КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" січня 2018 р. Справа№ 910/12011/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Зубець Л.П.

Зеленіна В.О.

при секретарі Позюбан А.С.

за участю представників

від позивача: Гладченко Д.В. - дов. № 10/00-04 від 10.01.2018р.

від відповідача: не з»явились

від третьої особи: 1) не з»явились

2) Герасименко Т.В. - дов. № 27-26492/17 від 27.12.2017р.

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НВК Енергосоюз"

на рішення Господарського суду міста Києва від 29.05.2017р.

у справі №910/12011/16 (суддя Босий В.П.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Банк Форум"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "НВК Енергосоюз"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: 1. Commerzbank AG (Frankfurt am Main, 60261, Deutschland)

2. Фонду гарантування вкладів фізичних осіб

про стягнення 39 028,68 доларів США та 13 559,63 грн.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "БАНК ФОРУМ" (надалі - "Банк") звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "НВК Енергосоюз" (надалі - "Товариство") про стягнення 39 028,68 доларів США та 13 559,63 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач неналежним чином виконує взяті на себе грошові зобов'язання за договором про надання банківської гарантії №0016/11/11-Gg від 15.04.2011 р., внаслідок чого позивачем заявлено вимогу про стягнення з відповідача заборгованості по сплаті за вимогами бенефіціара у розмірі 39 028,68 дол. США та заборгованості по сплаті комісійної винагороди у розмірі 13 559,63 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.05.2017р. у справі № 910/12011/16 позов Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "НВК Енергосоюз" на користь Публічного акціонерного товариства "БАНК ФОРУМ" заборгованість за невідшкодованою сумою гарантії у розмірі 39 028 дол. США 68 центів, заборгованість за несплаченою комісією у розмірі 13 559 грн. 63 коп. та судовий збір у розмірі 14 773 грн. 37 коп.

21.06.2017р. ТОВ "НВК Енергосоюз" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва 29.05.20017 р. у справі № 910/12011/16 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.06.2017р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НВК Енергосоюз" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.05. 2017р. у справі № 910/12011/16 повернуто заявнику.

Товариство з обмеженою відповідальністю "НВК Енергосоюз" повторно звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва 29.05.20017 р. у справі № 910/12011/16 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

Протоколом передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) від 05.07. 2017р. справу № 910/12011/16 передано Головуючому судді Чорногуз М.Г.

Згідно із протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 05.07.2017 р., для розгляду справи № 910/12011/16 була сформована колегія суддів у складі: головуючий суддя Чорногуз М.Г., судді: Агрикова О.В., Пашкіна С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.07.2017р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НВК Енергосоюз" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.05.2017р. у справі № 910/12011/16 прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 20.02.2018р. та зобов'язано відповідача в строк до 31.07.2017р. подати до Київського апеляційного господарського суду - нотаріально засвідчені переклади даної ухвали, апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 29.05.2017р. у справі № 910/12011/16 і прохання про вручення за кордоном судових або позасудових документів на німецьку мову у трьох примірниках. Апеляційне провадження у справі №910/12011/16 зупинено.

03.08. 2017р. ухвалою Київського апеляційного господарського суду у справі №910/12011/16 (головуючий суддя Чорногуз М.Г., судді Агрикова О.В., Пашкіна С.А. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НВК Енергосоюз" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.05. 2017 р. у справі № 910/12011/16 залишено без розгляду.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду, Товариство з обмеженою відповідальністю"НВК Енергосоюз" звернулось з касаційною скаргою до Вищого господарського суду України.

Постановою Вищого господарського суду України від 07.11.2017р. ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 03.08.2017р. у справі №910/12011/16 скасовано, а справу передано на розгляд до Київського апеляційного господарського суду.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.11. 2017р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НВК Енергосоюз" у справі № 910/12011/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді - Чорна Л.В., Разіна Т.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.11. 2017р. у справі № 910/12011/16 задоволено заяву про самовідвід головуючого судді Яковлєва М.Л. від розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "НВК Енергосоюз" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.05.2017р. у справі №910/12011/16. Матеріали справи № 910/12011/16 передано для визначення складу суду відповідно до вимог ст. 2-1 ГПК України.

