КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" січня 2018 р. Справа№ 910/23003/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Мальченко А.О.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Різніченко О.О. довіреність № б/н від 04.01.18

від відповідача: Артюхова М.М. довіреність № б/н від 18.12.17

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Дахміра-Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва від 14 грудня 2017 року (повний текст складено 14.12.2017 р.)

у справі № 910/23003/16 (суддя Ярмак О.М.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "АПК-Інвест"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дахміра-Україна"

про зобов'язання поставити товар та стягнення 613 237,20 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дахміра-Україна"

до Приватного акціонерного товариства "АПК-Інвест"

про визнання недійсним пункту договору та стягнення заборгованості, -

в с т а н о в и в :

У грудні 2016 року ТОВ "АПК-Інвест" звернувся до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про зобов'язання ТОВ "Дахміра-Україна" здійснити поставку товару за договором поставки від 21.09.2015 р. №49/09-15, а саме: труби поїлки (для свиноматок) у кількості 10 шт., та стягнення штрафних санкцій у сумі 613 237,20 грн. у зв'язку з порушенням строків поставки товару за вказаним договором (т.І, а.с. 5-6).

У свою чергу ТОВ "Дахміра-Україна" звернувся із зустрічною позовною заявою до ТОВ "АПК-Інвест та просило визнати недійсним п.5.3 договору поставки від 21.09.2015 року №49/09-15, укладеного між сторонами, оскільки він суперечить ч.ч.2, 3 ст. 549 ЦК України, ст. ст. 1, 3 Закону України "Про відповідальність за невиконання грошових зобов'язань" та ст.61 Конституції України (т.І, а.с. 52-59, 101).

Крім того, позивач за зустрічним позовом, з урахуванням заяви про збільшення, просив стягнути з позивача за первісним позовом заборгованість в сумі 107 403,29 грн., пеню в сумі 24 794,76 грн., 3% річних в сумі 3 127,68 грн. та 12 559,02 грн. інфляційних втрат.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.03.2017 р., залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 22.06.2017 р., первісний позов задоволено частково, в частині спонукання до виконання зобов'язань з поставки товару за договором поставки № 49/09-15 від 21.09.2015 року провадження у справі припинено, стягнуто з відповідача на користь позивача неустойку в сумі 15 325,35 грн. та 6 503,52 грн. судового збору, а в решті позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено частково, стягнуто з відповідача на користь позивача заборгованість в сумі 107 403,29 грн., пеню в сумі 24 794,76 грн., 3% річних в сумі 3 127,68 грн., 12 559,02 грн. інфляційних сум, 6 000 грн. витрат на послуги адвоката та 2 218,27 грн. судового збору, а в частині визнання недійсним п. 5.3 договору поставки відмовлено.

04 жовтня 2017 року постановою Вищого господарського суду України рішення Господарського суду міста Києва та постанову Київського апеляційного господарського суду у справі № 910/23003/16 скасовано в частині первісного позову про стягнення неустойки і розподілу судових витрат та в частині зустрічного позову про стягнення пені, 3% річних, інфляційних сум та розподілу судових витрат, а справу № 910/23003/16 в цій частині передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва (т.І, а.с. 272-278).

06 листопада 2017 року ТОВ "Дахміра-Україна" подано заяву про зменшення позовних вимог в частині інфляційних нарахувань у розмірі 6359,64(т.ІІІ, а.с. 17) та 29 листопада 2017 року заяву про збільшення позовних вимог (т.ІІІ, а.с. 24).

За результатами нового розгляду, рішенням Господарського суду міста Києва від 14 грудня 2017 року у справі №910/23003/17 позов задоволено частково, стягнуто з ТОВ "Дахміра-Україна" на користь ПрАТ "АПК-Інвест" 358119,71 грн. штрафних санкцій, 6176,71 грн. судового збору за подання позовної заяви, 9390,98 грн. судового збору за подання апеляційної скарги, 10244,70 грн. судового збору за подання касаційної скарги. У задоволенні іншої частини позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено частково, стягнуто з ПрАТ "АПК-Інвест"на користь ТОВ "Дахміра-Україна" 24794,76 грн. пені, 5550,52 грн. трьох процентів річних, 10614,68 грн. інфляційних втрат, а також 614,40 грн. судового збору. У задоволенні іншої частини зустрічного позову відмовлено (т.ІІІ, а.с.64-68).

