РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

15 січня 2018 року Справа № 906/1219/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Маціщук А.В. , суддя Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Мазур О.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача Фізичної особи - підприємця Калініної Марини Станіславівни

на рішення господарського суду Житомирської області від 20.02.2017р.

(ухвалене о 13:00 у м.Житомирі, повний текст складено 27.02.2017р. )

у справі № 906/1219/16 (суддя Машевська О.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Техпровід"

до відповідача Фізичної особи-підприємця Калініної Марини Станіславівни

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - RUSAL MARKETING GMBH (Baarerstrasse 22, 6300 Zug, Switzerland)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Єврокийтранс"

про стягнення 1001220,14 грн.

за участю представників сторін:

від позивача - не з'явився;

від відповідача - Калініна М.С.; Слівінський А.О.

від третьої особи RUSAL MARKETING GMBH - не з'явився;

від третьої особи ТОВ "Єврокийтранс"- не з'явився;

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Техпровід" звернулось з позовом до Фізичної особи-підприємця Калініної Марини Станіславівни про стягнення 1001220 грн. 14 коп.

Позивач обґрунтовує вказаний позов тим, що між ним та відповідачем, як експедитором було укладено заявку - договір № 31/10 від 31.10.2016 р. на перевезення вантажу автомобільним транспортом за маршрутом м. Щецин, Польща - м. Запоріжжя, Україна вантажним автомобілем Iveko НОМЕР_3 з напівпричепом van hool НОМЕР_4, водій ОСОБА_4.

Фізична особа-підприємець Калініна М.С. залучила до перевезення перевізника - ТОВ "Єврокийтранс".

В подальшому, як стверджує позивач 31.10.2016 р. відповідно до в накладної CMR № РАІ/16/600-СІS від 31.10.2016 р. вищевказаний товар було відвантажено перевізнику, однак до місця призначення (до позивача) товар не був доставлений.

Враховуючи вищевикладене, позивач на підставі до ст. 932 ЦК України, ч. 3 ст. 14 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність" звернувся з позовом про стягнення вартості втраченого товару до експедитора, оскільки експедитор відповідає за дії залучених ним осіб, як за власні дії. Також позивач просив стягнути 3% річних в розмірі 2625 грн. 65 коп. та 300 грн. штрафу

Рішенням господарського суду Житомирської області від 20.02.2017р. у справі № 906/1219/16 було частково задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Техпровід" до відповідача Фізичної особи-підприємця Калініної Марини Станіславівни про стягнення 1001220,14 грн.

При винесені вказаного рішення, суд виходив з того, що 06.06.2016 р. між ТОВ "Техпровід" (покупець) та RUSAL MARKETING GMBH (постачальник) було укладено Договір № RM-TEXPROVODPR-2016 на поставку алюмінієвої продукції, виробник, номенклатура та перелік якої визначається сторонами в додаткових угодах, які є невід'ємною частиною укладеного договору.

Додатковою угодою № 2 від 20.09.2016 р. покупець та постачальник дійшли згоди здійснити чергове відвантаження продукції, а саме алюмінієвої катанки марки ІІ AKLP-PT-7E 9,5d ( TC 445-09-01) у кількості 40-а тон (+/-5%) загальна вартість якої склала 76261,35 доларів США.

31.10.2016 р. між ТОВ "Техпровід" (замовник) та Фізичною особою-підприємцем Калініною Мариною Станіславівною (експедитор) було укладено заявку - договір № 31/10 на перевезення вантажу автомобільним транспортом з метою забезпечення доставки придбаного товару з місця відвантаження, передбаченого Договором, до місця розташування покупця.

Власником вантажного автомобіля Iveko НОМЕР_3 з напівпричепом van hool НОМЕР_4 є Товариство з обмеженою відповідальністю "Єврокийтранс", яке має ліценцію Державної служби України з безпеки на транспорті № 572 від 26.08.2016року (перевізник).

Станом на дату укладення Договору експедирування, Експедитор та Перевізник перебували в договірних відносинах згідно укладеного 26 жовтня 2016року договору на постачання послуг по перевезенню міжнародних вантажів автомобільним транспортом № 194/26/10/16 ( Договір перевезення).

За умовами заявки - договору № 31/10 експедитор зобов'язалась за грошову винагороду в суму 36000 грн. забезпечити доставку вантажу до 03.11.2016 р. за маршрутом м. Щецин, Польща - м. Запоріжжя, Україна вантажним автомобілем Iveko НОМЕР_3 з напівпричепом van hool НОМЕР_4, водій ОСОБА_4. Однак вантаж в строк до 03.11.2016 р. не було доставлено отримувач.

Відповідно до ч. 3 ст. 14 Закону України «Про транспортно-експедиторську діяльність» експедитор несе відповідальність за дії та недогляд третіх осіб залучених ним до виконання договору транспортного експедирування, у тому ж порядку, як і за власні дії.

