донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

22.01.2018р. справа №908/630/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

оловуючого: суддів: При секретарі судового засідання:ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю представників сторін:
від позивача:гр. ОСОБА_5 (адвокат) - Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія МК №001254 від 03.11.2017, на підставі довіреності №17/1-446 від 20.01.2018р.
від відповідача:гр. ОСОБА_6 (адвокат) - Свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серія ЗП №001409 від 02.10.17р., ордер на надання правової допомоги серія ЗП №044552 від 02.01.18р. на підставі договору б/н від 02.01.18 р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ЕКСИМГАЗ, м. Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
від ухвалене22.05.2017р. (повний текст 25.05.2017 р.) в м. Запоріжжі
по справі№ 908/630/17 (суддя Федорова О. В.)
за позовомДержавного підприємства Науково виробничий комплекс газотурбобудування Зоря - Машпроект, м. Миколаїв
до Товариства з обмеженою відповідальністю ЕКСИМГАЗ, м. Запоріжжя
простягнення 2 242 065,04 грн.

В С Т А Н О В И В:

У березні 2017 р. Державне підприємство «Науково-виробничий комплекс газотурбобудування «Зоря»-«Машпроект», м. Миколаїв звернулось до господарського суду Запорізької області з позовом №17/1-2031 від 16.03.2017 р. до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСИМГАЗ", м. Запоріжжя про стягнення різниці вартості недопоставленого природного газу в сумі 1956 426,50 (один мільйон девятсот пятдесят шість тисяч чотириста двадцять шість гривень 50 коп.), суму штрафних санкцій у розмірі 285 638,54 грн. (двісті вісімдесят пять тисяч шістсот тридцять вісім гривень 54 коп.) том 1, а.с. 3-8).

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що між сторонами укладено договір постачання природного газу від 25.12.2015 р. №ПГ-042/16-УМГ ХТГ, за яким відповідач зобовязався поставити позивачу в період з 01.01.2016 р. по 31.12.2016 р. природний газ для власного використання в обсягах та за ціною, обумовлених договором. У той же час відповідач поставив позивачу відповідно до акту наданих послуг з транспортування природного газу магістральними трубопроводами №12-16-/ПГ/2016-55738 від 31.12.2016 р. неповний обсяг газу 2 232,860 тис. куб.м., що на 267,14 тис. куб.м. менше узгодженого. Різниця вартості недопоставленого газу становить 1 956 426,50 грн., яку позивач просить стягнути з відповідача. Також позивач просить стягнути з відповідача нараховану пеню за прострочення поставки товару в розмірі 148 688,68 грн. та штраф в розмірі 7% недопоставленого товару - 136 949,86 грн.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 22.05.2017р. (повний текст підписано 25.05.2017р.) по справі №908/630/17 позовні вимоги ДПНВКГЗоря - Машпроект було задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача суму різниці вартості недопоставленого природного газу у розмірі 1 956 426, 50 грн. та суму судового збору в розмірі 29 346,40 грн. В іншій частині позову відмовлено (том 2, а.с.32-36).

В обґрунтування рішення суд послався на те, що відповідач обєктивно не мав змоги поставити повний замовлений обсяг природного газу для споживача, оскільки протягом місяця поставки газу позивач використав той обсяг газу, який йому був потрібен і більшої кількості газу не потребував. Жодних доказів звернення до відповідача з вимогами до поставити газу, необхідний у виробництві, або доказів отримання додаткових обсягів газу у третіх осіб позивачем не надано. Також не надано доказів припинення постачання газу відповідачем. Таким чином, позивач фактично міг отримати той обсяг газу, який йому потрібен у спірному місяці.

Відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКСИМГАЗ», м. Запоріжжя не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернувся з апеляційною скаргою вих. №146 від 01.06.2017 р. до Донецького апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Запорізької області від 22.05.2017р. у справі №908/630/17 скасувати в частині задоволення позову про стягнення з ТОВ ЕКСИМГАЗ, м. Запоріжжя на користь ДП НВКГЗоря - Машпроект, м. Миколаїв суми різниці вартості недопоставленого природного газу у розмірі 1 956 426, 50 грн. та суми судового збору в розмірі 29 346,40 грн. та прийняти в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ДП НВКГ Зоря - Машпроект, м. Миколаїв (том 2, а.с.58-62).