21 грудня 2017 року ТОВ "Дахміра-Україна" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 14 грудня 2017 року у справі № 910/23003/16, в якій просить зазначене рішення скасувати в частині задоволення первісних позовних вимог ПрАТ "АПК-Інвест" щодо стягнення зі скаржника 358119,71 грн. штрафних санкцій та ухвалити у цій частині нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні первісного позову повністю.

Апеляційну скаргу мотивовано неповним з'ясуванням судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Згідно протоколу передачі справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) апеляційна скарга ТОВ "Дахміра-Україна"на рішення Господарського суду міста Києва від 14 грудня 2017 року у справі №910/23003/16 передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Мальченко А.О.

12 січня 2018 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Мальченко А.О. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Дахміра-Україна"на рішення Господарського суду міста Києва від 14 грудня 2017 року у справі № 910/23003/16, розгляд апеляційної скарги призначено на 30 січня 2018 року.

29 січня 2018 року від ТОВ "Дахміра-Україна" надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням у справі № 905/152/15 про тлумачення пункту договору.

У судовому засіданні 30 січня 2018 року представник ТОВ "Дахміра-Україна" підтримав клопотання про зупинення та просив його задовольнити. Представник ПрАТ "АПК-Інвест" проти задоволення вказаного клопотання заперечував.

Розглянувши клопотання про зупинення провадження, колегія судів дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України (якою обґрунтовані клопотання про зупинення провадження у справі) суд зобов'язаний зупинити провадження у справі у випадках об'єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об'єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

За змістом ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Розгляд справи по суті в порядку спрощеного провадження починається з відкриття першого судового засідання (ч. 2 ст. 252 ГПК України).

Провадження у справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1-3 частини 1 статті 227 та пунктом 1 частини 1 статті 228 цього Кодексу (ч. 3 ст. 195 ГПК України).

Зазначені положення процесуального закону свідчать про відсутність у колегії суддів після початку розгляду справи по суті процесуальної можливості зупинити провадження у справі на підставі п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України, оскільки такого повноваження ГПК України на стадії розгляду справи по суті не передбачено. З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням у справі № 905/152/18.

Також, у судовому засіданні 30 січня 2018 року представник ТОВ "Дахміра-Україна" надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати у частині задоволення первісних позовних вимог ПрАТ "АПК-Інвест" щодо стягнення зі скаржника 358 119,71 грн. штрафних санкцій та ухвалити у цій частині нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні первісного позову повністю.

Представник ПрАТ "АПК-Інвест" у судовому засіданні 30 січня 2018 року надав пояснення у яких заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Згідно з ч. 1 ст. 270 ГПК у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

За змістом ч. 1 ст. 271 ГПК України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права і надавши сторонам право виступити у судових дебатах, встановила наступне.

21 вересня 2015 року між ТОВ "Дахміра-Україна", як постачальником та ПрАТ "АПК-Інвест", як покупцем укладено Договір поставки № 49/09-15, за умовами якого постачальник зобов'язується в порядку, на умовах та у строки, передбачені цим договором, поставити (передати у власність) покупцю, а покупець зобов'язується прийняти і оплатити ветеринарний інвентар і інструменти ветеринарного призначення, що іменується надалі товар, в асортименті, кількості і за цінами, вказаними у відповідних додатках до договору - Специфікаціях, які є невід'ємною частиною цього договору (т.І, а.с. 8-10).

За змістом п. 2.2 Договору, поставка за цим договором здійснюється на умовах DAT на склад ТОВ "Нова Пошта", розміщеного за адресою: м. Червоноармійськ, вул. Артема, 169. Витрати на доставку товару за рахунок постачальника. У випадку, якщо в Специфікації сторони передбачили інші умови поставки, застосовуються умови поставки, вказані в Специфікації.

Право власності на товар переходить до покупця в момент поставки товару на умовах, вказаних в п.2.2 договору (п. 2.6).

Моментом передачі товару є момент підписання покупцем накладної з вказівкою дати фактичного отримання товару (п. 2.7).

За змістом п.п. 3.1.-3.3. Договору, вартість товару визначається у відповідних Специфікаціях до договору, які є його невід'ємною частиною і включає ПДВ. Загальна сума даного Договору складається із загальної сумарної вартості всіх поставок, вказаних у відповідних специфікаціях, які є невід'ємною частиною Договору, та оплата за поставлений товар за цим договором здійснюється покупцем на основі рахунка, у строки, визначені у відповідній Специфікації. Оплата за поставлений товар за цим договором здійснюється покупцем на підставі рахунку, в узгоджені у відповідній специфікації строки.