27.11.2017р. згідно "Передачі апеляційної скарги раніше визначеному складу суду" матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "НВК Енергосоюз" у справі №910/12011/16 передано колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Пашкіна С.А.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 29.11.2017р. для вирішення питання щодо прийняття апеляційної скарги ТОВ "НВК Енергосоюз" у справі № 910/12011/16 до провадження та призначення її до розгляду, в зв'язку з перебуванням у відпустці судді Агрикової О.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді Мальченко А.О., Пашкіна С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.11.2017р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НВК Енергосоюз" на рішення Господарського суду міста Києва від 29 травня 2017 року у справі № 910/12011/16 прийнято до провадження. Розгляд апеляційної скарги призначено на 12.12.2017р.

07.12.2017р. через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника третьої особи -2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд рішення Господарського суду міста Києва від 29.05.2017р. залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

12.12.2017р. через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшла заява в якій просить суд прийняти відвід суддям Чорногузу М.Г. та Пашкіной С.А. у справі № 910/12011/16. Передати справу про відвід № 910/12011/16 для проведення повторного авто розподілу з метою визначення нового складу апеляційного господарського суду, що здійснюватиме її розгляді.

12.12.2017р. через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд рішення Господарського суду міста Києва від 29.05.2017р. залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2017 р. заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "НВК Енергосоюз" про відвід суддів (Чорногуза М.Г. та Пашкіної С.А.) залишено без задоволення. Заяви головуючого судді - Чорногуз М.Г. та судді - Пашкіної С.А. про самовідвід задоволено. Матеріали справи №910/12011/16 передано для здійснення повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.12.2017 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НВК Енергосоюз" у справі № 910/12011/16 було передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Зеленін В.О., Зубець Л.П.

З 15.12.2017р. набрав чинності Господарський процесуальний кодекс України в редакції Закону України від 03.10.2017р. №2147-VIII.

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута тим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до пп. 9 п. 1 розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Колегією суддів встановлено, що подані скаржником матеріали є достатніми для прийняття апеляційної скарги до розгляду та призначення справи № 910/12011/16 до розгляду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2017р. призначено справу № 910/12011/16 до розгляду на 23.01.2018р.

Представник позивача та третьої особи -2 в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили у її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Встановлено, що в судове засідання 23.01.2018р. представник відповідача не з»явився, але ним через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду було подано клопотання про відкладення розгляду справи в якому посилається на те, що третя особа -1 має лише одного уповноваженого представника, який має повноваження та відповідні знання для забезпечення належного захисту прав та охоронюваних законом інтересів апелянта під час розгляду цієї справи Київським апеляційним господарським судом - адвоката Орєхова Р.В., який має бути присутнім 23.01.2018р. у двох інших судових засіданнях.

Розглянувши вказане клопотання у судовому засіданні судова колегія дійшла висновку про відмову в його задоволенні, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч. 12, 13 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов'язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

При цьому, положеннями вказаної статті передбачено право, а не обов'язок суду відкласти апеляційний розгляд справи. За висновками суду неявка представників не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з'явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи. Такої ж правової позиції дотримується й Вищий господарський суд України, зокрема, у своїй постанові від 07.07.2016 року по справі 910/21819/15.

Представник третьої особи-1 у судове засідання не з'явився. Причини неявки суду не повідомив, хоча про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 ГПК України.

Відповідно до частини першої ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи ( його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (ч.3 ст. 202 ГПК України).

Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника відповідача та третьої особи-1.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

15.04.2011 р. між ПАТ "Банк Форум" (гарант) та Товариством (принципал) був укладений договір про надання банківської гарантії №0016/11/11-Gg, відповідно до п. 1.1 якого (в редакції додаткового договору №2 від 05.04.2012 р.) гарант на підставі заявки принципала про надання контр-гарантії на користь Commerzbank AG, Німеччина (Банк контр-гарант), узгодженого між гарантом та принципалом, для випуску банком контр-гарантом банківської контр-гарантії на користь SEKERBANK T.A.S., Стамбул, Туреччина (Банк), згідно умов цього договору та з метою забезпечення зобов'язань принципала за контрактом, який укладений з принципалом та "ELECTRICITY GENERATION CORPORATION GENERAL MANAGEMENT", Ankara, (бенефіціар), на постачання 128 запасних частин для турбогенератора ТВВ-200-2АY3 (номер справи MYD-DT-2009/09-MLZ-2607) на підставі повідомлення Головного управління ТОВ "Електрик Уретім" №В.15.2.UAS.0.15.00.01 від 07.04.2011 р. (основні зобов'язання), надає на користь Банка контр-гаранта контр-гарантію у сумі 40 827,00 дол. США. Гарантія на користь бенефіціара буде надаватися банком проти контр-гарантії банка контр-гаранта. При цьому контр-гарантія надається банком контр-гарантом у вигляді електронного повідомлення засобами SWIFT на підставі контр-гарантії гаранта (яка також надається у вигляді електронного повідомлення засобами SWIFT), яка є невід'ємною частиною цього договору. Гарантія підпорядковується турецькому законодавству, контр-гарантія підпорядковується Уніфікованим правилам для гарантій за вимогою, розроблених Міжнародною торговою палатою (публікація Міжнародної торгової рабати №758 в редакції 2010 року").

