ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" січня 2018 р. Справа № 917/1357/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Шевель О. В., суддя Крестьянінов О.О. , суддя Фоміна В. О.

при секретарі Курченко В.А.,

за участю представників:

позивача ОСОБА_1, адвокат, за довіреністю,

відповідача ОСОБА_2, за довіреністю,

третьої особи - не зявився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. №3709 П/2) на рішення Господарського суду Полтавської області від "12" жовтня 2017 р. у справі №917/1357/17

за позовом Приватного підприємства "Будгарант-7", м.Харків,

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Полтава,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Приватне акціонерне товариство "Управління механізації будівництва №23", с.Терешки, Полтавська область,

про скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА:

ПП "Будгарант-7" звернулося до господарського суду з позовом про скасування рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2017 №02/54-рш. Позивач вважає, що прийняте рішення ухвалене при неповному з'ясуванні обставин, вказаним рішенням не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача, не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема, приведення до спотворення результатів торгів, у зв'язку з чим, оспорюване рішення, на думку позивача, не відповідає приписами чинного законодавства України та підлягає скасуванню.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 12.10.2017 (суддя Ореховська О.О.), з урахуванням ухвали від 25.10.2017 про виправлення описки, позов задоволено частково. Визнано недійсним та скасовано п.1, п. 2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2017 №02/54-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" в частині стосовно Приватного підприємства "Будгарант-7". Стягнуто з Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Приватного підприємства "Будгарант-7" 800,00 грн витрат по сплаті судового збору. В іншій частині у позові відмовлено. Суд зазначив, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції; наявність одного місця розташування баз та різних транспортних та заготівельно-складських витрат у позивача та третьої особи не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; перебування позивача та третьої особи у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами; за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань позивач та третя особа мають різних засновників (учасників), зареєстровані за різними юридичними адресами.

Відповідач з рішенням місцевого господарського суду не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування заявлених вимог апелянт посилається на те, що підставою для висновку про наявність антиконкурентних узгоджених дій стали не лише зовнішні ознаки в оформленні документів, але і аналіз цінових пропозицій ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва №23", в ході якого встановлено, що: надані обома учасниками кошториси виконані в однаковому програмному комплексі, в договірній ціні значення деяких розрахункових даних (заробітна плата, кошторисний прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат тощо) однакові, що, на думку апелянта, є неможливим, оскільки ресурси для виконання умов договору та кількість працівників у кожного з учасників є різними; пояснювальні записки виконані в однаковому програмному комплексі та мають схожості в оформленні; ПП "Будгарант-7" повідомив, що суміші асфальтобетонні будуть ним закуповуватися у ПП "Сільпродпостач", проте відповідно до отриманої із банку інформації, протягом 2016 року ПП "Будгарант-7" перераховувало кошти за асфальтобетонні суміші ПрАТ "Управління механізації будівництва №23", а не ПП "Сільпродпостач", також, за інформацією ПП "Сільпродпостач", ним не здійснювалася поставка сумішей ПП "Будгарант-7", при цьому відпускна ціна сумішей ПП "Сільпродпостач" не відповідає даним, з яких виходило ПП "Будгарант-7" при обрахунку своєї цінової пропозиції, а саме - ПП "Будгарант-7" при закупівлі сумішей у їх виробника (ПрАТ "Управління механізації будівництва №23") пропонувало в кошторисах ціни нижчі, ніж сам виробник, що, на думку апелянта, свідчить про формальну участь останнього у торгах задля забезпечення перемоги ПП "Будгарант-7"; також обома учасниками застосовано спільну систему обчислень, збільшено вартість 1 тонни асфальтобетонних сумішей в усіх кошторисах на однаковий відсоток (4,15%); обома учасниками внесено у відомість ресурсів однаковий загальний обсяг сумішей, відмінний від того, який був наданий замовником у відомість ресурсів у додатку №4 до ДКТ, що призвело до збільшення вартості пропозицій кожного з учасників; у складі конкурсних пропозицій учасники повідомили про наявність однієї бази для зберігання, однак при цьому ПП "Будгарант-7" вказало нижчий розмір транспортних та заготівельно-складських витрат; протягом 2016 2017 років ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва №23" перебували у фінансових та господарських відносинах, зокрема, необхідні для виконання роботі будівельні матеріали доставлялися до м.Полтави залізницею не ПП "Будгарант-7", а ПрАТ "Управління механізації будівництва №23"; пропозиції обох учасників та всі документи в їх складі датовані 15.02.2016, а подані пропозиції 17.02.2016 в останній день подачі. На думку апелянта, все вищевказане свідчить про наявність ознак, передбачених п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів), при цьому узгодженість дій (поведінки) ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва №23" полягає в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів здійснення конкурентного відбору учасників, окрім того, вищевказані дії призвели до завищення вартості товарів. Апелянт зазначає, що в матеріалах позовної заяви та у наданих суду першої інстанції додаткових поясненнях позивачем не спростовувалися факти, що лягли в основу спірного рішення відповідача. Також апелянт посилається на те, що господарським судом скасовано рішення відповідача від 27.06.2017 №02/54-5рш, тоді як рішення з таким номером ним не приймалося, а було прийнято рішення від 27.06.2017 №02/54-рш.

