ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/500/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Будішевської Л.О.,

суддів: Таран С.В., Бєляновського В.В.

при секретарі судового засідання: Белянкіній Г.Є.

за участю представників учасників справи:

від позивача ОСОБА_1,

від відповідача ОСОБА_2,

від третьої особи не зявився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Одеської області, ухваленого 15.05.2017 о 16:00 год.; суддя Оборотова О.Ю.; м. Одеса; повний текст складено 22.05.2017

у справі № 916/500/17

за позовом Приватного підприємства «Ремерцентр»

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Реставратор 1946»

про скасування рішення Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

ВСТАНОВИВ:

В лютому 2017 року Приватне підприємство «Ремерцентр» (далі ПП «Ремерцентр») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 76-р/к від 27.12.2016 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

27.12.2016 Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 76-р/к (далі рішення АМК) на підставі якого ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» (далі учасники) визнано винними у вчинені порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, що кваліфікуються за п. 4, ч. 2, ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Вказане рішення АМК мотивоване істотною схожістю в оформленні документів конкурсних торгів, але в спірному рішенні не зазначено жодних доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) субєкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції при здійснені конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, не досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) субєкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, що є обовязковим для встановлення факту обмеження конкуренції та узгодженості дій. Будь-яке співпадання в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку не мало правового значення, оскільки відповідають вимогам замовника, визначеним положеннями Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Крім того, в спірному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, повязаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозиції, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

Позивач зазначив, що прийняте рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 76-р/к від 27.12.2016 порушує права та законні інтереси ПП «Ремерцентр», оскільки передбачає застосування до нього певних санкцій, штрафу, встановлених абз. 2, ч. 2, ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та ч. 1, 2 ст. 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

У відзиві на позовну заяву, відповідач зазначив про її необґрунтованість та безпідставність, оскільки рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 76-р/к від 27.12.2016 прийнято правомірно та відповідно до положень Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Аналіз документів, що були надані ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» при проведенні у 2011-2013 роках 9 процедур закупівлі свідчить про те, що учасники погодили свої дії під час проведення процедур відкритих торгів, а саме: надання зазначеними учасниками тендеру пропозицій однакового зовнішнього вигляду та оформлення з однаковими граматичними і стилістичними помилками, надання довідок за послідовними номерами, що не може бути випадковістю. Невипадкова схожість наданих документів свідчить, що вони готувались одним виконавцем для обох субєктів господарювання або учасниками з обміном інформації між ними.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 20.03.2017 залучено до участі у справі ТОВ «Реставратор-1946», як третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

В письмових поясненнях ТОВ «Реставратор-1964» підтримало позовну заяву ПП «Ремерцентр» в повному обсязі, просило спірне рішення АМК визнати протиправним та скасувати.

Рішенням господарського суду Одеської області від 15.05.2017 позов ПП «Ремерценрт» задоволено повністю, визнано протиправним (недійсним) та скасовано рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2016 року №76-р/к Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, стягнуто з відповідача на користь позивача 1600 грн. витрат по сплаті судового збору.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване наступним.

Під час проведення торгів, всупереч ст. 30 закону України «Про здійснення державних закупівель» не було виявлено змови учасників.

В рішенні АМК не зазначено жодних доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) субєкта господарювання на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, не досліджено динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, що є обов'язковим для встановлення факту обмеження конкуренції та узгодженості дій.

Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України послалося виключно на зовнішні ознаки в оформленні документів, які не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Господарський суд дійшов висновку, що певна схожість в оформленні учасниками торгів конкурсної документації, за відсутності будь-якої вказівки про дослідження територіальним відділенням АМК обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, необґрунтованого підвищення чи заниження цін, обставин і мотивів обрання переможця торгів, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих торгів не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів. Виходячи з цього, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Господарський суд зазначив, що дії позивача не є порушенням конкурентного законодавства, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, а оспорюване рішення №76-р/к від 27.12.2016 року є недійсним та підлягає скасуванню.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, відповідач звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, яка ухвалою суду від 30.06.2017 прийнята до провадження із призначенням її до розгляду в судовому засіданні.

Апеляційна скарга Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України мотивована наступним.

