РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2018 року Справа № 906/1218/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Петухов М.Г. , суддя Маціщук А.В.

секретар судового засідання Вох В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи -підприємця Калініної Марини Станіславівни на рішення господарського суду Житомирської області, ухваленого 14.03.17р. суддею Шніт А.В. о 10 год.00хв. у м. Житомирі, повний текст складено 20.03.17р.

у справі № 906/1218/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Техпровід"

до відповідача Фізична особа-підприємець Калініна Марина Станіславівна

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю " Єврокийтранс"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - RUSAL MARKETING GMB

про стягнення 1 039 845,10грн

за участю представників сторін:

позивача : ФОП Калініної М.С.,ОСОБА_4,представника

відповідача: не з"явився

третя особа 1:не з"явився

третя особа 2:не з"явився

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 14.03.2017 року у справі № 906/1218/16 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Техпровід" до Фізичної особи-підприємця Калініної Марини Станіславівни, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРОКИЙТРАНС" про стягнення 1039845,10грн задоволені частково.

Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Калініної Марини Станіславівни (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Техпровід" (69096, м.Запоріжжя, вул.Каховська, б.32, ідентифікаційний код 31806384):

- 1036818,13грн вартості втраченого вантажу; 15552,27грн судового збору.

У стягненні 2726,97грн 3% річних та 300грн штрафу відмовлено.

Задовольняючи частково позовні вимоги, місцевий господарський суд керувався положеннями ст.9 Конституції України, ст. 11, ст. 618, ч.1 ст. 929, ст. 932, ст. 933, 934 Цивільного кодексу України ,ст. 67, ст. 316 Господарського кодексу України, ст.3, 9 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність", ст.5,6 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів (Україна приєдналася до Конвенції із застереженням згідно із Законом №57-V від 01.08.2006) та погодився з доводами відповідача стосовно того, що копія вищезазначеного транспортного документу не може бути оцінена судом як доказ, заперечення експедитора щодо змісту реквізитів CMR №РАІ/16/504-СІS від 31.10.2016, вчинених підписів тих чи інших осіб у транспортному документі, внесених виправлень тощо, а тому судом до уваги не прийнята.

Разом з тим, суд першої інстанції вказав,що відповідно до ст.932 ЦК України, ч.3 ст.14 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність" за втрату вантажу відповідальним перед клієнтом лишається експедитор, який у подальшому має право в порядку регресу відшкодувати збитки, заподіяні невиконанням або неналежним виконанням обов'язків іншою особою, а також застосувати інші засоби відповідальності, що передбачені договором між експедитором та іншою особою або цивільним законодавством. Отже, право на позов до експедитора, що випливає з договору транспортного експедирування, має лише клієнт, у тому числі на позов у зв'язку з втратою вантажу. З врахуванням вищевикладеного, позов у частині стягнення вартості втраченого вантажу в сумі 1036818,13 грн є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

В свою чергу, вимога позивача про стягнення з відповідача на підставі ч.2 ст.625 ЦК України 2726,97грн 3% річних, задоволенню не підлягає, оскільки станом на 03.11.2016 у відповідача не існувало грошового зобов'язання перед позивачем, а тому не існувало строку його виконання та факту прострочення у період з 03.11.2016 по 05.12.2016.

Також, місцевий суд відмовив у задоволенні вимоги позивача про стягнення з відповідача штрафу в розмірі 300,00грн, так як зазначена відповідальність настає за умови відмови експедитора від виконання Договору експедирування, тоді як відповідач приступив до його виконання, і саме через це визнаний позивачем належним відповідачем за позовом.

Не погодившись з ухваленим рішенням, відповідачка звернулась з апеляційною скаргою, в якій вказує, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує наступне.

Відповідно до ст. 618 ЦК України боржник відповідає за порушення зобов'язання іншими особами, на яких було покладено його виконання, якщо договором або законом не встановлено відповідальність безпосереднього виконавця. В заявці - договорі на транспортне експедирування сторони погодили, що повну матеріальну відповідальність за збереження вантажу несе перевізник.

Разом з тим, в накладній CMR № РАІ/16/504-СІS від 31.10.2016р. не було відображено відвантаження товару перевізнику, не має його печатки та найменування, в графі 23 стоїть підпис невстановленої особи.

