КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" січня 2018 р. Справа№ 5011-69/9686-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Корсакової Г.В.

Тарасенко К.В.

при секретарі судового засідання Яремі Н.С.

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 11.01.2018 року,

розглянувши апеляційні скарги публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

та публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2017 року

по справі №5011-69/9686-2012 (суддя - Плотницька Н.Б.)

за позовом публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

до публічного акціонерного товариства "Укрнафта"

третя особа-1 без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз"

третя особа-2 без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг

про зобов'язання укласти договір

ВСТАНОВИВ:

У липні 2012 року до господарського суду міста Києва надійшла позовна заява публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" з вимогами до публічного акціонерного товариства "Укрнафта" про зобов'язання укласти договір.

В обґрунтування заявлених позовних вимог щодо зобов'язання відповідача укласти договір поставки на умовах запропонованого позивачем проекту договору, останній посилається на що відповідачем в порушення норм чинного законодавства України не було здійснено жодних дій, спрямованих на укладення договору поставки протягом 2012 року товарного природного газу власного видобутку для потреб населення.

Місцевим господарським судом було залучено до участі у справі третю особа-1 без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - дочірню компанію "Укртрансгаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" та третю особу-2 без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції дочірня компанія "Укртрансгаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" припинена, правонаступником якої є публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз".

Рішенням господарського суду міста Києва від 28.09.2017 року у справі №5011-69/9686-2012 з урахуванням заяви про зміну предмету позову у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись із вказаним рішенням, позивач - публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2017 року у справі №5011-69/9686-2012 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник, посилається на неповне з'ясування обставин судом першої інстанції, що мають значення для вирішення справи та порушення останнім норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" у справі №5011-69/9686-2012 на рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2017 року передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. (суддя-доповідач), судді: Іоннікова І.А., Тарасенко К.В.

Також не погодившись з прийнятим рішенням, до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулась третя особа-1 без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ПАТ "Укртрансгаз", яка в своїй апеляційній скарзі просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2017 року у справі №5011-69/9686-2012 та прийняти нове рішення, яким позов публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" задовольнити повністю.

Відповідно до протоколу передачі апеляційної скарги раніше визначеному складу суду, апеляційна скарга ПАТ "Укртрансгаз" передана на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. (суддя-доповідач), судді: Іоннікова І.А., Тарасенко К.В.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 26.10.2017 року порушено апеляційне провадження за скаргами публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та ПАТ "Укртрансгаз", розгляд справи №5011-69/9686-2012 призначено на 21.11.2017 року у визначеному складі суду.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 21.11.2017 року об'єднано апеляційні скарги публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та ПАТ "Укртрансгаз" в одне апеляційне провадження та відкладено розгляд справи на 12.12.2017 року.

У відзиві на апеляційні скарги ПАТ "Укрнафта" вважає подані ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та ПАТ "Укртрансгаз" апеляційні скарги безпідставними та необґрунтованими, рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2017 року продовжено строк розгляду спору у справі №5011-69/9686-2012 на п'ятнадцять календарних днів та відкладено розгляд справи на 10.01.2018 року.

Враховуючи перебування судді Іоннікової І.А., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 10.01.2018 року визначено новий склад суду: головуючий суддя - Тищенко О.В, судді: Тарасенко К.В., Корсакова Г.В.

У зв'язку із вступом в дію 15.12.2017 року нового Господарського процесуального кодексу України відбулося запровадження нового процесу та інших правил подання учасниками справи заяв та клопотань.

Відповідно до підпункту 9 пункту 1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України справи у судах апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.01.2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та ПАТ "Укртрансгаз" на рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2017 року по справі №5011-69/9686-2012 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Тищенко О.В, судді: Тарасенко К.В., Корсакова Г.В.

У судових засіданнях суду апеляційної інстанції представники ПАТ "НАК "Нафтогаз України" надали суду свої пояснення по справі в яких, підтримали подану апеляційну скаргу, як позивача так і ПАТ "Укртрансгаз" на підставі доводів зазначених у них та доповнень до скарг (додатків) та просили апеляційний господарський суд скарги задовольнити рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представники ПАТ "Укртрансгаз" у судових засіданнях суду апеляційної інстанції також надали суду свої пояснення по справі в яких, підтримали подану апеляційну скаргу третьої особи-1 та апеляційну скаргу позивача на підставі доводів зазначених у них, доповнень до скарг (додатків) та письмових пояснень, просили апеляційний господарський суд скарги задовольнити рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник ПАТ "Укрнафта" у судових засіданнях суду апеляційної інстанції також надав суду свої пояснення по справі, в яких заперечив проти задоволення апеляційних скарг позивача та третьої особи-1 на підставі доводів зазначених у відзиві на скарги. Представник відповідача просив апеляційний господарський суд апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представники Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг у судові засідання суду апеляційної інстанції не з'явились. Про час та місце розгляду справи третя особа-2 була повідомлена належним чином, про що в матеріалах справи міститься повідомлення про вручення поштового відправлення. При цьому, від НКРЕКП до суду апеляційної інстанції надійшли письмові пояснення в яких, третя особа-2 підтримує подані скаржниками апеляційні скарги та просить суд розглядати справу за відсутності представника НКРЕКП.