Заявник апеляційної скарги вважає, що рішення Господарського суду Запорізької області у цій справі не можна вважати законним і обґрунтованим, оскільки воно ґрунтується на помилкових висновках суду і є таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В основу заперечень скаржника покладено твердження про те, що враховуючи відсутність законодавчого регулювання ціни на ринку природного газу, відсутність повноважень Національної акціонерної компанії Нафтогаз України на встановлення ціни на природний газ, підтвердження збільшення ціни на природний газ на грудень 2016р. регулятором ринку природного газу, висновком Запорізької Торгово промислової палати, та найголовніше, п. 4.3.2 Договору постачання природного газу № ПГ-042/16-УМГ ХТГ від 25.12.2015р., який вказує на обовязковість та погодженість нової ціни на природний газ для споживача, ТОВ Ексимгаз цілком правомірно збільшив ціну на природний газ на грудень 2016р.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 12.07.2017 р. (головуючий суддя: Татенко В.М., судді: Радіонова О.О., Зубченко І.В.) апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю залишено без задоволення, рішення господарського суду Запорізької області від 22.05.2017 р. у справі №908/630/17 без змін (том 2, а.с.89-91).

Не погоджуючись з прийнятими господарськими судами першої та апеляційної інстанцій рішенням та постановою, ТОВ "ЕКСИМГАЗ" звернулось з касаційною скаргою Вих. №175 від 28.07.2017 р., у якій просив скасувати постанову Донецького апеляційного господарського суду від 12.07.2017 року та рішення Господарського суду Запорізької області від 22.05.2017 року у справі №908/630/17, прийняти нове рішення, яким відмовити ДП "НВКГ "Зоря" "Машпроект" в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. При цьому, скаржник посилається на порушення господарським судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права (том 2, а.с. 103-111).

Постановою Вищого господарського суду України від 31.10.2017 р. касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКСИМГАЗ» задоволено частково. Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 12.07.2017 р. у справі №908/630/17 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Донецького апеляційного господарського суду (том 2, а.с. 133-139).

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Чернота Л.Ф., судді: Марченко О.А., Попков Д.О., (том 2, а.с. 141).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 29.11.2017р. порушено провадження по справі №908/630/17. Розгляд апеляційної скарги призначено на 22.01.2018р. на 14:15 год. (том 2, а.с.142).

18.01.2018 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКСИМГАЗ», м. Запоріжжя надійшли письмові пояснення Вих.№06 від 15.01.2018 р., в яких останній просить врахувати дані письмові пояснення при розгляді апеляційної скарги ТОВ «ЕКСИМГАЗ» по справі №908/630/17. Апеляційну скаргу ТОВ «ЕКСИМГАЗ» задовольнити. Скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 22.05.2017 року по справі №908/630/17 частково та прийняти нове рішення, яким відмовити ДП «НВКГ «Зоря» - «Машпроект» у задоволенні позовної вимоги щодо стягнення з ТОВ «ЕКСИМГАЗ» різниці вартості недопоставленого природного газу в сумі 1 956 426,50 грн. та витрати на сплату судового збору (том 2, а.с. 144-146). Судова колегія розглянула дані письмові пояснення та долучила їх до матеріалів справи.

18.01.2017 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від Державного підприємства «Науково-виробничий комплекс газотурбобудування «Зоря» - «Машпроект», м. Миколаїв надійшов відзив з додатками на апеляційну скаргу №17/284 від 15.01.2018 р., в якому останній просить рішення господарського суду Запорізької області від 22.05.2016 року по справі №908/630/17 залишити без змін. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКСИМГАЗ» на рішення господарського суду Запорізької області від 22.05.2016 р. по справі №908/630/17 залишити без задоволення (том 2, а.с. 152-162). Судова колегія розглянула та долучила до матеріалів справи даний відзив.

