ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" січня 2018 р. Справа № 922/2573/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Пелипенко Н.М., суддя Гребенюк Н. В.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1

третя особа не зявився.

відповідача ОСОБА_2,

та за участю секретаря Казаковій О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "Кодем" м. Харків (вх. № 3618 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 07.11.17 р. у справі № 922/2573/17

за позовом ТОВ "Кодем", м. Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Бест-Р"

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Кодем" звернулося до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просить визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.02.2017 р. № 18-р/к, яким визнано, що ТОВ Підприємство "Кодем" вчинило правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, та накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. Витрати зі сплати судового збору позивач просить покласти на відповідача.

Рішенням господарського суду Харківської області від 07.11.2017 р. у справі № 922/2573/17 (головуючий суддя Добреля Н.С., судді: Сальнікова Г.І., Шарко Л.В., повний текст складено10.11.2017 р.) в задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення мотивоване, зокрема, з тих підстав, що відповідач в своєму рішенні надав належну оцінку та врахував вимоги ст. ст. 1, 5, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", дійшов правомірного висновку про наявність підстав для визнання дій позивача, які полягали в узгодженості його поведінки з ТОВ "БЕСТ-Р" під час участі у торгах, такими, що порушують норми законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке виявилось у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів. При цьому відповідач обґрунтовано виходив з того, що характер поведінки учасників торгів, який проявлений товариствами, давали підстави вважати про існуючу між ТОВ "Кодем" та ТОВ "БЕСТ-Р" домовленість щодо усунення конкуренції та змагальності, та ін.

Позивач, ТОВ "Кодем" з рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, з мотивів та підстав, зазначених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, зокрема, що господарським судом Харківської області у порушення норм матеріального та процесуального права не прийнято до уваги, що відповідач порушив справу за інформацією Управління безпеки України в Харківській області, наданою листом від 15.02.2016 р. № 70/8-2276. № 626 від 21.02.2016 р. та листами Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Харківській області, наданою листами № 7247/119-24-2016 від 21.03.2016 р. № 1016 від 22.03.2016 р. не врахувавши того, що органи внутрішніх справ не входять до кола заявників, за заявами чи повідомленнями яких, відповідач може порушити справу, як передбачено ст. 36 "Про захист економічної конкуренції" Закону України. При цьому, матеріали справи не містять документів відповідача, що закріплює власну ініціативу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про необхідність порушити провадження у відношенні до позивача.

Також скаржник зазначає, що відповідач користувався матеріалами кримінального провадження, надісланими слідчим, не здійснюючи власного розслідування та не встановлював дійсних обставин у справі, самостійно не ініціював проведення експертизи, навіть на дату ухвалення відповідного рішення не викликав ТОВ "КОДЕМ" для надання пояснень по справі, що призвело до винесення незаконного рішення. На думку позивача відповідач не мав права використовувати зазначені матеріали, а слідчі органи не мали права надавати матеріали кримінального провадження, за яким триває досудове розслідування, та ін.

Власних висновків відповідача у справі рішення органу Антимонопольного комітету не містить.

Стосовно схожості в оформленні документів позивач зазначає, що використання шаблонного зразка при підготовці документів не може свідчити про узгодженість дій учасників і спрямованість їх на спотворення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів. Докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) апелянта або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку у справі відсутні. Таким чином, на думку скаржника суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні позову про визнання відповідного рішення незаконним та його скасування.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду, з мотивів викладених у відзиві та ін.

В обґрунтування відзиву відповідач зазначає, що відділення Антимонопольного комітету України, отримало інформацію від Служби безпеки України та Національної поліції України в Харківській області щодо наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях ТОВ «БЕСТ-Р» та ТОВ ПІДПРИЄМСТВО «КОДЕМ» під час їх участі у державних закупівлях, надана інформація прийнята до уваги та відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема, розпочато розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за власною ініціативою.