Статтею 934 ЦК України передбачено, що за порушення обов'язків за договором транспортного експедирування, експедитор відповідає перед клієнтом, відповідно до глави 51 цього Кодексу.

Відповідно ст. 13 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів, одержувач вантажу може пред'явити вимоги перевізнику від свого імені лише у разі, якщо останні основані на праві, що витікає з договору перевезення.

Враховуючи, що Покупець не укладав з Перевізником договору перевезення, а також, що Перевізник не є також стороною заявки - договору № 31/10 від 31.10.2016 р., суд прийшов до висновку, що відповідно до ст. 932 ЦК України, ч. 3 ст. 14 Закону України «Про транспортно-експедиторську діяльність» за втрату вантажу відповідальним перед клієнтом несе експедитор, який в подальшому має право в порядку регресу відшкодувати збитки, заподіяні невиконанням або неналежним виконанням обов'язків іншою особою, а також застосувати інші засоби відповідальності, що передбачені договором між експедитором та іншою особою або цивільним законодавством.

Підсумовуючи вказане, місцевий господарський суд пришов до висновку, що позов в частині вартості втраченого вантажу в сумі 998294 грн. 49 коп. є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Відмовляючи у стягненні 3% річних, місцевий господарський суд виходив з того, що станом на 03.11.2016 р. у відповідача не існувало грошового зобов'язання перед позивачем, а тому не існувало строку його виконання та факту прострочення у період з 03.11.2016 р. по 05.12.2016 р., а вимога позивача про стягнення з відповідача штрафу в розмірі 300 грн. не підлягає до задоволення, оскільки зазначена відповідальність настає за умови відмови експедитора від виконання договору експедирування, тоді як відповідач приступила до його виконання, і саме через це визнана позивачем належним відповідачем за позовом.

Не погоджуючись із винесеним рішенням суду першої інстанції, відповідач - Фізична особа-підприємець Калініна Марина Станіславівна звернулася з апеляційною скаргою до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 20.02.2017 р. у справі № 906/1219/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує наступне.

Відповідно до ст. 618 ЦК України боржник відповідає за порушення зобов'язання іншими особами, на яких було покладено його виконання, якщо договором або законом не встановлено відповідальність безпосереднього виконавця.

В заявці-договорі на транспортне експедирування сторони погодили, що повну матеріальну відповідальність за збереження вантажу несе перевізник.

Поруч з тим, в накладній CMR № РАІ/16/600-СІS від 31.10.2016р. не було відображено відвантаження товару перевізнику, не має його печатки та найменування, в графі 23 стоїть підпис невстановленої особи.

Судом не вірно трактовано ч. 2 ст. 932 ЦК України, оскільки ФОП Калініна М.С. для виконання договору експедирування не залучала будь яких третіх осіб, а ТОВ «Єврокийтранс» є перевізником.

Позивачем не доведено правомірність дій його постачальника/вантажовідправника, а саме не надано приймально-здавального документу на товар в розумінні Інкотермс (видаткова накладна) з якого би вбачалася передача товару перевізнику, з усіма обов'язковими реквізитами такого документу, як найменування перевізника, його печатка П.І.Б. його представника (водія), довіреність вантажоодержувача та перевізника на таку особу, підпис такої особи про прийняття товару.

Суд не прийняв до уваги приписи статей 614, 617, 924 ЦК України стосовно того, що особа звільняється від відповідальності, якщо зникнення або пошкодження вантажу виникло внаслідок обставин яких така особа уникнути не могла при всій своїй обачності та які не залежали від волі особи.

Окрім того, позивачем було визнано, що в нього немає оригіналу накладної CMR № РАІ/16/600-СІS від 31.10.2016 р., а наявну копію було отримано по електронній пошті від постачальника з Польщі.

Враховуючи викладене, Фізична особа-підприємець Калініна Марина Станіславівна просить суд скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 20.02.2017 р. у справі № 906/1219/16.

В додаткових поясненнях апелянт звертає увагу суду на те, що транспортний засіб д.н.з НОМЕР_4 у період з 01.01.2016 р. по 16.11.2017 р. не здійснювали перетин державного кордону України, транспортний засіб д.н.з. НОМЕР_1 не належать та ніколи не належали ТОВ «Єврокийтранс», а водій зазначені в CMR накладній - ОСОБА_4 не перетинав державний кордон України в період 2015 р. - 2017 р.

Від позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Техпровід" надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги - відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує на таке.

Згідно до положень ст. 932 Цивільного кодексу України експедитор має право залучити до виконання своїх обов'язків інших осіб. У разі залучення експедитором до виконання своїх обов'язків за договором транспортного експедирування інших осіб експедитор відповідає перед клієнтом за порушення договору.

