КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" січня 2018 р. Справа№ 925/76/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Зубець Л.П.

Смірнової Л.Г.

при секретарі: Ігнатюк Г.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Митченко Н.М. ( за довіреністю №1641 від 24.11.2017),

від відповідача: не з'явився

розглядаючи апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства

"Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва"

на рішення Господарського суду Черкаської області від 04.10.2017 року

у справі № 925/76/17 (головуючий суддя - Васянович А.В.,судді: Чевгуз О.В., Грачов В.М.)

за первісним позовом публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва"

до фізичної - особи підприємця Богача Євгенія Сергійовича

про стягнення 19 294,97 грн та зобов'язання вчинити дії

та за зустрічним позовом фізичної - особи підприємця Богача Євгенія Сергійовича

до публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва"

про стягнення 185 765,60 грн.,-

В С Т А Н О В И В:

У січні 2017 року позивач звернувся до господарського суду міста Києва з позовною заявою до відповідача про стягнення 19 294 грн. 97 коп. штрафу та зобов'язання відповідача замінити шківи відомі (креслення 81.30.115-1), які не відповідають умовам договору у кількості 197 шт. на продукцію належної якості.

У лютому 2017 року відповідач - фізична - особа підприємець Богач Євгеній Сергійович звернувся до суду із зустрічним позовом до публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" про стягнення заборгованості, у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем умов договору поставки №ЦЗВ-03-00316-01 від 04 квітня 2016 року, в розмірі 181 329 грн. 38 коп., а саме: 156 220 грн. 68 коп. борг за отриманий товар, 2 336 грн. 89 коп. 3% річних, 11 404 грн. 09 коп. інфляційні втрати та 11 367 грн. 72 коп. пеня (а.с.85 -87т.1).

У квітні 2017 року від позивача за зустрічним позовом надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог, в якій останній просив суд стягнути з публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" 156 220 грн. 68 коп. борг за отриманий товар, 3 492 грн. 49 коп. 3% річних, 14 684 грн. 71 коп. інфляційні втрати та 11 367 грн. 72 коп. пеня, всього 185 765 грн. 60 коп.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 04.10.2017 року у справі №925/76/17 первісний позов задоволено частково: зобов'язано фізичну - особу підприємця Богача Євгенія Сергійовича, замінити шківи відомі (креслення 81.30.115-1), що не відповідають умовам договору поставки №ЦЗВ-03-00316-01 від 04 квітня 2016 року у кількості 115 шт. на продукцію належної якості, стягнуто з фізичної - особи підприємця Богача Євгенія Сергійовича, на користь публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва", 11 263 грн. 56 коп. штрафу, в решті вимог - в первісному позові відмовити.

Зустрічний позов задоволено частково: стягнуто з публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва", на користь фізичної - особи підприємця Богача Євгенія Сергійовича, - 7 208 грн. 00 коп. пені, 1 967 грн. 32 коп. 3% річних, 9 752 грн. 61 коп. інфляційних втрат, провадження у справі №925/76/17 в частині вимог про стягнення з публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва " 99 902 грн. 88 коп. основного боргу - припинено. В решті вимог - в зустрічному позові відмовлено.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що при виконанні договірних зобов'язань має місце істотне порушення вимог щодо якості товару, оскільки виявлені недоліки неможливо усунути у результаті чого, прийшов до висновку про задоволення вимог за первісним позовом щодо заміни відповідачем шківів відомих в кількості 115 штук. Також, зазначив, що оскільки загальна вартість шківів неналежної якості складає 56 317, 80 грн., то відповідно до п.10.4 договору поставки від 04 квітня 2016 року з відповідача за первісним позовом підлягає стягненню штраф 11 263, 56 грн., що складає 20% від вартості продукції неналежної якості.