Враховуючи викладене, заслухавши пояснення представників сторін, що з'явились у судове засідання, колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч.1, п.1 ч.3 ст. 202 ГПК України вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки, третя особа-2 про дату та місце розгляду справи була повідомлена належним чином та просила розглядати дану справу за відсутності її представника. Колегія суддів звертає увагу на те, що явка представника НКРЕКП, що не з'явився, у судовому засіданні 11.01.2018 року, судом обов'язковою не визнавалась, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з'явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи. Такої ж правової позиції дотримується й Вищий господарський суд України, зокрема, у своїй постанові від 07.07.2016 року по справі 910/21819/15.

Застосовуючи відповідно до ч.1 ст.3 Господарського процесуального кодексу України, ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи ч.1ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Разом з тим, відповідно до положень пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об'єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

У відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Згідно до ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції 10.01.2018 року від ПАТ "Укртрансгаз" до канцелярії Київського апеляційного господарського суду була подана заява про відвід колегії суддів головуючий суддя - Тищенко О.В. (суддя-доповідач), судді: Іоннікова І.А., Тарасенко К.В.

Як зазначалося вище, протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 10.01.2018 року у зв'язку з перебуванням судді Іоннікової І.А. у відпустці, визначено новий склад суду: головуючий суддя - Тищенко О.В, судді: Тарасенко К.В., Корсакова Г.В.

Оскільки, на час розгляду справи 11.01.2018 року склад колегії суддів змінено, представники ПАТ "Укртрансгаз" у судовому засіданні відкликали подану 10.01.2018 року заяву про відвід та просили суд апеляційної інстанції її не розглядати. Представники скаржника зазначили, що новому складу суду: головуючому судді - Тищенко О.В, суддям: Тарасенко К.В., Корсаковій Г.В. довіряють, відводів не мають.

Враховуючи, що заявник звернувся із заявою про відвід колегії суддів, яка вже не розглядає дану справу, тобто, відвід був заявлений іншому складу суду та склад колегії суддів змінено, беручи до уваги, що представники ПАТ "Укртрансгаз" (заявники відводу) у судовому засіданні відкликали подану 10.01.2018 року заяву про відвід та просили її не розглядати, колегія суддів апеляційного господарського суду не розглядає зазначену заяву про відвід.

Також, ПАТ "Укртрансгаз" було заявлене клопотання про призначення у даній справі судової експертизу, проведення якої, заявник просив доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. На вирішення експертам ПАТ "Укртрансгаз" просило поставити наступні питання:

- чи існує технічна можливість не здійснювати реалізацію та споживання населенням України природного газу, видобутого та переданого до Єдиної газотранспортної системи України ПАТ «Укрнафта» у 2011 році за договором Спільної інвестиційної діяльності від 14.09.95 №410/9;

- чи існує технічна можливість припинення реалізації та споживання населенням України природного газу видобутого ПАТ «Укрнафта» за договором Спільної інвестиційної діяльності від 14.09.95 №410/9 у 2011 році та переданого до Єдиної газотранспортної системи України.

Крім того, третя особа-1 просила суд апеляційної інстанції залучити до участі у даній справі та викликати в якості спеціалістів начальника Управління комерційного обліку та транспортування природного газу ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» - ОСОБА_3 та Директора комерційного ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» - ОСОБА_4 для надання консультацій та роз'яснень.

Обгрунтовуючи зазначене клопотання, заявник, зазначив, що до завдань вказаного управління належить обробка та аналіз інформації щодо надходження та транспортування природного газу територією України, обсягів реалізації природного газу учасниками газового ринку України з урахуванням надання послуг з транспортування природного газу та прийом та обробка місячних номінацій/реномінацій замовників послуг з транспортування природного газу в установленому чинним законодавством порядку. На думку заявника, без вказаних спеціалістів не можна встановити обставини щодо факту реалізації та споживання у 2011 році, видобутого та переданого ПАТ «Укрнафта» в Єдину газотранспортну систему України природнього газу, що відповідно, потребує наявності спеціальних знань та інформації.

Заслухавши думки представників сторін щодо заявлених клопотань про призначення судової експертизи та про залучення у даній справі спеціалістів, судова колегія апеляційного господарського суду відмовила у їх задоволенні, виходячи з наступного.

Щодо призначення судової експертизи, колегія суддів зазначає, що у відповідності до ч. 1 ст. 99 ГПК України (в редакції яка набрала чинності 15.12.2017 року), суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

По-перше, предметом позову у даній справі є визнання укладеним договору поставки природного газу. Колегія суддів звертає увагу на те, що редакція проекту договору, який позивач просить визнати укладеним не містить жодного посилання на технічну можливість не здійснювати реалізацію та споживання населенням України природного газу, видобутого та переданого до Єдиної газотранспортної системи України ПАТ «Укрнафта» та посилання на технічну можливість припинення реалізації та споживання населенням України природного газу видобутого ПАТ «Укрнафта». Вирішення даного спору є лише правовим питанням, що у свою чергу у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 99 ГПК України виключає можливість у призначення судом судової експертизи у даній справі. На переконання колегії суддів, скаржник, заявляючи клопотання про призначення судової експертизи з визначеними вище питаннями намагається встановити юридичний факт споживання населенням природного газу, що був видобутий відповідачем та переданий до Єдиної газотранспортної системи України. При цьому, під час розгляду справи у суді першої інстанції у своїх письмових поясненнях ПАТ "Укртрансгаз" зазначало, що згідно інформації, наданої Об'єднаним диспетчерським управлінням ПАТ "Укртрансгаз", обсяги природного власного видобутку відповідача в січні - липні 2012 року склали 585 617,103 тис. куб. м. Вказані обсяги газу вказані як такі, що знаходяться в підземних сховищах газу третьої особи-1 і обліковуються як газ невизначеного власника.