Суд помилково ототожнює поняття змова, як підставу для відміни конкурсних торгів, з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, які вчиняють субєкти господарювання, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Наявність або відсутність підстав, передбачених ст. 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» не впливає на кваліфікацію порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Пропозиції конкурсних торгів обох учасників (ТОВ «Реставратор-1946» та ПП «Ремерцентр») повинні відрізнятись одна від іншої, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, субєктивні підходи до підготовки пропозицій конкурсних торгів.

Проте, проаналізувавши пропозиції конкурсних торгів, що були надані ТОВ «Реставратор-1946» та ПП «Ремерцентр» відповідачем встановлені ряд доказів, які підтверджують антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів, а саме:

- інформаційні довідки з ЄДРПОУ, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство та довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів були отримані на підставі довіреностей ТОВ Реставратор 1946 та ПП Ремерцентр однією фізичною особою ОСОБА_3

- обидва учасника у своїх запитах на одержання відомостей оперативно довідникової картотеки однаково зазначають один контактний номер тел.: 787-01-68;

- відповідно до Статуту (нова редакція від 06.11.2007 р.) ТОВ Реставратор 1946, засновником є ОСОБА_4, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1. Відповідно до Статуту ПП Ремерцентр та Свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи, його місцезнаходженням є м. Одеса, вул. Пастера, 64. Згідно договору оренди № 14П-221 від 03.09.2012, укладеного ТОВ Реставратор 1946 з ПП «Будрембізнес», місцезнаходженням останнього також є м. Одеса, вул. Пастера, 64;

- у складі пропозиції конкурсних торгів учасниками були надані наступні довідки та документи, які видані банківськими та іншими державними установами в один день за послідовними номерами, на бланках за послідовними номерами, однієї серії: довідки про відсутність заборгованості за кредитами, довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів, довідки з Єдиної бази про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство Головного управління юстиції Одеської області, довідки Управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУМВС України в Одеській області про те, що представники учасників не обліковуються засудженими за кримінальними справами та не перебувають у розшуку, свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ, виписки з ЄДРПОУ.

Також, апелянт послався на те, що в деяких випадках заяви та запити для отримання вищезазначених документів були надані з однаковим оформленням, однаковим змістом та ідентичними граматичними й стилістичними помилками, а також сформовані від однієї дати та надійшли на адресу вказаних установ в один день.

Відповідач, здійснивши аналіз наданих учасниками торгів документів, встановив, що дані обставини мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, одночасна підготовка та отримання однією фізичною особою документів у державних та банківських установах, використання одного телефонного номеру, що не може пояснюватись випадковим збігом за умови дійсного змагання субєктів господарювання під час участі у процедурах закупівель.

У відзиві на апеляційну скаргу ПП «Ремерцентр» зазначив про її необґрунтованість та безпідставність, просило рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.

В судове засідання 23.01.2017 зявились представники позивача та відповідача.

Уповноважений представник ТОВ «Реставратор-1946» в судове засідання не зявився, про день, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином.

Представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, рішення місцевого господарського суду без мін.

Представник відповідача просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду Одеської області від 15.05.2017 скасувати, у задоволенні позовних вимог ПП «Ремерцентр» відмовити в повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників позивача та відповідача, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Одеським обласним центром зайнятості Державного центру зайнятості Міністерства соціальної політики України та Біляївською міською радою Одеської області у 2011-2013 роках були проведені процедури закупівель, а саме:

- оголошення № 066737 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель №13/7 (756/7) від 15.02.2013 р. по предмету закупівлі реконструкція будівлі Болградського районного центру зайнятості Одеської області;

- оголошення № 023445 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі будівництво районного центру зайнятості в смт. Красні Окни Одеської області; - оголошення № 032776 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель №43 (489) від 11.04.2011 по предмету закупівлі будівництво районного центру зайнятості в м. Арциз Одеської області;

- оголошення № 023469 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі будівництво міського центру зайнятості в м. Южне Одеської області;

- оголошення № 023431 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі будівництво районного центру зайнятості в смт. Велика Михайлівка Одеської області;

- оголошення № 023415 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі будівництво міськрайонного центру зайнятості в м. Білгород-Дністровський Одеської області;

- оголошення №023399 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі реконструкція будівлі районного центру зайнятості в смт. Овідіополь Одеської області;

- оголошення № 023462 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі будівництво районного центру зайнятості в смт. Фрунзівка Одеської області;

- оголошення №153953 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель №102 (548/2) від 26.08.2011 р. по предмету закупівлі реконструкція системи водовідведення та очистка господарсько-побутових стоків в м. Біляївка Одеської області.

