номер провадження справи 22/94/17
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.01.2018 Справа № 908/2111/17

м. Запоріжжя Запорізької області

Господарський суд Запорізької області у складі судді Ярешко О.В., при секретарі Лінчук А.В.

За участю представників:

представник позивача ОСОБА_1, довіреність № 86 від 20.10.2017 р.;

представник відповідача ОСОБА_2, довіреність № б/н від 13.11.2017 р.

Розглянувши в судовому засіданні матеріали справи № 908/2111/17

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю УкрХотелІнвест Компані (01032, м. Київ, ОСОБА_3 ОСОБА_4, буд. 25)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Союз - Континент (69063, м. Запоріжжя, вул. Гоголя, буд. 79)

про розірвання договору та стягнення 308191,25 грн. збитків

СУТЬ СПОРУ:

24.10.2017 р. до господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю УкрХотелІнвест Компані до Товариства з обмеженою відповідальністю Союз - Континент про розірвання договору на поставку та виконання робіт № 8-9 від 31.08.2016 р. та стягнення 308191,25 грн. суми збитків, з яких: 205880,40 грн. сплачений виконавцю аванс, 21600,00 грн. сплачені замовником витрати на проведення експертизи якості робіт виконавця та матеріалів, наданих виконавцем, та 80710,85 грн. сплачені замовником витрати на відновлення первісного стану фасаду обєкту до первісного належного стану.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.10.2017 р. справу № 908/2111/17 передано на розгляд судді Ярешко О.В.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 25.10.2017 р. позовна заява прийнята до розгляду суддею Ярешко О.В., порушено провадження по справі № 908/2111/17, присвоєно справі номер провадження 22/94/17, справу призначено до розгляду в засіданні на 14.11.2017 р. На підставі ст. 77 ГПК України в судовому засіданні оголошувалась перерва до 07.12.2017 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 07.12.2017 р., за спільним клопотанням сторін, на підставі ст. 69 ГПК України продовжено строк розгляду справи на 15 днів до 10.01.2018 р. включно, на підставі ст. 77 ГПК України розгляд справи відкладено на 18.12.2017 р., на підставі ст. 30 ГПК України викликано для дачі пояснень з питань, що виникають під час розгляду справи, посадову особу позивача ОСОБА_5

Починаючи з судового засідання 18.12.2017 р., розгляд справи здійснювався в порядку Господарського процесуального кодексу України, у редакції Закону України від 03.10.2017 р. 2147-VIII Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів, про що суд повідомив представників сторін у судовому засіданні.

За приписами п. 9 ч. 1 розділу ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (у редакції Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017 р.) справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Оскільки розгляд справи по суті був розпочатий судом у судовому засіданні 07.12.2017 р., суд, починаючи з судового засідання 18.12.2017 р., розглядав справу по суті за правилами Господарського процесуального кодексу України (у редакції Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017 р.).

У судовому засіданні 18.12.2017 р. на підставі ст. 216 ГПК України оголошувалась перерва до 04.01.2018 р.

У судовому засіданні 04.01.2018 р. справу розглянуто, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Відповідно до ст. 222 ГПК України здійснювалося фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Представник позивача підтримав позовні вимоги, які мотивовані наступним. 31.08.2016 р. між сторонами у справі був укладений договір № 8-9 на поставку обладнання та виконання робіт з додатком № 1 (кошторисом). Шляхом укладення додаткової угоди № 2 від 07.08.2017 р. з додатками № 2 (новий кошторис робіт) та № 3 (технологічна карта) сторони змінили предмет договору та порядок розрахунків. Відповідач порушив умови договору, залучивши в односторонньому порядку (самовільно) до виконання робіт субпідрядника, не надав на вимогу позивача дозвільних документів на проведення робіт підвищеної небезпеки (верхолазних). Отримавши від відповідача лист № 19/09 від 19.09.2017 р. про виконання робіт по демонтажу цементного розчину з мінеральних плит 516 кв.м, позивач встановив, що відповідачем порушено п. 1.1 технологічної карти (відхилення по товщині більшої частини мінеральних плит після демонтажу цементного шару). Крім того, реальна кількість (метраж) демонтованих від цементного шару плит менша, ніж зазначено в доданому до листа проекті акту приймання-передачі робіт № 1. Зазначає про неможливість здійснити роботи по демонтажу цементного розчину з мінеральних плит у кількості 516 кв.м, оскільки 70 кв.м плит станом на 19.09.2017 р. залишались недемонтованими зі стіни обєкту. Листом від 20.09.2017 р. позивач повідомив відповідача про неякісне виконання робіт та вимагав від нього сплатити вартість експертизи якості робіт та матеріалів. Відповідач не сплатив вартість проведення експертизи в порушення п. 4 ст. 853 ЦК України. Виконавець порушив порядок приймання-передачі робіт, передбачений договором, вимагаючи від замовника прийняття окремого виду (частини) робіт по самостійно встановленій виконавцем ціні. У ході виконання договору відповідач змонтував на поверхні стіни обєкта 72 кв.м плит із порушенням ДБН та технології, що призвело до неякісного кріплення, самовільного відкріплення від стіни та падіння частини змонтованих плит 29.05.2017 р., про що замовником був складений акт. Від підписання акту працівники, що виконували роботи на обєкті відмовилися, а виконавець був повідомлений про зазначене в той же день по телефону. Відповідач, як монтажна організація, не здійснив належним чином вхідного контролю перевірки якості та придатності мінеральних плит для виконання робіт по договору, не заповнив журнал обліку вхідного контролю і не надав замовнику протоколу випробувань матеріалу (плит). Оскільки між сторонами виник спір щодо якості монтажу та матеріалів після самовідкріплення частини змонтованих виконавцем плит та їх падіння зі стіни обєкта, позивач для встановлення якості робіт виконавця та матеріалів, які використовував виконавець, уклав з ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» договір від 11.07.2017 р. на створення і передачу науково-технічної продукції та оплатив послуги в розмірі 21600 грн. Факт неякісного виконання відповідачем робіт по частковому монтажу плит та непридатність застосованих плит підтверджено висновком, складеним ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій». Виконавець порушив строк виконання робіт, передбачений п. 2.7 договору, не приступив до їх виконання безпосередньо на стінах обєкту, необґрунтовано стверджуючи про недопуск його працівників до обєкту. Але працівники виконавця на обєкт для виконання робіт не направлялися взагалі, оскільки сам виконавець підтвердив, що для виконання робіт самовільно залучив субпідрядника. Посилання виконавця на часткову несплату замовником авансу в розмірі 22680 грн. у передбачений договором строк до 16.08.2017 р. не є підставою для невиконання виконавцем робіт по договору. 29.09.2017 р. відповідач здійснив демонтаж будівельного обладнання (люльки) і вивезення з будівельного майданчика всього устаткування, машин, пристроїв та інструментів, тобто здійснив дії, що однозначно свідчать про остаточне припинення виконавцем робіт по договору без виправлення недоліків неякісно змонтованих ним плит. Для відновлення первісного стану фасаду обєкта замовник уклав із ТОВ «Будівельна компанія «Міськбудінвест» договір № 59-1/09-17 від 29.09.2017 р. та сплатив за виконання цих робіт 80710,85 грн., тобто поніс збитки на вказану суму. Просив розірвати договір на поставку та виконання робіт № 8-9 від 31.08.2016 р. та стягнути з відповідача 308191,25 грн. суму збитків, з яких: 205880,40 грн. сплачений виконавцю аванс, 21600,00 грн. сплачені замовником витрати на проведення експертизи якості робіт виконавця та матеріалів, наданих виконавцем, та 80710,85 грн. сплачені замовником витрати на відновлення первісного стану фасаду обєкту до первісного належного стану. Позов обґрунтований ч. 2 ст. 188, ч.ч. 1, 4 ст. 206, ч. 2 ст. 220, ч.ч. 1, 2 ст. 224 ГК України, ч. 2 ст. 839, ч. 2 ст. 852 ЦК України, п. 6 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 26.10.2011 р. № 1107.