Стосовно того, що відділенням Антимонопольного комітету України не здійснено власного розслідування, а неправомірно використані матеріали кримінального провадження надані правоохоронними органами, які не мали права їх надавати до відділення Антимонопольного комітету України відповідач зазначає, що відповідно до ст. 222 Кримінального процесуального кодексу України, відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим. В даному випадку матеріали кримінального провадження були надані до відділення Антимонопольного комітету України у відповідності до вимог чинного законодавства. До того ж, відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Стосовно посилання позивача на особливий порядок розкриття матеріалів кримінального провадження, який передбачений ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України, відповідач зазначає, що порядок стосується лише доступу до відповідних матеріалів учасників кримінального провадження.

Також зазначає, що в ході розгляду справи відповідачем на підставі зібраних доказів зроблений висновок про те, що ТОВ «БЕСТ-Р» та ТОВ ПІДПРИЄМСТВО «КОДЕМ» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, та ін.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судова колегія, переглянувши справу, перевіривши законність та обґрунтованість рішення встановила наступне:

Як свідчать матеріали справи, на адресу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов лист від Управління Служби безпеки України в Харківській області № 70/8-2276 від 15.02.2016 р. та лист Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Харківській області від 21.03.2016 р. № 7247/119-24-2016 щодо можливого порушення конкурентного законодавства ТОВ підприємство КОДЕМ та ТОВ БЕСТ - Р під час проведення процедур відкритих торгів.

За результатами розгляду справи № 2/01-61-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 28.02.2017 р. прийнято рішення № 18 - р/к яким визнано, що ТОВ підприємство КОДЕМ (позивач) та ТОВ БЕСТ - Р (третя особа) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене гі. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів та накладено штраф на ТОВ підприємство КОДЕМ у розмірі 68000 грн.

З пункту 1 вищезазначеного рішення вбачається, що ТОВ "КОДЕМ" і ТОВ "БЕСТ-Р", погодивши під час участі у конкурсних торгах на закупівлю монтованого обладнання для реконструкції очисних споруд каналізації Малоданилівської селищної ради Дергачівського району Харківської області, що проводилась Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації в листопаді 2015 року, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ТОВ "БЕСТ-Р", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій , що стосуються спотворення результатів торгів.

Пунктом 2 даного рішення згідно зі ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Позивач в позові зазначає, що рішення відповідача не відповідає чинному законодавству враховуючи те, що відповідно до витягу ЄДР підприємств ТОВ КОДЕМ та ТОВ БЕСТ - Р зареєстровані у різні дати, мають різні юридичні адреси, мають різних засновників та директорів, у зв`язку з чим не можна стверджувати, що між підприємствами є зв'язок або органи управління підприємствами мали намір порушити законодавство про захист економічної конкуренції.

Також позивач зазначає, що обставини, на яких ґрунтувалося прийняте відповідачем рішення, не можуть бути доказами для визнання дій ТОВ КОДЕМ та ТОВ БЕСТ - Р антиконкурентними та узгодженими, оскільки конкурсні пропозиції учасників торгів були отримані замовником в один день 03.11.2015 р., що не доводить будь-якої змови між цими двома підприємствами, оскільки позивачем були подані документи в останній день, через побоювання щодо можливого незаконного і дострокового розкриття конкурсної пропозиції конкурентами.

Крім того, позивач посилається на те, що схожість в оформленні конвертів, реєстру, наявність на бланках документів учасників торгів після розрахункового рахунку зайвого знаку пробіл, наявність інших помилок не доводить існування між двома підприємствами домовленості про спотворення результатів торгів або про будь-які інші домовленості, що для участі у проведенні тендерів ТОВ підприємство КОДЕМ потрібно було підготувати необхідну документацію та з цією метою підприємство користувалося консультаційними послугами, тоді як ТОВ БЕСТ - Р в свою чергу, могло отримати подібну консультацію щодо оформлення документів, але з іншого джерела.