З метою здійснення державного контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні процедур державних закупівель Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України були направлені до Одеського обласного центру зайнятості Державного центру зайнятості Міністерства соціальної політики України та Біляївської міської ради Одеської області вимоги про надання документації конкурсних торгів по вищевказаним процедурам закупівель:

- «реконструкція будівлі Белградського районного центру зайнятості Одеської області»;

- «будівництво районного центру зайнятості в смт. Красні Окна Одеської області»;

- «будівництво районного центру зайнятості в м. Арциз Одеської області»;

- «будівництво міського центру зайнятості в м. Южне Одеської області»;

- «будівництво районного центру зайнятості в смт. Велика Михайлівка Одеської області»;

- «будівництво міськрайонного центру зайнятості в м. Білгород-Дністровський Одеської області»;

- «реконструкція будівлі районного центру зайнятості в смт. Овідіополь Одеської області»;

- «будівництво районного центру зайнятості в смт. Фрунзівка Одеської області»;

- «реконструкція системи водовідведення та очистка господарсько-побутових стоків в м. Біляївка Одеської області».

На підставі розпоряджень від 22.08.2013 № 167-р, № 168-р, № 169-р, № 170-р, № 171-р, № 171-р, № 172-р, № 173-р, № 174-р, № 175-р адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розпочато розгляд справ за ознаками порушень ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

27.12.2016 адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 20-26.13/74-14/8-14/9-14/10-14/11-14/12-14/13-14/14-14/15-14/16-14 прийнято рішення № 76-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ «Реставратор-1946» та ПП «Ремерцентр» та накладення штрафу», яким:

- визнано, що ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: реконструкція будівлі Болградського районного центру зайнятості Одеської області (оголошення №066737 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель №13/7 (756/7) від 15.02.2013 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП Ремерцентр у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ Реставратор-1946 у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: будівництво районного центру зайнятості в смт. Красні Окни Одеської області (оголошення №023445 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП Ремерцентр у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ Реставратор-1946 у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: будівництво районного центру зайнятості в м. Арциз Одеської області (оголошення № 032776 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель №43 (489) від 11.04.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП Ремерцентр у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ Реставратор-1946 у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: будівництво районного центру зайнятості в м. Южне Одеської області (оголошення №023469 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП Ремерцентр у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ Реставратор-1946 у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: будівництво районного центру зайнятості в смт. Велика Михайлівка Одеської області (оголошення №023431 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП Ремерцентр у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ Реставратор-1946 у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: будівництво районного центру зайнятості в м. Білгород-Дністровський Одеської області (оголошення №023415 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП Ремерцентр у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ Реставратор-1946 у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: будівництво районного центру зайнятості в смт. Овідіополь Одеської області (оголошення №023399 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП «Ремерцентр» у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ «Реставратор-1946» у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: будівництво районного центру зайнятості в смт. Фрунзівка Одеської області (оголошення №023462 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП «Ремерцентр» у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ Реставратор-1946 у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: реконструкція системи водовідведення та очистка господарсько-побутових стоків в м. Біляївка Одеської області (оголошення №153953 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель № 102 (548/2) від 26.08.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП Ремерцентр у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ «Реставратор-1946» у розмірі 39800,00 грн.

Вищезазначене рішення Антимонопольного комітету України мотивоване наступним.

Документи, які були подані ПП "Ремерцетр" та ТОВ "Реставратор-1946" у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які не можуть бути випадковими, а саме:

1. Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство та довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів були отримані на підставі довіреностей ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" однією фізичною особою - ОСОБА_3.