В свою чергу, вважає, що місцевим судом не вірно трактовано ч. 2 ст. 932 ЦК України, оскільки ФОП Калініна М.С. для виконання договору експедирування не залучала будь - яких третіх осіб, а ТОВ "Єврокийтранс" є перевізником.

На думку апелянта, позивачем не доведено правомірність дій його постачальника/вантажовідправника, а саме не надано приймально-здавального документу на товар в розумінні Інкотермс (видаткова накладна), з якого би вбачалася передача товару перевізнику, з усіма обов'язковими реквізитами такого документу, як найменування перевізника, його печатка, П.І.Б. його представника (водія), довіреність вантажоодержувача та перевізника на таку особу, підпис такої особи про прийняття товару.

Окрім того наголосив, що позивачем було визнано у нього немає оригіналу накладної CMR № РАІ/16/504-СІS від 31.10.2016 р., а наявну копію було отримано по електронній пошті від постачальника з Польщі.

Враховуючи викладене, Фізична особа-підприємець Калініна Марина Станіславівна просить суд скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 14.03.2017 р. у справі № 906/1289/16 та прийняти нове про відмову у позові.

Від позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Техпровід" надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги - відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує на таке.

Згідно до положень ст. 932 ЦК України експедитор має право залучити до виконання своїх обов'язків інших осіб. У разі залучення експедитором до виконання своїх обов'язків за договором транспортного експедирування інших осіб експедитор відповідає перед клієнтом за порушення договору.

Обсяг відповідальності експедитора перед клієнтом також встановлений положеннями ст. 14 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність", згідно до яких експедитор несе відповідальність за дії та недогляд третіх осіб, залучених ним до виконання договору транспортного експедирування, у тому ж порядку, як і за власні дії.

Вважає, що саме експедитор Фізична особа-підприємець Калініна М.С. уклала від свого імені, що встановлено судом першої інстанції, з перевізником Договір на постачання послуг по перевезенню міжнародних вантажів автомобільним транспортом №194/26/10/16 від 26.10.2016р.

При цьому, Товариство з обмеженою відповідальністю "Техпровід" наголосило що, ніколи не перебував та не перебуває у жодних договірних правовідносинах з Товариством з обмеженою відповідальністю "Єврокийтранс".

Вважає, що оскільки взявши на себе обов'язок організувати доставку вантажу за конкретною адресою та в чітко визначені строки, зважаючи на норми ст. 932 Цивільного кодексу України та ст. 14 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність", експедитор - Фізична особа - підприємець Калініна М.С. несе повну відповідальність за дії чи бездіяльність залученого нею, особисто, перевізника Товариства з обмеженою відповідальністю "Єврокийтранс".

Зважаючи на те, що такий договір перевезення був укладений між Фізичною особою-підприємцем Калініною М.С. та Товариством з обмеженою відповідальністю "Єврокийтранс", саме відповідач має право звертатися з вимогами до перевізника.

Звертає увагу суду на те, що в нього не має примірника накладної CMR № РАІ/16/504-СІS від 31.10.2016р., оскільки вона складається в трьох примірниках, одна залишається у відправника, другий супроводжує вантаж та третій примірник для перевізника. Оскільки вантаж так і не було отримано позивачем, в нього не може бути оригіналу примірника вищевказаної накладної.

Позивач вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 14.03.2017 року по справі №906/1218/16 законним та обґрунтованим, а тому просить відхилити апеляційну скаргу ФОП Калініної М.С.

В додаткових поясненнях позивач зазначає, що в нього не має примірника накладної CMR № РАІ/16/504-СІS від 31.10.2016р. Також позивач в письмових поясненнях вказав, що не здійснювалося страхування вантажу на перевезення за маршрутом м. Щецин, Польща - м. Запоріжжя, Україна.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Єврокийтранс" не скористалася правом подати відзив на апеляційну скаргу відповідача, що відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 08.06.2017 року р. ( а.с. 82-87, т.2) з метою повного та всебічного розгляду справи, враховуючи, що рішення у даній справі може вплинути на права або обов'язки RUSAL MARKETING GMBH щодо однієї з сторін, було залучено RUSAL MARKETING GMBH (постачальника за Договором № №RM-TEXPROVOD-2016 від 06.06.2016 р.) до розгляду справи № 906/1218/16 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача та вимагалось від RUSAL MARKETING GMB надати Рівненському апеляційному господарському суду, письмові пояснення з приводу питань:

