ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" січня 2018 р. Справа №922/1872/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Гетьман Р.А., суддя Ільїн О.В.,

при секретарі Довбиш А.Ю.,

за участю представників:

за участю представників сторін:

прокуратури Харківської області ОСОБА_1, посвідчення №044395 від 01.10.2016 року;

позивача ОСОБА_2, за довіреністю б/н від 03.02.2017 року;

відповідача ОСОБА_3, за довіреністю б/н від 22.12.2017 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду заяву позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укртехносфера», м.Харків, про перегляд постанови Харківського апеляційного господарського суду від 04.12.2017 року за нововиявленими обставинами (вх.№3783Х/1-40) у справі №922/1782/17,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укртехносфера», м.Харків,

до Дергачівської міської ради Харківської області, м.Дергачі,

за участю Прокуратури Харківської області, м.Харків,

про внесення змін до договору,-

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укртехносфера» звернулося до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просило суд внести зміни до договору №273 про закупівлю робіт за державні кошти від 05.12.2016 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укртехносфера» та Дергачівською міською радою, шляхом визнання укладеною додаткової угоди №2 до договору №273 про закупівлю робіт за державні кошти від 05.12.2016 року в редакції, яка викладена в позовній заяві.

Рішенням господарського суду Харківської області від 27.06.2017 року у справі №922/1782/17 (суддя Хотенець П.В.) позов задоволено повністю та внесено зміни до договору №273 про закупівлю робіт за державні кошти від 05.12.2016 року в редакції, яка викладена у резолютивній частині рішення.

Відповідач з вказаним рішенням не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне зясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просив скасувати рішення господарського суду Харківської області від 27.06.2017 року та прийняти нове судове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 04.12.2017 року по справі №922/1782/17 рішення господарського суду Харківської області від 27.06.2017 року у справі №922/1872/17 скасовано. Прийнято нове рішення, яким у позові відмовлено. Стягнуто з ТОВ «Будівельна компанія «Укртехносфера» на користь Дергачівської міської ради 1760,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги.

У грудні 2017 року позивач звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з заявою про перегляд постанови Харківського апеляційного господарського суду від 04.12.2017 року у справі №922/1872/17 за нововиявленими обставинами, за результатом розгляду якої просить у задоволені апеляційної скарги Дергачівської міської ради Харківської області відмовити, а рішення господарського суду Харківської області від 27.06.2017 року у справі №922/1872/17 залишити без змін.

В обґрунтування заяви посилається на те, що 29.09.2017 року винесено рішення №23 «Про внесення змін до рішення XVIII сесії міської ради VII скликання від 21.12.2016 року «Про міський бюджет на 2017 рік», яке свідчить про вчинення відповідачем дій спрямованих на забезпечення фінансування фактичної вартості будівельних робіт, тобто погодження із змінами до договору №273 про закупівлю робіт за державні кошти про які просив суд позивач.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 14.12.2017 року заяву позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укртехносфера» прийнято до провадження та призначено до розгляду.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 09.01.2018 року, у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Россолова В.В. для розгляду справи №922/1872/17 сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Хачатрян В.С., судді Гетьман Р.А., судді Ільїн О.В.

Колегія суддів зазначає, що 15.12.2017 року набув чинності Господарський процесуальний кодекс України у новій редакції.

Відповідно до підпункту 9 пункту 1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України справи у судах апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

При здійсненні правосуддя суд має виходити з необхідності дотримання основних засад господарського судочинства, зазначених в статтях 2, 4 Господарського процесуального кодексу України стосовно забезпечення права сторін на розгляд справ у господарському суді після їх звернення до нього у встановленому порядку, гарантованому чинним законодавством та всебічно забезпечити дотримання справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом спорів з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Зважаючи на вищенаведені положення та на змінений склад суду, суд апеляційної інстанції у судовому засіданні 09.01.2018 року розпочав розглядати справу по суті. Однак, враховуючи неможливість вирішення справи по суті в судовому засіданні 09.01.2018 року, колегією суддів з огляду на приписи ч.2 ст.216 Господарського процесуального кодексу України було оголошено перерву в судовому засіданні до 10.01.2018 року. Про вказану перерву були повідомлені всі учасники справи, що підтверджується листом-повідомленням, яке міститься в матеріалах справи.

У судове засідання 10.01.2018 року зявились представник прокуратури та всі представники учасників справи, які надали свої пояснення щодо заяви про перегляд постанови за ново виявленими обставинами.

Обговоривши доводи заяви про перегляд постанови за нововиявленими обставинами, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування норм процесуального та матеріального права заслухавши у судовому засіданні представника прокуратури та уповноважених представників сторін, які підтримали свої правові позиції у справі, колегія суддів дійшла висновку, що заява позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укртехносфера», про перегляд постанови Харківського апеляційного господарського суду від 04.12.2017 року за нововиявленими обставинами у справі №922/1782/17 підлягає задоволенню, з огляду на нижченаведене.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 320 Господарського процесуального кодексу України підставою для перегляду судового рішення є істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи.