Електронним повідомленням засобами SWIFT 15.04.2011 р. позивач підтвердив надання контр-гарантії №GR002CND0016/11E на ім'я SEKERBANK T.A.S. на суму, яка не перевищує 40 827,00 дол. США.

Пунктом 2.2 договору від 15.04.2011 р. в редакції додаткового договору №2 від 05.04.2012 р. визначено строк дії контр-гарантії: контр-гарантія вважається чинною з дати, зазначеної в контр-гарантії, і діє до 05.04.2013 р. включно.

Додатковим договором №4 від 09.04.2013 р. сторонами договір від 15.04.2011 р. було викладено в новій редакції та змінено назву договору на "Генеральний договір про надання гарантій та контр-гарантій з можливістю надання кредиту №0016/11/11-Gg" (надалі - "Договір").

Пунктом 1.1 Договору передбачено, що гарант, на підставі відповідних додаткових договорів до цього договору, якими визначаються конкретні умови кожної окремої операції та що є невід'ємними частинами цього договору (додаткові договори) та за умови належного виконання умов цього договору, для забезпечення належного виконання принципалом своїх платіжних зобов'язань перед юридичними особами - резидентами та нерезидентами України (бенефіціари), за внутрішніми та зовнішньоекономічними договорами/контрактами, в тому числі такими, виконання за якими забезпечується гарантіями/контр-гарантіями, інших іноземних та національних (державних чи приватних) фінансових установ, надає на користь бенефіціарів безвідкличні банківські гарантії та контр-гарантії в доларах США.

Електронним листом-повідомленням SWIFT №GR002CND0016/11E від 19.10.2012 р. позивач уповноважив третю особу 1 зняти зі свого рахунку №00 в дол. США суму коштів у розмірі 40 827,00 дол. США для депонування на своєму рахунку на випадок настання умов виконання зобов'язань за Договором.

09.04.2013 р. сторонами була укладена додаткова угода №0016/11/11-Gg/1 до Договору, відповідно до п. 1 якої умови контр-гарантії у сумі 40 827,00 дол. США, що була надана гарантом 10.04.2012 р. (SWIFT ref.# GR002CND0016/11E) на підставі заяви принципала б/н від 26.03.2012 р. про надання гарантії/контр-гарантії на користь Commerzbank AG, Німеччина (банк контр-гарант), узгодженого між гарантом та принципалом, для випуску цим банком банківської контр-гарантії на користь SEKERBANK T.A.S., Стамбул, Туреччина (банк) згідно умов генерального договору, цього договору та з метою забезпечення виконання зобов'язань принципала за контрактом, який укладений між принципалом та "ELECTRICITY GENERATION CORPORATION GENERAL MANAGEMENT", Ankara (бенефіціар) на постачання 128 запасних частин для турбогенератора ТВВ-200-2АY3 (номер справи MYD-DT-2009/09-MLZ-2607) на підставі повідомлення Головного управління ТОВ "Електрик Уретім" №В.15.2.UAS.0.15.00.01 від 07.04.2011 р. (основні зобов'язання), залишається без змін в редакції від 10.04.2012 р. (SWIFT ref.# GR002CND0016/11E).

Пунктом 2 вказаної додаткової угоди до Договору визначено, що гранична сума відповідальності гаранта за контр-гарантією, що надається відповідно до умов цього додаткового договору, складає 40 827,00 дол. США.

За змістом п. 4 додаткової угоди №0016/11/11-Gg/1 в редакції договору про внесення змін №1 від 19.09.2013 р. контр-гарантія набуває чинності з дати її надання і залишатиметься дійсною по 30.10.2014 р. (включно), але в будь-якому випадку контр-гарантія залишатиметься дійсною до моменту звільнення банком контр-гарантом гаранта від зобов'язань за контр-гарантією.

Згідно з п. 5 вказаної додаткової угоди в термін до 30.11.2014 р. (не включно) за умов, якщо контр-гарантія залишається чинною, принципал зобов'язаний сформувати грошове покриття за контр-гарантією в сумі 40 827,00 дол. США.

