КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" січня 2018 р. Справа№ 910/18410/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зеленіна В.О.

суддів: Мартюк А.І.

Сітайло Л.Г.

при секретарі Малайдах А.І.

за участю представників сторін:

від позивача: Коновалова А.П. за довіреністю від 15.07.2017; Савчук М.Ю. за довіреністю від 15.07.2017, Денисенко С.М. за довіреністю від 15.07.2017; Бугаєв М.А. адвокат за довіреністю від 04.09.2017;

від відповідача: Павленко О.В. довіреність № 300-122/03-69 від 26.05.17;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2017 (повний текст складений 06.11.2017)

у справі № 910/18410/15 (головуючий суддя Мандриченко О.В.)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВУС Україна";

до Антимонопольного комітету України;

про визнання частково недійсним рішення від 29.04.2015 №182-р.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Новус Україна" (далі - позивач, Товариство) звернулось у Господарський суд міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 1, 2, 15, 32, 37, 38 рішення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК) від 29.04.2015 №182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення №182-р) у справі №242-26.13/150-12 в частині, що стосується Товариства.

Рішенням господарського суду міста Києва від 06.10.2015 у справі №910/18410/15 у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.03.2017 рішення місцевого господарського суду скасовано; прийнято нове рішення, яким позов задоволено повністю; визнано недійсними пункти 1, 2, 15, 32, 37, 38 Рішення № 182-р в частині, що стосується Товариства; стягнуто з АМК на користь Товариства судовий збір за розгляд справи в суді першої інстанції в сумі 1 218 грн.; стягнуто з АМК на користь Товариства судовий збір за розгляд апеляційної скарги в сумі 8 038,80 грн.

Постановою Вищого господарського суду України від 13.06.2017 року у справі №910/18410/15 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2015 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.03.2017 зі справи № 910/18410/15 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

За результатами нового розгляду справи, Господарським судом міста Києва прийнято рішення від 19.10.2017 (повний текст складений 06.11.2017), яким позов задоволено повністю. Визнано недійсними пункти 1, 2, 15, 32, 37, 38 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 242-26.13/150-12 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Новус Україна". Стягнуто з відповідача на користь позивача 1218 грн. судового збору.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення повністю та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки матеріалами справи підтверджується, що система угод між торгівельними мережами (у тому числі позивача) з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", а також система неформальних угод між ними, складає погоджену конкурентну поведінку, що забезпечило торгівельним мережам узгоджувати свою торгівельну та цінову політики та встановлювати економічно необґрунтований рівень цін на споживчі товари.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.11.2017 (колегія суддів у складі головуючого судді Зеленіна В.О., суддів Мартюк А.І., Сітайло Л.Г.) апеляційну скаргу прийнято до провадження. Розгляд справи призначено на 13.12.2017.

11.12.2017 позивач подав відзив на апеляційну скаргу, у якому заперечує проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін.

У судовому засіданні оголошувалась перерва з 13 грудня 2017 року до 17 січня 2018 року.

Представник відповідача (апелянта) у судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити.

Представники позивача у судовому засіданні заперечили проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (у редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017), який набрав чинності з 15.12.2017, справи у судах апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності редакцією цього Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Статтями 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній з 15.12.2017) передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду встановила наступне.

29.04.2015 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №182-р у справі № 242-26.13/150-12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким, зокрема:

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" (далі - ТОВ "Фоззі-Фуд"), товариство з обмеженою відповідальністю "Фора" (далі - ТОВ "Фора"), приватне акціонерне товариство "Фуршет" (далі - ПАТ "Фуршет"), дочірнє підприємство "Траверс Маркет" (далі - ДП "Траверс Маркет"), дочірнє підприємство "Фуд-Центр" (далі - ДП "Фуд-Центр"), дочірнє підприємство "Фуршет Центр" (далі - ДП "Фуршет Центр"), товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" (далі - ТОВ "Фудмаркет"), Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО" (далі - ТОВ "ЕКО"), товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс" (далі - ТОВ "Адвентіс"), підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна" (далі - ПІІ "БІЛЛА-Україна"), товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2" (далі - ТОВ "Край-2"), Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр" (далі - ТОВ "Спар-Центр"), товариство з обмеженою відповідальністю "Мепромаг" (далі - ТОВ "Мепромаг"), товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" (далі - ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна"), здійснивши разом з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1);

- визнано, що ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет", ТОВ "Фудмаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет" (далі - ТОВ "АТБ-маркет"), ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", Товариство, ПАТ "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна", використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 2);

- за наведене у пункті 1 порушення на Товариство накладено штраф у сумі 4 500 000 грн. (пункт 15);

- за наведене у пункті 2 порушення на Товариство накладено штраф у сумі 4 500 000 грн. (пункт 32);

- зобов'язано ТОВ "АСНільсен Юкрейн", ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет", Товариство, ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", Товариство, ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг" і ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 37);

- зобов'язано ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "АТБ-маркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", Товариство, ПАТ "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг" і ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 38).

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 1 Рішення АМК встановлено, що торгівельні мережі - відповідачі, серед яких Товариство (позивач в цій справі), здійснивши разом з Товариством з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1 Рішення АМК).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Як визначено у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно частини 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції.

Згідно абз. 3 підпункту 8.1 пункту 8 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

В пункті 12 наведеної Постанови Пленуму ВГСУ зазначено, що у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання, зокрема, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій. (п. 14 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15).