Не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом (ч.4 ст. 320 Господарського процесуального кодексу України).

Днем встановлення нововиявлених обставин, про які йдеться в п.1 ч.2 ст. 320 Господарського процесуального кодексу України слід вважати день, коли вони стали або повинні були стати відомими заявникові.

Позивач наголошує, що ТОВ «БК «Укртехносфера» дізналось про те, що відповідачем 29.09.2017 року винесено рішення №23 «Про внесення змін до рішення XVIII сесії міської ради VII скликання від 21.12.2016 року «Про міський бюджет на 2017 рік» тільки 11.12.2017 року.

Із вказаного рішення вбачається, що відповідач передбачив додатковий обсяг фінансування робіт по договору №273 про закупівлю робіт за державні кошти від 05.12.2016 року, що виконувались позивачем.

Вказана обставина не була відома позивачеві, а також судам, які розглядали справу ні при розгляді справи в суді першої інстанції ні в суді апеляційної інстанції.

Суд погоджується з доводами позивача, що врахування вказаної обставини моглоб виплинути на рішення суду апеляційної інстанції адже винесення вказаного рішення разом з листом відповідача від 16.05.2017 року за №850/02-19 свідчить про вчинення відповідачем дій спрямованих на забезпечення фінансування фактичної вартості будівельних робіт, тобто погодження із змінами до договору №273 про закупівлю робіт за державні кошти про які просив суд позивач.

Ні відповідач ні прокурор не надали жодних доказів, що позивач міг дізнатись по існування вказаного рішення раніше. Більше того, матеріали справи свідчать про те, що відповідач не повідомив суд апеляційної інстанції про винесення вказаного рішення, що свідчить про приховування відповідної обставини.

З урахуванням рішення Дергачівської міської ради №23 від 29.09.2017 року судом встановлено наступне.

05.12.2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укртехносфера» (позивач у справі, підрядник) та Дергачівською міською радою Харківського району Харківської області (відповідач у справі, замовник) було укладено договір №273 про закупівлю робіт за державні кошти (надалі договір), згідно якого позивач зобов'язався виконати роботи: ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 - Капітальний ремонт дитячого садка по пров. Корсіковському, 19 в м.Дергачі, Дергачівського району Харківської області (код ДК 021:20-7 Будівельні роботи), відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник прийняти ці роботи та оплатити їх.

За умовами пункту 3.1 вказаного договору його ціна становить 4379340,17 грн. (чотири мільйони триста сімдесят дев'ять тисяч триста сорок гривень 17 коп.), в тому числі ПДВ 729890,03 грн.

За умовами пункту 5.1 вказаного договору завершення робіт передбачалося до 31.12.2016 року згідно графіка виконання робіт.

У подальшому 05.12.2016 року сторонами було укладено додаткову угоду №1 до вказаного договору, згідно з якою сторони, зокрема, погодились:

1) доповнити розділ 1 договору пунктом 1.5 такого змісту: « 1.5. Враховуючи обсяги фінансування, сторони погодились, що роботи за цим договором мають бути виконані у два етапи: 1-й етап до 31.12.2016 року; 2-й етап до 31.12.2017 року.

Склад та зміст робіт кожного етапу визначатиметься договірними цінами (кошторисом) на відповідний етап робіт. Сторони приступають до виконання робіт другого етапу за умови наявності відповідного фінансування, про що замовник письмово повідомить підрядника;»

2) викласти пункт 3.1 розділу 3 договору у наступній редакції: « 3.1. Ціна цього договору становить 4379340,17 грн. (чотири мільйони триста сімдесят дев'ять тисяч триста сорок гривень 17 коп.), в тому числі ПДВ 729890,03 грн. При цьому, враховуючи положення пункту 1.5 цього договору, сторони дійшли згоди, що ними погоджені такі договірні ціни на окремі етапи робіт:

3.1.1. договірна ціна робіт першого етапу складає 2496389 грн. 66 коп., у тому числі ПДВ 4160649 грн. 94 коп. На визначення договірної ціни першого етапу робіт сторони складають кошторис, який підписується сторонами одночасно з укладенням цього договору.

3.1.2 договірна ціна робіт другого етапу складає орієнтовно 1882950 грн. 51 коп., у тому числі ПДВ 313825 грн. 09 коп. На визначення договірної ціни другого етапу робіт сторони складуть та узгодять кошторис не пізніше 31.01. 2017 року. Кошторис на виконання робіт другого етапу підлягає корегуванню за наявності для цього підстав відповідно до закону»;

3) викласти п.5.1 розділу 5 договору викласти у наступній редакції: « 5.1. Строк виконання робіт першого етапу: початок робіт: 05.12.2016 року; завершення робіт: 31.12.2016 року згідно графіка виконання робіт».

