ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2018 рокуСправа № 916/1961/17
м.Одеса

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Ярош А.І.,

Суддів: Діброви Г.І., Колоколова С.І.,

секретар судового засідання Іванов І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Одеської області, ухваленого 25 жовтня 2017 року о 12-10 год., суддя Волков Р.В., м. Одеса, повний текст складено 30.10.2017р.,

по справі № 916/1961/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «НАТАН»

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення,

за участю представників сторін:

від позивача - не зявився;

від відповідача - ОСОБА_1, за довіреністю;

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "НАТАН" звернулось до господарського суду Одеської області з позовом про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 07-р/к у справі № 91-02/2014.

В обґрунтування своїх вимог посилався на покладення відповідачем в основу прийнятого рішення припущень, вказує на стандартизований характер документації конкурсних торгів та як наслідок схоже оформлення документів, наявність певних вимог діловодства які однакові для документів, користування учасниками конкурсних торгів однаковими зразками документів затвердженими замовником, звернення усіх учасників конкурсних торгів до однакових державних органів за однаковими документами, отримання їх у зжаті строки, недоведеність таких наслідків як спотворення торгів, невірне визначення відповідачем розміру доходу (виручки) позивача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний період, помилкове врахування до вказаної суми отриманих дивідендів, та як наслідок невірне визначення розміру штрафу, застосування відповідачем різних за розміром штрафів за однакові порушення, а також на інші зазначені у позовній заяві та поясненнях обставини. Відповідач заперечував проти позову, вважав своє рішення законним та правомірним.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 25 жовтня 2017 року по справі №916/1961/17 (повний текст складено 30.10.17, суддя Волков Р.В.) позов Товариства з обмеженою відповідальністю "НАТАН" до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення, задоволено частково.

Визнано недійсним п.2 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 07-р/к у справі № 91-02/2014 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "НАТАН" (01103, м. Київ, Печерський р-н, Залізничне шосе,4, ) штрафу у розмірі 53250грн.

Визнано недійсним п.4 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 07-р/к у справі № 91-02/2014 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "НАТАН" (01103, м. Київ, Печерський р-н, Залізничне шосе,4, ) штрафу у розмірі 68000грн.

Визнано недійсним п.6 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 07-р/к у справі № 91-02/2014 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "НАТАН" (01103, м. Київ, Печерський р-н, Залізничне шосе,4, ) штрафу у розмірі 68000грн.

Стягнуто з Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65017, м. Одеса, вул. Канатна, 83, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "НАТАН" (01103, м. Київ, Печерський р-н, Залізничне шосе,4, ) 519/пятсот девятнадцять/грн. 76 коп. судових витрат та 800/вісімсот/ грн. витрат зі сплати судового збору.

В решті позовних вимог відмовлено

Рішення мотивоване тим, що відповідачем невірно визначено доход (виручка) позивача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2016 рік, що потягнуло за собою невірне визначення розміру штрафу з перевищенням, встановленого ч.2 ст.52 Закону граничного розміру у 10%. Враховуючи віднесення діючим законодавством визначення розміру штрафу до компетенції органів Антимонопольного комітету, відсутність фіксованого розміру штрафу, наявність встановленого ч.2 ст.52 Закону граничного розміру в 10%, прийняття вказаних рішень органами Антимонопольного комітету з урахуванням обставин кожної справи, суд позбавлений можливості самостійно встановлювати розмір штрафу за вказані порушення. Суд лише констатує визначення відповідачем розміру штрафу у оскаржуваному рішенні відносно позивача з порушенням вимог діючого законодавства.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вимоги позивача про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 07-р/к у справі № 91-02/2014 підлягають задоволенню частково, а саме щодо визнання частково недійсними 2, 4 та 6 рішення в частині накладення на позивача штрафів у розмірі 53250грн., 68000грн. та 68000грн. відповідно.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Одеської області скасувати повністю та прийняти нове, яким відмовити ТОВ «НАТАН» у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які господарський суд визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні господарського суду, обставинам справи.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що позивач в своїй позовній заяві зазначив «Відділення невірно визначило суму доходу підприємства за 2016 рік», посилаючись на Форму № 2, Звіту про фінансові результати: чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) (ряд. 2000) та на виписки з банків. Із зазначеним твердженням погодився суд першої інстанції та зазначив, що невірне визначення суми доходу призвело до перевищення встановленого ч.2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» граничного розміру штрафу у 10% , посилаючись на надані в судовому засіданні виписки з банківських рахунків ТОВ «НАТАН».