Відповідно до п.5.3 Договору, у випадку несвоєчасної поставки товару постачальник виплачує покупцю неустойку в розмірі 5% від суми непоставленого товару по відповідній Специфікації за кожен день прострочення поставки.

У випадку невиконання постачальником своїх зобов'язань за договором покупець має право застосувати оперативно-господарську санкцію у вигляді відмови від свого зобов'язання з оплати поставленого товару на весь строк затримки виконання своїх зобов'язань постачальником, без застосування до нього будь-яких санкцій (п. 5.9 Договору).

Цей договір вступає в силу з моменту його підписання повноважними особами, з проставленням печаток сторін та діє до 31.12.2016 р., але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов'язань (п. 8.1 Договору у редакції додаткової угоди № 1 від 28.12.2015 р.(т.І, а.с. 11).

У специфікаціях до Договору сторонами визначено вартість товару, строк та умови його поставки, а саме: у специфікації №1 від 26.10.2015 р. визначена вартість товару у розмірі 83 556,94 грн. зі строком поставки до 06.11.2015 р.; у специфікації №2 від 18.11.2015 р. зазначена вартість товару - 174 240 грн. зі строком поставки до 25.12.2015 р.; у специфікації №3 від 14.12.2015 р. визначена вартість товару - 8 363,84 грн. зі строком поставки до 18.12.2015 р.; у специфікації №4 від 09.02.2016 р. визначена вартість товару - 40 456,30 грн. зі строком поставки до 29.02.2016 р. (т.І, а.с. 12-15).

В пунктах 3 специфікацій № 1, 3, 4 передбачено здійснення оплати поставленого товару протягом 7 днів з моменту надходження товару, а в специфікації № 2 передбачено здійснення передоплати в сумі 80 000 грн. протягом 3-х днів з моменту підписання специфікації та сплату 94 240,00 грн. протягом 28 календарних днів з моменту поставки.

На виконання договору постачальником поставлено, а покупцем прийнято:

- за специфікацією № 1 товар на загальну суму 83446,94 грн.: на суму 76239,74 грн. за видатковою накладною від 12.11.2015 № 145 (отримано 17.11.2015); на суму 1372,80 грн. за видатковою накладною від 28.12.2015 № 168 (отримано 15.01.2016); на суму 5834,40 грн. за видатковою накладною від 03.03.2016 № 30 (отримано 25.03.2016) (т.І, а.с. 16-19);

- за специфікацією № 2 товар на загальну суму 174240,00 грн.: на суму 37800,00 грн. за видатковою накладною від 04.01.2016 № 1 (отримано 12.01.2016); на суму 68220,00 грн. за видатковою накладною від 06.01.2016 № 3 (отримано 15.01.2016); на суму 68220,00 грн. за видатковою накладною від 01.02.2016 № 8 (отримано 03.02.2016) (т.І, а.с. 20-22);

- за Специфікацією № 3 товар: на суму 8363,84 грн. за видатковою накладною від 24.01.2016 № 166 (отримано 30.12.2015)(т.І, а.с. 23);

- за Специфікацією № 4 товар: на суму 37736,02 грн. за видатковою накладною від 03.03.2016 № 34 (отримано 25.12.2015 (т.І, а.с. 24), на суму 2720,28 грн. за видатковою накладною від 06.02.2017 № 1 (отримано 17.02.2017, що визнається обома сторонами).

Наявними у справі платіжними дорученнями підтверджується факт здійсненої покупцем оплати на загальну суму 203 776,38 грн., а саме за платіжним дорученням № 18058 від 26.11.2015 р. - 80000 грн., №20001 від 19.01.2016 - 50000 грн., № 20936 від 10.02.2016 - 34603,58 грн., №20986 від 11.02.2016 - 37800,00 грн. № 21043 від 12.02.2016 - 1372,80 грн. (т.І, а.с. 25-29).

Листом від 09.02.2016 р. № 86 покупець просив призначення платежу у платіжному дорученні № 18059 вважати попередньою оплатою по специфікації № 2.

Покупець звернувся до постачальника з претензією про зобов'язання поставки товару та стягнення суми штрафних санкцій вих. № 87 від 09.02.2016 р. у якій зазначив про невиконання постачальником зобов'язань з поставки за специфікацією 1 товару на суму 7207,20 грн., а також товару за специфікаціями 2-3, тому зазначав про застосування керуючись ст. 594 ЦК України притримання суми у розмірі 4603,58 грн., а також вимагав поставити непоставлений товар та сплатити протягом 3-х календарних днів з дня отримання претензії неустойку у розмірі 485684,42 грн. (т.І, а.с. 30-33).