У письмовому відзиві, який надійшов до суду 05.12.2017 р., відповідач просив відмовити в задоволенні позовних вимог про розірвання договору та стягнення збитків. Зазначив, що договір № 8-9 є змішаним, який містить в собі елементи договору поставки та підряду. Сторони шляхом укладення договору домовились про поставку виконавцем замовникові у власність плит фасадних у кількості 516 кв.м вартістю 154280,00 грн. Замовник повністю сплатив вартість плит. Виконавець поставив замовнику фасадні плити в повному обсязі, що підтверджується: видатковими накладними № 00012/16 від 07.11.2016 р., № РН-0000032 від 30.05.2017 р., товарно-транспортною накладною № НОМЕР_1 від 24.05.2017 р., довіреністю № 11 від 23.05.2017 р. Таким чином, замовник набув право власності на плити в кількості 516 кв.м. Щодо висновку за результатами обстеження відповідач зазначив, що у висновку немає прямої вказівки про те, яку саме частину фасаду готелю було досліджено при проведенні експертизи, не зазначено розміру площі фасаду готелю, щодо якої були здійснені роботи з утеплення, а також щодо яких здійснено експертизу. Неможливо визначити, що саме відповідачем були виконані роботи, які перевірялися експертами. Предметом досліджень могла бути робота, виконана іншим виконавцем. Не зазначено походження матеріалів, які були предметом дослідження. У матеріалах справи відсутні документи, що підтверджують факт виконання робіт відповідачем з утеплення фасаду, зокрема, актів приймання-передачі виконаних робіт. Також відсутні документи, що підтверджують протиправну поведінку відповідача та здійснення ним неякісних робіт на обєкті позивача, документи, що підтверджують настання збитків для позивача, зокрема, щодо пошкодження чи знищення майна. Акт позивача від 29.05.2017 р. не відповідає дійсності, оскільки містить недостовірні дані, підписаний тільки представниками замовника. В акті зазначено, що роботи виконувались із матеріалів виконавця, що не відповідає дійсності. Твердження позивача про падіння змонтованих плат вважає недостовірними та неправомірними, оскільки належних документальних підтверджень цього позивачем не було надано. Фотознімок, доданий до акту, не є належним доказом, оскільки зображення на ньому не підтверджує порушення відповідачем ДБН та технології виконання робіт. Зі знімку не вбачається, яким технічним засобом здійснена фіксація, відсутня дата фотофіксації.

07.12.2017 р. від позивача надійшли письмові пояснення. Позивач зазначив, що при укладенні договору та його підписанні 31.08.2016 р. сторони не дійшли згоди по істотним умовам для змішаного договору в частині поставки обладнання. Немає переліку жодного обладнання, оскільки зазначені в кошторисі плити та матеріали не є обладнанням, а є витратними матеріалами для виконання робіт по договору, технічна документація на обладнання, відповідно до якої мала відбутися поставка обладнання, сторонами узгоджена не була. Сторони не дійшли згоди стосовно переліку обладнання та матеріалів, які повинні були бути поставлені на виконання договору, із зазначенням асортименту, найменування, кількості та ціни. Оскільки договір від 31.08.2016 р. у частині поставки не укладений, то позивач не має обовязку ні приймати, ні оплачувати будь-який товар, а всі фактично сплачені кошти сторони вже погодилися зарахувати в якості оплати по договору від 31.08.2016 р. у редакції додаткової угоди № 2 від 07.08.2017 р. Зазначає, що довіреність № 11 від 23.05.2017 р., на яку посилається відповідач у підтвердження отримання плит, видана неуповноваженою особою, оскільки лише директор уповноважений видавати довіреності. На момент видачі довіреності директором позивача був не ОСОБА_5, як зазначено в довіреності, а ОСОБА_6 За договором підряду з матеріалів виконавця, укладеним між сторонами, виконавець здійснював поставку на будівельний майданчик матеріалів, необхідних для виконання робіт. Але позивач не приймав цих матеріалів у власність, не перевіряв ні їх кількість, ні якість. За умовами договору позивач мав прийняти результат вже закінчених робіт, тобто утепленого фасаду. Неякісне виконання робіт по монтажу 70 кв.м плити на обєктів зазнане відповідачем, який підписав у серпні 2017 р. додаткову угоду № 2 та додаток № 2 до договору, яким сторони узгодили проведення робіт по виправленню недоліків відповідача: демонтаж змонтованих виконавцем плит з поверхні стіни з очищенням. Договір на суму 80710,85 грн. був укладений вже після того, як відповідач відмовився від виконання робіт по демонтажу неякісно змонтованих 70 кв.м плит, попередив позивача про остаточне припинення робіт та забрав усе своє обладнання.

15.12.2017 р. до суду надійшло письмове пояснення керуючого готелем «ІБІС» ОСОБА_5, який викликався ухвалою суду на підставі ст. 30 ГПК України. У судове засідання ОСОБА_5 не зявився. Зазначає, що ніколи не був керівником (директором) юридичної особи ТОВ «УкрХотелІнвест Компані», працює в зазначеному товаристві на посаді керуючого готелем «ІБІС». Уклав договір № 8-9 та додаткову угоду № 2 до договору, діючи на підставі відповідних довіреностей, які були йому видані директором ТОВ «УкрХотелІнвест Компані». Особисто ніколи не отримував від ТОВ «Союз - Континент» на виконання даного договору ніяких товарно-матеріальних цінностей та нікого не уповноважував на їх отримання. Йому невідомо підписи яких осіб наявні в наданій відповідачем видатковій накладній № 00012/16 від 07.11.2016 р. Підпис напроти прізвища ОСОБА_5 на довіреності № 11 від 23.05.2017 р. йому не належить. Ним був підписаний у складі комісії акт 29.05.2017 р., яким було зафіксовано факт падіння частини фасадних плит, що були неякісно змонтовані ТОВ «Союз - Континент» на фасаді готелю. Електронне листування з відповідачем відображало особисту думку окремих працівників і не було підтверджено директором ТОВ «УкрХотелІнвест Компані».

