КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" січня 2018 р. Справа№ 910/19960/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гончарова С.А.

суддів: Тищенко А.І.

Скрипки І.М.

при секретарі судового засідання Денисюк І.Г.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 24.01.2018 року

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної фіскальної служби України та Прокуратури міста Києва

на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2017 року у справі № 910/19960/15 суддя Ковтун С.А. повний текст складено 03.11.2017 року

за позовом Фізичної особи - підприємця Божка Олександра Миколайовича

до 1. Державної фіскальної служби України

2. Державної казначейської служби України

третя особа на стороні відповідачів, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору

Слідче управління кримінальних розслідувань Головного слідчого управління фінансових розслідувань Державної фіскальної служби України

про стягнення матеріальної шкоди в розмірі 197 456,62 грн. та зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Божко Олександр Миколайович звернувся до господарського суду міста Києва з позовом до Державної фіскальної служби України (відповідача 1) та Державної казначейської служби України (відповідача-2) про відшкодування шкоди в розмірі 173586,90 грн. та зобов'язання Державної казначейської служби України безспірно списати з відповідного казначейського рахунку Державної фіскальної служби України та перерахувати матеріальну шкоду в розмірі 173586,90 грн. на рахунок фізичної особи-підприємця Божка Олександра Миколайовича.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.10.2017 року позов задоволено повністю.

Не погодившись з вказаним рішенням, Державна фіскальна служба України звернулась до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга Державної фіскальної служби України вмотивована тим, що рішення господарського суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без з'ясування усіх обставин у справі, що привело до неправильного вирішення справи.

Державна фіскальна служба України вказує, що судом не враховано, що досліджувані вироби надійшли на експертизу без пакування та маркування, що не дає можливості стверджувати, що це ті речі, які Позивач отримав 25.03.2015 від співробітників Головного слідчого управління ДФС та не виключає їх пошкодження під час транспортування та зберігання до надання експерту.

Відповідно автоматичного розподілу справ між суддями для розгляду даної апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: Гончаров С.А. (головуючий), Скрипка І.М., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.11.2016 року було прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено розгляд справи у судовому засіданні 20.12.2017 року за участю представників сторін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.12.2016 року розгляд справи відкладено до 24.01.2017 року.

03.10.2017 року прийнятий Закон України N 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів".

Відповідно до Прикінцевих положень вказаного закону " 1. Цей Закон набирає чинності з дня початку роботи Верховного Суду, визначеного рішенням його Пленуму відповідно до Закону України "Про судоустрій і статус суддів".

Згідно постанови N 2 Пленуму Верховного Суду від 30.11.2017 року "Про визначення дня початку роботи Верховного Суду", визначено днем початку роботи Верховного Суду 15 грудня 2017 року.

У зв'язку із вступом в дію 15.12.2017 року нового Господарського процесуального кодексу України відбулося запровадження кардинально нового процесу та інших правил подання учасниками справи заяв та клопотань.

При здійсненні правосуддя суд має виходити з необхідності дотримання основних засад господарського судочинства, зазначених в статтях 2, 4 Господарського процесуального кодексу України стосовно забезпечення права сторін на розгляд справ у господарському суді після їх звернення до нього у встановленому порядку, гарантованому чинним законодавством та всебічно забезпечити дотримання справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом спорів з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до підпункту 9 пункту 1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України справи у судах апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Водночас, відповідно до вимог нової редакції Господарського процесуального кодексу всі заяви і клопотання учасників справи мають бути заявленими та вирішеними судом за новими правилами.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Прокуратура м. Києва 22.12.2017 року подала до Київського апеляційного господарського суду скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду м. Києва від 05.10.2017 року у справі № 910/19960/15 повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Апеляційна скарга Прокуратури міста Києва вмотивована тим, що зазначене судове рішення прийнято з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права (ст. ст. 1166, 1173, 1174, 1176 Цивільного кодексу України) та норм процесуального права (ст.ст. 4-2, 43 Господарського процесуального кодексу України), що відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України є підставою для його скасування.

Прокурор вказує, що суд у порушення Господарського процесуального кодексу України надав перевагу необгрунтованим доводам позивача та не врахував вказаних норм законодавства, у зв'язку з чим, залишивши поза увагою відсутність встановленого факту неправомірних дій або бездіяльності ГСУ ДФС України та причинного зв'язку між неправомірними діями (бездіяльністю) та заподіяною шкодою, дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення вказаного позову.

