ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/1815/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Будішевської Л.О.,

суддів: Мишкіної М.А., Величко Т.А.

при секретарі судового засідання: Белянкіній Г.Є.

за участю представників учасників справи:

від позивача 1 не зявився

від позивача 2 ОСОБА_1

від відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Одеської області, ухваленого 13.10.2017 о 11:50 год.; суддя Дяченко Т.Г.; м. Одеса; повний текст складено 17.10.2017.

у справі № 916/1815/17

за позовом:

1.Товариства з обмеженою відповідальністю ТАЛАНЛЕГПРОМ

2.Товариства з обмеженою відповідальністю ТОРГОВИЙ ДІМ УРКЛЕГСИРОВИНА

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

В липні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю ТАЛАНЛЕГПРОМ (далі - ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ») та Товариство з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «УКРЛЕГСИРОВИНА» (далі ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА») звернулись до господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 13-р/к від 29.06.2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

29.06.2017 адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 13-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі рішення АМК) прийнято рішення, яким визнано, що ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» вчинено порушення, передбачене п.1, ст.50, яке кваліфікується п. 4, ч. 2, ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедур закупівель, що проводилися ДП «Іллічівський морський торговельний порт» та ВАТ «Одеський припортовий завод».

В зазначеному рішенні АМК не зазначено жодних доказів недопущення, усунення, обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) субєкта господарювання на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, не досліджено динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) субєкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, що є обовязковим для встановлення факту обмеження конкуренції та узгодженості дій.

В Рішенні № 13-р/к від 29.06.2017 р. відсутні будь-які вказівки про дослідження Відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

Надані учасниками для участі документи містять як схожість в оформленні, так і різність оформлення, тому висновок про узгодженість між ними дій є недостатнім. Співпадання в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів.

Факт спільного заснування учасниками товариств третьої юридичної особи ТОВ ГРУПА «ТАЛАН» не може розцінюватися як контроль у розумінні абз. 4 ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції, бо ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та учасниця ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» ОСОБА_3, які є учасниками та посадовими особами ТОВ ГРУПА ТАЛАН, мають контроль та вирішальний вплив саме на юридичну особу - ТОВ ГРУПА ТАЛАН, а не навпаки.

ТОВ ГРУПА ТАЛАН, яка є пов'язаною особою з учасниками процедури закупівлі, не приймала участі у торгах, тому реєстрація за однією адресою учасників/посадових осіб Товариства та наявність/відсутність родинних стосунків не може вливати на кваліфікацію учасників торгів.

Позивачами зазначено, що вони не здійснюють контроль один над одним, тому кожна із сторін не мала можливості заборонити або обмежити участь іншої сторони в конкурсних торгах. Тендерні комітети при розгляді конкурсних пропозицій мали повну та достовірну інформацію щодо статусу обох учасників - як виробника, так і дилера, бо така інформація не приховувалась й була надана у повному обсязі.

Реєстрація місця знаходження Позивачів за однією адресою не є безспірним доказом здійснення господарської діяльності за одною адресою, також як і розташування телефонних номерів в одному будинку не може бути доказом щодо обміну інформацією між учасниками торгів. Враховуючи ступінь розповсюдження мобільного звязку та Інтернету в Україні, посилання відповідача на встановлення засобів звязку за однією адресою, як на можливість встановлювати зв'язок один з одним, жодним чином не доводить наявність умов для усунення конкуренції під час торгів.

Що стосується звернення до одного приватного нотаріуса ОСОБА_4 для вчинення нотаріальних дій в 2009-2010, позивачами зазначено, що її офіс знаходиться по вул. Панківській, 20/ Жилянській, 82, тобто поряд з їх офісами, тому зручно звертатися саме до неї, а не до іншої кількості приватних нотаріусів, зареєстрованих в ІНФОРМАЦІЯ_1 та Київській області.

Таким чином вищезазначені факти, не можуть привести до спотворення результатів торгів та не підтверджують наявність антиконкурентних узгоджених дій між учасниками.