На підставі виписок з банківських рахунків ТОВ «Натан», на думку суду, сума доходу (виручки) позивача від реалізації (товарів, робіт, послуг) за 2016 рік становить 517 800 грн.

Зазначене, на думку апелянта, спростовується наступним:

При зазначені відповідної суми доходу, суд фактично посилається на один з показників Звіту про фінансові результати підприємства, наданого позивачем до суду, а саме на рядок 2000 «Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)» Форми № 2. Однак, згідно ч.2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинене порушення накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно Положення (стандарту) бухгалтерського обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29 листопада 1999 року № 290:

Дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) - загальний дохід (виручка) від реалізації продукції, товарів, робіт або послуг без вирахування наданих знижок, повернення раніше проданих товарів та непрямих податків і зборів (податку на додану вартість, акцизного збору тощо);

Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) - визначається шляхом вирахування з доходу від реалізації продукції, товарів, робіт, послуг наданих знижок, вартості повернутих раніше проданих товарів, доходів, що за договорами належать комітентам (принципалам тощо), та податків і зборів.

Таким чином, дані поняття не є тотожними, та взаємозамінними, а отже посилання на суму чистого доходу підприємства є помилковим.

Отже, фактично не встановивши вірної суми доходу, суд наголосив на тому, що розмір накладеного Відділенням на ТОВ «НАТАН» штрафу, перевищує встановлений ч.2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» граничний його розмір у 10 %. Таким чином, при винесені рішення по даній справі судом було порушено норми матеріального права, а саме ч.2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та Положення (стандарт) бухгалтерського обліку, затверджене наказом Міністерства фінансів України від 29 листопада 1999 року № 290.

Також апелянт вважає неправомірним стягнення з нього рішенням господарського суду з 519 грн. 76 коп. судових витрат на залізничні квитки. За змістом частини третьої статті 48 та частини п'ятої статті 49 ГПК у їх сукупності можливе покладення на сторони у справі як судових витрат тільки тих сум, які були сплачені стороною за отримання послуг саме адвоката (у розумінні пункту 1 статті 1 та частинї першої статті 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"), а не будь-якої особи, яка надавала правову допомогу стороні у справі. Аналогічну правову позицію викладено у Рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013 N 6-рп/2013 у справі N 1- 4/2013.

Згідно Рішення Конституційного Суду № 6-рп/2013 від 11.07.2013, положення частини першої статті 44 Господарського процесуального кодексу України, згідно з яким до судових витрат віднесені, зокрема, витрати, повязані з оплатою послуг адвоката, у контексті статті 59 Конституції України потрібно розуміти так, що до складу судових витрат на юридичні послуги, які підлягають відшкодуванню юридичній особі у господарському судочинстві, належать суми, сплачені такою особою, якщо інше не передбачено законом, лише за послуги адвоката.

В письмових поясненнях на апеляційну скаргу, що надані ТОВ «НАТАН» в судовому засіданні 05.12.2017 року, позивач вважає, що рішення місцевого господарського суду у справі № 916/1961/17 є законним та обґрунтованим, та зазначає, що відповідач під час визначення бази для обчислення штрафів невірно визначив суму доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, тобто за 2016 рік. Так, на думку відповідача вся сума 2 025 800 гривень є доходом (виручкою) позивача від реалізації (товарів, робіт, послуг) за останній звітний 2016 рік. Проте, це не відповідає дійсності. Під час засідання Адміністративної колегії відповідача 13.06.2017 позивач надав відповідачу фінансовий звіт за 2016 рік та пояснив, що правильний розмір доходу (виручки) від реалізації продукції становить 517 800, 00 гривень, сума 6 500, 00 гривень - це інші операційні доходи, а 1 501 500, 00 гривень є дивідендами, отриманими за цей період, тобто іншим видом доходу - інвестиційним доходом від корпоративних прав. Сума вказаних видів доходів і складається у суму усіх видів доходів за 2016 рік і становить 2 025 800, 00 гривень. Отже, інвестиційний доход (в розумінні пп. 14.1.54 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України) не є доходом (виручкою) від реалізації продукції і тому не може бути включений до складу бази для визначення розмірів штрафів.

На думку позивача, господарський суд Одеської області у своєму рішенні від 25.10.2017 обґрунтовано взяв до уваги доводи позивача в частині визначення базової суми для обчислення розміру штрафу, а також вірно кваліфікував, що відповідач помилився при визначенні такої базової, включивши до неї всі види доходу за 2016 рік, без визначення структури такої суми за видом доходу.

