КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" січня 2018 р. Справа№ 910/19326/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Руденко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Петрик М.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Гаркавенко С.В. - довіреність від 20.07.2017 р., посвідчення адвоката № 5799/10 від 30.08.2016 р.

від відповідача: Бойков О. С. - довіреність від 19.12.2017 р., посвідчення адвоката № 3097 від 29.11.2007 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу "Кристал-20"

на рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2015 року

у справі № 910/19326/15 (суддя Пінчук В.І.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

до Житлово-будівельного кооперативу "Кристал-20"

про стягнення 1 149 809,26 грн.

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство "Київенерго" звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Житлово-будівельного кооперативу "Кристал-20" про стягнення 1 149 809,26 грн., з яких 784 054,15 грн. основного боргу, 22 664,47 грн. 3 % річних, 274 342,35 грн. інфляційних втрат та 68 748,29 пені.

15.10.2015 р. до господарського суду міста Києва позивачем була подана заява про зменшення розміру позовних вимог, відповідно до якої позивач просив зменшити розмір заявлених позовних вимог та стягнути з відповідача 906 409,64 грн., з яких: 540 654,53 грн. основного боргу, 22 664,47 грн. - 3% річних, 274 342,35 грн. - збитки від інфляції та 68 748,29 грн. - пеня.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.10.2015 року позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Київенерго" задоволено, стягнуто з Житлово - будівельного кооперативу "Кристал - 20" на користь Публічного акціонерного товариства "Київенерго" 540 654 грн. 53 коп. основного боргу за спожиту теплову енергію, 68 748 грн. 29 коп. пені, 22 664 грн. 47 коп. - 3% річних, 274 342 грн. 35 коп. - збитків від інфляції. В частині стягнення з відповідача основного боргу в розмірі 243 399,62 грн. провадження у справі припинити відповідно до п. 1.1 ст. 80 ГПК України.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2015 року та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково у сумі 229 601,96 грн. та здійснити перерахунок штрафних санкцій.

Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідач визнає борг у розмірі 229 601,96 грн., який відображено в акті звіряння розрахунків станом на 01.09.2015 р., а борг у розмірі 311 052,57 грн. не визнає з тих підстав, що позивачем не було враховано сум оплат за грудень 2012 р. - 55 000,00 грн., січень 2013 р. - 46 329,92 грн. та травень 2015 р. 29 918,80 грн. Також апелянт зазначає, що застосовані тарифи та об'єми використання теплової енергії не відповідають тарифам та об'ємам, які повинні застосовуватись для населення. Крім того, апелянт вказав, що факт наявності основної заборгованості за договором належним чином позивачем не доведений, питання обсягу поставленої позивачем теплової енергії є спірним та потребує спеціальних знань, у зв'язку з чим відповідач клопотав про призначення експертизи, стосовно якої безпідставно було відмовлено судом першої інстанції.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.12.2015 року справу № 910/19326/15 прийнято до свого провадження колегією судді у складі: Дідиченко М. А. - головуюча, Руденко М.А., Пономаренко Є. Ю. та призначено до розгляду на 03.02.2016 року.

Представник відповідача у судовому засіданні 03.02.2016 року заявив клопотання про призначення судової експертизи, проведення якої просив доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса.

Клопотання мотивоване тим, що відповідач вважає, що об'єми та розміри спожитої населенням будинків ЖБК "Кристал-20" теплової енергії позивачем завищено.

Представник позивача у судовому засіданні 03.02.2016 року заперечував проти задоволення клопотання про призначення судової експертизи.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 03.02.2016 року у справі призначено судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса та зупинено провадження у справі.

14.03.2016 року до відділу документального забезпечення суду надійшла справа № 910/19326/15 із клопотанням про залучення для проведення експертизи спеціаліста у галузі теплопостачання.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.03.2016 року поновлено провадження у справі та призначено розгляд справи на 30.03.2016 року.

Представник відповідача у судовому засіданні 30.03.2016 року подав клопотання про залучення в якості спеціаліста в галузі теплопостачання - кандидата технічних наук, доцента кафедри теплотехніки та енергозбереження Національного технічного університету "Київський політехнічний інститут" - ОСОБА_7.