Щодо часткового задоволення вимог зустрічної позовної заяви зазначив, що з урахуванням вимог п. 6.1 договору, відповідач за зустрічним позовом повинен був розрахуватися за поставлений товар до 03 серпня 2016 року, оскільки відповідач за 204 шківа розрахувався, з порушенням строків, то з нього на підставі п.10.6 договору стягнуто пеню за період з 04 серпня 2016 року по 31 січня 2017 року в розмірі 7 208, 00 грн. Також, у зв'язку з несвоєчасним виконанням зобов'язання відповідачем за зустрічним позовом щодо прийняття шківів та на підставі ст. 625 ГК України було задоволено позовні вимоги про стягнення 1 967 грн. 32 коп. 3% річних, 9 752 грн. 61 коп. інфляційних втрат.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач за первісним позовом та відповідач за зустрічним позовом публічне акціонерне товариство

"Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Черкаської області від 04.10.2017 року у справі №925/76/17 в частині штрафних санкцій у 18 927,93 грн., а саме: 7 208,00 грн. пені, 1 967,32 грн. 3% річних та 9 752,61 грн. інфляційних втрат з філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» на користь ФОП Богач Є.С.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав на те, що якість продукції, яка поставляється постачальником, повинна відповідати вимогам державних стандартів, що діють в Україні, нормативно-технічній та конструкторській документації, зазначеній у Специфікації №1 до даного договору. Водночас поставлена відповідачем за первісним позовом продукція (шківи відомі) не відповідає умовам договору, а тому у відповідності до п. 6.4. договору у разі постачання продукції, що не відповідає якості та/або асортименту, та/або комплектності та/або кількості відповідач за зустрічним позовом має право відстрочити оплату за поставлену неякісну продукцію до заміни вказаної продукції. В такому разі апелянту не нараховуються штрафні санкції та збитки.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2017 р. апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" на рішення господарського суду Черкаської області від 04.10.2017 року у справі № 925/76/17 прийнято до провадження та призначено справу до розгляду у складі колегії суддів : головуючий суддя Баранець О.М. судді: Пашкіної С.А., Сітайло Л.Г.

15.11.2017 року через відділ документального забезпечення суду від представника ФОП Богач Є.С. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому проти доводів апеляційної скарги заперечив. Також ФОП Богач Є.С. просив Київський апеляційний господарський суд розглянути апеляційну скаргу без участі його представника.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.11.2017 року, в зв'язку з призначенням головуючого судді Баранця О.М. на посаду судді Верховного Суду сформовано новий склад колегії суддів: головуючий суддя Руденко М.А. суддів: Зубець Л.П., Смірнова Л.Г.

11.12.2017 року через відділ документального забезпечення суду від представника апелянта надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги.

В судовому засіданні 22.01.2017 року представник апелянта підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати в частині стягнення штрафних санкцій.

Представник відповідача ФОП Богач Є.С. у судове засідання не з'явився, але як вже зазначалось, направивши відзив на апеляційну скаргу, просив розглядати апеляційну скаргу за його відсутності.

Заслухавши пояснення представника апелянта, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 04 квітня 2016 року між філією "Центр забезпечення виробництва" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (замовник) та фізичною - особою підприємцем Богачем Євгенієм Сергійовичем (постачальник) було укладено договір поставки за №ЦЗВ-03-00316-01. (а.с.17 т.1)

За умовами зазначеного договору, постачальник зобов'язався поставити та передати у власність, а замовник - прийняти та оплатити продукцію, найменування, марка й кількість якої вказується в специфікації, яка є невід'ємною частиною договору, на умовах, що викладені у цьому договорі. Найменування продукції: частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їхні частини, механічне устаткування для керування рухом (запасні частини до пасажирських вагонів). Виробником продукції, є приватне підприємство "Залізничник", м. Умань, Черкаська область, Україна - поз. 1 Специфікації № 1.

Згідно Специфікації №1 продукція повинна відповідати кресленню 81.30.115-1.(а.с.25т.1)

Пунктами 5.1 та 5.3 договору сторони встановили, що постачальник здійснює поставку продукції автомобільним або залізничним транспортом на умовах СРТ (Перевезення сплачено до ...) пункт призначення - склад матеріальних ресурсів філії "Центр забезпечення виробництва" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", Київська обл., м. Фастів, вул. Шевченко, 48 (відповідно до вимог ІНКОТЕРМС ред. 2010 року). Датою поставки продукції вважається дата приймання цієї продукції замовником на складі матеріальних ресурсів філії "Центр забезпечення виробництва" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (м. Фастів), Київська обл., м. Фастів, вул. Шевченко, 48, що підтверджується належно оформленою видатковою накладною, довіреністю або актом прийому-передачі.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору, 22 квітня 2016 року позивач за первісним позовом звернувся до відповідача за первісним позовом із рознарядкою № ЦЗВ-20/1945 на загальну суму 156 220 грн. 68 коп. з урахуванням ПДВ, якою надав згоду на відвантаження шківів відомих (креслення 81.30.115-1) у кількості 319 одиниць.(а.с.26 т.1)