У судовому засіданні 11.01.2018 представник відповідача підтримав викладену ним письмово правову позицію. Позивачем письмового відзиву на апеляційну скаргу надано не було, представник ПП "Будгарант-7" висловив усні заперечення щодо доводів апелянта.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, Приватне акціонерне товариство "Управління механізації будівництва №23", повідомлена належним чином про час та місце судового засідання, не направила свого представника для участі у судовому засіданні та не повідомила суд про причини його неявки.

В ході апеляційного розгляду даної справи Харківським апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України.

Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 ГПК України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

Присутні в судовому засіданні представники сторін погодилися з тим, що судом досліджено всі докази, які надано сторонами у відповідності до ст.74 ГПК України.

За таких обставин колегія суддів, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників учасників справи у судовому засіданні, дійшла висновку про закінчення розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

У відповідності до вимог ст.282 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду зазначає, що встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини даної справи є наступними.

Замовником (Управлінням житлово-комунального господарства Полтавського міськвиконкому) у лютому 2016 року було проведено відкриті торги з метою укладення договору на здійснення капітального ремонту вулиці Красіна у м.Полтава. Для участі у вказаних торгах пропозиції було подано чотирма підприємствами: КП "Полтавська міська шляхово-експлуатаційна дільниця", ПП "Будгарант-7", ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23", ТОВ "БК Дорлідер". В результаті розгляду пропозицій було відхилено конкурсні пропозиції КП "Полтавська міська шляхово-експлуатаційна дільниця" та ТОВ "БК Дорлідер" як такі, що не відповідають встановленим кваліфікаційним критеріям; до процедури оцінки допущено пропозиції двох учасників: ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23".

За результатом проведення оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) визнано найбільш економічно вигідною та акцептовано пропозицію ПП "Будгарант-7", з яким укладено договір про закупівлю.

27.06.2017 адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення за № 02/54-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (а.с.32) з резолютивною частиною наступного змісту:

1. Визнати дії ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів на закупівлю "Капітальний ремонт вулиці Красіна (від вул.Фрунзе до пров. Колективний) у місті Полтава (45000000-7 Будівельні роботи)", згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі №006248, опублікованим в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №6 (13.01.2016) від 13.01.2016.

2. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 1 цього рішення, відповідно до частини пятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти на ПП "Будгарант-7" штраф у розмірі 68000,00 грн.

3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 1 цього рішення, відповідно до частини пятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти на ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" штраф у розмірі 68000,00 грн.

Рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2017 № 02/54-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі № 02-01-50/49-2017 мотивоване тим, що за результатом аналізу конкурсних пропозицій ПП"Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23", ДКТ Замовника та інформації, отриманої під час дослідження, а також матеріалів отриманих в ході розгляду справи, встановлено обставини та факти, які свідчать що учасники узгодили між собою умови участі у вказаних вище торгах, в яких брали безпосередньо участь. Зазначене відповідач підтверджує наступним:

1) аналізом конкурсних пропозицій, поданих учасниками, встановлено, що ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" кошториси виконані в однаковому програмному комплексі, а саме "Строительные Технологии - Смета™ версия (ред.) 7.9.19".

