р., від 04.03.2016р., від 14.04.2016р., від 29.04.2016р., від 15.06.2016р.

Судова колегія зазначає, що судом першої інстанції помилково не зазначено в рішенні про платіжне доручення № 777 від 29.04.2016 р. за яким відповідач сплатив на користь позивача 2 000 000 грн. .

Як встановлено судовою колегією при апеляційному перегляді справи, фактично предметом позовних вимог ТОВ „Підприємство „Маст-Буд є вимоги про стягнення з ТОВ „Будівельна компанія „Промбудсервіс 10 888 344,58 грн. виконаних робіт за березень 2016 року за договором №03/07 від 03.08.2015р.. згідно акту виконаних робіт (з урахуванням взаємозаліку вимог згідно актів надання послуг №32 від 30.03.2016р. на суму 97323,32грн., №43 від 31.03.2016р. на суму 11873,16грн.), та 22 720 572,53 грн. виконаних робіт за актом виконаних робіт №14 за серпень (грудень) 2016 року.

Відповідач в апеляційній скарзі, в письмових та усних поясненнях, наданих в процесі апеляційного розгляду, пояснює, що визнає борг 10 888 344,58 грн. за березень 2016 року, однак, з посиланням на п.16.14. договору №03/07 від 03.08.2015р., вважає такі вимоги передчасними, оскільки не отримав кошти від ТОВ «ЛІГОС УА»; позовні вимоги в частині стягнення 22 720 572,53 грн. виконаних робіт за актом виконаних робіт за серпень (грудень) 2016 року вважає недоведеними, оскільки такі роботи не передбачені договором №03/07 від 03.08.2015р.

Судова колегія вважає такі доводи необґрунтованими , а висновок суду першої інстанції про стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості за березень 2016 законним та обґрунтованим, виходячи з такого.

За змістом ст. 511 ЦК України, зобов'язання не може створювати обов'язку для третьої особи.

Згідно з ч. 2 ст. 528 Цивільного кодексу України, у разі покладення виконання обов'язку боржником на іншу особу, відповідальним за виконання зобов'язання залишається боржник, а не така особа.

Колегія суддів звертає увагу на приписи ч.2 ст. 838 ЦК України, згідно яких генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення.

Відповідно до ч.2 ст.218 ГК України, учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Таким чином, судова колегія доходить до висновку про те, що третя особа Одеська філія ДП «АМПУ» не може відповідати за обовязки відповідача, визначені договором, оскільки не є зобовязаною стороною за договором, а умови договору не спричиняють для неї будь-яких обовязків, відтак відповідач як самостійна юридична особа, повинен нести самостійну відповідальність за невиконання умов договору.

Згідно частини 1 ст. 96 ЦК України юридична особа самостійно відповідає за своїми зобовязаннями, а ст.ст. 525,526 ЦК і ст.193 ГК встановлено, що одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

На підставі ч.2 ст. 617 ЦК, ч.2 ст. 218 ГК та рішення Європейського суду з прав людини у справі «Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України» від 18.10.2005 року відсутність бюджетних коштів не виправдовує бездіяльність відповідача та не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобовязання.

Як встановлено судовою колегією, за своїм характером договір №03/07 від 03.08.2015р. є договором субпідряду, який за своєю правовою природою є відплатним договором, при цьому право підрядника вимагати оплати виконаних робіт, якому кореспондується відповідний обов'язок замовника, обумовлене виконанням робіт належним чином та у погоджений строк і виникає після їх остаточної здачі, якщо інший порядок оплати не погоджений сторонами у договорі.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобовязанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін), зобовязання строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

В силу ст. 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Подія є явищем обєктивної реальності, яке відбувається незалежно від волі людини та її суб'єктивної поведінки, на відміну від дій, під якими розуміють обставини, що виникають за волею людини, тобто вольові акти, з якими закон повязує виникнення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків.

Поряд з цим ч. 1 ст. 212 ЦК України закріплене право осіб, які вчиняють правочин, обумовити настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).

З аналізу наведеної норми слід, що відкладальна обставина може полягати у діях як однієї із сторін договору, так і третьої особи, яка нею не являється, але у будь-якому разі повинна обумовлювати настання (зміну) відповідних прав і відповідних обов'язків обох сторін договору, а не лише однієї з них, та у момент укладання договору стосовно такої обставини має бути невідомо, настане вона чи ні.

Отже, на відміну від строку, яким є визначений проміжок часу до відомого моменту або події, яка неминуче має настати, відкладальна обставина має характер такої обставини, що може і не настати.