31 травня 2016 року, ФОП Богач Євгеній Сергійович поставив ПАТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" 319 шт. шківів відомих, що підтверджується накладною №2 (а.с.28 т.1).

У подальшому зазначену продукцію в червні 2016 року замовником було перенаправлено на адресу регіональних філій публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (кінцевих одержувачів) у відповідності до видаткових накладних (а.с.31-35 т.1).

Пунктом 2.6 вищевказаного договору поставки сторони передбачили, що вхідний контроль, приймання по якості, комплектності, кількості, асортименту продукції проводиться кінцевим одержувачем продукції, згідно із вимогами ГОСТ 24297-87. Замовник має право проводити перевірку технології виробництва продукції та приймання її по якості у виробника з використанням виробничого обладнання.

У відповідності до п. 7.2 договору, приймання продукції по кількості та по якості проводиться замовником або кінцевим вантажоодержувачем продукції, відповідно до Інструкції від 15 червня 1965 року №П-6 "Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю" та Інструкції від 25 квітня 1966 року № П-7 "Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю" (далі - Інструкція П-7), затверджених Держарбітражем з наступними змінами та доповненнями.

На виконання вимог вищевказаних Інструкцій, регіональними філіями ПАТ "Українська залізниця " було проведено вхідний контроль шківів відомих (креслення 31.30.115-1), під час якого виявлено, що продукція не відповідає умовам договору в частині нормативно - технічної документації. А саме, у шківів відсутнє консерваційне мастило, товщина тіла шківів "S" становить від 5,2 мм до 6,7 мм, всупереч вимогам креслення 81.30-115-1, де вказано, що товщина тіла шківів повинна бути 7,0 мм., а на деяких шківах присутні механічні пошкодження бокових граней канавок, у зв'язку із чим складено акти (а.с.36,52 т.1)

У зв'язку з чим, у відповідності до пунктів 16, 17 Інструкції П-7 було викликано представника відповідача за первісним позовом на вищезазначені структурні підрозділи регіональних філій публічного акціонерного товариства "Українська залізниця " для участі у прийманні продукції по якості та комплектності.

При комісійному прийманні продукції, за участю незалежного представника від громадськості, комісія дійшла висновку щодо необхідності заміни шківів відомих, креслення 81.30.115-1, у загальній кількості 197 шт., як такі, що не відповідають кресленням, зазначеним у нормативно - технічній документації продукції у 20-тиденний термін з дати направлення відповідної вимоги на адресу постачальника. Акти про фактичну якість і комплектність отриманої продукції складено у відповідності до Інструкції П-7

Позивач звернувся з первісними позовними вимогами на підставі того, що на дату подання позовної заяви, поставлена неякісна продукція, що не відповідає умовам договору, не замінена та не може використовуватися за призначенням. Просив, також, у зв'язку з неналежним виконання відповідачем за первісним позовом вимог договору поставки стягнути з нього штрафні санкції на підставі п. 10.4 вищевказаного договору.

В свою чергу фізична особа -підприємець Богач Є.С. звернувся з позовними вимогами про стягнення з публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» суми заборгованості за отриману продукцію 156 220,68 грн., 11 367, 62 грн. - пені відповідно до п. 10.6 договору поставки та на підставі статті 625 ГК України 3492, 49 грн. та 14 684, 71 грн. - втрат від інфляції . При цьому, посилався на те, що на його думку відповідач за зустрічним позовом допустив прострочення зобов'язання щодо прийняття поставленої продукції (шківів), строк оплати за якої сплинув 03.08.2016 року.