2) проведеним аналізом розрахунку договірної ціни Приватного підприємства "Будгарант-7" та Приватного акціонерного товариства "Управління механізації будівництва № 23" встановлено співпадіння деяких значень розрахункових даних , а саме:

у розрахунку № 1-1 - Заробітна плата,

у розрахунку № 5 - Кошторисний прибуток.

у розрахунку № 6 - Кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій, враховуючи, що зазначені розрахунки, як зазначає відповідач, повинні були визначатись кожним учасником самостійно.

3) пояснювальні записки виконані в однаковому програмному комплексі, а саме Строительные Технологии - Смета Computer Logic Group та мають схожості в оформленні, однакові помилки та деякі однакові значення, а саме:

- нумерація по пунктах пояснень однакова в обох учасників, хоча у ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" відсутній пункт №7;

- в пункті №6 в обох учасників залишено місце виділене нижнім "подчеркиванием" для значення місяця;

- в пункті №8 в обох учасників після скорочення "грн./люд.год." поставлена зайва крапка.

В зведеному кошторисному розрахунку в Пояснювальній записці однакові значення в обох учасників, а саме:

- інші витрати - 28,41874 тис.грн.;

- кошторисні трудовитрати будівництва - 23,10467 тис.люд.г.

4) ПП "Будгарант-7" при закупівлі асфальтобетонних сумішей у їх виробника - ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" , пропонувало в кошторисах ціни нижчі ніж сам виробник асфальтобетонних сумішей, що в свою чергу, як зазначає відповідач, свідчить про формальну участь останнього у торгах задля забезпечення перемоги ПП "Будгарант-7".

Також, відповідач зазначає, що аналізом локальних кошторисів та відомостей ресурсів учасників встановлено, що ПП "Будгарант-7" при встановленні ціни асфальтобетонних сумішей в кошторисах застосовано спільну систему обчислень, а саме ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" збільшено вартість 1 тонни асфальтобетонних сумішей в усіх кошторисах на однаковий відсоток, а саме - 4,15 %. Крім того, обома учасниками - ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" внесено у відомість ресурсів однаковий загальний обсяг сумішей, відмінний від того, який був наданий Замовником у Відомості ресурсів у Додатку № 4 до ДКТ, а саме: обсяг "суміші асфальтобетонні гарячі і теплі [асфальтобетон щільний] (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б, марка 1" замість 477,68 тонн зазначено 742,28 тонн., що призвело, на думку відповідача, до збільшення, вартості пропозицій кожного з учасників і свідчить про узгоджену підготовку пропозицій учасниками.

5) в локальних кошторисах обох учасників однакова вартість при улаштуванні тактильних дорожніх покажчиків на "Розбирання асфальтобетонних покриттів вручну" (шифр РН18-1-6), а саме 6166,21 грн.

6) в складі конкурсних пропозицій учасники повідомили про наявність бази для зберігання та її адресу, а саме:

ПП "Будгарант-7" - база за адресою: Полтавська область, Полтавський район, ОСОБА_3, 2;

ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" - база за адресою: Полтавська область, Полтавський район, ОСОБА_4, прилегла територія асфальтобетонного заводу.

Проте, як зазначає відповідач, учасниками в кошторисах на придбання устаткування, меблів та інвентарю враховано різні транспортні та заготівельно-складські витрати, а саме: ПП "Будгарант-7" - 138,62 тис. грн. та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" - 145,42 тис. грн. Крім того, виявлені схожості в оформленні вказаних кошторисів, а саме: після назв кошторисів в обох учасників відсутній порядковий номер даних кошторисів, хоча знак "№" поставлений.

7) в складі конкурсних пропозицій учасниками надано кошториси, а саме "Розрахункова вартість експлуатації 1 машино-години", розрахунок вартості яких однаковий в обох учасників, за винятком складової "Енергоносії" (колонка 6).