По-друге, заявником не заявлялось таке клопотання під час розгляду справи у суді першої інстанції, а у відповідності до ч.3 ст.269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

У відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Скаржник не обґрунтував суду неможливість подання такого клопотання під час розгляду справи у суді першої з причин, що не залежали від нього.

Щодо клопотання третьої особи-1 про залучення до участі у даній справі та виклик в якості спеціалістів начальника Управління комерційного обліку та транспортування природного газу ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» - ОСОБА_3 та Директора комерційного ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» - ОСОБА_4 для надання консультацій та роз'яснень, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 ГПК України спеціалістом є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками, необхідними для застосування технічних засобів, і призначена судом для надання консультацій та технічної допомоги під час вчинення процесуальних дій, пов'язаних із застосуванням таких технічних засобів (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо).

У відповідності до ч. 2 ст. 37 ГПК України спеціаліст не може брати участі у розгляді справи, якщо він перебував або перебуває в службовій або іншій залежності від учасників справи.

Як вбачається з поданого клопотання про залучення у даній справі спеціалістів, що і підтвердив сам представник заявника, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 є працівниками ПАТ «УКРТРАНСГАЗ», а тому враховуючи положення ч. 2 ст. 37 ГПК України, зазначене, виключає можливість залучення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у даній справі у якості спеціалістів.

Крім того, під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції ПАТ "НАК "Нафтогаз України" було заявлене клопотання про виклик у якості свідків ОСОБА_6 який був директором департаменту балансів газу у 2011-2012 рр. та ОСОБА_7 який у 2011-2012 рр., перебував на посаді начальника департаменту балансів та реалізації газу. При цьому, заявник просив встановити додатковий строк для подання доказів у даній справі, а саме отримання показань вказаних осіб у формі заяв та визнати поважними причини неподання вказаних доказів у встановлений законом строк.

Заслухавши пояснення представників сторін, щодо заявленого клопотання, колегією суддів апеляційного господарського суду відмовлено у його задоволенні, оскільки, представник ПАТ "НАК "Нафтогаз України" не обґрунтував та не надав пояснення суду, які саме обставини (факти) можуть повідомити зазначені ним особи у даній справі. До того ж, звертаючись з даним клопотанням, заявник не надав докази того, що зазначені ним особи дійсно перебували на посадах директора департаменту балансів газу та на посаді начальника департаменту балансів та реалізації газу. Представником позивача не було надано суду докази які б свідчили, що позивачем здійснювалися дії спрямовані на збирання доказів зокрема отримання показання свідків у формі заяви враховуючи положення Господарського процесуального кодексу України (в редакції яка набрала чинності 15.12.2017 року). Будь-якого адвокатського запиту представником позивача суду не надано.

На переконання колегії суддів, такі дії позивача призводять до затягування розгляду справи. Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвненції», визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Розумність тривалості судового розгляду має визначатися з огляду на обставини справи та наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та компетентних органів, а також важливість предмета позову для заявника у справі (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Фрідлендер проти Франції»).

При цьому, судова колегія апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що у відповідності до ч.2 ст. 87 ГПК України на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.

Як вбачається з проекту договору, який позивач просив суд визнати укладеним, а саме пунктом 3.3 договору вказано, що приймання-передача газу, поставленого постачальником покупцеві протягом місяця, документальне його оформлення та звітність здійснюється відповідно до наказу Мінпаливенерго від 24.12.01 №677 «Про затвердження нормативних актів з питань складання балансів та внутрішніх закупівель енергоресурсів». Тобто, факт виконання договору може підтвердити лише письмовими документами, які оформлені у відповідності до наказу Мінпаливенерго від 24.12.01 №677, а тому, враховуючи положення ч.2 ст. 87 ГПК України такі обставини (факти) не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.

Також, в судовому засіданні, представником позивача було заявлене клопотання про витребування оригіналу договору про надання правової допомоги на підставі якого був виданий ордер КС № 339816 представнику ПАТ «Укрнафта» для огляду в судовому засіданні. На думку представника позивача, особа, що представляє відповідача не є належним представником у даній справі.

Вказане клопотання відхилене судом апеляційної інстанції, оскільки, повноваження представника ПАТ «Укрнафта» ОСОБА_8 були перевірені судом на початку розгляду справи. Крім того, у відповідності до ч. 4 ст. 60 ГПК України повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером. У даному судовому засіданні представником ПАТ «Укрнафта» була надана довіреність № 01/01/07/01-137/д від 11.01.2018 року на підтвердження його повноважень який є адвокатом.

Таким чином, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим господарським судом 23.05.2012 ПАТ "НАК "Нафтогаз України" листом № 6-3053/1-12 від 22.05.2012 направив ПАТ "Укрнафта" підписаний ним проект договору поставки протягом 2012 року товарного природного газу власного видобутку обсягом до 1 480 000 000 куб.м., за ціною 458 грн. за 1000 куб.м., а з урахуванням ПДВ - 549 грн. 60 коп. за 1000 куб.м, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями фіскального чеку № 0455 від 23.05.2012 та опису вкладення у цінний лист від 23.05.2012.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з копії повідомлення про вручення поштового відправлення № 048, відповідач отримав направлений позивачем проект договору поставки природного газу - 29.05.2012.