Задовольняючи частково первісні позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що при виконанні договірних зобов'язань має місце істотне порушення вимог щодо якості товару, оскільки виявлені недоліки неможливо усунути, при цьому задовольнив вимоги за первісним позовом щодо заміни відповідачем шківів відомих в кількості 115 штук. Також, зазначив, що оскільки загальна вартість шківів неналежної якості складає 56 317, 80 грн., то відповідно до п.10.4 договору поставки від 04 квітня 2016 року з відповідача за первісним позовом підлягає стягненню штраф 11 263, 56 грн., що складає 20% від вартості продукції неналежної якості.

Щодо часткового задоволення вимог зустрічної позовної заяви зазначив, що з урахуванням вимог п. 6.1 договору відповідач за зустрічним позовом повинен був розрахуватись за поставлений товар до 03 серпня 2016 року, оскільки відповідач за 204 шківа розрахувався, з порушенням строків, то з нього стягнуто пеню за період з 04 серпня 2016 року по 31 січня 2017 року в розмірі 7 208, 00 грн. Також, у зв'язку з несвоєчасним виконанням зобов'язання відповідачем за зустрічним позовом щодо прийняття шківів та на підставі ст. 625 ГК України було задоволено позовні вимоги про стягнення 1 967 грн. 32 коп. 3% річних, 9 752 грн. 61 коп. інфляційних втрат.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

За своєю правовою природою укладений між сторонами договір є договором поставки.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ч. 3 ст. 673 ЦК України у разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису.

Частиною 1 ст. 268 ГК України визначено, що якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, між сторонами було укладено договір поставки за №ЦЗВ-03-00316-01. (а.с.17 т.1), за умовами зазначеного договору, постачальник зобов'язався поставити та передати у власність, а замовник - прийняти та оплатити продукцію, найменування, марка й кількість якої вказується в специфікації. Згідно Специфікації №1 продукція повинна відповідати кресленню 81.30.115-1.(а.с.25т.1)

На виконання умов договору відповідач за первісним позовом поставив а позивач за первісним позовом прийняв продукцію в кількості та якості 204 шт. шківів відомих на загальну суму 99 902 грн. 88 коп., з подальшим скеруванням продукції до регіональних філій. (а.с.31-35 т.1).

Пунктом 2.6 договору встановлено, що вхідний контроль, приймання по якості, комплектності, кількості, асортименту продукції проводиться кінцевим одержувачем продукції, згідно із вимогами ГОСТ 24297-87. Замовник має право проводити перевірку технології виробництва продукції та приймання її по якості у виробника з використанням виробничого обладнання.

Як вбачається з Актів, які були складені філіями ПАТ "Українська залізниця", при проведенні перевірки шківів відомих, під час якого виявлено, що продукція не відповідає умовам договору в частині нормативно - технічної документації (а.с.36,52 т.1).

Судом першої інстанції було встановлено, що 31 травня 2016 року товар було прийнято замовником лише за кількістю, а за якістю товар приймався кінцевим одержувачем - регіональними філіями залізниці.

Пунктом 2.8 договору визначено, що якщо протягом гарантійного терміну будуть виявлені дефекти та/або неякісність продукції, постачальник за свій рахунок зобов'язується усунути недоліки або замінити невідповідну продукцію на якісну в 20-ти денний термін з дати направлення відповідної вимоги на адресу постачальника.

Відповідно до п. 2.3 договору гарантійні терміни на продукцію, що поставляється, складають: гарантійний термін експлуатації: 12 місяців з моменту введення в експлуатацію - поз. 1 Специфікації №1; гарантійний термін зберігання: 12 місяців з дня поставки споживачу - поз. 1 Специфікації №1.