Відповідно до п. 6 додаткової угоди №0016/11/11-Gg/1 від 09.04.2013 р. до Договору за надання та обслуговування контр-гарантії, наданої бенефіціару згідно з умовами цього додаткового договору, принципал сплачує гаранту щомісячно протягом строку дії контр-гарантії комісійну винагороду в розмірі 6,25% процентів річних від суми контр-гарантії на рахунок №1192 в ПАТ "Банк Форум", в порядку та на умовах, встановлених генеральним договором, з можливим збільшенням ї розміру на 2% без укладення відповідного договору про внесення змін до генерального договору у випадках, передбачених генеральним договором, зокрема, внаслідок порушення принципалом відповідних своїх обов'язків за генеральним договором.

Додатковим договором №6 від 19.09.2013 р. пункти 1.4, 1.6.2 Договору було викладено в наступній редакції: "Усі зобов'язання принципала за цим договором мають бути виконані належним чином не пізніше 30.12.2014 р. включно, якщо сторонами письмово не буде досягнуто домовленості про інше. При цьому, строк дії кожної окремої гарантії в будь-якому випадку повинен спливати не пізніше 30.10.2014 р. включно. За цим договором період доступності встановлюється з 15.04.2011 р. по 30.12.2014 р.

Листом №FKSAV1 від 14.10.2014 р. Commerzbank AG повідомив позивача про те, що до них звернулися з проханням зробити оплату по контр-гарантії на користь SEKERBANK T.A.S., та станом на 13.10.2014 р. оплата гарантії на суму 40 827,00 дол. США була зроблена шляхом переказу коштів з готівкового рахунку ПАТ "Банк Форум" №83, відкритого в Commerzbank AG. Залишок грошових коштів після вказаної операції склав 1 798,32 дол. США.

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України визначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно зі ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Відповідно до ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Відповідно до п. 2 глави 1 Положення гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов'язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов'язання безпосередньо міститься в тексті гарантії.

В свою чергу, гарантійний випадок - факт порушення принципалом перед бенефіціаром зобов'язання, забезпеченого гарантією, у зв'язку із настанням якого банк-гарант одержує вимогу бенефіціара на сплату коштів відповідно до виданої гарантії з урахуванням умов наданої гарантії та протягом строку дії гарантії.

Пунктом 4 глави 6 Положення визначено, що Банк-контргарант (резидент) після прийняття рішення про надання контргарантії та оформлення всіх необхідних документів, у тому числі договору про надання контргарантії, надсилає протягом строку, визначеного договором про надання контргарантії, до банку-гаранта за допомогою телекса або системи SWIFT, або інших засобів передавання інформації текст гарантії, яка має бути надана на користь бенефіціара, разом з текстом своєї контргарантії, яку банк-контргарант (резидент) надає на користь банку-гаранта.

Як вбачається із матеріалів справи, електронним повідомленням засобами SWIFT 15.04.2011 р. позивач підтвердив надання контр-гарантії №GR002CND0016/11E на ім'я SEKERBANK T.A.S. на суму, яка не перевищує 40 827,00 дол. США.

Вказане електронне повідомлення відповідає приписам п. 1.1 Договору та Положення стосовно форми та змісту контр-гарантії.

Пунктом 2.3.1 Договору гарантія вважається такою, що надана з дати надіслання на SWIFT-адресу бенефіціар/фінансової установи SWIFT-повідомлення/повідомлення поштою НБУ, що містить умови гарантії, або якщо гарантія надається на бланку гаранта та передана безпосередньо бенефіціар/фінансовій установі (через принципала, поштою, тощо) - з дати, що вказана в тексті гарантії (якщо інше прямо не передбачено умовами відповідної гарантії).

Відповідно до п. 5 глави 6 Положення якщо банк-контргарант (резидент) для забезпечення контргарантії розмістив кошти грошового забезпечення на рахунку в банку-гаранті, то банк-контргарант (резидент) може уповноважити банк-гарант на списання коштів, які надані для забезпечення контргарантії з цього рахунку, передбачивши право на таке списання та умови його здійснення в контргарантії. Якщо банк-контргарант (резидент) має кореспондентський рахунок у банку-гаранті, то банк-контргарант (резидент) може уповноважити банк-гарант на списання коштів з цього кореспондентського рахунку за реквізитами, зазначеними в контргарантії або в окремому повідомленні, або може здійснити міжбанківський платіж за реквізитами, зазначеними у вимозі про платіж.