8) відповідно до інформації, наданої банками ПАТ "ПЕРШИЙ УКРАЇНСЬКИЙ ОСОБА_5" (лист від 26.04.17 № КН6-52/53 від 26.04.17 (вх. № 02/1657 від 03.05.17), ПАТ ОСОБА_6 "ПРИВАТБАНК" (лист від 05.05.17 № Э.DOG_POD/3-57590 БТ (вх. № 02/1743 від 11.05.17) та ДПІ, встановлено, що ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" постійно протягом 2016 - 2017 років перераховували один одному кошти. Зазначене, як вказує відповідач, свідчить, що ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" протягом 2016-2017 років перебували в фінансових та господарських відносинах.

9) відповідно до Відомості ресурсів, наданою Замовником у Додатку № 4 до ДКТ та поданими документами обома учасниками у складі конкурсних пропозицій, для виконання предмету закупівлі необхідно матеріали - щебінь. Отже, як зазначає відповідач, для виконання капітального ремонту вулиці Красіна, переможцю торгів необхідно було б закупити та доставити вищевказані матеріали до міста Полтава.

За інформацією Полтавської дирекції залізничних перевезень ПАТ "Укрзалізниця", наданою до територіального відділення листом від 25.05.17 № ДН-4-01-21/274 (вх. № 02/2064 від 30.05.2017р.), протягом 2016 -2017 років у Полтавської дирекції залізничних перевезень ПАТ "Укрзалізниця" відсутні договірні відносини з ПП "Будгарант-7" щодо надання послуг з доставки залізницею матеріалів, а саме: гран відсіву, піску, щебеню, бітуму тощо. В той же час Полтавською дирекцією залізничних перевезень ПАТ "Укрзалізниця" укладено договір про комплексне транспортно-експедиційне обслуговування № 4316 від 27.01.17 із ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23", згідно якого клієнт має право виступати вантажовідправником, вантажоодержувачем та платником.

За вказаним договором з ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" протягом лютого - березня 2017 року було стягнуто грошові кошти за прибуття вагонів на станцію Полтава-Київська, де ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" згідно листа № 134 від 27.01.17 виступав платником додаткових зборів по станції, а саме зазначеними вагонами здійснено перевезення вантажу - "отсев гранитный каменный", "щебінь гранітний", де власник вантажу - ПП "Будгарант-7", вантажоодержувач - Полтавська міська шляхо-експлуатаційна дільниця.

Відповідно до інформації, наданої Регіональною філією "Південна Залізниця" ПАТ "Українська залізниця" листом від 13.06.17 № НЮ-26/164 (вх. № 02/2300ел від 14.06.17) встановлено, що протягом 2016 року ПП "БУДГАРАНТ-7" не здійснював перевезень вантажів залізницею до м. Полтави, але здійснював перевезення залізницею вантажів таких як "отсев гранитный или каменный", "щебень гранитный не поименованный в алфавите" до станції "Смородине" в Сумській області. Крім того, Регіональною філією "Південна Залізниця" ПАТ "Українська залізниця" зазначено, що ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" протягом 2016 року здійснювало вивезення залізницею вантажів таких як "отсев гранитный или каменный", "щебень гранитный не поименованный в алфавите" до станції "Супрунівка" в Полтавському районі Полтавської області.

Вказане в черговий раз, як зазначає відповідач, свідчить про спільну господарську діяльність ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23", спільну підготовку ними своїх конкурсних пропозицій та спільне виконання зазначеними учасниками робіт капітальному ремонту вулиць міста Полтави, де вони брали участь та один з них отримував перемогу.

10) пропозиції учасників та всі документи в їх складі обох учасників датовані 15.02.2016, а пропозиції обома учасниками подані Замовнику 17.02.2016 в останній день подачі.

11) в складі конкурсних пропозицій обома учасниками подано "Розрахунок загальновиробничих витрат до договірної ціни" до якого внесено переважну більшість однакових значень, що в свою чергу призвело до незначної різниці в загальновиробничих витратах у розрахунку договірної ціни, а саме: ПП "Будгарант-7" - 192,18963 тис. грн., а ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" - 192,18612 тис. грн.