Яке вірно встановлено місцевим господарським судом та вбачається з рішення АМК, воно мотивоване наступними фактичними даними:

- ринок послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва є складним та неоднорідним за своєю структурою та складом учасників, нестабільним за тривалістю та темпами розвитку, а також нетранспарентним та асиметричним за ступенем інформаційної забезпеченості усіх його учасників (як постачальників та торговельних мереж, так і кінцевих споживачів);

- усім торговельним мережам - відповідачам у справі притаманні різні характеристики, які мають визначати специфіку їх поведінки на ринку зі складною структурою, гетерогенним товаром, природно низьким рівнем транспарентності, а відтак, і складною системою конкурентних відносин, яка знижує можливість вчинення погодженої поведінки;

- товарними межами ринку є послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту; територіальні межі ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту - межі міста Києва; часові межі зазначеного ринку - період, що становить один рік; при цьому, період дослідження дій відповідачів на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту охоплює 2010-2012 роки;

- структура ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва вказує на існування структурних передумов до конкуренції між торговельними мережами, в тому числі, цінової;

- цінові тенденції, які спостерігаються на продовольчих ринках та, насамперед, на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту міста Києва, свідчать про відсутність об'єктивних причин для стрімкого зростання цін на продовольчі товари, що були б неможливими за умови існування жорсткої конкурентної боротьби між учасниками ринку та вказують на її обмеження внаслідок існування суб'єктивних факторів (обставин);

- торговельна мережа, здійснюючи господарську діяльність постійно потрапляє до інформаційної невизначеності, яка стосується як внутрішніх показників діяльності, так і зовнішніх факторів, що впливають на її діяльність;

- в умовах існування на ринку конкуренції торговельні мережі мають можливість отримувати інформацію про зовнішні фактори як індивідуально, так і з використанням залучених ресурсів;

- з метою отримання зазначеної інформації та економії власних коштів і людських ресурсів торговельні мережі співпрацюють зі спеціальними агентствами, які займаються проведенням маркетингових досліджень;

- не здійснюючи власного моніторингу торговельні мережі - відповідачі у справі, зокрема Товариство, знаходяться у системі інформаційного обміну, який передбачений як у формалізований, так і в неформалізований способи;

- кожна з торговельних мереж - ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет" (Товариство), ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "НОВУС Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" знаходилася у договірних відносинах з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", які стосувалися отримання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" від торговельних мереж інформації про основні показники їх діяльності, а також надання торговельним мережам певних маркетингових звітів, підготовлених за результатами опрацювання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" одержаної від них та додатково зібраної ним інформації, участі в семінарах, тренінгах, що проводились ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- торговельні мережі - відповідачі у справі, зокрема Товариство, які співпрацюють із ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час ціноутворення та в цілому у своїй діяльності використовують дані ТОВ "АСНільсен Юкрейн" як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції розвитку ринків роздрібної торгівлі в Україні (отримують інформацію з високим рівнем актуальності, деталізації та частоти);

- під час проведення перевірок відповідачів у справі АМК було отримано інформацію щодо їх співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", з якої видно, що, як правило, торговельні мережі використовують інформацію ТОВ "АСНільсен Юкрейн" для роботи маркетингових, стратегічних, цінових, контролінгових, комерційних, закупівельних підрозділів мереж, а також їх керівництвом. Вказане підтверджується поясненнями працівників торговельних мереж, зафіксованими у доданих до справи протоколах;

- відповідно до отриманої інформації, метою співробітництва є забезпечення інформацією про тенденції розвитку ринку, товарних категорій, про асортимент, про відповідність (схожість або відмінність) поведінки торговельної мережі з поведінкою інших торговельних мереж, що співпрацюють з ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- обмін інформацією торговельних мереж (до яких належить Товариство) за участю ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відбувався на підставі двох типів взаємодії: формалізованих домовленостей (передбачених письмовими угодами); неформалізованих домовленостей та контактів (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівникам ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час двосторонніх зустрічей, семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час листування електронною поштою тощо);

- система угод ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельних мереж, а також система неформальних відносин складають погоджену конкурентну поведінку і стосуються обміну інформацією щодо основних показників ефективності конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та іншою інформацією, що призначена для використання у конкурентних відносинах;

- аналіз договірних відносин торговельних мереж з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" засвідчив, що навіть формалізованими домовленостями передбачено дуже широкий спектр надаваної та отриманої інформації; торговельній мережі відомо, результатом збирання інформації від яких торговельних мереж - конкурентів є звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- інформація, що надається у звіті ТОВ "АСНільсен Юкрейн" забезпечує торговельні мережі оперативною (актуальною) інформацією на тому рівні її деталізації, що дозволяє приймати оперативні рішення щодо коригування власної конкурентної поведінки, передусім вартісних показників, спираючись на інформацію про внутрішні показники інших учасників відповідного каналу;

- торговельними мережами - відповідачами (до яких належить і Товариство) здійснюється використання звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн", з метою відстеження дій учасників ринку щодо ціноутворення, тобто фактичного контролю за дотриманням учасниками ринку певної траєкторії зміни показників;

- відповідно до укладених договорів між торговельними мережами (до яких належить Товариство) і ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відбувається обмін інформацією про внутрішні показники продажів торговельної мережі та відповідних сегментів роздрібної торгівлі, про основні тенденції розвитку ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом, про основні риси конкурентної поведінки основних учасників ринку;

- актуальність інформації, яка надається ТОВ "АСНільсен Юкрейн" є такою, що забезпечує можливість торговельній мережі повноцінно бути обізнаним про основні зміни, які відбуваються на ринку, та корегувати свою асортиментну і цінову поведінку. Зазначене забезпечує торговельні мережі додатковими перевагами під час закупівлі товарів у виробників і постачальників, так і в реалізації товарів споживачам;

- рівень деталізації інформації, який є предметом обміну, та частота такого обміну у рази перевищує необхідний і достатній рівень для оцінки ситуації на ринку, і у той же час є необхідним для забезпечення дотримання учасниками картелю (торговельні мережі та ТОВ "АСНільсен Юкрейн") відповідної погодженої поведінки;

- також торговельні мережі, які є конкурентами, зустрічаються під час заходів, організованих ТОВ "АСНільсен Юкрейн", і під час яких розглядаються питання, які стосуються стратегічних напрямів розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі;

- відповідно до умов договорів про надання консультаційно-інформаційних послуг, укладених ТОВ "АСНільсен Юкрейн" з торговельними мережами, ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надає інформаційно-консультаційні послуги у вигляді проведення тренінгу-семінару, що розкривають питання планування, організації, забезпечення ефективності, контролю та управління збутом товарів, організації маркетингу на підприємстві та методів привернення уваги потенційних споживачів до товарів, що продаються; також ТОВ "АСНільсен Юкрейн" забезпечує суб'єкта господарювання інформаційно-методичними матеріалами, необхідними для більш продуктивного сприйняття інформації. Так, ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та Товариством укладено: угоду на проведення навчально-практичного семінару від 11.04.2012 № 58/3-11, угоду про надання послуг від 14.07.2011 № 95/3-11;

