ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2018 року Справа № 916/2235/17
м.Одеса, проспект Шевченка,29

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Таран С.В.

при секретарі судового засідання Станковій І.М.

за участю представників сторін:

від Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради ОСОБА_1 за довіреністю;

від ТОВ «Чайка» - ОСОБА_2 за довіреністю, адвокат.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради

на рішення господарського суду Одеської області від 17 листопада 2017 року

у справі №916/2235/17

за позовом Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Чайка»

про розірвання договору оренди

суддя суду першої інстанції: ОСОБА_3

час і місце ухвалення рішення: 17.11.2017р. о 14.15год, м.Одеса, господарський суд Одеської області, зала судових засідань №3,

повний текст рішення складений 22.11.2017р.

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 01.02.2018р. згідно ст.240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

13.09.2017р. Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради (надалі позивач, Управління) звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Чайка» (надалі відповідач, ТОВ «Чайка»), в якому просило суд розірвати договір оренди берегозахисної споруди № 100-ор від 26.04.2010р., укладений між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради (Орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чайка» (Орендар) щодо берегозахисної споруди у вигляді ділянки штучного піщаного, в районі 10-ї станції ОСОБА_4, між траверсами №6 та №6а, загальною площею 3000кв.м.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив наступне. 26.04.2010р. між сторонами був укладений вищезазначений договір; під час обстеження 28.08.2017р. працівниками Управління штучного піщаного пляжу виявлено порушення умов Договору від 26.04.2010р. та Правил устаткування та експлуатації пляжів м.Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради №1133-V від 05.04.2007р., яке виразилось у встановленні відповідачем тимчасових споруд торгових павільйонів, водних атракціонів без узгодження з Орендодавцем та неузгодженні схеми дислокації розташування тимчасових споруд; незабезпеченні 30% вільної території від надання платних послуг. Крім того, ТОВ «Чайка» використовувало обєкт оренди та надавало послуги пляжного сервісу без паспорту на відкриття і функціонування пляжу. Більш того, Орендар самовільно зайняв територію пляжу площею значно більшою, ніж передбачено договором оренди, на якій розмістив пляжний інвентар з метою ведення комерційної діяльності, що було виявлено під час промірів сусідньої території штучного пляжу для передачі її в оренду.

З посиланням на норми ст.ст.651,783 ЦК України, ст.26 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» позивач просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

09.10.2017р та 06.11.2017. відповідач подав суду першої інстанції заперечення на позовну заяву, в яких просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, вказуючи на оформлення належним чином необхідних документів для експлуатації пляжу, зокрема Паспорту пляжу, Схеми розміщення тимчасових споруд, проведення необхідних обстежень відповідно до Правил устаткування та експлуатації пляжів м.Одеси. Також вказував на надання позивачу схеми розміщення тимчасових споруд та шезлонгів, отримання відповідачем вказаної схеми, відсутність протягом 5-ти місяців будь-якої відповіді позивача, внаслідок чого відповідач вважав схему погодженою за принципом мовчазної згоди як це передбачено ЗУ «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», встановлення 30% території вільної від надання платних послуг, відсутність доказового значення фотофіксації, створення постів рятувальника та медичної допомоги, вільне тлумачення позивачем істотного порушення договору.

02.11.2017р. Управління подало місцевому господарському суду додаткові письмові пояснення з урахуванням відзиву відповідача.