В обґрунтування заявлених позовних вимог щодо зобов'язання відповідача укласти договір поставки на умовах запропонованого позивачем проекту договору, позивач, як під час розгляду справи у суді першої інстанції, так і під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції посилається на те, що відповідачем в порушення норм чинного законодавства України не було здійснено жодних дій, спрямованих на укладення договору поставки протягом 2012 року товарного природного газу власного видобутку для потреб населення.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно з приписами частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

В силу норм статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 3 статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що на газодобувні підприємства покладений обов'язок укладати угоди з реалізації природного газу за закупівельними цінами у випадках, визначених статтею 10 цього Закону.

Частиною 1 статті 10 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що підприємства, частка держави у статутному фонді яких становить 50 відсотків та більше, господарські товариства, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких перебувають у статутному фонді інших господарських товариств, контрольним пакетом акцій яких володіє держава, а також дочірні підприємства, представництва та філії таких підприємств і товариств, учасники договорів про спільну діяльність та/або особи, уповноважені договорами про спільну діяльність, укладеними за участю зазначених підприємств, щомісяця здійснюють продаж усього товарного природного газу, видобутого на підставі спеціальних дозволів на користування надрами в межах території України, континентального шельфу і виключної (морської) економічної зони, для формування ресурсу природного газу, що використовується для потреб населення, безпосередньо суб'єкту, уповноваженому Кабінетом Міністрів України на формування такого ресурсу, за закупівельними цінами, які для кожного суб'єкта господарювання - власника спеціального дозволу на користування нафтогазоносними надрами щороку встановлюються Національною комісією регулювання електроенергетики України згідно із затвердженим нею Порядком формування, розрахунку та встановлення цін на природний газ для суб'єктів господарювання, що здійснюють його видобуток.

Таким уповноваженим суб'єктом з формування і розпорядження ресурсами природного газу, що використовується для потреб населення, згідно з пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України № 1729 від 27.12.2001 "Про забезпечення споживачів природним газом" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) була визначена Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" тобто - позивач.

Крім того, пунктом 2 вказаної постанови Кабінету Міністрів України № 1729 від 27.12.2001 було встановлено, що потреба населення, релігійних організацій, установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів (в межах обсягів природного газу, що використовуються як пальне для забезпечення горіння Вічного вогню) в природному газі задовольняється з ресурсу природного газу, який формується за рахунок продажу підприємствами, частка держави у статутному фонді яких становить 50 відсотків та більше, господарськими товариствами, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких перебуває у статутних фондах інших господарських товариств, контрольним пакетом акцій яких володіє держава, а також дочірніми підприємствами, представництвами та філіями таких підприємств і товариств, учасниками договорів про спільну діяльність, укладених за участю зазначених підприємств і товариств, та/або уповноваженими такими договорами особами Національній акціонерній компанії "Нафтогаз України" всього обсягу природного газу (в тому числі нафтового (попутного) газу) власного видобутку, який здійснюється на підставі спеціальних дозволів на користування надрами (за винятком обсягів газу, що використовується видобувними підприємствами відповідно до напрямів, визначених прогнозним річним балансом находження та розподілу природного газу по Україні, що затверджений Кабінетом Міністрів України), а у разі нестачі - за рахунок інших ресурсів Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України".

Підприємства, зазначені в абзаці першому цього підпункту, а також учасники договорів про спільну діяльність, відповідно до яких розмір внеску підприємств, частка держави у статутному фонді яких становить 50 відсотків та більше, господарських товариств, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких перебуває у статутних фондах інших господарських товариств, контрольним пакетом акцій яких володіє держава, а також дочірніх підприємств, представництв та філій таких підприємств і товариств перевищує 50 відсотків загального розміру внесків учасників договорів про спільну діяльність, реалізують видобутий природний газ (за винятком обсягів газу, що використовується видобувними підприємствами відповідно до напрямів, визначених прогнозним річним балансом надходження та розподілу природного газу по Україні, що затверджений Кабінетом Міністрів України) виключно Національній акціонерній компанії "Нафтогаз України" за ціною, затвердженою Національною комісією регулювання електроенергетики для кожного суб'єкта господарювання, визначеного в цьому абзаці.

Отже, як вірно вказав суд першої інстанції, укладення між публічним акціонерним товариством "Укрнафта" та уповноваженим суб'єктом з формування і розпорядження ресурсами природного газу, що використовується для потреб населення, - Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України" договору, предметом якого є поставка природного газу, видобутого оператором, - було обов'язковим в силу положень закону.

При цьому, типова форма договору поставки природного газу, умови якого були б обов'язковими для його сторін в силу статті 184 Господарського кодексу України, була відсутня.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки позивач звернувся до відповідача із пропозицією укласти договір, між сторонами спору виникли переддоговірні відносини.

В силу приписів частини 1 статті 187 Господарського кодексу України переддоговірні спори, що виникають при укладанні господарських договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону, можуть бути предметом розгляду суду.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 25.09.2012 у справі № 3-39гс12.

Статтею 20 Господарського кодексу України закріплене право кожного суб'єкту господарювання та споживача на захист своїх прав і законних інтересів, зокрема, шляхом установлення, зміни і припинення господарських правовідносин.

Верховний Суд України у листі від 01.04.2014 "Аналіз практики застосування судами статті 16 Цивільного кодексу України" роз'яснив, що у зобов'язаннях по укладенню господарських договорів можливість вимагати укладення договорів у судовому порядку закріплюється законодавчо.

Поряд із цим, статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Такої ж правової позиції дотримується Вищий господарський суд України від 01.06.2016 у справі № 910/268/16, від 10.05.2016 у справі № 920/1837/14.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем обрано належний спосіб захисту його прав та інтересів, а позовна вимога про визнання договору укладеним відповідає способам захисту прав, що передбачені статтею 20 Господарського кодексу України.