У процесі розгляду справи місцевим господарським судом, відповідач за первісним позовом здійснив поставку товару (труба поїлки (для свиноматок) у кількості 10 шт.) позивачу, відправивши товар та видаткову накладну №1 від 06.02.2017 р. на склад перевізника "Нова пошта" за експрес-накладною №2179 від 06.02.2017 р. (т.І, а.с. 123). Яку за інформацією покупця отримано 17.02.2017.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Первісний позов обґрунтовано тим, що постачальником допущено несвоєчасну поставку товару.

Зустрічний позов мотивовано невідповідністю п. 5.3. укладеного між сторонами договору законодавству України та простроченням покупцем встановленого договором строку на оплату товару.

Враховуючи та, що постановою Вищого господарського суду України від 04.10.2017 р. справу № 910/23003/16 направлено на новий розгляд в частині первісного позову про стягнення неустойки та вимоги за зустрічного позову про стягнення пені, 3% річних, інфляційних сум, межами перегляду судом першої інстанції є саме вказані вимоги.

Прийняте за результатами нового розгляду рішення про часткове задоволення первісного позову про стягнення штрафних санкцій мотивовано встановленням обставин неналежного виконання постачальником зобов'язання щодо своєчасної поставки товару та встановленням сторонами договірної санкції за прострочення негрошового зобов'язання, а також застосуванням скороченої позовної давності до вимог про стягнення неустойки. Рішення суду першої інстанції в частині часткового задоволення зустрічного позову мотивовано доведеністю таких вимог у задоволеній судом частині з огляду на встановлення факту здійснення оплат несвоєчасно та не у повному обсязі.

Звертаючись з апеляційною скаргою ТОВ "Дахміра-Україна" посилається на необґрунтованість рішення в частині задоволення позовних вимог про стягнення з апелянта 358119,71 грн. неустойки. На думку апелянта судом першої інстанції невірно застосовано ст.ст. 692 та 595 ЦК України, оскільки залишено поза увагою доводи постачальника про те, що ним прострочено лише поставу за специфікацією № 1, а в іншій частині використано передбачене ст. 692 ЦК України право припинення передання товару до повної оплати раніше поставлено; на думку апелянта застосування судом ст. 595 ЦК України є безпідставним оскільки положення ЦК України, якими регулюється процес притримання допускають вчинення таких дій у випадку якщо такий товар належить боржнику, в той час як товар, який підлягав передачі боржнику не належав; на думку апелянта судом невірно застосовано ст. 232 ГК України оскільки стягнута сума неустойки була розрахована за більший проміжок часу, ніж це передбачено вказаною статтею (припинення нарахування штрафних санкцій через 6 місяців від дня, коли зобов'язання повинно бути виконано); апелянт звертав у вагу, що матеріали справи не містять доказів моменту прибуття товару у обумовлене у договорі місце поставки.

З огляду на вимоги ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, отже межами перегляду є вимоги за первісним позовом про стягнення з постачальника неустойки.

З'ясувавши обставини справи та здійснивши перевірку їх доказами з урахуванням доводів сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно зі ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Позивач за первісним позовом просив стягнути з відповідача 613 237,20 грн. неустойки, нарахованих за порушення строків поставки товару, визначених сторонами у Договорі поставки та специфікаціях до нього.

За умовами п.5.3 Договору поставки у випадку несвоєчасної поставки товару постачальник виплачує покупцю неустойку в розмірі 5% від суми непоставленого товару по відповідній Специфікації за кожен день прострочки поставки.

Розмір договірної штрафної санкції обраховано у відсотковому розмірі за кожну добу прострочення, що, за визначенням ст.549 ЦК, відповідає поняттю «пеня».

Між тим для договірної практики та практики правозастосування сама лише назва тієї чи іншої санкції, вжита в тексті договору, практичного значення не має. У такому випадку слід виходити з мети встановлення в законі відповідальності за порушення зобов'язання у вигляді штрафної санкції - забезпечення належного виконання зобов'язання.

Положеннями ч.6 ст.232 ГК передбачено особливість порядку застосування господарських штрафних санкцій, відповідно до якої нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через 6 місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 08.02.2017 у справі № 910/29752/15.

Згідно ст. 627 ЦК України встановлено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Оскільки умовами п. 5.3 Договору визначено, що відповідальність у вигляді неустойки від суми непоставленого товару розраховується за кожний день прострочки поставки, колегія суддів зазначає про безпідставність посилань апелянта на невірне застосування судом першої інстанції ст. 232 ГК України.

