КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"30" січня 2018 р. Справа№ 910/12961/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Суліма В.В.

Коротун О.М.

без повідомлення учасників справи

розглянувши заяву про відвід суддів Тищенко А.І., Михальської Ю.Б.

від розгляду справи № 910/12961/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Нікмотсервіс Ніколаєв" до Регіонального відділення Фонду державного майна України по Миколаївській області, Міністерства інфраструктури України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Державне підприємство "Миколаївський морський торговельний порт"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-2: Державне підприємство "Адміністрація морських портів України"

про зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

В провадженні колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Тищенко А.І., суддів Михальської Ю.Б., Отрюха Б.В. перебувають апеляційні скарги Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" та Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.09.2017 у справі № 910/12961/17.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.01.2018 прийнято апеляційні скарги Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" та Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" до провадження в складі колегії суддів Київського апеляційного господарського суду головуючий суддя Тищенко А.І., судді: Отрюх Б.В., Михальська Ю.Б. Справу призначено до розгляду на 30.01.2018.

23.01.2017 через канцелярію суду від Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" надійшла заява про відвід головуючого судді Тищенко А.І., судді Михальської Ю.Б.

Заява про відвід обґрунтована тим, що судді Тищенко А.І. та Михальська Ю.Б. брали участь при розгляді справи № 910/7003/16, в якій брали участь ті самі сторони, що у даній справі предметом розгляду був договір оренди № РОФ-864 від 01.03.2010 та закінчення якого мало наслідком виселення ТОВ «НІКМОРСЕРВІС НІКОЛАЄВ» з державного нерухомого майна.

Колегія суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко А.І., судді: Отрюх Б.В., Михальська Ю.Б дійшла висновку про необґрунтованість заявленого суддів Тищенко А.І. та Михальської Ю.Б. відводу, в зв'язку з чим ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.01.2018 провадження у справі №910/12961/17 зупинено. Матеріали справи №910/12961/17 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.01.2018 заява Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про відвід суддів Тищенко А.І. та Михальської Ю.Б. передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Гаврилюк О.М., судді: Майданевич А.Г., Сулім В.В.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.01.2018, з підстави недопустимості повторної участі судді Майданевича А.Г. у розгляді справи, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, визначено склад колегії суддів, а саме: Гаврилюк О.М. - головуючий суддя, судді: Сулім В.В., Коротун О.М.

Колегія суддів, розглянувши заяву Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про відвід суддів Тищенко А.І. та Михальської Ю.Б., дійшла висновку про їх необґрунтованість, виходячи з наступного.

Постановою від 18.10.2016 у справі № 910/7003/16 колегія судів, у складі якої були судді Тищенко А.І., Михальська Ю.Б., винесла рішення на користь ТОВ «НІКМОРСЕРВІС НІКОЛАЄВ», яке у подальшому було скасовано та при новому розгляді справи прийнято протилежне рішення на користь держави.

Заявник зазначає, що підставою звернення з даним позовом по справі № 910/12961/17 виявилось існування незаконного прихованого договору від 03.12.2015 № РОФ-864, а позивач намагається внести у нього зміни шляхом збільшення строку дії. В сувою чергу, Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" намагається визнати договір від 03.12.2015 № РОФ-864 недійсним.

Зазначені обставини, на думку Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", викликають сумнів в неупередженості та об'єктивності суддів Тищенко А.І. та Михальської Ю.Б.

Колегією встановлено, що у справі № 910/7003/16, (постанова від 18.10.2016) брали участь судді: Михальська Ю.Б. (головуючий суддя), Тищенко А.І. При цьому предметом позову у вказаній справі була вимога про визнання недійсними одностороннього правочину, оформленого листом Міністерства інфраструктури України від 23.12.2015 № 14240/16/10-15, про відмову у погодженні продовження терміну дії договору оренди від 01.03.2010 № РОФ-864 та одностороннього правочину, оформленого листом Регіонального відділення Фонду державного майна України по Миколаївській області від 29.12.2015 №14-11-02617, про припинення після закінчення строку договору оренди від 01.03.2010 №РОФ-864. Зустрічні позовні вимоги Регіонального відділення ФДМУ мотивовані тим, що строк дії Договору оренди від 01.03.2010 № РОФ-864 сплинув 31.12.2015 та, відповідно, договір оренди є припиненим з 01.01.2016, а тому ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" зобов'язане повернути Регіональному відділенню ФДМУ орендоване майно, яке він продовжує використовувати без правових підстав та після закінчення строку дії укладеного договору.

Тоді як у справі № 910/12961/17 позивач, звертаючись із позовом, просить внести зміни до нотаріально посвідченого договору № РОФ-864 оренди державного нерухомого майна (відкритих складських площ), розташованого за адресою: вул. Заводська, 23/17 м. Миколаїв, що знаходиться на балансі Державного підприємства «Миколаївський морський торгівельний порт» від 03.12.2015 в частині строку його дії з метою приведення договору у відповідність із частиною 1 статті 17 Закону України «Про оренду державного і комунального майна», виклавши пункт 10.1 у наступній редакції: «Цей Договір укладено строком на 5 років та діє з 03.12.2015 до 03.12.2020». Крім того, позивач просить суд визнати за ним право користування нерухомим майном відкритими складськими площами (інв. № 63202 - літера на плані технічного паспорту III, площею 5051,0 кв.м; інв. № 63203 - літера на плані технічного паспорту IV, площею 400,0 кв.м; інв. № 63204 - літера на плані технічного паспорту № V, площею 8500,0 кв.м), загальною площею 13951,0 кв.м, які розташовані за адресою: м. Миколаїв, вул. Заводська, 23/17, у термін до 03.12.2020.

Колегією встановлено, що на момент подання заяви про відвід суддів у даній справі, постанова Київського апеляційного господарського суду у справі № 910/7003/16 була оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду, однак відомості щодо результатів розгляду такої скарги станом на 24.01.2018 відсутні.

Статтею 39 Господарського процесуального кодексу України (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII) встановлено, що:

- питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі (ч. 1);

- питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість (ч. 2);

- якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід (ч. 3).

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Відповідно до ч.1 п.4 та п.5 ст. 35 ГПК України в редакції Закону №2147-VІІІ 03.10.2017 року суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: був порушений порядок визначення судді для розгляду справи; є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 сказано: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Водночас, згідно з п. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Враховуючи викладене вище, розглянувши заяву Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про відвід суддів Тищенко А.І. та Михальської Ю.Б., суд не вбачає підстав для її задоволення, оскільки наведені заявником доводи в їх обґрунтування, в розумінні ст.ст. 35, 36 Господарського процесуального кодексу України, не можуть бути підставою для відводу суддів Тищенко А.І., Михальської Ю.Б.

За таких обставин, керуючись ст. 35, 36, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про відвід суддів Тищенко А.І. та Михальської Ю.Б. відмовити.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді В.В. Сулім

О.М. Коротун