Обсяг відповідальності експедитора перед клієнтом, також встановлений положеннями ст. 14 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність", згідно до яких експедитор несе відповідальність за дії та недогляд третіх осіб, залучених ним до виконання договору транспортного експедирування, у тому ж порядку, як і за власні дії.

Саме експедитор - Фізична особа-підприємець Калініна М.С. уклала від свого імені, що встановлено судом першої інстанції, з перевізником Договір на постачання послуг по перевезенню міжнародних вантажів автомобільним транспортом №194/26/10/16 від 26.10.2016р.

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Техпровід", ніколи не перебував та не перебуває у жодних договірних правовідносинах з Товариством з обмеженою відповідальністю "Єврокийтранс".

Таким чином, взявши на себе обов'язок організувати доставку вантажу за конкретною адресою та в чітко визначені строки, зважаючи на норми ст. 932 Цивільного кодексу України та ст. 14 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність", експедитор - Фізична особа - підприємець Калініна М.С. несе повну відповідальність за дії чи бездіяльність залученого нею, особисто, перевізника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Єврокийтранс".

Нормами ст. 13 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів визначено, що після прибуття вантажу на місце, передбачене для його доставки, одержувач має право вимагати від перевізника передачі йому другого примірника вантажної накладної і вантажу в обмін на розписку. Якщо встановлена втрата вантажу чи якщо вантаж не прибув після закінчення терміну, передбаченого в статті 19, одержувач може від свого імені пред'явити перевізнику вимоги, основані на праві, що витікає з договору перевезення.

Зважаючи на те, що такий договір перевезення був укладений між Фізичною особою-підприємцем Калініною М.С. та Товариством з обмеженою відповідальністю "Єврокийтранс", саме відповідач має право звертатися з вимогами до перевізника.

Таким чином, позивач вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 20.02.2017 року по справі №906/1219/16 законним та обґрунтованим, а тому просить відхилити апеляційну скаргу ФОП Калініної М.С.

В додаткових поясненнях позивач звертає увагу суду на те, що в нього не має примірника накладної CMR № РАІ/16/600-СІS від 31.10.2016р., оскільки вона складається в трьох примірниках, одна залишається у відправника, другий супроводжує вантаж та третій примірник для перевізника. Оскільки, вантаж так і не було отримано позивачем, в нього не може бути оригіналу примірника вищевказаної накладної.

Також позивач в письмових поясненнях вказав, що не здійснювалося страхування вантажу на перевезення за маршрутом м. Щецин, Польща - м. Запоріжжя, Україна.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Єврокийтранс" не скористалася правом подати відзив на апеляційну скаргу відповідача, що відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.05.2017 р. у справі № 906/1219/16 з метою повного та всебічного розгляду справи, враховуючи, що рішення у даній справі може вплинути на права або обов'язки RUSAL MARKETING GMBH щодо однієї з сторін, судом апеляційної інстанції було залучено RUSAL MARKETING GMBH (постачальника за Договором № RM-TEXPROVODPR-2016 від 06.06.2016 р.) до розгляду справи № 906/1219/16 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача та вимагалось від RUSAL MARKETING GMB надати Рівненському апеляційному господарському суду, письмові пояснення з приводу питань:

- яким чином здійснювалося відвантаження за Договором № RM-TEXPROVODPR-2016 від 06.06.2016 р.;

- котрим особам було відвантажено товар за Договором № RM-TEXPROVODPR-2016 від 06.06.2016 р.;

- на підставі яких документів були встановлені особи, котрим був переданий товар за Договором № RM-TEXPROVODPR-2016 від 06.06.2016 р. та їх повноваження щодо прийняття вказаного товару;

- яким чином та котрими особами вносилися записи до накладної CMR № РАІ/16/600-СІS від 31.10.2016р. (на підставі яких документів).

Однак, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - RUSAL MARKETING GMBH не надало суду жодних пояснень з приводу вищевказаних питань та відзиву на апеляційну скаргу .

Відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Окрім того, вищевказаною ухвалою було відкладено розгляд справи на 04.12.2017 р. о 14:30 год. та визначено резервну дату проведення засідання - 15.01.2018 р. о 14:30 год., однак третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - RUSAL MARKETING GMBH не забезпечив явку свого уповноваженого представника на зазначені судові засідання.

Враховуючи положення ст. ст. 263, 269, 273 ГПК України про межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції та строки розгляду апеляційної скарги, враховуючи неявку представника RUSAL MARKETING GMBH, відсутність будь яких пояснень RUSAL MARKETING GMBH з приводу спірних правовідносин, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу за відсутністю пояснень RUSAL MARKETING GMBH.

В судових засідання Рівненського апеляційного господарського суду скаржник - Калініна М.С. та представник Слівінський А.О. заперечували проти заявленого позову, пояснювали, що оскаржене рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з'ясуванням всіх обставин справи, у зв'язку із чим просять скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 20.02.2017 р. у справі № 906/1219/16 та прийняти нове, котрим відмовити в позові.

