КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" січня 2018 р. Справа№ 910/10743/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сітайло Л.Г.

суддів: Калатай Н.Ф.

Пашкіної С.А.

за участю секретаря судового засідання Бовсунівської Л.О.,

представників

від позивача Аністратенко О.О.

від відповідача Корецький А.В., Шульга Л.В.

прокурор Кривоклуб Т.В.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Головного управління урядового зв'язку Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України

на рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2017 (повний текст складено 25.09.2017) по справі №910/10743/17 (суддя Демидов В.О.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"

до Головного управління урядового зв'язку Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України

про визнання договору укладеним, -

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариства "Укртелеком" звернулось до господарського суду м. Києва з позовом до Головного управління урядового зв'язку Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України про визнання договору укладеним.

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на факт використання відповідачем належних позивачеві кабельних каналів електрозв'язку без відповідних правових підстав, в той час як положеннями ч. 7. ст. 31 Закону України "Про телекомунікації" передбачено, що порядок та умови використання діючих трубопроводів, кабельних каналів, колекторів, веж, антен та інших пристроїв особами, яким вони не належать, встановлюється за договором з власником.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.09.2017 по справі №910/10743/17 позовні вимоги задоволено в повному обсязі. Визнано укладеним з 01.01.2017 договір між ПАТ "Укртелеком" та Головним управлінням урядового зв'язку та захисту інформації України про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку (далі ККЕ), в редакції ПАТ "Укртелеком".

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд прийшов до висновку про доведеність факту використання відповідачем належних позивачу ККЕ та про обов'язковість укладення договору з позивачем, як власником ККЕ про надання в користування місця в кабельній каналізації та доступу до неї. Крім того, суд зазначив, що під час визначення змісту договору позивачем дотримано вимог Правил, а ціну договору встановлено відповідно до Граничних тарифів. При цьому укладання спірного договору в редакції позивача відповідає положенням ч.1 ст. 187 Господарського кодексу України, ч.7 ст. 31 та пп 1 п. 2 статті 63 Закону України «Про телекомунікації щодо обов'язковості укладення такого договору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Головне управління урядового зв'язку Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить зазначене вище рішення скасувати та постановити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт зазначив, що місцевий господарський суд прийшов до помилкового висновку про обов'язковість укладання спірного договору з позивачем, як власником кабельної каналізації електрозв'язку. Так, апелянт вказує, що судом безпідставно не прийнято уваги, що матеріали з корпоратизації ВАТ «Укртелеком», які були передані Державним комітетом зв'язку та інформатизації України до Фонду державного майна України, не містять інформації стосовно об'єктів інфраструктури кабельної каналізації електрозв'язку або окремих її елементів, призначених для забезпечення доступу до телекомунікаційної мережі загального користування. Таким чином, кабельні каналізації електрозв'язку не увійшли до статутного капіталу ПАТ «Укртелеком», а тому є об'єктами державної власності та, відповідно до чинного законодавства, не підлягають приватизації. Також, відповідач зазначає, що ціна послуг у договорі про надання в користування кабельної каналізації елетрозвязку, визначена ПАТ «Укртелеком» в сумі 618428,80 грн є необґрунтованою та не відповідає реальному обсягу кабельної каналізації, задіяної під кабельні лінї.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2017 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді Калатай Н.Ф., Пашкіна С.А. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду 11.12.2017.

29 листопада 2017 року, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів, представник Позивача подав відзив на апеляційну скаргу.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що місцевим господарським судом повно та об'єктивно встановлено обставини справи, а доводи апелянта є безпідставними. Зокрема, вказує на обов'язковість укладання спірного договору, оскільки існує пряма вказівка закону. Щодо права власності на кабельні каналізації позивач посилається на накази Держкомзв'язку України від 23.12.1999 №150 та від 27.12.1999 №155, якими підтверджується, що ККЕ не виділялось як окремий об'єкт майна під час корпоратизації, а входила до цілісного майнового комплексу УДПЕЗ «Укртелеком». При цьому, станом на 01.07.1999 оформлено відомість розрахунку балансової (залишкової) вартості основних засобів УДПЕЗ «Укртелеком», до якої входять ККЕ, як вид основних засобів. В той же час, позивач зазначає що ПАТ «Укртелеком» не має можливості зареєструвати право власності на ККЕ, оскільки це заборонено законодавством. Крім того, позивач вказує про обґрунтованість ціни спірного договору.

08 грудня 2017 року, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів, представник Відповідача подав доповнення до апеляційної скарги.

11 грудня 2017 року, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів, від Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України надійшла заява про вступ у справу.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.12.2017 задоволено клопотання Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України про вступ у справу. Розгляд справи відкладено до 23.01.2018.

19 січня 2018 року, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів, від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи за участі представників позивача.

22 січня 2018 року, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів, від представника позивача надійшли додаткові пояснення по справі.

23 січня 2018 року, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів, від представника відповідача надійшли доповнення до апеляційної скарги.

23 січня 2018 року, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів, від прокуратури надійшли пояснення по справі, відповідно до яких остання підтримує позицію відповідача та просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2017 по справі №910/10743/17 та відмовити в задоволенні позовних вимог.