15.12.2017 р. від позивача надійшли додаткові письмові пояснення. Зазначає, що накладна № 00012/16 від 07.11.2016 р. не може вважатися належним та допустимим доказом поставки (передачі) позивачу плит обсягом 122 кв.м, оскільки в ній відсутні обовязкові реквізити первинного документу. Товарно-транспортна накладна № НОМЕР_1 від 24.05.2017 р. не є доказом вручення конкретного переліку вантажу вантажоодержувачу. Видаткова накладна № РН-0000032 від 30.05.2017 р. також не є належним доказом, оскільки не містить посилання на договір № 8-9, відсутній перелік матеріалів, що передаються. Додані до відзиву документи не підтверджують факт поставки 516 кв.м фасадних плит на обумовлену договором суму 15428040 грн. За наведеними в даних документах даними було поставлено 466 кв.м плит на загальну суму 227234,45 грн. Передача товару в листопаді 2016 р., як стверджує відповідач, не була оформлена документально. Відносини відповідального зберігання товару не мають доказів. Відповідач не надав доказів неможливості оформлення первинного документу (видаткової накладної) в момент поставки частини товару 07.11.2016 р. Навпаки, надав накладну № 00012/16 від 07.11.2016 р. в якості доказу такої поставки. Податкові накладні виписані відповідачем у момент надходження авансових платежів.

18.12.2017 р. від відповідача надійшли письмові пояснення. Вважає, що договір № 8-9 є змішаним договором, оскільки містить елементи договору поставки та підряду. Надати оригінал довіреності № 11 від 23.05.2017 р. відповідач не має можливості, оскільки в нього наявна лише копія довіреності. Наявність довіреності на отримання ТМЦ не передбачено нормативно-правовими актами. Умови взаємодії органу управління та працівників позивача, повноваження цих працівників, видача їм довіреності та інше є виключно відповідальністю такої юридичної особи та її органу управління. Акт приймання-передачі від 15.05.2017 р. до договору № 8-9 підтверджує приймання позивачем від відповідача товару в зазначеному асортименті. Зазначає, що первинні документи мають деякі недоліки, але не спростовують факту отримання товару позивачем.

18.12.2017 р. від позивача до суду надійшло письмове клопотання про призначення експертизи та витребування у відповідача оригіналу товарно-транспортної накладної № НОМЕР_1 від 24.05.2017 р. та довіреності № 11 від 31.08.2015 р.

У судовому засіданні 18.12.2017 р. представник позивача відмовився від даного клопотання та просив його не розглядати, оскільки згідно з поясненнями представника відповідача, у ТОВ «Союз - Континент» відсутній оригінал довіреності № 11 від 31.08.2015 р.

У судовому засіданні 04.01.2018 р. представник відповідача позов визнав у частині розірвання договору № 8-9, в іншій частині позову про стягнення збитків просив відмовити.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

31.08.2016 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «УкрХотелІнвест Компані» (замовник за договором, позивач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Союз - Континент» (виконавець за договором, відповідач у справі) укладений договір на поставку обладнання та виконання робіт № 8-9.

Згідно п. 1.1 договору виконавець зобовязується в порядку та на умовах, визначених в цьому договорі, за завданням замовника поставити обладнання та виконати роботи, що зазначені в додатку № 1 до цього договору. Замовник, у свою чергу, в порядку та на умовах, визначених в цьому договорі, зобовязується прийняти та оплатити такі роботи.

У розділі 2 договору сторони узгодили договірну ціну та порядок розрахунків. Відповідно до п. 2.1 вартість плит та витратних матеріалів з роботами становить 242000,00 грн. з ПДВ.

Вартість плит та витратних матеріалів без робіт становить 154280,00 грн. з ПДВ (п. 2.2). Вартість робіт з обладнанням становить 87720,00 грн. з ПДВ (п. 2.3).

Згідно п. 2.4 розрахунки за договором проводяться наступним чином: протягом 10 календарних днів після підписання сторонами договору замовник сплачує 70% від суми вартості плит та витратних матеріалів договору, вказаних у п. 2.2 даного договору; протягом 5 календарних днів після оголошення факту готовності плит та матеріалів до відвантаження замовник сплачує 30% від суми вартості плит та витратних матеріалів договору, вказаних у п. 2.2 даного договору; протягом 3 календарних днів після отримання рахунку на роботи замовник сплачує 50% від суми договору, вказаних у п. 2.3 даного договору; протягом 3 календарних днів після закриття актів виконаних робіт замовник сплачує 50% від суми договору, вказаних у п. 2.1 даного договору.

Термін поставки обладнання та виконання робіт становить 40 робочих днів після надходження коштів на поточний рахунок виконавця (п. 2.7).

У розділі 3 договору сторони визначили зобовязання сторін. Згідно п. 3.1 виконавець зобовязався: поставити обладнання та виконувати роботи у відповідності до умов даного договору та технічної документації на обладнання (пп. 3.1.1); допускати до проведення робіт свій кваліфікований та підготовлений персонал; залучення третіх осіб до виконання робіт забороняється (пп. 3.1.3). Згідно п. 3.3 замовник зобовязався: прийняті виконані роботи (п. 1.1 договору) та підписати акт прийому-передачі виконаних робіт за умови належного виконання таких робіт виконавцем (пп. 3.3.2). Згідно пп. 3.4.1 замовник має право вимагати від виконавця за його рахунок усувати дефекти неякісно виконаних робіт.

Згідно п. 8.3 договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобовязань за цим договором.

Сторони до договору підписали додаток № 1 «Кошторис на поставку плит та виконання робіт» згідно якого плити та матеріали для утеплення фасаду: плити фасадні WARM WALL камяна вата Технофас-50 мм сірий цемент, у т.ч. з витратними матеріалами згідно рахунку, у кількості 516 кв.м за ціною 249 грн. за кв.м без ПДВ, на загальну суму 154280,00 грн. з ПДВ; роботи: монтаж, ґрунтовка, фарбування фасаду за ціною 142 грн. за кв.м без ПДВ, на загальну суму 87720,00 грн. з ПДВ.

