ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" січня 2018 р. Справа № 914/1974/17

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Бонк Т.Б.

суддів Мирутенко О.Л.

ОСОБА_1

при секретарі Борщ І.О.

за участю представників:

від позивача - ОСОБА_2 (адвокат)

від відповідача - ОСОБА_3 (адвокат)

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_4 акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України від 04.12.2017 року № 14/4-1043

на ухвалу господарського суду Львівської області від 30.11.2017р. (головуючий суддя Крупник Р.В.) про призначення експертизи та зупинення провадження у справі,

у справі № 914/1974/17

за позовом ОСОБА_4 акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України, м. Київ,

до відповідача ОСОБА_4 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз, м.Львів,

про стягнення боргу

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Львівської області від 30.11.2017р. у справі № 914/1974/17 призначено в справі №914/1974/17 комплексну судову експертизу та провадження у справі зупинено до закінчення проведення експертизи.

Ухвала суду мотивована тим, що на переконання господарського суду виконати вказівки закону при прийнятті рішення щодо наведення мотивів його прийняття або відхилення доводів однієї чи іншої сторони в даному випадку не видається можливим без проведення судової експертизи. А тому для всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи, зокрема, зясування питання про те, чи міг відповідач не отримувати газ для потреб ВТВ в даній справі слід призначити експертизу.

В апеляційній скарзі позивач просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, мотивуючи це тим, що розрахунок заборгованості щодо інфляційних втрат, наданий позивачем, є правильним; у даному випадку спірні питання не потребують застосування спеціальних знань; клопотання про призначення будівельно- технічної експертизи є способом уникнення відповідальності та небажання відповідача виконувати свої зобовязання за спірним правочином; судом не обґрунтовано належно необхідності призначення експертизи у даній справі.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить оскаржуване судове рішення залишити без змін, мотивуючи це тим, що в розрахунках, поданих позивачем, є розбіжності; позивачем в суму заборгованості не враховано суми, які було перераховано НАК «Нафтобаз України» на виконання спільних протокольних рішень за 2013, 2014, 2015 та 2016 роки за договором від 04.01.2013 року, що підтверджується поданими ПАТ «Львівгаз» платіжними дорученнями; розрахунок боргу позивача не відповідає розясненням Вищого господарського суду України у постанові Пленуму № 14 від 17.12.2013 року. Відповідач вважає, що за наявності суперечності поданих сторонами доказів, така суперечність може бути усунута лише шляхом проведення економічної експертизи.

15.12.2017 набрали чинності зміни до Господарського процесуального кодексу України в редакції ЗУ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 № 2147-VIII.

Відповідно до підпункту 9 пункту 1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України справи у судах апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі та у відзиві, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що ухвалу господарського суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування (пункт 2 Постанови Пленуму ВГСУ №4 від 23.03.2012р. Про деякі питання практики призначення судової експертизи).

При цьому, відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом розгляду даної справи являється стягнення з відповідача основного боргу за Договором у розмірі 348494542,60 грн., пені у розмірі 71668500,32 грн., три проценти річних у розмірі 15998052,04 грн., інфляційних втрат у розмірі 70444987,48 грн., а всього 506606082,43 грн.

Відповідач проти вказаних сум заперечує з тих підстав, що позивачем не було враховано суми, які було перераховано НАК Нафтогаз України на виконання спільних протокольних рішень за 2013р., 2014р., та 2015р. за спірним Договором; вважає, що враховуючи неправильність нарахування основної суми заборгованості, позивачем неправильно було нараховано і пеню, три відсотки річних та збитки внаслідок інфляції.

Позивач вважає такі доводи відповідача надуманими, оскільки з розрахунку заборгованості, який доданий до позовної заяви вбачається, що при нарахуванні штрафних санкцій, інфляційних втрат та 3% річних були враховані всі оплати, які були здійснені відповідачем протягом всього періоду постачання газу та відповідно відображені у розрахунку заборгованості ПКМУ №20.

Оглянувши розрахунки сум боргу, подані позивачем, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відображення позивачем у розрахунку заборгованості замість дат та номерів спільних протокольних рішень, а також сум, котрі було перераховано на виконання цих протокольних рішень, лише покликання на ПКМУ №20 із певними сумами, позбавляє суд можливості встановити суму основної суми заборгованості, а також правильність обчислення періодів нарахування штрафних санкцій, інфляційних втрат та 3% річних та розмір цих сум.

