КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"01" лютого 2018 р. Справа№ 910/12627/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Остапенка О.М.

суддів: Пантелієнка В.О.

Верховця А.А.

при секретарі судового засідання: Сотніковій І.О.,

за участю представників сторін:

від позивача: Бойко С.Є. - довіреність № б/н від 04.04.17

від відповідача: Козир М.О. довіреність № б/н від 30.09.17

Татаріна Л.С. довіреність № б/н від 30.01.18

від третьої особи-1: не з'явилися

від третьої особи-2: не з'явилися

розглядаючи апеляційну скаргу Компанії ВАЙ ЕМ Інвестмент ЛТД. (YM Investment Ltd.) на рішення господарського суду міста Києва від 24.10.2017 року

у справі № 910/12627/16 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Компанії ВАЙ ЕМ Інвестмент ЛТД. (YM Investment Ltd.)

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Міжнародне агентство із захисту інтелектуальної власності та боротьби з піратством в

кіберспорті"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Київська міська митниця Державної фіскальної служби України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю „Белонія М"

про зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

У липні 2016 року Компанія ВАЙ ЕМ Інвестмент ЛТД. (YM Investment Ltd.) звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ „Міжнародне агентство із захисту інтелектуальної власності та боротьби з піратством в кіберспорті" про:

- заборону відповідачу здійснювати імпорт в Україну товару: друкованих книг, книжок, брошур, словників та енциклопедій та їх серійних випусків та аналогічних друкованих матеріалів, зброшурованих, всього - 20 707 шт., країна виробництва: RU, виробник: ООО „ИЗД-ВО ACT", ходи за УКТ ЗЕД - , , що заявлені за МД № 100250003/0 від 13.06.2016 р. до митного оформлення в митному режимі "імпорт", які знаходяться на оформленні у Київської міської митниці ДФС.

- вилучення з цивільного обороту та знищення контрафактного товару: друковані книги, книжки, брошури, словники та енциклопедії та їх серійні випуски та аналогічні друковані матеріали, зброшуровані, всього - 20 707 шт., країна виробництва: RU, виробник: ООО "ИЗД-ВО ACT", коди за УКТ ЗЕД - , , які заявлені за МД № 100250003/0 від 13.06.2016 p. до митного оформлення в митному режимі "імпорт", які знаходяться на оформленні у Київської міської митниці ДФС України.

Рішенням господарського суду міста Києва від 24.10.2017 року у справі № 910/12627/16 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду позивач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 24.10.2017 року у даній справі та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, вищевказану апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Верховець А.А., Сотніков С.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.12.2017 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Компанії ВАЙ ЕМ Інвестмент ЛТД. (YM Investment Ltd.) на рішення господарського суду міста Києва від 24.10.2017 року у справі № 910/12627/16 та встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 15 днів з дня отримання відповідної ухвали.

Станом на 16.01.2018 року відзивів/заперечень на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань до суду апеляційної інстанції від учасників провадження у справі не надійшло.

У зв'язку з перебуванням судді Сотнікова С.В. у відпустці, протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 16.01.2018 року для розгляду справи № 910/12627/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Верховець А.А., Пантелієнко В.О.

Ухвалою суду від 16.01.2018 року вищевказаною колегією суддів призначено розгляд справи № 910/12627/16 на 01.02.2018 року за участю повноважних представників сторін та третіх осіб.

До початку судового засідання через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшла заява про відвід колегії суддів у складі Остапенка О.М., Верховця А.А., Пантелієнка В.О., яка мотивована наявністю сумнівів в обґрунтованості проведення авторозподілу справ за участю Вай Ем Інвестмент Лтд та неупередженості складу визначеної колегії суддів.

Представник позивача в судовому засіданні 01.02.2018 року подану заяву підтримав, просив її задовольнити, відвести колегію суддів (Остапенко О.М., Верховець А.А. та Пантелієнко В.О.) від розгляду справи № 910/12627/16 у повному складі та передати справу на розгляд в іншому складі суду.

Представники відповідача проти задоволення поданої заяви заперечували, просили відмовити у її задоволенні.