- з огляду на зазначене, Комітет дійшов висновку, що внаслідок такої взаємодії у сфері досліджень ринків роздрібної торгівлі, завдяки продуктам ТОВ "АСНільсен Юкрейн", формалізованим та неформалізованим домовленостям та зв'язкам між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами щодо обміну інформацією, у тому числі, конфіденційною, створено механізм систематичного надання обмеженому колу учасників відповідних ринків значного обсягу високоактуальної, деталізованої інформації про внутрішні показники ефективності діяльності, про поточний стан роздрібної торгівлі, про її асортиментне наповнення, про напрями розвитку ринку, про розмір цін на товари у конкурентів, тощо;

- зазначене підвищує для торговельних мереж рівень транспарентності ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом. Разом з цим, таке збільшення рівня транспарентності відбувається нерівномірно - прозорість ринку підвищується для торговельних мереж і не підвищується для інших учасників цього ринку, насамперед для кінцевих споживачів, малих і середніх постачальників товарів для мереж;

- нерівномірність розподілу ринкової інформації стимулює спотворення ринкової поведінки торговельних мереж. Це пов'язано з тим, що мережі отримали переваги у поінформованості про зовнішнє середовище та внутрішні показники ринку та його учасників у порівнянні з іншими учасниками ринку під час прийняття рішень щодо діяльності на ринку, що дозволяє їм запроваджувати більш вигідні для них умови як придбання продукції, так і його реалізації;

- завдяки односторонньому підвищенню транспарентності на ринку та штучному підвищенню інформаційної асиметрії, зокрема внаслідок співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", торговельні мережі - відповідачі у справі (до яких належить і Товариство) отримали можливість змінювати умови ринкового середовища у бік зниження його конкурентної складової. Як наслідок, на ринку відбулося обмеження конкуренції, що забезпечило торговельним мережам - відповідачам у справі можливість узгоджувати свою торговельну та цінову політики, та встановлювати економічно необґрунтований рівень цін на споживчі товари, тощо.

З матеріалів справи вбачається, що позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення № 182-р в межах двомісячного строку (16.07.2015), встановленого статтею 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки рішення № 182-р прийнято 29.04.2015, а отримано позивачем 22.05.2015.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не довів факт вчинення позивачем порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

За наслідками нового розгляду справи, виконавши вказівки, що містяться у постанові Вищого господарського суду України, місцевий господарський суд дійшов висновків щодо доведеності та обґрунтованості позовних вимог, а тому задовольнив позов у повному обсязі.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Виходячи змісту вищенаведених положень ч.1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", обов'язковими ознаками складу такого правопорушення як антиконкурентні узгоджені дії є:

- факт вчинення узгоджених дій;

- наслідки у вигляді негативного впливу чи можливого впливу на економічну конкуренцію (у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) ;

- причинно-наслідковий зв'язок між вчиненими діями та негативними наслідками.

Тобто відсутність хоча б одного елементу є доказом відсутності в діях відповідних осіб ознак антиконкурентних узгоджених дій.

Узгоджені дії - це дії, про вчинення яких особи домовилися на майбутнє. Таким чином, узгодженні дії існують лише коли підприємці усунули всі невизначеності між собою щодо майбутньої поведінки, та усунули значну частину ризику, який зазвичай є природним для будь-якої незалежної зміни поведінки на одному чи декількох ринках.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, єдиним наміром ТОВ "НОВУС України" щодо співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" є отримання актуальної оцінки ринку, оцінки своєї діяльності на цьому ринку з метою впровадження більш ефективної конкурентної політики, а не усунення конкуренції на ринку. В той же час, відповідно до рішення Суду Правосуддя ЄС узгоджені дії між підприємцями існують тільки тоді, коли певна поведінка може бути пояснена спільним наміром з боку таких підприємців.

Так, з матеріалів справи вбачається, що звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн" містять узагальнену інформацію, яка не дозволяє торговельним мережам узгодити свою торговельну та цінову політики та не дозволяє визначити індивідуальні дані по окремим мережам.

Отже, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що отримання позивачем звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" не свідчить про їх отримання саме з метою координації торговельними мережами своєї конкурентної поведінки, що відповідно не може вважатися узгодженими антиконкурентними діями в розумінні положень Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки жоден із звітів: TBR, I-sights, Shopper Trends не містить будь-якої конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо торговельних мереж-конкурентів, як вказано в спірному рішенні №182-р, а на їх основі неможливо ідентифікувати конкурентну поведінку будь-якої окремої торговельної мережі, зокрема, визначити такі параметри конкурентної поведінки, як ціна, асортимент, обсяг продажів товару тощо, а також визначити показники внутрішньої діяльності окремої торговельної мережі, такі, як середній чек, обсяг продажів, продажі на квадратний метр тощо. У звітах, які отримує певна торговельна мережа, містяться лише власні дані цієї торговельної мережі, яка отримує такий звіт, та дані щодо ринку або каналу збуту в цілому.

В матеріалах справи також відсутні будь-які докази, що "середній чек" може бути використаний для координації цін. Оскільки, "середній чек" демонструє тільки середню зважену суму разової покупки умовного покупця за тиждень по Києву в цілому чи іншому регіоні в цілому або по каналі збуту в цілому (тобто, середньозважену знеособлену інформацію по багатьом торговельним мережам без можливості будь-якої деталізації), а не продажі окремого конкурента. При цьому, фактичний чек у торговельних мережах, як вбачається, відрізняється до 10 разів, "середній чек" охоплює продажі усіх товарів (сукупно по продуктовим та не продуктовим категоріям, електроніці в цілому) і не дозволяє відстежити коливання ціни щодо кожного конкретного товару або навіть групи товарів (категорії товару); не містить ані переліку, ані окремих категорій товарів, які становлять споживчий кошик для розрахунку "середнього чека", ні вартості таких товарів або її зміни. Таким чином, такий показник як "середній чек" не може бути використаний для координації конкурентної поведінки.