Судом встановлено, що протягом 2016 року позивачем було виконано роботи за договором на загальну суму 2495300 грн., про що сторонами було підписано акт приймання виконаних підрядних робіт №1 за грудень 2016 року.

У той час, у процесі виконання робіт за договором позивачем було виявлено істотні розбіжності між проектною документацією на об'єкт будівництва та технічним завданням, на підставі якого відбувалося укладення договору. Про зазначену обставину позивач повідомив відповідача листом від 28.12.2016 року за №268, який був отриманий відповідачем 29.12.2016 року за вхідним №1347/02-18.

Як вказує позивач, протягом січня-травня 2017 року роботи за договором не могли виконуватись з огляду на невирішення відповідачем питання про корегування кошторисної частини проектно-кошторисної документації на об'єкт будівництва та неприйняття відповідачем рішення щодо виконання чи невиконання пов'язаних з результатами такого корегування додаткових робіт.

У травні 2017 року відповідач листом від 16.05.2017 року за №850/02-19 повідомив позивача про те, що спеціалістами відповідача як замовника встановлено, що кошторисна документація по об'єкту не повною мірою відповідає проектній документації на відповідний об'єкт. З метою взаємоузгодження кошторисної та технічної частини проектної документації за об'єктом «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт дитячого садка по пров. Корсіковському, 19 в м. Дергачі, Дергачівського району Харківської області (код ДК 021:20-7 Будівельні роботи)» проведено корегування кошторису, щодо якого відповідно до вимог надано позитивний висновок (Експертний звіт від 05.04.2017 року за №295/17). При цьому відповідач у вказаному листі від 16.05.2017 року за №850/02-19 зазначив, що у результаті корегування проектної документації по об'єкту вартість будівельних робіт істотно збільшилася проти первісно визначеної і складає (у цілому) 9967,121 тис. грн., що істотно перевищує вартість та фізичні обсяги робіт, передбачені укладеним сторонами договором.

Також відповідач у вказаному листі від 16.05.2017 року за №850/02-19 повідомив, що він вважає за обов'язкове повне й належне виконання усіх фактично передбачених проектом робіт по обєкту «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 -Капітальний ремонт дитячого садка по пров. Корсіковському, 19 в м. Дергачі, Дергачівського району Харківської області (код ДК 021:20-7 Будівельні роботи)» відповідно до скорегованої кошторисної документації (Експертний звіт від 05.04.2017 року за №295/17).

Як зазначав відповідач, відповідно до приписів ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» зміна ціни договору про закупівлю у бік збільшення без проведення повторної процедури закупівлі не допускається. Таким чином, згідно позиції відповідача, для вирішення питання про укладення та подальшого виконання договору на виконання робіт за об'єктом «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт дитячого садка по пров. Корсіковському, 19 в м. Дергачі, Дергачівського району Харківської області (код ДК 021:20-7 Будівельні роботи)» відповідно до скорегованої кошторисної документації (Експертний звіт від 05.04.2017 року за №295/17) має бути проведена повторна процедура закупівлі, яка і була оголошена відповідачем 12.06.2017 року (ідентифікатор закупівлі UА-2017-06-12-001498-b).

Перегляд постанови Харківського апеляційного господарського суду від 04.12.2017 року по справі №922/1872/17 в частині вирішення питання про застосування ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» зводиться до правової позиції суду з урахуванням існуючих фактичних обставин справи.

Так, судом першої інстанції встановлено, що листом-відповіддю від 16.05.2017 року за №850/02-19 відповідач не тільки не заперечив проти перевищення кошторису на виконання робіт за обєктом «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт дитячого садка по пров. Корсіковському, 19 в м.Дергачі, Дергачівського району Харківської області (код ДК 021:20-7 Будівельні роботи)», а й навіть прямо зазначив, що «Дергачівська міська рада вважає за обов'язкове повне й належне виконання усіх фактично передбачених проектом робіт по об'єкту «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт дитячого садка по пров. Корсіковському, 19 в м.Дергачі, Дергачівського району Харківської області (код ДК 021:20-7 Будівельні роботи)» відповідно до скорегованої кошторисної документації (Експертний звіт від 05.04.2017 року за №295/17)».

Враховуючи те, що відповідач повністю погодився із перевищенням приблизного кошторису на виконання робіт за об'єктом «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт дитячого садка по пров. Корсіковському, 19 в м. Дергачі, Дергачівського району Харківської області (код ДК 021:20-7 Будівельні роботи)» згідно укладеного сторонами договору, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для виконання цих робіт позивачем та їх прийняття і оплати відповідачем у межах вже укладеного сторонами договору, але за новим (зміненим) кошторисом.