Рішенням господарського суду Одеської області від 17.11.2017р. (суддя Волков Р.В.) у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду обґрунтовано посиланням на норми ст.ст.15, 16, 11 (ч.ч.1,2), п.1 ст.202, ст.ст.626, 629, 529 ЦК України та вмотивовано наступним. Позивач обґрунтував свою позицію доданими до позовної заяви копіями приписів від 04.05.2016р., 16.06.2016р., 29.06.2016р., 15.08.2017р., копією акту про обстеження берегозахисної споруди у вигляді ділянки штучного пляжу від 28.08.2017 та матеріалами фотофіксації. Інших доказів у розумінні ст.32 ГПК України, на підставі яких можливо було б встановити наявність підстав для розірвання договору позивачем суду не надано. Вказані приписи позивача містять посилання на встановлення відповідачем тимчасових споруд у вигляді деревяного настилу, торгівельних павільйонів, атракціонів та барних стоїк без узгодження орендодавця, не оформлення паспорту пляжу, не забезпечення 30% вільної території з зазначенням що вказані дії є порушенням умов договору та Правил. Проте лише припис від 15.08.2017р. містить відмітку про фактичне отримання відповідачем, решта приписів містить лише зазначення прізвища особи якій нібито вручено припис без її підпису, зазначення дати, посади. Щодо матеріалів фотофіксації, то суд не може прийняти їх в якості належного доказу по справі, оскільки з них не вбачається коли саме, де, та за яких обставин вони виконані. Крім того, з наданих фотографій частини пляжу не можливо встановити яким чином вони можуть підтвердити доводи позивача щодо позовних вимог. В акті від 28.08.2017р. в якості порушення зазначено відсутність 30-ти відсоткової зони для надання безкоштовних послуг відпочиваючим. Наведені доводи позивача щодо наявності підстав для розірвання договору спростовуються наданими відповідачем до матерів справи копіями документів, а саме: паспорт подвійної частини пляжу; план-схему водолазного обстеження дна акваторії пляжу ТОВ "ЧАЙКА" між траверсами № 6 та 6а площа 3650 м. кв., акт водолазного обстеження дна акваторії пляжу ТОВ "ЧАЙКА";акт усунення перешкод з дна акваторії пляжу ТОВ "ЧАЙКА"; паспорт пляжу № 017.1 від 29.06.2017р.; лист від 31.03.2017р. вихід. №6; лист від 06.04.2017р. вихід. №7 про погодження схеми розміщення тимчасових споруд та шезлонгів; висновок спеціальної комісії з перевірки готовності пляжів міста ОСОБА_2 до роботи у курортний період 2015р. акт санітарно-епідеміологічного обстеження обєкта від 07.06.2017р.; схему розташування тимчасових споруд. 06.04.2017р. відповідачем на адресу позивача був направлений супровідний лист від вихід. №7 з схемою дислокації розміщення тимчасових споруд та шезлонгів. Вказаний лист позивач отримав 06.04.2017р., про що свідчить штамп Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради. Проте, протягом ніж 5 місяців від позивача не надходило відповіді на вказаний лист, тому відповідач вважав вказану схему як погоджену позивачем за принципом мовчазної згоди, термін якої міститься в ст.1 Законом України „Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності №2806-15 принцип мовчазної згоди це принцип, згідно з яким суб'єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено. З огляду на вказане, посилання позивача щодо невиконання умов договору (відсутність рятувального та медичного постів, не обстеження пляжів уповноваженими органами на предмет їх безпеки та санітарного стану) не обґрунтовані належними доказами. Відповідно до ст.651 ЦК України визначено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Договором такі випадки встановлено у п.5.2.3, а саме: неперерахування Орендарем орендної плати протягом 2-х місяців; ухилення Орендаря від виконання приписів Орендодавця, щодо утримання майна у належному технічному стані; невиконання цілком або частково умов пунктів 4.1.1, 4.1.4, 4.1.5, 4.1.6, 4.1.7, 4.1.9, 4.1.10, 4.1.12, 4.1.14; порушення Правил обладнання та експлуатації пляжів міста ОСОБА_2; невикористання майна, або його використання не за цільовим призначенням. За таких обставин суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Не погодившись з рішенням суду від 17.11.2017р., Управління звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначив, що рішення підлягає скасуванню з наступних підстав:

- судом залишено поза увагою той факт, що порядок організації відпочинку на водних обєктах врегульований нормативними актами, які містять чіткі імперативні вимоги до господарської діяльності субєктів підприємницької діяльності, що експлуатують пляжі: розпорядження Президента України від 14.07.2001р. №190 «Про невідкладні заходи щодо запобігання загибелі людей на водних обєктах»; наказ Міністерства внутрішніх справ № 301 від 10.04.2017 року «Про затвердження Правил охорони життя людей на водних обєктах України»;

- акцентувавши увагу на наданих відповідачем актах щодо водолазного обстеження, санітарно-епідеміологічного обстеження, усунення перешкод з дна акваторії пляжу, суд не врахував фактичне невиконання орендарем суттєвих умов договору та розпорядження Одеського міського голови № 227 від 28.03.2017 року «Про заходи з підготовки пляжів міста ОСОБА_2 до роботи в період курортного сезону 2017 року та забезпечення вільного доступу на їх територію» і Правил устаткування та експлуатації пляжів м. Одеси, які затверджено рішенням Одеської міської ради від 05.04.2007 №1133-V, порушення яких є істотним, оскільки створює загрозу здоровю та життю відпочиваючих$

- відповідачем не виконано умови, передбачені п. 1.4. Розпорядження; п. 4.1.12. Договору та п.п. З.7.; 3.11. Правил, а саме його обовязок по встановленню на орендованому пляжі сезонного (з 01 травня по 01 жовтня) обладнаного медичного пункту, відсутність фактичного обслуговування медичним персоналом, відсутність фактичного забезпечення за рахунок орендаря усіма необхідними медикаментами для надання першої медичної допомоги та не оформлення паспорту на відкриття і функціонування пляжу до початку курортного сезону (01 травня);

- у порушення вказаних пунктів Договору, Правил та Розпорядження орендар так і не отримав паспорт на відкриття і функціонування пляжу, не облаштував медпункт та не розробив схему до теперішнього часу;