Судова колегія також погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що маркетингові дані звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" є ретроспективними та надаються з часовою затримкою періоду, який вони характеризують. Даний факт сам по собі свідчить, що дані таких маркетингових звітів непридатні для координації торговельними мережами своєї конкурентної поведінки.

Антимонопольний комітет у своєму рішенні як на доказ координації торговельними мережами своєї конкурентної поведінки, яка стала можливою завдяки їх співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", посилається на зображену на графіках певну схожість траєкторій зміни цін на окремі групи товарів, зміни по відношенню до попереднього періоду показників загального обсягу реалізованих товарів, зміни середнього чека.

Однак, відповідачем не доведено ту обставину, що виявлена ним певна схожість в діяльності торговельних мереж не може бути пояснена іншими, у тому числі зовнішніми (об'єктивними) факторами, які однаково впливають на торговельні мережі, зокрема, їх загальні обсяги продажів, кількість покупців, ціни тощо. Відповідачем не було проведено належного економічного аналізу відповідного ринку, що був би достатнім для встановлення відсутності інших причин схожої поведінки торговельних мереж- відповідачів. У свою чергу, схожа поведінка торговельних мереж-відповідачів не може беззаперечно свідчити про антиконкурентну поведінку.

Так, в спірному Рішенні АМК не встановлено, в чому саме полягає і яким чином впливає на поведінку торговельних мереж, споживачів та постачальників (виробників) одержання торговельними мережами інформації від ТОВ "АСНільсен Юкрейн".

Місцевим господарським судом обґрунтовано відхилені посилання відповідача на те, що інформація, яка надається ТОВ "АСНільсен Юкрейн" торговельними мережами (в тому числі Товариству) "значним чином виходить за межі формалізованих договором відносин", оскільки в спірному Рішенні АМК не встановлено жодного факту розголошення/передачі ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами-відповідачами (в тому числі Товариством) будь-якої конфіденційної інформації, яка могла б використовуватися для координації конкурентної поведінки торговельними мережами-відповідачами.

В спірному Рішенні АМК було встановлено, що надання торговельними мережами-відповідачами ТОВ "АСНільсен Юкрейн" інформації щодо ряду показників (зокрема, про кількість касових операцій, номер та назву магазину, назву мережі, місто та область, торгову площу), які не передбачені договорами на надання інформаційно-консультаційних послуг, свідчать про узгоджені дії щодо обміну інформацією між торговельними мережами та позивачем.

Однак, вказаний висновок відповідача правомірно визнаний судом першої інстанції безпідставним, оскільки обставини надання торговельними мережами даних для підготовки звітів TBR та I-Sights за стандартними формами (незалежно від того, чи наведено повний перелік цих даних у відповідному договорі з торговельною мережею), не доводять існування будь-якого обміну інформацією між торговельними мережами-відповідачами, оскільки наявність або відсутність переліку таких даних в договорах не змінює суті цих даних, які є однаковими в обох випадках, однаково використовуються позивачем як сировинна інформація для підготовки маркетингових досліджень, а відповідачем не встановлено жодного випадку їх передачі конкурентам торговельної мережі.

В спірному Рішенні АМК відповідачем також необґрунтовано використання даних яких звітів або якої їх сукупності, включаючи показники середнього чеку, кількості транзакцій, продажів на квадратний метр та інших, або іншої інформації, яку надавало ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час семінарів, тренінгів, дозволяє торговельній мережі (зокрема, Товариству) визначити параметри спільної, узгодженої конкурентної поведінки, або ідентифікувати поведінку інших торговельних мереж з метою узгодження ними своєї конкурентної поведінки, або здійснювати контроль за дотриманням іншими торговельними мережами такої поведінки, в тому числі щодо здійснення спільної цінової та торгової політики.

Крім цього, в спірному Рішенні АМК відповідачем не доведено, що виявлена ним схожість у динаміці обраних ним зведених показників торговельних мереж є наслідком отримання цими торговельними мережами звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та іншої інформації, яку ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надавало під час семінарів, тренінгів. Зокрема, відповідачем не з'ясовувалось, чи змінювалася і яким чином цінова та торгова політика торговельних мереж-відповідачів після того, як вони починали отримувати відповідні звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн", чи є цінова і торгова політика інших торговельних мереж, що не отримують звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн", відмінною від тієї, яку встановив відповідач у торговельних мереж, що отримують такі звіти.

Місцевим господарським судом також вірно зазначено, що у спірному Рішенні АМК не встановлено, в чому саме полягає і яким чином впливає на поведінку торговельних мереж, споживачів та постачальників (виробників) одержання торговельними мережами-відповідачами інформації від ТОВ "АСНільсен Юкрейн".

Також відповідач не довів обставин, що виявлена ним певна схожість в діяльності торговельних мереж-відповідачів не може бути пояснена іншими, у тому числі зовнішніми (об'єктивними) факторами, які однаково впливають на торговельні мережі, зокрема, їх загальні обсяги продажів, кількість покупців, ціни тощо. Відповідачем не було проведено належного економічного аналізу відповідного ринку, що був би достатнім для встановлення відсутності інших причин схожої поведінки торговельних мереж-відповідачів. У свою чергу, схожа поведінка торговельних мереж-відповідачів не може беззаперечно свідчити про антиконкурентну поведінку.

Таким чином, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що посилання відповідача в спірному рішенні АМК на те, що між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами-відповідачами здійснювався обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку, не підтверджується наявними у справі доказами та не ґрунтується на нормах чинного законодавства з урахуванням встановлених обставин справи.

Жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували та надавали можливість зробити висновок про те, що одержана ТОВ "АСНільсен Юкрейн" від торговельних мереж інформація передавалась ТОВ "АСНільсен Юкрейн" іншим торговельним мережам з метою узгодження відповідних дій на ринку, матеріали справи не містять, а наявні та надані до справи документи не підтверджують зазначеного, оскільки звіти, що надаються певній торговельній мережі-відповідачу, не містять конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо інших торговельних мереж, зокрема їх цін, асортименту, обсягу продажів чи інших показників.