Також, розглянувши даний спір, суд першої інстанції зазначив, що положення ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» не можуть тлумачитись таким чином, що вони містять вичерпний перелік випадків, коли може бути змінений договір про публічну закупівлю певного виду, і обмежують можливість зміни підрядного договору, укладеного в порядку здійснення публічних закупівель, з підстав, передбачених Цивільним кодексом України, а не Законом України «Про публічні закупівлі».

Отже, за висновками суду першої інстанції корегування кошторису в договорі підряду, укладеного в порядку публічної закупівлі, відбувається за загальними правилами статті 844 Цивільного кодексу України, а саме: якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Водночас, судом першої інстанції встановлено, що оскільки позивач повідомив відповідача про виявлені істотні розбіжності між проектною документацією на об'єкт будівництва та технічним завданням, на підставі якого відбувалося укладення договору (лист від 28.12.2016 року за №268), а відповідач не заперечив проти перевищення кошторису на виконання робіт за спірним об'єктом і прямо зазначив про обов'язковість повного й належного виконання усіх фактично передбачених проектом робіт по спірному об'єкту відповідно до скорегованої кошторисної документації (Експертний звіт від 05.04.2017 року за №295/17), тому така згода відповідача тим самим є погодженням зі зміною кошторису у розумінні статті 844 Цивільного кодексу України.

Зважаючи на встановлені по справі обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укртехносфера» про внесення змін до договору шляхом визнання додаткової угоди укладеною є обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Колегія суддів виходить з того, що відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням лише окремих особливостей, визначених цим Законом.

Зазначене цілком відповідає приписам ч. 2 ст. 4 Цивільного кодексу України основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України. Актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та цього Кодексу. Якщо суб'єкт права законодавчої ініціативи подав до Верховної Ради України проект закону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж цей Кодекс, він зобов'язаний одночасно подати проект закону про внесення змін до Цивільного кодексу України. Поданий законопроект розглядається Верховною Радою України одночасно з відповідним проектом закону про внесення змін до Цивільного кодексу України. При цьому у зв'язку з прийняттям Закону України «Про публічні закупівлі» всупереч зазначеним положенням ч. 2 ст. 4 Цивільного кодексу України не вносилися відповідні зміни до Цивільного кодексу України.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 13.03.2012 року у справі №1-7/2012 за конституційним зверненням громадянки ОСОБА_4 щодо офіційного тлумачення положення частини четвертої статті З Закону України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва» (справа про заборону розірвання договорів інвестування житлового будівництва), невідповідність окремих положень спеціального закону положенням Цивільного кодексу України не може бути усунена шляхом застосування правила, за яким з прийняттям нового нормативно-правового акта автоматично призупиняє дію акт (його окремі положення), який був чинним у часі раніше. Оскільки Цивільний кодекс України є основним актом цивільного законодавства, то будь-які зміни у регулюванні однопредметних правовідносин можуть відбуватися лише з одночасним внесенням змін до нього відповідно до порядку, встановленого абзацом третім частини другої статті 4 Цивільного кодексу України. У випадку ж недодержання такого порядку, відповідні норми законодавчих актів, що суперечать положенням Цивільного кодексу України, не відповідають частині другій статті 3, частині другій статті 6, частині четвертій статті 13, частині другій статті 19, частинам першій, четвертій статті 41 Конституції України. При цьому згідно чч. 1, 2 ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу.

З огляду на наведене колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 6 ст. 11 Господарського процесуального кодексу України, якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії. Згідно ч. 7 ст. 11 Господарського процесуального кодексу України у разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили.

Зважаючи на викладене, колегія суддів встановила, що положення ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» не можуть тлумачитись таким чином, що вони містять вичерпний перелік випадків, коли може бути змінений договір про публічну закупівлю певного виду, і обмежують можливість зміни підрядного договору, укладеного в порядку здійснення публічних закупівель, з підстав, передбачених Цивільним кодексом України, а не Законом України «Про публічні закупівлі». Отже, корегування кошторису в договорі підряду, укладеного в порядку публічної закупівлі, відбувається за загальними правилами ст. 844 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укртехносфера», м.Харків, про перегляд постанови Харківського апеляційного господарського суду від 04.12.2017 року за нововиявленими обставинами підлягає задоволенню, постанова суду апеляційної інстанції скасуванню, з прийняття нового судового рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 282, 320, 325 Господарського процесуального кодексу України, ч.6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів Хпрківського апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укртехносфера» задовольнити.

Скасувати постанову Харківського апеляційного господарського суду від 04.12.2017 року по справі №922/1872/17.

Прийняти нову постанову, якою апеляційну скаргу Дергачівської міської ради Харківської області залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 27.06.2017 року по справі №922/1872/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 15 січня 2018 року.

Головуючий суддя Хачатрян В.С.

Суддя Гетьман Р.А.

Суддя Ільїн О.В.