КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" січня 2018 р. Справа№ 910/23617/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Корсакової Г.В.

Михальської Ю.Б.

за участю секретаря судового засідання - Куценко К.Л.,

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 29.01.2018;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕРТИКАЛЬ-77"

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2017 (повне рішення складено - 01.12.2017)

у справі № 910/23617/16 (суддя - Смирнова Ю.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕРТИКАЛЬ-77"

до Приватного акціонерного Товариства "Телесистеми України"

про стягнення 128 780,24 грн,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Вертикаль-77" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Телесистеми України" заборгованості за договором генпідряду №ДГ-18/9 на будівництво об'єктів мобільного зв'язку ЗАТ "Телесистеми України" від 29.05.2009 у розмірі 128780,24 грн, з яких: 75529,48 грн основного боргу, 3% річних у розмірі 4624,89 грн, 48625,87 грн інфляційних втрат.

Так, обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначив, що на виконання умов договору генпідряду він у повному обсязі та належним чином виконав комплекс погоджених сторонами будівельно-монтажних робіт на загальну суму 107899,25 грн, однак відповідач, за виконані по другому та третьому етапі роботи за договором генпідряду не оплатив, у зв'язку з чим у нього виникла заборгованість зі сплати на користь позивача 75 529,48 грн.

Справа неодноразово розглядалась різними судовими інстанціями.

Так, рішенням Господарського суду міста Києва №910/23617/16 від 18.01.2017, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 08.06.2017, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.09.2017 рішення Господарського суду міста Києва від 18.01.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 08.06.2017 у справі №910/23617/16 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.11.2017 (повне рішення складено - 01.12.2017) в позові відмовлено повністю.

Апеляційна скарга позивача мотивована тим, що, на думку апелянта, судом першої інстанції було не в повному обсязі з`ясовано всі обставини справи, що мають значення у справі, порушено норми процесуального права. Так, апелянт зазначив, що суд у своєму рішенні вказав про те, що позивач не надав акт здачі-приймання виконаних робіт, який направлявся ним відповідачу. Однак у додатках до позову міститься супровідний лист про направлення такого акту відповідачу, який містить вхідний номер та дату, проставлені відповідачем при отриманні. Окрім цього, до позову надано копію листа-нагадування від 24.11.2014, який також містить вхідний номер та дату, проставлені відповідачем при отриманні. У зв`язку з чим, апелянт просив задовольнити апеляційну скаргу та скасувати рішення суду першої інстанції, задовольнивши позовні вимоги в повному обсязі.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ВЕРТИКАЛЬ-77" 08.12.2017 (згідно відтиску штемпеля Господарського суду міста Києва на апеляційній скарзі) звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2017 та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.12.2017 справу № 910/23617/16 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Коротун О.М., судді: Корсакова Г.В., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.12.2017 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною Товариство з обмеженою відповідальністю "ВЕРТИКАЛЬ-77" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2017 у справі № 910/23617/16.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.01.2018 апеляційну скаргу у даній справі було призначено до розгляду в судовому засіданні 29.01.2018.

В судовому засіданні 29.01.2018 представник позивача апеляційну скаргу у даній справі підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати з прийняттям нового - про задоволення позову повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні 29.01.2018 проти задоволення апеляційної скарги у даній справі заперечив, просив залишити її без змін, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали справи, докази по справі, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши представників сторін, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 29.05.2009 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Вертикаль-77" (генпідрядник, позивач) та Закритим акціонерним товариством "Телесистеми України" (в подальшому - Приватне акціонерне товариство "Телесистеми України", замовник, відповідач) було укладено договір генпідряду №ДГ-18/9 на будівництво об'єктів мобільного зв'язку ЗАТ "Телесистеми України" (надалі - договір генпідряду), за умовами якого замовник доручає, а генпідрядник - забезпечує виконання комплексу робіт з будівництва об'єктів "під ключ" у відповідності до "Технічних вимог на будівництво типового майданчика базової станції CDMA" на території південного територіального управління ЗАО "ТСУ". Комплекс робіт визначається відповідним додатком по об'єкту до даного договору, оформленим належним чином (п.п.1.1), до складу робіт за цим договором зокрема входить: комплекс робіт із прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, згідно вимог чинного законодавства України та передача замовнику належним чином оформленого та підписаного акту комісії з прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта в сфері комунікації у відповідності до наказу Мінтрансзв'язку від 27.02.2006 №180 (акту державної приймальної комісії про прийняття закінченого будівництвом об'єкта в експлуатацію), отримання від енергопостачальних та/або енергопередавальних організацій проекту договору про постачання електроенергії на об'єкти, підготовка необхідних додатків до такого договору та передача вищевказаних документів замовнику на затвердження та підписання (п.1.2), генпідрядник починає роботу негайно після отримання від замовника Технічного завдання на проектування та будівництво, достатнього для початку проектування та будівництва (п.2.1), початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід'ємною частиною додатку до об'єкту (додаток 2) (п.2.4), сума по кожному додатку по об'єкту на будівництво відповідного майданчика розраховується на основі "Тарифів будівельних робіт" (додаток 3) (п.3.1).

