ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/4760/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

за участю представників учасників справи:

від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - ОСОБА_1 за довіреністю;

від ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" - ОСОБА_2 за ордером.

Представник Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області у судове засідання не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр землеустрою і оцінки землі"

на ухвалу господарського суду Одеської області від 08.11.2017 р. (суддя Никифорчук М.І.), яку проголошено у судовому засіданні з 12:00 до 12:10 у м. Одесі, просп. Шевченка, 29

у справі №916/4760/15

за позовом Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр землеустрою і оцінки землі"

про стягнення 136000,00 грн.

за участю Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області

ВСТАНОВИВ

Рішенням господарського суду Одеської області від 01.02.2016 р., залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 29.11.2016 р., позов Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено повністю, стягнуто з ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" до Державого бюджету на рахунок УК в Овідіопольському районі штраф у сумі 68000 та пеню у сумі 68000 грн., стягнуто з ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" до державного бюджету України через ДПІ в Овідіопольському районі ГУ ДФС в Одеській області 2040 грн. судового збору.

На виконання означеного рішення господарським судом Одеської області 19.02.2016 р. видано відповідний наказ.

12 вересня 2017 р. відповідач звернувся до господарського суду Одеської області із скаргою в порядку ст. 121-2 ГПК України (в редакції до 15.12.2017 р.) на дії Малиновського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області по справі №916/4760/15.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 08.11.2017 р. (суддя Никифорчук М.І.) скаргу відхилено.

В мотивах оскаржуваної ухвали суд першої інстанції, пославшись на коментар до ст. 12 Закону України «Про виконавче провадження» зазначив, що з матеріалів виконавчого провадження вбачається, що дії державного виконавця щодо виконання судового рішення є законними та такими, що не порушують права сторін у звязку із чим не вбачається підстав для задоволення скарги відповідача на дії Малиновського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області.

Місцевим господарським судом відхилено посилання заявника на те, що останній отримав копію постанови про відкриття виконавчого провадження лише випадково 21.08.2017 року та зазначено, що за твердженням ДВС, державним виконавцем постанову про відкриття виконавчого провадження від 21.07.2017 року надіслано боржнику рекомендованим листом з повідомленням про вручення, що підтверджується повідомленням про вручення, яке повернулось до відділу, а саме - вручено 09.08.2017 року. Інші документи виконавчого провадження, що державний виконавець зобов'язаний довести до відома сторін надіслані стягувану із супровідними листами простою кореспонденцією, згідно вимог ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження».

Таким чином, на думку суду першої інстанції, підстав для визнання дій неправомірними немає, так як державним виконавцем Відділу повністю виконані вимоги ст. 18 ЗУ «Про виконавче провадження» та здійснені усі, передбачені Законом дії, щодо примусового виконання вказаного наказу господарського суду.

Не погодившись із даною ухвалою до Одеського апеляційного господарського суду звернулось ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" з апеляційною скаргою в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Одеської області від 08 листопада 2017 року та прийняте нове процесуальне рішення по справі, яким визнати неправомірними дії Малиновського ВДВС м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області щодо прийняття 25.07.2017 року постанови про відкриття виконавчого провадження № 54346207; зобовязати Малиновський ВДВС м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області закінчити виконанням виконавче провадження відкрите на підставі Наказу господарського суду Одеської області №916/4760/15 та рішення господарського суду Одеської області від 01.02.2017 р. щодо стягнення з ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" штрафу в розмірі 68 000 грн. та пені в розмірі 68 000, а також 2040 грн. судового збору на підставі ст.ст. 12,39 Закону України «Про виконавче провадження» та винести постанову про скасування арешту майна боржника та скасування арешту коштів боржника АТ «УкрСиббанк» та ПАТ «УКРСОЦБАНК», які накладені постановою Старшого державного виконавця Малиновського ВДВС м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області ОСОБА_3 02.08.2017 р.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржувану ухвалу було винесено судом із порушенням норм матеріального та процесуального права, тому зазначена ухвала підлягає скасуванню, а скарга подана ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" на дії Малиновського ВДВС м.Одеси ГТУЮ в Одеській області задоволенню за наступних підстав.