Представник позивача у судовому засіданні 30.03.2016 року заперечував проти залучення для проведення експертизи ОСОБА_7, оскільки йому відомо, що із вказаною особою неможливо зв'язатися.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 30.03.2016 року для проведення судової бухгалтерської експертизи, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.02.2016 року, залучено спеціаліста у галузі теплопостачання ОСОБА_7. Дозволено залучити будь-якого іншого спеціаліста у галузі теплопостачання на розсуд експертної установи, у разі неможливості участі у проведенні експертизи ОСОБА_7 та зупинено провадження у справі.

30.05.2016 року до відділу документального забезпечення суду надійшла справа № 910/19326/15 із повідомленням про неможливість проведення експертизи, у зв'язку із відсутністю зв'язку з ОСОБА_7.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.06.2016 року поновлено провадження у справі та призначено до розгляду на 15.06.2016 року.

У судове засідання 15.06.2016 року представник відповідача не з'явився, однак, через відділ документального забезпечення суду подав клопотання про відкладення розгляду справи.

Представник позивача у судовому засіданні 15.06.2016 року не заперечував проти задоволення клопотання відповідача.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.06.2016 року продовжено строк розгляду апеляційної скарги та відкладено розгляд справи до 29.06.2016 року.

Представник позивача у судовому засіданні 29.06.2016 року подав клопотання, відповідно до якого запропонував залучити до проведення експертизи спеціаліста у галузі теплопостачання - ОСОБА_8.

Представник відповідача у судовому засіданні 29.06.2016 року також подав клопотання, відповідно до якого просив залучити до проведення експертизи у якості спеціаліста - теплотехніка ОСОБА_9.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 29.06.2016 року у справі призначено судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі.

28.11.2016 року до відділу документального забезпечення суду надійшла справа № 910/19326/15 із повідомленням про неможливість надання висновку судово-економічної експертизи.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 02.12.2016 року у зв'язку із перебуванням судді Руденко М.А., яка не є головуючою суддею, у відпустці, справу № 910/19326/15 передано на повторний автоматизований розподіл.

Згідно із протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 02.12.2016 року, справу № 910/19326/15 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Кропивна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.12.2016 року поновлено провадження у справі, прийнято до провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Кропивна Л.В. та призначено до розгляду на 20.12.2016 року.

У судове засідання 20.12.2016 року представник позивача не з'явився, про поважні причини неявки суд не повідомив.

Представник відповідача у судовому засіданні 20.12.2016 року заявив клопотання про повторне призначення судової експертизи та доручення її проведення Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса із залученням спеціаліста - теплотехніка ОСОБА_9.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.12.2016 року відкладено розгляд справи до 17.01.2017 року.

Представник відповідача у судовому засіданні 17.01.2017 року підтримав раніше заявлене клопотання про повторне призначення судової експертизи та доручення її проведення Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса із залученням спеціаліста - теплотехніка ОСОБА_9.

Представник позивача у судовому засіданні 17.01.2017 року не заперечував проти задоволення клопотання відповідача про проведення експертизи.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 17.01.2017 року у справі № 910/19326/15 призначено судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса та зупинено провадження у справі.

17.10.2017 року до Київського апеляційного господарського суду повернулися матеріали справи № 910/19326/15 разом з висновком комплексної судової експертизи із залученням фахівця в галузі теплопостачання № 1963/6777 від 11.09.2017 року.

Розпорядженням № 09-53/4158/17 від 20.10.2017 року призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи, у зв'язку із перебуванням судді Кропивної Л.В. у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/19326/15 колегію суддів у складі головуючого судді: Дідиченко М.А., суддів: Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.10.2017 року поновлено провадження у справі, прийнято до провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Руденко М.А. та призначено до розгляду на 21.11.2017 року.

У судовому засіданні 21.11.2017 року представниками сторін надані письмові пояснення з урахуванням висновку експертизи.

Крім того, враховуючи подані пояснення, представниками сторін заявлено клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні, з метою надання можливості ознайомитись з матеріалами справи.

Також, представники сторін подали клопотання про продовження строку розгляду спору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.11.2017 року продовжено строк розгляду спору та у судовому засіданні оголошено перерву в розгляді справи до 19.12.2017 року.