Сторони погодили, що проведення розрахунків по кожному додатку по об'єкту здійснюється замовником шляхом банківського переказу відповідних сум коштів на банківський рахунок генпідрядника наступним чином: будівництво базової станції: замовник сплачує генпідряднику аванс у розмірі 30% від кошторисної вартості об'єкту включно з ПДВ (перший етап оплати). Авансовий платіж сплачується протягом 10 банківських днів після підписання уповноваженими представниками сторін відповідного додатку по об'єкту за умови своєчасного (не менш як за 3 робочі дні) отримання відповідного рахунку-фактури, належним чином підписаного і завіреного печаткою Генпідрядника, 50% від кошторисної вартості об'єкта включно з ПДВ (другий етап оплати), вказаної у відповідному додатку, протягом 10 банківських днів після підписання уповноваженими представниками сторін акту приймання передачі будівельно-монтажних робіт і акту попереднього приймання, а також переліку недоліків та термінів їх усунення, виявлених під час приймання - передачі, відповідного додатку по об'єкту за умови своєчасного (не менш як за 5 робочих днів) отримання відповідного рахунку-фактури, належним чином підписаного і завіреного печаткою генпідрядника. Якщо фактичні об'єми виконаних будівельно-монтажних робіт по об'єкту, відповідно підписаного сторонами акту, будуть відрізнятись від кошторисних, оплата другого етапу здійснюється за наступним розрахунком: S = ((а±f)*80%) - b, де S - сума другого етапу оплати, грн., а - кошторисна вартість об'єкта, грн, f - сума відхилення фактичної вартості об'єкта від кошторисної, грн., b - сума першого етапу оплати, грн. Об'єми виконаних будівельно-монтажних робіт по об'єкту коригуються в акті приймання - передачі будівельно-монтажних робіт у відповідності з фактичним їх виконанням, в сторону зменшення або збільшення, на основі додатку 3 "Тарифи будівельних робіт" цього договору, 20% від фактичної вартості об'єкта включно з ПДВ (третій етап оплати), сплачується замовником після отримання ним повністю підписаного акту комісії з прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта в сфері телекомунікацій у відповідності до наказу Мінтрансзв'язку від 27.02.2006 №180 (акту державної приймальної комісії про прийняття закінченого будівництва об'єкта в експлуатацію), договору на постачання електроенергії, санітарного паспорту та протягом 10 банківських днів після підписання уповноваженими представниками сторін акту виконаних робіт (п.13.1).

Згідно з п.14.6 документом, що фіксує завершення генпідрядником своїх зобов'язань по відповідному додатку по об'єкту та є основою для отримання повного розрахунку за замовлення, є підписаний акт комісії з прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта у сфері телекомунікацій у відповідності до наказу Мінтрансзв'язку від 27.02.2006 №180 (акт державної приймальної комісії), цей договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2009, а в частині відповідальності та фінансових взаєморозрахунків - до повного виконання сторонами своїх обов'язків за ним (п.18.2).