Згідно пояснень представників сторін, які надавалися в судовому засіданні, роботи за договором полягали в утепленні фасаду готелю «ІБІС» за адресою: м. Київ, бульвар Шевченка, 25. Відповідачем були здійснені роботи по укладці плит площею 72 кв.м на фасаді готелю.

Позивачем на виконання умов договору було перераховано відповідачу з посиланням на рахунки відповідача згідно з призначенням платежу: 70% передплати за плити фасадні в сумі 107996,00 грн. (платіжне доручення № 10652 від 06.10.2016 р.); доплата за плити фасадні в сумі 46284,40 грн. (платіжне доручення № 12027 від 29.12.2016 р.); за монтаж, ґрунтовку, фарбування фасаду суму 30000,00 грн. (платіжне доручення № 1749 від 30.05.2017 р.) тасуму 21600,00 грн. (платіжне доручення № 1809 від 06.06.2017 р.). Копії рахунків відповідача знаходяться в матеріалах справи.

З матеріалів справи вбачається, що 29.05.2017 р. трьома представниками позивача був складений акт, в якому зазначено, що 29.05.2017 р. відбулося падіння змонтованих теплоізоляційних матеріалів (плит фасадних) на обєкті утеплення фасаду в м. Києві на бульварі ОСОБА_4, 25. Зазначено, що роботи з утеплення фасаду виконувались з власних матеріалів ТОВ «Союз - Континент» відповідно до договору № 8-9 від 31.08.2016 р. У результаті падіння теплоізоляційні плити пошкоджено. Відбулось самовільне відкріплення та падіння фасадних плит з фасаду площею 2 кв.м, на фасаді залишаються змонтованими ще 70 кв.м фасадних плит. На фасаді, звідки відбулось падіння плит, наявні пошкодження, фасад потребує проведення відновлювальних робіт.

Акт підписаний представниками ТОВ «УкрХотелІнвест Компані» ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8 В акті зазначено, що працівники, які виконували роботи по монтажу зазначених плит від підписання цього акту відмовилися. Керівництво ТОВ «Союз - Континент», як виконавець по договору, повідомлене про зазначений факт по телефону.

Представники сторін у судовому засіданні зазначили, що між сторонами велися телефонні перемовини стосовно якості робіт по утепленню фасаду щодо факту падіння плит. У судовому засіданні 04.01.2018 р. представник відповідача визнав, що між сторонами був спір щодо якості робіт. Наявність спору підтверджується, зокрема, листом відповідача від 23.06.2017 р. № 2/6 (а.с. 32 т. 2), в якому зазначається про усну претензію позивача до якості плит та способу їх монтажу на стіну.

У листі від 15.06.2017 р. № 1/6 відповідач просив, у звязку з ситуацією, що склалася на обєкті робіт по утепленню фасаду готелю «Ібіс», підписати та повернути видаткові накладні ТОВ «Союз - Континент» на відвантажені плити 516 кв.м, так як плити поставлені в повному обємі на підставі довіреності № 11 від 23.05.2017 р. та фактично знаходяться на складі замовника. Зазначає, що претензії до якості плит не є юридичною підставою для відмови оформити бухгалтерські документи, а фіксуються актом невідповідності. Пропонує варіанти: після проведення замовником іспитів продовжити монтаж з ймовірною зміною типу елементів для кріплення (дюбелів) чи збільшенням точок кріплення; демонтувати цементний шар та здійснити монтаж плит, після узгодження з замовником порядку кріплення.

23.06.2017 р. позивач цінним листом з описом вкладення направив відповідачу письмову претензію (вих. № 58 від 23.06.2017 р.) в якій зазначив, що внаслідок неналежного виконання робіт виконавцем (порушення виконавцем технології виконання робіт з утеплення фасаду матеріалами неналежної якості) відбулось падіння змонтованих на фасаді плит. Вимагав розірвати договір з 01.07.2017 р. та відшкодувати збитки на суму вартості перерахованих виконавцю авансів в розмірі 205880,40 грн., а також зняти змонтовані плити та привести фасад будівлі замовника, на якій виконавець виконував роботи по договору, у первісний стан, вимагав терміново звільнити будівельний майданчик від матеріалів та інструментів виконавця.

Оскільки між сторонами існував спір щодо якості виконання відповідачем робіт по договору № 8-9 та якості підготовленого матеріалу (фасадних плит), 11.07.2017 р. позивач уклав із ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» (виконавець) договір № 5477 на створення і передачу науково-технічної продукції, за яким виконавець зобовязався за завданням замовника (позивача) виконати та передати йому роботи зі створення науково-технічної продукції за темою: «Висновок щодо відповідності ДБН виконаних робіт та застосованих матеріалів утеплення фасадів на обєкті готельного комплексу «ІБІС» за адресою: бульвар Шевченка, 25 у Шевченківському районі м. Києва».

Згідно Висновку за результатами обстеження щодо відповідності ДБН виконаних робіт та застосованих матеріалів утеплення фасадів на обєкті готельного комплексу «ІБІС» за адресою: бульвар Шевченка, 25 у Шевченківському районі м. Києва», складеного на виконання договору № 5477 від 11.07.2017 р.: 1. Для утеплення фасаду були застосовані мінераловатні плити з захисним полімерцементним покриттям товщиною 10-11 мм не армованим склотканевою лугостійкою сіткою без заглиблення для встановлення дюбелів. 2. В результаті візуального огляду утеплення фасаду було встановлено, що перший ряд мінераловатних плит з облицюванням був укладений захисним гідроізоляційним шаром назовні. Але при його укладенні був порушений захисний шар, що буде призводити до замокання мінераловатної плити і зниження її захисних властивостей. 3. Решта мінераловатних плит була укладена з порушенням вимог п. 1.5 та п. 6.2 ДБН В.2.6-31:2006 «Конструкції будинків і споруд. Теплова ізоляція будівель» - захисний шар мінераловатних плит примикав до несучої стіни фасаду, не був ззовні. 4. Примикання захисного шару до фасаду потребує створення додаткової гідроізоляції для захисту мінераловатних плит від дії атмосферних чинників. 5. Застосовані матеріали для утеплення фасаду будівлі по бул. ОСОБА_4, 25 не можуть бути використані в звязку з їх невідповідністю державним стандартам, державним будівельним нормам.

Як зазначено у Висновку, проводилося обстеження зовнішньої стіни обєкту «Ібіс», зафіксовано порушення в технології влаштування мінераловатних плит з гідроізоляційним шаром; встановлено невідповідність виконаних робіт вимогам діючих ДБН.

Враховуючи наведене вище, сторонами 07.08.2017 р. до договору № 8-9 від 31.08.2016 р. була укладена додаткова угода № 2.