- яким чином здійснювалося відвантаження за Договором № RM-TEXPROVODPR-2016 від 06.06.2016 р.;

- котрим особам було відвантажено товар за Договором № RM-TEXPROVODPR-2016 від 06.06.2016 р.;

- на підставі яких документів були встановлені особи, котрим був переданий товар за Договором № RM-TEXPROVODPR-2016 від 06.06.2016 р. та їх повноваження щодо прийняття вказаного товару;

- яким чином та котрими особами вносилися записи до накладної CMR № РАІ/16/504-СІS від 31.10.2016р. (на підставі яких документів).

Однак, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - RUSAL MARKETING GMBH не надало суду жодних пояснень з приводу вищевказаних питань та відзиву на апеляційну скаргу .

Відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Окрім того, вищевказаною ухвалою було відкладено розгляд справи на 20.12.2017 р. о 14:30 год. та визначено резервну дату проведення засідання - 24.01.2018 р. о 14:30 год., однак третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - RUSAL MARKETING GMBH не забезпечив явку свого уповноваженого представника на зазначені судові засідання.

Враховуючи положення ст. ст. 263, 269, 273 ГПК України про межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції та строки розгляду апеляційної скарги, враховуючи неявку представника RUSAL MARKETING GMBH, відсутність будь яких пояснень RUSAL MARKETING GMBH з приводу спірних правовідносин, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу за відсутністю пояснень RUSAL MARKETING GMBH.

В судових засідання Рівненського апеляційного господарського суду скаржник - ФОП Калініна М.С. та її представник ОСОБА_4 підтримали вимоги апеляційної скарги з підстав, викладених у ній. Просять скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 14.03.2017 р. у справі № 906/1218/16 та прийняти нове, котрим відмовити в позові.

Представник позивача в судових засіданнях заперечував проти доводів апеляційної скарги, пояснював, що саме відповідач ФОП Калініна М.С. несе відповідальність за дії перевізника, котрого вона залучила до здійснення перевезення, а тому просив оскаржене рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

24 січня 2018 року в судове засідання Рівненського апеляційного господарського суду представники позивача та третіх осіб не з'явилися.

Враховуючи приписи ст.ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справи в апеляційній інстанції, той факт, що позивач та треті особи повідомлялись в установленому законом порядку, а також те, що явка представників сторін та третіх осіб в судове засідання обов'язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе завершувати розгляд апеляційної скарги за відсутності представників позивача та третіх осіб.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників позивача та апелянта , перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу ФОП Калініної М.С. слід задовольнити, а оскаржуване рішення скасувати, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 06.06.2016 р. між ТОВ "Техпровід" (далі - Покупець) та RUSAL MARKETING GMBH (Постачальник) було укладено Договір № RM-TEXPROVODPR-2016 на поставку алюмінієвої продукції, виробник, номенклатура та перелік якої визначається сторонами в додаткових угодах, які є невід'ємною частиною укладеного договору (далі - Договір поставки та товар) (а.с.11-17, т.1).

Відповідно до п. 3.1. Договору поставки товар може поставлятись на умовах FCA склад вантажовідправника ( у відповідності до INKOTERMS 2010 (ICC. Paris. Publicatoin No. 715).

Згідно із п. 3.2. Договору поставки, при поставці на умовах FCA датою поставки вважається дата відвантаження зі складу вантажовідправника в CMR.

Пунктом 3.4. Договору поставки передбачено, що ризики загибелі, крадіжки, втрат, псування, пошкодження товару переходить до покупця з дати поставки.

Пізніше, Додатковою угодою №4 від 07.10.2016 до Договору поставки від 06.06.2016 (а.с. 17) сторони дійшли згоди здійснити чергове відвантаження продукції, а саме - алюмінієвої катанки марки ІІ AKLP-PT-7E 9, 5d (TC 445-09-01) у кількості 42-а тон (+/-5%), загальна вартість якої склала 79607,29 доларів США.