Так, за твердженням апелянта, судом при винесенні ухвали не було взято до уваги всі доводи, що їх було заявлено апелянтом, а саме те, що відповідно до ст.1 Закону України „Про Антимонопольний комітет України антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Як стверджує апелянт, в резолютивній частині рішення господарського суду Одеської області від 01.02.2016р. по справі №916/4760/15 було зазначено наступне: «стягнути з ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" штраф в розмірі 68 000 грн. та пеню в розмірі 68 000, а також 2040 грн. судового збору». В звязку із цим наказ суду щодо стягнення штрафних санкцій на користь держави може бути предявлений до виконання протягом трьох місяців з моменту видачі судового наказу, відповідно до вимог ч.1 ст. 12 Закону України «Про виконавче провадження». Однак, суд, в своїй ухвалі послався на незрозумілий коментар до зазначеної статті яким, начебто ця норма не розповсюджується на накази господарських судів, про стягнення коштів на користь державних органів. Тобто, на думку скаржника, має місце неправильне застосування норм матеріального права.

Скаржник відзначає, що наказ господарського суду Одеської області від 16.02.2016 р., набрав чинності на підставі рішення Одеського апеляційного господарського суду від 29.11.2016 р., тому міг бути предявлений до виконання в строк до 1 березня 2017 року.

Апелянт зазначає, що ним надано до господарського суду, завірені належним чином документи, видані Овідіопольським районним відділом державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 06.06.2017 року повідомлення про повернення документу стягувачу без прийняття його до виконання в звязку із пропуском законом строку предявлення виконавчого документа до виконання. Однак, Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, зазначені дії Овідіопольського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області не було оскаржено. Замість цього наказ суду був предявлений до виконання в Орган ДВС Малиновського району, тобто за новою юридичною адресою апелянта. Таким чином, за твердженням скаржника, виконавче провадження було відкрите на підставі рішення апеляційного господарського суду Одеської області від 29.11.2016 р., саме з цієї дати необхідно рахувати тримісячний строк для предявлення наказу до виконання. Наказ був предявлений до виконання 20.07.2017 року, тобто майже через вісім місяців з дня набрання чинності рішення суду.

Посилаючись на приписи п.п. 1, 2 ч.4. ст. 4, пп.7, ч.1, ч.2 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» апелянт зазначає, що в оскаржуваній ухвалі міститься невідповідність висновків господарського суду обставинам справи та порушення судом норми ч. 1 ст. 12 Закону України «Про виконавче провадження».

Стосовно заперечень на скаргу, заявлених Органом ДВС під час розгляду справи по суті, щодо пропуску апелянтом строку оскарження, апелянт зазначає, що ним було надано до суду пояснення, яке залишено судом поза увагою. Зокрема, апелянт зазначає, що в якості підтвердження отримання скаржником постанови про порушення виконавчого провадження була надана до суду копія повідомлення про вручення зазначеного листа скаржнику. В зазначеному документі не стоїть дата отримання документа а де зазначається місце розпису отримувача документа стоїть незрозумілий підпис без зазначення прізвища та повноважень особи, що, начебто, отримала цей документ. Таким чином, на думку апелянта, цей документ не доводить коли і хто отримав постанову про відкриття виконавчого провадження і не може слугувати доказом отримання цього листа саме 09.08.2017 р., як стверджує представник ДВС.

Крім того, на думку апелянта, зазначене не може слугувати спростуванням судом того факту, що ДВС порушено норму закону, щодо строків предявлення виконавчого документу та відкриття провадження по справі. Так, представник ДВС в своїх запереченнях підтвердив той факт, що при відкритті виконавчого провадження йому було відомо той факт, що рішенням господарського суду Одеської області від 01 лютого 2016 року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 29 листопада 2016 року позов задоволено. 19 лютого 2016 року по справі було видано судовий наказ.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27.12.2017 р. відкрито апеляційне провадження у справі №916/4760/15 за апеляційною скаргою ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" на ухвалу господарського суду Одеської області від 08.11.2017 р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 28.12.2017 р. призначено справу №916/4760/15 до розгляду на 15 січня 2018 року о 16:00 год.

12.01.2018 р. Одеським апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в якому останнє просить ухвалу господарського суду Одеської області від 08.11.2017 р. по справі №916/4760/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" без задоволення.