Згідно з даною угодою сторони вирішили змінити умови договору та виклали пункт 1.1 договору в наступній редакції: « 1.1. Виконавець зобовязується в порядку та на умовах, визначених в цьому договорі, поставити 516 кв.м фасадних плит WARM WALL (камяна вата Технофас 50 мм, сірий цемент, в тому числі з іншими матеріалами, необхідними для виконання робіт з утеплення фасаду (далі товар) та виконати роботи з утеплення фасаду готелю «ІБІС» в м. Києві на бульварі ОСОБА_4, 25, що зазначені в додатку № 2 до цього договору. Замовник, в свою чергу, в порядку та на умовах, визначених в цьому договорі, зобовязується прийняти та оплатити такі роботи. Роботи виконуються виконавцем відповідно до умов цього договору, додатку № 2 та технологічної карти (проект виконання робіт розроблений виконавцем (додаток № 3»)».

Також сторони виклали розділ 2 договору в іншій редакції: « 2.1. Вартість товару та витратних матеріалів з роботами становить 280160,00 грн., у т.ч. ПДВ 46693,33 грн.). 2.2. Вартість товару та витратних матеріалів без робіт з ПДВ становить 154280 грн. 2.3. Загальна вартість робіт, у тому числі з роботами, передбаченими додатком 2 до цього договору та технологічною картою (додаток 3), становить 125880,00 грн. у т.ч. ПДВ. Фарба надається замовником. 2.4. Розрахунки за цим договором проводяться наступним чином: - до 10.10.2016 р. замовник сплачує 107996,00 грн. (на час укладення цієї угоди сторони підтверджують виконання цієї умови належним чином замовником); - до 31.12.2016 р. замовник сплачує 46284,00 грн. (на час укладення цієї угоди сторони підтверджують виконання цієї умови належним чином замовником); - до 15.06.2017 р. замовник сплачує 51600, 00 грн. (на час укладення цієї угоди сторони підтверджують виконання цієї умови належним чином замовником); - до 16.08.2017 р. 22680,00 грн.; - протягом 3 календарних днів після підписання акту приймання-передачі виконаних робіт замовник сплачує 51600,00 грн. залишок вартості робіт з врахуванням здійснених замовником передплат. 2.5. Оплати за цим договором проводяться шляхом перерахування грошових коштів замовником на поточний рахунок виконавця. 2.6. Зобовязання виконавця за договором вважаються виконаними після підписання сторонами акту приймання-передачі робіт. 2.7. Виконавець зобовязується виконати роботи в термін до 27.09.2017 р.».

У п. 3 додаткової угоди № 2 сторони домовились, що кошторис на поставку плит та виконання робіт, що є додатком № 1 до договору № 8-9 від 31.08.2016 р., втрачає чинність в частині п. 2 кошторису «Роботи». Замість цього сторони узгодили кошторис з утеплення фасаду готелю «Ібіс» (додаток № 2 до договору, який є невідємною частиною договору).

Згідно п. 6 додаткової угоди, вона набирає чинності з моменту її підписання та скріплення печатками сторонами та діє протягом строку дії договору.

Сторонами підписаний додаток № 2 до договору № 8-9 «Кошторис з утеплення фасаду готелю «Ібіс», 01032, м. Київ, бульвар Тараса Шевченка, 25», в якому визначено найменування робіт, одиниці вимірювання, вартість робіт та зазначено строк виконання робіт до 27.09.2017 р., загальна вартість робіт 125880,00 грн.

У пункті 2 кошторису сторони визначили роботи: демонтаж змонтованих виконавцем плит з поверхні стіни з очищенням, 70 кв.м.

Таким чином, підписанням додаткової угоди № 2 та кошторису в новій редакції, відповідач визнав неякісність здійснених ним робіт змонтованих плит та зобовязався усунути недоліки демонтувати змонтовані ним плити площею 70 кв.м.

Сторонами, підписанням додаткової угоди № 2, була узгоджена технологічна карта улаштування скріпленої теплоізоляції фасаду Baumit, обєкт: «Готель «Ібіс» по вул. Шевченка, буд. № 25 в м. Києві», додаток № 3 до договору № 8-9 на поставку обладнання та виконання робіт від 31.08.2016 р.

14.08.2017 р. сторонами підписаний додаток № 4 до договору № 8-9 «Акт-допуск на виконання будівельно-монтажних робіт на території діючого підприємства», згідно якого замовник надає ділянку для виконання на ній монтажно-висотних робіт під керівництвом технічного персоналу представника ТОВ «Союз - Континент» на строк із 14.08.2017 р. по 27.08.2017 р., де, зокрема, зазначено про виконання робіт з демонтажу плит зі стіни.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач у листуванні після укладення додаткової угоди № 2 вимагав у відповідача надати дозвільні документи на виконання робіт та виконати роботи відповідно до укладеного договору і погодженої проектно-технологічної документації (листи від 13.09.2017 р. № 13/09-17, від 14.09.2017 р. № 14/09-17).

У відповідь на дані листи, відповідач зазначив, зокрема, що після підписання додаткової угоди № 2 виконавець силами залученого ним субпідрядника виконав один етап договірних робіт демонтаж цементного розчину з мінеральних плит замовника (516 кв.м). Вимагав надати доступ субпідряднику до обєкта для продовження виконання договірних робіт, оплатити частину робіт у розмірі 22680,00 грн., а також підписати акт приймання-передачі виконаних робіт № 1 від 19.09.2017 р. (листи від 14.09.2017 р. № 14/09, від 19.09.2017 р. № 19/09).

Позивач у свою чергу, листом від 20.09.2017 р. № 20/09-17 відмовився від підписання акту приймання-передачі робіт та прийняття цих робіт, як окремого етапу, зазначив про неякість виконаних робіт та використаних матеріалів, а також вимагав сплатити рахунок за проведення експертизи якості робіт та матеріалів у сумі 21600,00 грн. Зазначив, що припинення виконання робіт сталося в односторонньому порядку з ініціативи виконавця. Наполягав на виконанні робіт у строк до 27.09.2017 р.

Листом від 22.09.2017 р. № 22/09 відповідач просив надати допуск на обєкт для демонтажу будівельного обладнання (люльки).

29.09.2017 р. представниками сторін був складений акт (а.с. 78 т. 1) про те, що 29.09.2017 р. ТОВ «Союз - Континент» здійснило демонтаж і вивезення будівельного обладнання (люльки) відповідно до листа ТОВ «Союз - Континент» від 22.09.2017 р. № 22/09, на обєкті утеплення фасаду в м. Києві, ОСОБА_3 Шеченка, 25, на будівельному майданчику не залишилось машин, устаткування, пристроїв або інструментів, належних ТОВ «Союз - Континент».

Таким чином, відповідачем у встановлений договором № 8-9 від 31.08.2016 р. строк (до 27.09.2017 р.) роботи виконані не були.