У своєму рішенні відповідач посилається на те, що податкова звітність ТОВ підприємство КОДЕМ та ТОВ БЕСТ - Р надходила до органів ДФС з однієї електронної адреси, проте позивач зазначає, що ст. 22 ЗУ Про здійснення державних закупівель передбачено, яку саме інформацію повинна містити документація конкурсних торгів, що документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, та оскільки податкова звітність учасників тендеру не входить до переліку документів, який передбачений законодавством, а також, не була включена замовником до такого переліку як необхідна, позивач вважає, що ця обставина не може бути підтвердженням наявності порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Також, позивач зазначає, що відповідно до інформації, яка розміщена на офіційному веб-сайті Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, державна реєстрація ТОВ БЕСТ - Р відбулася 07.10.2015 р., а оголошення опубліковане замовником 05.10.2015 р., на думку позивача, не може бути доказом того, що ТОВ БЕСТ - Р було створено виключно для участі у торгах.

Крім того, відповідач, як на одну з підстав прийнятого рішення посилається на протокол зборів засновників ТОВ БЕСТ - Р від 15.12.2015 р., в якому зафіксовано, що ОСОБА_4 (директор ТОВ БЕСТ - Р) вийшов зі складу засновників та передав свою частку у статутному капіталі ОСОБА_5 (директору ТОВ ПІДПРИЄМСТВО КОДЕМ). Проте на думку позивача дана обставина не є доказом наявності між директорами двох підприємств протиправної домовленості, оскільки ОСОБА_4 мав право вийти зі складу товариства, на підставі ст. 88 ГК України та передаючи свою частку у статутному капіталі ОСОБА_5, ОСОБА_4 не порушив вимог законодавства щодо укладення договорів, а реалізація ним принципу свободи договору не може бути підставою для обвинувачення його або ОСОБА_5 у вчиненні протиправних дій.

Аргументи відповідача стосовно того, що показання ОСОБА_4 є правдивими, у звязку з тим, що він був ознайомлений з памяткою про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих свідчень, на думку позивача є невірними, оскільки ознайомлення із зазначеною памяткою свідчить лише про повідомлення допитуваного про правові наслідки умисного спотворення обєктивної дійсності, відомості про яку йому відомі.

В свою чергу, аналіз цін, який проведено Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за твердженням позивача, не доводить умисного завищення цін ТОВ підприємством КОДЕМ

Отже, позивач вважає рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України таким, що винесено з порушенням вимог діючого законодавства, у зв`язку з чим рішення підлягає визнанню недійсним та скасуванню.

Рішення суду першої інстанції про відмову у задоволені позову мотивовано тим, що відповідач в своєму рішенні надав належну оцінку та, з урахуванням вимог ст. ст. 1, 5, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", дійшов правильного висновку про наявність підстав для визнання дій позивача, які полягали в узгодженості його поведінки з ТОВ "БЕСТ-Р" під час участі у торгах, такими, що порушують норми законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке виявилось у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів. При цьому відповідач обґрунтовано виходив з того, що характер поведінки учасників торгів, який проявлений ними, давали підстави вважати про існуючу між ТОВ "Кодем" та ТОВ "БЕСТ-Р" домовленість щодо усунення конкуренції та змагальності, та ін.

Викладені вище висновки господарського суду, на думку колегії суддів, повністю відповідають фактичним обставинам спору та матеріалам справи, їм надана правильна та належна правова оцінка, у звязку з чим відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги і скасування прийнятого у справі рішення.

Відповідно до вимог ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 86 цього ж кодексу, Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" конкуренція це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень субєктів господарювання. У випадку ж, коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з одним щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, та, як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції. За результатами таких торгів перемога одним із учасників буде отримана не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обовязковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів (тендерів) спотворюють ці ж самі торги (тендери).

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

При цьому на Антимонопольний комітет України покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних не є обов'язковою наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

Таким чином, узгодження дій між суб'єктами господарювання в процесі здійснення торгів усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Так, в даному випадку відділенням Антимонопольного комітету України, отримано інформацію від Служби безпеки України та Національної поліції України в Харківській області про наявність ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції в діях ТОВ «БЕСТ-Р» та ТОВ ПІДПРИЄМСТВО «КОДЕМ» під час їх участі у відкритих торгах, надана інформація прийнята до уваги та відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема, розпочато розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за власною ініціативою.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

В процесі розгляду антимонопольної справи відповідачем встановлено наступне:

05.10.2015 р. замовником на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення № 210311 про проведення процедури закупівлі «Придбання монтованого обладнання для реконструкції очисних споруд каналізації Малоданилівської| селищної ради Дергачівського району Харківської області».