Позивачі зазначили, що прийняте рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 13-р/к від 29.06.2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» порушує їх права та законні інтереси, оскільки передбачає застосування до них певних санкцій, штрафу.

Відповідач у відзиві на позовну заяву зазначив, що спірне рішення Антимонопольного комітету України є обґрунтованим, законним, таким, що прийнято з додержанням вимог чинного законодавства та підлягає до виконання з боку позивачів у даній справі, просив місцевий господарський суд відмовити у задоволенні позовних вимог ТОВ ТАЛАНЛЕГПРОМ та ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА».

Відповідач зазначив, що факт спільного заснування учасниками іншої особи (ТОВ «ГРУППА «ТАЛАН») свідчить про повязаність ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності учасників (як до проведення торгів, так і після) були їх засновниками та керівниками. Єдність інтересів учасників свідчить про обізнаність із діяльністю один до одного та можливість доступу і обміну інформацією під час підготовки своїх цінових пропозицій для участі у конкурсних торгах, проведених ДМ «Іллічівський морський торговельний порт» та ВАТ «Одеський припортовий завод» у 2010-2011 роках.

Місцезнаходження обох учасників за однією адресою спрощує обмін інформацією, дає можливість встановлювати звязок один з одним, інформування один одного про свої запропоновані ціни під час підготовки та проведення торгів.

Учасники в складі своїх конкурсних пропозицій надавали довідки від державних органів, які виготовлені однією датою за послідовними номерами, що не може пояснюватися простим збігом обставин та свідчить про те, що ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» формували свої конкурсні пропозиції спільно.

Таким чином, відповідач, проаналізувавши пропозиції позивачів, прийняв рішення № 13-р/к від 29.06.2017, відповідно до якого встановлена схожість запропонованих пропозицій учасників (надання зазначеними учасниками тендеру пропозицій однокового зовнішнього вигляду та оформлення з однаковими граматичними і стилістичними помилками, надання довідок за послідовними номерами), що не може бути випадковістю. Невипадкова схожість наданих документів свідчить, що вони готувались одним виконавцем для обох субєктів господарювання або учасниками з обміном інформацією між ними.

Рішенням господарського суду Одеської області від 13.10.2017 позов ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» задоволено повністю, визнано недійсним та скасовано рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.06.2017р. № 13-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 141-02/2014. Стягнуто з відповідача на користь позивачів по 1600 грн. витрат по сплаті судового збору.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване наступним.

Управління та вирішальний контроль ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» здійснює ОСОБА_5, а ТОВ „ТД „УКРЛЕГСИРОВИНА - ОСОБА_3. Таким чином, учасники торгів безпосередньо не повязані між собою участю у створенні або керівництві один одного, не мають контролю один над одним, що підтверджується Статутами та Відомостями з ЄДР, які містяться в матеріалах справи контролюючого органу.

Замовниками були розглянуті подані позивачами пропозиції, перевірені на їх відповідність кваліфікаційним та іншим вимогам документації конкурсних торгів, прийняті до розгляду та оцінки, конкурсним комітетом встановлено відсутність підстав для відмови або відхилення пропозицій ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ „ТД „УКРЛЕГСИРОВИНА, що свідчить про неповязаність учасників Торгів 1 та Торгів 2.

Під час проведення торгів змови учасників (позивачів у справі) виявлено не було, підстав для відхилення конкурсних пропозицій не було, що підтверджується укладанням договорів поставки з переможцем обох торгів - ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ».

В спірному рішенні відповідача не зазначені докази обмеження конкуренції, внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання, або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, не досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обгрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, про необхідність встановлення яких наголошує Пленум Вищого господарського суду України в п. 8.3. Постанови від 26 грудня 2011 р. № 15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства.