Відповідач в спірному Рішенні АМК дійшов висновку про обмін інформацією між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами (зокрема, Товариством) в тому числі на підставі "неформалізованих домовленостей та контактів" (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівниками ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час двосторонніх зустрічей, під час семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час листування електронною поштою).

Так, на стор. 46-47 Рішення АМК встановлено, що:

"Між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" і торговельними мережами відбувається обмін інформацією у межах неформалізованої взаємодії у вигляді безпосередніх контактів. … з'ясовано, що значна кількість співробітників ТОВ "АСНільсен Юкрейн" контактує з торговельними мережами щодо різних питань співпраці, в тому числі щодо поглиблення співпраці по інших продуктах ТОВ "АСНільсен Юкрейн".

Так, крім контактів між працівниками ТОВ "АСНільсен Юкрейн" і торговельними мережами, що передбачені договорами, де прямо зазначається про консультування працівників торговельних мереж щодо методології та використання інформації, яка надається ТОВ "АСНільсен Юкрейн", матеріалами справи підтверджено існування численних контактів між працівниками торговельних мереж та працівниками ТОВ "АСНільсен Юкрейн", що є більш широкими, ніж це передбачено договорами.

Про зазначене свідчать:

електронна переписка,

матеріали семінарів, проведених ТОВ "АСНільсен Юкрейн" у 2011 та 2012 роках,

пояснення, отримані під час проведення перевірок торговельних мереж.

Так, основними темами контактів електронного листування працівників торговельних мереж з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" було наступне:

обговорення отримання та змісту звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" (про обсяги та якість інформації, що надається, про зміст показників, що отримуються у звітах);

обговорення поглиблення співпраці по інших продуктах ТОВ "АСНільсен Юкрейн" (напрям OPUS, напрям On Site, напрям "Категорійний менеджмент", напрям "NKAD");

обговорення оперативного подання необхідної торговельній мережі інформації (поза межами договірних відносин);

обговорення умов договору про співробітництво;

обговорення організації зустрічей тощо.

Згідно з інформацією, отриманою під час перевірки ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельних мереж-відповідачів, протягом 2010 - 2012 років ТОВ "АСНільсен Юкрейн" регулярно проводило семінари та навчання, в яких брали участь одночасно торговельні мережі, а також виробники.".

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що сам по собі факт участі торговельної мережі (в тому числі Товариства) у наведених відповідачем в спірному Рішенні АМК "неформалізованих" відносинах та контактах за участю ТОВ "АСНільсен Юкрейн" не свідчить автоматично про обмін інформацією такої торговельної мережі з іншими торговельними мережами, і, відповідно, не може слугувати доказом узгодження ними конкурентної поведінки та участі Товариства у будь-яких домовленостях.

Відповідачем також не доведено факту надання/отримання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час семінарів/тренінгів інформації торговельним мережам (в тому числі Товариству), рівно як і передачі між торговельними мережами інформації, яка б дозволяла узгодження ними своєї конкурентної поведінки.

Крім цього, я вбачається з матеріалів справи, у тренінгах та семінарах, зазначених на сторінках 42, 47-48 Рішення АМК брали участь не лише торговельні мережі - відповідачі, але й багато інших суб'єктів господарювання, включаючи виробників і постачальників. У той же час, у відповідних семінарах, тренінгах брали участь не всі торговельні мережі - відповідачі (згідно з інформацією на сторінках 41-49 Рішення АМК щодо семінарів та тренінгів за 2011-2012 роки серед їх учасників взагалі не вказані такі торговельні мережі, як Фора, Траверс-Маркет, Спар-Центр, Мепромаг.

Висновки в спірному Рішенні АМК про те, що зміст презентацій, які надавалися ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час семінарів та тренінгів, свідчить про антиконкурентний обмін інформацією між торговельними мережами-відповідачами є безпідставними, оскільки відповідач не довів, яким чином вказана інформація могла б призвести до координації конкурентної поведінки за умови того, що жодна з презентацій не містила індивідуалізованих стратегічних даних.

Матеріали справи також не міститься жодних доказів антиконкурентних узгоджених дій між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами (зокрема, Товариством) під час електронного листування їх працівників. Є вірним висновок суду першої інстанції про те, що наведені відповідачем приклади електронного листування між працівниками Товариства та ТОВ "АСНільсен Юкрейн" свідчать, що предметом листування були питання , які жодним чином не пов'язані з обміном інформацією між торговельними мережами чи координацією ними своєї конкурентної поведінки, а стосувались виконання предмету договорів з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", пропозицій щодо одержання додаткових послуг, розширення співпраці, окремі листи містили інформацію загального змісту.

Відповідачем не надано також і доказів листування ТОВ "АСНільсен Юкрейн" з торговельними мережами (зокрема, Товариством) електронними листами, в яких би здійснювалася координація поведінки, зменшувалася чи обмежувалася у будь-який спосіб конкуренція на ринку, як і не надано доказів обговорення причин певної цінової поведінки торговельних мереж. Випадки обговорення ціни товару в електронних листах стосувалися виключно перевірки достовірності даних самої торгівельної мережі, що були надані нею в рамках укладеного договору.

Відповідачем також не надано жодних доказів того, що особи, між якими відбувалось електронне листування, на яке посилається відповідач, у період здійснення такого листування являлись посадовими особами ТОВ "НОВУС Україна" та ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та саме їм належали електронні адреси, на які посилається відповідач.

Відповідно до п. 9.1 Методики визначення монопольного становища, потенційними конкурентами вважаються такі суб'єкти господарювання: 1) які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; 2) які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; 3) нові суб'єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.

Антимонопольним комітетом України не було доведено, що послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту можуть надавати лише торговельні мережі, тому непроведення при розгляді справи дослідження послуг з організації роздрібної торгівлі, які надаються іншими суб'єктами роздрібної торгівлі, спричиняє неповноту аналізу ситуації, а отже й недостовірність висновків Антимонопольного комітету України.