У звязку з перебуванням у відпустках на дату розгляду справи 22.01.2018 р. суддів зі складу колегії суддів Марченко О.А., Попкова Д.О. протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів сформовано склад колегії суддів: Чернота Л.Ф. головуючий суддя, судді: Дучал Н.М., Стойка О.В. (том 2, а.с. 163-164).

Відповідно до п.9 розділу ХI Перехідних положень Господарського процесуального кодексу в новій редакції (набрав чинності з 15.12.2017р.), справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Керуючись вказаними приписами, апеляційна скарга у межах даної справи розглянута судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими Господарським процесуальним кодексом України в редакції чинної з 15.12.2017р.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Пунктом 7 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) врегульовано, що після зясування обставин і перевірку їх доказами, суд апеляційної інстанції надає учасникам справи можливість виступити у судових дебатах у такій самій послідовності, в якій вони надавали пояснення.

Представник позивача Державне підприємство «Науково-виробничий комплекс газотурбобудування «Зоря» - «Машпроект», м. Миколаїв в судовому засіданні 22.01.2018р. заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважає позовні вимоги обґрунтованими, наголошує, що свої обовязки за договором постачання природного газу №042/ПГ/16-УМГ ХТГ від 25.12.2015 виконало у відповідності до умов договору та чинного законодавства України своєчасно та повністю, у звязку із цим просить рішення господарського суду Запорізької області від 22.05.2017 р. по справі №908/630/17- залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКСИМГАЗ» залишити без задоволення.

Представник відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКСИМГАЗ», м. Запоріжжя в судовому засіданні 22.01.2018 р. наполягав на вимогах, викладених в апеляційній скарзі, вказував на те, що ДП «НВКГ» «Зоря» - «Машпроект» всупереч договірним умовам, а саме п.4.3.1, внаслідок непогодження додаткової угоди, не зняло обсяги природного газу, після прийняття рішення про непогодження пропозиції щодо зміни ціни. Вказує на те, що позивач не обґрунтував права на повернення грошових коштів, внаслідок порушення договірних умов, а саме п.4.3.2, 4.3.1 договору., у звязку із цим просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 22.05.2017 р. по справі №908/630/17 частково та прийняти нове рішення, яким відмовити ДП «НВКГ «Зоря» - «Машпроект» у задоволенні позовної вимоги щодо стягнення з ТОВ «ЕКСИМГАЗ» різниці вартості недопоставленого природного газу в сумі 1 956 426,50 грн. та витрати судового збору.

В матеріалах справи містяться поштові повідомлення про вручення ухвали вх. №02-37/7010/17 від 04.12.2017 р., які було направлено Донецьким апеляційним господарським судом на адресу ДП «Науково-виробничий комплекс газотурбобудування «Зоря» - «Машпроект» та Вх.№02-37/7139/17 від 14.12.2017 р., та на адресу ТОВ «ЕКСИМГАЗ» (том 2, а.с. 143).

Відповідно до ст.ст.222,223 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації, та складено протокол судового засідання.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. А тому вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу, оскільки для з`ясування фактичних обставин справи достатньо доказів, що знаходяться в матеріалах справи №908/630/17.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 25.12.2015 року між Державним підприємством "Науково-виробничий комплекс газотурбобудування "Зоря" "Машпроект" (споживач), в особі генерального директора ОСОБА_7, який діє на підставі Статуту, та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКСИМГАЗ" (постачальник), в особі засновника товариства ОСОБА_8, яка діє на підставі довіреності від 01.12.2015 р. №10/12 було укладено договір постачання природного газу №ПГ-042/16-УМГ ХТГ, за умовами якого, у відповідності до п. 1.1, постачальник зобовязується поставити споживачу, з 1 січня по 31 грудня 2016 року включно, природний газ для власного використання з транспортуванням магістральними трубопроводами (товар, газ), а споживач зобовязується прийняти та оплатити товар, у відповідності до умов цього договору.

Відповідно до п. 1.2 договору, визначено загальний обсяг товару, а саме 22 232,00 тис. куб. м., у тому числі по місяцях (тис. куб.м.): січень 3 500; лютий - 2 700; березень 2 200; квітень 1 800; травень 900; червень 900; липень 841; серпень 841; вересень 900; жовтень 1 600; листопад 2 550; грудень 3 500.