Таким чином, виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що умова, викладена сторонами в пункті 16.14 договору, (згідно якої усі оплати виконаних та прийнятих робіт здійснюється за умови отримання коштів Субпідрядником від Генерального підрядника (ТОВ «ЛІГОС УА»)), не відповідає приписам ст.ст.528, 617, 838 ЦК України, ст.218 ГК України, оскільки стосується лише обов'язку відповідача, при цьому, ніяким чином не обумовлюючи відповідного обов'язку позивача з виконання робіт, а по-друге, не відповідає критерію невідомості щодо можливості її настання, оскільки має характер вірогідної.

Тобто укладаючи договір з такою умовою, сторони припускали і розраховували саме на належне виконання свого обов'язку замовником будівництва та здійснення ним оплати підрядних робіт.

Крім того, у разі відсутності коштів для оплати відповідач вправі та мав фактичну можливість призупинити виконання умов договору з моменту виявлення відсутності коштів для оплати робіт, а не приймати їх результати.

Водночас колегія суддів зазначає, що умова про надходження коштів від замовника будівництва не може вважатися строком виконання відповідачем взятого на себе обов'язку з оплати прийнятих підрядних робіт, оскільки її настання залежить від суб'єктивної поведінки особи та її вольових дій, а відтак не носить неминучого характеру, який притаманний поняттю строку.

Отже, враховуючи існування у відповідача заборгованості за договором від №03/07 від 03.08.2015р. відповідно до актів приймання виконаних робіт №КБ2в за березень 2016р. №№9, 10, 11, 12, що підписані повноважними представниками сторін і скріплені їх печатками, в сумі 10 888 344,58 грн., яка не заперечується останнім, надсилання позивачем рахунку №38 від 30.03.2016 року цінним листом з описом (т.2 а.с.47-49) та невиконання відповідачем цих вимог в семиденний строк, судова колегія доходить висновку, що строк виконання спірного зобов'язання настав, що спростовує викладені скаржником в апеляційній скарзі доводи та свідчить про правомірність задоволення судом першої інстанції позовних вимог в частині стягнення 10 888 344,58 грн.

За наслідком перевірки нарахованої на суму заборгованості пені, інфляційних втрат та 3% річних, судова колегія виходить з наступного.

Період нарахування пені починається з 16.06.2017 року, враховуючи отримання відповідачем рахунку 24.05.2017 року (т.2 а.с.49) + 15 банківських днів за п.4.2 договору = з 16.06.2017 по 10.08.2018 року, період скорегований згідно заяви про усунення технічної помилки в тексті позовної заяви від 31.10.2017 року (т.6 а.с.105).

Отже, за наслідком перевірки розрахунку пені судова колегія вважає, що за 56 днів прострочення позивачем правомірно нараховано пеню у розмірі 417 635,13 грн.,

Також судом перевірено розрахунок інфляційних втрат у розмірі 21 776,69 грн. та 3% річних 50 116,22 грн., та встановлено арифметичну вірність розрахунків.

З огляду на таке, судове рішення в частині стягнення заборгованості за актом за березень 2016 року, та нарахованих на цю заборгованість пені, інфляційних втрат та 3% річних є обґрунтованим та законним.

Також судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення з відповідача на користь позивача 22 720 572,53 грн. виконаних робіт за актом виконаних робіт №14 за серпень (грудень) 2016 року, виходячи з такого.

З матеріалів справи, вбачається, що в серпні 2016 року позивачем складено та надіслано відповідачу супровідним листом №01-1166 від 09.08.2016 року акти виконаних будівельних робіт №14 за формою №КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт №КБ-3 за серпень 2016р. на суму 23 250 021,95 грн., які підписані з боку відповідача не були. (т.2 а.с.54-68).

Суд першої інстанції послався на преюдиціальні обставини, встановлені судовими рішеннями господарського суду Одеської області та Одеського апеляційного господарського суду у справі №916/712/17, а саме факт виконання ТОВ "Будівельна компанія "Промбудсервіс робіт по обєкту „Причал №1-з для генеральних вантажів на Андрусівському молу зі сполученнями ДП „ОМТП. Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом в грудні 2016р. в рамках договору №30/04 від 30.04.2015р., та їх прийняття в загальному обсязі Одеською філією ДП «АМПУ»

Однак, постановою Вищого господарського суду України від 04.12.2017 року постанову Одеського апеляційного господарського суду від 21.09.2017 та рішення господарського суду Одеської області від 18.07.2017 скасовано, а справу №916/712/17 направлено для нового розгляду до господарського суду Одеської області.