10.10.2016 постачальник направив покупцю рахунки, попередні інвойси №RM-10045/16-TEXPROVOD та №RM-10046/16-TEXPROVOD на умовах 100% попередньої оплати товару, згідно яких поставка товару мала відбутись у період 01.10.2016-31.10.2016 ( а.с. 18-19,т.1).

Покупець на умовах 100% попередньої оплати оплатив товар постачальника на загальну суму 79 607,29 доларів США, про що свідчить платіжне доручення в іноземній валюті №12 від 17.10.2016 (а.с. 21,т.1).

В своючергу, як встановлено матеріалами справи та в судовому засіданні, з метою забезпечення доставки придбаного товару з місця відвантаження, передбаченого Договором поставки, до місця розташування покупця, 31.10.2016 покупцем укладено з експедитором - Фізичною особою-підприємцем Калініною Мариною Станіславівною (експедитор, відповідач) заявку-договір №31/10 на перевезення вантажів автомобільним транспортом (далі - Договір експедирування) (а.с. 22,т.1).

За умовами Договору експедирування експедитор зобов'язався за грошову винагороду в розмірі 36000,00грн (без/нал) забезпечити доставку вантажу за маршрутом м. Щецин, Польща - м. Запоріжжя, Україна, вантажним автомобілем Iveko НОМЕР_3, н/п Krone НОМЕР_2, водій ОСОБА_5.

Як вбачається з копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, власником вантажного автомобіля Iveko НОМЕР_3 з напівпричепом Krone НОМЕР_2 є Товариство з обмеженою відповідальністю "Єврокийтранс" (перевізник, третя особа) (а.с. 28-29,т.1).

Отже, станом на дату укладення Договору експедирування, відповідач та третя особа перебували в договірних відносинах згідно укладеного 26.10.2016 року договору на постачання послуг з перевезення міжнародних вантажів автомобільним транспортом №194/26/10/16 (далі - Договір перевезення) (а.с. 106-109,т.1).

Згідно п.1.2 Договору перевезення перевізник на підставі письмових заявок експедитора виконує транспортне перевезення вантажу шляхом залучення транспортних засобів, належних перевізнику, у відповідності до умов даного договору і заявок.

Договір експедирування передбачав, що товар буде відвантажено в м. Щецин, Польща - 31.10.2016 та доставлено за адресою: Україна, м. Запоріжжя, вул. Каховська, б.32 - 03.11.2016 (а.с. 110 ,т.1).

Договір експедирування містить умову про те, що перевізник несе повну матеріальну відповідальність за схоронність вантажу та що за відмову від роботи винна сторона сплачує штраф в розмірі 300 грн.

31.10.2016 постачальник оформив, зокрема, фінальний інвойс №RM-10045/16-TEXPROVOD, згідно якого вартість відвантаженого товару (вагою 21544 кг) складає 40 201,10 доларів США, а поставка товару мала відбутись у період 01.10.2016-31.10.2016 (а.с. 20,т.1).

Також, у матеріалах справи знаходиться міжнародна товарно-транспортна накладна CMR №РАІ/16/504-СІS від 31.10.2016 (а.с.24,т.1), яка свідчить про відвантаження постачальником товару (бухти алюмінієвої катанки) у кількості 21 544 кг.

Листом від 02.11.2016 постачальник повідомив Покупця, що при оформленні документів на товар, відвантажений згідно фінального інвойсу RM-10045/16-TEXPROVOD від 31.10.2016, були некоректно вказані прізвища водіїв, зокрема в CMR №РАІ/16/504-СІS від 31.10.2016 замість "Bogdan Mihail" необхідно читати "Chernysov Petro" (а.с. 23,т.1).

Проте, у строк до 03.11.2016 товар доставлено позивачу не було і місцезнаходження даного товару не відоме, у зв'язку з чим позивач звернувся до господарського суду з позовом про стягнення вартості втраченого вантажу на суму 1036818,12 грн ( що еквівалентно 40 201,10 дол. США станом на 17.10.2016), а також 2 726,97 грн 3% річних та 300,00 грн штрафу.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних даних справи.