Через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів представником позивача було подано клопотання про призначення додаткової будівельно-технічної експертизи та клопотання про виклик спеціаліста в галузі теплопостачання по справі.

Представник позивача у судовому засіданні 19.12.2017 надав колегії суддів пояснення, в яких зазначив, що підтримує раніше подані клопотання.

Представник відповідача в судовому засіданні 19.12.2017 року надав пояснення по суті спору та заперечив проти заявлених клопотань позивача.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.12.2017 р. було відкладено розгляд справи на 23.01.2018 р. та викликано у судове засідання спеціаліста у галузі теплопостачання ОСОБА_9 для дачі пояснень щодо проведеної судової комплексної експертизи № 1963/6777 від 11.09.2017 року.

В судовому засіданні 23.01.2018 р. спеціаліст у галузі теплопостачання ОСОБА_9 надав відповіді на поставлені позивачем питання щодо проведеної судової комплексної експертизи № 1963/6777 від 11.09.2017 року.

В судовому засіданні 23.01.2018 р. колегією суддів було відмовлено в задоволенні клопотання про призначення додаткової будівельно-технічної експертизи. Мотиви такої відмови наведені в мотивувальній частині постанови.

В судовому засіданні 23.01.2018 р. було оголошено перерву до 24.01.2018 р.

24.01.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшло клопотання про призначення додаткової комплексної судової економічної експертизи.

В судовому засіданні 24.01.2018 р. колегією суддів було відмовлено в задоволенні клопотання про призначення додаткової комплексної судової економічної експертизи. Мотиви такої відмови наведені в мотивувальній частині постанови.

Представник відповідача в судовому засіданні 24.01.2018 р. апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник позивача в судовому засіданні 24.01.2018 р. проти апеляційної скарги заперечував, рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як підтверджується матеріалами справи, 01.10.1999 р. між акціонерною енергопостачальною компанією «Київенерго», яке змінило своє найменування на публічне акціонерне товариство "Київенерго" (постачальник, позивач) та житлово-будівельним кооперативом "Кристал - 20" (споживач, відповідач) був укладений договір на постачання теплової енергії у гарячій воді № 1630366 (договір).

Відповідно до розділу 1 договору предметом вказаного договору є постачання, користування та своєчасна оплата в повному обсязі спожитої теплової енергії у гарячій воді, на умовах, передбачених цим договором.

При виконанні умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися тарифами, затвердженими Київською міською державною адміністрацією, Положенням про Держенергоспоживнагляд, Правилами користування тепловою енергією, Правилами технічної експлуатації тепловикористовуючих установок і теплових мереж, нормативними актами з питань користування, обліку та розрахунків за енергоносії, чинним законодавством України. (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 2.2.1 договору енергопостачальна організація зобов'язується постачати теплову енергію у вигляді гарячої води на потреби опалення та вентиляцію в період опалювального сезону, а також на потреби гарячого водопостачання - протягом року, в кількості та обсягах, згідно з додатком № 1 до цього договору.

Пунктом 2.3.2 договору передбачено, що абонент зобов'язується виконувати умови та порядок оплати, в обсягах і в терміни, які передбачені в додатку № 4 до договору.

Відповідно до п. 5.1. договору облік споживання абонентом теплової енергії проводиться розрахунковим способом.

Пунктами 8.1., 8.4. договору передбачено, що цей договір набуває чинності з дня його підписання та діє до 31.12.1999 р. Договір вважається пролонгованим на кожний наступний рік, якщо за місяць до закінчення строку його дії про його припинення не буде письмово заявлено однією із сторін.

Доказів припинення договору в установленому порядку господарському суду не надано.

Додатком № 4 до договору сторони визначили порядок розрахунків за теплову енергію.

Так, відповідно до п. 2 додатку № 4 до договору абонент щомісяця з 12 по 15 число отримує у районному відділі теплозбуту табуляграму фактичного споживання теплової енергії за попередній період та акт звірки на початок розрахункового періоду (один примірник оформленого акту повертає у РВТ) та платіжну вимогу-доручення, в який включені вартість теплової енергії на поточний місяць з урахуванням остаточного сальдо розрахунків на початок розрахункового періоду.