Представник позивача в судових засіданнях Рівненського апеляційного господарського суду заперечував проти доводів апеляційної скарги, пояснював, що саме відповідач - ФОП Калініна М.С. несе відповідальність за дії перевізника, котрого вона залучила до здійснення перевезення, а тому просив оскаржене рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

15 січня 2018 року в судове засідання Рівненського апеляційного господарського суду представники позивача та третіх осіб не з'явилися.

Враховуючи приписи ст.ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, той факт, що позивач та треті особи були належним чином та своєчасно повідомлені про дату, час та місце судового засідання, про що свідчать поштові повідомлення, направлені позивачу та третіх особам у справі ( т. 3, а. с. 170-173, 175-176), а також те, що явка представників сторін та третіх осіб в судове засідання обов'язковою не визнавалася, а також враховуючи факт, що представник позивача висловив свою позицію в попередніх судових засіданнях, колегія суддів визнала за можливе завершувати розгляд апеляційної скарги за відсутності представників позивача та третіх осіб.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, а оскаржуване рішення скасувати, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 06.06.2016 р. між ТОВ "Техпровід" (далі - Покупець) та RUSAL MARKETING GMBH (Постачальник) було укладено Договір № RM-TEXPROVODPR-2016 на поставку алюмінієвої продукції, виробник, номенклатура та перелік якої визначається сторонами в додаткових угодах, які є невід'ємною частиною укладеного договору (далі - Договір поставки та товар) (т. 1 а. с. 11-16).

Відповідно до п. 3.1. Договору поставки товар може поставлятись на умовах FCA склад вантажовідправника (у відповідності до INKOTERMS 2010 (ICC. Paris. Publicatoin No. 715).

Згідно із п. 3.2. Договору поставки, при поставці на умовах FCA датою поставки вважається дата відвантаження зі складу вантажовідправника в CMR.

Пунктом 3.4. Договору поставки передбачено, що ризики загибелі, крадіжки, втрат, псування, пошкодження товару переходить до покупця з дати поставки.

Пізніше, Додатковою угодою № 2 від 20.09.2016 р. Покупець та Постачальник дійшли згоди здійснити чергове відвантаження продукції, а саме алюмінієвої катанки марки ІІ AKLP-PT-7E 9,5d ( TC 445-09-01) у кількості 40-а тон (+/-5%) загальна вартість якої склала 76261,35 доларів США. Умови поставки - FCA склад Щецин (Польща) (т. 1 а. с. 17)

20.09.2016 р. Постачальник направив Покупцю рахунки, попередні інвойси за номерами № RM-10043/16-TEXPROVOD та № RM-10044/16-TEXPROVOD, згідно яких поставка товару мала відбутись у період з 01.09.2016-30.09.2016р. (т. 1 а. с. 18-19)

Покупець оплатив товар Постачальника на загальну суму 76261,35 доларів США, що підтверджується платіжним дорученням в іноземній валюті № 10 від 26.09.2016р. (т. 1 а. с. 21).

Враховуючи необхідність доставки товару з місця відвантаження, до місця розташування покупця, 31.10.2016 р. покупцем укладено з експедитором - Фізичною особою-підприємцем Калініною Мариною Станіславівною (далі - Експедитор) заявку - договір № 31/10 на перевезення вантажу автомобільним транспортом (далі - Договір заявка).

За умовами Договору заявки Експедитор зобов'язалась за грошову винагороду в суму 36000 грн. забезпечити доставку вантажу за маршрутом м. Щецин, Польща - м. Запоріжжя, Україна вантажним автомобілем Iveko НОМЕР_3 з напівпричепом van hool НОМЕР_4, водій ОСОБА_4 .

Окрім того, згідно з Договором заявкою перевізник несе повну матеріальну відповідальність за схоронність вантажу та за відмову від роботи винна сторона сплачує штраф 300 грн.

В той же час, ФОП Калініна М.С. перебувала в договірних відносинах з Товариством з обмеженою відповідальністю "Єврокийтранс" на підставі Договору на надання послуг по перевезенню міжнародних вантажів автомобільним транспортом №194/26/10/16 від 26.10.2016 р. (далі - Договір надання послуг)

За умовою п.2.3 Договору надання послуг Експедитор та Перевізник погодили, що кількість, рід вантажу, вантажовідправники, вантажоодержувачі, графік подання транспорту, ціни, а також інші необхідні умови, передбачені Конвенцією про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів, зазначаються в разових заявках на кожне перевезення.