Колегія суддів, розглянувши заяву про відвід суддів Остапенка О.М., Верховця А.А., Пантелієнка В.О., заслухавши позиції присутніх представників учасників провадження у справі, дійшла висновку про її необґрунтованість, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. (104) Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Колегія суддів керується частиною 1 статті 24 Конституції України, відповідно до якої громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Кожен суддя колегії об'єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснює правосуддя, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснює повноваження та виконує обов'язки судді, дотримуючись етичних принципів і правил поведінки судді, підвищує свій професійний рівень, не вчиняє дій, що порочать звання судді або підривають авторитет правосуддя.

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 сказано: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Згідно із частиною 1, 3 статті 6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 07.07.2010, №2453-VI, здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права. Втручання у здійснення правосуддя, вплив на суд або суддів у будь-який спосіб, неповага до суду чи суддів, збирання, зберігання, використання і поширення інформації усно, письмово або в інший спосіб з метою впливу на безсторонність суду забороняється і тягне за собою відповідальність, установлену законом.

Загальна (універсальна) хартія судді (ухвалена 17.11.1999 Центральною Радою Міжнародної Асоціації Суддів в Тайпеї (Тайвань) закріплює особисту незалежність судді зокрема: "Ніхто не може надавати або намагатися надавати судді будь-яких інструкцій, що можуть вплинути на юридичне рішення судді, за винятком, у випадках, коли це допускається, думки вищого суду з конкретної справи".

Частинами 1 та 2 статті 48 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 07.07.2010 №2453-VI передбачено, що суддя у своїй діяльності щодо здійснення правосуддя є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску або втручання. Суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Втручання в діяльність судді щодо здійснення правосуддя забороняється і тягне за собою відповідальність, установлену законом. Суддя не зобов'язаний давати жодних пояснень щодо суті справ, які перебувають у його провадженні, крім випадків, установлених законом.

Суд вирішує господарські спори на підставі Конституції України, Господарського процесуального кодексу України, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, при цьому оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, згідно з вимогами Господарського процесуального кодексу України. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

В Бангалорських принципах поведінки суддів від 19.05.2006, які схвалені Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27.07.2006 №2006/23 зазначено, що довіра суспільства до судової системи, а також до авторитету судової системи в питаннях моралі, чесності та непідкупності судових органів посідає першочергове місце в сучасному демократичному суспільстві.

Як встановлюють вказані принципи, об'єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов'язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об'єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

В пункті 66 рішення Європейського суду з прав людини від 10.12.2009 у справі "Мироненко і Мартиненко проти України" (заява № 4785/02) зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб'єктивного та об'єктивного критеріїв. За суб'єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія A, №255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява №33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII).

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Відповідно до ст. 35 ГПК встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо, зокрема, було порушено порядок визначення судді для розгляду справи, а також є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Стаття 35 ГПК України встановлює, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи, та/або є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або безсторонності судді.

Згідно статті 38 ГПК з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов'язані заявити самовідвід.

З підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виключних випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Як було зазначено вище, однією з підстав для відводу колегії суддів заявником зазначено наявність сумнівів в обґрунтованості проведення авторозподілу справ за участю Вай Ем Інвестмент Лтд та неупередженості складу визначеної колегії суддів.

З матеріалів справи вбачається, що справу № 910/12627/16 за апеляційною скаргою Компанії ВАЙ ЕМ Інвестмент ЛТД. (YM Investment Ltd.) зареєстровано Київським апеляційним господарським судом 13.12.2017 року та передано для розгляду колегії суддів у складі головуючого судді Остапенка О.М., суддів: Верховця А.А., Сотнікова С.В., про що сформовано відповідний протокол автоматизованого розподілу.

Згідно з частиною 3 статті 2-1 ГПК України (в редакції, чинній на момент реєстрації справи в суді апеляційної інстанції та формування складу колегії суддів) визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу суду. Справи розподіляються з урахуванням спеціалізації суддів. Після визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи, внесення змін до реєстраційних даних щодо цієї справи, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду не допускається, крім випадків, установлених законом.

За змістом ч. 6 ст. 2-1 ГПК України порядок функціонування автоматизованої системи документообігу суду визначається Положенням про автоматизовану систему документообігу суду.