- порушення відповідачем перелічених пунктів Договору, Правил та Розпорядження підтверджено приписами від 04.05.2016; 16.06.2016; 29.06.2016 та 15.08.2017, які вручалися Управлінням Орендарю з вимогою усунення виявлених порушень; актом обстеження обєкту оренди - штучного піщаного пляжу від 28.08.2017, яким встановлено, що орендарем не забезпечено 30 % вільної території від надання платних послуг;

- судом не надано оцінку положенню пункту 6.1. Правил, якими власник орендованого майна визначив, що неналежне утримання пляжів та порушення вимог з їх обладнання, є безспірною підставою для дострокового розірвання договору оренди берегозахисної споруди;

- не можна погодитись з висновком суду щодо відсутності ознак істотності в допущених орендарем порушеннях, оскільки судом не враховано те, що згідно п. 1 ст. 638 ЦК України істотними є умови вказаного договору, які визначені законом як істотні, а також щодо яких сторони досягли згоди;

- судом не враховано положення ст. 773 ЦК України, якою визначено, що наймач зобовязаний користуватися річчю відповідно до її призначення та умов договору. Якщо наймач користується річчю, переданою йому у найм, не за її призначенням або з порушенням умов договору найму, наймодавець має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 11.12.2017р прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її розгляд у судовому засіданні 23.01.2018р.

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017р. N2147-VIII (який набрав чинності 15.12.2017р.) Господарський процесуальний кодекс України викладено у новій редакції.

Пунктом 9 частини 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України №2147- VIII від 03.10.2017р. установлено, що зміни до цього Кодексу вводяться в дію з урахуванням таких особливостей: справи у судах апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.01.2018р. розпочато апеляційний розгляд справи №916/2235/17 по суті за правилами спрощеного позовного провадження з відкриття першого судового засідання 23.01.2018р.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення.

Відповідно до ст.269 ГПК України (в редакції Закону України №2147- VIII від 03.10.2017р.) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази стосовно фактів, наведених скаржником, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення скарги виходячи із наступного.

Судом першої інстанції встановлено, підтверджено при апеляційному розгляді справи та не оспорюється учасниками справи, що 26.04.2010р. між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради (Орендодавець, позивач) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Чайка» (Орендар, відповідач) було укладено договір оренди берегозахисної споруди № 100-ор відповідно до п. 1.1. якого Орендодавець передав, а Орендар прийняв в термінове платне користування берегозахисну споруду другої черги ПЗС у вигляді ділянки штучного піщаного пляжу «Чайка», між траверсами № 6 та № 6-а, загальною площею 3000,0м2. Місцезнаходження споруди: м. Одеса, узбережжя Чорного моря, громадський пляж «Чайка», відповідно до схеми, що є невідємною частиною даного договору (додаток 1), вартість якої визначена незалежною оцінкою та відповідно до акту оцінки (додаток 2) складає 665 515,00грн. Цільове використання обєкта оренди: надання громадянам платних послуг оздоровчо-пляжного сервісу підвищеної якості.

Відповідно до п. 3.1 Договору № 100-ор орендна плата визначається на підставі ст. 19 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», постанови КМУ від 04.10.1995р. № 786 «Про Методику розрахунку і порядок використання плати за оренду державного майна» і складає за перший місяць оренди 8393,93грн., у тому числі з ПДВ 10072,56грн. Розрахунок орендної плати додається до даного Договору (додаток 4). Нарахування ПДВ на суму орендної плати здійснюється в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до умов, передбачених договором № 100-ор, орендар зобовязаний:

- використовувати орендоване майно відповідно до його призначення й умов даного договору, а також Правил устаткування та експлуатації пляжів м. Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради (п. 4.1.1. договору);

- вчасно і в повному обсязі платити орендну плату й податок на додану вартість (п. 4.1.2. договору);

- забезпечити протягом всього терміну оренди схоронність орендованого майна, запобігати техногенному погіршенню його стану і берегозахисних властивостей, усувати випадки несанкціонованого орендодавцем вивозу (переміщенню) піску, або його розкраданню (п. 4.13. договору);

- здійснювати за рахунок власних коштів, у терміни і в обсягах, зазначених Приписами Орендодавця, ремонтно-відновлювані і профілактичні роботи з метою підтримки берегозахисних функцій пляжу, якщо такі погіршилися в результаті порушень при експлуатації, або техногенних процесів (п. 4.1.4. договору);

- протягом місяця після укладання даного Договору, застрахувати орендоване майно не менше ніж на його балансову вартість на користь Орендодавця, у порядку визначеному законодавством. Ризики випадкового руйнування або неприпустимого погіршення експлуатаційних параметрів обєкта оренди визначаються договором страхування з обовязковим включенням до умов договору технічних рекомендацій Орендодавця (п. 4.1.5. договору);

- не змінювати цільового використання орендованого майна, визначеного пунктом 1.1. даного договору та не передавати орендоване майно в суборенду іншим особам до одержання згоди Орендодавця (п.4.1.6. договору);