Зазначена закупівля відбулась шляхом застосування процедури відкритих торгів відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель» в редакції, що діяла на той час.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем торгів за критеріями «ціна», «строк поставки» визнано ТОВ «БЕСТ-Р» з пропозицією 9497162,50 грн.

У оголошені про результати проведених торгів зазначено, що з ТОВ «БЕСТ-Р» укладено договір про закупівлю від 23.11.2015 р.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах подані конкурсні пропозиції від ТОВ ПІДПРИЄМСТВО «КОДЕМ» та ТОВ «БЕСТ-Р».

Як зазначено в рішенні відповідача конкурсні пропозиції отримані замовником від ТОВ підприємство "КОДЕМ" та ТОВ "БЕСТ-Р" в один день 03.11.2015 р. незважаючи на те, що строк подачі конкурсних пропозицій складав 30 днів;

На розкритті конкурсних пропозицій учасників торгів, яке відбулось у приміщенні замовника, представники ТОВ КОДЕМ та ТОВ БЕСТ-Р були відсутні;

Відповідачем встановлено схожість в оформленні конвертів учасників торгів від вимог замовника, а саме:

- адреса замовника написана у ТОВ "КОДЕМ" та ТОВ "БЕСТ-Р" однаково, розміщена по центру у верхній частині конверта, має однакове вирівнювання по лівому краю;

- назва предмета закупівлі написана у ТОВ КОДЕМ та ТОВ БЕСТ-Р однаково, розміщена по центру конверта, має однакове вирівнювання по лівому краю;

- однакове викладення інформації про учасника Торгів (скорочене найменування, код ЄДРПОУ, адреса, контактний телефон), що розміщена в нижній частині конверту по центру, яка має однакове вирівнювання по лівому краю;

- у ТОВ КОДЕМ та ТОВ БЕСТ-Р відсутнє маркування Не відкривати до 14:00 год. 03.11.2015 р, як це передбачено документацією.

Відповідачем встановлено, схожість в оформленні реєстру наданих учасниками торгів документів, а саме:

- у назві реєстру наявна спільна помилка у вигляді написання слова коригування з використанням зайвого символу дужка (корегування))

- реєстр виконаний у вигляді однакових таблиць з однаковими назвами стовбців;

- у першому стовбці таблиці № п/п нумерація з 1 до 14 йде з використанням розділового знаку крапка, наступні номери продовжуються без використання розділового знаку крапка;

- у третьому стовбці таблиці наявна спільна помилка у вигляді написання зайвого символу №№ стор.;

- у ТОВ підприємство КОДЕМ у пункті 24 та у ТОВ БЕСТ-Р у пункті 22 реєстру допущені однакові помилки у вигляді написання частин статті без пробілу ч1 тач2 ст17 Закону;

- замість друкованого способу позначення номера сторінки, на якій розміщений документ, у ТОВ ПІДПРИЄМСТВО КОДЕМ та ТОВ БЕСТ-Р він написаний від руки.

У документі Форма пропозиція конкурсних торгів, форма якого встановлена додатком № 2 до документації, встановлено наявність спільних відмінностей в учасників торгів, а саме:

- зайвий рядок перед розділом таблиці Блок біологічної очистки;

- назви розділів таблиці, а саме: Блок мікрофільтрації, АПІ, КНС виконані з використанням курсиву та вирівнювання по правому краю, в той час, як коли всі інші розділи таблиці виконані звичайним шрифтом, а назва першого розділу виконана з вирівнюванням по центру.

На всіх документах, що містять бланки, у ТОВ КОДЕМ та ТОВ БЕСТ-Р після розрахункового рахунку поставлено зайвий знак пробіл.

ТОВ КОДЕМ та ТОВ БЕСТ-Р надані майже однакові за змістом та однакові за формою довідки про:

- невнесення відомостей до Єдиного державного реєстру осіб, які вчини, корупційні правопорушення;

- про відсутність антикорупційної програми та уповноваженого антикорупційної програми;

- про відсутність обставин, передбачених статтею 17 Закону України Про здійснення державних закупівель.

