КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" січня 2018 р. Справа№ 925/1187/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Буравльова С.І.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Андрієнка В.В.

секретар Добрицька В.С.

за участю

представників: позивача - Житнікова Т.А.

відповідача - Геращенко М.В.

прокуратури - Константинова І.В.

розглянувши апеляційну скаргу Заступника прокурора Черкаської області

на рішення Господарського суду Черкаської області від 28.11.2017 р. (повний текст складено 08.12.2017 р.)

у справі № 925/1187/17 (суддя - Потапенко В.В.)

за позовом Заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельно-розважальний комплекс "Південний"

про стягнення 3400760,00 грн

В С Т А Н О В И В :

У вересні 2017 року Заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради (далі - позивач) звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельно-розважальний комплекс "Південний" (далі - відповідач) про стягнення з відповідача на користь позивача упущену вигоду, спричинену не укладанням договору пайової участі у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м. Черкаси у сумі 3 400 760 грн.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, прокурор посилається на те, що відповідач не уклав договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси, наведене свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов'язкових дій щодо такого звернення та укладення договору. Неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обов'язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням відповідача до позивача із заявою про укладення такого договору, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Черкаська міська рада позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 28.11.2017 р. у позові відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, Заступник прокурора Черкаської області подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини справи, які мають значення для справи, та порушено норми матеріального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник посилається на те, що бездіяльність відповідача щодо його обов'язку взяти участь у створенні і розвитку інжненерно-транпортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, є неправомірною, внаслідок якої Черкаська міська рада позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, тобто упущеної вигоди.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2017 р. було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника прокурора Черкаської області, встановлено строк для подання відзивів на апеляційну скаргу протягом 15 днів з дня отримання ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі, справу № 925/1187/17 призначено до розгляду на 25.01.2018 р.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та прокуратури, з'ясувавши обставини справи і перевіривши їх доказами, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Управлінням ДАБІ у Черкаській області зареєстровано Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації № ЧК 84 від 09.06.2017 р. ТОВ "Торгівельно-розважальний комплекс "Південний", який належить до І-ІІІ категорії складності: "житлово-громадський комплекс, в тому числі X, XI, XII черги - будівництво 3-х секційного 10-ти поверхового житлового будинку, а саме: -X черга - будівництво 10-ти поверхового житлового будинку (1-а блок-секція), XI черга - будівництво 10-ти поверхового житлового будинку (2-а блок-секція), XII черга - будівництво 10-ти поверхового житлового будинку (3-я блок секція) по вул. Віталія Вергая (колишня Маршала Батицького) (між вулицями Григорія Сковороди та Генерала Путейка) в м. Черкаси Черкаської області", Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації № ЧК 85 від 15.12.2015 р.: "будівництво житлово-громадського комплексу, в тому числі III черга - будівництво чотирьохповерхового житлового будинку з квартирами у двох рівнях на останньому поверсі та вбудовано-прибудованими торгово-офісними приміщеннями по вул. Маршала Батицького (між вулицями Григорія Сковороди та Генерала Путейка) м. Черкаси", Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації № ЧК 42 від 09.12.2015 р.: "будівництво житлово-громадського комплексу, в тому числі І черга - будівництво 6-ти квартирного двоповерхового житлового будинку типу "таунхаус" по вул. Маршала Батицького (між вулицями Григорія Сковороди та Генерала Путейка) м. Черкаси", Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації № ЧК 03 від 18.12.2015 р.: "будівництво житлово - громадського комплексу в тому числі II черга будівництво 10-ти квартирного двоповерхового житлового будинку типу "таунхаус" по вул. Маршала Батицького (між вул. Григорія Сковороди та Генерала Путейка) м. Черкаси", Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації № ЧК 95 від 31.12.2015 р.: "будівництво житлово-громадського комплексу в тому числі IV черга - будівництво 8 квартирного двоповерхового житлового будинку типу "таунхаус" по вул. Маршала Батицького (між вулицями Григорія Сковороди та Генерала Путейка) м. Черкаси".

Рішенням Черкаської міської ради № 2-621 від 23.06.2011 р. "Про пайову участь (внесок) замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси" затверджено Порядок залучення замовників до пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси (далі - Порядок), який покладає на замовника будівництва обов'язок звернутися із заявою до Департаменту архітектури та містобудування про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Черкаси.

Пунктом 1.4 Порядку передбачено, що пайова участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до цільового фонду міського бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури міста.

Кошти замовників залучаються на підставі договору пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси, укладеного між замовником та виконавчим комітетом Черкаської міської ради (п. 1.5 Порядку).

Згідно з п. 1.6 Порядку до проекту рішення виконавчого комітету про містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки в обов'язковому порядку включається пункт щодо зобов'язання замовника до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію укласти договір та сплатити пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси.