Разом з тим, згідно з частиною 1 статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Положеннями статті 180 Господарського кодексу України встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.

Частиною 6 статті 265 Господарського кодексу України встановлено, що до відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.

У свою чергу, перелік істотних та обов'язкових умов договору купівлі-продажу визначено у главі 54 Цивільного кодексу України.

Так, за змістом пункту 1.1 проекту договору поставки природного газу, наданого позивачем, постачальник (публічне акціонерне товариство "Укрнафта") зобов'язується передати покупцю (Національній акціонерній компанії "Нафтогаз України") протягом 2012 року у власність природний газ власного видобутку для потреб населення, а покупець - приймати та оплачувати газ на умовах цього договору.

Пунктом 2.1 проекту договору встановлено, що постачальник передає покупцеві протягом 2012 року газ в обсязі до 1 480 000 000 кубічних метрів.

Відповідно до пункту 4.1 проекту договору ціна газу за 1000 куб.м. відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 29.12.11 № 255 становить: 458 грн. 00 коп. без ПДВ, крім того ПДВ 91 грн. 60 коп., разом з ПДВ - 549 грн. 60 коп.

В пункті 4.2 проекту договору передбачено, що ціна на газ, що вказана в пункті 4.1 цього договору, визначена на день його підписання і може бути змінена у разі прийняття уповноваженими органами відповідних нормативних актів. У разі зміни ціни сторони оформляють додаткову угоду до цього договору і в разі необхідності здійснюють перерахунок за отриманий природний газ за новими цінами.

Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 255 від 29.12.2011 встановлено ціну на товарний природний газ власного видобутку для публічного акціонерного товариства "Укрнафта" в розмірі 458 грн. за 1000 м. куб. (без урахування ПДВ).

Проте, як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, вказана постанова НКРЕ № 255 від 29.12.2011 "Про встановлення ціни на товарний природний газ власного видобутку для "Укрнафта" на підставі якої визначена ціна на природний газ на 2012 рік для відповідача була визнана протиправною та скасована з дати її прийняття постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 травня 2014 року, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 04 вересня 2014 року та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 11.12.2014, і набрала законної сили.

Інших постанов, якими б встановлювалась ціна на газ, видобутий у 2012 році, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері електроенергетики не приймала. Такі докази матеріали справи не містять.

Оскільки, ціна у договорі поставки природного газу знаходиться у беззаперечній залежності від зазначеного вище нормативно-правового акту, який скасовано в судовому порядку, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої, що ціна яка запропонована позивачем та міститься в проекті договору не визначеною, тобто, законодавчо не підтвердженою.

Зважаючи на скасування протиправного нормативно-правового акту, на підставі якого умовами спірного проекту договору була визначена ціна продажу природного газу, судова колегія апеляційного господарського суду вважає необґрунтованими доводи позивача про те, що ціна на природний газ була встановлена на законодавчому рівні. На переконання колегії суддів така обставина вказує на відсутність погодження такої істотної умови договору, як ціна.

Крім того, як вірно зазначив місцевий господарський суд, умови пункту 10.1 спірного проекту договору щодо строку дії договору, з огляду на тривалий розгляд справи в суді, не узгоджуються з приписами частини 7 статті 180 Господарського кодексу України, відповідно до яких строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Розділом 6 спірного проекту договору встановлена відповідальність сторін. Так, у випадку порушення термінів поставки/непоставки місячного обсягу газу постачальник сплачує на користь покупця пеню у розмірі 0,1% вартості недопоставленого протягом місяця обсягу газу, за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості (пункт 6.2). За порушення строку платежу покупець сплачує на користь постачальника, крім суми заборгованості, пеню у розмірі 0,01% від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу, але не більше 1% від суми простроченого платежу (пункт 6.3).

Відповідно до пункту 10.1 проекту договору договір вважається укладеним з дати його підписання та скріплення печатками і діє в поставки газу з 01 січня 2012 року до 31 грудня 2012 року, а в частині проведення розрахунків за газ - до їх повного завершення покупцем.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що кількість газу до поставки за договором, який позивач просить суд визнати укладеним, була визначена на підставі первинних документів, складених позивачем без їх погодження із публічним акціонерним товариством "Укрнафта".

Поряд із цим, слід зауважити, що у пункту 1.1 проекту договору передбачено, що предметом договору є передача газу протягом 2012 року, а не зобов'язання постачальника у будь-який час передати (без визначення періоду) газ, видобутий у 2012 році, як стверджує позивач.

Таким чином колегія суддів не може погодитися з доводами позивача про те, що ним було поставлено населенню та спожито останнім природний газ, в тому числі видобутий публічним акціонерним товариством "Укрнафта", а надані позивачем в обґрунтування своїх позовних вимог докази жодним чином не свідчать про фактичне виконання саме договору поставки природного газу, спір щодо укладення якого розглядається в межах даної справи.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховано, що сам представник ПАТ "Укртрансгаз" (в минулому дочірня компанія "Укртрансгаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України") у своїх письмових поясненнях наданих під час розгляду справи у суді першої інстанції (том 1 а.с. 135-138) зазначив, що згідно інформації, наданої Об'єднаним диспетчерським управлінням ДК "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України", обсяги природного власного видобутку відповідача в січні - липні 2012 року склали 585 617,103 тис. куб. м. Вказані обсяги газу вказані як такі, що знаходяться в підземних сховищах газу третьої особи-1 і обліковуються як газ невизначеного власника.