28.09.2017 р. цінним листом з описом вкладення позивач направив відповідачу претензію від 28.09.2017 р. № 28/9-пр, якою, зокрема, вимагав розірвати договір № 8-9 від 31.08.2016 р.; відшкодувати збитки на суму вартості перерахованих виконавцю авансів у розмірі 205880,40 грн., шляхом перерахування зазначеної суми на поточний рахунок замовника; відшкодувати замовнику збитки, понесені за проведення експертизи якості робіт та застосованих виконавцем матеріалів при виконанні робіт по договору згідно п. 4 ст. 853 ЦК України у розмірі 21600,00 грн.

У відповіді на дану претензію від 11.10.2017 р. № 11/10 відповідач зазначив про погодження розірвати договір, але на інших умовах: замовник приймає виконані виконавцем роботи за актом приймання-передачі виконаних робіт № 1 від 19.09.2017 р., виконавець повертає передплату за роботи замовнику з вирахуванням оплати за фактично виконані роботи та витрати за простої будівельних колисок.

29.09.2017 р. позивач уклав із ТОВ «Будівельна компанія «Міськбудінвест» (підрядник за договором) договір № 59-1/09-17 (а.с. 80 т. 1), відповідно до якого підрядник зобовязався виконати роботи з відновлення фасаду будівлі по бул. ОСОБА_4, 25 в м. Києві, а позивач зобовязався прийняти ці роботи та оплатити їх вартість. Роботи за договором виконуються з матеріалів підрядника. Вартість робіт та матеріалів за договором складає 80710,85 грн.

За даним договором між позивачем та ТОВ «Будівельна компанія «Міськбудінвест» підписаний акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 р. (форми КБ-2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017 р. (форми КВ-3) на суму 80710,85 грн.

Оплата в сумі 80710,85 грн. була здійснена позивачем згідно з платіжним дорученням № 3505 від 11.10.2017 р.

Неналежне виконання відповідачем своїх зобовязань за договором та не досягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору стало підставою для звернення позивача до господарського суду з позовом про розірвання договору № 8-9 від 31.08.2016 р. та стягнення збитків.

Спір між сторонами в даній справі стосується виконання умов договору підряду, а, відтак, предметом дослідження й встановлення є обставини щодо характеру та обсягу робіт, які є предметом договору, строків їх виконання, якості матеріалів та фактично виконаних робіт; порядок проведення розрахунків; встановлення фактів порушення господарського зобов'язання обома сторонами у даних спірних правовідносинах; визначення підстав для розірвання договору підряду в судовому порядку.

За приписами ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За своєю правовою природою укладений між сторонами в справі договір № 8-9 на поставку обладнання та виконання робіт, з урахуванням додаткової угоди № 2 від 07.08.2017 р., є договором підряду.

Згідно ч.ч. 1-3 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл.

За приписами ч. 1 ст. 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Умовами договору № 8-9 (п. 3.1.3) сторони визначили, що залучення третіх осіб для виконання робіт забороняється. Тобто, відповідач взяв на себе зобовязання з виконання робіт без залучення субпідрядників.

Натомість, у порушення умов договору, що підтвердив представник відповідача в судовому засіданні, та як вбачається з листів відповідача, копії яких знаходяться в матеріалах справи, відповідачем, як підрядником, роботи за договором № 8-9 власними силами взагалі не виконувались, оскільки для виконання робіт ним, за його власною ініціативою, був залучений субпідрядник. Як зазначив представник відповідача, роботи власними силами відповідача не могли бути виконаними, оскільки у відповідача відсутній підготовлений персонал та дозволи на виконання робіт. Пояснив, що укладаючи договір № 8-9 відповідач розумів, що не зможе сам виконати роботи, зазначив, що намагався підписати з позивачем додаткову угоду № 1, якою передбачалося виконання робіт залученим субпідрядником. Разом з тим доказів укладення такої додаткової угоди відповідач суду не надав.

Також відповідач зазначає, що договір № 8-9 є змішаним договором, який містить у собі елементи договору поставки та підряду.

Суд не приймає до уваги заперечення відповідача, виходячи з наведеного нижче.

Відповідно до ст. 839 ЦК України підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Згідно ст. 840 ЦК України, якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу. Підрядник зобов'язаний надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок. Якщо робота виконується з матеріалу замовника, у договорі підряду мають бути встановлені норми витрат матеріалу, строки повернення його залишку та основних відходів, а також відповідальність підрядника за невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків.

Договором № 8-9 не встановлено виконання робіт із матеріалів замовника (позивача), оскільки не зазначено, яким саме чином матеріали замовника передаються виконавцю для виконання робіт, перелік таких матеріалів, порядок їх використання та ведення обліку використання. Матеріали справи не містять доказів списання матеріалів із складу позивача з переданням їх відповідачу для виконання робіт, встановлення сторонами норм витрат матеріалів замовника, строків повернення їх залишку та основних відходів.

Відповідач зазначає, що матеріали, а саме плити фасадні, були передані позивачу у власність за умовами поставки, оплата за плити була проведена позивачем згідно з договором № 8-9. В обґрунтування здійснення поставки до матеріалів справи долучені копії накладної № 00012/16 від 07.11.2016 р., видаткової накладної № РН-0000032 від 30.05.2017 р., товарно-транспортної накладної № НОМЕР_1 від 24.05.2017 р., товарно-транспортної накладної № НОМЕР_2 від 30.05.2017 р.

Дані документи не приймаються судом в якості доказу поставки відповідачем позивачу товару на підставі ст.ст. 76, 77, 78, 79 ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 78 ГПК Ураїни достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

За приписами ст. 79 ГПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно ч. 6 ст. 91 ГПК України, якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

У накладній № 00012/16 від 07.11.2016 р. (а.с. 5, 101 т. 2) постачальником визначено ТОВ «Союз - Континент», отримувачем ТОВ «Ібіс», підставою договір б/н розрахунку, найменування товару плита WARM WALL 50 мм кам. вата 1х0,5 «Барашек», кількість 122 кв.м. Ціна товару та загальна сума не визначена. Накладна містить підписи в графі «директор» та в графі «прийняв» без зазначення прізвища, імя, по батькові осіб, підписи яких містять в накладній.

У видатковій накладній № РН-0000032 від 30.05.2017 р. постачальником визначено ТОВ «Союз - Континент», одержувачем ТОВ «УкрХотелІнвест Компані», замовлення рахунок-фактура № СФ-0000051 від 08.09.2016 р. (а.с. 6, 102 т. 2), товар плити фасадні WARM WALL камяна вата Технофас-50 мм, сірий цемент, в т.ч. матеріали, кількість 244,000 кв.м, ціна 249,16 грн. без ПДВ, всього сума з ПДВ 72954,05 грн. У графі «Від постачальника директор ОСОБА_9С.» міститься підпис особи, який скріплений круглою печаткою ТОВ «Союз - Континент», у графі «Отримав(ла) гол. інженер ОСОБА_10, за дов. № 11 від 23.05.17» кульковою ручкою міститься напис «Семенов Олександр Сергеевич» та підпис.