Наказом № 40 від 30.06.2016 р. Департаменту архітектури, містобудування та інспектування "Про надання ТОВ "Торгівельно-розважальному комплексу "Південний" містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки по вул. Віталія Вергая (колишня Маршала Батицького) (між вулицями Григорія Сковороди та Генерала Путейка)" надано Товариству з обмеженою відповідальністю "Торгівельно-розважальний комплекс "Південний" містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки площею 30553 кв.м по вул. Віталія Вергая (колишня Маршала Батицького) (між вулицями Григорія Сковороди та Генерала Путейка) на будівництво житлово-громадського комплексу. У пунктах 4, 5, 6 цього наказу вказано наступне:

- замовнику звернутись до виконавчого комітету із заявою про укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та надати документи, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками, не пізніше 15 днів до введення об'єкта в експлуатацію;

- Департаменту архітектури, містобудування та інспектування визначити розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту протягом десяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками;

- Товариству з обмеженою відповідальністю "Торгівельно-розважальний комплекс "Південний" укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту з виконавчим комітетом не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, та до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію сплатити кошти для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Згідно з Містобудівними умовами і обмеженнями забудови земельної ділянки по вул. Віталія Вергая (колишня Маршала Батицького) (між вулицями Григорія Сковороди та Генерала Путейка) назва об'єкта будівництва - будівництво житлово-громадського комплексу, наміри забудови - будівництво житлово-громадського комплексу, проектування, будівництво та введення якого в експлуатацію здійснюється почергово відповідно до розробленої проектної документації (20 черг).

У Містобудівних умовах зазначено про необхідність укладення замовником договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту з виконавчим комітетом не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, та до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію сплатити кошти для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. У разі будівництва об'єктів соціальної інфраструктури забудовник не залучається до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Cтосовно доводів скаржника про те, що відповідач не звертався у встановленому порядку до виконавчого комітету Черкаської міської ради щодо укладення договору про пайову участь і внаслідок невиконання відповідачем встановленого законом обов'язку щодо участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту бюджет м. Черкаси не отримав надходжень в розмірі 3 400 760,00 грн, колегія суддів зазначає наступне.

Встановлено, що на час розгляду справи недобудованими залишаються ще 13 черг Житлово-громадського комплексу, тобто об'єкт будівництва ще не є добудованим і не введений в експлуатацію вцілому.

Враховуючи зміст Наказу № 40 від 30.06.2016 р. Департаменту архітектури, містобудування та інспектування та наданих відповідачу згідно цього Наказу Містобудівних умов, термін звернення замовника будівництва до виконавчого комітету Черкаської міської ради та укладення відповідного договору про сплату пайової участі ще не настав.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування; збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно зі ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором. Господарськими санкціями, виходячи зі змісту ст. 217 ГК України, визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій, як відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно - господарські та адміністративно - господарські санкції.

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Як передбачено ч. 1 ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, крім іншого, включаються також неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Таким чином позивач має довести наявність збитків, їх розмір, протиправність поведінки правопорушника та причинний зв'язок між протиправними діями відповідача та завданими позивачу збитками. Сукупність (склад) чотирьох названих умов утворює юридично-фактичні підстави господарсько-правової відповідальності. Для застосування майнової відповідальності у вигляді відшкодування збитків потрібна наявність усіх чотирьох підстав.

Вбачається, що позивач не звертався до суду з позовом про спонукання відповідача укласти відповідні договори. І відповідно у встановленому законом порядку не були встановлені розмір та строк сплати пайової участі.

Відповідно до ч. 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд; 2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Згідно з п. 2.2 Порядку розмір пайової участі визначає департамент архітектури, будівництва та землеустрою.

Відповідно до п. 2.4 Порядку замовник у разі незгоди з розрахунком пайової участі має право замовити проведення державної експертизи.

Як передбачено ч. 5 ст. 40 Закону "Про регулювання містобудівної діяльності", під час визначення розміру пайового внеску обов'язково враховуються витрати забудовника на влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Відповідно до п. 2.6 Порядку розмір пайової участі визначається від загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної без урахування витрат на влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Згідно з Містобудівними умовами і обмеженнями забудови земельної ділянки по вул. Віталія Вергая (колишня Маршала Батицького) (між вулицями Григорія Сковороди та Генерала Путейка) в Наказі № 40 від 30 червня 2016 року директора Департаменту архітектури, містобудування та інспектування "Про надання ТОВ "Торгівельно-розважальний комплекс "Південний" містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки по вул. Віталія Вергая (колишня Маршала Батицького) (між вулицями Григорія Сковороди та Генерала Путейка)" під об'єктом розуміється весь Житлово-громадський комплекс, а не черги будівництва/

У зв'язку з цим визначити обсяг витрат на влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій можливо лише по завершенню будівництва всього об'єкта - Житлово-громадського комплексу вцілому.

У складі об'єкту - "Житлово-громадський комплекс" будуються інженерні мережі і споруди: КНС з мережами напірної та самопливної каналізації, мережі зливової каналізації, мережі водопостачання, КТП.