З матеріалів справи вбачається, що 21.06.2010 між сторонами було підписано додаток по об'єкту №S ODE IZM 0062 до договору генпідряду, яким було узгоджено комплекс робіт по будівництву об'єкта № S ODE IZM 0062, розташованого за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Білгород-Дністровська, №147/1, строки та порядок виконання робіт, вартість об'єкта на підставі твердої договірної ціни, договірну ціну та перелік доповнень до додатку. Зазначеним додатком передбачено, що до складу робіт за цим додатком входить зокрема комплекс робіт із прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, згідно вимог чинного законодавства України та передача замовнику належним чином оформленого та підписаного акту комісії з прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта в сфері комунікації у відповідності до наказу Мінтрансзв'язку від 27.02.2006 №180 (акту державної приймальної комісії про прийняття закінченого будівництвом об'єкта в експлуатацію), отримання від енергопостачальних та/або енергопередавальних організацій проекту договору про постачання електроенергії на об'єкти, підготовка необхідних додатків до такого договору та передача вищевказаних документів замовнику на затвердження та підписання тощо.

Відповідно до протоколу узгодження договірної ціни до додатку по об'єкту загальна вартість робіт по об'єкту складає 107 899,25 грн.

Відповідно до виписки банку з рахунку позивача, відповідачем було оплачено 32 369,78 грн за договором генпідряду.

Згідно акту прийому-здачі документів по базовій станції S ODE IZM 0062 ПрАТ "Телесистеми України" від 14.03.2011 позивач передав, а відповідач - прийняв зокрема робочий проект, санітарний паспорт затверджений СЕС, висновок СЕС, протокол експертизи проекту будівництва (реконструкції) від 21.01.2011 тощо.

Відповідно до акту прийом-здачі документів по базовій станції S ODE IZM 0062 ПрАТ "Телесистеми України" від 08.06.2011 позивач передав, а відповідач - прийняв акт комісії з прийняття закінчених будівництвом об'єктів.

Позивач зазначає, що згідно акту приймання-передачі документів на виконання робіт з електропостачання об'єкта: базова станція ODE IZM 0062 за адресою: м. Ізмаїл, вул. Білгород-Дністровська, 147/1 від 05.11.2014 із внесеними в нього правками, позивачем було передано, а представником відповідача прийнято документацію на електропостачання 16.12.2013. Тоді як листом за вих. №99 від 04.11.2014 позивач надав відповідачу для підпису акт виконаних робіт за договором генпідряду.

Також за доводами позивача, 24.11.2014 останній звернувся до відповідача із листом за вих.№102, в якому просив підписати акт здачі-приймання виконаних робіт по договору генпідряду, який був переданий відповідачу листом за вих.№99 від 04.11.2014. Крім цього, у вказаному листі позивач зазначив про те, що об'єкт ODE IZM 0062 знаходиться в експлуатації з 2011 року і всі формальні недоліки були усунені до 16.12.2013.

Розглядаючи спір по суті у даній справі, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог через їх необґрунтованість. Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком місцевого господарського суду з урахуванням наступного.

Статтями 525 ЦК України та 193 ГК України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Підстави припинення зобов'язання передбачені ст.ст. 202-205 ГК України, ст. ст. 599-601, 604-609 ЦК України, зокрема, за ст. 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Належним виконанням зобов'язання є виконання, прийняте кредитором, у результаті якого припиняються права та обов'язки сторін зобов'язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 846, ч. 2 ст. 849 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Як зазначалося раніше, предметом розгляду у даній справі, є, зокрема, вимоги позивача про стягнення з відповідача вартості виконаних підрядних робіт по другому та третьому етапам за договором генпідряду у загальному розмірі 75529,48 грн (2-й етап - 53949,63 грн, 3-й етап - 21579,85 грн).

При цьому, за твердженням позивача, ним було виконано та передано позивачу підрядні роботи по трьом етапам договору генпідряду на загальну суму 107899,25 грн., з яких відповідач оплатив лише роботи по першому етапу на суму 32369,78 грн, а решту грошових коштів у розмірі 75529,48 грн. відповідачем не оплачено.