В торгах відбулось змагання між субєктами господарювання - виробником і дилером, в яких виробник - ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ», завдяки власним перевагам (наявного виробництва, персоналу, цінової політики), переміг дилера - ТОВ „ТД „УКРЛЕГСИРОВИНА. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що учасниками торгів запропоновано Замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що дії Позивачів при участі в Торгах 1 та Торгах 2 не є порушенням конкурентного законодавства, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, тому оспорюване позивачами Рішення Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 13-р/к від 29.06.2017 р. є недійсним та підлягає скасуванню.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, яка ухвалою суду від 09.11.2017 прийнята до провадження із призначенням її до розгляду в судовому засіданні.

Апеляційна скарга мотивована наступним.

Щодо заснування учасниками товариств третьої юридичної особи ТОВ ГРУПА «ТАЛАН» апелянт зазначив, що відповідно до декларації ОСОБА_6 за 2016 рік, яка міститься в Єдиному державному реєстрі декларацій, його дружиною є ОСОБА_3, яка в свою чергу є засновником ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» із часткою 97%. Враховуючи, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 зареєстровані за однією адресою, а також схожість прізвища та по-балькові, слід вважати, що зазначені особи перебувають у родинних звязках, а саме: як батько та син. Відповідно до відмітки у паспорті ОСОБА_5 та свідоцтва про одруження, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 є чоловіком та жінкою. Таким чином, ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_8 є близькими особами в розумінні ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції». Разом з тим, до травня 2010 року, ОСОБА_8 обіймала посаду фінансового директора як ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА».

Вищенаведене, на думку апелянта, підтверджує повязаність між учасниками як під час проведення торгів, так і до їх проведення, оскільки останні перебувають у відносинах контролю.

Також зазначив, що пропозиції конкурсних торгів обох учасників повинні відрізнятись одна від іншої, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, субєктивні підходи до підготовки пропозиції конкурсних торгів.

Проте, документи, які були надані ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які не можуть бути випадковими. Погоджену поведінку учасників також, на думку апелянта, підтверджує синхронність дій у часі, що не може вважатись випадковим збігом обставин.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, позивачі зазначили, що спірне рішення АМК № 13-р/к від 29.06.2017 є таким, що прийнято з порушенням норм чинного законодавства, містить припущення, висновки про наявність відносин контролю учасників торгів не відповідають доказам, не доведено спотворення результатів торгів та усунення конкуренції. Тому таке рішення підлягає скасуванню.

В судове засідання 23.01.2018 зявились представники ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» та Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Представник ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» в судове засідання не зявився, про день, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 12.12.2017 про продовження строку розгляду та відкладення розгляду апеляційної скарги на 23.01.2018.

Представник ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, рішення місцевого господарського суду без змін.

Представник відповідача просив апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі, скасувати рішення господарського суду Одеської області від 17.10.2017, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА».

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників позивача та відповідача, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 47 (435) від 22.11.2010 Державне Підприємство «Іллічівський морський торгівельний порт», що виступало замовником конкурсних торгів, опубліковано оголошення № 45794 про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: код 19.30.3 «взуття захисне та різне» (далі - Торги 1), зі строком подання пропозицій конкурсних торгів - 23.12.2010 до 12:00 год., дата розкриття пропозицій конкурсних торгів - 23.12.2010 о 16:00 год.

Відповідно до Протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів та протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів № 59 від 23.12.2010 на торги було подано 2 (дві) пропозиції від учасників:

- ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» з ціновою пропозицією 1 111 698,00 грн. з ПДВ;

- ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» з ціновою пропозицією 1 139 898,00 грн. з ПДВ.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, 29.12.2010 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ», з яким укладено Договір поставки № 39-ОТ від 24.01.2011.

В інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 53 (441) від 20.12.2010 ВАТ «Одеський припортовий завод», що виступало замовником конкурсних торгів, опубліковано оголошення № 52818 про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: код 19.30.3 «взуття захисне та різне, н.в.і.у.» (далі - Торги 2).

Строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата і час) - 15.02.2011 до 09:00 год.; дата розкриття пропозицій конкурсних торгів - 15.02.2011 р. о 10 год.00 хв.