Сплату за вказаними в п. 2. цього додатку документами абонент виконує не пізніше 25 числа поточного місяця. (п. 3 додатку № 4 до договору)

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, на виконання умов договору № 1630366 від 01.10.1999 р. у період з 01.12.2012 р. до 01.05.2015 р. відповідачу було поставлено теплову енергію.

В якості доказів надання позивачем послуг з постачання теплової енергії у гарячій воді позивачем надано облікові карти за період з грудня 2012 р. по квітень 2015 р. та звіти про добові параметри теплопостачання.

Позивач, звертаючись з даним позовом до суду, зазначає, що відповідач свої зобов'язання за договором не виконує, внаслідок чого у останнього виникла заборгованість за використану теплову енергію за період з 01.12.2012 р. по 01.05.2015 р. (з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог) у сумі 540 654,53 грн., що підтверджується довідкою про надходження коштів за спожиту відповідачем теплоенергію. Крім того, позивачем, у зв'язку з неналежним виконанням умов договору, було нараховано відповідачу 3 % річних, інфляційну складову та пеню.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що відповідач свої зобов'язання за договором №1630366 від 01.10.1999 р. виконував не належним чином, внаслідок чого у останнього за період з 01.12.2012 р. по 01.05.2015 р. виникла заборгованість за використану теплову енергію в розмірі 540 654,53 грн. (з урахуванням заяви позивача про зменшення розміру позовних вимог), що підтверджується обліковими картками (табуляграмами) та розрахунком основного боргу за теплову енергію, у зв'язку з чим позовні вимоги позивача в частині стягнення з відповідача 540 654,53 грн. основного боргу, 22664,47 грн. - 3% річних, 274342,35 грн. - збитків від інфляції та 68748,29 грн. - пені такими, що підлягають задоволенню.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Згідно з ст. 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини. Цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

За приписами ст. 509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 Кодексу.

Матеріали справи свідчать про те, що між позивачем та відповідачем у справі виникли зобов'язання, які мають ознаки договору про надання послуг, згідно якого в силу вимог ст. 901 ЦК України одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно ч. 1 ст. 275 ГК України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Частинами 6, 7 статті 276 Господарського кодексу України встановлено, що розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі цін (тарифів), встановлених відповідно до вимог закону. Оплата енергії, що відпускається, здійснюється відповідно до умов договору. Договір може передбачати попередню оплату, планові платежі з наступним перерахунком або оплату, що проводиться за вартість прийнятих ресурсів.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Згідно зі ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Як передбачено ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.(ч. 1 ст. 625 ЦК України)

Відповідно до ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 629 ЦК України визначено, що договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Частиною 5 статті 633 Цивільного кодексу України передбачено, що актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов'язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору.

Оскільки предметом спірного договору є надання позивачем послуг з постачання теплової енергії у гарячій воді, то сторони, разом з умовами договору також зобов'язані виконувати і вимоги спеціальних нормативно-правових актів, які регулюють взаємовідносини особи, що надає послуги з водовідведення та особи, що користується послугами з водовідведення.

Згідно з приписами ст. 1 Закону України "Про теплопостачання" теплова енергія - товарна продукція, що виробляється на об'єктах сфери теплопостачання для опалення, підігріву питної води, інших господарських і технологічних потреб споживачів, призначена для купівлі-продажу.

Статтею 19 цього ж Закону передбачено, що діяльність у сфері теплопостачання може здійснюватись суб'єктами господарської діяльності у сфері теплопостачання всіх організаційно-правових форм та форм власності, зокрема, на основі договорів оренди, підряду, концесії, лізингу та інших договорів. Споживач повинен щомісячно здійснювати оплату теплопостачальній організації за фактично отриману теплову енергію.

Відтак, до предмету дослідження у даній справі входить встановлення факту надання послуг, встановлення об'єму наданих послуг, вартості таких послуг, а також порядок їх прийняття та оплати.

Київським апеляційним господарським судом у даній справі було призначено судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса.