Згідно пп. 2.3.44. п. 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, апеляційну скаргу Прокуратури м. Києвау справі № 910/19960/15 передано раніше визначеному автоматизованою системою складу суду: головуючий суддя Гончаров С.А., судді Скрипка І.М., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.12.2017 року клопотання про відновлення пропущеного процесуального строку для подання апеляційної скарги на рішення господарського суду м. Києва від 05.10.2017 року у справі №910/19960/15 задоволено, поновлено Прокуратурі м. Києва пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду м. Києва від 05.10.2017 року у справі №910/19960/15, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Прокуратури м. Києва на рішення господарського суду м. Києва від 05.10.2017 року у справі №910/19960/15, об'єднано в одне апеляційне провадження апеляційну скаргу Прокуратури м. Києва з апеляційною скаргою Державної фіскальної служби України на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2017 року у справі № 910/19960/15, розгляд справи призначено на 24.01.2018 року.

Позивач, згідно з поданим до апеляційного суду 15.01.2018 року відзивами проти доводів апеляційних скарг Державної фіскальної служби України та Прокуратури міста Києва заперечив, посилаючись на те, що судом першої інстанції під час винесення рішення від 05.10.2017 року було повно з'ясуванно всі обставини, що мають значення для справи та правильно застосовані норми матеріального права та процесуального права, тому просить суд апеляційні скарги Державної фіскальної служби України та Прокуратури міста Києва залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2017 року без змін.

Відповідч-2 до судового засідання, що відбулось 24.01.2018 року, не з'явився, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання.

Відповідно до ч.ч. 12, 13 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов'язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

При цьому, положеннями вказаної статті передбачено право, а не обов'язок суду відкласти апеляційний розгляд справи.

Згідно з частиною першою статті 270 ГПК у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

26.08.2015 року господарський суд першої інстанції призначив судову експертизу, проведення якої доручив Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, провадження у справі зупинив.

Матеріали справи повернулись до суду з висновком № 5436/26 судово-товарознавчої експертизи від 30.10.2015. Експертом було надано відповідь на запитання щодо ринкової вартості майна з урахуванням його дефектів. З інших питань експертом відповідь не була надана у зв'язку з відсутністю даних про те, в яких умовах зберігались вироби після вилучення та до повернення, а також даних про якісний стан речей на момент вилучення.

Після проведення повторного автоматизованого розподілу справи господарський суду міста Києва (суддя Ковтун С.А.) 17.12.2015 року поновив провадження у справі.

Позивач звернувся з клопотанням про призначення комісійної судової товарознавчої експертизи, оскільки, призначаючи експертизу суд поставив питання таким чином, що експерт не може дати відповідь, а певні питання взагалі не відносяться до компетенції експерта. Також позивач вважає, що експерт, надавши відповідь на питання щодо ринкової вартості виробів, безпідставно не надав відповідь на питання щодо розміру заподіяної шкоди.

Суд задовольнив клопотання позивача, призначив у справі комплексну судово-товарознавчу експертизу, проведення якої доручив Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса та Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Враховуючи, що вироби знаходяться у м. Харкові, провідною установою, яка здійснює організацію проведення експертизи, призначив Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса.

Матеріали справи повернулись до суду з висновком № 5055/7042/16-53 комісійної судово-товарознавчої експертизи від 12.06.2017.

Суд поновив провадження у справі.

Позивач подав заяву про збільшення розміру позовних вимог до 197456,62 грн.

Також позивач просить покласти на відповідача 20000,00 грн. витрат, пов'язаних з оплатою послуг адвоката, 19188,00 грн. витрат, пов'язаних з явкою позивача та його представника у судові засідання, витрати за проведення судових експертиз.

Місцевим господарським судом вірно встановлено та матеріалами справи підтверджується наступне.

01.12.2014 між товариством з обмеженою відповідальністю "Центрумбуд" та фізичною особою-підприємцем Божко Олександром Миколайовичем було укладено договір комісії № 1/12/14, предметом якого є продаж позивачем, як комісіонером, від свого імені товару, що є власністю товариства з обмеженою відповідальністю "Центрумбуд".

За пунктом 2.5 вказаного договору, в редакції додаткової угоди № 1 від 01.12.2014, якщо протягом 6 днів з дня отримання товару не вдається продати весь товар, переданий комітентом на комісію, на сьомий день право власної на товар передається комісіонеру, який зобов'язується протягом 60 днів розрахуватись в повному обсязі за отриманий у власність товар.