- не встановлювати огородження або інші споруди, які перешкоджають вільному входові на пляж. В ході усього терміну користування штучним пляжем суворо дотримуватися вимог діючого законодавства про вільне водокористування всіма громадянами. Одержання плати з відпочиваючих на пляжі можливо тільки за конкретні послуги розважально-пляжного сервісу. Надавати безкоштовно звичайні послуги пляжного сервісу окремим категоріям громадян, перелік яких установлюється рішеннями виконавчих органів Одеської міської ради і чинним законодавством (п. 4.1.7. договору);

- здійснювати поліпшення орендованого майна, що впливають на зміну його вартості, тільки після підписання Сторонами додаткової угоди до Договору, яка обґрунтована проектно-кошторисною документацією, погодженою з Орендодавцем (п. 4.1.8. договору);

- не перешкоджати проведенню робіт Орендодавцем із технічного обстеження орендованого майна (п. 4.1.9. договору);

- дотримуватися вимог законодавства, будівельних норм, рішень органів місцевого самоврядування щодо використання берегозахисних споруд та уникати дій, які можуть шкідливо вплинути на їх протизсувні властивості, що включає будівництво будь-яких капітальних обєктів. Не здійснювати на капітальних берегозахисних спорудах (траверсах, підпірних стінках, стабілізованих схилах, інших спорудах) та орендованій ділянці штучного пляжу будівництво, реконструкцію або будь-які будівельні роботи, у т.ч. і підготовчі, до одержання й передачі Орендодавцеві повністю оформленої та узгодженої дозвільної документації, а також отримання у встановленому порядку дозволу на проведення зазначених робіт (п. 4.1.10. договору);

- установлювати й розміщувати сезонні обєкти торгівлі, відпочинку, розваг і побутового обслуговування, після одержання згоди Орендодавця, та оформлення дозвільної документації у відповідних виконавчих органах Одеської міської ради (п. 4.1.11. договору);

- за рахунок власних коштів обладнати сезонні (з 01 травня по 01 жовтня включно) пункт медичної допомоги та рятувальний пост, відповідно до розпорядження міського голови № 1179-01р. від 22.09.03р. «Про створення міської системи рятування людей на воді», включаючи навчання штату рятувальників відповідно до вимог Правил устаткування та експлуатації пляжів м. Одеси, або укласти відповідний договір з міською рятувальною службою (п. 4.1.12. договору);

- у випадку дострокового припинення Договору повернути Орендодавцеві орендоване майно за актом приймання-передачі в належному технічному стані, не гіршому ніж на момент передачі його в оренду і відшкодувати Орендодавцеві збитки у випадку погіршення стану майна або втрати (повної, часткової) з вини Орендаря (п. 4.1.13. договору);

- утримувати ділянку штучного пляжу у технічному стані, який гарантує виконання берегозахисних функцій та протягом всього строку оренди виконувати за рахунок власних коштів: ремонтно-профілактичні роботи, що утримують пляжну смугу від розмивів, і інших неприпустимих експлуатаційних погіршень; при технічній необхідності, зробити поповнення пляжу піском, приймати інші заходи щодо ремонту берегозахисної споруди - у терміни й обсягах, встановлених орендодавцем, у Приписах.

Права та обовязки Орендодавця визначені в 5 розділі договору № 100-ор, а саме:

- передати Орендареві в орендне користування штучний пляж, відповідно до умов Договору за актом приймання-передачі майна, який є додатком до Договору; (п. 5.1.1. договору);

- не робити дій, які б перешкоджали Орендареві користуватися орендованим майном на умовах даного договору (п. 5.1.2. договору);

- контролювати наявність, стан, цільове використання й ефективність використання майна, переданого в оренду (п. 5.2.1. договору);

- виступати з ініціативою про внесення змін у даний Договір або його розірвання у випадку погіршення стану майна, внаслідок невиконання або неналежного виконання умов даного Договору з боку Орендаря (п. 5.2.2. договору);

- вимагати дострокового розірвання договору у випадках: неперерахування Орендарем орендної плати протягом 2-х місяців; ухилення Орендаря від виконання Приписів Орендодавця щодо утримання майна у належному стані; невиконання цілком або частково умов п.п. 4.1.1., 4.1.4. 4.1.7., 4.1.9., 4.1.10., 4.1.12., 4.1.14.; порушення Правил обладнання та експлуатації пляжів міста ОСОБА_2; невикористання майна, або його використання пляжу не за цільовим призначенням (п. 5.2.3. договору).

Відповідно до п. 6.1. договору № 100-ор за невиконання або неналежне виконання зобовязань за цим Договором сторони несуть відповідальність згідно з діючим законодавством України, розпорядчими документами Одеської міської ради та її виконавчого комітету.

Згідно п. 7.1., договір № 100-ор укладений терміном на 15 років та діє з 27 квітня 2010 року по 31 квітня 2025 року.