Провадження діяльності з роздрібної торгівлі регулюється Порядком провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 № 833, Правилами торгівлі продовольчими товарами, затвердженими Наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 11.07.2003, Правилами торгівлі непродовольчими товарами, затвердженими Наказом Міністерства економіки України від 19.05.2007 р. № 104, Законом України "Про захист прав споживачів", Господарським та Цивільними кодексами України, іншими підзаконними нормативно-правовими актами України.

Так, Порядком провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів визначено, що цей Порядок та Правила визначають правила провадження діяльності для всіх суб'єктів оптової та роздрібної торгівлі, закладів ресторанного господарства, визначають основні вимоги до торговельної мережі незалежно від організаційно-правової форми і форми власності, фізичних осіб підприємців та іноземних юридичних осіб, що провадять підприємницьку діяльність на території України. Правила торгівлі продовольчими та непродовольчими товарами також поширюються на всіх суб'єктів господарської діяльності незалежно від форм власності, які здійснюють на території України роздрібний продаж товарів.

Правилами торгівлі продовольчими товарами визначено, що роздрібний продаж продовольчих товарів здійснюється через спеціалізовані підприємства, у тому числі фірмові, підприємства з універсальним асортиментом продовольчих товарів, магазини "Товари повсякденного попиту" системи споживчої кооперації, відділи підприємств з універсальним асортиментом непродовольчих товарів, стаціонарну дрібно-роздрібну торговельну мережу (палатки, кіоски, торговельні автомати), пересувну торговельну мережу (автомагазини, автопричепи, візки, лотки, бочки, цистерни тощо), склади-магазини, заклади (підприємства) громадського харчування. При цьому, суб'єкт господарської діяльності зобов'язаний забезпечити стан торговельних приміщень для роздрібного продажу продовольчих товарів відповідно до вимог санітарно-гігієнічних, технологічних, протипожежних норм і правил щодо приймання, зберігання та реалізації харчових продуктів і продовольчої сировини, належного зберігання матеріальних цінностей, створення умов для використання реєстраторів розрахункових операцій, із забезпеченням торговельно-технологічного обладнання, холодильного обладнання, засобів вимірювальної техніки, а також дотримуватися вимог, які ставляться до окремих груп товарів.

Виходячи з кількості та різноманітності типів магазинів, які провадять діяльність з роздрібної торгівлі на території м. Києва, та з огляду на те, що до всіх закладів торгівлі нормативно визначені однакові вимоги провадження їх діяльності, Антимонопольний комітет України безпідставно виокремлює магазини позивача, визначає їх схожі риси та характерні ознаки, при цьому не здійснюючи дослідження стосовно характерних рис, які притаманні іншим підприємствам, що здійснюють роздрібну торгівлю у м. Києві, які також здійснюють реалізацію товарів кінцевому споживачу. Також необхідно зазначити, що з огляду на кількість ринків, на яких здійснюється продаж продовольчих товарів, та кількості торгових місць, які ці ринки забезпечують, не можна не брати до уваги їх діяльність при визначенні товарного ринку та товарних меж ринку м. Києва.

Відповідно до Правил торгівлі на ринках, затверджених Наказом Мінекономіки та з питань європейської інтеграції України, МВС України, ДПА України, Держкомстандартизації, метрології та сертифікації України від 26.02.2002 р. № 57/188/84/105, ринок - це суб'єкт господарювання, створений на відведеній за рішенням місцевого органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування земельній ділянці і зареєстрований в установленому порядку, функціональними обов'язками якого є надання послуг та створення для продавців та покупців належних умов у процесі купівлі-продажу товарів за цінами, що складаються залежно від попиту і пропозицій.

Торгівлю на ринках можуть здійснювати фізичні особи, суб'єкти підприємницької діяльності, а також юридичні особи незалежно від форм власності. За товарною спеціалізацією ринки можуть бути продовольчі, непродовольчі, змішані, інші.

Відповідно до Правил торгівлі на ринках продаж продовольчих товарів на ринках здійснюється з додержанням Ветеринарно-санітарних правил для ринків, Правил продажу продовольчих товарів, Правил роботи дрібно-роздрібної торговельної мережі, інших нормативно-правових актів, які регулюють торговельну діяльність та захист прав споживачів.

Таким чином, завдяки великій кількості торгових місць, поділу за спеціалізацію, ринки забезпечують споживачу вибір з широкого кола товарів, як продовольчих, так і непродовольчих, що сконцентровані в одному місці, а у своїй діяльності ринки керуються в тому числі тими ж нормативно-правовими актами, що і магазини.

Місцевим господарським судом встановлено, що Антимонопольний комітет України проводив аналіз лише 20 торговельних мереж, зазначаючи, що саме торговельні мережі є специфічним каналом роздрібної торгівлі. При цьому Антимонопольний комітет України надає наступне визначення поняття торговельних мереж - сукупність (закладів) роздрібної торгівлі, розміщених на визначеній території (місто, селище тощо).

Згідно з абз. 1 п. 8.3. Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 "ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентно узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку".

Однак, АМК України не дослідив належним чином ситуацію на ринку та, зокрема, інші фактори, які могли впливати на поведінку ТОВ "Новус Україна" та інших торговельних мереж, в той час як існує ряд об'єктивних чинників, що зумовлює існуючі особливості співпраці з постачальниками:

Існуючі механізми співпраці з постачальниками на ринку пояснюються, зокрема, конкуренцією між постачальниками, яка існує за торговельні мережі. Окрім конкуренції за кінцевого покупця між торговельними мережами, на ринку існує значна конкуренція між постачальниками за самі торговельні мережі.

Торговельні мережі є одним із найбільш вигідних для постачальника каналів збуту продукції з урахуванням наступних обставин: (І) значні обсяги товарів, які можуть реалізовуватись через торгові мережі, (ІІ) мінімальна кількість учасників в ланці від виробника до кінцевого споживача та (ІІІ) можливість пропонувати свою продукцію безпосередньо цільовій групі споживачів.