Судом першої інстанції правомірно зауважено, що відповідно до умов укладеного сторонами договору генпідряду проведення розрахунків по другому етапу здійснюється протягом 10 банківських днів після підписання уповноваженими представниками сторін акту приймання передачі будівельно-монтажних робіт і акту попереднього приймання, а також переліку недоліків та термінів їх усунення, виявлених під час приймання - передачі, відповідного додатку по об'єкту за умови своєчасного (не менш як за 5 робочих днів) отримання відповідного рахунку-фактури, належним чином підписаного і завіреного печаткою генпідрядника, а третій етап оплати сплачується замовником після отримання ним повністю підписаного акту комісії з прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта в сфері телекомунікацій у відповідності до наказу Мінтрансзв'язку від 27.02.2006 №180 (акту державної приймальної комісії про прийняття закінченого будівництва об'єкта в експлуатацію), договору на постачання електроенергії, санітарного паспорту та протягом 10 банківських днів після підписання уповноваженими представниками сторін акту виконаних робіт (п.13.1).

При цьому суд апеляційної інстанції приймає як обгрунтовані висновки місцевого господарського суду (з урахуванням змісту договору), що кінцева оплата виконаних робіт здійснюється відповідачем за умови отримання ним: 1) підписаного акту комісії з прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта в сфері телекомунікацій у відповідності до наказу Мінтрансзв'язку від 27.02.2006 №180 (акту державної приймальної комісії про прийняття закінченого будівництва об'єкта в експлуатацію); 2) договору на постачання електроенергії, 3) санітарного паспорту 4) після підписання уповноваженими представниками сторін акту виконаних робіт протягом 10 банківських днів після підписання такого акту.

Щодо доводів апелянта про неврахування судом першої інстанції підписаного між сторонами акту виконаних робіт, на підставі якого відповідач повинен розрахуватись з позивачем протягом 10 банківських днів за умови наявності повністю підписаного акту комісії з прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта в сфері телекомунікацій у відповідності до наказу Мінтрансзв'язку від 27.02.2006 №180, договору на постачання електроенергії та санітарного паспорту, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Так, в апеляційній скарзі позивач зазначає про помилкове неврахування судом першої інстанції листа за вих. №99 від 04.11.2014 (вх. № вх14/ПдТУ/0149 від 04.11.2014) як належного та допустимого доказу отримання відповідачем вказаного листа.

Суд апеляційної інстанції в цій частині погоджується з висновками місцевого господарського суду та доводами відповідача, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази надіслання або вручення відповідачу листа позивача за вих.№99 від 04.11.2014 про передачу акту приймання - приймання виконаних робіт та самого акту за договором генпідряду та листа за вих.№102 від 24.11.2014 з проханням про підписання акту з боку відповідача. Тоді як проставлені на цих листах відмітки із вказівкою на дату та вхідний номер без зазначення найменування представника відповідача, прізвища і посади особи (її підпису), яка прийняла ці листи та/або наявності відбитку печатки (штампу) відповідача ніяким чином не свідчать про вручення цих листів саме відповідачу у справі. Суд апеляційної інстанції в судовому засіданні 29.01.2018 (на якому здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу) оглянув оригінал листа вих. №99 від 04.11.2014. Тому судом апеляційної інстанції не приймається в якості доказу вказаний журнал вхідної кореспонденції.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що з метою з'ясування даного питання суд в судовому засіданні 29.01.2018 запитав у відповідача про наявність журналу вхідної кореспонденції. Однак, відповідач надав для огляду засвідчену копію журналу вхідної кореспонденції ПрАТ «Телесистеми України», в якому відсутні дані щодо отримання такого листа. Разом з цим, позивач зазначив, що відомості про отримання такого листа повинні бути відображені не в журналі головного офісу ПрАТ «Телесистеми України», а в журналі Південного територіального управління ПрАт «Телесистеми України», який відповідач ані в суд першої, ані в суд апеляційної інстанції не надав.

Таким чином, оскільки в даному випадку неможливо ідентифікувати кому саме позивач передав вищезазначені листи (та чи передавав взагалі), чи був долучений до них акт приймання - передачі виконаних за договором генпідряду робіт, суд вважає недоведеними належними та допустимими доказами твердження позивача про надання ним на підписання відповідачу акту здачі-приймання виконаних робіт за договором генпідряду, про відмову останнього від його підписання та про настання строку оплати виконаних робіт згідно умов укладеного між сторонами договору. Отже, на виконання вказівок Вищого господарського суду України, суд апеляційної інстанції встановив, що відмітки на вказаних листах не є підтвердженням отримання таких листій відповідачем.