За умовами п. 7.2. договору № 100-ор його дія припиняється у безумовному порядку в разі початку реконструкції ділянки узбережжя на якій розміщене орендоване майно.

Відповідно до п. 7.3. договору № 100-ор дія даного Договору припиняється внаслідок: закінчення терміну, на який він був укладений;

достроково:

п. 7.3.2. за взаємною згодою сторін;

п. 7.3.3. у безумовному порядку у випадках, визначених пунктом 5.2.3. даного Договору.

26.04.2010р. за актом прийому-передачі (додаток № 3 до договору № 100-ор) Орендодавець передав, а Орендар прийняв в термінове платне користування берегозахисну споруду другої черги ПЗС у вигляді ділянки штучного піщаного пляжу «Чайка» між траверсами № 6 та № 6-а, загальною площею 3000,00кв.м. Місцезнаходження споруди: м. Одеса, узбережжя Чорного моря, громадський пляж «Чайка», відповідно до схеми, що є невідємною частиною даного договору (додаток 1), вартість якої визначена незалежною оцінкою та відповідно до акту оцінки (додаток 2) складає 665 515,00грн., з метою використання обєкта оренди для надання громадянам платних послуг оздоровчо-пляжного сервісу.

В акті також зазначено, що при передачі берегозахисної споруди встановлено, що технічний стан майна задовільний, піщана частина пляжу відповідає нормальному зносу, але потребує підтримки його в проектних параметрах. У цілому штучний піщаний пляж між траверсами № 6 та № 6-а потребує проведення профілактичних заходів на підставі технічних умов, розроблених Орендодавцем.

Додатками до договору оренди є: схема розміщення берегозахисної споруди, акт оцінки вартості майна, акт приймання - передачі майна; розрахунок орендної плати (пункт 8 Договору № 100-ор).

Управління вимагає розірвання договору оренди в судовому порядку на підставі ст.651 ЦК України, ст.26 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна», стверджуючи про наявність порушень умов договору Орендарем, що є істотними у розумінні ст.651 ЦК України та умов, визначених пунктами 4.1.1, 4.14, 4.1.5-4.1.10, 4.1.12, 4.1.14 Договору оренди.

Відповідно до ст. 783 ЦК України наймодавець має право вимагати розірвання договору найму, якщо: наймач користується річчю всупереч договору або призначенню речі; наймач без дозволу наймодавця передав річ у користування іншій особі; наймач своєю недбалою поведінкою створює загрозу пошкодження речі; наймач не приступив до проведення капітального ремонту речі, якщо обов'язок проведення капітального ремонту був покладений на наймача. Зазначений у ст. 783 ЦК України перелік підстав для розірвання договору найму є вичерпним. Майно, яке є предметом договору оренди належить до обєктів комунальної власності і правовідносини, повязанні з його орендою, регулюються Законом України «Про оренду державного та комунального майна».

Згідно із ч. 3 ст. 26 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» договір оренди може бути розірвано за погодженням сторін. На вимогу однієї із сторін договір оренди може бути достроково розірвано за рішенням суду у разі невиконання сторонами своїх зобов'язань та з інших підстав, передбачених законодавчими актами України.

Відповідно до ст. 18 п. 1 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» за договором оренди орендар зобов'язаний використовувати та зберігати орендоване майно відповідно до умов договору, запобігати його пошкодженню, псуванню.

Відповідно до 2.1.2.1 Правил устаткування та експлуатації пляжів м. Одеси затвердженні рішенням Одеської міської ради від 05.04.2007 №1133-У (надалі Правила), визначено, що на організації та субєктів підприємницької діяльності, які користуються пляжами покладено обовязок щодо оформлення документів про відкриття пляжу, обладнання, експлуатацію, придбання, забезпечення рятувальними постами та пунктами медичної допомоги. Субєкти підприємницької діяльності зобовязані на 30% отриманої в ореннду території пляжу надавати безкоштовні послуги для категорії населення, яка визначена відповідним органом місцевого самоврядування.

Пунктом 3.6 Правил визначено, що споруди, які встановлюються на пляжах, призначаються тільки для надання послуг морського відпочинку чи громадського харчування та не повинні мати ознаки капітальних споруд (стрічкових фундаментів, що спираються на ґрунти під пляжним матеріалом, підземні інженерні мережі, стіни з цементною кладкою, елементи утеплення, інше).

Згідно із п.3.7. Правил, на пляжах повинні бути обладнанні медпункти, їх обслуговують медичні працівники. Медпункти забезпечуються за рахунок організацій, що експлуатують пляжі, у тому числі і на умовах оренди, усіма необхідними медикаментами для надання першої медичної допомоги та комплектуються необхідною чисельністю медпрацівників. Медичні пункти повинні мати телефонний звязок.