Відповідно, постачальники зацікавлені у співпраці якомога з більшою кількістю торговельних мереж. При цьому торговельні мережі не можуть вмістити увесь можливий асортимент товарів на своїх полицях та вимушені обирати серед постачальників. В свою чергу, постачальники, прагнучи співпраці з мережами,

Тобто, застосування певних механізмів, які, на думку АМК України, мережі нав'язують постачальникам, пояснюється значною конкуренцією постачальників за мережі та охоче ними приймаються, або навіть пропонуються самими постачальниками.

Маркетингові послуги, як правило, не замовляються та не здаються постачальникам товарів без визначеного бренду, зокрема постачальникам продукції, визначеної лише родовими характеристиками, та продукції, реалізація якої, на думку постачальника, не потребує маркетингової підтримки з боку ТОВ "Новус Україна".

Більше того, як вірно встановлено судом першої інстанції, політикою роботи з постачальниками ТОВ "Новус Україна" передбачено 2 різних договори - договір поставки та договір надання маркетингових послуг, щоб постачальники мали можливість укладати їх окремо один від одного. Зазначене не заперечується АМК України, який зазначав, що відносини з постачальниками можуть бути відображені "як в одному договорі (договорі поставки), так і в декількох договорах (договорі постачання, договорах про надання послуг)" (с. 66 витягу з спірного рішення). При цьому, за відсутності такої потреби у постачальників, вони мають право на власний розсуд укладати лише договір поставки чи також договір надання маркетингових послуг.

Закономірним є те, що низка положень таких договорів може бути схожою у різних учасників ринку, адже схожими є предмет та мета договору, діяльність його сторін, наслідки невиконання та ін. Схожість умов договорів можна спостерігати у будь-якій іншій галузі, пов'язаній із придбанням товарів та наданням послуг.

Недопустимість притягнення суб'єктів господарювання до відповідальності у випадку, якщо існують об'єктивні чинники, які зумовлюють їх схожу поведінку на ринку, підтверджується також судовою практикою.

Разом з тим, АМК України в спірному рішенні не доводить належними доказами отримання необґрунтованого доходу мережами саме в розмірі 28%, не надає жодних розрахунків на підтвердження висновку про начебто закладання того чи іншого відсотка в структурі ціни товару постачальниками на певні послуги, що надаються мережами, не пояснює та не надає розрахунків, на підставі яких АМК України дійшов до висновку про начебто отримання необгрунтованого доходу мережами в розмірі 28% для кожної окремої мережі, не доводить прямий причинно-наслідковий зв'язок між діями торговельних мереж та станом конкуренції на ринку. Іншими словами, АМК України не доводить, що за відсутності, наприклад, умови в договорі з постачальниками про відстрочку оплати товарів, ціна на товари була б меншою для кінцевого споживача (а не мало б наслідком збільшення доходу постачальника).

АМК України дійшов до висновку про вчинення ТОВ "Новус Україна" Другого порушення за неправильно визначених товарних та географічних меж ринку

В спірному рішенні АМК України визначив:

(1) товарні межі ринку у вигляді послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту;

( 2) територіальні (географічні) межі ринку - межами міста Києва.

З матеріалів справи вбачається, що АМК України притягнув торговельні мережі до відповідальності за Друге порушення саме з огляду на існуючі механізми співпраці з постачальниками.

Разом з тим, при визначенні товарних меж ринку АМК не прийняв до уваги різницю між двома окремими групами відносин/ринками:

- торгівельні мережі - кінцевий споживач (роздрібна торгівля);

- постачальник - торгівельні мережі (оптова торгівля).

При цьому, відповідні групи правовідносин відрізняються за суб'єктним складом, типом відносин, сферою обороту товару та територією в межах якої задовольняється попит на товар.

При визначенні територіальних меж ринку АМК України не обґрунтував, яким чином при визначенні територіальних меж ринку ним було взято до уваги територіальні особливості співпраці мереж з постачальниками.

Крім того, взаємодія постачальників з ТОВ "Новус Україна" (закупівля товарів) здійснюється централізовано переважно на національному рівні, а не в межах міста Києва, що вимагало б аналізу співпраці з постачальниками в географічних межах всієї України, а не лише Києва. Сучасна торгівля вимагає від постачальника покриття якнайбільшої території, питання асортименту товарів, маркетингу, інвестицій також вирішуються комплексно на національному або навіть міжнародному рівні.

Як вбачається з висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи за № 169/16 від 03.01.2017, експертом за наявними в матеріалах справи доказами, було підтверджено, що розрахунки в Рішенні АМК №182-р від 29.04.2015 є теоретичними, побудовані на припущеннях щодо формування ціни товару та не підтверджені відповідними первинними та розрахунковими документами. Висновки Антимонопольного комітету України ґрунтуються на неузгодженостях та ймовірних припущеннях, а саме:

- структура ціни товару, схематично зображена на рисунку 35 Рішення АМК №182-о від 29.04.2015 документально не обгрунтована та не підтверджена будь-якими розрахунками-розшифровками щодо частки усіх компонентів що формують кінцеву ціну на товар;

- на рисунку 35 Рішення АМК 182-р ціна товару розрахована в середньому по багатьом торговельним мережам, тобто розрахунки не стосуються конкретно ТОВ "Новус Україна";

- в Рішенні АМК №182-р від 29.04.2015 не доведено, що саме встановлення схожого застосування торговельними мережами у договірних відносинах з постачальниками умов щодо відстрочки платежу за поставлений товар, та встановлення плати за додаткові послуги, пов'язані з просуванням товарів, мало вплив, а тим більше стало єдиною і достатньою причиною, що вплинула на ціну товару;

- в Рішенні АМК №182-р від 29.04.2015 не проведено співставлення цін, по яким постачальники ТОВ "Новус Україна" поставляють продукцію на інші торговельні підприємства, що не є відповідачами у справі (ФОП, магазини та ін.), а тому не доведено що ціни є завищеними;

- в Рішенні АМК №182-р від 29.04.2015р. допускається ймовірність, що різні товари різної категорії (молочна продукція, м'ясна продукція, безалкогольні напої тощо), від різних виробників (вітчизняних та іноземних) з різним строком придатності можливо продавати за однаковими умовами оплати та поставки;

- в Рішенні АМК №182-р від 29.04.2015 не виконано обов'язкове доведення, що структура ціни не є абстрактною, а компоненти наведені на рис.З5 дійсно закладені в ціну товару в такому розмірі.