В силу дії ст. 11 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК) цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

У відповідності до ст. 20 Господарського кодексу України ( надалі - ГК) держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів. Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Отже, між сторонами виникли договірні правовідносини на підставі укладення заявки-договору від 31.10.2016р. на перевезення вантажу автомобільним транспортом.

Відносини, що виникають при транспортному експедируванні вантажів усіма видами транспорту, крім трубопровідного регулюються Цивільним кодексом України, Законом України "Про транспортно-експедиторську діяльність" та Конвенцією про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів до якої Україна приєдналася 01.08.2006р.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність", транспортно-експедиторська послуга - робота, що безпосередньо пов'язана з організацією та забезпеченням перевезень експортного, імпортного, транзитного або іншого вантажу за договором транспортного експедирування. Експедитор (транспортний експедитор) - суб'єкт господарювання, який за дорученням клієнта та за його рахунок виконує або організовує виконання транспортно-експедиторських послуг, визначених договором транспортного експедирування. Клієнт - це споживач послуг експедитора (юридична або фізична особа), який за договором транспортного експедирування самостійно або через представника, що діє від його імені, доручає експедитору виконати чи організувати або забезпечити виконання визначених договором транспортного експедирування послуг та оплачує їх, включаючи плату експедитору. Перевізник - юридична або фізична особа, яка взяла на себе зобов'язання і відповідальність за договором перевезення вантажу за доставку до місця призначення довіреного їй вантажу, перевезення вантажів та їх видачу (передачу) вантажоодержувачу або іншій особі, зазначеній у документі, що регулює відносини між експедитором та перевізником.

Відповідно до приписів ст. 929 ЦК України за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу. Договором транспортного експедирування може бути встановлено обов'язок експедитора організувати перевезення вантажу транспортом і за маршрутом, вибраним експедитором або клієнтом, зобов'язання експедитора укласти від свого імені або від імені клієнта договір перевезення вантажу, забезпечити відправку і одержання вантажу, а також інші зобов'язання, пов'язані з перевезенням.

Договором транспортного експедирування може бути встановлено обов'язок експедитора організувати перевезення вантажу транспортом і за маршрутом, вибраним експедитором або клієнтом, зобов'язання експедитора укласти від свого імені або від імені клієнта договір перевезення вантажу, забезпечити відправку і одержання вантажу, а також інші зобов'язання, пов'язані з перевезенням.

Крім того, колегія суддів враховує, що 15.01.2018 року Рівненським апеляційним господарським судом було прийнято постанову у справі № 906/1219/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Техпровід" до Фізичної особи-підприємця Калініної Марини Станіславівни, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - RUSAL MARKETING GMBH, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Єврокийтранс" про стягнення 1001220,14 грн.

Даною постановою Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Калініної Марини Станіславівни - задоволено. Рішення господарського суду Житомирської області від 20.02.2017р. у справі № 906/1219/16 скасовано. Прийняте нове рішення, яким в задоволенні позову відмовлено.

Даною постановою встановлено, що " доказів відвантаження товару перевізнику суду не було надано, а наявна в матеріалах справи CMR № РАІ/16/600-СІS від 31.10.2016 р. не підтверджує завантаження товару за Договором № RM-TEXPROVODPR-2016 від 06.06.2016 р. саме на транспортний засіб, наданий для перевезення товару за Договором поставки.

Підсумовуючи вищевикладене, у суду немає підстав вважати, що відповідачем було порушено право позивача."

Отже, досліджуючи наявні матеріали справи, колегія суддів враховує таке.

Так, ФОП Калініна М.С. взяла на себе зобов'язання організувати перевезення товару автомобільним транспортом і за маршрутом, вибраним Покупцем та уклала від свого імені договір перевезення товару з Перевізником .

За умовою п. 2.3 Договору надання послуг Експедитор та Перевізник домовились, що кількість, рід вантажу, вантажовідправники, вантажоодержувачі, графік подання транспорту, ціни, а також інші необхідні умови, передбачені Конвенцією про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів, зазначаються в разових заявках на кожне перевезення, а за умовами п. 3.1.1. та п. 3.1.6 цього Договору.