Позивач за первісним позовом зазначає, що оскільки регіональною філією "Південно-Західна залізниця" акт №942 складено 15 липня 2016 року, то останнім днем заміни продукції є 04 серпня 2016 року; акт №2 складено 22 липня 2016 року, то останнім днем заміни є 11 серпня 2016 року; акт №75 складено 13 липня 2016 року, то останнім днем заміни є 02 серпня 2016 року; акт №6 складено 21 липня 2016 року, то останнім днем заміни продукції є 10 серпня 2016 року; акт №10/10 складено 10 жовтня 2016 року, а тому останнім днем заміни є 29 жовтня 2016 року. Регіональною філією "Південна залізниця" акти про фактичну якість та комплектність одержаної продукції складені 15 вересня 2016 року та 13 жовтня 2016 року, а тому останнім днем заміни продукції є 05 жовтня 2016 року та 02 листопада 2016 року відповідно. Регіональною філією "Придніпровська залізниця" акт № 190 складено 18 серпня 2016 року, а тому останнім днем заміни продукції є 07 вересня 2016 року; акт № 138 складено 26 серпня 2016 року, то останнім днем заміни є 15 вересня 2016 року, акт №1 складено 02 вересня 2016 року, а тому останнім днем заміни є 22 вересня 2016 року. Регіональною філією "Одеська залізниця" акт №3 складено 13 липня 2016 року, а тому останнім днем заміни продукції є 02 серпня 2016 року. Регіональною філією "Львівська залізниця" акт №4/09 складено 02 вересня 2016 року, в тому останнім днем заміни продукції є 22 вересня 2016 року.

Як визначено пунктами 2.1. та 2.2 договору якість продукції, яка постачається постачальником, повинна відповідати вимогам державних стандартів, що діють в Україні, нормативно - технічній та конструкторській документації, зазначеній у Специфікації №1 до даного договору. Підтвердженням якості продукції з боку постачальника є наступні документи: паспорт якості, декларація постачальника про відповідність поз.1 Специфікації № 1.

У разі поставки продукції, що не відповідає по якості вимогам даного договору, постачальник зобов'язаний за власний рахунок замінити її на продукцію належної якості, а також сплатити замовнику штраф у розмірі 20% від вартості продукції неналежної якості, крім того компенсацію всіх витрат по ввезенню та поверненню (включаючи всі податки та збори) зазначеної продукції. Збитки можуть бути стягнуті у повній сумі понад штрафні санкції. (п. 10.4 договору )

Відповідно до актів якості та комплектності одержаної продукції, складених структурними підрозділами позивача за зустрічним позовом - загальна кількість шківів відомих (креслення 81.30.115-1), які не відповідають умовам договору становить 197 шт. на суму 96 474 грн. 84 коп. з ПДВ.

Для визначення якості поставленої продукції, ухвалою суду першої інстанції від 29.06.2017 року у справі було призначено судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Проте, експертизу проведено не було, оскільки відповіді на питання стосовно якості шківів ведених ТК-2 потребують застосування знань технології виробництва, обслуговування та експлуатації та не входять до компетенції експертів Київського науково - дослідного інституту судових експертиз. Проведення таких досліджень здійснюють акредитовані випробувальні лабораторії у відповідній галузі.

Інших клопотань щодо призначення експертизи у певній галузевій лабораторії, від сторін ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції не надходило.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про те, що належних та допустимих доказів того, що на виконання умов договору поставки від 04 квітня 2016 року вся продукція поставлена відповідачем - фізичною особою -підприємцем Богач Є.С. була належної якості та такою, що відповідала вимогам п.2.1 договору надано не було.

Разом з тим, колегія суддів приймає до уваги, що під час розгляду справи в суді першої інстанції, позивач за первісним позовом додатково прийняв 82 шківа відомих, та 17 серпня 2017 року розрахувався з відповідачем за первісним позовом за вказаний товар на суму 40 157 грн. 04 коп., а також сплатив постачальнику 17 травня 2017 року 59 745 грн. 84 коп. за шківи в кількості 122 шт., які було прийнято раніше.(а.с.6,7 т.2), зазначені обставини, сторонами визнаються, тому доказування не потребують.

Таким чином, в загальній кількості замовник прийняв товар по кількості та якості в загальному розмірі 204 шт. на загальну суму 99 902 грн. 88 коп., а частина товару в кількості 115 шт. шківів вказаним умовам договору поставки щодо якості товару не відповідають (а.с.234, 238 т.1)

Отже, колегією суддів встановлено, що замовник порушив своє зобов'язання зі своєчасного прийняття товару по якості, проте дані обставини не звільняють продавця від обов'язку замінити товар який не відповідає встановленому зразку.

Відповідно до ч.2, 3 ст. 678 ЦК України у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; вимагати заміни товару.