А тому доводи апелянта не приймаються судом апеляційної інстанції як необґрунтовані та такі, що не підтверджені матеріалами справи.

Щодо підписаного акту комісії з прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта у сфері телекомунікацій у відповідності до наказу Мінтрансзв'язку від 27.02.2006 №180 (надалі - наказ) (акт державної приймальної комісії) відповідно до положень п. 14.6 договору генпідряду сторони визначили як документ, що фіксує завершення генпідрядником своїх зобов'язань по відповідному додатку по об'єкту та є основою для отримання повного розрахунку за замовлення.

Так, санітарний паспорт затверджений СЕС був переданий відповідачу згідно акту прийому-здачі документів по базовій станції S ODE IZM 0062 ПрАТ "Телесистеми України" від 14.03.2011.

Також, за умовами п.1.2 договору генпідряду та додатку до цього договору до складу робіт за цим договором, які, зокрема, виконуються підрядником, входить комплекс робіт із прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, згідно вимог чинного законодавства України та передача замовнику належним чином оформленого та підписаного акту комісії з прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта в сфері комунікації у відповідності до наказу Мінтрансзв'язку від 27.02.2006 №180 (акту державної приймальної комісії про прийняття закінченого будівництвом об'єкта в експлуатацію).

Пунктом 1 зазначеного наказу, який був чинний станом на дату укладення договору генпідряду, визначено, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів у сфері телекомунікацій полягає у підтвердженні державними приймальними комісіями та комісіями з прийняття об'єктів в експлуатацію готовності до експлуатації об'єктів нового будівництва, розширення, реконструкції, технічного переоснащення телекомунікаційних мереж, капітального ремонту технологічного устаткування та лінійно-кабельних споруд електрозв'язку, капітального ремонту будівель і споруд як громадського, так і виробничого призначення, інженерних мереж та споруд, транспортних магістралей електрозв'язку, окремих черг пускових комплексів (далі - закінчені будівництвом об'єкти), їх інженерно-технічного оснащення відповідно до затвердженої в установленому порядку проектної документації, нормативних вимог, вихідних даних на проектування.

За змістом п.5.7 цього ж наказу датою введення в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта є дата затвердження акта державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію цього об'єкта замовником, що утворив комісію.

При цьому, позивачем до позовної заяви було додано акт комісії з прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта у сфері телекомунікацій, який скріплений печатками та підписами членів державної комісії. При цьому, вказаний акт не містить відомостей щодо реквізитів розпорядження відповідача про затвердження акту, дати складання акту, реквізитів документу (наказу), яким було створено комісію, реквізитів щодо затвердження проектної документації. Акт містить друкований текст, однак у ньому містяться рукописні дописки, зокрема щодо дати закінчення робіт - 13.12.2013, тоді як матеріали справи містять докази передачі даного акту відповідачу 08.06.2011. Крім цього, у наявному в справі листі за вих. №102 від 24.11.2014 позивач також стверджує про знаходження збудованого ним за договором генпідряду об'єкту № S ODE IZM 0062, розташованого за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Білгород-Дністровська, №147/1 в експлуатації з 2011 року.

Ані в суді першої, ані в суді апеляційної інстанції відповідач до матеріалів справи власного примірника акта комісії не надав, проте у письмових поясненнях визнає той факт, що за станом на дату передачі цього акта від позивача відповідачу - 08.06.2011 - об'єкт вже було введено в експлуатацію, до того ж такий акт підписаний усіма членами державної комісії.

При цьому в судовому засіданні 29.01.2018 представник позивача зазначив, що копія наявного в матеріалах справи акту є проектом, оскільки не затверджена проектна документація.

Натомість, введення об'єкта в експлуатацію передувало укладенню договору про постачання на цей об'єкт електроенергії, що узгоджується з положеннями п.7 наказу Мінтрансзв'язку від 27.02.2006 №180, на який міститься посилання в договорі генпідряду.