Згідно з п. 2.3.10 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України № 25 від 02.04.2015 року, збори суддів відповідного суду мають право запроваджувати спеціалізацію суддів з розгляду конкретних категорій судових справ.

Відповідно до п. 2.3.20 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, автоматизований розподіл судових справ між суддями (колегіями суддів) здійснюється з урахуванням спеціалізації суддів.

Відповідно до п. 2.3.49. Положення повторний автоматизований розподіл судових справ між суддями застосовується у випадках визначених законом, а також з метою заміни одного, декількох суддів, всього складу суду, збільшення складу суду в порядку, визначеному підпунктами 2.3.4, 2.3.23 цього Положення.

Пунктом 2.3.23. Положення встановлено, що якщо судова справа підлягає розгляду (перегляду) колегією суддів, при автоматизованому розподілі судових справ автоматизованою системою в місцевому суді визначається головуючий суддя, а в судах апеляційної та касаційної інстанцій - суддя-доповідач із числа всіх суддів відповідного суду, з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності).

Після визначення судді-доповідача (головуючого судді) автоматизованою системою визначається склад колегії суддів із числа всіх суддів відповідного суду, з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності), та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності).

Якщо збори суддів визначили склади постійно-діючих колегій, то автоматизована система визначає склад колегії з числа суддів основного складу.

У разі неможливості визначити необхідну кількість суддів з числа суддів основного складу, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа резервних суддів даної колегії.

У разі неможливості визначити склад колегії, з числа суддів основного складу та резервних суддів, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа всіх суддів відповідного суду, з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності).

Результатом автоматичного визначення складу колегії суддів є протокол автоматичного визначення складу колегії суддів (додаток 2), що автоматично створюється автоматизованою системою.

Згідно з підпунктом 2.3.25. Положення, відповідно до визначеного процесуальним законодавством принципу незмінності складу суду, розгляд справи, як правило, проводиться визначеною автоматизованою системою колегією суддів.

Тимчасова відсутність судді-члена колегії, як правило, не може бути підставою для зміни складу колегії суддів.

У разі неможливості продовження розгляду справи одним із суддів-членів колегії (призов на військову службу, відпустка у зв'язку з вагітністю та пологами, довготривале перебування на лікарняному або у відпустці тощо) заміна судді-члена колегії здійснюється автоматизованою системою на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (або уповноваженої ним особи) на виконання службової записки судді-доповідача у справі, з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду цієї справи у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення.

Електронний примірник такого розпорядження (додаток №7) вноситься до автоматизованої системи не пізніше наступного робочого дня, що настає після його підписання.

Відповідно до п. 5.1. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Київському апеляційному господарському суді, затверджених рішенням зборів суддів Київського апеляційного господарського суду від 03.02.2016 (із змінами внесеними рішенням зборів суддів КАГС від 09.06.2016, 14.09.2016, 22.03.2017, 20.04.2017) у випадку неможливості участі судді, який не є суддею-доповідачем, у розгляді справи (тимчасова непрацездатність, відпустка, відрядження, припинення повноважень, відвід, самовідвід тощо) заміна такого судді у складі визначеної автоматизованою системою колегії суддів здійснюється системою із числа суддів постійної колегій з урахуванням резервних суддів. У разі неможливості визначити суддю із зазначеного в абз.1 п. 5.1. Засад використання АСДС складу, суддя визначається з числа суддів відповідної судової палати з урахуванням їх спеціалізації; у разі такої неможливості - з числа всіх суддів Київського апеляційного господарського суду.

Протокол автоматичної зміни складу колегії суддів створюється автоматизованою системою та долучається до матеріалів справи (п. 5.2. АСДС).

Як вбачається, позивачем заявлено позов про дострокове припинення дії свідоцтв на знаки для товарів і послуг та зобов'язання вчинити дії.

Згідно відомостей, які містяться у Статистичній картці обліку результатів розгляду справи позовного провадження господарського суду міста Києва, в пункті 38 «Категорії господарських справ у спорах, що виникають з» даний спір у справі № 910/12627/16 віднесено до розділу 7 «захисту прав на об'єкти інтелектуальної власності», тобто вона пов'язана зі спором відносно інтелектуальної власності.