На вирішення судової експертизи були поставлені питання: в якому обсязі та на яку суму документально підтверджується розмір спожитої Житлово-будівельним кооперативом "Кристал - 20" теплової енергії на потреби гарячого водопостачання та централізованого опалення за період з 01.12.2012 року по 01.05.2015 року (із зазначенням розміру поставки за кожен місяць); в якому розмірі документально підтверджується сплата Житлово-будівельним кооперативом "Кристал - 20" спожитої теплової енергії на потреби гарячого водопостачання та централізованого опалення за період з 01.12.2012 року по 01.05.2015 року (із зазначенням розміру поставки за кожен місяць).

17.10.2017 р. до Київського апеляційного господарського суду з Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені професора М.С. Бокаріуса надійшов висновок комплексної судової експертизи із залученням фахівця в галузі теплопостачання № 1963/6777 від 19.09.2017 р.

У вказаному висновку експертом було встановлено, що вихідними даними для встановлення вартості теплової енергії, спожитої ЖБК "Кристал-20" по проспекту Маяковського, 40 за період з 01.12.2012 р. по 01.05.2015 р. на потреби системи гарячого водопостачання у розмірі 4439,8882 Гкал. та на потреби системи опалення у розмірі 3304,018 Гкал. є обсяг спожитої теплової енергії, який розрахований на підставі проведеного дослідження фахівцем в галузі теплопостачання та встановлених тарифів на споживання.

Згідно з ч. 1 ст. 632 ГК України у випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоуправління.

Нормами ст. 20 Закону України "Про теплопостачання" встановлено, що тарифи на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії, затверджуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, та органами місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законодавством.

На підставі постанови НКРЕ від 14.12.2010 р. № 1729 у період з 01.01.2011 р. по 30.06.2014 р. був встановлений тариф на гаряче водопостачання та опалення в розмірі 169,38 грн.

На підставі постанови НКРЕ від 23.04.2014 р. № 465 у період з 01.07.2014 р. по 31.03.2015 р. був встановлений тариф на гаряче водопостачання та опалення у розмірі 295,17 грн.

На підставі постанови НКРЕ від 03.03.2015 р. № 613 у період з 01.04.2015 р. по 30.06.2016 р. був встановлений тариф на гаряче водопостачання та опалення у розмірі 531,10 грн.

Таким чином, загальна вартість теплової енергії, спожитої ЖБК "Кристал-20" за період з грудня 2012 року по квітень 2015 року по проспекту Маяковського, 40 на гаряче водопостачання складає 1 153 150,05 грн. та на опалення складає 919 810,42 грн.

Загальна вартість теплової енергії на потреби опалення та гаряче водопостачання, спожитої ЖБК "Кристал-20" за період з 01.12.2012 р. по 01.05.2015 р. складає 2 072 960,47 грн.

Експертом в висновку зазначено, що за період з 01.12.2012 р. по 01.05.2015 р. ЖБК "Кристал-20" було сплачено ПАТ "Київенерго" 1 914 279,73 грн.

В той же час, колегією суддів було встановлено та не заперечувалось сторонами у справі, експертом помилково було враховано платежі у грудні 2012 р. на суму 55 000,00 грн. та січні 2013 р. на суму 46 329,92 грн. в якості оплат за грудень 2012 р. та січень 2013 р. відповідно, оскільки вказані проплати мають призначення платежу «оплата за листопад 2012 р.», що не є спірним періодом у справі.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що за спірний період відповідачем було здійснено оплату отриманих послуг на суму 1 812 949,81 грн. (1 914 279,73 грн. - 55 000,00 грн. - 46 329,92 грн.)

Позивач, зазначаючи, що висновок експертизи не може прийматися судом як доказ, вказує, що експертом було неправильного застосовано коригувальні (понижуючі) коефіцієнти, а саме фахівцем в галузі теплопостачання та експертом застосовано нормативні документи - КТМ-204 України, які не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

В той же час, експертом у висновку зазначено, що розрахунок фактичного об'єму теплової енергії, спожитої для потреб гарячого водопостачання, можливо виконати виключно за умови наявності даних фактичної температури гарячої води (температури теплоносія) за весь спірний період. Оскільки у експерта були відсутні данні щодо фактичної температури теплоносія, виконати розрахунок фактично спожитої теплової енергії на потреби гарячого водопостачання відповідно до договору не видається за можливе, у зв'язку з чим експерт застосував норми КТМ-204-94.