ТОВ КОДЕМ та ТОВ БЕСТ-Р надано інформаційні довідки про відсутність підстав для відмови учаснику у участі в процедурі закупівлі на підставі ч. 1, 2 ст. 17 Закону від 02.11.2015 р., в яких після пунктів 5 та 6 у обох учасників Торгів поставлено невірний розділовий знак крапка замість крапки з комою, як використовується у всіх інших пунктах довідки.

Так, у рішенні відповідача наведена нехарактерна для такого випадку схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті документів, яка була виключена за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозиції конкурсних торгів, також виключає вірогідність співпадіння вибору учасниками торгів конкретних зразків документів з Інтернету.

Позивач посилається на можливість використання зразків заповнення документів, які знаходяться у широкому доступі, зокрема (в мережах Інтернет), проте не наводить адреси веб-сайтів, з яких отримані зразки.

У мережі Інтернет існує значний обсяг різноманітної інформації щодо порядку оформлення конкурсної пропозиції для участі у процедурі закупівлі, шаблони для документів тощо, що практично унеможливлює звернення обох учасників Торгів або їх представників до одного джерела та/або використання єдиного шаблону документу.

Також відповідачем в рішенні зазначено, що головне управління державної фіскальної служби у Харківській області у відповідь на лист прокуратури Харківської області від 18.12.2015 р. № 21/1-69-14 повідомило, що ТОВ КОДЕМ та ТОВ БЕСТ-Р направляли податкові звіти з однієї електронної адреси (# 1), тобто ці товариства направляли податкову звітність з однієї адреси, що свідчить про звязок між ними.

У судовому засіданні позивачем не було зазначено обстави та не було спростовано, зокрема, факту використання однієї електронної адреси ним та третьої особою у правовідносинах з іншими субєктами.

Відповідно до інформації, розміщеної на офіційному веб-сайті Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців «usr.minjust.gov.ua», яка є загальнодоступною та достовірною в силу ст. 18 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних та фізичних осіб-підприємців», державна реєстрація ТОВ «БЕСТ-Р» відбулася 07.10.2015 р., тобто через два дні після публікації Замовником оголошення від 05.10.2015 р.

Зазначене дає підстави вважати, що ТОВ «БЕСТ-Р» могло бути створене спеціально для участі у зазначених торгах.

Про узгодженість дій позивача та третьої особи свідчить зокрема протокол загальних зборів засновників ТОВ БЕСТ від 15.12.2015 р., відповідно до якого ОСОБА_4 (директор ТОВ БЕСТ-Р) вийшов зі складу засновників та передав свою частку статутного капіталу ОСОБА_5 (директор ТОВ підприємства "КОДЕМ"), тобто через 22 дні після укладення замовником та ТОВ "БЕСТ-Р" договору про закупівлі від 23.11.2015 р.

Відповідно до протоколу допиту свідка від 30.12.2015 р., складеного старшим слідчим ОВС СУ ГУНП в Харківській області, майором поліції ОСОБА_6, громадянин ОСОБА_4 (директор ТОВ БЕСТ-Р) повідомив, що ОСОБА_5 (директор ТОВ ПІДПРИЄМСТВО КОДЕМ) запропонувала працевлаштування на посаду директора підприємства, яке займатиметься участю у торгах, при цьому фактичної участі у діяльності підприємства він не братиме, а від його імені діяльність здійснюватиме ОСОБА_5.

Такі самі свідчення ОСОБА_4 (директор ТОВ БЕСТ-Р) надав Управлінню Служби безпеки України в Харківській області, про що свідчать надані ним письмові пояснення від 15.01.2016 р.

У своєму рішенні відповідачем встановлено, що аналіз цінової поведінки учасників торгів вказує на те, що цінова пропозиція ТОВ КОДЕМ формувалась з урахуванням цінової пропозиції ТОВ БЕСТ-Р з огляду на те, що у документі Пропозиція конкурсних торгів, ТОВ БЕСТ-Р запропонувало ціну на монтоване обладнання у розмірі 9 497 162,50 гривень (з ПДВ), ТОВ ПІДПРИЄМСТВО КОДЕМ 9 820 000 гривень (з ПДВ).