Відповідно до п. п. 3.1.1, 3.1.6. Договору надання послуг Перевізник зобов'язаний письмово підтверджувати прийняття заявки до виконання шляхом її підписання уповноваженою посадовою особою Перевізника і скріплення печаткою, та забезпечити збереження вантажу, прийнятого до перевезення, і своєчасно доставити його вантажоодержувачу.

Статтею 10 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність" передбачено право експедитора не приступати до виконання обов'язків за договором транспортного експедирування до отримання від клієнта всіх необхідних документів та іншої інформації щодо властивостей вантажу, умов його перевезення, а також іншої інформації, необхідної для виконання експедитором обов'язків, передбачених договором транспортного експедирування.

Згідно з ч. 3 ст. 933 ЦК України у разі ненадання клієнтом документів та необхідної інформації експедитор має право відкласти виконання своїх обов'язків за договором транспортного експедирування до надання документів та інформації в повному обсязі.

Однак, Експедитор приступила до виконання зобов'язання за Договором заявкою шляхом укладання з Перевізником письмової заявки № 270 від 28.10.2016р. на перевезення товару Постачальника автомобільним транспортом і за маршрутом, вибраним Покупцем вантажним автомобілем Iveko НОМЕР_4 з напівпричепом van hool НОМЕР_5, водій ОСОБА_6.

Відповідно до ст. 9 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність" перевезення вантажів супроводжується товарно-транспортними документами, складеними мовою міжнародного спілкування залежно від обраного виду транспорту або державною мовою, якщо вантажі перевозяться в Україні.Для міжнародних перевезень використовується товарно-транспортна накладна міжнародної форми (CMR).

На підтвердження прийняття вантажу до перевезення, позивачем було надано копію CMR № РАІ/16/504-СІS від 31.10.2016 р.

В свою чергу, відповідно до статті 5 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів, вантажна накладна складається в трьох оригінальних примірниках, підписаних відправником і перевізником. Перший примірник передається відправнику, другий супроводжує вантаж, а третій залишається у перевізника.

Вимоги до вантажної накладної передбачені статтею 6 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів, а саме в ній має бути вказано:

- дата і місце складання вантажної накладної;

- ім'я та адреса відправника;

- ім'я та адреса перевізника;

- місце і дата прийняття вантажу до перевезення і передбачене місце його доставки;

- ім'я та адреса одержувача;

- прийняте позначення характеру вантажу і спосіб його упакування та, у випадку перевезення небезпечних вантажів, їх загальновизнане позначення;

- кількість вантажних місць, їх спеціальне маркування і нумерація місць;

- вага вантажу брутто чи виражена в інших одиницях виміру кількість вантажу;

- платежі, пов'язані з перевезенням (провізна плата, додаткові платежі, митн і збори, а також інші платежі, що стягуються з моменту укладання договору до доставки вантажу);

- інструкції, необхідні для виконання митних та інших формальностей;

- заява про те, що перевезення здійснюється, незалежно від будь-яких умов, згідно положень дійсної Конвенції.

Як вказувалося вище, вантажна накладна в даному випадку міжнародна автомобільна накладна (CMR) за загальним правилом складається в трьох оригінальних примірниках (відправнику, отримувачу і перевізнику), а експедитор може бути четвертою стороною операції перевезення (якщо він не є одночасно перевізником), для експедитора не передбачений оригінальний екземпляр міжнародної автомобільної накладної (CMR).

В свою чергу, позивач надав копію міжнародної автомобільної накладної CMR № РАІ/16/504-СІS від 31.10.2016 р., надану йому засобами факсимільного зв'язку від RUSAL MARKETING GMBH і саме таку копію накладної позивачем було завірено.

З вказаної CMR накладної не вбачається якій саме особі було відвантажено до перевезення вантаж за Договором, оскільки в графі 16 відсутня інформація про перевізника, в графі 23 стоїть підпис невстановленої особи, не має печатки перевізника, а в графі 17 стоїть печатка та підпис польського експедитора "POL-АGENT" проте не вказано перевізника (24-25, т.1).