Норми та вказівки по нормуванню витрат палива та теплової енергії на опалення житлових та громадських споруд, а також на господарсько-побутові потреби в Україні (КТМ 204 Україна 244-94) містять в собі положення і основи нормування витрат палива теплової енергії на теплопостачання житлових та громадських споруд і господарсько-побутові потреби, а також норми витрат зазначених вище ресурсів.

Саме на підставі цього документу (КТМ-204) фахівцем в галузі теплопостачання ОСОБА_9 були визначені нормативні величини для розрахунку 7,960 Гкал/доб, 6,528 Гкал/доб та 5,095 Гкал/доб з урахуванням опалювального, неопалювального та перехідного періодів.

Відповідно середньодобове теплове навантаження на потреби гарячого водопостачання у розмірі 7,960 Гкал/доб, 6,528 Гкал/доб та 5,095 Гкал/доб є нормативною величиною, яка має бути застосована для визначення обсягу теплової енергії на потреби гарячого водопостачання у відповідності до формул розрахунку, передбаченого (КТМ-204), за умови відсутності підтверджених ПАТ «Київенерго» даних щодо температури гарячої води (температури теплоносія).

Розрахунки спеціалістом та експертом проводились з використанням значень середньодобових розрахункових значень теплових навантажень в різні періоди року, що були отримані нормативним методом (співвідношення значень теплового навантаження до фактичної температури теплоносія на потреби гарячого водопостачання) та кількості діб роботи системи ГВП в розрахункові періоди згідно довідки та облікових карток ПАТ «Київенерго» про нарахування за теплову енергію. Експерт зазначає, що знижуючий коефіцієнт К, якими оперує позивач, є суто корпоративними параметрами, необхідними для розподілу корисного відпуску теплової енергії з метою розподілу теплової енергії між споживачами, у яких відсутній прилад обліку теплової енергії та споживачами з таким приладом, що живляться з одного теплового пункту. В розрахунках знижуючий коефіцієнт К приймався на рівні ПАТ «Київенерго» за період з 01.12.2012 р. по 01.05.2015 р.

Посилання позивача про те, що розрахунковий спосіб передбачено лише Тимчасовими правилами обліку, відпускання і споживання теплової енергії, затвердженими наказом спільного наказу Держжитлокомунгоспу та Міненерго від 01.07.1996р. № 57/112 та ставить під сумнів розрахунковий спосіб, здійснений спеціалістом, не заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Відповідно до п. 23 Правил користування тепловою енергією, затверджених постановою КМУ від 03.10.2007р. № 1198, кількість фактично спожитої теплової енергії на потреби гарячого водопостачання, визначається згідно договірних навантажень з урахуванням середньомісячної фактичної температури теплоносія від теплових мереж енергопостачальної організації та кількості годин (діб) роботи тепловикористовуючого обладнання абонента в розрахунковому періоді.

Згідно п. 24 Правил користування тепловою енергією, затверджених постановою КМУ від 03.10.2007р. № 1198, у разі коли обсяг постачання теплової енергії менший, ніж зазначений в договорі, теплопостачальна організація повинна зменшити плату шляхом проведення перерахунку за фактично спожиту теплову енергію відповідно до договору. У разі відхилення параметрів теплоносія в бік зменшення від залежного температурного графіка, передбаченого договором, споживачеві проводиться відповідний перерахунок.

Отже, висновком експерта підтверджено, що позивач не довів свій позов в частині об'єму та розміру спожитої ЖБК «Кристал-20» за період з 01.12.2012р. по 01.05.2015 р. теплової енергії на потреби гарячого водопостачання та опалення, які позивач повинен був обрахувати у відповідності до п. 3.2. додатку № 4 до договору № 1630366 від 01.10.1999р. розрахунковим способом.

В той же час, фахівцем в галузі теплопостачання ОСОБА_9 під час проведення комплексної судової експертизи № 1963/6777 від 11.09.2017р. було встановлено розмір та вартість теплової енергії на потреби гарячого водопостачання та опалення у спірний період.