Крім цього, місцевим господарським судом при винесенні рішення були розподілені судові витрати між сторонами. Так, з відповідача стягнуто на користь позивача судові витрати в сумі 519 гривень 76 копійок (50 % вартості проїзду залізничним транспортом) та 800, 00 гривень витрат зі сплати судового збору. Суд частково задовольнив вимогу позивача щодо стягнення на його користь витрат, повязаних із розглядом справи. Розподіл витрат суд провів, керуючись нормами ст. 43 та 49 Господарського процесуального кодексу України, розподіливши по 50 відсотків між сторонами витрати, які вважав такими, що є доведеними та обґрунтованими. Суд виходив з того, що позов задоволений частково, а тому витрати підлягають розподілу порівну між сторонами.

В судовому засіданні 05.12.2017 року оголошувалась перерва до 16.01.2018 року о 12:00 год.

Ухвалою від 10.01.18 року прийнято справу до провадження у зміненому складі колегії суддів у складі ОСОБА_2 (головуючий), судді Діброва Г.І., Колоколов С.І., який було визначено протоколом автоматизованого розподілу справи суддів у звязку із перебуванням судді - члена колегії Принцевської Н.М. у відпустці.

В судове засідання 16.01.18 року не зявився представник позивача, хоча позивач повідомлявся про час, дату та місце розгляду справи належним чином. Оскільки позивач не скористався своїм правом на участь в судовому засіданні, явка представників сторін не визнавалась обовязковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи без участі повноважного представника позивача.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, та просив рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Інших заяв та клопотань заявлено не було.

Відповідно до вимог ст.ст.240, 283 ГПК України, в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши представника відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, встановлено судом першої інстанції та перевірено під час апеляційного перегляду, Державним підприємством Одеська залізниця як замовником у інформаційних бюлетенях Вісник державних закупівель були опубліковані наступні оголошення:

- від 27.06.2011 № 76 (522) № 096928 про проведення процедури закупівлі по предмету Послуги з модернізації тепловозів серії ЧМЕ-3т-конденсаторними системами пуску дизеля (КСП). Торги оголошені по одному лоту. Крім позивача у торгах приймало участь ТОВ ТЯЖМАШРЕСУРС. За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів конкурсну пропозицію позивача було визнано найкращою та акцептовано. Замовником було укладено відповідний договір;

- від 30.07.2012 № 91 (693) було опубліковане оголошення № 257517 про проведення процедури закупівлі по предмету Послуги з модернізації тепловозів серії ЧМЕ-3, 2ТЕ10 -4 лота.. Крім позивача у торгах приймали участь ТОВ ТЯЖМАШРЕСУРС, ТОВ „Транс-Контроль, ТОВ „Торгово-промислова компанія „Еліз, ТОВ „Грейн Ін вест, ТОВ „Науково-виробничий комплекс „Дніпротехтранс. За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, конкурсну пропозицію позивача було визнано найкращою та акцептовано. Замовником було укладено відповідний договір;

- від 05.08.2013 № 61 (804) було опубліковане оголошення № 156105 про проведення процедури закупівлі по предмету Послуги з модернізації тепловозів серії ЧМЕ-3 -9од.. Торги оголошені по двох лотах. Крім позивача у торгах приймало участь ТОВ ТЯЖМАШРЕСУРС. За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів конкурсну пропозицію позивача було визнано найкращою та акцептовано. Замовником було укладено відповідний договір.

Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 13.06.2017 прийняте рішення № 07-р/к у справі № 91-02/2014, відповідно до якого визнано, що ТОВ Тяжмашресурс та ТОВ Натан вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. які стосуються спотворення результатів торгів по предмету Послуги з технічного обслуговування, ремонту та відновлення залізничних, трамвайних локомотивів та рухомого складу (послуги з модернізації. тепловозів серії ЧМЕ - Зт конденсаторними системами пуску дизеля (КСП) (оголошення № 096928), що проводилися ДП Одеська залізниця у 2011 році.

За вчинене порушення накладений штраф на ТОВ Тяжмашресурс у розмірі 19 401грн. та на ТОВ Натан у розмірі 53 250 грн.

Також визнано, що ТОВ Тяжмашресурс та ТОВ Натан вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету Послуги з модернізації тепловозів серії ЧМЕ-3, 2ТЕ10, 4 лота (оголошення № 257517), що проводилися ДП Одеська залізниця у 2012 році.

За вчинене порушення накладений штраф на ТОВ Тяжмашресурс у розмірі 19401грн. та на ТОВ Натан у розмірі 68 000 грн.

Визнано, що ТОВ Тяжмашресурс та ТОВ Натан вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету Послуги з модернізації тепловозів серії ЧМЕ-3 - 9 од. (оголошення № 156105), що проводилися ДП Одеська залізниця у 2013 році.