Таким чином, судова колегія зазначає, що посилатись на обставини, встановлені у тій справі, неможливо.

Однак, колегія суддів зазначає, що матеріали справи містять належні та допустимі докази виконання ТОВ «Підприємство «МАСТ - БУД» зазначених робіт та безпідставне ухилення відповідача від їх прийняття, що дає можливість для встановлення дійсних обставин справи на підставі наявних матеріалів справи.

Листом №523 від 19.08.2016 року ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» повідомило ТОВ «ПІДПРИЄМСТВО «МАСТ-БУД», що станом на 30.03.2016 року ним вже були прийняті роботи, підписані акти приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 101 432 611,30 грн., що становить ціну договору.

Тому надані акти можуть бути підписані тільки після укладання додаткової угоди до договору, та у разі прийняття виконаних робіт ОФ ДП «АМПУ» (п.16.13 договору) (т.2 а.с.69).

Відповідно до ч.ч.2-4 ст.844 ЦК України, кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Листом №01-486 від 17.03.2017 позивач звернувся до Одеської філії ДП «АМПУ» з проханням підтвердити факт виконання ТОВ «ПІДПРИЄМСТВО «МАСТ-БУД» робіт, здійснених протягом квітня-травня 2016 року по виготовленню та зануренню трубчатих паль, зануренню сталевих шпунтових паль на суму 22 720 572,53 грн.

У відповіді на цей лист №08Н-14/363 від 04.04.2017 року Адміністрація Одеського морського порту ДП „АМПУ повідомила, що на виконання умов договору №653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015р. ОФ ДП „АМПУ та ТОВ „Лігос УА 30.12.2016р. підписано акти виконаних робіт за грудень 2016р. на загальну суму 68568239,56 грн. До складу зазначених робіт входить акт №7/3в на загальну суму 22720572,53 грн. із переліком обємів та вартості робіт, зазначених в актах виконаних робіт за грудень 2016 р. до договору №03/07 від 03.08.2015р. Оплата виконаних робіт за грудень 2016р. на суму 47997767,69грн. на користь ТОВ „Лігос УА за договором №653-В-ОДФ-15 ОФ ДП „АМПУ не здійснена через непогодження зазначеного платежу Держфінінспекцією в Одеській області. (т.2 а.с.71)

Відповідно до інформації щодо залучення субпідрядних організацій до виконання робіт «Будівництво обєкту „Причал №1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП „ОМТП. Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом» із забивки паль та шпунту, улаштування відсипки, інженерних мереж, асфальтних покриттів, складеної ТОВ «ЛІГОС УА», визначено субпідрядника ТОВ "Будівельна компанія "Промбудсервіс з орієнтовною вартістю робіт 178 029 154,40 грн.

Також, листом №352/2 від 25.08.2015 року ТОВ «ЛІГОС УА» повідомив ОФ ДП «АМПУ» про те, що улаштування пальового поля заплановано виконувати силами ТОВ «ПІДПРИЄМСТВО «МАСТ-БУД» в якості субпідрядної організації ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» (т.3 а.с.208-209).

Крім того, матеріали справи містять копію акту №10 передачі-прийому від 21.12.2016 року, відповідно до якого ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» передало, а ТОВ «ЛІГОС УА» прийняло виконавчу документацію за грудень 2016 року по об'єкту «Причал №1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП «Одеський морський торговельний порт» «Причал №1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП «Одеський морський торговельний порт». Комплекс завершальних робіт по відкоригованому робочому проекту» в наступному складі: довідка про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2016р.; акти №7/1; №7/2; №7/3; №7/За; №7/4; №7/5; №7/6 виконаних будівельних робіт за грудень 2016р.з підсумковою відомістю ресурсів; виконавча документація від ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» (згідно реєстру виконавчої документації. Будівництво об'єкта: «Причал №1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП «Одеський морський торговельний порт». Квітень-травень 2016р.); виконавча документація від ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» (згідно реєстру виконавчої документації по об'єкту: «Причал №1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП «Одеський морський торговельний порт». Комплекс завершальних робіт по відкоригованому робочому проекту» за квітень-травень 2016 року), підписаний представниками ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» (ОСОБА_7В.) та ТОВ «ЛІГОС УА» та містить відбиток печатки ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» (т.4 а.с.58).

Зазначений акт №10 передачі-прийому від 21.12.2016 року спростовує твердження апелянта про те, що він зазначені роботи не отримував від позивача, та відповідно не передавав ТОВ «ЛІГОС УА».