Відповідно до п. п. 3.1.1, 3.1.6. Договору надання послуг Перевізник зобов'язаний письмово підтверджувати прийняття заявки до виконання шляхом її підписання уповноваженою посадовою особою Перевізника і скріплення печаткою, та забезпечити збереження вантажу, прийнятого до перевезення, і своєчасно доставити його вантажоотримувачу.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Єврокийтранс" (Перевізник) має ліценцію Державної служби України з безпеки на транспорті № 572 від 26.08.2016 р. та в матеріалах справи наявні копії свідоцтв про реєстрацію транспортного засобу д.н.з НОМЕР_3 та напівпричепа van hool д.н.з. НОМЕР_4 та (т. 1 а. с. 27-29).

28 жовтня 2016 року між ФОП Калініной М.С. та Товариством з обмеженою відповідальністю "Єврокийтранс", на виконання експедитором своїх зобов'язань перед Покупцем щодо перевезення вантажу, було укладено Заявку на перевезення вантажу автомобільним транспортом № 270.

Відповідно до вказаної заявки товар буде відвантажено в м. Щецин, Польща - 31.10.2016р. та доставлено за адресою Україна, м. Запоріжжя, вул. Каховська, б.32 - 03.11.2016 р.

31.10.2016 р. Постачальником було оформлено фінальні інвойси за номерами № RM-10043-1/16-TEXPROVOD та № RM-10045/16-TEXPROVOD, згідно яких поставка товару мала відбутись у період з 01.09.2016-31.10.2016р. автомобілем НОМЕР_1/НОМЕР_4 (т. 1 а. с. 20, 107).

Відповідно до фінального інвойсу RM-10043-1/16-TEXPROVOD від 31.10.2016 р. вартість вантаженого товару у кількості 2 573 кг склала - 38 409,79 доларів США. (т. 1 а. с. 20)

Листом від 02.11.2016р. Постачальник повідомив Покупця, що при оформленні документів на товар, відвантажений згідно фінального інвойсу RM-10043-1/16- TEXPROVOD від 31.10.2016 р. були некоректно вказані прізвища водіїв, зокрема в CMR № РАІ/16/600-СІS від 31.10.2016р. замість "Mokovoz Sergey" читати " Bogdan Mihail". (т. 1 а. с. 23)

Проте всупереч вказаному у Договорі заявці строку, а саме - 03.11.2016 р., товар не було поставлено Покупцю, у зв'язку і з чим останній звернувся до суду за захистом свого порушеного права.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних даних справи.

В силу дії ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

У відповідності до ст. 20 ГК України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів. Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Як убачається із встановлених обставини у даній справі, між сторонами виникли договірні правовідносини на підставі укладення заявки-договору від 31.10.2016р. на перевезення вантажу автомобільним транспортом.

Відносини, що виникають при транспортному експедируванні вантажів усіма видами транспорту, крім трубопровідного регулюються Цивільним кодексом України, Законом України "Про транспортно-експедиторську діяльність" та Конвенцією про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів до якої Україна приєдналася 01.08.2006р.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність", транспортно-експедиторська послуга - робота, що безпосередньо пов'язана з організацією та забезпеченням перевезень експортного, імпортного, транзитного або іншого вантажу за договором транспортного експедирування. Експедитор (транспортний експедитор) - суб'єкт господарювання, який за дорученням клієнта та за його рахунок виконує або організовує виконання транспортно-експедиторських послуг, визначених договором транспортного експедирування. Клієнт - це споживач послуг експедитора (юридична або фізична особа), який за договором транспортного експедирування самостійно або через представника, що діє від його імені, доручає експедитору виконати чи організувати або забезпечити виконання визначених договором транспортного експедирування послуг та оплачує їх, включаючи плату експедитору. Перевізник - юридична або фізична особа, яка взяла на себе зобов'язання і відповідальність за договором перевезення вантажу за доставку до місця призначення довіреного їй вантажу, перевезення вантажів та їх видачу (передачу) вантажоодержувачу або іншій особі, зазначеній у документі, що регулює відносини між експедитором та перевізником.

Відповідно до приписів ст. 929 ЦК України за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу. Договором транспортного експедирування може бути встановлено обов'язок експедитора організувати перевезення вантажу транспортом і за маршрутом, вибраним експедитором або клієнтом, зобов'язання експедитора укласти від свого імені або від імені клієнта договір перевезення вантажу, забезпечити відправку і одержання вантажу, а також інші зобов'язання, пов'язані з перевезенням.

Договором транспортного експедирування може бути встановлено обов'язок експедитора організувати перевезення вантажу транспортом і за маршрутом, вибраним експедитором або клієнтом, зобов'язання експедитора укласти від свого імені або від імені клієнта договір перевезення вантажу, забезпечити відправку і одержання вантажу, а також інші зобов'язання, пов'язані з перевезенням.

Як вбачається із матеріалів справи ФОП Калініна М.С. взяла на себе зобов'язання організувати перевезення товару автомобільним транспортом і за маршрутом, вибраним Покупцем та уклала від свого імені договір перевезення товару з Перевізником .