Пунктом 3.11 Правил визначено, що підставою для початку експлуатації пляжів є Паспорт на відкриття і функціонування пляжу (Додаток2), який підписується посадовою особою, яка очолює комісію, створену розпорядженням міського голови. Бланк паспорту на відкриття і функціонування пляжу надається управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради безкоштовно.

Пунктом 6.1 Правил визначені види порушень, які тягнуть дострокове розірвання договору оренди берегозахисної споруди, а саме: неналежне утримання пляжів, стягнення плати за вхід на пляж, порушення вимог з обладнання пляжу.

Такі порушення управлінням не вказуються як підстава розірвання договору.

В якості доказів, на які посилається Управління в обґрунтування правової позиції, надано акт від 28.08.2017р. обстеження берегозахисної споруди у вигляді ділянки штучного піщаного пляжу, між траверсами № 6 та № 6-а другої черги ПЗС, в якому, при здійсненні обстеження орендованої ділянки штучного піщаного пляжу, між траверсами №6-№6а, встановлено порушення умов договору оренди № 100-ор від 26.04.2010р. та Правил устаткування та експлуатації пляжів міста ОСОБА_2 №1133-У від 05.04.2007: відсутня 30% зона для надання безкоштовних послуг відпочиваючим. До зазначеного акту додано матеріали фотофіксації.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що враховуючи специфіку розгляду справ, предметом яких є розірвання договору, обовязок доказування покладається на сторону, яка ініціювала подання позову, однак позивачем не було надано належних та допустимих доказів, що підтверджують обставини, викладені в акті від 28.08.2017р.

Колегія суддів відхиляє доводи скаржника в тій частині, що стосується неврахування та ненадання оцінки судом першої інстанції приписам, складеним у 2016 році, - від 04.05.2016р., від 16.06.2016р., 29.06.2016р.

Дослідженням цих доказів встановлено, що жодне з порушень, зазначених в цих приписах, одностороннє складених працівником Управління за відсутності уповноваженої особи Орендаря, не відображено в доказах, наданих позивачем щодо перевірки, проведеної вже у 2017 році, - в Акті обстеження від 28.08.2017р. та приписі від 15.08.2017р.

Єдиним порушенням в останніх документах вказується відсутність 30% території для безкоштовного користування (чим порушені Правила), інших порушень не виявлено.

Щодо наданих до справи матеріалів фотофіксації, колегія суддів погоджується з їх оцінкою місцевим господарським судом, зазначаючи, що ці докази не відповідають вимогам належності (ст.76 ГПК України) та достовірності доказів (ст.78 ГПК України), адже з їх змісту неможливо встановити обставини, які входять до предмета доказування, та визначити їх як дійсні.

Разом з цим доводи позивача, викладені в акті обстеження від 28.08.2017р., щодо відсутності 30% зони для надання безкоштовних послуг відпочиваючим, спростовуються наданими відповідачем до матерів справи копіями документів, а саме:

- паспорт пляжу № 017.1 від 29.06.2017р.;

- лист від 31.03.2017р. вихід. №6;

- лист від 06.04.2017р. вихід. №7 про погодження схеми розміщення тимчасових споруд та шезлонгів;

- висновок спеціальної комісії з перевірки готовності пляжів міста ОСОБА_2 до роботи у курортний період 2015р.

- акт санітарно-епідеміологічного обстеження обєкта від 07.06.2017р.;

- схема розташування тимчасових споруд.

06.04.2017р. відповідачем на адресу позивача був направлений супровідний лист від вихід. № 7 з схемою дислокації розміщення тимчасових споруд та шезлонгів. Вказаний лист позивач отримав 06.04.2017р., про що свідчить штамп Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради.

Проте, протягом ніж 5 місяців від позивача не надходило відповіді на вказаний лист, тому відповідач вважав вказану схему як погоджену позивачем за принципом мовчазної згоди, термін якої міститься в ст. 1 Законом України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» №2806-15 принцип мовчазної згоди е принцип, згідно з яким суб'єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо субєктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Крім того, з наявного у справі акту санітарно-епідеміологічного обстеження обєкта від 07.06.2017р. вбачається, що на пляжі виділено 70% території для надання платних послуг відпочиваючим та 30% території для безкоштовного користування, у тому числі інвалідам. До складу пляжного комплексу входять: дитячій майданчик, один дитячий басейн з прісною водою, рятувальний пост. Для надання невідкладної допомоги використовуються аптечки медичної допомоги (2 шт.), для медичного обслуговування відпочиваючих обладнано медичний пункт.

Судом встановлено, що орендована відповідачем берегозахисна споруда у вигляді штучного пляжу використовується відповідно до її цільового призначення, в процесі розгляду справи позивач не надав належних та допустимих доказів порушення зі сторони Товариства з обмеженою відповідальністю «Чайка» умов договору, які б дозволяли стверджувати про їх істотність.