В судове засідання 23.01.2018 з'явились представники позивача, відповідача та прокурор.

Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, та просив залишити без змін оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2017.

Представники відповідача та прокурор в судовому засіданні підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, та просили скасувати оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2017.

Відповідно до п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (у редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017) справи у судах апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності редакцією цього Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Статтями 269, 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що апеляційна інстанція переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та прокурора, колегія суддів встановила наступне.

03 червня 2015 року між Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" та Головним управлінням урядового зв'язку Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України укладено договір № 868/41 про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ПАТ "Укртелеком" (далі за текстом - договір).

Відповідно до умов пункту 2.1 договору його предметом є технічні, організаційні та економічні умови користування ККЕ Укртелекому.

Згідно з пунктом 4.1 договору, ціна визначається на підставі Граничних тарифів надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку оператором телекомунікацій (далі за текстом - Граничні тарифи), зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.02.2014 за № 230/25007. Граничні тарифи застосовуються для здійснення розрахунків за договором з дня набрання ними чинності або внесення до них змін.

Строк дії договору, відповідно до пункту 10.1 - до 23.10.2015. Сторони домовились, що умови договору застосовуються до відносин між сторонами, які виникли з 01.01.2015.

14 квітня 2017 року позивач звернувся до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації з заявою №1088-вих-80D731-80D922-2017 про врегулювання спору щодо ціни договору на використання ККЕ ПАТ "Укртелеком" Головному управлінню урядового зв'язку Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України та просив надати рекомендації сторонам щодо застосування Граничних тарифів при визначенні ціни договору.

16 травня 2017 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, прийняте рішення № 250, яким позивачу та відповідачу надано рекомендації щодо досудового врегулювання спору, а саме рекомендовано, під час визначення ціни договору на надання в користування ККЕ, керуватися Граничними тарифами, Правилами надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, затвердженими рішенням НКРЗІ від 23.08.2012 № 428 та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України 12.09.2012 за № 1571/21883 (далі за тексом - Правила), а також застосовувати Граничні тарифи з коефіцієнтом зменшення 0,2 як для організацій, що утримуються за рахунок коштів державного або місцевого бюджетів.

08 червня 2017 року позивач звернувся до відповідача з пропозицією щодо укладення договору про надання у користування ККЕ, надавши відповідачу два примірники спірного договору, а також Додатки, що є невід'ємною частиною договору.

Відповідач відмовився укладати договір у запропонованій позивачем редакції, посилаючись на неузгодженість його ціни, внаслідок чого виник спір.

При цьому, під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідач заперечуючи проти позовних вимог, зокрема зазначав про необхідність дослідження обставин щодо права власності позивача на ККЕ.

Задовольняючи позовні вимоги місцевий господарський суд виходив з того, що під час визначення змісту договору позивачем дотримано вимоги Правил, а ціну договору встановлено відповідно до Граничних тарифів. При цьому зазначив про обов'язковість укладення договору з позивачем, як власником ККЕ.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком місцевого господарського суду, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Згідно з ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі ст. 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з врахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частина 1 ст. 628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України). Інші випадки визнання договору укладеним зазначені у ст. ст. 642 - 643 Цивільного кодексу України.

Частиною 1 ст. 640 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Відповідно до ч. 1 ст. 641 Цивільного кодексу України пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

Спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі, якщо це передбачено угодою сторін, або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору (ст. 187 Господарського кодексу).

Правову основу діяльності у сфері телекомунікацій встановлює Закон України "Про телекомунікації".

Закон України "Про телекомунікації" визначає повноваження держави щодо управління та регулювання зазначеної діяльності, а також права, обов'язки та засади відповідальності фізичних і юридичних осіб, які беруть участь у даній діяльності або користуються телекомунікаційними послугами.

Власник (володілець) кабельної каналізації електрозв'язку, згідно ч. 1 ст. 1 Закону України "Про телекомунікації", це суб'єкт господарювання, у власності (володінні) якого перебувають уся інфраструктура кабельної каналізації електрозв'язку або окремі її елементи, набуті на належній правовій підставі, призначені для забезпечення доступу до телекомунікаційної мережі загального користування.

Частиною 7 ст. 31 Закону України "Про телекомунікації" визначено, що порядок та умови використання діючих трубопроводів, кабельних каналів, колекторів, веж, антен та інших пристроїв особами, яким вони не належать, встановлюються договором з їх власником.

Відповідно до пп. 1 п. 2 ст. 63 Закону України "Про телекомунікації" умовою надання телекомунікаційних послуг є укладання договору між оператором, провайдером комунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг, відповідно до основних вимог договору про надання телекомунікаційних послуг, встановлених НКРЗІ.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, досудове врегулювання спорів визначено розділом 4 Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку (затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 23 серпня 2012 року № 428 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 12 вересня 2012 року за № 1571/21883, (далі - Правила): якщо за результатами переговорів з'ясовано, що сторони не можуть дійти згоди щодо укладення чи виконання договору, позиції сторін оформлюються у вигляді протоколу розбіжностей. Кожна зі сторін може направити протокол розбіжностей разом із заявою про врегулювання спору в Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (НКРЗІ). За результатами розгляду заяви НКРЗІ надає сторонам рекомендації щодо досудового врегулювання спору.