Аналізом цінових пропозицій учасників торгів встановлено, що ціни на монтоване обладнання для реконструкції очисних споруд, які були запропоновані ТОВ підприємство КОДЕМ та ТОВ БЕСТ-Р відрізняються лише у 2 з 21 пунктів, які характеризуються найвищою ціною, а саме: пункт 1 Погружний дисковий біодиск БДМ-5, у комплекті з приводом (різниця на 3,8 %) та пункт 56 Грати каналізаційні щіточці (маса = 0,0298) (різниця на 5,7 %).

Як вбачається з матеріалів справи, в рамках кримінального провадження проведено експертизу, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи Харківського науково - дослідницького інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_7 від 04.07.2016 р. № 12014 наданої ОСОБА_8 в Харківській області листом від 22.08.2016 р. № 20500/119-2016 (вх. від 23.08.2016 р. № 2562) Погружний дисковий біодиск БДМ-5, у комплекті з приводом серійно в Україні не виготовляється, офіційно як корисна модель чи виріб та інше не зареєстрований та не запатентований, виготовлений кустарним способом, є імітацією реально існуючих біодисків та не є працездатним. Ринкова вартість матеріалів з яких складається дисковий біодиск БДМ - 5, що занурюється у комплексі з приводом складає 295 826,98 грн.

Листом (вх. від 19.10.2016 р. № 3206) ТОВ підприємство КОДЕМ повідомило, що у разі перемоги у Торгах планувало придбати Погружний дисковий біодиск БДМ-5 у комплекті з приводом у Фізичної особи - підприємця ОСОБА_9 та надало копію її листа, у якому вказана вартість Погружного дискового біодиску Б ДМ-5, у комплекті з приводом, а саме 1 302 020 гривень.

Втім, у ціновій пропозиції ТОВ підприємство КОДЕМ вказано ціну за один дисковий біодиск БДМ - 5, що занурюється у комплексі з приводом у розмірі 1 302 020 гривень.

Враховуючи вищезазначене, відповідач у рішенні дійшов висновку, що ТОВ підприємство КОДЕМ не мало на меті отримання доходу від реалізації цього пристрою.

Що стосується тепловодолічильника «Ергомера-125» та шафи управління насосом, то в матеріалах справи відсутні документи, що підтверджують відповідно заниження ціни тепловодолічильника, вартість якого визначається в межах 22000-72000 грн. (т. 1 а. с. 73), та завищення шафи, вартістю 34482,76 грн. за відсутності початкового співставлення, у звязку з чим доводи та посилання на них відповідача є необґрунтованими і не можуть бути прийняті до уваги.

Крім того, як свідчать матеріали справи, в рамках кримінального провадження проведено обшук та старшим слідчим ОВС СУ ГУНП в Харківській області, майором поліції ОСОБА_6 складено протокол від 02.02.2016 р., відповідно до якого обшук проводився за адресою: вул. Космічна, 21, м. Харків, офіс 35, зафіксовано, що сейфі, який знаходився у офісі, виявлено та вилучено:

- печатки ТОВ БЕСТ-Р та ТОВ ПІДПРИЄМСТВО КОДЕМ;

- квитанцію № TS200142 від 19.01.2016 р. оплати державної реєстрації ТОВ БЕСТ-Р;

- протоколи загальних зборів ТОВ БЕСТ-Р № 2 від 19.10.2015 р., № 3 від 16.11.2015 р., № 4 від 15.12.2015 р.;

- договір купівлі - продажу частки у статутному капіталі ТОВ "БЕСТ-Р" укладений між ОСОБА_10 та ОСОБА_5 від 15.12.2015 р.;

- статут ТОВ БЕСТ-Р - 3 штуки;

- виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців ТОВ БЕСТ-Р;

- копію паспорту ОСОБА_5;

- форму пропозиція конкурсних торгів ТОВ БЕСТ-Р на суму 9497162,5 грн;

- заяву про отримання довідки про відсутність заборгованості ТОВ БЕСТ-Р;

- запит про отримання витягу з реєстру ТОВ БЕСТ-Р;

