ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про призначення у справі судової експертизи та зупинення провадження у справі

02 лютого 2018 року м. ОдесаСправа № 923/237/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Лашина В.В.

Розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Адепт-Агро"

на рішення господарського суду Херсонської області від 30.11.2017 р.

по справі №923/237/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Адепт-Агро"

до Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ОСОБА_1,1"

про усунення перешкод у користуванні майном

ВСТАНОВИВ:

03.01.2018 р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Адепт-Агро" на рішення господарського суду Херсонської області від 30.11.2017 р. у справі №923/237/17.

Колегія суддів відзначає, що в апеляційній скарзі ТОВ "Адепт-Агро" було заявлено клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи та зупинення провадження у справі.

У клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи позивач просить на вирішення судового експерта поставити наступні питання: 1) Чи потребувало будівництво та установлення пандусу до підїзду багатоквартирного будинку №1 по вул. Івана Вазова у м. Херсоні отримання передбаченої діючого на момент такого будівництва законодавства та діючим на момент такого будівництва правовими актами дозвільної документації, права на будівництво, а також інших передбачених законом дій станом на момент такого будівництва та установлення пандусу, тобто станом на 03 січня 2017 р.?, 2) Чи створює установлений пандус обєктивно існуючі перешкоди та обмеження для безпечного використання належного позивачу на праві власності нежилого приміщення загальною площею 207,0 кв.м. в буд. №1 по вул. Івана Вазова у м. Херсоні, які можуть бути підставою для демонтажу пандусу?

В обґрунтування означеного клопотання позивач зазначає, що наявний у матеріалах справи висновок експерта є неповним, оскільки експертом для надання відповіді на перше питання за ухвалою суду зроблено посилання на Перелік будівельних робіт, які не потребують документів, однак він затверджений КМУ 07 червня 2017 р., у той час яке спірний пандус був улаштований 03.01.2017 р., а тому експерт мав би застосувати правові норми, які діяли станом на момент улаштування цього пандусу, тобто 03.01.2017 р.

Також, за твердженням позивача, надаючи відповідь на трете питання за ухвалою суду експерт не дав відповіді чи створює пандус обєктивно існуючі перешкоди та обмеження для безпечного використання належного позивачу на праві власності нежилого приміщення, які можуть бути підставою для демонтажу пандусу.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 09.01.2018 року відкрито апеляційне провадження у справі №923/237/17 за апеляційною скаргою ТОВ "Адепт-Агро" на рішення господарського суду Херсонської області від 30.11.2017 р. Встановлено Об'єднанню співвласників багатоквартирного будинку "ОСОБА_1,1" строк для подання відзиву, міркувань або заперечення щодо клопотання позивача ТОВ "Адепт-Агро" про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи та зупинення провадження у справі протягом 10 днів з дня отримання даної ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі

19.01.2018 р. Одеським апеляційним господарським судом від Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ОСОБА_1,1" отримано заперечення щодо клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи та зупинення провадження у справі в яких відповідач просить залишити без задоволення клопотання ТОВ "Адепт-Агро" про призначення додаткової будівельно-технічної експертизи та зупинення провадження у справі.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначає, що під час розгляду справи у суді першої інстанції було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Херсонському відділенню Одеського НДІСЕ. Відповідно до висновку експерта, улаштування пандусу до підїзду багатоквартирного будинку №1 по вул. Вазова у м. Херсоні не відноситься до капітального будівництва та згідно з п.11 Переліку будівельних робіт, не потребує документів, що дають право на їх виконання і після закінчення яких обєкт не підлягає прийняттю в експлуатацію та не потребує оформлення документів дозвільного характеру для виконання даного виду робіт. Улаштування пандусу виконано з дотриманням вимог п.п. 6.2.3., 6.2.4., 6.2.6. ДБН України В.2.2.-17:2006 «Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для МТН» в частині ширини пандусу, висоти огородження та матеріалу конструктивних елементів, але з відступом від вимог п.6.2.3. ДБН В.2.2.-17:2006 в частині нахилу пандусу та його довжини. Встановлений пандус не створює обєктивних перешкод та обмежень для повноцінного використання належного позивачу на праві власності нежилого приміщення загальною площею 207,0 кв.м. в буд. №1 по вул. І. Вазова у м. Херсоні, обєктивні підстави для демонтажу пандусу відсутні.