Відповідно до Протоколу № 29 розкриття пропозицій конкурсних торгів та Протоколу № 29 оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 15.02.2011 р. пропозиції конкурсних торгів подали такі субєкти господарювання:

- ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» з ціновою пропозицією 320 301,60 грн. з ПДВ;

- ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» з ціновою пропозицією 326 482,80 грн. з ПДВ.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, 23.02.2011 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ», з яким укладено Договір поставки № 20/СН-83 від 14.03.2011 на суму 320 301,60 грн. з ПДВ.

Розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.06.2014 № 143-рп/к розпочато розгляд справи № 141-02/2014 за ознаками вчинення ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1, ст. 50, яке кваліфікується п. 4, ч.2, ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів за закупівлю «взуття захисне та різне» (оголошення про проведення процедури закупівлі № 45794 у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 47 (435) від 22.11.2010) проведених ДП «Іллічівський морський торговельний порт».

Розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.06.2014 № 144-рп/к розпочато розгляд справи № 142-02/2014 за ознаками вчинення ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1, ст. 50, яке кваліфікується п. 4, ч.2, ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів за закупівлю «взуття захисне та різне, н.в.і.у.» (оголошення про проведення процедури закупівлі № 52818 у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 53 (441) від 20.12.2010) проведених ВАТ «Одеський припортовий завод».

Розпорядженням АМК №09-рп/к від 18.05.2017, розгляд вищезазначених справ обєднано в одну та присвоєно № 141-02/2014.

29.06.2017 адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 13-р/к, яким:

- визнано, що ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» вчинене правопорушення, передбачене п. 1 ст. 50, яке кваліфікується п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів закупівлі взуття захисне та різне (оголошення про проведення процедури закупівлі № 45794 у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 47 (435) від 22.11.2010), що проводились ДП «Іллічівський морський торгівельний порт».

- керуючись ч.ч. 2 та 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 1 резолютивної частини цього рішення накладено на: ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» штраф у розмірі 68 000 грн.; ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» штраф у розмірі 68000 грн.

- визнано, що ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» вчинене правопорушення, передбачене п. 1 ст. 50, яке кваліфікується п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів закупівлі «взуття захисне та різне, н.в.і.у.» (оголошення про проведення процедури закупівлі № 52818 у інформаційному бюлетені «Вісник держаних закупівель» №53 (441) від 20.12.2010), що проводились ВАТ «Одеський припортовий завод».

- керуючись ч.ч. 2 та 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 1 резолютивної частини цього рішення накладено на: ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» штраф у розмірі 48972 грн.; ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» штраф у розмірі 48972 грн.

Вищезазначене рішення Антимонопольного комітету України мотивоване наступним.

- ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» для здійснення своєї господарської діяльності використовують приміщення за однією адресою: 01033, м. Київ, вул. Саксаганського, 77;

- ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» під час підготовки та участі у торгах використовували засоби звязку встановлені за однією адресою;

- ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» повязані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності були їх засновниками (учасниками), керівниками, підписантами, та у період проведення торгів 1, 2 одночасно є співвласниками ТОВ «ГРУПА «ТАЛАН» 4

- ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» в складі пропозиції конкурсних торгів подавали документи, які були видані (оформлені) різними органами, з одноковою датою;

- ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів подавали копії документів, засвідчені з оригіналами документів приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4;

- За результатами аналізу документації торгів 2 виявлено, що ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» сформовані в довільній формі переліки наданих документів, мають спільні особливості зовнішнього оформлення, структуру, що не може пояснюватися випадковістю;

- Здійснення спільної підготовки до участі у торгах 2, підтверджується наданим ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» у складі своєї конкурсної пропозиції листом - «Довідка про надання ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» документів від 20.12.2010 вих. №14/К.Ф., яким генеральний директор ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» ОСОБА_5 повідомляє тендерний комітет ДП «Іллічівський морський торговельний порт», що для участі у відкритих торгах на поставку взуття виробництва «ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» у 2011-2012 надає ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» документи щодо робітників, обладнання на НТД на продукцію підприємства.