Тобто, з автомобільної накладної CMR № РАІ/16/504-СІS від 31.10.2016р. не вбачається факт передачі вантажу алюмінієвої катанки марки ІІ AKLP-PT-7E 9, 5d (TC 445-09-01) у кількості 42-а тон (+/-5%) до перевезення перевізнику у даних спірних правовідносинах ТОВ "Єврокийтранс".

Згідно із ч. 1 ст. 924 ЦК України перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів перевізник несе відповідальність за повну чи часткову втрату вантажу або за його ушкодження, що сталися з моменту прийняття вантажу для перевезення і до його доставки, а також за будь-яку затримку доставки.

З аналізу вказаних норми вбачається, що перевізник відповідає за втрату вантажу з саме з моменту прийняття його до перевезення.

Колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду бере до уваги також наявні в матеріалах справи листи ГУ ДВФ у м. Києві № К/26-15-23-0124 (т. 2, а. с. 133-134) відповідно до якого:

- транспортний засіб д.н.з НОМЕР_5 та НОМЕР_3 у період з 01.01.2016 р. по 16.11.2017 р. не здійснював перетин митного кордону України;

- транспортний засіб д.н.з НОМЕР_2 та НОМЕР_4 під керуванням ОСОБА_7 виїхав 25.10.2016 р. за територію України та повернувся 29.10.2016 р., 01.11.2016 р. під керуванням ОСОБА_8 01.11.2016 р. виїхав за територію України та 04.11.2016 р. повернувся на територію України;

- ОСОБА_6 в період 2015-2017 р. р. не перетинав державний кордон України.

Тобто, оцінюючи наведене в сукупності колегія суддів приходить до висновку, що інформація зазначена в графі 16 накладної CMR № РАІ/16/504-СІS від 31.10.2016 р. не відповідає дійсності, оскільки транспортні засоби д.н.з НОМЕР_2 та д.н.з НОМЕР_3 станом на 31.10.2016 р. (дата завантаження) перебували на території України та не здійснювали виїзд за межі України, а водій - ОСОБА_6 в період 2015-2017 р. р. не перетинав державний кордон України.

З огляду на зазначене колегія суддів констатує, що позивачем в даній справі не доведено належними та допустимими доказами в розумінні ст. ст. 76, 77 ГПК України факту передачі вантажу - алюмінієвої катанки марки ІІ AKLP-PT-7E 9, 5d (TC 445-09-01) у кількості 42-а тон (+/-5%) до перевезення Товариству з обмеженою відповідальністю "Єврокийтранс", або завантаження товару в автомобіль вказаний в CMR накладній, що є обов'язковою умовою для настання відповідальності для перевізника, а як наслідок настання такої відповідальності і для експедитора відповідно до ч. 3 ст. 14 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність" та ст. 932 ЦК України.

Колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає за необхідне відзначити, що відповідач у даній справі - ФОП ОСОБА_9 може відповідати за втрату вантажу (товару - алюмінієвої катанки марки ІІ AKLP-PT-7E 9, 5d (TC 445-09-01) у кількості 42-а тон (+/-5%) у випадку коли буде підтверджений факт прийняття вантажу до перевезення.

Разом з тим, в суді апеляційної інстанції цей факт не було підтверджено.

Також, колегія суддів вважає за необхідне відзначити, що відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України, збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Визначення збитків та види збитків дано законодавцем у статті 22 Цивільного кодексу України та розширеному тлумаченню вони не підлягають.

Колегія суддів бере до уваги те, що заявлені до стягнення 1 036 818 грн.13 коп. вартість втраченого вантажу за своєю правовою природою є збитками в розумінні п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України.

Притягнення до цивільно-правової відповідальності можливо лише при наявності певних, передбачених законом умов. Їх сукупність утворює склад цивільного правопорушення, який і є підставою цивільно-правової відповідальності.

З огляду на положення статті 22 Цивільного кодексу України, статті 224 Господарського кодексу України для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків, необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Позивачем в даній справі не доведено також і протиправної поведінки відповідача, її вини та наслідків цієї протиправної поведінки відповідача та збитками.

Натомість судом першої інстанції судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи у зв'язку із чим місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог частково (вартості втраченого вантажу).