З врахуванням пункту 4 Правил, судова колегія апеляційного суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що зазначеними Правилами сторонам надана додаткова можливість врегулювати спір за допомогою НКРЗІ, при цьому не зобов'язано сторін робити це в обов'язковому порядку.

В той же час, колегія суддів звертає увагу, що обов'язковим є укладення з власником ККЕ договору про надання в користування місця в кабельній каналізації та доступу до неї.

Таким чином, при вирішенні даного спору необхідно дослідити обставини належності позивачу каналів кабельної каналізації електрозв'язку, перелік яких наведений в додатку №1/1 до договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ПАТ "Укртелеком".

Так, ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.08.2017 зобов'язано позивача надати докази, що стосуються права власності ПАТ «Укртелеком» або права володіння на ККЕ, що передається за договором.

Проте позивачем зазначені вимоги ухвали не виконано.

Поряд з цим, позивачем, на підтвердження володіння ККЕ долучено до матеріалів справи інвентарні картки обліку основних засобів.

Колегія суддів дослідивши наявні в матеріалах справи інвентарні картки обліку основних засобів, прийшла до висновку, що останні не можуть бути належним доказом на право володіння ККЕ, оскільки за наявними інвентарними картками неможливо ідентифікувати кабельні лінії, що зазначені в проекті договору ПАТ "Укртелеком" (Додаток 1/1), зокрема, визначити довжину, місцезнаходження та марку кабелю.

Посилання позивача у відзиві на апеляційну скаргу, що спірні ділянки ККЕ, які перебували на балансі УДПЕЗ "Укртелеком" на момент утворення ВАТ "Укртелеком", були передані у колективну власність ВАТ "Укртелеком", шляхом внесення до статутного фонду товариства, колегію суддів визнано безпідставними, оскільки не доведені та не підтверджені належними доказами.

Так, в акті оцінки вартості цілісного майнового комплексу від 23.12.1999 №150 визначено лише загальну вартість майнового комплексу, в той час як з відомості розрахунку балансової (залишкової) вартості (додаток №8) не можливо ідентифікувати кабельні лінії, що зазначені в проекті договору ПАТ "Укртелеком" (Додаток 1/1).

При цьому, колегія суддів приймає до уваги лист Міністерства юстиції України №19-50-3159;19-50-35 від 19.03.2007, згідно з яким останнє повідомило, що право власності на новозбудовані лінійно-кабельні споруди не підлягає реєстрації в Державному реєстрі прав власності на нерухому майно. В той час, як в Державному реєстрі прав власності на нерухому майно має бути зареєстровано лише право власності на будівлі, що входять до складу лінійно-кабельних споруд та забезпечують функціонування телекомунікаційної мережі.

Проте, позивачем не надано належних доказів, що йому належать лінійно-кабельні споруди, які забезпечують функціонування кабельної мережі зазначеної в проекті договору ПАТ "Укртелеком" (Додаток 1/1).

Крім того, в листах Фонду державного майна України від 28.04.2016№10-24-8007, від 10.05.2016 №10-24-8512, від 12.08.2016 №10-24-15453 та від 03.11.2016 №10-24-21213 зазначено, що матеріали з корпоратизації ВАТ «Укртелеком», які передані Державним комітетом зв'язку та інформатизації України, не містять інформації стосовно об'єктів інфраструктури кабельної каналізації електрозв'язку або окремих її елементів призначених для забезпечення доступу до телекомунікаційної мережі загального користування. Відомості про кабельні каналізації електрозв'язку відсутні.

Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу, що предметом спору по даній справі не є право власності на спірне майно, а питання щодо укладення договору.

Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку що позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що останній є власником кабельної каналізації електрозв'язку, що визначена в проекті договору ПАТ "Укртелеком" (Додаток 1/1).

Враховуючи вищевикладене та беручи до уваги, що Законом України "Про телекомунікації" передбачено укладення договорів з власниками ККЕ, яким позивач не є, колегія суддів прийшла до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Частиною 1 статті 277 ГПК України встановлено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1)неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2)недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3)невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4)порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (ч. 2 ст. 277 ГПК України).

Колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, а саме неповне дослідження існування у позивача права власності на ККЕ.

Враховуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, а також підстави скасування судового рішення, апеляційна скарга Головного управління урядового зв'язку Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2017 по справі №910/10743/17 - скасуванню.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по справі покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277, 282 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Головного управління урядового зв'язку Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України задовольнити.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2017 по справі №910/10743/17 скасувати. Постановити нове.

3.Відмовити в задоволенні позовних вимог.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (01601, м. Київ, проспект Тараса Шевченка, 18, код 21560766) на користь Головного управління урядового зв'язку Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України (03680, м. Київ, вул. Солом'янська, 13, код 34794089), 1760 грн 00 коп - судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

6.Матеріали справи №910/10743/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржено до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови складено 29.01.2017.

Головуючий суддя Л.Г. Сітайло

Судді Н.Ф. Калатай

С.А. Пашкіна