За вчинене порушення накладений штраф на ТОВ Тяжмашресурс у розмірі 19401грн. та на ТОВ Натан у розмірі 68000грн.

Згідно з ч.З ст.56 Закону України Про захист економічної конкуренції штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня отримання рішення.

ТОВ «Натан» не погодилось з прийнятим рішенням та оскаржило його в судовому порядку.

Згідно ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Пунктами 1, 4, 15 частини 1 статті 7 Закону "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв'язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції.

Згідно ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб'єктів господарювання, що є єдиним суб'єктом господарювання.

Згідно ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Відповідно до п.1 ст.50 Закону, порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з ч.1 ст.6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

У п.4 ч.2 ст.6 вказаного Закону зазначається, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що дії, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій у вигляді спотворення результатів торгів.

Приймаючи оскаржуване рішення, відповідач посилався на встановлення певних обставин, які свідчать про узгодженість дій підприємств, в тому числі:

- ТОВ Тяжмашресурс є дилером ТОВ НАТАН на підставі свідоцтва, виданого директором позивача;

- надання позивачем та ТОВ Тяжмашресурс у складі конкурсних пропозицій однакових листів органу з сертифікації продукції ДП „Укрметртестстандарт№ 210-09/5691 від 25.06.2011 та технічних умов „Система пуску дизеля конденсаторна КСП;

- отримання комерційним директором позивача ОСОБА_3 довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів стосовно ТОВ Тяжмашресурс;

- відомості про відсутність судимостей стосовно посадових осіб обох підприємств отримувались за довіреністю однією фізичною особою ОСОБА_4 на підставі довіреностей, виданих директорами. При цьому, з інформації Управління Пенсійного фонду України в Печерському районі м.Києва вбачається, що ОСОБА_4 має трудові відносини з позивачем;

- видачу довідок з департаменту інформаційних технологій МВС України про відсутність судимостей на працівників обох підприємств в одну дату за послідовними номерами (відносно ОСОБА_5 серія МВС № 2657592 станом на 27.08.2012 та відносно ОСОБА_6 серія МВС № 2657593 станом на 27.08.2012)

- засвідчення документів у одного приватного нотаріуса - ОСОБА_7;

- забезпечення конкурсної пропозиції (гарантії) з однієї страхової компанії ПАТ „Страхова компанія „Лемма;

- подача обома підприємствами документації конкурсних торгів в один день за послідовними вхідними номерами № 764 від 11.08.2011 (позивач) та № 765 від 11.08.2011 (ТОВ Тяжмашресурс);

- надання у складі пропозицій конкурсних торгів документів довільної форми, які є схожими за формою та змістом;

- схожість, однакові скорочення та однакові помилки в наданих реєстрах;

- формування головним управлінням юстиції у м.Києві довідок з питань банкрутства для обох підприємств в один день з інтервалом у 6 хвилин та видачу їх за вихідними номерами 13207/1038 та 13209/1038 03.09.2012, звернення з запитами на отримання вказаних довідок в один день, 20.08.2012р..

Вказані та інші обставини, які свідчать про координацію та узгодженість дій підприємств, підтверджені відповідними довідками та листуванням та мали непоодинокий характер.

Відповідно до п. 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність висновку відповідача про вчинення позивачем порушень, передбачених пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" За порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно з ч.6 вказаної статті, рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях.

Тобто максимальний розмір штрафу, який може бути накладений Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України становить 68000грн.

При визначенні розміру доходу, відповідач виходив з даних, наданих ДПІ у Печерському району м. Києва ГУ ДФМ у м. Києві, а саме податкової декларації за 2016 рік, відповідно до якої дохід (виручка) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2016 рік ТОВ «Натан» становить 2 025 800 грн.

Однак, судова колегія зазначає про помилковість розрахунку штрафу відповідачем, оскільки згідно з фінансовим звітом субєкта малого підприємництва за 2016 рік (додаток 1), чистий дохід ТОВ «Натан» від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2016 рік складає 517 800 грн. (а.с.62)

Згідно банківських виписок по рахунку позивача та фінансового звіту, 1501500грн. з загальної суми доходу це отримані дивіденди, 6500грн. - інші операційні доходи.

Вищезазначені обставини спростовують доводи апелянта про те, що суму штрафу слід вираховувати, виходячи із загального доходу (виручки) від реалізації продукції, товарів, робіт або послуг без вирахування наданих знижок, повернення раніше проданих товарів та непрямих податків і зборів (податку на додану вартість, акцизного збору тощо).