При цьому судом встановлено, що ті ж самі роботи були прийняті ОФ ДП «АМПУ» від ТОВ «ЛІГОС УА» 30.12.2016 року за актом №7/3в на загальну суму 22720572,53грн., що не заперечується третіми особами по справі та підтверджено ОФ ДП «АМПУ» у своїх письмових поясненнях. (т.3 а.с.124)

Також листом №69 від 14.02.2017 року ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» повідомив ОФ ДП «АМПУ» про те, що 21.12.2016 року ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» було надано до ТОВ «ЛІГОС УА» акти виконаних робіт у грудні 2016 року №№7/1, №7/2 , №7/3, №7/3-а , №7/4, №7/5, №7/6 у звязку з чим у ТОВ «ЛІГОС УА» існує заборгованість перед ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» у сумі 49 934 838,49 грн. (т.4 а.с.63-64)

Про факт виконання спірних робіт протягом квітня-травня 2016 року свідчить також лист Адміністрації Одеського морського порту №19-08А-14/1662 від 12.10.2017р. та додані до нього роздруківки електронного обліку дозволів на прохід до порту, лист №19-08А-14/1615 від 03.10.2017р., згідно якого працівники ТОВ „Маст-Буд перебували на території порту у квітні-травні 2016р. та виконували роботи з улаштування пальового полю обєкта будівництва причалу №1-з, в підтвердження чого до справи подано копії виконавчої документації, доповідних записок та аудиторського висновку по обєкту, копії загального журналу робіт, акти огляду прихованих робіт (т.4 а.с.124-248, т.5 а.с.1).

Таким чином, судовою колегією встановлено, що роботи протягом квітня-травня 2016 року дійсно були виконані ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» та оформлені актом виконаних робіт № 14 за серпень 2016 року, а потім ті ж роботи були занесені в акт №14 за грудень 2016 року, однак відповідач безпідставно ухиляється від прийняття зазначених робіт, при цьому передавши їх до ТОВ «ЛІГОС УА», про що свідчить листування, акт №10 прийому передачі від 21.12.2016 року тощо.

Відповідно до ч.4 ст.882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Виходячи з викладеного, судова колегія приходить до висновку, що факт виконання спірних робіт, визначених позивачем в актах за серпень, грудень 2016р., підтверджений матеріалами справи у сукупності, зокрема фактом передачі означених робіт відповідачем ТОВ Лігос УА і ОФ ДП „АМПУ, як замовнику, виставленням позивачем відповідачу вимог на їх оплату, а тому у відповідача виник обовязок їх оплатити на підставі норм ст.530 ЦК України.

Отже, підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в повному обсязі, з огляду на їх обґрунтованість, законність, відповідність дійсним обставинам справи та нормам чинного законодавства.

Також судова колегія зазначає, що довід заявника апеляційної скарги про незазначення в рішенні судом першої інстанції платіжного доручення № 777 від 29.04.2016, за яким відповідач сплатив на користь позивача 2 000 000 грн. , прийнятий до уваги, однак, як вбачається з матеріалів справи, ця сума була фактично врахована судом першої інстанції при розрахунку суми боргу, стягнутої з відповідача.

Щодо платіжного доручення № 2104 від 12.11.2015 р., за яким ОФ ДП АМПУ сплатило на користь ТОВ «Лігос УА» 25 382 330,66 грн., судова колегія зазначає, що дійсно має місце технічна помилка суду першої інстанції, але відповідно до ч.2 ст.277 ГПК України таке процесуальне порушення не призвело до неправильного вирішення справи, оскільки це платіжне доручення судовою колегією не прийнято до уваги судом в якості належного доказу по справі.

Тому підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення в даному випадку немає.

В свою чергу, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, та не підтверджені належними та допустимими доказами.

За таких обставин, рішення Господарського суду Одеської області від 31 жовтня 2017 року у справі № 916/2002/17 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Відповідно до п. в ч. 4 ст. 282 ГПК України (в діючій редакції) постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у звязку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у звязку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги) покладаються на ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія «Промбудсервіс».

Керуючись статтями 270, п.1 ч.1 ст. 275, п.4 ч.1 ст.277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія „Промбудсервіс залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 31 жовтня 2017 року у справі № 916/2002/17 залишити без змін.

Судові витрати за апеляційний перегляд покладаються на ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія „Промбудсервіс.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 02.02.2018 року.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Г.І. Діброва

Суддя Н.М Принцевська