Зокрема, як вбачається із розрахунку позивача, в деяких рядках розрахунку де ним здійснюється покликання на ПКМУ №20, ним зазначено правильні суми коштів, які були обумовлені в спільних протокольних рішеннях. Водночас, зарахування цих коштів не здійснювалося позивачем за періоди, які були обумовлені цими протокольними рішеннями (як приклад, це стосується протокольних рішень, які були підписані між сторонами в 2015 році і згідно котрих сплачувалася заборгованість за період 2015 року. Разом з тим, позивач зараховував відповідні проплати за зобовязаннями від жовтня 2014р. Відповідні дії позивача впливають на правильність обчислення ним періоду з якого мають обраховуватися штрафні санкції).

У більшості випадків позивачем в розрахунку заборгованості зазначено покликання на ПКМУ №20, разом з тим вказуються суми, які відрізняються від тих, що зазначено в спільних протокольних рішеннях. Крім цього, дати погашення заборгованості, які зазначені позивачем із покликанням на ПКМУ №20 відрізняються від дат укладення спільних протокольних рішень. Внаслідок таких дій позивача, суд не в змозі самостійно встановити, чи враховувалися ним у його розрахунку наступні протокольні рішення (СПР):

- СПР №648 від 19.03.2013р. на суму 52208919,00 грн.; - СПР №1027 від 16.05.2013р. на суму 13981562,00 грн.; - СПР №1301 від 20.06.2013р. на суму 1019480,67 грн.; - СПР №1396 від 18.07.2013р.; - СПР №1511 від 19.08.2013р. на суму 551979,48 грн.; - СПР №2359 від 19.12.2013р. на суму 5248038,63 грн.; - СПР №2544 від 23.12.2013р. на суму 870000,00 грн.; - СПР №382/у від 19.02.2014р. на суму 1028042,78 грн.; - СПР №726/у від 20.03.2014р. на суму 964711,90 грн.; - СПР №939 від 17.04.2014р. на суму 18148791,06 грн.; - СПР №940/у від 17.04.2014р. на суму 857109,85 грн.; - СПР №1252/у від 21.05.2014р. на суму 300000,00 грн.; - СПР №1682 від 18.08.2014р. на суму 2910391,88 грн.; - СПР №643 від 19.03.2015р. на суму 10743450,41 грн.; - СПР №2417 від 18.11.2017р. на суму 26006946,56 грн.; - СПР №3052 від 18.12.2015р. на суму 90956017,35 грн.; - СПР№66 від 19.01.2016р. на суму 124444161,27 грн.; - СПР №655 від 19.02.2016р. на суму 54974000,00 грн.; - СПР №658 від 19.02.2016р. на суму 2000000,00 грн.

З огляду на викладене, апеляційний суд погоджується, що існує дійсна потреба у спеціальних знаннях для встановлення фактичної суми основного боргу за Договором, а також встановлення правильності обрахування періоду виникнення цього боргу, що впливає на правильність обрахунків штрафних санкцій, інфляційних втрат та 3% річних.

При цьому, також заслуговують на увагу доводи відповідача про призначення експертизи, так як в матеріалах справи містяться два розрахунки позивача (підписані окремо ОСОБА_5 та ОСОБА_6), які різняться між собою, зокрема згідно одного розрахунку заборгованість становить 838878298,88 грн., згідно іншого 506606082,43 грн.

Зважаючи на наведене, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що клопотання відповідача про призначення експертизи щодо розрахунку заборгованості, штрафних санкцій, інфляційних втрат та 3% річних є обґрунтованим та таким, що підлягає до задоволення повністю.

Щодо клопотання відповідача про призначення експертизи з приводу того, чи міг відповідач не укладати спірний договір та не використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ), а також, чи виконав покупець (відповідач) умови договору щодо використання отриманого за договором газу для ВТВ та нормативних втрат, слід зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач зазначає, що він своєчасно не міг розрахуватися за природний газ для потреб ВТВ перед позивачем внаслідок форс-мажорних обставин. Заперечуючи форс-мажорні обставини, позивач, зокрема, покликається на правову позиції Верховного Суду України, викладену в постанові №911/1173/16 від 11.10.2017р.

З вказаної постанови ВС України вбачається, що Суд прийшов до висновку про відсутність форс-мажорних обставин, оскільки, зокрема, протягом дії Договору відповідач отримував природний газ та погоджувався на його ціну, у тому числі і шляхом укладення додаткових угод щодо ціни на природний газ і при цьому, був обізнаний щодо встановлення тарифів.

Як зазначає ПАТ Львівгаз у своєму клопотанні, що таке явище як втрати газу самі по собі мають ознаки непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Надзвичайний характер обставин ВТВ та втрат газу полягає в тому, що припинити роботу ГРМ неможливо. Припинення роботи газорозподільної мережі неминуче приведе до виникнення надзвичайної ситуації в регіоні. Невідворотність обставин ВТВ та втрати газу закладено в самому принципі побудови газорозподільних мереж, а в сукупності з неправомірними діями третіх осіб (органів державної влади) ці обставини є підставою для застосування при вирішенні спору правил форс-мажору.