У судовому засіданні від 15.01.2018 р. оголошувалась перерва до 24.01.2018 р. та ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 15.01.2018 р. повідомлено Малиновський відділ державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області про розгляд справи №916/4760/15 24.01.2018 р. о 15:00 год.

22.01.2018 р. Одеським апеляційним господарським судом від Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області отримано заперечення проти апеляційної скарги ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" в яких останнє просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити ухвалу господарського суду Одеської області від 08.11.2017 р. у справі №916/4760/15 без змін.

24.01.2018 р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшли пояснення до апеляційної скарги від ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" в яких останнє з посиланням на приписи ч.1 ст. 12, п.п. 1, 2 ч.4 ст. 4, пп. 7 ч.1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» зазначає, що оскільки державним виконавцем порушено виконавче провадження щодо виконання судового наказу, то в такому випадку державний виконавець повинен виконати певні дії, що передбачені вимогами ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження». Саме тому, як стверджує апелянт, він звернувся до суду із скаргою на дії державного виконавця та просив суд визнати неправомірними дії Малиновського ВДВС м. Одеси та зобовязати останній закінчити виконанням виконавче провадження.

У судовому засіданні від 24.01.2018 р. представник апелянта підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Представник позивача надав пояснення відповідно до яких не погоджується з апеляційною скаргою, просить залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників учасників справи, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, у листопаді 2015 р. Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" про стягнення штрафу у розмірі 68000,00 грн. та пені у розмірі 68000,00 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 01.02.2016 позов Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено повністю, стягнуто з ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" штраф у сумі 68000,00 грн. та пеню у сумі 68000,00 грн.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 29.11.2016 р. рішення господарського суду Одеської області від 01.02.2016 у справі №916/4760/15 залишено без змін.

19.02.2016 р. господарським судом Одеської області видано наказ на примусове виконання рішення суду від 01.02.2016 р. по справі №№916/4760/15.

29.02.2016 р. позивач звернувся до Відділу ДВС Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області із заявою про відкриття виконавчого провадження (т.1, а.с. 179).

Постановою старшого державного виконавця Овідіопольського районного відділу ДВС ГТУЮ в Одеській області ОСОБА_4 від 20.07.2016 р. виконавчий документ, а саме наказ №916/4760/15 виданий 19.02.2016 р. господарським судом Одеської області про стягнення боргу у розмірі 136000 грн. повернуто в орган, що його видав у звязку із порушенням апеляційного провадження у справі №916/4760/15 (т.1, а.с.140).

10.04.2017 р. позивач звернувся до Овідіопольського районного відділу ДВС ГТУЮ в Одеській області з листом про надання інформації в якому просив, зокрема, надати інформацію про результати здійснених державним виконавцем виконавчих дій по виконанню наказу господарського суду Одеської області №916/4760/15 від 19.02.2016 р.

У відповідь на даний лист Овідіопольський районний відділ ДВС ГТУЮ в Одеській області у листі від 19.04.2017 р. повідомив, що у відповідності до ч.1 ст. 38 Закону України «Про виконавче провадження», 20.07.2016 р. державним виконавцем винесено постанову про повернення виконавчого документа, яку разом з оригіналом виконавчого документу, а саме наказу №916/4760/15 виданого 19.02.2016 р. господарським судом Одеської області про стягнення з ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" боргу у розмірі 136000 грн. направлено до господарського суду Одеської області та на теперішній час виконавчий документ повторно до відділу на виконання не надходив.

27.04.2017 р. позивач звернувся до Овідіопольського районного відділу ДВС ГТУЮ в Одеській області з заявою про відкриття виконавчого провадження в якому просив відкрити виконавче провадження по виконанню наказу господарського суду Одеської області №916/4760/15 від 19.02.2016 р.

У відповідності до повідомлення про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання від 15.05.2017 р., винесеному старшим державним виконавцем Овідіопольського районного відділу ДВС ГТУЮ в Одеській області ОСОБА_5 виконавчий документ повернуто без прийняття до виконання. Таке повернення з посилання на приписи п.1 ч.4 ст.4 Закону України "Про виконавче провадження" обґрунтовано тим, що до заяви про відкриття виконавчого провадження не додано ухвалу Одеського апеляційного господарського суду про результати розгляду апеляційної скарги у справі №916/4760/15 по суті.