Отже, судовим експертом та фахівцем в галузі теплопостачання обґрунтовано використано розрахунковий спосіб обчислення кількості спожитої відповідачем за спірний період теплової енергії та здійснено розрахунок її вартості.

Щодо заявлених позивачем в суді апеляційної інстанції клопотань про призначення додаткової будівельно-технічної та комплексної судової економічної експертизи, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до п. 15.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

З огляду на викладене та враховуючи те, що у висновку експерта було досліджено всі надані йому об'єкти та надано вичерпні відповіді на поставленні питання, в той же час як позивач не погоджується з експертизою лише в частині проведених спеціалістом розрахувань, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позивачем клопотань про призначення повторної будівельно-технічної та комплексної судової економічної експертизи.

Крім того, відповідно до ст. 4 Закону України "Про судову експертизу" незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються, зокрема, кримінальною відповідальністю судового експерта за дачу завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Отже, засвідчуючи висновок комплексної судової експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз № 3241 від 24.06.2015 р., експерт ОСОБА_11 несе кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку.

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Стосовно посилання позивача на акт звіряння розрахунків станом на 01.09.2015 р., колегія суддів зазначає, що вказаний акт не може бути належним доказом на підтвердження розміру заборгованості, оскільки являє собою лише зведений обліковий документ, який фіксує стан розрахунків між сторонами, проте сам по собі не породжує будь-яких прав та обов'язків сторін та не може використовуватись як підтвердження наявності заборгованості, оскільки не фіксує жодних господарських операцій та не є бухгалтерським документом відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Отже, з урахуванням фактично спожитої теплової енергії на потреби гарячого водопостачання та опалення в загальній кількості 7 643,9062 Гкал розмір заборгованості Житлово-будівельного кооперативу "Кристал-20" за період з 01.12.2012 р. по 01.05.2015 р. перед ПАТ "Київенерго" складає 260 010,68 грн. (2 072 960,47 грн. загальної вартості теплової енергії - 1 812 949,81 грн. часткових проплат)

Як вже було зазначено, 15.10.2015 р. до господарського суду міста Києва позивачем була подана заява про зменшення розміру позовних вимог, відповідно до якої позивач просив зменшити розмір заявлених позовних вимог та стягнути з відповідача 906 409,64 грн., з яких: 540 654,53 грн. основного боргу, 22 664,47 грн. - 3% річних, 274 342,35 грн. - збитки від інфляції та 68 748,29 грн. - пеня.

Судом першої інстанції було безпідставно припинено провадження у справі в частині стягнення з відповідача основного боргу в розмірі 243 399,62 грн., оскільки в цій частині позивач зменшив розмір позовних вимог відповідно до ч. 4 ст. 22 ГПК України, яка була чинна на момент винесення оскаржуваного рішення.

Колегія суддів зазначає, що під зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві. Отже, у разі прийняття судом зміни в бік зменшення кількісних показників, у яких виражається позовна вимога, має місце нова ціна позову, виходячи з якої й вирішується спір.

Оскільки судом першої інстанції розглядались позовні вимоги за новою ціною позову в частині основного боргу (з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог) у сумі 540 654,53 грн., рішення суду першої інстанції в частині припинення провадження у сумі 243 399,62 грн. основного боргу є безпідставним та підлягає скасуванню.

Враховуючи наведене вище, спір у даній справі в частині основного боргу переглядається судом апеляційної інстанції у розмірі 540 654,53 грн.

Таким чином, враховуючи пояснення позивача та відповідача, подані сторонами розрахунки проведені на підставі даних облікових карток (табуляграм), відомостей обліку теплової енергії та висновок комплексної судової експертизи із залученням фахівця в галузі теплопостачання № 1963/6777 від 11.09.2017р., за відсутності надання позивачем документального підтвердження розрахункового коефіцієнту, який зазначений в довідках ПАТ «Київенерго», колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги позивача про стягнення з відповідача заборгованості за спожиту теплову енергію за період з 01.12.2012р. по 01.05.2015р. підлягають задоволенню в розмірі 260 010,68 грн. (2 072 960,47 грн. загальної вартості теплової енергії - 1 812 949,81 грн. часткових проплат)

Щодо позовних вимог в частині стягнення пені, колегія суддів зазначає про наступне.