01.12.2014 року та фізична особа-підприємець Божко Олександр Миколайович за накладними № 0112/50 та № 0112/56 в рамках договору комісії № 1/12/14 від 01.12.2014 отримав у товариства з обмеженою відповідальністю "Центрумбуд" товар - хутряні та шкіряні вироби.

Цей товар, протягом 6 днів з 01.12.2014 не було продано, внаслідок чого позивач набув право власності на нього. Спірний товар знаходився у приміщенні магазину торгівельної мережі "Symbol" за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Городецького, 6, яке за договором оренди з торгівельним підприємством-магазином у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Українські ковбаси" від 24.04.2014 орендував позивач.

11.12.2014 посадовими особами Державної фіскальної служби України був проведений обшук в приміщенні вищевказаного магазину. Відповідно до протоколу огляду магазин, у якому проводився обшук, розташований на першому поверсі та у підвалі і складається, у тому числі, з двох торгових залів. Торговий зал у підвалі на час обшуку був частково заповнений водою. Обшук проводився за рішенням (ухвалою) Шевченківського районного суду м. Києва від 03.12.2014 у кримінальному провадженні № 0000147.

Під час обшуку посадовою особою Державної фіскальної служби України вилучені речі, серед яких був спірний товар, що зазначено у протоколі обшуку. Також, відповідно до інформації, наведеної у протоколі, всі вилучені під час обшуку речі упаковані в окремий чохол кожна.

Повернення Державною фіскальною службою України вилученого у позивача 11.12.2014 майна мало місце 25.03.2015, що засвідчується відповідним актом. Повернення відбулось на виконання ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 05.02.2015 № 761/2506/15-к (провадження № 1-кс/761/1187/2015), яка винесена за результатами розгляду скарги Божка О.М. на бездіяльність слідчого щодо наповнення майна. Зокрема, Шевченківський районний суду міста Києва встановив, що вилучене у фізичної особи-підприємця Божка Олександра Миколайовича майно є тимчасово вилученим майном, а отже підлягає поверненню володільцю, яким є Божко О.М.. У зв'язку з цим Шевченківський районний суд міста Києва ухвалою задовольнив скаргу Божка Олександра Миколайовича на бездіяльність старшого слідчого ОВС 1 відділу СУ КР ГСУ ФДДФСУ Овчарова К.В. щодо неповернення тимчасово вилученого майна, по кримінальному провадженню за ЄРДР № 0000147 від 22.07.2014, та зобов'язав старшого слідчого з ОВС 1 відділу СУ КР ГСУ ФДР ДФСУ капітана податкової міліції Овчарова К.В., в провадженні якого знаходиться кримінальне провадження за номером ЄРДР №0000147 від 22.07.2014 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 Кримінального кодексу України, повернути фізичній особі-підприємцю Божку Олександру Миколайовичу тимчасово вилучене під час обшуку 11.12.2014 в магазині "Symbol" за адресою: м. Київ, вул. Городецького Архітектора, 6, майно.

Божко Олександр Миколайович, приймаючи майно, прийняв його із заперечення, що зафіксовано в акті прийому-передачі від 25.03.2015. Заперечення стосуються спірного товару та полягають у тому, що речі мають непридатний товарний вигляд (залом шкіри та хутра) і не підлягають відновленню.

Наявність пошкоджень, їх характер та вид підтверджено висновком № 5055/7042/16-53 комісійної судово-товарознавчої експертизи від 12.06.2017, відповідно до якого надані для дослідження швейні жіночі вироби з верхом зі шкіри та хутра мають дефекти невиробничого характеру.

Як зазначалось, позовні вимоги Фізичної особи - підприємця Божка Олександра Миколайовича полягають у відшкодуванні шкоди в розмірі 197456,62 грн. та зобов'язання Державної казначейської служби України безспірно списати з відповідного казначейського рахунку Державної фіскальної служби України та перерахувати матеріальну шкоду в розмірі 173586,90 грн. на рахунок фізичної особи-підприємця Божка Олександра Миколайовича, також позивач просить покласти на відповідача 20000,00 грн. витрат, пов'язаних з оплатою послуг адвоката, 19188,00 грн. витрат, пов'язаних з явкою позивача та його представника у судові засідання, витрати за проведення судових експертиз (відповідно до заяви про збільшення позовних вимог).