На виконання вказівок Вищого господарського суду України, викладених в постанові від 19.09.2017, щодо питання можливості введення об'єкту в експлуатацію без постачання електричної енергії, суд апеляційної інстанції зазначає, що дане питання з урахуванням наявності договору № 532 про постачання електричної енергії від 13.12.2013 та визнання обома сторонами факту введення об'єкту в експлуатацію, дає підстави про підключення до електричної енергії об'єкту та введення його в експлуатацію саме 13.12.2013, оскільки наявний в матеріалах справи акт комісії з прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта у сфері телекомунікацій не затверджений замовником, що утворив комісію, що суперечить п. 5.7. наказу.

Вказана обставина була підтверджена обома сторонами в судовому засіданні 29.01.2018.

Також, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду про неможливість прийняття як належного та допустимого доказу долученого позивачем до матеріалів справи в якості підтвердження виконання генпідрядником умов договору щодо отримання від енергопостачальних та/або енергопередавальних організацій проекту договору про постачання електроенергії на об'єкти, підготовка необхідних додатків до такого договору та передача вищевказаних документів замовнику на затвердження та підписання, акт приймання-передачі документів на виконання робіт з електропостачання об'єкта: базова станція ODE IZM 0062 за адресою: м. Ізмаїл, вул. Білгород-Дністровська, 147/1 датований 05.11.2014 (із внесеними в нього правками щодо найменування оригіналу договору на поставку електроенергії на 25 аркушах), оскільки на ньому міститься дата його отримання представником відповідача - 16.12.2013, тобто 11 місяців раніше дати складання цього акту.

Натомість, як зазначалось раніше, кінцева оплата виконаних робіт здійснюється відповідачем за умови отримання ним: підписаного акту комісії з прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта в сфері телекомунікацій у відповідності до наказу Мінтрансзв'язку від 27.02.2006 №180 (акту державної приймальної комісії про прийняття закінченого будівництва об'єкта в експлуатацію); договору на постачання електроенергії, санітарного паспорту та після підписання уповноваженими представниками сторін акту виконаних робіт протягом 10 банківських днів після підписання такого акту.

Фактично спірним є лише виконання позивачем умов договору в частині надання акту виконаних робіт відповідачу та підписання його сторонами. Отже, з урахуванням відсутності в матеріалах справи доказів в розумінні ст.ст. 76-79 ГПК України направлення підписання та акту виконаних робіт, у відповідача відсутній обов'язок на оплату виконаних робіт.

При цьому, суд апеляційної інстанції роз'яснює, що сторона не позбавлена права звернутись до суду з позовом у загальному порядку на підставі належних в розумінні ст.ст. 76-79 ГПК України доказів з інших підстав позову.

Таким чином, з урахуванням зазначеного вище, вимоги позивача про стягнення з відповідача 75529,48 грн основного боргу було правомірно відхилено судом першої інстанції.

Окрім суми основного боргу, позивачем було заявлено до стягнення також 3% річних та інфляційні втрати. Так, з урахуванням того, що такі вимоги є похідними від вимог про стягнення основного боргу, суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням місцевого господарського суду про відмову в позові в цій частині.

Щодо заявленої відповідачем заяви про пропуск строку позовної давності, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно зі ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК України позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Відповідно до ч. 1, 5 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. За зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Відповідно до п.2.1 Постанови №10 від 29.05.2013 Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" за змістом ч. 2 ст. 9 Цивільного кодексу України та ч.1 ст.223 Господарського кодексу України позовна давність має застосовуватися до вимог, що випливають з майново - господарських зобов'язань, визначених ст. 175 Господарського кодексу України.

За приписами п.2.2 зазначеної постанови Пленуму Вищого господарського суду України, за змістом ч.1 ст.261 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

З урахуванням тієї обставини, що позовні вимоги у даній справі є передчасними, такими, що не грунтуються на належних доказах виконання апелянтом своїх зобов`язань в установленому порядку, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду про відсутність підстав застосування позовної давності.

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції у розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86 ГПК України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

З урахуванням відмови в позові, судові витрати за розгляд справи в усіх інстанціях покладаються на позивача в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "ВЕРТИКАЛЬ-77" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2017 у справі № 910/23617/16 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2017 у справі № 910/23617/16 - залишити без змін.

Матеріали справи № 910/23617/16 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 01.02.2018.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді Г.В. Корсакова

Ю.Б. Михальська