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем невірно визначено доход (виручка) позивача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2016 рік, що потягнуло за собою невірне визначення розміру штрафу з перевищенням встановленого ч.2 ст.52 Закону граничного розміру у 10%, та вірно визнано частково недійсними п. п. 2, 4 та 6 рішення територіального відділення АМКУ в частині накладення на позивача штрафів у розмірі 53250грн., 68000грн. та 68000грн. відповідно.

Що стосується судових витрат, судова колегія вважає безпідставними доводи апелянта про неправомірність стягнення з нього 519 грн. 76 коп. судових витрат на залізничні квитки.

Колегія суддів зазначає про помилковість посилання на приписи ст.ст. 48, 49 ГПК України щодо судових витрат за послуги адвоката, оскільки судові витрати, повязані з проїздом до суду для явки в судове засідання, передбачені ст.44 ГПК України, в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення.

Як вбачається з розяснень, викладених у Постанові Пленуму Вищого господарського суду України, від 21.02.2013, № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України", відповідно до розділу VI Господарського процесуального кодексу України (станом на момент прийняття оскаржуваного рішення 25.10.2017 року), судовими витратами є витрати сторін та інших учасників судового процесу в господарському суді, які пов'язані з розглядом справи і складаються з: судового збору; сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом; витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження; оплати послуг перекладача, адвоката; інших витрат, пов'язаних з розглядом справи. Склад судових витрат не є вичерпним, і оцінка тих чи інших витрат сторін як судових здійснюється господарським судом з урахуванням обставин конкретної справи.

До інших витрат у розумінні статті 44 ГПК відносяться, зокрема: суми, які підлягають сплаті особам, викликаним до господарського суду для дачі пояснень з питань, що виникають під час розгляду справи (стаття 30 названого Кодексу); витрати сторін та інших учасників судового процесу, пов'язані з явкою їх або їхніх представників у засідання господарського суду, за умови, що таку явку судом було визнано обов'язковою.

Як вбачається з ухвали господарського суду Одеської області від 14.08.2017 року, явку представників сторін та учасників процесу визнано судом обовязковою.

Таким чином, судові витрати, понесені позивачем у звязку з явкою в судове засідання, підлягають відшкодуванню, за умови їх належного обґрунтування.

Разом з тим, як обґрунтовано зазначено судом першої інстанції, суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити даний розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи

Позивачем до матеріалів справи надано докази сплати:

- вартості залізничних квитків Київ-Одеса 17.09.2017 за ціною 542,12грн. та Одеса-Київ 18.09.2017 за ціною 497,39грн.;

- акт на списання дизельного пального „Energy у сумі 1466,67грн.. фіскальні чеки від 26.09.2017 на суму 460грн. (20л), від 26.09.2017 на суму 920грн. (40л.), від 27.09.2017 на суму 920грн. (40л.);

- акт списання бензину А-95 на суму 1600грн. від 11.10.2017, два фіскальні чеки від 11.10.2017 на оплату 20л. бензину кожний (всього 40л.) на суму 1020грн. та 1018грн.;

- добові водія по 250грн. на добу на 27.09.2017, 11.10.2017, 25.10.2017;

- фіскальні чеки на дизельне пальне від 25.10.2017 на 765грн. (30л.) та від 25.10.2017 на 763,50грн. (30л.).

Як визначено положеннями статті 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Господарський суд, за приписами статті 34 ГПК України, приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Колегія суддів зазначає, що позивачем до матеріалів справи не надано належних доказів того, що витрати на бензин, дизельне пальне відносяться саме до розгляду місцевим господарським судом даної справи, а також доказів того, що такі витрати були обовязковими для позивача.

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано стягнув з відповідача половину витрат на залізничні квитки та судовий збір, пропорційно задоволених вимог, відмовивши у стягненні решти заявлених до стягнення сум.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про те, що рішення Господарського суду Одеської області від 25 жовтня 2017 року по справі № 916/1961/17 ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.

За таких обставин, оскаржуване рішення Господарського суду Одеської області від 25 жовтня 2017 року по справі № 916/1961/17 підлягає залишенню без змін, апеляційна скарга залишенню без задоволення.

Відповідно до п. в ч. 4 ст. 282 ГПК України (в діючій редакції) постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у звязку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у звязку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги) покладаються на Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, оскільки доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Керуючись статтями 270, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 25 жовтня 2017 року по справі № 916/1961/17 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 19.01.2018 року

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Г.І. Діброва

Суддя С.І. Колоколов