У рахунку-фактурі № СФ-0000051 від 08.09.2016 р. (а.с. 66 т. 1), посилання на який міститься в даній накладній, визначено, що він виставляється для здійснення передплати 70% по договору № 8-9 від 31.08.2016 р. на суму 107996,00 грн.

Також відповідач долучив до матеріалів справи копію довіреності № 11 від 23.05.2017 р. (а.с. 9 т. 2), відповідно до якої ТОВ «УкрХотелІнвест Компані» довіряє головному інженеру ОСОБА_10 отримати від ТОВ «Союз - Континент» за договором № 8-9 від 30.08.2016 р. цінності - плити фасадні WARM WALL у кількості 516 кв.м.

Позивач заперечив видачу такої довіреності. Відповідач оригіналу довіреності № 11 від 23.05.2017 р. суду не надав, зазначивши про його відсутність.

У товарно-транспортній накладній № НОМЕР_1 від 24.05.2017 р. (а.с. 7-8 т. 2) зазначено замовником ТОВ «Союз - Континент», вантажоодержувачем ТОВ «УкрХотелІнвест Компані», пункт розвантаження м. Київ, бул. ОСОБА_4, 25, відпуск за довіреністю вантажоодержувача № 11 від 23.05.1027 р., виданою гол. інженер ОСОБА_10, усього відпущено на загальну суму 154280,40 грн., супровідні документи на вантаж РН-0000030, найменування вантажу - плити фасадні WARM WALL камяна вата Технофас-50 мм, сірий цемент, в т.ч. матеріали, документи з вантажем видаткова накладна РН-0000030 (24.05.17). У графі прийняв (відповідальна особа вантажоодержувача) гол. інженер ОСОБА_10Г.» міститься підпис без скріплення його печаткою. Містяться підписи водія/експедитора, які скріплені круглою печаткою автомобільного перевізника.

Переліку зазначених у накладній матеріалів товарно-транспортна накладна не містить.

Видаткової накладної № РН-0000030, яка зазначена в даній товарно-транспортній накладній, матеріали справи не містять.

Позивач долучив до матеріалів справи товарно-транспортну накладну № НОМЕР_1 від 24.05.2017 р. (а.с. 27 т. 2), яка не містить скріплень круглою печаткою автомобільного перевізника підписів водія/експедитора, не містить підпису ОСОБА_10

У товарно-транспортній накладній № НОМЕР_2 від 30.05.2017 р. (а.с. 103 т. 2) зазначено замовником ТОВ «Союз - Континент», вантажоодержувачем ТОВ «УкрХотелІнвест Компані», пункт розвантаження м. Київ, бул. ОСОБА_4, 25, відпуск за довіреністю вантажоодержувача № 11 від 23.05.1027 р., виданою гол. інженер ОСОБА_10, усього відпущено на загальну суму 154280,40 грн., супровідні документи на вантаж РН-0000032, найменування вантажу - плити фасадні WARM WALL камяна вата Технофас-50 мм, сірий цемент, в т.ч. матеріали, документи з вантажем видаткова накладна РН-0000032 (30.05.17). У графі прийняв (відповідальна особа вантажоодержувача) гол. інженер ОСОБА_10Г.» міститься напис, зроблений кульковою ручкою « 1.06.17 ОСОБА_11», та підпис без скріплення його печаткою.

Переліку зазначених у накладній матеріалів товарно-транспортна накладна не містить.

Акт приймання-передачі товару до договору № 8-9 від 31.08.2016 р. (а.с. 117 т. 2), у якому зазначено про передання ТОВ «Союз - Континент» ТОВ «УкрХотелІнвест Компані» товару: шпаклювальної суміші, ґрунтовки, піни монтажної, дюбелів підписаний лише в графі «ОСОБА_10Г.» із зазначенням дати 15.05.2017 р., представником ТОВ «Союз - Континент» акт взагалі не підписаний.

Тобто дані документи містять розбіжності, та, відповідно, не приймаються судом у якості доказів здійснення відповідачем позивачу поставки товару.

Крім того, листом від 15.06.2017 р. № 1/6 (а.с. 30-31 т.2 ) відповідач просив підписати та повернути видаткові накладні на відвантажені плити 516 кв.м, які, за твердженням відповідача, поставлені в повному обємі на підставі довіреності № 11 від 23.05.2017 р. та фактично знаходиться на складі замовника. У листі від 23.06.2017 р. № 2/6 (а.с. 32-33 т. 2) відповідач зазначав, що 01.06.2017 р. плита була допоставлена до повного обєму 516 кв.м (додатково до 122 кв.м, які зберігаються з 08.11.2016 р. на складі позивача за адресою: м. Київ, бул. ОСОБА_4, 25). При цьому в листі від 11.10.2017 р. № 11/10 (а.с. 97-100 т. 1) відповідач зазначив, що першу партію плит виконавець поставив замовникові 07.11.2016 р. у кількості 212 кв.м, що підтверджується видатковою накладною № 00012/16 від 07.11.2016 р.; на підставі заяви замовника плити зберігались за місцезнаходженням виконавця.

В акті приймання-передачі № 1 від 19.09.2017 р., складеного відповідачем, зазначено, що виконавцем здійснено демонтаж цементного розчину з мінеральних плит замовника, 516 кв.м.

Представник позивача в судовому засіданні підтвердив, що відповідачем на обєкт робіт (готель «Ібіс») завозилися плити та інші матеріали, необхідні для виконання робіт, але які саме, позивачу невідомо, у власність він (позивач) їх не приймав.

Суд також зазначає, що умовами договору № 8-9 від 31.08.2016 р. передбачено обовязок замовника прийняти роботи згідно акту виконаних робіт, обовязок прийняття матеріалів замовником у підрядника договором не встановлений.

Долучене відповідачем до матеріалів справи електронне листування не спростовує висновків суду.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Як встановлено судом, відповідачем було здійснено монтаж 72 кв.м плит фасадних на обєкті позивача (готелі «Ібіс» за адресою: м. Київ, ОСОБА_3 ОСОБА_4, 25), 2 кв.м яких відпало в звязку з виконанням відповідачем робіт неналежної якості.