В обґрунтування заявлених позовних вимог Фізичної особи - підприємця Божка Олександра Миколайовича посилається на те, що внаслідок неправомірних дій посадових осіб Державної фіскальної служби України були пошкоджені речі позивача (шкіряні та хутряні вироби), що є шкодою, яка підлягає відшкодуванню. Зокрема, як зазначає позивач, в ході слідчих дій, проведених 11.12.2014 слідчими Державної фіскальної служби України у позивача, були вилучені такі речі: шкіряна куртка (жакет) торгової марки "Денніс Бассо" зеленого кольору, артикул ДВ13581 croco 0З.13; шкіряна куртка (жакет) торгової марки "Денніс Бассо" чорного кольору, артикул ДВ13572 croco 0З.13; пальто (шуба) з натурального хутра (білка) торгової марки "Іgоr Gulyaev", артикул IG561709250. На момент вилучення речі були в належному стані. Водночас, під час повернення речей 25.03.2015 була виявлено втрата товарного вигляду речей та значні їх пошкодження, дефекти. За твердженням позивача, ці дефекти виникли у зв'язку з їх неналежним зберіганням Державною фіскальною службою України з 11.12.2014 до 25.03.2015. Обов'язок такого зберігання покладено на відповідача-1 Порядком зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов'язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104 (далі - Порядок). Розмір заподіяної шкоди, як вважає позивач, становить 170361,3 грн., яка складається зі зниження вартості шкіряної куртки (жакету) торгової марки "Денніс Бассо" зеленого кольору на 20 % у розмірі 17764,4 грн., зі зниження вартості шкіряної куртки (жакету) торгової марки "Денніс Бассо" чорного кольору на 30% у розмірі 25596,9 грн., та повної вартості пальта (шуби) з натурального хутра (білка) торгової марки "Іgоr Gulyaev" у розмірі 127000,00 грн., оскільки зниження вартості даного виробу складає 60%.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що пунктом 8 Порядку встановлено, що відповідальним за зберігання речових доказів, що зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження, є слідчий, який здійснює таке провадження.

Відповідальною за зберігання речових доказів в обладнаному приміщенні чи спеціальному сейфі є посадова особа органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, що призначається наказом керівника такого органу або слідчого підрозділу відповідно до повноважень (далі - відповідальна особа). Згідно із зазначеним наказом з числа посадових осіб органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, призначається також особа, яка заміщує відповідальну особу в разі її відпустки, відрядження чи тривалої відсутності з інших причин, та особа, в якої на відповідальному зберіганні знаходиться дублікат ключів від обладнаного приміщення чи спеціального сейфа.

Згідно з п.10 Порядку взяття на облік речових доказів проводиться не пізніше наступного дня після їх вилучення (отримання) шляхом внесення відповідного запису до книги обліку. У разі коли облік речових доказів у книзі обліку не може бути проведений своєчасно з об'єктивних причин (значна віддаленість місця вилучення (отримання) речових доказів від місцезнаходження органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ тощо), такий облік повинен проводитися в день їх фактичної доставки. Якщо день, в який повинен бути проведений облік речових доказів, припадає на святковий або інший неробочий день, їх облік проводиться у перший після нього робочий день. Після передачі речових доказів до іншого місця зберігання, визначеного у цьому Порядку, слідчий у строки, зазначені в пункті 10 цього Порядку, зобов'язаний надати відповідальній особі копії документів, які підтверджують факт передачі речових доказів.

Згідно з п.12 Порядку передача на зберігання речових доказів, які за своїми властивостями повинні зберігатися в обладнаному приміщенні чи спеціальному сейфі, здійснюється відразу після їх взяття на облік у книзі обліку.

Як зазначено вище, вилучений товар зберігався в Головному слідчому управлінні Державної фіскальної служби з 11.12.2014 по 25.03.2015.

Згідно з висновком № 5055/7042/16-53 комісійної судово-товарознавчої експертизи від 12.06.2017 пальто жіноче (шуба) з верхом з натурального хутра (білка) торгової марки торгової марки "Іgоr Gulyaev", артикул IG561709250 має неусувні дефекти від впливу вологи. Встановити факти виникнення дефектів в шкіряних виробах (двох куртках) на момент проведення досліджень експертам встановити не видалось про можливе, однак у синтезуючій частині висновку вони зазначили, що наявні дефекти на виробах мають на промисловий характер.

Встановлення умов зберігання та забезпечення вимог ГОСТу 10581-91 "Изделия швейные маркировка, упаковка, транспортирование и хранение", ГОСТу 19878-74 "Меха, меховые и овчинно-шубные изделия. Маркировка упаковка, транспортирование, хранение" посадовими особами Державної фіскальної служби України є неможливим внаслідок відсутності об'єктивних даних про такі.