Враховуючи викладене, порушення відповідачем зобов'язання з поставки є підставою для застосування до нього правових наслідків, встановлених договором у вигляді нарахування та стягнення неустойки відповідно до п. 5.3. Договору за весь час прострочення поставки товару.

Здійснивши перевірку наданого позивачем розрахунку колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те що вказаний розрахунок здійснено невірно і за перерахунком, з урахуванням періодів існування заборгованості (загальний період з 06.11.2015 р. по 16.02.2017) та порядку нарахування неустойки, розмір неустойки складає 413024,53 грн.

Відповідач за первісним позовом просив застосувати строк позовної давності до вимог первісного позову про стягнення неустойки, а також зменшити суму неустойки, заявленої до стягнення позивачем за первісним позовом, до 3% загальної вартості товару (т.І, а.с. 44-43).

За змістом висновку викладеного у постанові Верховного Суду України від 18.05.2016 р. у справі № 6-474цс16: «аналіз норм статті 266, частини другої статті 258 ЦК України дає підстави для висновку про те, що стягнення неустойки (пені, штрафу) обмежується останніми 12 місяцями перед зверненням кредитора до суду, а починається з дня (місяця), з якого вона нараховується, у межах строку позовної давності за основною вимогою».

Позивач за первісним позовом звернувся з позовом 12.12.2016, що підтверджується відбитком календарного штампу відділення поштового зв'язку на конверті, у якому надійшов первісний позов (т.І, а.с. 40).

Зважаючи на викладене, вимоги первісного позову про стягнення неустойки нарахованої за період з 06.11.2015 по 11.12.2015 включно у сумі 54904,82 грн., задоволенню не підлягають у зв'язку з пропуском строку позовної давності.

За наведених обставин, позовна вимога про стягнення з відповідача за первісним позовом штрафних санкцій підлягає задоволенню частково в розмірі 358119,71 грн.

Щодо доводів апелянта про невірне застосування судом першої інстанції ст.ст. 692 та 595 ЦК України та залишення поза увагою доводів постачальника про те, що ним прострочено лише поставку за специфікацією № 1, а в іншій частині використано передбачене ст. 692 ЦК України право припинення передання товару до повної оплати раніше визначеного товару колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ч. 5 ст. 692 ЦК України якщо продавець зобов'язаний передати покупцеві крім неоплаченого також інший товар, він має право зупинити передання цього товару до повної оплати всього раніше переданого товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

Кредитор, який притримує річ у себе, зобов'язаний негайно повідомити про це боржника (ч. 1 ст. 595 ЦК України).

Положення параграфу 7 глави 49 ЦК України, у якому містяться норми, якими регулюється процес притримання кредитора не визначають, що вказані положення застосовуються виключно у випадку якщо відповідна річ належить на праві власності тільки боржнику, з огляду на що та враховуючи відсутність доказів повідомлення постачальником покупця про притримання, доводи апеляційної скарги у вказаній частині є безпідставними і вказані положення не підлягають застосуванню до процесу нарахування неустойки за непоставлений у встановлений специфікаціями 2-4 строк товар.

Відповідно до п. 2.6., 2.7. Договору право власності на товар переходить до покупця в момент поставки товару на умовах, вказаних у п. 2.2 Договору. Моментом передачі товару є момент підписання покупцем накладної з вказівкою дати фактичного отримання товару.

За змістом доданої Відповідачем до письмових поясненнях експрес-накладної №4569 від 08.01.2016 (т.ІІІ, а.с. 46), в якості вантажу в ній зазначено "документи", однак поставка останніх не є предметом даного Договором, та, крім того, згідно з видатковими накладними від 04.01.2016 № 1 та від 06.01.2016 № 3, на підтвердження поставки товару за якими Відповідач надав дану експрес-накладну, значиться приймання товару "брудерний тримач із роз'ємом Е27" та "InterHeat R125 175W E27 Red-лампа". Також, в експрес-накладній від 31.12.2015 № 0615 вантажем зазначено "світильники" (т.ІІІ, а.с. 45). Як пояснив відповідач, така поставка здійснювалася відповідно до видаткової накладної від 28.12.2015 № 168. Однак, як слідує із вказаної накладної, за нею приймалися пружини та ущільнюючі кільця. До того ж, відповідно до експрес-накладної від 25.12.2015 № 2099 (т.ІІІ, а.с. 48) на адресу Позивача відправлялися "інструменти", проте, згідно з видатковою накладною від 24.12.2015 № 166, на підтвердження товару за якою послався Відповідач, значиться товар "медикатор Mix-Rite", тобто прилад.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що вказані видаткові накладні не є належними доказами здійснення поставок за договором.