Неякість робіт та матеріалів встановлено Висновком за результатами обстеження щодо відповідності ДБН виконаних робіт та застосованих матеріалів утеплення фасадів на обєкті готельного комплексу «ІБІС» за адресою: бульвар Шевченка, 25 у Шевченківському районі м. Києва» та укладенням сторонами додаткової угоди № 2 від 07.08.2017 р., додатком № 2 до договору, якими визначено усунення відповідачем допущених у роботі недоліків, а саме демонтажу 70 кв.м змонтованих виконавцем плит з поверхні стіни з очищенням.

Висновок, як зазначалося судом вище, був замовлений позивачем за результатами усних перемовин із відповідачем щодо якості виконаних останнім робіт та спору, який виник між сторонами з цього приводу. Крім того, відповідач відмовився підписати акт від 29.05.2017 р., яким зафіксовано факт падіння частини плит, покладених відповідачем. Саме для встановлення якості робіт виконавця та використаних ним матеріалів позивач був змушений укласти з ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» договір від 11.07.2017 р. № 5477, за результатами якого був складений зазначений вище висновок.

Відповідно до ч. 4 ст. 853 ЦК України, у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Витрати позивача на проведення дослідження, за результатами якого був складений висновок, становлять суму 21600,00 грн., що є його збитками. Відповідач, як вбачається з листування, витрати на проведення експертизи не сплатив.

Заперечення відповідача щодо вказаного висновку суд не приймає до уваги, оскільки висновок складений за результатами обстеження зовнішньої стіни обєкту «ІБІС», проведення на обєкті робіт з утеплення фасаду іншою організацією, а не відповідачем (залученим ним самовільно субпідрядником) не знайшло свого підтвердження в матеріалах справи. Представник позивача зазначив, що ним був укладений лише один договір саме з відповідачем на утеплення всієї площі фасаду готелю «ІБІС».

Оскільки між сторонами існував спір щодо якості робіт, відповідач не був позбавлений можливості самостійно призначити експертизу, бути присутнім при проведенні експертизи, замовленої позивачем.

Пунктом 3.4.1 договору № 8-9 встановлено право замовника вимагати від виконавця за його рахунок усувати дефекти неякісно виконаних робіт.

Згідно ст. 852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Як встановлено судом, недоліки робіт у вигляді демонтажу 70 кв.м змонтованих відповідачем плит з поверхні стіни готелю з її (стіни) очищенням останнім усунуті не були. Виконання робіт було припинено відповідачем 29.09.2017 р., і станом на день розгляду справи, доказів протилежного суду не надано.

Недоліки в роботі відповідача були виправлені замовником (позивачем) за свій кошт шляхом укладення зі сторонньою підрядною організацією відповідного договору. Сума витрат на відновлення первісного стану фасаду обєкту (готелю «Ібіс») склала 80710,85 грн.

Відповідно до приписів частин 1, 3 статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до ст. 206 ГК України господарське зобов'язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

У статті 188 Господарського кодексу України встановлений порядок розірвання господарських договорів. Відповідно до ч.ч. 1, 4 цієї норми сторона договору, яка вважає за необхідне розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо розірвання договору або у разі неодержання відповіді у встановлений двадцятиденний строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Матеріали справи містять докази надсилання позивачем відповідачу претензії про розірвання договору № 8-9 від 31.08.2016 р.

Відповідно до ст.ст. 610, 611 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

Згідно ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Приписами спеціального законодавства, яке регулює правовідносини підряду (статтею 852 ЦК України), визначено право замовника вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків.

Позивачем надані суду належні докази в підтвердження істотного відступлення відповідачем від умов договору № 8-9 від 31.08.2016 р., а саме самовільне залучення до виконання робіт субпідрядника, за умови встановленої в договорі прямої заборони на таке залучення, відсутність у відповідача дозволу на проведення, зокрема, робіт на висоті. Також позивачем доведено допущення відповідачем істотних недоліків у роботі, яка виконувалася останнім за договором № 8-9, що полягає в неякісному виконанні робіт із застосуванням неякісно підготовленого матеріалу.

Представник відповідача в судовому засіданні 04.01.2018 р. проти розірвання договору № 8-9 від 31.08.2016 р. не заперечив.

З урахуванням наведеного, вимога про розірвання спірного договору № 8-9 від 31.08.2016 р. заявлена позивачем обґрунтовано та законно, відтак підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

Згідно із ч. 1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Зі змісту статей 614, 623 ЦК України та статті 226 ГК України вбачається, що для застосування такого заходу відповідальності, як стягнення збитків необхідна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення: 1) порушення зобов'язання; 2) збитки; 3) причинний зв'язок між порушенням зобов'язання та збитками; 4) вина. За відсутності хоча б одного з цих елементів підстави для цивільної відповідальності відсутні.

Оцінюючи докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позивачем доведено розмір завданих збитків, а також причинний зв'язок між діями відповідача та завданими збитками позивачу, вина відповідача в заподіяних позивачу збитках. Тобто, позивачем доведено суду склад правопорушення, який дає підставу для стягнення збитків.

Відповідачем не спростовано належними та допустимими доказами висновків суду та доводів позивача.

Враховуючи викладене, судом задовольняються вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача збитків у розмірі 205880,40 грн. сплаченого виконавцю авансу, 21600,00 грн. сплачених замовником витрат на проведення експертизи якості робіт виконавця та матеріалів, наданих виконавцем, 80710,85 грн. сплачених замовником витрат на відновлення первісного стану фасаду обєкту (готелю «Ібіс») до первісного належного стану.

Позов у цілому задовольняється судом повністю.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір у сумі 6222,87 грн. стягується з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 42, 123, 129, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю УкрХотелІнвест Компані до Товариства з обмеженою відповідальністю Союз - Континент про розірвання договору та стягнення 308191,25 грн. збитків - задовольнити повністю.

Розірвати договір на поставку обладнання та виконання робіт № 8-9 від 31.08.2016 р., укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю УкрХотелІнвест Компані та Товариством з обмеженою відповідальністю Союз - Континент.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Союз - Континент (69063, м. Запоріжжя, вул. Гоголя, буд. 79, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю УкрХотелІнвест Компані (01032, м. Київ, бул. ОСОБА_4, буд. 25, ) 308191 (триста вісім тисяч сто девяносто одна) грн. 25 коп. суми збитків, з яких: 205880 (двісті пять тисяч вісімсот вісімдесят) грн. 40 коп. сплачений виконавцю аванс, 21600 (двадцять одна тисяча шістсот) грн. 00 коп. сплачені замовником витрати на проведення експертизи якості робіт виконавця та матеріалів, наданих виконавцем, та 80710 (вісімдесят тисяч сімсот десять) грн. 85 коп. сплачені замовником витрати на відновлення первісного стану фасаду обєкту (готелю «IBIS») до первісного належного стану, 6222 (шість тисяч двісті двадцять дві) грн. 87 судового збору.

Повне рішення складено 10 січня 2018 року.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Ярешко