До того ж, як правильно зазначив суд першої інстанції, за умовами спірного проекту договору на відповідача покладений обов'язок здійснити поставку природного газу протягом чітко визначеного строку, а саме - протягом 2012 року.

При цьому, за порушення строку виконання вказаного обов'язку встановлена відповідальність постачальника у вигляді сплати неустойки.

Таким чином, як вірно вказав суд першої інстанції, у разі задоволення даного позову спірний договір поставки природного газу фактично буде укладений після спливу строку, наданого постачальнику для виконання обов'язку щодо поставки товару, що позбавить його можливості виконати умови договору належним чином та може мати несприятливі економічні наслідки для постачальника у вигляді застосування до нього господарських санкцій, а відтак - порушить його права. Отже, на час розгляду справи укладення договору з наведеним предметом є неможливим.

Таким чином, зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що сторонами не було погоджено всіх істотних умов договору у редакції, запропонованій позивачем.

Згідно з частиною 2 статті. 187 Господарського кодексу України день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

З позовних вимог з урахуванням заяви про зміну предмета позову вбачається, що публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" просить суд визнати спірний договір поставки природного газу укладеним з 01.01.2012.

Приписами частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України сторонам договору надано право встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Разом з тим, як вірно зазначив суд першої інстанції, за змістом вказаної норми застосування умов договору на період до його укладення можливе лише у випадку, коли між сторонами вже існували правовідносини до моменту укладення договору.

Колегія суддів звертає увагу на те, що позивачем, ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції не було надано суду доказів на підтвердження поставки природного газу та його оплати, тобто не доведено існування між ними відповідних правовідносин, у зв'язку з чим застосування умов спірного договору на період до його укладення є неможливим.

Посилання позивача на акти № 1(010 від 29.02.2012 року, № 39(02) від 29.02.2012 року, № 37-1 від 29.02.2012 року як на підтвердження існування між позивачем та відповідачем правовідносин щодо поставки природного газу не є належним доказом існування таких правовідносин, оскільки, зазначені акти підписані лише ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та ПАТ "Укртрансгаз". Натомість зазначені акти підтверджують, що природний газ, видобутий ПАТ «Укрнафта» у 2012 році, без згоди ПАТ «Укрнафта» був закачаний ПАТ «Укртрансгаз» за вказівкою НАК «Нафтогаз України» до підземних сховищ газу і відібраний НАК «Нафтогаз України» з газотранспортної системи.

Отже, в той час, як Закон України «Про засади функціонування ринку природного газу» від 08.07.2010 № 2467-УІ надавав позивачу лише право сформувати ресурс природного газу шляхом його купівлі-продажу, НАК «Нафтогаз України» здійснив формування такого ресурсу шляхом самостійного відбору з газотранспортної системи, без згоди, без будь-якого документального оформлення за участі ПАТ «Укрнафта» та без будь-якої компенсації його вартості відповідачу.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Закон України "Про засади функціонування ринку природного газу" та постанова КМУ № 1729 від 27.12.2001 "Про забезпечення споживачів природним газом", якими закріплювалась обов'язковість укладення спірного договору, та які були визначені публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" як правова підстава даного позову, на момент розгляду та вирішення даного спору втратили свою чинність.

Відповідно до частини 3 статті 5 Цивільного кодексу України якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов'язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Отже, як роз'яснив Верховний Суд України у Висновках, викладених у постановах, прийнятих за результатами розгляду справ із підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4 частини 1 статті 355 Цивільного процесуального кодексу України, за II півріччя 2016 року, складених 01.01.2017, до правовідносин, які виникли під час дії нормативно-правового акта, який згодом втратив чинність, застосовуються його норми. До правовідносин, які виникли раніше і регулювалися нормативно-правовим актом, який втратив чинність, але права й обов'язки зберігаються і після набрання чинності новим нормативно-правовим актом, застосовуються положення нових актів цивільного законодавства.

Проте, як зазначалось вище, та встановлено судом, у 2012 році відповідні правовідносини між сторонами не виникли, оскільки спірний договір поставки природного газу укладений не був. Тому застосування вказаних нормативно-правових актів, що передбачали обов'язковість укладення спірного договору, до правовідносин, які не виникли протягом строку чинності цих нормативно-правових актів, а виникатимуть після нього - неможливе.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що позовні вимоги про визнання укладеним договору, на визначених в проекті позивача умовах задоволенню не підлягають, а тому правомірно відмовлено судом першої інстанції.

Що стосується доводів скаржників зазначених у апеляційних скаргах (які є аналогічними між собою) щодо відсутності матеріально-правових підстав для задоволення вимоги позивача про визнання договору укладеним, колегія суддів зазначає наступне.

Змістом заяви позивача від 10.05.2017р. № 14/4-355, а також його апеляційної скарги підтверджується, що позивач просить суд визнати укладеним договір поставки природного газу у відповідній редакції (наведеній в п. 1 Заяви про зміну предмету позову). При цьому, своє право на судовий захист шляхом визнання договору укладеним позивач обґрунтовує тим, що протягом строку зупинення розгляду цієї справи сформувалась судова практика щодо розгляду судових спорів, як і виникають з аналогічних правовідносин та способу захисту порушеного права.