За умовою п. 2.3 Договору надання послуг Експедитор та Перевізник домовились, що кількість, рід вантажу, вантажовідправники, вантажоодержувачі, графік подання транспорту, ціни, а також інші необхідні умови, передбачені Конвенцією про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів, зазначаються в разових заявках на кожне перевезення, а за умовами п. 3.1.1. та п. 3.1.6 цього Договору

Відповідно до п. п. 3.1.1, 3.1.6. Договору надання послуг Перевізник зобов'язаний письмово підтверджувати прийняття заявки до виконання шляхом її підписання уповноваженою посадовою особою Перевізника і скріплення печаткою, та забезпечити збереження вантажу, прийнятого до перевезення, і своєчасно доставити його вантажоодержувачу.

Статтею 10 Закону України «Про транспортно-експедиторську діяльність» передбачено право експедитора не приступати до виконання обов'язків за договором транспортного експедирування до отримання від клієнта всіх необхідних документів та іншої інформації щодо властивостей вантажу, умов його перевезення, а також іншої інформації, необхідної для виконання експедитором обов'язків, передбачених договором транспортного експедирування.

Згідно з ч. 3 ст. 933 ЦК України у разі ненадання клієнтом документів та необхідної інформації експедитор має право відкласти виконання своїх обов'язків за договором транспортного експедирування до надання документів та інформації в повному обсязі.

Однак, Експедитор приступила до виконання зобов'язання за Договором заявкою шляхом укладання з Перевізником письмової заявки № 270 від 28.10.2016р. на перевезення товару Постачальника автомобільним транспортом і за маршрутом, вибраним Покупцем вантажним автомобілем Iveko НОМЕР_3 з напівпричепом van hool НОМЕР_4, водій ОСОБА_4.

Відповідно до ст. 9 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність" перевезення вантажів супроводжується товарно-транспортними документами, складеними мовою міжнародного спілкування залежно від обраного виду транспорту або державною мовою, якщо вантажі перевозяться в Україні.

Для міжнародних перевезень використовується товарно-транспортна накладна міжнародної форми (CMR).

На підтвердження прийняття вантажу до перевезення, позивачем було надано копію CMR № РАІ/16/600-СІS від 31.10.2016 р.

Відповідно до статті 5 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів, вантажна накладна складається в трьох оригінальних примірниках, підписаних відправником і перевізником. Перший примірник передається відправнику, другий супроводжує вантаж, а третій залишається у перевізника.

Вимоги до вантажної накладної передбачені статтею 6 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів, а саме в ній має бути вказано:

- дата і місце складання вантажної накладної;

- ім'я та адреса відправника;

- ім'я та адреса перевізника;

- місце і дата прийняття вантажу до перевезення і передбачене місце його доставки;

- ім'я та адреса одержувача;

- прийняте позначення характеру вантажу і спосіб його упакування та, у випадку перевезення небезпечних вантажів, їх загальновизнане позначення;

- кількість вантажних місць, їх спеціальне маркування і нумерація місць;

- вага вантажу брутто чи виражена в інших одиницях виміру кількість вантажу;

- платежі, пов'язані з перевезенням (провізна плата, додаткові платежі, митні збори, а також інші платежі, що стягуються з моменту укладання договору до доставки вантажу);

- інструкції, необхідні для виконання митних та інших формальностей;

- заява про те, що перевезення здійснюється, незалежно від будь-яких умов, згідно положень дійсної Конвенції.

Як вказувалося вище, вантажна накладна в даному випадку міжнародна автомобільна накладна (CMR) за загальним правилом складається в трьох оригінальних примірниках (відправнику, отримувачу і перевізнику), а експедитор може бути четвертою стороною операції перевезення (якщо він не є одночасно перевізником), для експедитора не передбачений оригінальний екземпляр міжнародної автомобільної накладної (CMR).

Позивачем до позову було надано копію міжнародної автомобільної накладної CMR № РАІ/16/600-СІS від 31.10.2016 р., надану йому засобами факсимільного зв'язку від RUSAL MARKETING GMBH і саме таку копію накладної позивачем було завірено.

З вказаної CMR накладної не вбачається якій саме особі було відвантажено до перевезення вантаж за Договором, оскільки в графі 16 відсутня інформація про перевізника, в графі 23 стоїть підпис невстановленої особи, не має печатки перевізника, а в графі 17 стоїть печатка та підпис польського експедитора «POL-АGENT» проте не вказано перевізника (т. 1 а. с. 24).

Тобто, з автомобільної накладної CMR № РАІ/16/600-СІS від 31.10.2016р. не вбачається факт передачі вантажу (товару - алюмінієвої катанки марки ІІ AKLP-PT-7E 9,5d ( TC 445-09-01) у кількості 40 тон (+/-5%)) до перевезення перевізнику у даних спірних правовідносинах - ТОВ «Єврокийтранс».