29.05.2017 р. позивач повторно звернувся до Овідіопольського районного відділу ДВС ГТУЮ в Одеській області з заявою про відкриття виконавчого провадження в якому просив відкрити виконавче провадження по виконанню наказу господарського суду Одеської області №916/4760/15 від 19.02.2016 р.

Згідно з повідомленням про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання від 06.06.2017 р., винесеному старшим державним виконавцем Овідіопольського районного відділу ДВС ГТУЮ в Одеській області ОСОБА_6 виконавчий документ повернуто без прийняття до виконання. Таке повернення з посилання на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 29.11.2016 р. та приписи ст. 12 Закону України "Про виконавче провадження" обґрунтовано тим, що відповідно до вхідної кореспонденції виконавчий документ надійшов до Овідіопольського районного відділу ДВС ГТУЮ в Одеській області 06.06.2017 р., тому встановлений законом строк предявлення виконавчого документа до виконання пропущено (т.1, а.с.166).

Означене повідомлення направлено до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 13.06.2017 р., про що свідчить фіскальний чек (т.1, а.с. 167).

22.06.2017 р. Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Малиновського відділу ДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області з заявою про відкриття виконавчого провадження в якій просило, зокрема, відкрити виконавче провадження по виконанню наказу господарського суду Одеської області №916/4760/15 від 19.02.2016 р.

Постановою старшого державного виконавця Малиновського відділу ДВС міста ОСОБА_5 ГТУЮ в Одеській області ОСОБА_3 від 21.07.2017 р. відкрито виконавче провадження з виконання наказу №916/4760/15 виданого господарським судом Одеської області 19.02.2017 р.(т.1, а.с.149-150).

21.08.2017 р. ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" звернулось до Малиновського відділу ДВС міста ОСОБА_5 ГТУЮ в Одеській області з заявою про закінчення виконавчого провадження відкритого на підставі наказу господарського суду Одеської області №916/4760/15 в якій зазначило, що у стягувачем подано наказ до виконання в порушення строків визначених ч.1 ст.12 Закону України «Про виконавче провадження» у звязку із чим просило прийняти постанову про закінчення виконавчого провадження №54346207 та закінчити виконанням виконавче провадження відкрите на підставі наказу господарського суду Одеської області від 01.02.2016 р. та винести постанову про скасування арешту майна боржника та скасування арешту коштів боржника.

У вересні 2017 р. ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" звернулось до господарського суду Одеської області зі скаргою в порядку ст. 121-2 ГПК України на дії Малиновського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області по справі №916/4760/15 в якій просило визнати неправомірними дії Малиновського ВДВС м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області щодо прийняття 25.07.2017 року постанови про відкриття виконавчого провадження № 54346207, зобовязати Малиновський ВДВС м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області закінчити виконанням виконавче провадження відкрите на підставі наказу Господарського суду Одеської області №916/4760/15 та рішення господарського суду Одеської області від 01.02.2017 р. щодо стягнення з ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" штрафу в розмірі 68 000 грн. та пені в розмірі 68 000, а також 2040 грн. судового збору на підставі ст.ст.12,39 Закону України «Про виконавче провадження» та винести постанову про скасування арешту майна боржника та скасування арешту коштів боржника АТ «УкрСиббанк» та ПАТ «УКРСОЦБАНК», які накладені постановою старшого державного виконавця Малиновського ВДВС м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області ОСОБА_3 02.08.2017 р.

В обґрунтування означеної скарги ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" було зазначено, що відповідно до наказу господарського суду Одеської області №916/4760/15 від 19.02.2016 р., старшим державним виконавцем Малиновського ВДВС м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області ОСОБА_3 25.07.2017 р. було відкрите виконавче провадження щодо стягнення боргу з ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" у сумі 136 000 грн. Виконавче провадження було відкрите на підставі поданого стягувачем - Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України до виконання наказу господарського суду Одеської області від 16.02.2016 р., що набрав чинності на підставі рішення Одеського апеляційного господарського суду від 29.11.2016 р., яким залишено в силі рішення господарського суду Одеської області від 01.02.2016 р., в порушення вимог ст. 12 Закону України «Про виконавче провадження». Так, скаржник зазначив, що відповідно до вимог ч.1.ст.12 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчі документи можуть бути пред'явлені до примусового виконання протягом трьох років, крім посвідчень комісій по трудових спорах та виконавчих документів, за якими стягувачем є Держава або державний орган, які можуть бути пред'явлені до примусового виконання протягом трьох місяців. Виконавче провадження, за твердженням скаржника, було відкрите на підставі рішення апеляційного господарського суду Одеської області від 29.11.2016 р., саме з цієї дати необхідно рахувати тримісячний строк для предявлення наказу до виконання. Наказ був предявлений до виконання 20.07.2017 р., тобто майже через вісім місяців з дня набрання чинності рішення суду. Посилаючись на приписи п.п. 1, 2 ч.4. ст. 4, пп.7, ч.1, 2 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» скаржник зазначив, що державний виконавець повинен був прийняти постанову про закінчення виконавчого провадження №54346207, в звязку із закінчення строків виконання зазначених документів.

ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" також зазначило, що отримало копію постанови про відкриття виконавчого провадження випадково 18.08.2017 р. та не погоджуючись із зазначеною постановою ДВС представник відповідача 21.08.2017року у відповідності до ч. 3 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» звернувся до керівника Малиновського ВДВС м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області із заявою про закінчення виконавчого провадження №54346207. Однак станом на час подання скарги, відповідь від ДВС не отримало.

У доповненнях до скарги від 11.10.2017 р. ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" зазначило, що судовий наказ господарського суду Одеської області №916/4760/15 від 19.02.2016 р. було предявлено до виконання Одеськім відділенням Антимонопольного комітету України до Овідіопольського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області 06.06.2017 року без прийняття до виконання в звязку із пропуском зазначеним органом строку предявлення виконавчого документу до виконання, передбаченого ч.1 ст. 12 Закону України «Про виконавче провадження». Зазначений факт, за твердженням скаржника, підтверджується копіями документів, отриманих від Овідіопольського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, а саме копіями супровідного листа від 06.06.2017 року за вих. №36-13766, копією повідомлення про повернення виконавчого документу стягувану без прийняття до виконання та копією квитанції про поштове відправлення зазначених документів. Однак, не зважаючи на отримання таких документів представниками Одеського відділення Антимонопольного комітету України не було подано скаргу на дії ДВС, а документ було повторно предявлено до виконання, вже за новою юридичною адресою ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі".

ОСОБА_3 першої інстанції скаргу ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" в порядку ст. 121-2 ГПК України (в редакції до 15.12.2017 р.) на дії Малиновського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області по справі №916/4760/15 визнано необґрунтованою та відмовлено у її задоволенні.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду частково не погоджується з таким висновком господарського суду Одеської області, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 121-2 ГПК України (у редакції чинній до 15.12.2017 р.) скарга на рішення, дії чи бездіяльність органів державної виконавчої служби, приватних виконавців щодо виконання судових рішень господарських судів може бути подана стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод і законних інтересів, крім рішень виконавця про відкладення проведення виконавчих дій, які можуть бути оскаржені протягом трьох робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод і законних інтересів. Скарги на рішення, дії та бездіяльність органів державної виконавчої служби, приватних виконавців розглядаються господарським судом, про час і місце якого повідомляються ухвалою стягувач, боржник, прокурор та орган державної виконавчої служби, приватний виконавець. Неявка боржника, стягувача, прокурора чи представника органу державної виконавчої служби, приватного виконавця в судове засідання не є перешкодою для розгляду скарги. За результатами розгляду скарги виноситься ухвала, яка надсилається стягувачу, боржнику, прокурору та органу державної виконавчої служби, приватному виконавцю. Ухвала може бути оскаржена у встановленому цим Кодексом порядку.

Відповідно до положень статті 19 Конституції України, органи і посадові особи, що здійснюють дії спрямовані на виконання судового рішення, зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією, Законом України "Про виконавче провадження" та іншими законами України.

Закон України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999 № 606-X1V втратив чинність з 05.10.2016 року, згідно із Законом України "Про виконавче провадження" від 2 червня 2016 року N 1404-VIII. В свою чергу, Закон України "Про виконавче провадження №1404-VIII від 02.06.2016 року набрав чинності 05.10.2016 року.

Пунктом 7 перехідних положень Закону України "Про виконавче провадження" від 02.06.2016 №1404-VІІІ встановлено, що виконавчі дії, здійснення яких розпочато до набрання чинності цим Законом, завершуються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Після набрання чинності цим Законом виконавчі дії здійснюються відповідно до цього Закону.