Обсяги закупівлі можуть бути зменшені, у звязку із зменшенням фактичного обсягу видатків споживача, згідно п. 1.3 договору.

При цьому, згідно п.п. 2.1.1 - 2.2.1. договору, обєм природного газу, що має бути поставлений постачальником, підтверджується на підставі письмових оригінальних заявок споживача, які подаються не пізніше 20 числа місяця, що передує місяцю поставки. Дані заявки є невідємною частиною договору. У разі відсутності письмової заявки, підтвердженим обємом природного газу є плановий обєм, визначений п. 1.2 договору. У випадку, якщо місячний обєм споживання природного газу споживачем зменшується або збільшується +-5,0 відсотків порівняно із замовленим обємом, споживач повинен письмово, шляхом вручення письмової заявки, повідомити про це постачальника не пізніше 20-го числа місяця споживання. У випадку неподання споживачем письмової оригінальної заявки у строк, встановлений п. 2.2 цього договору, обєм природного газу, що поставлений постачальником, підтверджується щомісячними Актами приймання-передачі природного газу, оформленим згідно з розділом 3 цього договору, та підлягає оплаті споживачем в порядку, встановленому цим договором.

Згідно з п. 3.3 договору, приймання-передача природного газу, поставленого постачальником та прийнятого споживачем у звітному місяці, оформлюється шляхом підписання та скріплення печаткою щомісячних Актів приймання-передачі, які є підставою для остаточних розрахунків між сторонами.

До договору постачання природного газу №ПГ-042/16-УМГ ХТГ від 25.12.2015 року сторонами вносилися зміни додатковими угодами №1 від 25.12.2015 року (том 1, а.с.19-20), №2 від 15.02.2016 року (том 1, а.с.21), №3 від 23.02.2016 року (том 1, а.с.22), №4 від 27.04.2016 року (том 1, а.с.23), №5 від 31.05.2016 року(том 1, а.с.24), №6 від 31.05.2016 року (том 1, а.с.,25) №7 від 26.07.2016 року (том 1, а.с.26), №8 від 20.09.2016 року (том 1, а.с.27), №9 від 29.09.2016 року (том 1, а.с. 28), №10 від 28.10.2016 року (том 1, а.с.29).

Приписами пункту 5.1.1 договору (в редакції додаткової угоди №2 від 15.02.2016 року) передбачено, що споживач зобовязаний сплатити вартість обєму природного газу на рахунок постачальника на умовах 100% попередньої оплати замовлених обсягів природного газу до 19-го числа місяця, що передує місяцю поставки, у відповідності до рахунку на оплату, виставленого постачальником. Рахунок постачальника повинен містити посилання на номер та дату договору, ціну природного газу, визначену у п. 4.1 договору, та загальну вартість природного газу, за який здійснюється оплата, з ПДВ.

Додатковою угодою №10 від 28.10.2016 року узгоджено ціну природного газу, що планується до постачання у листопаді 2016 року, яку споживач сплачує постачальнику за 1 000,0 кубічних метрів природного газу в розмірі 6 103 грн. 00 коп., крім того ПДВ 1 220 грн. 60 коп., а разом 7 323 грн. 60 коп.

У даному випадку, господарськими судами попередніх інстанцій було встановлено, що на стадії виконання договору постачання природного газу №ПГ-042/16-УМГ ХТГ від 25.12.2015 року, ДП "НВКГ "Зоря" "Машпроект" перерахувало ТОВ "ЕКСИМГАЗ" (постачальник) попередню оплату за 2 500 тис. куб. м. природного газу (за ціною 7 323 грн. 60 коп. з ПДВ за 1000 куб. м.) у розмірі 18 309 000 грн. 00 коп. (платіжне доручення №1384 від 18.11.2016 року), на підставі рахунку-фактури №ЕГ-0000268 від 14.11.2016 року (том 1, а.с. 31).