У якості прикладу зміненої судової практики позивач наводить лист Верховного Суду України від 01.04.14р. «Аналіз практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України», при цьому, посилається на нього вибірково та зі зміною суті наведеного. Так, в листі Верховного Суду України від 01.04.14р. «Аналіз практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України» міститься висновок про те, що «...У практиці судів Полтавської, Рівненської, Харківської, Черкаської областей, міста Севастополя мали місце випадки ухвалення рішень про визнання договорів (правочинів) укладеними, чинними, продовженими, такими, що не суперечать чинному законодавству, визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) за відсутності такого способу захисту цивільного права та інтересу»; «...Можливість вимагати укладення договорів у судовому порядку законодавчо закріплюється лише в зобов'язаннях по укладенню господарських договорів...Для захисту прав осіб у зобов'язаннях цивільне законодавство України ... прямо не закріплює права суб'єктів такого зобов'язання вимагати укладення договору в судовому порядку...».

У якості прикладу допустимості захисту порушеного права шляхом визнання договору укладеним Верховний Суд України у своєму листі наводить приклад вирішення судового спору, що виник під час укладання договору про надання житлово-комунальних послуг: «...За змістом ч. 3 ст. 6, ч. 1 ст. 630 ЦК, ст. ст. 19-21 цього Закону, постанови Кабінету Міністрів України від 20 травня 2009 року № 529 «Про затвердження типового договору про надання послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій» умови типового договору, що набули юридично обов'язкового значення в силу актів цивільного законодавства, є обов'язковими для сторін договору, які не мають права відступити від їх положень і врегулювати свої відносини на власний розсуд. У зв'язку із цим укладення договору на надання житлово-комунальних послуг є обов'язком споживача за умови, якщо запропонований виконавцем послуг договір відповідає типовому договору. Відмова споживача послуг від укладення договору в такому разі суперечить вимогам ч. 3 ст. 6, ст. ст. 627, 630 ЦК та ст.ст. 19, 20 зазначеного Закону. У разі такої відмови відповідно до положень ст.ст. 3, 6, 12-15, 20, 630, 640, 642, 643 ЦК виконавець послуг має право звернутись до суду за захистом свого права, яке підлягає захисту на підставі п. 1 ч. 2 ст. 6 ЦК шляхом визнання договору укладеним на умовах, передбачених нормативним актом, що містить відповідний обов'язок... (постанова Верховного Суду України від 10 жовтня 2012 року № 6-110цс12)».

Отже, як вбачається з наведеного, підстави та обставини виникнення спору у справі № 6-110цс12 не є подібними до тих, що мають місце у даній справі № 5011-69/9686-2012. Так, відсутня типова форма договору поставки природного газу, затверджена уповноваженим на це органом влади, і договір поставки, який позивач вимагає визнати укладеним у справі № 5011-69/9686- 2012, був складений позивачем за самостійно визначеною формою.

Також, як зазначалося вище, істотна умова договору поставки газу, як ціна не визначена. Така ціна повинна бути визначена відповідно до постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 29.12.2011р. № 255. Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2013 року постанову Національної комісії регулювання електроенергетики України від 29 грудня 2011 року № 255 визнано протиправною та скасовано з дати прийняття.

На переконання колегії суддів скасування постанови НКРЕ від 29.12.2011р. № 255 з дати прийняття означає її де-юре відсутність як акта законодавства, тому ціна як 1000 м. куб газу - 458 грн. (без ПДВ) (п. 4.1 договору поставки згідно з заявою), так і загальна розрахункова вартість договору - 813 408 000, 00 грн. разом з ПДВ (п. 4.4 договору поставки згідно з заявою) є такими, що були визначені позивачем без будь-яких для цього правових підстав.

Посилання як позивача, так і третьої особи-1 в апеляційних скаргах на те, що постанова НКРЕ від 29.12.2011р. № 255 нібито була чинною в період, коли здійснювався фактичний відбір газу і на пункт 2.9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. № 11 «Про деякі питання визнання правочинів недійсними» є безпідставними, оскільки, по-перше, як вже було зазначено вище, будь-які фактичні відносини з поставки газу між ПАТ «Укрнафта» та НАК «Нафтогаз України» у 2012 році не виникали; по-друге, постанову НКРЕ від 29.12.2011р. № 255 визнано протиправною та скасовано з дати прийняття; по-третє, правовідносини, про які йдеться в пункті 2.9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. № 11 «Про деякі питання визнання правочинів недійсними» не є подібними до тих, що є предметом дослідження у даній судовій справі. Як зазначено в преамбулі даної постанови, Пленумом ВГСУ у ній надано роз'яснення застосування законодавства у розгляді справ, пов'язаних з визнанням правочинів (господарських договорів) недійсними, а не спорів про визнання договорів укладеними.

Стаття 10 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу» від 08.07.2010 № 2467-VI на дату звернення позивача до суду із позовом у справі № 5011-69/9686-2012 передбачала продаж природного газу за закупівельними цінами, які для кожного суб'єкта господарювання - власника спеціального дозволу на користування нафтогазоносними надрами щороку встановлюються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, згідно із затвердженим нею Порядком формування, розрахунку та встановлення цін на природний газ для суб'єктів господарювання, що здійснюють його видобуток. Отже, Закон України «Про засади функціонування ринку природного газу» від 08.07.2010 № 2467-VI вказував на те, що ціна газу для продажу НАК «Нафтогаз України» мала бути визначена лише НКРЕ, тому саме через не здійснення цим органом покладених на нього законом функцій належним чином (неналежне виконання НКРЕ своїх обов'язків стало підставою для визнання протиправною постанови НКРЕ від 29.12.2011р. № 255), договір поставки природного газу між позивачем та ПАТ «Укрнафта» у 2012 році укладений не був. Таким чином, в діях ПАТ «Укрнафта» як в період чинності Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу» від 08.07.2010 № 2467-VI, так і на дату прийняття судом першої рішення у даній справі, відсутні ознаки протиправної поведінки, відповідно, будь-яких прав позивача, які б потребували судового захисту, відповідач не порушував. Верховний Суд України звертає увагу на те, що «....Частиною 1 ст. 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, визнання або оспорювання. З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів ... Суд повинен установити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні, (постанова Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 28 січня 2015 р. у справі N б-222цс14).