Стягувач звернувся до органу ДВС із заявою про відкриття виконавчого провадження 22.06.2017 р., тобто після 05.10.2016, а тому у даній справі підлягають застосуванню положення Закону України "Про виконавче провадження" від 02.06.2016 року.

Положеннями ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно з ст.3 Закону України "Про виконавче провадження" відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів, виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України, судові накази.

Відповідно до ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження" строки у виконавчому провадженні - це періоди часу, в межах яких учасники виконавчого провадження зобовязані або мають право прийняти рішення або вчинити дію. Строки у виконавчому провадженні встановлюються законом, а якщо вони не визначені законом встановлюються виконавцем. Будь-яка дія або сукупність дій під час виконавчого провадження повинна бути виконана не пізніше граничного строку, визначеного цим Законом. Строки, встановлені цим Законом, обчислюються в робочих днях, місяцях і роках, а також можуть визначатися посиланням на подію, яка повинна неминуче настати.

Частиною 1 ст. 12 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що виконавчі документи можуть бути предявлені до примусового виконання протягом трьох років, крім посвідчень комісій по трудових спорах та виконавчих документів, за якими стягувачем є держава або державний орган, які можуть бути предявлені до примусового виконання протягом трьох місяців.

Згідно з ст. 1 Закону України "Про антимонопольний комітет України" антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

У відповідності до рішення господарського суду Одеської області від 01.02.2016 р., залишеного без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 29.11.2016 р. та наказу від 19.02.2016 р. позивачем та стягувачем по справі є Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Отже, стягувачем у даній справі є державний орган.

Таким чином, з урахуванням ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про виконавче провадження" виконавчий документ у справі №916/4760/15 міг бути предявлений до примусового виконання протягом трьох місяців.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України "Про виконавче провадження" строки, зазначені в частині першій ст. 12 Закону України "Про виконавче провадження" встановлюються для виконання рішення з наступного дня після набрання ним законної сили чи закінчення строку, встановленого в разі відстрочки чи розстрочки виконання рішення, а якщо рішення підлягає негайному виконанню - з наступного дня після його прийняття.

Так, постановою Одеського апеляційного господарського суду від 29.11.2016 р. залишено без змін рішення господарського суду Одеської області від 01.02.2016 р., яким стягнуто з ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" до Державого бюджету на рахунок УК в Овідіопольському районі 136000 грн.

З урахуванням наведеного, граничним строком предявлення виконавчого документа до примусового виконання є 01.03.2017 р.

Разом з цим, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Малиновського відділу ДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області з заявою про відкриття виконавчого провадження по виконанню наказу господарського суду Одеської області №916/4760/15 від 19.02.2016 р. лише - 22.06.2017 р.

За таких обставин колегія суддів вважає, що позивачем було пропущено строк предявлення виконавчого документу до примусового виконання визначений ч. 1 ст. 12 Закону України "Про виконавче провадження".

Відповідно до п.2 ч.4 ст.4 Закону України "Про виконавче провадження" виконавчий документ повертається стягувачу органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його предявлення, якщо пропущено встановлений законом строк предявлення виконавчого документа до виконання.

Статтею 18 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що виконавець зобовязаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що державний виконавець повинен був повернути виконавчий документ стягувачу, а саме Одеському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України у звязку із пропуском державним органом встановленого ч.1 ст. 12 Закону України "Про виконавче провадження" тримісячного строку предявлення виконавчого документа до виконання.

Проте, у порушення вищевказаних приписів чинного законодавства України Малиновським відділом ДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області 21.07.2017 р. було відкрито виконавче провадження з виконання наказу №916/4760/15 виданого господарським судом Одеської області 19.02.2017 р.

За таких обставин колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає дії Малиновського ВДВС м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області щодо прийняття 25.07.2017 року постанови про відкриття виконавчого провадження № 54346207 - неправомірними.

ОСОБА_3 колегія вважає необґрунтованим посилання як суду першої інстанції так й Малиновського ВДВС м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області на коментар ст. 12 Закону України "Про виконавче провадження" оскільки, ані судом, ані органом ДВС не наведено джерела даного коментаря та означений коментар не є нормативно-правовим актом, а тому не може бути застосованим у спірних правовідносинах.