Господарський судом встановлено, що ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ», яке є виробником предмета закупівлі, та ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА», що є продавцем предмету закупівлі, є зацікавленими особами, які мають право приймати участь у відкритих торгах та подавати свої пропозиції конкурсних торгів згідно затвердженої тендерним комітетом Замовника документації конкурсних торгів.

Відповідно до ч. 1 ст. 96 Цивільного Кодексу України, кожна юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями. Учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов'язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов'язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом (ч. З ст. 96 Цивільного Кодексу України).

Підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом (ч. 1 ст. 43 Господарського Кодексу України).

Відповідно до п.п. 1.5, 6.3.3 Статуту ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» (нова редакція затверджена 10.11.2009), засновниками (учасниками) товариства є ОСОБА_5, який володіє 98 % Статутного капіталу товариства та ОСОБА_8, яка володіє 2 % Статутного капіталу. ОСОБА_5 є генеральним директором, який згідно п. 9.6.4. Статуту здійснює керування господарською діяльністю товариства та має право укладати будь-які угоди за власним розсудом без обмежень.

Відповідно до Статуту ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» (зі змінами та доповненнями від 15.08.2003), учасниками товариства є ОСОБА_9, яка володіє 3% Статутного капіталу, та ОСОБА_3, яка володіє 97 % Статутного капіталу товариства та є його директором. Пунктом 10.10.2 Статуту передбачено право директора товариства розпоряджатися його майном, діяти без довіреності від імені товариства, укладати угоди від імені товариства без будь-яких фінансових обмежень тощо.

Стаття 97 ЦК України передбачає, що управління товариством здійснюють його органи. Органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом.

Отже, управління та вирішальний контроль ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» здійснює ОСОБА_5, а ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» - ОСОБА_3.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що учасники торгів безпосередньо не були повязані між собою участю у створенні або керівництві один одного, не мали контролю один над одним, що підтверджується Статутами та Відомостями з ЄДР, які містяться в матеріалах справи контролюючого органу.

Доводи апелянта щодо родинних звязків між керівниками товариств не приймаються судом до уваги, оскільки ОСОБА_6 та ОСОБА_3 одружились 22.01.2013, що підтверджується свідоцтвом про шлюб, тоді як торги 1, 2 відбулись у 2010 році.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що висновок АМК про загальну зацікавленість, про обізнаність із діяльністю один одного, про доступ та обмін інформацією є припущенням та не підтверджується належними та допустимими доказами.

Абзацом 4 частини 1 ст. 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» передбачено, що Замовник повинен відмінити торги у випадку встановлення факту змови учасників.

Пунктом 11 ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлено, що змова - це домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника.

Відповідно до ч. 1 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо: учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього закону; не- погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону; пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Таким чином, під час проведення Торгів 1 та 2, змови учасників - позивачів у справі - виявлено не було, підстав для відхилення конкурсних пропозицій не було, що підтверджується укладанням договорів поставки з переможцем Торгів 1 та Торгів 2 ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ»

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі Закон) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Згідно з ст. 5 Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції ( ч.1 ст. 6 Закону)

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

За порушення, передбачені п. 1 ст. 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підпунктом 8.3 п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України розяснено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо. При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини, судова колегія зазначає, що сама лише схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів у ході проведення цих торгів, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних торгів.

Крім того, чинне законодавство не містить заборони щодо залучення до збирання необхідних довідок інших осіб, та це саме по собі ще не свідчить беззаперечно про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства, оскільки відповідно до статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагентів.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду Одеської області про те, що дії позивачів не є порушенням конкурентного законодавства, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, а оспорюване рішення №13-р/к від 29.06.2017 року є недійсним та підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283

ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 13.10.2017 у справі № 916/1815/17 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України

Повний текст постанови складено 29.01.2018.

Головуючий суддя Л.О. Будішевська

Суддя М.А. Мишкіна

Суддя Т.А. Величко