Згідно із ч. 1 ст. 924 ЦК Україниперевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів перевізник несе відповідальність за повну чи часткову втрату вантажу або за його ушкодження,що сталися з моменту прийняття вантажу для перевезення і до його доставки, а також за будь-яку затримку доставки.

З аналізу вказаних норми вбачається, що перевізник відповідає за втрату вантажу з саме з моменту прийняття його до перевезення.

Колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду бере до уваги також наявні в матеріалах справи листи ГУ ДВФ у м. Києві № К/26-15-26-0124 (т. 3 а. с. 132-134) відповідно до якого:

- транспортний засіб д.н.з НОМЕР_4 у період з 01.01.2016 р. по 16.11.2017 р. не здійснював перетин митного кордону України;

- транспортний засіб д.н.з АА9721ОС під керуванням ОСОБА_5 виїхав 25.10.2016 р. за територію України та повернувся 29.10.2016 р., 01.11.2016 р. під керуванням ОСОБА_6 01.11.2016 р. виїхав за територію України та 04.11.2016 р. повернувся на територію України;

- ОСОБА_4 в період 2015-2017 р. р. не перетинав державний кордон України.

Тобто, оцінюючи наведене в сукупності колегія суддів приходить до висновку, що інформація зазначена в графі 16 накладної CMR № РАІ/16/600-СІS від 31.10.2016 р. не відповідає дійсності, оскільки транспортні засоби д.н.з НОМЕР_4 та д.н.з АА9721ОС станом на 31.10.2016 р. (дата завантаження) перебували на території України та не здійснювали виїзд за межі України, а водій - ОСОБА_4 в період 2015-2017 р. р. не перетинав державний кордон України.

Тобто, позивачем в даній справі не доведено належними та допустимими доказами в розумінні ст. ст. 76, 77 ГПК України факту передачі вантажу - алюмінієвої катанки марки ІІ AKLP-PT-7E 9,5d ( TC 445-09-01) у кількості 40 тон (+/-5%) до перевезення Товариству з обмеженою відповідальністю «Єврокийтранс», або завантаження товару в автомобіль вказаний в CMR накладній, що є обов'язковою умовою для настання відповідальності для перевізника, а як наслідок настання такої відповідальності і для експедитора відповідно до ч. 3 ст. 14 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність" та ст. 932 ЦК України.

Колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає за необхідне відзначити, що відповідач у даній справі - ОСОБА_7 може відповідати за втрату вантажу (товару - алюмінієвої катанки марки ІІ AKLP-PT-7E 9,5d ( TC 445-09-01) у кількості 40 тон (+/-5%)) у випадку коли буде підтверджений факт прийняття вантажу до перевезення.

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції цей факт не було підтверджено.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України, збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Визначення збитків та види збитків дано законодавцем у статті 22 Цивільного кодексу України та розширеному тлумаченню вони не підлягають.

Колегія суддів бере до уваги те, що заявлені до стягнення 998294 грн. 49 коп. вартість втраченого вантажу за своєю правовою природою є збитками в розумінні п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України.

Притягнення до цивільно-правової відповідальності можливо лише при наявності певних, передбачених законом умов. Їх сукупність утворює склад цивільного правопорушення, який і є підставою цивільно-правової відповідальності.

З огляду на положення статті 22 Цивільного кодексу України, статті 224 Господарського кодексу України для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків, необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Позивачем в даній справі не доведено також і протиправної поведінки відповідача, її вини та наслідків цієї протиправної поведінки відповідача та збитками.

Натомість судом першої інстанції судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи у зв'язку із чим місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог частково (вартості втраченого вантажу).

Щодо позовної вимоги про стягнення 3% річних, суд апеляційної інстанції вважає за належне відзначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Тобто, обов'язковою підставою для нарахування та сплати 3% річних є існування грошового зобов'язання, однак враховуючи, що станом на 03.11.2016 р. у відповідача не існувало грошового зобов'язання перед позивачем, як не існувало і строку його виконання та факту прострочення у період з 03.11.2016р. по 05.12.2016р. у зв'язку із чим в позовній вимозі про стягнення 3% річних слід відмовити.

Вимога позивача про стягнення з відповідача штрафу в розмірі 300 грн. не підлягає до задоволення, оскільки зазначена відповідальність настає за умови відмови Експедитора від виконання своїх робіт згідно з заявкою-договором № 31/10 від 31.10.2016 р., а як було встановлено судом апеляційної інстанції вище, експедитор приступила до його виконання.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Відповідно до Договору поставки та Додаткової угоди № 2 до Договору поставки, поставка здійснювалася на умовах FCA склад Щецин (Польща) (у відповідності до INKOTERMS 2010 (ICC. Paris. Publicatoin No. 715).