Крім того, за змістом процесуального законодавства, обов'язок з доказування покладається саме на ту, сторону, яка посилається на відповідні обставини та обґрунтовує свої вимог або заперечення.

Відповідно до п.п. 2.1, 2.5 Публічного договору про надання організації з перевезень ТОВ «Нова Пошта», визначено, що його укладено відповідно до положень ст. 633, 634 ЦК України та він укладається шляхом приєднання замовника без підписання письмового примірника.

Відповідно до п. 3.3 цього договору, прийняття експедитором (яким за умовами цього договору є ТОВ «Нова Пошта») відправлення для надання послуг, визначених цим договором оформлюється експрес накладною, у якій зокрема зазначається опис вмісту відправлення.

Проте відповідачем за первісним позовом відповідних експрес накладних з описом вмісту відправлення, що підтверджував би здійснення відправлення визначеного у відповідних накладних товару з конкретними датами отримання цього товару покупцем судам надано не було, з огляду на що доводи апеляційної скарги у вказаній частині є безпідставними.

Враховуючи викладене та положення п. 2.7 Договору, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що без надання відповідних доказів на підтвердження дат передачі товару на розміщений за адресою: м. Червоноармійськ, вул. Артема, 169 склад ТОВ "Нова Пошта", підстави вважати датами поставки інші дати поставки, ніж визначені у наданих до матеріалів справи видаткових накладних - відсутні.

Щодо клопотання відповідача за первісним позовом про зменшення розміру неустойки, заявленої до стягнення позивачем за первісним позовом, до 3% загальної вартості товару, поставленого за договором слід зазначити наступне.

Направляючи справу на новий розгляд суд касаційної інстанції зазначив що: "У разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір стягуваних санкцій (частина 1 статті 233 ГК України). Схоже правило міститься в частині 3 статті 551 ЦК України, відповідно до якої розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Право господарського суду зменшити у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання, закріплено в п. 3 ч. 1 ст. 83 ГПК України.

Разом з цим, засада рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом забезпечує гарантії доступності правосуддя та реалізації права на судовий захист, закріпленого в частині першій статті 55 Конституції України. Ця засада є похідною від загального принципу рівності громадян перед законом, визначеного частиною першою статті 24 Основного Закону України, і стосується, зокрема, сфери судочинства. Рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом передбачає єдиний правовий режим, який забезпечує реалізацію їхніх процесуальних прав.

Зменшивши розмір належних до сплати за первісним позовом штрафних санкцій до 5% від загальної суми поставки за договором, суди попередніх інстанцій порушили принцип рівності сторін перед законом і судом та вимоги ст. 43 ГПК України щодо всебічного, повного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, оскільки не дослідили та не надали належної правової оцінки можливості зменшення і зустрічних позовних вимог в частині присудження до стягнення пені.

До того ж, зменшивши розмір неустойки, яка підлягала стягненню за первісним позовом, в порушення вимог п. 3 ст. 83 ГПК України суди попередніх інстанцій не навели обставин, які б свідчили про наявність виняткового випадку для такого зменшення."

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ч. 1 ст. 74 ГПК України).

Отже, доведення наявності виняткових обставин, з якими законодавство пов'язує можливість зменшення розміру неустойки має покладатись на відповідача за первісним позовом.

Враховуючи викладене та недоведеність відповідачем за первісним позовом винятковості обставин, які би свідчили про наявність підстав для зменшення заявленої до стягнення неустойки та те, що таке зменшення є правом, а не обов'язком суду, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення заяви відповідача за первісними позовом про зменшення розміру неустойки на підставі п. 3 ст. 83 ГПК України (у редакції чинній станом на момент прийняття оскаржуваного рішення).

При цьому, колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010).

Рішення Господарського суду міста Києва від 14 грудня 2017 року у справі № 910/23003/16 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга ТОВ "Дахміра-Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 14 грудня 2017 року у справі № 910/23003/16 задоволенню не підлягає.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282, 284 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ТОВ "Дахміра-Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 14 грудня 2017 року у справі № 910/23003/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14 грудня 2017 року у справі № 910/23003/16 залишити без змін.

3. Справу № 910/23003/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

А.О. Мальченко

(повний текст складено 02.02.2018 р.)