Згідно ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд звертає увагу, що істотним порушенням є таке порушення, внаслідок якого завдано шкоди іншій стороні, тобто інша сторона була в значній мірі позбавлена того, на що вона розраховувала при укладанні договору.

Застосування частини другої статті 651 Цивільного кодексу України, як підстави розірвання договору на вимогу однієї сторони передбачає не лише сам по собі факт порушення умов договору другою стороною, а й обов'язкову наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною.

При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.

Абзац другий частини 2 статті 651 названого Кодексу визначає, що істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - «значної міри» позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Дане оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду.

Істотність порушення визначається виключно за обєктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона. У кожному конкретному випадку питання про істотність порушення повинне вирішуватися з урахуванням усіх обставин справи, що мають значення.

Судом встановлено та сторонами не заперечується той факт, що заборгованість по сплаті орендної плати у відповідача відсутня.

Правова природа договору оренди полягає в тому, що Орендодавець, укладаючи договір оренди розраховує на своєчасне та повне отримання плати за користування орендованим майном, тобто в контексті спірних правовідносин, враховуючи факт відсутності на момент винесення рішення будь-якої заборгованості з орендної плати, своєю поведінкою Товариство з обмеженою відповідальністю «Чайка» не створює загрози пошкодження речі, а тому Орендодавець отримує те, що було визначено і погоджено сторонами за договором оренди № 100-ор.

Першою обєктивною ознакою, що має бути встановлена у спосіб оцінки і яка свідчить про «істотність порушення договору» є «значна міра позбавлення того на що особа розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до правового висновку, який викладений в Постанові судових палат у цивільних та господарських справах від 18 вересня 2013 року № 6-75цс13:

«Однією з підстав розірвання договору є істотне порушення стороною цього договору. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (абзац другий частини другої статті 651 ЦК України).

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена як у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди; її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є дійсно істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.»

Отже, суд не приймає до уваги правову позицію Управління, яка ґрунтується на тому, що сам факт порушення зобовязання без настання відповідних наслідків є підставою розірвання договору відповідно до ст.ст. 651 та 783 ЦК України.

Позивач не довів факту ані істотного порушення умов договору, ані взагалі порушення умов договору чи Правил устаткування та експлуатації пляжів м. Одеси з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Чайка» при користуванні орендованою берегозахисною спорудою у вигляді ділянки штучного пляжу, а наявні в матеріалах справи докази, надані позивачем на підтвердження порушення відповідачем умов вказаної угоди, не можуть вважатись належними та достовірними доказами щодо цих фактів.

Крім цього, колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу, що з природи орендних правовідносин, визначеної положеннями ч. 1 ст. 2 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», ч. 1 ст. 283 Господарського кодексу України та ч. 1 ст. 759 Цивільного кодексу України, випливає, що внаслідок укладання договору оренди Орендар набуває право тимчасового правомірного володіння та користування комунальним майном впродовж строку дії (чинності) відповідного договору, що узгоджується із ч. 1 ст. 631 Цивільного кодексу України та ч. 7 ст. 180 Господарського кодексу України.

А тому, до спірних правовідносин застосовуються положення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод відповідно до якої, кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальним принципами міжнародного права.

Предметом безпосереднього регулювання статті 1 Першого протоколу є втручання держави в право на мирне володіння майном, зокрема, й позбавлення особи права власності на майно шляхом його витребування на користь держави.

Основною метою ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є попередження свавільного захоплення власності, конфіскації, експропріації та інших порушень безперешкодного користування своїм майном. При цьому в своїх рішенням Європейський суд з прав людини постійно вказує на необхідність дотримання справедливої рівноваги між інтересами суспільства та необхідністю дотримання фундаментальних прав окремої людини (наприклад, рішення у справі «Спорронг і Льоннрот проти Швеції» від 23.09.1982р., «Новоселецький проти України» від 11.03.2003р., «Федоренко проти України» від 01.06.2006р.). Необхідність забезпечення такої рівноваги відображено в структурі статті 1. Зокрема, необхідно щоб була дотримана обґрунтована пропорційність між застосованими заходами та переслідуваною метою, якої намагаються досягти шляхом позбавлення особи її власності.

Особу може бути позбавлено її власності лише в інтересах суспільства, на умовах, передбачених законом і загальним принципами міжнародного права, а при вирішенні питання про можливість позбавлення особи власності мусить бути дотримано справедливої рівноваги між інтересами суспільства та правами власника.

Така ж правова позиція викладена і у постанові Верховного суду України від 18.09.2013р. у справі №6-92цс13, прийнятій за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах.

Справедлива рівновага між інтересами суспільства та правами особи полягає в тому, що тягар, спричинений особі втручанням у її права, має перебільшуватися або достатньо компенсуватися процедурами або певними формами чи заходами, направленими на послаблення тягаря.

Перший протокол ратифікований Законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997р. й із огляду на приписи частини першої статті 9 Конституції України, статті 10 ЦК України застосовується судами України як частина національного законодавства.