.

Згідно із п. 3.2. Договору поставки, при поставці на умовах FCA датою поставки вважається дата відвантаження зі складу вантажовідправника в CMR.

Пунктом 3.4. Договору поставки передбачено, що ризики загибелі, крадіжки, втрат, псування, пошкодження товару переходить до покупця з дати поставки.

Згідно п. А. 4. Правил "Інкотермс 2010 року" поставка вважається здійсненою зокрема, якщо названим місцем поставки є площі продавця: коли товар завантажений на транспортний засіб, наданий перевізником, що призначений покупцем, чи іншою особою, що діє від імені останнього.

Відповідно до п. Б 5 Правил "Інкотермс 2010 року" покупець має нести всі ризики втрати або пошкодження вантажу з моменту коли товар переданий йому у відповідності із п. А. 4.

Тобто, враховуючи положення Правил "Ікотермс 2010 року", Договору поставки та Додаткової угоди до Договору поставки, право власності на товар мало перейти до позивача з моменту відвантаження товару, однак як вказувалося вище, доказів відвантаження товару перевізнику суду не було надано, а наявна в матеріалах справи CMR № РАІ/16/600-СІS від 31.10.2016 р. не підтверджує завантаження товару за Договором № RM-TEXPROVODPR-2016 від 06.06.2016 р. саме на транспортний засіб наданий для перевезення товару за Договором поставки.

Підсумовуючи вищевикладене, у суду немає підстав вважати, що відповідачем було порушено право позивача.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне відзначити, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставин, що мають значення для справи та неправильно застосовані норми матеріального права, у зв'язку із чим суд прийшов до помилкового висновку про часткове задоволення позовних вимог та стягнуто з відповідача вартість втраченого вантажу.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З урахуванням викладеного, судова колегія вважає, що доводи апелянта є цілком обґрунтованими, підтверджуються встановленими обставинами справи та відповідними нормами закону, в зв'язку з чим рішення господарського суду Житомирської області від 20.02.2017р. у справі № 906/1219/16 слід скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Окрім того, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 30.06.2017 р. було частково задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Техпровід" про забезпечення позову. Накладено арешт, в межах суми позову (1001220 грн. 14 коп.), на наступне нерухоме майно, що належить Фізичній особі - підприємцю Калініній Марині Станіславівні (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи-платника податків НОМЕР_2, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1), а саме:

- Нежитлове приміщення, об'єкт житлової нерухомості: Ні, загальною площею 29,5 кв. м., Опис: приміщення 3-1 пл.5,9 кв. м., приміщення 3-2 пл. 23,6 кв. м.; розташоване за адресою: Житомирська область, Житомирський район, с. Зарічани, вулиця Лісова, буд. 1 и.; Реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 220.

- Земельну ділянку площею 0,1028 га, кадастровий номер :02:001:1498, розташовану за адресою: Житомирська область, Житомирський район, с. Зарічани, вулиця Лісова, земельна ділянка 1 д.; Реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 220.

- земельну ділянку площею 0,0086 га, кадастровий номер :02:001:1440, розташовану за адресою: Житомирська область, Житомирський район, с. Зарічани, вулиця Лісова, земельна ділянка 1 и; Реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 220.

Відповідно до ч. 9 ст. 145 ГПК України у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову, суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову.

Враховуючи прийняття постанови судом апеляційної інстанції, котрим суд відмовляє в задоволені позову, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає за необхідне скасувати заходи забезпечення позову вжиті ухвалою суду від 30.06.2017 р. у даній справі № 906/1219/16 про накладення арешту на нерухоме майно, що належить Фізичній особі - підприємцю Калініній Марині Станіславівні.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Калініної Марини Станіславівни - задоволити.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 20.02.2017р. у справі № 906/1219/16- скасувати.

Прийняти нове рішення.

В задоволенні позову відмовити.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Техпровід" (69096, Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Каховська, 32 код 31806384) на користь Фізичної особи - підприємця Калініної Марини Станіславівни (АДРЕСА_1, реєстраційний номер облікової картки фізичної особи-платника податків НОМЕР_2) - 16520 грн. 13 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.; 1800 грн. 00 коп. - витрат пов'язаних з перекладом процесуальних документів іноземною мовою.

4. Скасувати заходи забезпечення позову вжиті ухвалою суду від 30.06.2017 р. у даній справі № 906/1219/16 про накладення арешту на нерухоме майно, що належить Фізичній особі - підприємцю Калініній Марині Станіславівні.

5. Господарському суду Житомирської області видати судовий наказ на виконання цієї постанови.

6. Справу №906/1219/16 повернути в господарський суд Житомирської області.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом 20 днів з дня її проголошення в порядку визначеному ГПК України.

Повний текст складено 17.01.2018 р.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.