Згідно Персональної спеціалізації суддів судових палат Київського апеляційного господарського суду, затвердженої рішенням зборів суддів Київського апеляційного господарського суду від 03.06.2014 року (зі змінами, внесеними рішеннями зборів суддів від 25.11.2015 року, 16.02.2016 року, 07.09.2016 року, 28.09.2016 року, 02.11.2016 року, 22.03.2017 року), в суді утворена третя судова палата, яка спеціалізується на спорах про банкрутство та пов'язаних із банкрутством, а також на спорах з інтелектуальної власності, до якої входять судді: Верховець А.А., Гарник Л.Л., Доманська М.Л., Копитова О.С., Остапенко О.М., Пантелієнко В.О. та Сотніков С.В.

При цьому, станом на дату проведення авторозподілу справи № 910/12627/16 суддя Копитова О.С. перебувала у відпустці по догляду за дитиною, а суддя Гарник Л.Л. відсторонена від здійснення правосуддя.

Крім того, у зв'язку з виходом судді Доманської М.Л. у відпустку з 26.12.2017 року тривалістю понад 14 календарних днів, вказана суддя, у відповідності до п. 3.2. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Київському апеляційному господарському суді, не приймала участь у автомазитованому розподілі судових справ за 17 днів до початку відпустки, тобто з 09.12.2017 року.

Таким чином, автоматизований розподіл справи № 910/12627/16 відбувався між суддями третьої судової палати: Верховцем А.А., Остапенком О.М., Пантелієнком В.О. та Сотніковим С.В., які спеціалізуються на спорах, пов'язаних з інтелектуальною власністю.

Згідно з Додатком № 1 до Засад використання автоматизованої системи документообігу суду, затверджених рішенням зборів суддів Київського апеляційного господарського суду від 03.02.2016 року (з урахуванням подальших змін), визначено персональний склад постійних колегій суддів судових палат Київського апеляційного господарського суду, з урахуванням резервних суддів.

Відповідно до вказаного Додатку, до визначених постійних колегій суддів входить, зокрема, колегія суддів у складі: Остапенко О.М., Верховець А.А. та резервний суддя Сотніков С.В.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи № 910/12627/16 між сказаними суддями від 13.12.2017 року апеляційну скаргу Компанії ВАЙ ЕМ Інвестмент ЛТД. (YM Investment Ltd.) передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Верховець А.А., Сотніков С.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.12.2017 року вищевказаною колегією суддів відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Компанії ВАЙ ЕМ Інвестмент ЛТД. (YM Investment Ltd.) на рішення господарського суду міста Києва від 24.10.2017 року у справі № 910/12627/16.

Відповідно до службової записки головуючого судді Остапенка О.М. від 16.01.2018 року, суддя Сотніков С.В., який входив до складу колегії суддів і не був суддею-доповідачем, перебував у відпустці, в зв'язку з чим, здійснити розгляд справи у визначеному складі було неможливо.

На підставі розпорядження від 16.01.2018 року № 09.1-18/125/18 проведено повторний автоматизований розподіл, про що сформовано протокол автоматичної зміни складу колегії суддів від 16.01.2018 року, відповідно до якого для розгляду справи № 910/12627/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Верховець А.А., Пантелієнко В.О.

Ухвалою суду від 16.01.2018 року вищевказаною колегією суддів призначено розгляд справи № 910/12627/16 на 01.02.2018 року за участю повноважних представників сторін та третіх осіб.

Колегія суддів звертає увагу, що автоматизований розподіл та зміна складу колегії суддів відбулись відповідно до приписів Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п 5.1. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Київському апеляційному господарському суді.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку, що наведені у заяві доводи скаржника не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а тому відхиляються судом, з огляду на їх необґрунтованість.

Крім того, подана заява про відвід мотивована, зокрема, наявністю, на думку заявника, обставин, що викликають сумніви у неупередженості та безсторонності суддів Верховця А.А. та Сотнікова С.В., у зв'язку з прийняттям участі вказаних суддів у розгляді іншої справи за участю Компанії Блеквелл Індастріз ЛТД, яку засновано Компанією Вай Ем Інвестмент Лтд.