Таким чином відповідач вважає, що проведеною по справі експертизою беззаперечно встановлено безпідставність вимог позивача, а тому призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи та зупинення провадження у справі є недоцільним та призведе лише до затягування розгляду справи.

Колегія суддів розглянувши клопотання ТОВ "Адепт-Агро" про призначення додаткової будівельно-технічної експертизи та зупинення провадження у справі, зазначає наступне.

Так, статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судова експертиза це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас за приписами статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності умов, зокрема, для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Колегія суддів відзначає, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

З наявних матеріалів справи вбачається, що ухвалою господарського суду Херсонської області від 08.06.2017 р. було призначено у справі судову будівельно-технічну експертизу на вирішення якої поставлено питання чи є будівництво та установлення пандусу до під'їзду багатоквартирного будинку № 1 по вул. Івана Вазова у м. Херсоні капітальним та чи потребує таке будівництво отримання передбаченої чинним законодавством та правовими актами дозвільної документації, права на будівництво а також вчинення інших, передбачених законом дій, Чи відповідає проведене будівництво пандусу Державним будівельним нормам України В. 2.2 - 17:2006 "Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для МГН", а також іншим (за їх наявності) та Чи створює установлений пандус об'єктивно існуючі перешкоди та обмеження для повноцінного та безпечного використання належного позивачу на праві власності нежилого приміщення загальною площею 207,0 кв.м. в буд. № 1 по вул. І. Вазова у м. Херсоні, які можуть бути підставою для демонтажу пандусу.

Відповідно до висновку експерта, улаштування пандусу до під'їзду багатоквартирного будинку № 1 по вул. І. Вазова у м. Херсоні не відноситься до капітального будівництва та, згідно з п. 11 Переліку будівельних робіт, не потребує документів, що дають право на їх виконання і після закінчення яких об'єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію та не потребує оформлення документів дозвільного характеру для виконання даного виду робіт. Улаштування пандусу виконано з дотриманням вимог п.п. 6.2.3; 6.2.4; 6.2.6 ДБН України В.2.2-17:2006 "Будинки і споруд. Доступність будинків і споруд для МТН" в частині ширини пандусу, висоти огородження та матеріалу конструктивних елементів, але з відступом від вимог п. 6.2.3 ДБН В.2.2-17:2006 в частині нахилу пандусу та його довжини. Встановлений пандус не створює об'єктивних перешкод та обмежень для повноцінного використання належного позивачу на праві власності нежилого приміщення загальною площею 207,0 кв.м. в буд. № 1 по вул. І. Вазова у м. Херсоні, об'єктивні підстави для демонтажу пандуса відсутні.

Статтею 99 ГПК України визначено, що у разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

Колегія суддів відзначає, що додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

Відповідно до п. 1.2.10. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 №53/5, далі - Інструкція), додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об'єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Колегія суддів відзначає, що з наявного у матеріалах справи експертного висновку вбачається, що відповідаючи на питання чи є будівництво та установлення пандусу до під'їзду багатоквартирного будинку № 1 по вул. Івана Вазова у м. Херсоні капітальним та чи потребує таке будівництво отримання передбаченої чинним законодавством та правовими актами дозвільної документації, права на будівництво а також вчинення інших, передбачених законом дій, експерт послався на п.11 Переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких обєкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07 червня 2017 р. №406.

Разом з цим у позовній заяві та клопотанні про призначення додаткової експертизи позивач зазначає, що спірний обєкт, а саме пандус був улаштований 03.01.2017 р.

До того ж, відповідаючи на питання чи створює установлений пандус об'єктивно існуючі перешкоди та обмеження для повноцінного та безпечного використання належного позивачу на праві власності нежилого приміщення загальною площею 207,0 кв.м. в буд. № 1 по вул. І. Вазова у м. Херсоні, які можуть бути підставою для демонтажу пандусу, експертом не надано висновку та відповіді щодо безпечності використання спірного пандусу.

Рішеннями Європейського суду з прав людини у справах «Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands» від 27.10.1993 (n. 33), та «Ankerl v. Switzerland» від 23.10.1996 р. (n. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

Крім того, принцип змагальності тісно пов'язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, «без якого змагальність як принцип не існує». Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

Також, у рішенні Європейського суду з прав людини «Дульський проти України» від 01.06.2006 року (заява № 61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Право на справедливий розгляд судом, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися в контексті Преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав. Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, зокрема вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів.