Відповідно до п. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно п. 1 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Пунктом 1 ст. 230 ГК України передбачено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Відповідно до ч. 2 ст. 551 ЦК України якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Одним із правових наслідків порушення зобов'язання, згідно ст. 611 ЦК України є сплата боржником неустойки.

Пунктом 3.5 додатку № 4 до договору сторони передбачили, що у випадку несплати теплової енергії до кінця розрахункового періоду, енергопостачальна організація нараховує абоненту пеню на суму фактичного боргу в розмірі 0,5% за кожний день прострочення платежу по день фактичної сплати, але не більше суми, обумовленої чинним законодавством України.

Пунктом 6 ст. 231 Господарського кодексу України встановлено, що штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за весь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Відповідно до п. 6 ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язань припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Статтею 3 вказаного закону встановлено, що розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня.

Колегія суддів, здійснивши власний розрахунок пені за загальний період з 01.11.2014 р. по 30.04.2015 р. за кожен місять окремо в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який стягується пеня, прийшла до висновку, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню пеня у розмірі 15 186,35 грн.

Стосовно позивних вимог в частині стягнення 3 % річних та інфляційних втрат, то колегія суддів вважає за можливе зазначити про наступне.

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Отже, відсутність у боржника грошей у готівковій формі або грошових коштів на його рахунку в банку, і як наслідок, неможливість виконання ним грошового зобов'язання, якщо навіть у цьому немає його провини, не звільняють боржника від відповідальності за прострочення грошового зобов'язання.

Передбачене законом право кредитора вимагати стягнення боргу враховуючи індекс інфляції та відсотків річних є способом захисту майнових прав та інтересів кредитора, сутність яких складається з відшкодування матеріальних втрат кредитора та знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів, а також отримання компенсації (плати) від боржника за користування ним грошовими коштами, які належать до сплати кредитору.

Інфляційні нарахування на суму боргу здійснюються окремо за кожен період часу, протягом якого діяв відповідний індекс інфляції, а одержані таким чином результати підсумовуються за весь час прострочення виконання грошового зобов'язання.

Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений Державною службою статистики України, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).

Відповідно до листа Верховного Суду України від 03.04.1997 №62-97р при застосуванні індексу інфляції слід мати на увазі, що індекс інфляції розраховується не на кожну дату місяця, а в середньому за місяць; тому умовно слід вважати, що сума, яка внесена за період з 01 по 15 число відповідного місяця, наприклад травня, індексується за період з урахуванням травня, а якщо з 16 по 31 число, то розрахунок починається з наступного місяця - червня.

Колегія суддів, перевіривши здійснений судом першої інстанції розрахунок інфляційних втрат за загальний період з січня 2013 р. по квітень 2015 р. та 3 % річних за загальний період з 01.01.2013 р. по 30.04.2015 р., прийшла до висновку, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 3 % річних у сумі 1 842,38 грн. та збитки від інфляції у сумі 30 903,92 грн.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

За таких обставин, рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2015 року у справі № 910/19326/15 підлягає скасуванню, а апеляційна скарга Житлово-будівельного кооперативу "Кристал-20" підлягає частковому задоволенню.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу "Кристал-20" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2015 року задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2015 року у справі № 910/19326/15 скасувати частково в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Київенерго" задовольнити частково.

3. Стягнути з Житлово - будівельного кооперативу "Кристал - 20" (02222, м. Київ, вул. Маяковського, 40, код 22883112) на користь Публічного акціонерного товариства "Київенерго" ( 01001, м. Київ, пл. І. Франка, 5, код 00131305) 260 010,68 грн. основного боргу, 15 186,35 грн. пені, 1 842,38 грн. 3% річних, 30 903,92 грн. збитків від інфляції, 7 811,81 грн. судового збору за подання позову.

4. Стягнути Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (01001, м. Київ, пл. І. Франка, 5, код 00131305) на користь Житлово - будівельного кооперативу "Кристал - 20" (02222, м. Київ, вул. Маяковського, 40, код 22883112 ) 13 167,06 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.

6. Матеріали справи № 910/19326/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 30.01.2018 р.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді М.А. Руденко

Є.Ю. Пономаренко