При цьому розуміння змісту норм Конвенції та Першого протоколу, їх практичне застосування відбувається через практику (рішення) Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), яка згідно зі статтею 17 Закону України від 23.02.2006р. № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується українськими судами як джерело права.

Відповідно до сталої практики ЄСПЛ (рішення від 23.09.1982р. в справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції», рішення від 21.02.1986 р. в справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства») положення статті 1 Першого протоколу містить три правила: перше правило має загальний характер і проголошує принцип мирного володіння майном; друге стосується позбавлення майна і визначає певні умови для визнання правомірним втручання у право на мирне володіння майном; третє визнає за державами право контролювати використання майна за наявності певних умов для цього. Зазначені правила не застосовуються окремо, вони мають тлумачитися у світлі загального принципу першого правила, але друге та третє правило стосуються трьох найважливіших суверенних повноважень держави: права вилучати власність у суспільних інтересах, регулювати використання власності та встановлювати систему оподаткування.

У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, рішення ЄСПЛ у справах «Щокін проти України» від 14.10.2010р., «Сєрков проти України» від 07.07.2011р., «East/West Alliance Limited» проти України» від 23.01.2014р.) також напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання в право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу, а саме: чи є втручання законним; чи переслідує воно «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям. ЄСПЛ констатує порушення статті 1 Першого протоколу, якщо хоча б одного критерію не буде додержано.

Критерій законності означає, що втручання держави у право власності особи повинно здійснюватися на підставі закону нормативно-правового акту, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у питаннях застосування та наслідків дії його норм. Сам лише факт, що правова норма передбачає більш як одне тлумачення, не означає, що закон непередбачуваний. Сумніви щодо тлумачення закону, що залишаються, враховуючи зміни в повсякденній практиці, усувають суди в процесі здійснення правосуддя.

Втручання держави в право власності особи є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу, при визначенні якого ЄСПЛ надає державам право користуватися «значною свободою (полем) розсуду». Втручання держави в право на мирне володіння майном може бути виправдане за наявності обєктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності.

Принцип «пропорційності» передбачає, що втручання в право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно з національним законодавством і в інтересах суспільства, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), повязаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар».

У справі, яка розглядається, з огляду на характер спірних правовідносин, встановлені судом обставини та наявні в матеріалах справи докази, судом вбачається невідповідність заходу втручання органу місцевого самоврядування УІЗТМ) в право відповідача на законне володіння орендованим майном критеріям правомірного втручання в право особи на мирне володіння майном, сформованим у сталій практиці ЄСПЛ, оскільки ні прокурором ні позивачем не обґрунтовано та не доведено суду який саме «суспільний» інтерес захищається у даному позові, не вмотивовано дотримання принципу «пропорційності» в обґрунтуванні позовних вимог, а також не доведено, що вимога розірвання договору відповідає законодавчо визначеним для цього підставам (законність втручання у право).

Позивачем не обґрунтовано, як задоволення позовних вимог про розірвання договору оренди берегозахисної споруди ділянки штучного пляжу № 100-ор від 26.04.2010р., призведе до справедливої рівноваги між інтересами суспільства та правами відповідача як Орендаря, які гарантовані Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Розглянувши апеляційну скаргу в межах доводів та вимог Управління, судова колегія погоджується з місцевим господарським судом, що позивачем не доведені істотні порушення вимог чинного законодавства, Правил устаткування та експлуатації пляжів м. Одеси та умов договору оренди з боку відповідача ТОВ «Чайка», що повністю виключає можливість задоволення позовних вимог, заявлених на підставі ст.651 ЦК України, ст.26 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна».

Колегія суддів відхиляє посилання Управління на не оформлення паспорту пляжу до 01.05.2017р. (до початку курортного сезону), адже цей недолік був усунений на момент подання позовної заяви до суду, а також ані в приписі від 15.08.2017р., ані в Акті обстеження від 28.08.2017р. таке порушення не встановлювалось.

Щодо незабезпечення 30% вільної території колегія суддів зауважує, що належні, допустимі та достовірні докази на доведення цієї обставини в справі відсутні (обміри території вільної та зайнятої, розрахунки площі вільної території від загальної площі, тощо).

У сукупності із вищевикладеним, з мотивами, за якими суд першої інстанції відхилив вимоги позовної заяви Управління, суд апеляційної інстанції погоджується.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення господарського суду Одеської області від 17.11.2017р. відповідає обставинам справи та нормам чинного законодавства, є законним та обґрунтованим, зміні або скасуванню не підлягає, а відтак, залишається без змін на підставі ст.276 ГПК України.

Відповідно до п.«в» ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.

Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-283 ГПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 17.11.2017р. у справі №916/2235/17 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.286 ГПК України.

Повна постанова складена 02 лютого 2018 року.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.