Якщо продавець товару неналежної якості не є його виготовлювачем, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути пред'явлені до продавця або виготовлювача товару.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що матеріалами справи належним чином доведено порушення вимог щодо якості товару, загальної кількості шківів відомих, які не відповідають умовам договору ( п.2.1) та у зв'язку з чим підлягають заміні відповідачем за первісним позовом в кількості 115 штук. Оскільки загальна вартість шківів неналежної якості складає 56 317 грн. 80 коп., то судом першої інстанції правомірно було частково задоволено первісні позовні вимоги в частині стягнення 11 263 грн. 56 коп. штрафу на підставі п.10.4 договору поставки, що складає 20% від вартості продукції неналежної якості.

Щодо зустрічних позовних вимог про стягнення суми заборгованості за отриману продукцію в сумі 156 220,68 грн., 11 367, 62 грн. - пені відповідно до п. 10.6 договору поставки та на підставі статті 625 ГК України 3492, 49 грн. та 14 684, 71 грн. - втрат від інфляції колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції відносно часткового задоволення позовних вимог зважаючи на наступне.

Як вже зазначалося вище, на виконання умов договору позивачем за зустрічним позовом було поставлено та прийнято замовником по кількості та якості 204 шт. шківів відомих на загальну суму 99 902 грн. 88 коп.

За умовами п. 6.1 вищевказаного договору оплата за кожну партію поставленої продукції по даному договору проводиться замовником протягом 45 банківських днів після дати поставки партії продукції, у відповідності з рахунком-фактурою на дану партію, обумовлену згідно з п. 5.2. та при наявності податкової накладної, оформленої та зареєстрованої у відповідності до вимог чинного законодавства України.

Статтею 664 ЦК України передбачено, що обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов'язок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.

Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов'язку передати товар.

Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування.

Якщо з договору купівлі-продажу не випливає обов'язок продавця доставити товар або передати товар у його місцезнаходженні, обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації зв'язку для доставки покупцеві.

У відповідності до ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

На виконання умов договору, 22.04.2016 року замовник звернувся до постачальника із рознарядкою на загальну суму 156 220,68 грн. з ПДВ, якою надано згоду на відвантаження шківів в кількості 319 шт, отже, з урахуванням вимог п. 6.1. договору відповідач за зустрічним позовом повинен був розрахуватися за поставлений та прийнятий товар 03 серпня 2016 року. (45 банківських днів)

Водночас як вбачається з матеріалів справи, за 204 шківа відповідач за зустрічним позовом розрахувався, проте, з порушенням встановлених строків, що підтверджується платіжним дорученням від 17 травня 2017 року №277411 на суму 59 745 грн. 84 коп. та випискою по рахунку від 17 серпня 2017 року на суму 40 157 грн. 04 коп.(а.с.6,7 т.2)

Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно було припинено провадження у справі в частині стягнення 99 902 грн. 88 коп. суми основного боргу, яка була сплачена під час розгляду справи в суді першої інстанції, на підставі п. 1-1 ч. 1 ст. 80 ГПК України

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції безпідставно було стягнуто штрафні санкції та не взято до уваги п. 6.4 договору поставки, колегія суддів зазначає наступне.

Як визначено п. 6.4 договору у разі постачання продукції, що не відповідає якості, та/або, асортименту, та/або комплектності, та/або кількості, замовник має право відстрочити оплату за поставлену неякісну продукцію до заміни вказаної продукції. В такому разі замовнику не нараховуються штрафні санкції та збитки.

За приписами ч. 1 ст. 546 та ст. 549 ЦК України виконання зобов'язання забезпечується, зокрема, неустойкою, яка визначається як пеня та штраф і є грошовою сумою або іншим майном, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення зобов'язання. Сплата неустойки є правовим наслідком у разі порушення зобов'язання (п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України).

Згідно п. 10.6. договору в разі несвоєчасної оплати за поставлену продукцію, замовник сплачує постачальнику пеню в розмірі облікової ставки НБУ від вартості несплаченої продукції за кожен день прострочення.