Відтак, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про підставність та обґрунтованість клопотання відповідача про призначення експертизи з приводу того, чи міг відповідач не укладати спірний договір та не використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ), а також, чи виконав покупець (відповідач) умови договору щодо використання отриманого за договором газу для ВТВ та нормативних втрат.

Приймаючи рішення у справі, суд зобовязаний зазначити в судовому рішенні мотиви його прийняття або відхилення аргументів сторін щодо суті спору, натомість в силу приписів Закону України Про судоустрій та статус суддів, незазначення таких мотивів є підставою для притягнення судді до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження.

В даному випадку виконати вказівки закону при прийнятті рішення щодо наведення мотивів його прийняття або відхилення доводів однієї чи іншої сторони в даному випадку не видається можливим без проведення судової експертизи. А тому для всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи, зокрема, зясування питання про те, чи міг відповідач не отримувати газ для потреб ВТВ в даній справі слід призначити експертизу.

Згідно пп. 1.2.11. п. 1.2. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затв. наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5, комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.

Відповідно до ст. 7 Закону України Про судову експертизу судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов'язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз. Для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

Вирішуючи питання про призначення судової експертизи, господарському суду необхідно витребувати у сторін пропозиції стосовно конкретних державних спеціалізованих експертних установ та/або судових експертів, які не є працівниками зазначених установ.

Господарський суд не зв'язаний цими пропозиціями, але має враховувати їх у вирішенні питання про призначення і проведення експертного дослідження.

Як зазначив Пленум ВГС України в п. 10 постанови від 23.03.2012р. №4 Про деякі питання практики призначення судової експертизи, експертиза, для вирішення питань якої необхідно знання з різних галузей знань або різних напрямів у межах однієї галузі знань, є комплексною. До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих установах, у тому числі працівники інших установ, органів виконавчої влади тощо.

Враховуючи той факт, що згідно Додатку №1 до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз є державною спеціалізованою експертною установою, яка обслуговує регіональну зону Львівської області, суд вважає за необхідне доручити проведення комплексної судової експертизи Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз із залученням при необхідності судових експертів та фахівців, які володіють необхідними знаннями в даній галузі.

Оскільки ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз ініціювало проведення експертизи, то висновок про покладення на це Товариство оплату вартості експертизи з подальшим розподілом судових витрат відповідно до вимог ст. 49 ГПК України є правильним.

Згідно п.1 ч.2 ст.79 ГПК України (у редакції, чинній на момент постановлення ухвали), господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

При цьому колегія суддів бере до уваги, що зупинення провадження у справі є наслідком призначення судом експертизи, що, в свою чергу, унеможливлює розгляд справи на час знаходження матеріалів справи в експертній установі, а отже, ухвала в частині призначення судової експертизи та в частині зупинення провадження у справі перебувають у нерозривному зв'язку одна з одною.

Таким чином, призначення судової експертизи з одночасним зупиненням у зв'язку з цим провадження у справі є одноактною (нерозривною) процесуальною дією і не може розцінюватись як два самостійних акта - окремо щодо призначення судової експертизи і щодо зупинення провадження у справі. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною, зокрема, у постанові від 20.01.2009 у справі № 24/489, щодо одноактної (нерозривної) процесуальної дії.

Крім того, апеляційний суд вважає, що оскільки надане суду процесуальним законом право зупинити провадження у справі у зв'язку з призначенням експертизи зумовлено, передусім, неможливістю розгляду спору по суті за відсутності відповідних висновків судового експерта, зупинення провадження місцевим господарським судом у зв'язку із проведенням судової експертизи відповідає вимогам процесуального закону, зокрема, ст. 79 ГПК України.

Згідно ст.ст. 74, 76, 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування; обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відтак, апеляційний суд приходить до висновку, що місцевий господарський суд вчинив дії у межах наданих йому законом повноважень, оскаржувана ухвала ґрунтується на матеріалах справи та вимогах чинного процесуального законодавства, доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу господарського суду Львівської області від 30.11.2017р. у справі № 914/1974/17 - без змін.

Згідно ст.129 ГПК України судовий збір покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_4 акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України від 04.12.2017 року № 14/4-1043 - залишити без задоволення.

2. Ухвалу господарського суду Львівської області від 30.11.2017р. у справі № 914/1974/17 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складений 29.01.2018 року.

ОСОБА_7 Бонк

Суддя О.Л. Мирутенко

Суддя Г.Г. Якімець