- файл з документами про відкриття рахунку ТОВ БЕСТ-Р в Райфайзенбанк;

- бланки документів на тендер від ТОВ БЕСТ-Р, а саме, форма пропозиція конкурсних торгів ТОВ БЕСТ-Р на суму 9497162,5 грн., з додатком 2, договір про закупівлю робіт, основні умови договору про закупівлю між ТОВ БЕСТ-Р та Харківською обласною державною адміністрацією;

- протокол загальних зборів ТОВ підприємство КОДЕМ від 30.01.2001 р.;

- копію ліцензій ТОВ підприємство КОДЕМ;

- копію паспорту та ІПН ОСОБА_5М;

- копії уставних наказів, протоколі, свідоцтв ТОВ підприємство КОДЕМ.

Крім цього, в ході обшуку виявлено системний блок, який належить до компютера за яким працює ОСОБА_11 (виконавець документів для участі у торгах відповідно до договору від 01.10.2015 р. про надання безоплатних послуг, укладеного між ОСОБА_11 та ТОВ підприємство КОДЕМ).

Під час огляду інформації, що знаходилась на зазначеному компютері, виявлено, що на ньому є документація конкурсних торгів, в яких приймали участь ТОВ підприємтсво КОДЕМ та ТОВ БЕСТ-Р, з відповідними тотожно підготовленими матеріалами, які містять однакові тексти, з відповідною орфографією, форматами, тощо.

Усі вищенаведені обставини також можуть свідчити про узгодженість дій ТОВ підприємство КОДЕМ та ТОВ БЕСТ-Р щодо участі у конкурсних торгах на закупівлю "Придбання монтованого обладнання для реконструкції очисних споруд каналізації Малоданилівської селищної ради Дергачівського району Харківської області".

Погодження поведінки при формуванні своїх пропозицій конкурсних торгів учасниками призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що призвело до спотворення результатів торгів.

Отже, в такому випадку, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

В даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення територіальним відділенням викладено в оспорюваному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків територіального відділення, викладених у рішенні.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. Обмін інформацією між конкурентами є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

В даному випадку з рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вбачається, що дії ТОВ підприємство "Кодем" та ТОВ "БЕСТ-Р" кваліфіковані відповідачем, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Наведеним обставинам відповідач надав належну оцінку, врахувавши вимоги ст. ст. 1, 5, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", дійшов правильного висновку про наявність підстав для визнання дій позивача, які полягали в узгодженості його поведінки з ТОВ "БЕСТ-Р" під час участі у торгах, такими, що порушують норми законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке виявилось у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів. При цьому відповідач обґрунтовано виходив з того, що характер поведінки учасників торгів, яка була проявлена ними, давали підстави вважати про існуючу між ними домовленість щодо усунення конкуренції та змагальності.

За приписами ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне зясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Позивачем не доведено жодної із цих підстав, а лише наведені доводи, які зводяться до переоцінки отриманих відповідачем доказів.

Більше того, оспорюване рішення стосується прав не лише позивача, але й іншої особи - товариства з обмеженою відповідальністю БЕСТ-Р.

За правилами статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу субєкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

В даному випадку, рішення, яке просить суд визнати недійсним та скасувати позивач стосується прав та охоронюваних інтересів також і третьої особи - ТОВ "БЕСТ-Р", проте доказів уповноваження позивача на звернення до суду за захистом прав третьої особи в матеріалах справи не міститься.

На підставі вищевикладеного, рішення господарського суду Харківської області від 07.11.17 р. у справі № 922/2573/17 прийнято з урахуванням фактичних обставин справи та чинного законодавства.

Таким чином, висновки, викладені в рішенні господарського суду відповідають вимогам законодавства та фактичним обставинам справи, а мотиви заявника скарги, з яких вони оспорюються не можуть бути підставою для його скасування.

Керуючись ст. 269, п. 1 ч. 1. ст. 275, 276, 282, 283, 284 ГПК України, судова колегія

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Харківської області від 07.11.17 р. у справі № 922/2573/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 26.01.18 р.

Головуючий суддя Пушай В.І.

Суддя Пелипенко Н.М.

Суддя Гребенюк Н. В.