Колегією суддів не приймаються до уваги заперечення Малиновського ВДВС м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області щодо пропуску апелянтом десятиденного строку визначено ст. 121-2 ГПК України (у редакції до 15.12.2017 р.) для подання скарги на дії державної виконавчої служби, з наступних підстав.

Так, за твердженням Малиновського ВДВС м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області постанову про відкриття виконавчого провадження від 21.07.2017 р. надіслано боржнику рекомендованим листом з повідомленням про вручення, що підтверджується повідомленням про вручення, яке повернулось до відділу, а саме вручено 09.08.2017 р. А тому, відділ ДВС вважає, що апелянту було відомо про відкриття виконавчого провадження 09.08.2017 р.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Так, п. 3.5.2.3. Порядку пересилання поштових відправлень (Наказ УДППЗ "Укрпошта" від 12 травня 2006 року №211) визначено, що поштові відправлення з повідомленням про вручення вручаються адресатам відповідно до вимог п. 121 Правил надання послуг поштового зв'язку.

Після вручення поштового відправлення на зворотному боці бланка повідомлення про вручення у відведених для цього місцях зазначається, коли видане поштове відправлення під розписку одержувача із зазначенням прізвища. У разі видачі поштового відправлення повнолітнім членам сім'ї зазначаються родинні зв'язки (батько, мати, син, донька тощо).

У разі вручення уповноваженому юридичної особи реєстрованого поштового відправлення з повідомленням про вручення, працівник поштового зв'язку на бланку повідомлення робить позначку "Уповноваженому" і зазначає його прізвище.

На бланку повідомлення зазначається прізвище працівника поштового зв'язку, який здійснював оформлення повідомлення в місці видачі.

Разом з цим з наданого відділом ДВС рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення від 03.08.2017 р. не вбачається прізвища особи, яка одержала означене відправлення.

До того ж колегія суддів зауважує, що на даному рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення міститься штрихкодовий ідентифікатор №694. ОСОБА_3 апеляційної інстанції було перевірено даний код на офіційному сайті УДППЗ «Укрпошта» та встановлено, що означено відправлення надійшло до відділення поштового звязку 10.08.2017 р. та вручено адресату 11.08.2017 р.

За таких обставин колегія суддів вважає, що відділом ДВС не доведено направлення та вручення відповідачеві постанови про відкриття виконавчого провадження від 21.07.2017 р.

Крім того, питання щодо пропуску відповідачем десятиденного строку визначено ст. 121-2 ГПК України (у редакції до 15.12.2017 р.) для подання скарги на дії державної виконавчої служби не було предметом розгляду у суді першої інстанції та скарга ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" на дії ДВС була прийнята до провадження та розглянута судом по суті.

Не є обґрунтованими й посилання позивача на переривання строку предявлення виконавчого документа до виконання, з наступних підстав.

Відповідно до ч.4 ст.12 Закону України "Про виконавче провадження" строки предявлення виконавчого документа до виконання перериваються у разі предявлення виконавчого документа до виконання; надання судом, який розглядав справу як суд першої інстанції, відстрочки або розстрочки виконання рішення.

Проте, як було встановлено вище, позивачем було пропущено строк предявлення виконавчого документа до виконання. До того ж, з наявних матеріалів справи не вбачається, що судом надавалась відстрочка або розстрочка виконання рішення.

Отже, колегія суддів вважає необґрунтованим посилання позивача на переривання строку предявлення виконавчого документа до виконання.