При визначенні розміру шкоди господарський суд міста Києва керувався висновком № 5055/7042/16-53 комісійної судово-товарознавчої експертизи від 12.06.2017, відповідно до якого розмір матеріальної шкоди, заподіяної власнику майна, внаслідок пошкодження товару, станом на день проведення експертизи, може складати 136168,62 грн.

Проте, колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з такими висновками, викладеними у рішенні місцевого господарського суду, та вважає їх такими, що не відповідають обставинам справи, з огляду на наступне.

В силу приписів статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі їх порушення, невизнання чи оспорювання. Одним з способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Згідно із частиною першою статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до частини другої статті 22 Цивільного кодексу України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Статті 224, 225 Господарського кодексу України визначають порядок відшкодування збитків за порушення господарського зобов'язання.

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібно довести наявність елементів складу цивільного правопорушення, а саме протиправної поведінки, факт понесення збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вину.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, включаються, зокрема додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною, матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Таким чином, збитки є наслідками неправомірної поведінки, дії чи бездіяльності особи, яка порушила права або законні інтереси іншої особи, зокрема, невиконання або неналежне виконання установлених вимог, порушення майнових прав або законних інтересів інших суб'єктів тощо.

Відповідно до ч.1 ст. 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Спеціальний порядок відшкодування збитків, заподіяних державним виконавцем при здійсненні виконавчого провадження відсутні загальні підстави притягнення до відповідальності за заподіяння шкоди визначені статтею 1166 Цивільного кодексу України.

Частиною першою статті 1166 Цивільного кодексу України передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам юридичної особи, а також шкода, завдана її майну, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо доведе, що шкоди завдано не з її вини (частина друга статті 1166 1 Цивільного кодексу України).

Статтею 1173 Цивільного кодексу України визначено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи (ст. 1174 Цивільного кодексу України).

Збитки, завдані підприємцю внаслідок порушення громадянами чи юридичними особами, органами державної влади чи органами місцевого самоврядування його майнових прав, відшкодовуються підприємцю відповідно до цього Кодексу та інших законів (ст.47 Господарського кодексу України).

Під шкодою у розумінні вищенаведених норм права слід розуміти матеріальну шкоду, що виражається у зменшенні майна позивача в результаті порушення належного йому майнового права та втрати матеріальних цінностей на які останній вправі був розраховувати.

У відповідності до ст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Необхідною підставою для стягнення збитків з держави є факти неправомірних дій державного органу, наявність шкоди та причинний зв'язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою.

За таких обставин, необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є факти неправомірних дій чи бездіяльності цього органу чи його посадових або службових осіб, наявність шкоди та причинний зв'язок між неправомірними діями чи бездіяльністю і заподіяною шкодою.

Відсутність хоча б одного з цих елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду.

В даних деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов'язок довести наявність шкоди (її розмір), протиправність (незаконність) поведінки заподіювана шкоди та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяною шкодою.

Відсутність хоча б одного з цих елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду.

Із матеріалів справи вбачається, що в ході досудового розслідування кримінального провадження, внесеного 22.07.2014 року до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, на підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 03.12.2014 року проведено обшук у приміщенні магазину, розташованого за адресою: вул. Архітектора Городецького, 6 у м. Києві, в ході якого вилучено одяг (вироби зі шкіри та хутра) з цінниками, комп'ютерну техніку та документи.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 03.12.2012 слідчому надано дозвіл на проведення обшуку у приміщенні магазину мережі «ЗутЬої» за вищевказаною адресою, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя правопорушення та майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, шляхом вилучення предметів та документів, а саме: документів фінансово-господарської діяльності ФОП Федорової О.В. за період 2013-2014 роки, документів по взаємовідносинам фінансово-господарської діяльності працівників торгівельної мережі «Symbol», які зареєстровані ФОП за період 2013-2014 роки, документів по взаємовідносинам з фіктивними суб'єктами господарської діяльності за період 2013-2014 роки, одягу та аксесуарів які ввезені на територію України поза митним контролем, документів та чорнових записів щодо їх придбання, зберігання, транспортування та збуту, комп'ютерної техніки на якій в електронному вигляді зберігаються вказані документи та інших речей, які мають значення для проведення досудового розслідування.

Відповідно до постанови слідчого СУ ДФС України від 12.12.2014 року вилучені речі та документи визнано речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні та з метою належного зберігання і забезпечення охорони вилученого майна відповідно до вимог п. 7 порядку ДФС винесено розпорядження від 16.12.2014 року № 145-р.