Крім того, судовим експертом КНДІСЕ враховано, що згідно з методикою судової експертизи "Методи, способи та прийоми, які використовуються при проведенні судово-економічних експертиз", Міністерства юстиції України (рішення про державну реєстрацію від 03.03.2010, реєстраційний код 11.0.08): "Об'єктом дослідження економічної експертизи виступають документи бухгалтерського, податкового обліку і звітності; документи про економічну діяльність підприємств і організацій".

Відповідно до п.1.1. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998: "Проведення ревізійних дій (визначення експертами- економістами будь-яких економічних показників без попереднього проведення документальних перевірок фінансово-господарської діяльності суб'єктом контролю) не належить до завдань економічної експертизи.."

Пунктом 2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 визначено, що: "Експерту забороняється: ...вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта та з'ясування питань права і надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами..."

Таким чином, проведення експертами дій оціночного характеру, а також вирішення питань щодо існування об'єктивних причин, якими можна пояснити використання Товариством з обмеженою відповідальністю "Новус Україна" та іншими торговельними мережами схожих механізмів взаємодії з постачальниками, зазначених в Рішенні Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р, не можуть бути проведені, оскільки не відносяться до їх компетенції.

Щодо наявного в матеріалах справи Науково-експертного висновку директора ДУ "Інститут економіки та прогнозування НАН України", академіка НАН України В.М. Геєца, то такий висновок обґрунтовано не прийнято до уваги судом першої інстанції при розгляді даної справи, оскільки він не є належним та допустимим доказом, який підтверджує наявність антиконкурентного впливу послуг ТОВ "АСНільсен Юкрейн" на ринок рітейлу в межах міста Києва, оскільки фактично є викладом доводів АМК України у поданні про попередні висновки і спірному рішенні, та не містить об'єктивного аналізу висновків відповідача про вчинення позивачем та іншими торгівельними мережами порушень.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач у належний спосіб не встановив та не довів, що "неформалізовані домовленості та контакти" між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами (зокрема, Товариством) сприяли у координації їх конкурентної поведінки, не вказав, яка саме інформація, що була предметом цих "неформалізованих домовленостей та контактів", і яким чином могла усунути невизначеність в конкурентній поведінці торговельних мереж та бути придатною для координації ними своєї конкурентної поведінки.

В свою чергу, наявні в матеріалах справи докази в сукупності свідчать про відсутність у відповідача правових підстав для здійснення кваліфікації дій позивача як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що Антимонопольний комітет України під час розгляду вказаної справи, неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, а викладені у пункті 1 оскаржуваного Рішення АМК висновки в частині, що стосується ТОВ "НОВУС Україна", не відповідають фактичним обставинам вказаної справи, зроблені при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи.

При встановлених обставинах необґрунтованості оскаржуваного Рішення АМК в частині висновку про вчинення ТОВ "НОВУС Україна" порушення, передбаченого частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, відсутні правові підстави для накладення на ТОВ "НОВУС Україна" штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції та встановлення зобов'язання припинити таке порушення відповідно до пунктів 37 та 38 оскаржуваного Рішення АМК.

Отже, позовні вимоги ТОВ "НОВУС Україна" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1, 2, 15, 32, 37, 38 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується ТОВ "НОВУС Україна", є обґрунтованими, доведеними та правомірно задоволені судом першої інстанції.

Відповідно до ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" ратифікована Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), підписана від імені України 9 листопада 1995 року, Перший Протокол, протоколи №4 і №7 до Конвенції, підписані від імені України 19 грудня 1996 року та Протоколи №2 і №11 до Конвенції, підписані від імені України 9 листопада 1995 року у м. Страсбурзі із застереженнями.

Згідно ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі "Бруманеску проти Румунії" дійшов висновку про те, що принцип правової визначеності є одним із фундаментальних аспектів верховенства права, і для того, щоб судове рішення відповідало вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, необхідно, щоб воно було розумно передбачуваним. Отже, забезпечення єдності судової практики є нічим іншим, як реалізацією принципу правової визначеності.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Редакція газети "Правоє дело" та Штекель проти України" зазначено, що в рішенні національного суду є можливим посилання на рішення українських судів, у яких останні схильні до відповідного тлумачення законодавчих положень, котрими врегульовані подібні відносини, або в яких був загальний підхід у таких справах (п.56), та, що відповідне тлумачення або загальних підхід національних судів у таких справах має впливати на прийняття рішення в подібних відносинах.

Згідно з ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Колегією суддів, з огляду на зазначену практику Європейського суду з прав людини та ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, при розгляді даної справи враховані висновки, наведені у постановах Київського апеляційного господарського суду та Вищого господарського суду України у справах №№910/18506/15, 910/18756/15, 910/18704/15, 910/17733/15, 910/17808/15, у яких суди, за наслідками розгляду позовів інших торгівельних мереж та ТОВ "АСНільсен Юкрейн" про визнання недійсним відповідних пунктів рішення №182-р, прийшли до висновку щодо відсутності порушень конкурентного законодавства.

Відповідно до ч. 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч.1 статті 89 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

При прийнятті оскаржуваного судового рішення місцевий господарський суд, керуючись, зокрема, приписами наведених норм, на підставі повного та всебічного дослідження фактичних обставин справи і перевірки їх наявними доказами, з урахуванням визначених позивачем позовних вимог, дійшов правомірного висновку щодо задоволення позовних вимог.

Доводи, які викладені скаржником у апеляційній скарзі, не спростовують вірних висновків суду першої інстанції.

За таких обставин висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2017 у справі № 910/18410/15 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, прийнято без порушення норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2017 р. у справі №910/18410/15 - без змін.

2. Справу №910/18410/15 повернути до господарського суду міста Києва.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 22.01.2018.

Головуючий суддя В.О. Зеленін

Судді А.І. Мартюк

Л.Г. Сітайло