Проте, ТОВ "ЕКСИМГАЗ" поставив ДП "НВКГ "Зоря" "Машпроект" газ у обсязі 2 232,86 тис. куб. м., за ціною 8200 грн. 00 коп. з ПДВ на загальну суму 18309000 грн. 00 коп., відповідно до Акту передачі-приймання природного газу №12-16-/ПГ/2016-55738 від 31.12.2016 року (том 1, а.с.37).

Як вбачається із матеріалів справи, 01.12.2016 року позивач (ДП "НВКГ "Зоря" "Машпроект") отримав від ТОВ "ЕКСИМГАЗ" лист (вих. №710 від 28.11.2016 року) том 1, а.с.33 з пропозицією підписати додаткову угоду до договору постачання природного газу №ПГ-042/16-УМГ ХТГ від 25.12.2015 року, в частині збільшення ціни на газ до 6833 грн. 33 коп., ПДВ 1366 грн. 67 коп., разом 8200 грн. 00 коп., у звязку із збільшенням ціни природного газу на грудень 2016 року, затвердженої прейскурантом НАК "Нафтогаз України" (до листа було додано підписаний уповноваженою особою відповідача проект додаткової угоди №11), том 1, а.с.34.

У подальшому, позивач листом (вих. №17/1-10872 від 16.12.2016 року) том 1, а.с. 35-36) відмовив в укладанні додаткової угоди, з вимогою поставити заявлений та оплачений раніше товар (газ).

Відповідно до акту №12-16-/ПГ/2016-55738 від 31.12.2016 року та на умовах договору №/ПР/2016-55738 від 23.03.2016 р., ПАТ "Укртрансгаз" філія УМГ "Харківтрансгаз" надало, а ДП "НВКГ "Зоря"-"Машпроект" отримало послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами в обсязі 2 232,86 тис. куб.м. (том 1, а.с.38).

31.12.2016 року ТОВ "ЕКСИМГАЗ" було складено Акт прийому-передачі природного газу в кількості 2232,86 тис. куб. м. за ціною 8200 грн. з ПДВ, на загальну суму 18 309 000 грн. 00 коп. (з ПДВ).

В матеріалах справи містяться місячні номінації постачання обсягів природного газу споживачам по власних договорах на точках виходу, в розрізі споживачів (в тис.куб.м) (том 2, а.с. 159-161).

28.11.2016р. Товариством з обмеженою відповідальністю ЕКСИМГАЗ було надано оператору місячну номінацію щодо обсягу природного газу на грудень 2016р. (том 2, а.с.160).

Надалі, ДП "НВКГ "Зоря" "Машпроект" звернулось до ТОВ "ЕКСИМГАЗ" із претензією-вимогою (вих. №17/1-467 від 19.01.2017 року) про повернення різниці вартості оплаченого, але не поставленого газу, та сплату пені за недопоставку товару (газу) том 1, а.с.41-44.

У відповідь на означену претензію-вимогу відповідачем було направлено лист вих. №58 від 06.02.2017 року, яким вимоги ДП "НВКГ "Зоря" "Машпроект" не визнало та наполягало на укладенні додаткової угоди про збільшення ціни на газ у грудні 2016 року (том 1, а.с.45-46).

У звязку із цим ДП "НВКГ "Зоря" "Машпроект" звернулось до господарського суду Запорізької області з позовом про стягнення з ТОВ "ЕКСИМГАЗ" суми різниці вартості недопоставленого природного газу у розмірі 1 956 426 грн. 50 коп. та суми штрафних санкцій у розмірі 285 638 грн. 54 коп. (з яких: пеня за прострочення поставки товару 148 688 грн. 68 коп.; штраф в розмірі 7% недопоставленого товару 136 949 грн. 86 коп.).

В обґрунтування заявлених вимог позивач послався на те, що, на виконання умов договору постачання природного газу №ПГ-042/16-УМГ ХТГ від 25.12.2015 року (з урахуванням додаткових угод), перерахував відповідачу попередню оплату (100%) за природний газ у розмірі 18 309 000 грн. 00 коп., проте останній поставив газ у меншому обсязі (2 232,86 тис. куб.м.), ніж той, що був заявлений позивачем у Факс-повідомлені №03/1-98 від 14.11.2016 року (2 500, 00 тис. куб.м.).