Недопустимість застосування такого способу захисту як визнання договору укладеним у випадках, коли відсутні визначені актами законодавства його істотні умови, була визначена Верховним Судом України при здійсненні касаційного перегляду судових рішень у справах про визнання договорів недійсними (постанови ВСУ від 14.01.2002 у справі № 15108/4-20 та від 04.04.2006у справі № 40/270пд), про що зазначає Вищий господарський суд України у постанові від 15.04.2008р. у справі № 16/187-07-5319: «...чинне законодавство не передбачає такого способу захисту цивільних прав, як визнання договору (правочину) укладеним чи неукладеним за результатами розгляду відповідних позовних вимог. Визнання договору (правочину) укладеним чи неукладеним по суті є встановленням факту, що має юридичне значення, та може мати місце лише при розгляді спору про право цивільне. Касаційна інстанція враховує, що наведеної правової позиції дотримується Верховний Суд України при здійсненні касаційного перегляду судових рішень у справах про визнання договорів недійсними (постанови ВСУ від 14.01.2002 у справі №15108/4-20 та від 04.04.2006 у справі №40/270пд). Таким чином, встановлення судом факту укладення договору може мати місце лише при розгляді іншого господарського спору, проте, цей договір не може бути визнано укладеним в судовому порядку шляхом задоволення відповідних позовних вимог, оскільки це суперечить ч.2 ст. 16 ЦК України.».

За положенням ст. 4 ГПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України. Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового права або майнового права та інтересу у визначені цією статтею способи. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Отже, оскільки серед способів захисту, передбачених в ст. 16 ЦК України, не зазначено (у якості загального) такого способу захисту як установлення правовідносин, то визнання договору укладеним є недопустимим способом захисту у спірних правовідносин між позивачем та відповідачем. Тим більше, що запропонований проект договору не є типовим договором.

На переконання колегії суддів, із втратою чинності як Законом України «Про засади функціонування ринку природного газу» від 08.07.2010 № 2467-VI, на статтю 10 та 22 якого посилається позивач при обґрунтуванні обов'язку ПАТ «Укрнафта» укласти договір поставки природного газу (цей Закон втратив свою чинність з 01.10.2015р., що прямо передбачено в п. 2 Розділу VII «Прикінцевих та Перехідних положень» Закону України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 № 329-УІІІ), так і з втратою чинності постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001р. № 1729 «Про забезпечення споживачів природним газом» (втратила чинність згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 13.07.2016р. № 442 «Про визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України»), у суду відсутні підстави для задоволення даного позову про визнання укладеним договору.

Вищий господарський суд України у постанові від 12 серпня 2013 року в справі № 5011- 48/18572-2012 вказав на те, що «...Згідно з ч. 2 ст. 187 Господарського кодексу України день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше. Згідно з ч. 3 ст. 84 Господарського процесуального кодексу України у спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір-умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору. Суд вправі задовольнити позов про спонукання укласти договір лише в разі, якщо встановить, що існує правовідношення, в силу якого сторони зобов'язані укласти договір, але одна із сторін ухилилася від цього».

Відсутність норми закону, яка б надавала ПАТ НАК «Нафтогаз України» право вимагати від ПАТ «Укрнафта» укласти договір поставки природного газу у 2012 році вказує на неможливість задоволення позовних вимог у даній судовій справі. На це вказує Верховний Суд України у листі від 01.04.2014р. "Аналіз практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України" зазначаючи, що «особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковими для неї». Також на недопустимість покладення на особу обов'язку, який відсутній за законом, вказує і Європейський суд з прав людини. У своїх висновках Європейський суд з прав людини неодноразово звертає увагу на те, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Першого протоколу полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним і будь-яке позбавлення власності допускається лише «на умовах, передбачених законом» (див. рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом правомірно було відмовлено у задоволенні позову.

У відповідності до ст. 42 ГПК України учасники справи користуються рівними процесуальними правами. Учасники справи мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Отже, виходячи з вищевикладеного, як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції позивачем не було подано належних та переконливих доказів на підтвердження заявленого позову. Судова колегія звертає увагу, що доводи та заперечення викладені у апеляційних скаргах позивача та третьої особи-1 на рішення суду першої інстанції не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2017 року, прийняте після повного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також у зв'язку з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, є таким що відповідає нормам закону.

Таким чином, в задоволенні апеляційних скарг публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та ПАТ "Укртрансгаз" слід відмовити, а оскаржуване рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2017 року залишити без змін.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

Враховуючи наведене вище та керуючись статтями 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2017 року по справі № 5011-69/9686-2012 залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2017 року по справі № 5011-69/9686-2012 залишити без задоволення.

3. Рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2017 року по справі № 5011-69/9686-2012 залишити без змін.

4. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційних скарг покласти на її заявників.

Постанова може бути оскаржена впродовж двадцяти днів до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді Г.В. Корсакова

К.В. Тарасенко