Колегія суддів відзначає, що позивач, після отримання судом першої інстанції експертного висновку, звертався до суду з клопотанням про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи на вирішення судового експерта останній просив поставити питанні, які є ідентичними з тими, що вказані у клопотанні про призначення додаткової експертизи, що заявлено до суду апеляційної інстанції.

Крім того, з протоколу судового засідання господарського суду Херсонської області від 30.11.2017 р. вбачається, що позивачем заявлялось усне клопотання про призначення у справі проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи та доручення її проведення судовому експерту ОСОБА_2 та озвучив питання, які пропонує поставити для розяснення експерту.

Разом з цим, господарський суд Херсонської області у рішенні від 30.11.2017 р. лише зазначив, що надавши оцінку доводам сторін, відхиляє клопотання позивача з огляду на їх безпідставність.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає клопотання позивача обґрунтованим та вважає, що призначення додаткової експертизи та висновок за результати її проведення матиме значення в розумінні ст.ст. 13, 74, 86 ГПК України при оцінці судом фактичних обставин даної справи в їх сукупності, що складає невід'ємну частину судової процедури.

У звязку із чим, судова колегія вважає, що клопотання позивача про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи підлягає задоволенню.

Колегією суддів не приймаються не уваги заперечення відповідача щодо проведення у справі додаткової експертизи, оскільки останнім не наведено обставин, що є підставою для відхилення такого клопотання, не спростовано доводи, якими апелянт обґрунтовує необхідність призначення додаткової експертизи у справі.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити по справі додаткову судову будівельно-технічну експертизу з дорученням її проведення експертам Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (73000, м. Херсон, вул. 28 Армії, буд. 6).

Витрати по оплаті проведення судової експертизи суд апеляційної інстанції покладає на товариство з обмеженою відповідальністю "Адепт-Агро".

Згідно з приписами ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Обєкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі).

В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обовязків.

Статтею 103 ГПК України визначено, що експертиза проводиться у судовому засіданні або поза межами суду, якщо це потрібно у звязку з характером досліджень, або якщо обєкт досліджень неможливо доставити до суду, або якщо експертиза проводиться за замовленням учасника справи.

У разі якщо суд призначив проведення експертизи експертній установі, керівник такої установи доручає проведення експертизи одному або декільком експертам. Ці експерти надають висновок від свого імені і несуть за нього особисту відповідальність.

За приписами ст. 267 ГПК України суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, зокрема, за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про призначення експертизи.

У відповідності до ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках, зокрема, призначення судом експертизи.

Керуючись ст. ст. 99, 100, 103, 228, 267 ГПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

1. Призначити у справі №923/237/17 додаткову судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити питання:

- Чи потребувало будівництво та установлення пандусу до підїзду багатоквартирного будинку №1 по вул. Івана Вазова у м. Херсоні отримання передбаченої діючого на момент такого будівництва законодавства та діючим на момент такого будівництва правовими актами дозвільної документації, права на будівництво, а також інших передбачених законом дій станом на момент такого будівництва та установлення пандусу, тобто станом на 03 січня 2017 р.?

- Чи створює установлений пандус обєктивно існуючі перешкоди та обмеження для безпечного використання належного позивачу на праві власності нежилого приміщення загальною площею 207,0 кв.м. в буд. №1 по вул. Івана Вазова у м. Херсоні, які можуть бути підставою для демонтажу пандусу?

2. Доручити проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи Херсонському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (73000, м. Херсон, вул. 28 Армії, буд. 6).

3. Попередити експертів про кримінальну відповідальність, встановлену ст.ст.384, 385 КК України.

4. У розпорядження експертів надати матеріали справи №923/237/17.

5. Зобовязати Товариство з обмеженою відповідальністю "Адепт-Агро" здійснити оплату рахунку за проведення названої експертизи в 5-денний строк після одержання рахунку експертної установи.

6. Апеляційне провадження у справі №923/237/17 зупинити до закінчення проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи та/або повернення матеріалів справи №923/237/17 до Одеського апеляційного господарського суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Лашин В.В.