Електронним повідомленням засобами SWIFT 15.04.2011 р. позивач підтвердив надання контр-гарантії №GR002CND0016/11E на ім'я SEKERBANK T.A.S. на суму, яка не перевищує 40 827,00 дол. США.

Згідно з ч. 1 ст. 561 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана.

Пунктом 4 додаткової угоди №0016/11/11-Gg/1 від 09.04.2013 р. до Договору сторонами погоджено строк дії контр-гарантії, а саме: контр-гарантія набуває чинності з дати її надання і залишається дійсною по 07.10.2013 р. включно, але в будь-якому випадку контр-гарантія залишатиметься дійсною до моменту звільнення банком контр-гарантом гаранта від зобов'язань за контр-гарантією.

Листом №2071/09 від 13.09.2013 р. Товариство звернулося до Банку, в якому повідомило, що поставка продукції згідно умов контракту, який укладений між Товариством та "ELECTRICITY GENERATION CORPORATION GENERAL MANAGEMENT", виконана повністю, у зв'язку з чим відповідач надав свою згоду на продовження терміну дії контр-гарантії до 30.10.2014 р.

Додатковим договором №6 від 19.09.2013 р. пункти 1.4, 1.6.2 Договору було викладено в наступній редакції: "Усі зобов'язання принципала за цим договором мають бути виконані належним чином не пізніше 30.12.2014 р. включно, якщо сторонами письмово не буде досягнуто домовленості про інше. При цьому, строк дії кожної окремої гарантії в будь-якому випадку повинен спливати не пізніше 30.10.2014 р. включно. За цим договором період доступності встановлюється з 15.04.2011 р. по 30.12.2014 р.

Таким чином, строк дії контр-гарантії ПАТ "Банк Форум" за згодою сторін був встановлений до 30.10.2014 р.

Листом №FKSAV1 від 14.10.2014 р. Commerzbank AG повідомив позивача про те, що до них звернулися з проханням зробити оплату по контр-гарантії на користь SEKERBANK T.A.S., та станом на 13.10.2014 р. оплата гарантії на суму 40 827,00 дол. США була зроблена шляхом переказу коштів з готівкового рахунку ПАТ "Банк Форум" №83, відкритого в Commerzbank AG. Залишок грошових коштів після вказаної операції склав 1 798,32 дол. США.

Щодо твердження відповідача, що даний лист не може бути доказом здійснення списання грошових коштів, слід зазначити наступне.

Згідно електронного повідомлення SWIFT, направленого SEKERBANK T.A.S. на користь Commerzbank AG, вбачається, що до SEKERBANK T.A.S. звернувся бенефіціар з проханням зробити оплату по контр-гарантії №097CGKT11.000085 згідно з умовами гарантії на суму 40 827,00 дол. США або продовжити термін дії гарантії до 14.10.2015 р.

Зі змісту листа №FKSAV1 від 14.10.2014 р. іноземної банківської установи Commerzbank AG вбачається, що операція з переказу коштів з готівкового рахунку ПАТ "Банк Форум" №83 була виконана повністю.

Таким чином, в межах строку дії контр-гарантії ПАТ "Банк Форум", з рахунку №83 були списані кошти в межах, передбачених умовами контр-гарантії, яка була надана гарантом 10.04.2012 р. (SWIFT ref.# GR002CND0016/11E).

При цьому, оскільки первинні документи на підтвердження факту здійснення внутрішньобанківської операції списання грошових коштів могли бути надані виключно банком Commerzbank AG, суд ухвалою від 08.09.2016 р. витребовував такі докази, проте вимоги вказаної узвали не були виконані.

А тому, суд приймає в якості належного та допустимого доказу на підтвердження факту перерахування грошових коштів з рахунку ПАТ "Банк Форум", відкритого в Commerzbank AG, в якості оплати по контр-гарантії на користь SEKERBANK T.A.S.

Обов'язок доказування, встановлений статтею 33 Господарського процесуального кодексу України, слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідачем не було спростовано факту здійснення сплати грошових коштів в якості виконання зобов'язань за контрактом, який укладений між Товариством та "ELECTRICITY GENERATION CORPORATION GENERAL MANAGEMENT", Ankara (бенефіціар) на постачання 128 запасних частин для турбогенератора ТВВ-200-2АY3 (номер справи MYD-DT-2009/09-MLZ-2607).

Зокрема, Товариством не було доведено обставин існування спору між ним та компанією "ELECTRICITY GENERATION CORPORATION GENERAL MANAGEMENT" за вказаним контрактом з приводу утворення заборгованості на спірну суму, при тому що поставка за таким контрактом мала місце станом на 13.09.2013 р. (лист Товариства №2071/09 від 13.09.2013 р.).