Щодо вимог відповідача про зобовязання Малиновського ВДВС м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області закінчити виконанням виконавче провадження відкрите на підставі наказу господарського суду Одеської області №916/4760/15 та рішення господарського суду Одеської області від 01.02.2017 р. щодо стягнення з ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" штрафу в розмірі 68 000 грн. та пені в розмірі 68 000, а також 2040 грн. судового збору колегія суддів вважає, що такі вимоги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності до ст. 39 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження підлягає закінченню у разі визнання судом відмови стягувача від примусового виконання судового рішення; затвердження судом мирової угоди, укладеної сторонами у процесі виконання рішення; рипинення юридичної особи - сторони виконавчого провадження, якщо виконання її обовязків чи вимог у виконавчому провадженні не допускає правонаступництва, смерті, оголошення померлим або визнання безвісно відсутнім стягувача чи боржника; прийняття Національним банком України рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку-боржника; скасування або визнання нечинним рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню; письмової відмови стягувача від одержання предметів, вилучених у боржника під час виконання рішення про передачу їх стягувачу, або знищення речі, що має бути передана стягувачу в натурі або оплатно вилучена; закінчення строку, передбаченого законом для відповідного виду стягнення, крім випадку, якщо існує заборгованість із стягнення відповідних платежів; визнання боржника банкрутом; фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом; повернення виконавчого документа без виконання на вимогу суду або іншого органу (посадової особи), який видав виконавчий документ; надіслання виконавчого документа до суду, який його видав, у випадку, передбаченому частиною третьою статті 63 цього Закону; якщо рішення фактично виконано під час виконання рішення Європейського суду з прав людини; непредявлення виконавчого документа за відновленим виконавчим провадженням у строки, визначені статтею 41 цього Закону; якщо стягнені з боржника в повному обсязі кошти не витребувані стягувачем протягом року та у звязку з цим перераховані до Державного бюджету України; якщо коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна (за виконавчим документом про звернення стягнення на заставлене майно), недостатньо для задоволення вимог стягувача - заставодержателя, а також якщо майно, яке є предметом іпотеки, передано іпотекодержателю або придбано ним відповідно до вимог Закону України "Про іпотеку" за виконавчим документом про звернення стягнення на майно, яке є предметом іпотеки; погашення, списання згідно із Законом України "Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії" неустойки (штрафів, пені), інших штрафних, фінансових санкцій, а також інфляційних нарахувань і процентів річних, нарахованих на заборгованість теплопостачальних та теплогенеруючих організацій перед Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України", її дочірньою компанією "Газ України", Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" за спожитий природний газ, підприємств централізованого водопостачання та водовідведення, що надають послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, послуги з постачання холодної води та послуги з водовідведення (з використанням внутрішньобудинкових систем), перед постачальниками електричної енергії за спожиту електричну енергію, що підлягали виконанню на підставі виконавчого документа за судовим рішенням.

Проте колегія суддів зазначає, що встановлені обставини пропуску стягувачем строку для предявлення виконавчого документа до виконання не є обставиною з якою закон, зокрема, положення ст. 39 Закону України "Про виконавче провадження" повязує закінчення виконавчого провадження. Не передбачено наведеними законодавчими положеннями й обовязку щодо скасування постанови про накладення арешту на майно та кошти боржника.

Відповідно до ст. 5 ГПК України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Таким чином, встановивши неправомірність дій органу державної виконавчої служби з відкриття виконавчого провадження, з метою ефективного захисту та відновлення прав скаржника колегія суддів вважає за можливе скасувати постанову державного виконавця Малиновського ВДВС м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 21.07.2017 року про відкриття виконавчого провадження №54346207 за наказом господарського суду Одеської області у справі №916/4760/15 від 19.02.2016 р.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Статтею 280 ГПК України визначено, що підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

Отже, на підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваної ухвали неповно зясовано обставини, що мають значення для справи, а тому означена ухвала підлягає скасуванню частково, апеляційна скарга ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" частковому задоволенню, з визнанням неправомірними дії Малиновського ВДВС м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області та скасуванням постанови державного виконавця Малиновського ВДВС м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 21.07.2017 року про відкриття виконавчого провадження.

Керуючись статтями 240, 271, 275, 280, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Ухвалу господарського суду Одеської області від 08.11.2017 року у справі №916/4760/15 скасувати частково.

Скаргу ТОВ "Центр землеустрою і оцінки землі" задовольнити частково.

Визнати неправомірними дії Малиновського ВДВС м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області щодо прийняття 21.07.2017 року постанови про відкриття виконавчого провадження №54346207.

Скасувати постанову державного виконавця Малиновського ВДВС м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 21.07.2017 року про відкриття виконавчого провадження №54346207 за наказом господарського суду Одеської області у справі №916/4760/15 від 19.02.2016 р.

В решті ухвалу господарського суду Одеської області від 08.11.2017 р. залишити без змін.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 ГПК України, набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного ОСОБА_3.

Повний текст постанови складено 29.01.2018 року.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Філінюк І.Г.