Щодо позовної вимоги про стягнення 3% річних, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за належне відзначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Тобто, обов'язковою підставою для нарахування та сплати 3% річних є існування грошового зобов'язання, однак враховуючи, що станом на 03.11.2016 р. у відповідача не існувало грошового зобов'язання перед позивачем, як не існувало і строку його виконання та факту прострочення у період з 03.11.2016р. по 05.12.2016р. у зв'язку із чим в позовній вимозі про стягнення 3% річних слід відмовити.

Вимога позивача про стягнення з відповідача штрафу в розмірі 300 грн. не підлягає до задоволення, оскільки зазначена відповідальність настає за умови відмови Експедитора від виконання своїх робіт згідно з заявкою-договором № 31/10 від 31.10.2016 р., а як було встановлено судом апеляційної інстанції вище, експедитор приступила до його виконання.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Відповідно до Договору поставки та Додаткової угоди № 2 до Договору поставки, поставка здійснювалася на умовах FCA склад Щецин (Польща) (у відповідності до INKOTERMS 2010 (ICC. Paris. Publicatoin No. 715).

Згідно із п. 3.2. Договору поставки, при поставці на умовах FCA датою поставки вважається дата відвантаження зі складу вантажовідправника в CMR.

Пунктом 3.4. Договору поставки передбачено, що ризики загибелі, крадіжки, втрат, псування, пошкодження товару переходить до покупця з дати поставки.

Згідно п. А. 4. Правил "Інкотермс 2010 року" поставка вважається здійсненою зокрема, якщо названим місцем поставки є площі продавця: коли товар завантажений на транспортний засіб, наданий перевізником, що призначений покупцем, чи іншою особою, що діє від імені останнього.

Відповідно до п. Б 5 Правил "Інкотермс 2010 року" покупець має нести всі ризики втрати або пошкодження вантажу з моменту коли товар переданий йому у відповідності із п. А. 4.

Тобто, враховуючи положення Правил "Ікотермс 2010 року", Договору поставки та Додаткової угоди до Договору поставки, право власності на товар мало перейти до позивача з моменту відвантаження товару, однак як вказувалося вище, доказів відвантаження товару перевізнику суду не було надано, а наявна в матеріалах справи CMR № РАІ/16/504-СІS від 31.10.2016 р. не підтверджує завантаження товару за Договором № RM-TEXPROVODPR-2016 від 06.06.2016 р. саме на транспортний засіб, наданий для перевезення товару за Договором поставки.

Підсумовуючи вищевикладене, у суду немає підстав вважати, що відповідачем було порушено право позивача.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів.

Колегія суддів вважає за необхідне відзначити, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставин, що мають значення для справи та неправильно застосовані норми матеріального права, у зв'язку із чим суд прийшов до помилкового висновку про часткове задоволення позовних вимог та стягнуто з відповідача вартість втраченого вантажу.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З урахуванням викладеного, судова колегія вважає, що доводи апелянта є цілком обґрунтованими, підтверджуються встановленими обставинами справи та відповідними нормами закону, в зв'язку з чим рішення господарського суду Житомирської області від 14.03.2017р. у справі № 906/1218/16 слід скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Крім того, судова колегія враховує, що ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 12.04.2017 року у даній справі відстрочено скаржнику сплату судового збору у розмірі 17 107,49 грн. до винесення рішення у даній справі ( 168-171, т.1).

В свою чергу, за правилами ч.4 ст. 129 ГПК України, судові витрати, пов"язані з розглядом справи покладаються, у разі відмови в позові - на позивача.

З таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судовий збір за подачу апеляційної скарги в розмірі 17 107,49 грн. слід покласти на позивача.

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Калініної Марини Станіславівни - задовольнити.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 14.03.2017р. у справі № 906/1218/16 - скасувати.

Прийняти нове рішення.

В задоволенні позову відмовити.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Техпровід" (69 096, Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Каховська, 32 код 31806384) в дохід державного бюджету України судовий збір в розмірі -17 107,49 грн. за подання апеляційної скарги.

4. Господарському суду Житомирської області видати судовий наказ на виконання цієї постанови.

5. Справу №906/1218/16 повернути в господарський суд Житомирської області.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом 20 днів з дня її проголошення в порядку визначеному ГПК України.

Головуючий суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Маціщук А.В.