При цьому, доказів того, що у зв'язку з поставкою продукції неналежної якості публічне акціонерне товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» повідомляла позивача за зустрічним позовом, про відстрочку оплати поставленої продукції , передбачену п. 6.4 договору поставки надано не було

Таким чином, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції правомірно було відмовлено в частині стягнення 56 317 грн. 80 коп. вартості 115 шт. шківів, оскільки дані шківи поставлені з порушенням вимог договору щодо їх якості та судом задоволено позовні вимоги щодо їх заміни, належного виконання умов договору поставки від 04 квітня 2016 року в цій частині не відбулось.

Щодо стягнення з відповідача за зустрічним позовом пені в розмірі 11 367 грн. 72 коп. нарахованої за період з 03 серпня 2016 року по 31 січня 2017 року, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції з частковим задоволенням позовних вимог в цій частині за прийнятий та несвоєчасно оплачений товар зважаючи на наступне.

Як передбачено ст.230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. Суб'єктами права застосування штрафних санкцій є учасники відносин у сфері господарювання, зазначені у статті 2 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ч.ч.1, 3 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Як зазначалось вище, пунктом 10.6 договору поставки сторони передбачили, що у разі несвоєчасної оплати за поставлену продукцію, замовник сплачує постачальнику пеню в розмірі облікової ставки НБУ від вартості несплаченої продукції за кожен день прострочення.

Отже, як було зазначено вище та не заперечувалось сторонами, замовником прийнято товару, як такого, що відповідає якості лише на 99 902 грн. 88 коп., розмір пені нарахований за період з 04 серпня 2016 року по 31 січня 2017 року на суму 99 902 грн. 88 коп., відповідно до вимог п. 10.6 договору складає 7 208 грн. 00 коп. При цьому, контррозрахунку пені відповідач за зустрічним позовом суду не надав.

Колегія суддів перевіривши розрахунок суду першої інстанції вважає його арифметично вірним, у зв'язку з чим з відповідача підлягає стягненню 7 208 грн. 00 коп. пені, в решті вимог про стягнення пені в розмірі 4 159 грн. 72 коп. правомірно відмовлено, у зв'язку з безпідставним нарахуванням.

Щодо позовних вимог за зустрічним позовом про стягнення 3 відсотків річних в сумі 3 492,49 грн. та втрат від інфляції 14 684, 71 грн. ( з урахуванням збільшення позовних вимог а.с. 143 -144 том ) колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення вимог в цій частині зважаючи на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

На підставі ст. 625 ЦК України позивачем заявлено до стягнення 14 684 грн. 71 коп. втрат від інфляції, нарахованих за період з 01 вересня 2016 року по 28 лютого 2017 року та 3 492 грн. 49 коп. 3% річних нарахованих за період з 03 серпня 2016 року по 31 березня 2017 року на суму боргу 156 220 грн. 68 коп.

Як вже зазначалось , товар було прийнято в кількості 204 штуки на суму 99 902 грн. 88 коп., тому інфляційні за період з 01 вересня 2016 року по 28 лютого 2017 року складають 9 752 грн. 61 коп., а розмір 3 % річних нарахованих за період з 04 серпня 2016 року по 31 березня 2017 року на вказану суму боргу 99 902 грн. 88 коп. складає 1 967 грн. 32 коп.

Колегія суддів перевіривши розрахунок суду першої інстанції вважає його арифметично вірним, тому стягненню підлягає 9 752 грн. 61 коп. інфляційних втрат та 1 967 грн. 32 коп. 3% річних, в решті стягнення річних та інфляційних правомірно було відмовлено. При цьому, контррозрахунку втрат від інфляції та 3 відсотків річних відповідач за зустрічним позовом суду не надав.

Таким чином доводи апеляційної скарги відповідача за зустрічним позовом є безпідставними та необґрунтованими, оскільки несвоєчасне прийняття замовником належного (якісного) товару не звільняє останнього від відповідальності за порушення строків його оплати.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду Черкаської області від 04.10.2017 року у справі № 925/76/17, отже підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства

"Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" на рішення господарського суду Черкаської області від 04.10.2017 року у справі № 925/76/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Черкаської області від 04.10.2017 року у справі № 925/76/17 залишити без змін.

Матеріали справи № 925/76/17 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 02.02.2018 р.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Л.П. Зубець

Л.Г. Смірнова