2. Обидва учасника у своїх запитах на одержання відомостей оперативно-довідникової картотеки однаково зазначають один контактний телефонний номер: 787-01-68. За інформацією ТОВ "Інтернаціональні телекомунікації" наданою листом № 4822021 від 23.09.2013 року повідомило, що телефонний номер у період з 30.06.2005 року до 11.04.2011 року на підставі абонентського договору № 2773 був закріплений за ТОВ "Інкор-Буд". При цьому зазначено, що відповідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань отриманого Територіальним відділенням на запит від 08.02.2016 року № станом на 11.04.2011 року у переліку засновників (учасників) юридичної особи ТОВ "ТТ-Буд" (код ЄДРПОУ - 36042705) зазначається ТОВ "ІНКОР-ГРУП". Водночас, згідно з Статутом (нова редакція від 30 квітня 2010 року), ТОВ "ІНКОР-ГРУП" є засновником (учасником) ПП "Ремерцентр".

3. Відповідно до Статуту (нова редакція від 06 листопада 2007 року) ТОВ "Реставратор-1946", засновником товариства є ОСОБА_4 (паспорт серія НА 003547 виданий Камянець-Подільським МВ УМВС України в Хмельницькій області 22.06.1995 року), який мешкає за адресою: АДРЕСА_2. Відповідно до Статуту (нова редакція від 30.04.2010 року) ПП "Ремерцентр" та свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи (ОСОБА_4 А00 № 257566) місцезнаходження підприємства визначено за адресою: м. Одеса, вулиця Пастера, будинок 64. В той же час, у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Реставратор-1946" надано договір оренди № 14П-221 від 03.09.2012 року, укладений з ПП "Будрембізнес" (), місцезнаходження якого зазначається також за адресою: АДРЕСА_3.

4. У складі пропозиції конкурсних торгів учасниками були надані наступні довідки та документи, які видані банківськими та іншими державними установами в один день, за послідовними/наступними вихідними номерами, на бланках за послідовними номерами, однієї серії: - довідки про відсутність заборгованості за кредитами; - довідки щодо відсутності заборгованості з податків і зборів; - довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство Головного управління юстиції в Одеській області; - довідки Управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУМВС України в Одеській області про те, що представники учасників не значаться засудженими за кримінальним справами та не перебувають в розшуку; - свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість; - виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Також в деяких випадках заяви та запити для отримання вищезазначених документів були надані з однаковим оформленням, однаковим змістом, сформовані від однієї дати та надійшли на адресу вказаних установ в один день.

5. Обома учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів було надано низку копій документів, засвідчених з оригіналів документів приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5.

6. Замовником визначено лише зміст інформації, яка повинна бути зазначена у довідці що містить відомості про підприємство, відтак учасники процедури закупівлі повинні були самостійно, на власний розсуд та власні вподобання оформити довідку, що виключає наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні. Довідки, які містять відомості про підприємство мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, зокрема, обома учасниками однаково змінена послідовність викладеної інформації.

7. Для підтвердження відповідності пропозицій кваліфікаційним критеріям, які визначені статтями 16, 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" учасники повинні надати довідку, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання зазначених робіт за формою, встановленою у додатку 1 документації конкурсних торгів замовника. Однак, надані ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" у складі пропозицій конкурсних торгів вищезазначені довідки однаково відрізняються від встановленої форми замовника та мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, що не може пояснюватися випадковим збігом.

8. У довідці ТОВ "Реставратор-1946" про наявність, кваліфікація та досвід основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) серед переліку співробітників зазначається ОСОБА_6 на посаді інженера будівельника. Водночас, у довідці ПП "Ремерцентр" про наявність спеціалістів зайнятих в галузі будівництва серед переліку співробітників також, зазначається ОСОБА_6 на посаді виконавець робіт. Територіальним відділенням до управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Одеси було направлено запит від 13.08.2013 року № 4468-02/2013 щодо надання інформації чи звітували ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" по співробітнику ОСОБА_6 У відповіді управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Одеси, яка надійшла листом від 22.08.2013 року №13735/09 (вх. № 4633/2013 від 29.08.2013 року), повідомило, що страхувальник ПП "Ремерцентр" за період з 2011 року по теперішній час надає звітність та відомості про нараховану заробітну плату особисто по співробітнику ОСОБА_6 Також у відповіді зазначається, що страхувальником ТОВ "Реставратор-1946" було надано відомості про нараховану заробітну плату особисто по співробітнику ОСОБА_6 за період 09-12 місяців 2011 року.