З метою перевірки походження речей та їх власника на адресу ФОП Божка О.М. на підставі ст. 93 КПК України направлялись вимоги від 18.12.2014 року та від 12.01.2015 року.

Разом з цим, встановлено, що вилучений під час проведення обшуку одяг належить ТОВ «Центрумбуд» на підставі договорів комісії та накладних від 01.12.2014 року.

Голосіївським районним судом 18.05.2014 року винесено вирок та визнано винним засновника та директора ТОВ «Центрумбуд» у скоєнні злочину передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України. Згідно з вироком суду директор товариства господарською діяльністю не займався та ні з ким у фінансово-господарські відносини не вступав, договорів не підписував.

У період з січня-лютого 2015 року Шевченківським районним судом м. Києва неодноразово розглядались заяви ФОП Божка О.М. щодо повернення тимчасово вилученого майна.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 05.02.2015 року скаргу ФОП Божка О.М. на бездіяльність старшого слідчого з ОВС Овчарова К.В. щодо неповернення тимчасово вилученого майна задоволено, зобов'язано останнього повернути ФОП Божку О.М. тимчасово вилучене майно під час обшуку 11.12.2014 року.

На виконання вказаної ухвали суду слідчим 25.03.2015 повернуто на відповідальне зберігання ФОП Божку О.М. майно.

Зазначеною ухвалою задоволено скаргу на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна та зобов'язано слідчого повернути тимчасово вилучене під час обшуку майно. Неправомірність дій або бездіяльності слідчого щодо неналежного зберігання вилучених речей, внаслідок чого вони були пошкоджені, вказаним судовим рішенням не встановлено. Матеріали справи не містять доказів, які б вказували на порушення чинного законодавства співробітниками ГСУ ДФС України в частині збереження речових доказів.

Судом першої інстанції помилково зроблено висновок про те, що позивачем в установленому порядку доведено наявність безпосереднього причинно-наслідкового зв'язку між завданими збитками та діями Відповідача-1, оскільки належними та допустимими доказами з боку позивача це не підтверджено, а висновки експерта, на які у своєму рішенні посилається суд першої інстанції зазначених обставин не встановлюють.

Позивачем не спростовані посилання відповідачів та третьої особи на те, що матеріали справи не містять обставин збереження у неналежному стані вилученого у позивача майна особою, якій майно було передано на зберігання.

Таким чином, матеріалами справи не підтверджується наявність причинно-наслідкового зв'язку між заподіяною позивачу шкодою від псування вилученого майна та діями органу досудового розслідування, оскільки зазначене не було зумовлене діями чи бездіяльністю слідчого ДФС України.

Враховуючи фактичні обставини справи, які встановлені під час розгляду справи, колегія суддів вважає недоведеним причинно-наслідковий зв'язок між заподіяною позивачу шкодою та діями чи бездіяльністю слідчого.

З огляду на таке, позовні вимоги Фізичної особи - підприємця Божка Олександра Миколайович є необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 р. N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 р. N3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи (п. 3).

З огляду на викладені вище обставини, з урахуванням положень п. 3 ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, колегія апеляційного суду дійшла висновку, що рішення господарського суду міста Києва від 13.10.2017 року у справі № 910/8306/17 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. Апеляційні скарги Державної фіскальної служби України та Прокуратури міста Києва підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державної фіскальної служби України на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2017 року у справі № 910/19960/15 - задовольнити.

2. Апеляційну скаргу Прокуратури міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2017 року у справі № 910/19960/15 - задовольнити.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.10.2017 року у справі № 910/19960/15 - скасувати.

4. Прийняти нове рішення по справі, яким у задоволенні позовних вимог Фізичної особи - підприємця Божка Олександра Миколайовича - відмовити.

5. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Божка Олександра Миколайовича (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь Державної фіскальної служби України (Львівська площа, 8, м. Київ, 04655, код 39292197) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 5552 (п'ять тисяч п'ятсот п'ятдесят дві) грн. 56 коп.

6. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Божка Олександра Миколайовича (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь Державного бюджету України судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 5552 (п'ять тисяч п'ятсот п'ятдесят дві) грн. 56 коп.

7. Матеріали справи № 910/19960/15 повернути до суду першої інстанції.

8. Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. 288 ГПК України.

Головуючий суддя С.А. Гончаров

Судді А.І. Тищенко

І.М. Скрипка