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 22.05.2017 року у справі №908/630/17 позовні вимоги ДП "НВКГ "Зоря" "Машпроект" було задоволено частково; стягнуто з ТОВ "ЕКСИМГАЗ" на користь ДП "НВКГ "Зоря" "Машпроект" суму різниці вартості недопоставленого природного газу у розмірі 1 956 426 грн. 50 коп. та суму судового збору в розмірі 29346 грн. 40 коп.; в іншій частині позову відмовлено.

Враховуючи правову природу та зміст укладеного між сторонами договору постачання природного газу №ПГ-042/16-УМГ ХТГ від 25.12.2015р., який у розумінні ст.ст.173, 174 Господарського кодексу України та ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України є належною підставою для виникнення у його сторін кореспондуючих прав і обов'язків, спірні правовідносини регламентуються, нормами Господарського та Цивільного кодексів України, які регулюють правовідносини з купівлі-продажу, а також Законом України Про ринок природного газу та Правилами користування природним газом, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2496 від 30.09.2015р.

У даному випадку, сутність заявлених позовних вимог полягає у стягненні з відповідача сплати різниці вартості оплаченого, але, на думку позивача непоставленого в грудні 2016р. газу в розмірі 1 956 426,50 грн. та нарахованих штрафних санкцій в розмірі 285 638,54 грн.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України та ст.526 Цивільного кодексу України зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін), згідно з ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України. При цьому, приписи ч.7 ст.193 Господарського кодексу України та ст.525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов'язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст.629 Цивільного кодексу України щодо обов'язковості договору для виконання сторонами.

Відповідно до ст.598 Цивільного кодексу України та ст.202 Господарського кодексу України встановлено, що зобовязання припиняються виконанням, проведеним належним чином.

Між тим, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що зафіксовані в актах приймання-передачі від 31.12.2016р. обєми природного газу, які були спожиті позивачем в грудні 2016р., повністю відповідають здійсненій позивачем оплаті з урахуванням зміни ціни газу за означений період.

У даному випадку, сторонами спільно був погоджений п.4.3 договору, який передбачає процедуру зміни ціни на природний газ, а також, обовязкові дії споживача, в залежності від підстав зміни ціни.

Відповідно до п.4.3.2 договору передбачено, що зміна ціни на природний газ, в тому числі протягом місяця споживання, відбувається у звязку із набранням чинності відповідних нормативно-правових актів державної влади України, наказів НАК «Нафтогаз України», власниками ресурсу газу, які впливають на ціну природного газу, в тому числі граничного рівня цін на природний газ та тарифів на транспортування і розподіл природного газу, є встановленою для споживача, їм погодженою та обовязковою для розрахунків між сторонами за цим договором.

За проектом додаткової угоди №11 до договору постачання природного газу №ПГ - 042/16-УМГ ХТГ від 25.12.2015 року, відповідач посилається на прейскурант НАК «Нафтогаз України», в якому сторони домовились, що у звязку зі збільшенням ціни природного газу на грудень 2016 р. пункт 4.1 договору викласти у наступній редакції: « 4.1 Ціна природного газу, який планується до постачання у грудні 2016 року, яку Споживач сплачує постачальнику за 1000,0 кубічних метрів природного складає: 6833,33 грн., крім того ПДВ -1366,67 грн., а разом 8200,00 грн. (Вісім тисяч двісті гривень, 00 копійок). Ціна природного газу за 1000,0 кубічних метрів включає: - ціну за 1000,0 кубічних метрів природного газу 6833,33 грн. (крім того ПДВ 1366,67 грн.). Додаткова угода є невідємною частиною договору №ПГ-042/16-УМГ ХТГ постачання природного газу від 25 грудня 2015 року та набирає чинності з 01 грудня 2016 року. Інші умови договору залишаються без змін».