9. У формі № 2 "Звіт про фінансові результати" за 2010 рік ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" у графі головний бухгалтер прописано схожим почерком "не предусмотрен" - мова оригіналу.

10. Пропозиції конкурсних торгів обидва учасника подають в одні дні з незначною різницею у часі. Виявлені схожості в оформлені документів, одночасна підготовка та отримання учасниками документів у державних та банківських установах не може пояснюватися випадковим збігом за умови дійсного змагання субєктів господарювання під час участі у процедурі закупівлі та якщо кожен з субєктів господарювання самостійно готував свою пропозицію, свідчить, що між ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" відбувався обмін інформацією.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі Закон) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Згідно з ст. 5 Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції ( ч.1 ст. 6 Закону)

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

За порушення, передбачені п. 1 ст. 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підпунктом 8.3 п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України розяснено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо. При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Як вже зазначалось раніше, апеляційна скарга відповідача мотивована схожістю оформлення документів учасників конкурсних торгів (ПП Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946"); одночасним отриманням ними необхідних для участі у конкурсних торгах довідок та інших документів; здійсненням підготовки конкурсних документів однією особою та обміну інформацією між учасниками конкурсних торгів.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду не погоджується з доводами апеляційної скарги Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Судова колегія зазначає, що сама лише схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів у ході проведення цих торгів, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних торгів.

Крім того, чинне законодавство не містить заборони щодо залучення до збирання необхідних довідок інших осіб, та це саме по собі ще не свідчить беззаперечно про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства, оскільки відповідно до статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагентів.

Спірне рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 76-р/к від 27.12.2016 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» вже було оскаржене ТОВ «Реставратор-1946».

Рішенням господарського суду Одеської області від 19.04.2017, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 11.07.2017 у справі № 916/505/17 відмовлено у задоволенні позову ТОВ «Реставратор-1946» до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ПП «Ремерцентр» про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 76-р/к від 27.12.2016 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Постановою Вищого господарського суду України від 14.12.2017 рішення господарського суду Одеської області від 19.04.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 11.07.2017 у справі № 916/505/17 скасовано.

Суд касаційної інстанції, розглядаючи справу № 916/505/17, дійшов висновку, зокрема, про те, що судами попередніх інстанцій не обґрунтовано, яким чином такі обставини могли вплинути на спотворення торгів.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду Одеської області у справі № 916/500/17 про те, що Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не доведено, що дії позивача є порушенням конкурентного законодавства, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, а відтак оспорюване рішення №76-р/к від 27.12.2016 року є недійсним та підлягає скасуванню.

При цьому, слід зазначити, що місцевий господарський суд, прийнявши рішення про задоволення позовних вимог та повністю скасувавши рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №76-р/к від 27.12.2016 не звернув уваги на те, що оскаржуване рішення стосувалося двох суб'єктів господарювання - ПП «Ремерцентр», який є позивачем у даній справі та ТОВ «Реставратор-1946»- третя особа, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача.

За наведених обставин у місцевого господарського суду не було правових підстав для визнання недійсним оспорюваного позивачем рішення у тій частині, яка не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Відповідно до ст. 277 ГПК України, порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи повноваження суду апеляційної інстанції, а також те, що місцевий господарський суд правильно встановив фактичні обставини у справі, проте невірно застосував норму процесуального права, що призвело до помилкового задоволення позову в повному обсязі, рішення місцевого господарського суду підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-283 ГПК України,

Одеський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Одеської області від 15.05.2017 змінити, виклавши п. 1 та п. 2 його резолютивної частини в наступній редакції:

« 1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2016 № 76-р/к в частині, що стосується Приватного підприємства «Ремерцентр». »

3. В іншій частині рішення залишити без змін.

4. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України

Повний текст постанови складено 29.01.2018.

Головуючий суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран

Суддя В.В. Бєляновський