Згідно з протоколом ТОВ "ТРК "Південний" № 6 від 17.11.2017 р. за участю учасника товариства ОСОБА_7 (частка в статутному капіталі становить 100%) та директора Козел С.М. прийнято рішення про передачу каналізаційної насосної станції (КНС) та 2 напірних каналізаційних колекторів у комунальну власність міста Черкаси.

Таким чином заявлений прокурором розмір упущеної вигоди (пайової участі) розрахований всупереч порядку, встановленому Законом "Про регулювання містобудівної діяльності", а також затвердженому рішенням Черкаської міської ради від 23.06.2011 р. № 2-621 "Про пайову участь (внесок) замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси" Порядку і не обґрунтований щодо застосованого розміру відсотків для його обрахунку.

Відповідно до ч. 2 ст. 76 Бюджетного кодексу України рішенням про місцевий бюджет визначаються, зокрема: загальна сума доходів видатків та кредитування місцевого бюджету (з розподілом на загальний та спеціальний фонди); доходи місцевого бюджету за бюджетною класифікацією (у додатку до рішення).

Таким чином, при визначенні неодержаного доходу (упущеної вигоди) міського бюджету міста Черкаси необхідно планувати такі доходи і відповідне їх відображення в рішеннях про місцевий бюджет.

Вбачається, що скаржником не було доведено належними та допустимими доказами наявність запланованих у бюджеті м. Черкаси надходжень від пайової участі замовників будівництва та їх витрат на розвиток інфраструктури населеного пункту, його інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури, тобто не надано суду належних доказів того, що одержання доходів безпосередньо від господарської діяльності відповідача та у визначеному прокурором розмірі було заплановане в бюджеті міста Черкаси на відповідні роки, та позивач міг і повинен був отримати визначені доходи від відповідача саме в розмірі 3 400 760,00 грн.

Частиною 9 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено строки, упродовж яких мають укладатися договори про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту - не пізніше ніж 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника будівництва щодо його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Таким чином, нормами вищевказаного закону не передбачено прямого обов'язку щодо сплати коштів пайової участі у розвитку інфраструктури, а передбачено укладення договору, на підставі якого виникає відповідний обов'язок. Тобто договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту є єдиною підставою для сплати замовниками будівництва коштів пайової участі у розвитку інфраструктури.

Встановлено, що договір пайової участі з відповідачем укладено не було, а відтак і не було визначено конкретного розміру пайової участі і обов'язку щодо її сплати.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка (або порушення зобов'язання); шкідливий результат такої поведінки (шкода); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Відсутність хоча б одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад правопорушення, звільняє боржника від відповідальності.

Отже, враховуючи відсутність між сторонами договірних зобов'язань, недоведеність протиправності поведінки у діях відповідача та причинно-наслідкового зв'язку між бездіяльністю відповідача та неотриманням позивачем коштів (враховуючи, що позивачем не вживалися заходи щодо одержання упущеної вигоди (пайового внеску), шляхом звернення до відповідача з пропозицією про укладення відповідного договору, та в судовому порядку шляхом спонукання відповідача до укладення договору), повний склад цивільного правопорушення є недоведеним.

Крім того, на земельній ділянці загальною площею 30553 кв.м. по вул. Віталія Вергая (між вулицями Г.Сковороди і Генерала Путейка) в складі об'єкту "Житлово-громадський комплекс" будуються об'єкти соціального призначення: аптека, кабінет сімейного лікаря, спортивний (тренажерний) зал, центр духовної реабілітації, ігрові і спортивні майданчики, на будівництво яких видані окремі містобудівні умови і обмеження згідно наказу Департаменту архітектури та містобудування від 27.01.2017 р. № 117.

Відповідно до п. 6 ч. 4 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовники будівництва не залучається до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту за умови спорудження на цій земельній ділянці об'єктів соціальної інфраструктури.

Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновком місцевого суду про те, що позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача упущену вигоду, спричинену не укладанням договору пайової участі у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м. Черкаси у сумі 3 400 760 грн, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги наведеного не спростовують та відхиляються колегією суддів.

З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, апеляційний суд вважає, що рішення Господарського суду Черкаської області від 28.11.2017 р. прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга Заступника прокурора Черкаської області задоволенню не підлягає.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладається на скаржника.

Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Заступника прокурора Черкаської області залишити без задоволення, рішення Господарського суду Черкаської області від 28.11.2017 р. у справі № 925/1187/17 - без змін.

2. Матеріали справи № 925/1187/17 повернути до Господарського суду Черкаської області.

3. Копію даної постанови надіслати учасникам справи.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в силу п. 1 ч. 1 ст. 287 ГПК України протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту відповідно до ч. 1 ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 31.01.2018 р.

Головуючий суддя С.І. Буравльов

Судді Є.Ю. Пономаренко

В.В. Андрієнко