Таким чином, запровадження відповідачем шляхом надсилання позивачеві додаткової угоди №11 нової ціни на газ в грудні 2016р., від підписання яких споживач безпідставно ухилився, не скасовує обовязковості і погодженості такої нової ціни для споживача, що цілком узгоджується із положеннями ч.2 ст.632 та ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України, адже уособлює механізм актуалізації ціни на обєкт продажу на момент такого продажу, собівартість для продавця якого не може бути визначена заздалегідь через її коливання внаслідок позиції інших учасників ринку газу.

Позивач дійсно не був позбавлений можливості зняти замовлені обсяги природного газу, а отже договір постачання природного газу №ПГ-042/16-УМГ ХТГ від 25.12.2015р. був би призупинений у частині постачання природного газу на грудень 2016р. та останній, керуючись Правилами постачання природного газу, мав можливість звернутися до постачальника останньої надії, а саме Публічного акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України, на ціну якого споживач орієнтувався, про що також було доречно зазначено у відзиві на апеляційну скаргу №17/1-284 від 15.01.2018 р. (том 2, а.с.152158).

Дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла висновку, що у даному випадку, природний газ, поставлений споживачу, був закуплений за цінами вищими, ніж ті, за якими сплачував рахунок споживач. ДП «Науково-виробничий комплекс газотурбобудування «Зоря» - «Машпроект» даним ресуром користувався на протязі місяця постачання.

В матеріалах справи міститься відзив на апеляційну скаргу з додатком, а саме, належним чином завірені копії місячних номінацій, які в повній мірі підтверджують замовлення відповідача обсягу природного газу для позивача та наявність вказаного ресурсу природного газу.

Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд відхиляє доводи позивача,які викладені в відзиві на апеляційну скаргу, зазначаючи про те, що рішення суду першої інстанції винесене з порушенням вимог ст.277 Господарського процесуального кодексу України, в редакції, чинної з 15.12.2017р. (том 2, а.с.152-158).

Відмова в укладанні додаткової угоди №11 не може вважатися підставою для незастосування вказаних відповідачем цін у грудні 2016 р. В свою чергу, виходячи з узгоджених сторонами умов п.4.3.1, п.4.3.2 договору відносно обовязковості застосування в розрахунках зміненої ціни, саме позивач повинен був ініціювати в судовому порядку перегляд (зміну) цієї нової ціни, визначаючи та доказуючи її інші параметри.

У звязку із цим, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог статті 86 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКСИМГАЗ», м. Запоріжжя підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Запорізької області від 22.05.2017 р. по справі №908/630/17 підлягає частковому скасуванню.

Витрати зі сплати судового збору підлягають розподілу відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції).

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції), Положеннями п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) встановлено, що апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. Донецький апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ЕКСИМГАЗ, м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 22.05.2017 р. (повний текст 25.05.2017 р.) у справі №908/630/17 задовольнити.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 22.05.2017 р. (повний текст підписано 25.05.2017 р.) у справі №908/630/17 частково скасувати.

Прийняти нове рішення, яким відмовити Державному підприємству "Науково-виробничий комплекс газотурбобудування "Зоря" - "Машпроект" у задоволенні позовної вимоги щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСИМГАЗ" різниці вартості недопоставленого природного газу в сумі 1 956 426,50 грн.

Стягнути з Державного підприємства "Науково-виробничий комплекс газотурбобудування "Зоря" - "Машпроект" () на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСИМГАЗ" () судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 36994,09 грн.

В іншій частині рішення Господарського суду Запорізької області від 22.05.2017 р. (повний текст підписано 25.05.2017 р.) у справі №908/630/17 залишити без змін.

Доручити господарському суду Запорізької області видати відповідний наказ на примусове виконання цієї постанови, оформивши його у відповідності до вимог ст. 4 Закону України "Про виконавче провадження".

Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного суду через Донецький апеляційний господарський суд (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України) протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

У судовому засіданні 22.01.2018 р. оголошено вступну та резолютивну частину.

Повний текст постанови складено та підписано 26.01.2018 р.

Головуючий Л.Ф. Чернота

Судді Н.М.Дучал

ОСОБА_3

Надруковано примірників 4:

1 позивачу;

1 відповідачу 1;

1 ДАГС;

1 ГСЗ О;