Твердження відповідача про те, що списання грошових коштів з рахунку ПАТ "Банк Форум" відбулося з порушенням приписів Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" судом не приймаються до уваги з огляду на наступне.

Постановою Правління Національного банку України №135 від 13.03.2014 р. було віднесено Банк до категорії неплатоспроможних, у зв'язку з чим рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб №14 від 14.03.2014 р. було розпочато процедуру виведення Банку з ринку та здійснення в ньому з 14.03.2014 р. тимчасової адміністрації.

Відповідно до постанови Правління Національного банку України № 355 від 13.06.2014 р. "Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийнято рішення про початок ліквідації Банку та призначено уповноважену особу Фонду на ліквідацію.

Таким чином, списання грошових коштів з рахунку ПАТ "Банк Форум", відкритого в Commerzbank AG, відбулося після введення в установі позивача процедури ліквідації.

Предметом спору у даній справі є не оскарження дій та/або бездіяльності уповноважених осіб на ліквідацію ПАТ "Банк Форум", а стягнення з Товариства на користь ПАТ "Банк Форум" заборгованості за Договором, в якому позивач виступає кредитором, а відповідач - боржником.

Жодних належних та допустимих доказів на підтвердження факту оскарження відповідних дій уповноважених осіб ПАТ "Банк Форум" відповідачем не надано.

А тому, підтверджується належне виконання позивачем своїх зобов'язань за Договором в частині оплати вимог бенефіціара на суму 39 028,68 грн. (40 827,00 дол. США - 1 798,32 дол. США залишку грошових коштів після вказаної операції).

Гарант має право на оплату послуг, наданих ним боржникові (ст. 567 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 ст. 569 Цивільного кодексу України встановлено, що гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Відповідно до ч 1, ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до п. 6 додаткової угоди №0016/11/11-Gg/1 від 09.04.2013 р. до Договору за надання та обслуговування контр-гарантії, наданої бенефіціару згідно з умовами цього додаткового договору, принципал сплачує гаранту щомісячно протягом строку дії контр-гарантії комісійну винагороду в розмірі 6,25% процентів річних від суми контр-гарантії на рахунок №1192 в ПАТ "Банк Форум", в порядку та на умовах, встановлених генеральним договором, з можливим збільшенням ї розміру на 2% без укладення відповідного договору про внесення змін до генерального договору у випадках, передбачених генеральним договором, зокрема, внаслідок порушення принципалом відповідних своїх обов'язків за генеральним договором.

Пунктом 2.5.8 Договору в редакції додаткового договору №6 від 19.09.2013 р. принципал зобов'язаний погасити заборгованість за кредитом протягом 35 календарних днів з моменту надання кредиту (включаючи дату його надання), але в будь-якому випадку, всі зобов'язання принципала за цим договором (в тому числі, погашення заборгованості за кредитом) мають бути виконані в повному обсязі не пізніше 30.12.2014 р. включно.

Отже, з урахуванням положень ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України та приписів п. п. 2.5.8 Договору, строк виконання відповідачем грошового зобов'язання по оплаті заборгованості за невідшкодованою сумою гарантії та несплаченою комісією за обслуговування гарантії станом на день розгляду справи по суті настав.

Відповідач своїх зобов'язань по відшкодуванню суми гарантії та сплати комісії за обслуговування гарантії належним чином не виконав, у зв'язку з чим у відповідача перед позивачем утворилась заборгованість у розмірі 39 028,68 дол. США за невідшкодованою сумою гарантії та 13 559,63 грн. за несплаченою комісією за обслуговування гарантії.

Відповідачем належними та допустимими доказами факту наявності заборгованості та її розмір не спростовано, доказів погашення заборгованості в добровільному порядку суду не надано.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку про стягнення з відповідача заборгованості у розмірі 39 028,68 дол. США за невідшкодованою сумою гарантії та 13 559,63 грн. за несплаченою комісією за обслуговування гарантії.

Згідно зі статтею 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтями 76, 77 ГПК України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обставини, викладені скаржником в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 29.05.2017р. у справі № 910/12011/16 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга скаржника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «НВК Енергосоюз» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 29.05.2017р. у справі № 910/12011/16 - без змін.

2. Матеріали справи № 910/12011/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду протягом двадцяти днів у встановленому законом порядку.

Головуючий суддя А.І. Мартюк

Судді Л.П. Зубець

В.О. Зеленін