Водночас, оскільки у зв'язку з відпусткою судді Сотнікова С.В. розгляд справи наразі відбувається колегією суддів у складі Остапенка О.М. (головуючий), Верховця А.А., Пантелієнка В.О., то заява в частині заявленого відводу судді Сотнікову С.В. залишається судом без розгляду.

Згідно абзацу 2 п.1.2.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції": не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів) у зв'язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов'язані з прийняттям суддями рішень з інших справ.

У чинному ГПК України не наведено вичерпного переліку обставин, які можуть викликати сумнів у неупередженості судді.

До таких обставин може бути віднесено перебування судді в особливих стосунках з особою, яка бере участь у справі. З огляду на оціночний характер цього поняття суд, розглядаючи заяву про відвід, повинен виходити з мотивів заяви про відвід і наявності доказів того, що такі стосунки можуть свідчити про упереджене ставлення судді щодо результату розгляду справи.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, суддя Верховець А.А. приймав участь у даній справі під час прийняття ухвали Київського апеляційного господарського суду від 11.01.2017 року (головуючий суддя Доманська М.Л. судді: Верховець А.А., Пантелієнко В.О.), якою залишено без розгляду апеляційну скаргу Blackwell Industries Ltd (Блеквелл Індастріз Лтд) (за підписом представника Федорченко В.М.) на рішення господарського суду міста Києва від 14.03.2016 року по справі № 910/8572/15-г.

Крім того, суддя Верховець А.А. приймав участь у даній справі під час прийняття ухвали Київського апеляційного господарського суду від 05.12.2016 року (головуючий суддя Доманська М.Л. судді: Верховець А.А., Сотніков С.В.), якою відмовлено Blackwell Industries Ltd (Блеквелл Індастріз Лтд) в задоволенні клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення господарського суду міста Києва від 14.03.2016 року у справі № 910/8572/15-г. та повернуто апеляційну скаргу Blackwell Industries Ltd (Блеквелл Індастріз Лтд) за підписом представника Бойка С.Є. без розгляду.

Вказані ухвали суду апеляційної інстанції залишено без змін постановами Вищого господарського суду України від 15.11.2016 року та від 28.03.2017 року відповідно.

При цьому, частина 1 статті 36 ГПК України визначає, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Водночас, відповідно до ч. 4. ст. 35 ГПК України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Таким чином, розглянувши заяву представника Вай Ем Інвестмент Лтд. (YM Investment Ltd.) про відвід суддів Київського апеляційного господарського суду Остапенка О.М., Верховця А.А., Пантелієнка В.О., колегія суддів дійшла висновку, що наведені у заяві доводи в її обґрунтування не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а посилання на упередженість судді Верховця А.А. фактично зводяться до незгоди з прийнятими раніше за участю вказаного судді судовими рішеннями, законність яких була переглянута судом касаційної інстанції, тобто не є беззаперечною підставою для відводу колегії суддів у розумінні ГПК України.

За вказаних обставин, суд апеляційної інстанції вважає заяву представника Вай Ем Інвестмент Лтд. (YM Investment Ltd.) про відвід суддів Київського апеляційного господарського суду Остапенка О.М., Верховця А.А., Пантелієнка В.О. у справі № 910/12627/16 необґрунтованою.

Відповідно до ч. 3 ст. 39 ГПК України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

На підставі п. 5 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

За вказаних обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зупинення провадження у справі до вирішення питання про відвід судової колегії суддями, які не входять до складу суду, що розглядає дану справу, і мають бути визначені у порядку, встановленому частиною першою статті 32 ГПК України.

Згідно з положеннями п. 5 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках надходження заяви про відвід судді.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 35-40, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Визнати заяву представника Вай Ем Інвестмент Лтд. (YM Investment Ltd.) про відвід суддів Київського апеляційного господарського суду у складі Остапенка О.М., Верховця А.А., Пантелієнка В.О. у справі № 910/12627/16 необґрунтованою.

2. Зупинити апеляційне провадження у справі № 910/12627/16 до вирішення питання про відвід суддів Остапенка О.М., Верховця А.А., Пантелієнка В.О.

3. Справу № 910/12627/16 передати для визначення складу суду в порядку, встановленому частиною першою статті 32 ГПК України.

Головуючий суддя О.М. Остапенко

Судді В.О. Пантелієнко

А.А. Верховець