12) в складі конкурсних пропозицій обома учасниками подано "Розрахунок № 6 - Кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій", по якому в обох учасників внесені однакові значення та отримано однакові підсумкові значення, а саме - 28 418,74 тис. грн.. Вказане, що на думку відповідача, свідчить про спільну та узгоджену підготовку пропозицій обома сторонами.

Отже, як зазначає відповідач у спірному рішенні, наслідком антиконкурентних узгоджених дій "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" є фактична відсутність конкурсу, внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки. Таким чином, в сукупності зібраних матеріалів та встановлених фактів, вищевказане підтверджує та доводить вчинення ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" антиконкурентних узгоджених дій, що призвели не лише до спотворення результатів торгів, а й завищення вартості товарів.

Місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні вищенаведені доводи було визнано необґрунтованими.

Надаючи оцінку аргументам місцевого господарського суду у відповідності до підпункту б) пункту 2 частини 1 статті 282 ГПК України, колегія суддів зазначає, що з висновками суду першої інстанції слід погодитися з наступних підстав.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, є узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Таким чином, кваліфікація дій суб'єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 зазначеного Закону, передбачає необхідність встановлення та доведення досягнення такими суб'єктами господарювання взаємної домовленості у формалізованому чи неформалізованому вигляді, предметом якої є недопущення, усунення чи обмеження конкуренції між ними у торгах, аукціоні, конкурсі, тендері.

Відповідно до п.1 ст.50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Пунктом 4 ч.2 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є, у тому числі, узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. І за вказані порушення, передбачені п.1 ст.50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому ч.2 ст.52 Закону.

Однак, у силу диспозитивності положень ч.1 ст.59 вказаного закону, можливі підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України у разі: неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права.

Виходячи зі змісту вищевказаних норм, ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Отже, на думку колегії суддів, місцевим господарським судом надано належну оцінку всім аргументам відповідача щодо схожості поданих на конкурс документів (виконання кошторисів в однаковому програмному комплексі, застосування однакової системи обчислення схожість у зовнішньому оформленні документів тощо) не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. Суд апеляційної інстанції також враховує, що при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України вказаний фактор також зумовлює зовнішню схожість наданих пропозицій, про що обґрунтовано зазначав представник позивача в судовому засіданні 11.01.2018.

Посилання апелянта про те, що пропозиції обох учасників та всі документи в їх складі датовані 15.02.2016, а подані пропозиції 17.02.2016 в останній день подачі, колегія суддів також не вважає переконливими, оскільки, як вбачається зі спірного рішення відповідача від 27.06.2017 №02/54-рш, іншим учасником торгів, ТОВ "БК "Дорлідер", також було подано пропозицію 17.02.2016.

Окрім того, відповідачем не надано суду першої та апеляційної інстанції оригіналів або належним чином засвідчених копій документів, на підставі яких зроблено висновок про схожість їх змісту та оформлення (кошторисів, пояснювальних записок тощо), натомість у тексті спірного рішення від 27.06.2017 №02/54-рш та апеляційної скарги вміщено непридатні до читання фотокопії документів, а також витяги (порівняльні таблиці), зроблені самим відповідачем.

За змістом п.28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (чинного на час виникнення спірних відносин) торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч. 5 ст. 28 зазначеного Закону замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

У разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, критерієм оцінки є ціна.

Апелянт стверджує, що підставою для висновку про наявність антиконкурентних узгоджених дій стали не лише зовнішні ознаки в оформленні документів, але і аналіз цінових пропозицій ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва №23". Разом з тим, як вбачається з рішення відповідача від 27.06.2017 №02/54-рш, відповідного економічного аналізу ним здійснено не було.

Зокрема, відповідач вказує, що в договірній ціні значення деяких розрахункових даних (заробітна плата, кошторисний прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат тощо) однакові, що є неможливим, оскільки ресурси для виконання умов договору та кількість працівників у кожного з учасників є різними.

Стосовно даного аргументу колегія суддів зазначає, що, як вбачається з матеріалів справи, зокрема, зі змісту рішення відповідача від 27.06.2017 №02/54-рш та апеляційної скарги, відповідачем не здійснено комплексного економічного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва №23", з якого вбачалася б наявність відхилення від встановлених законом вимог, спотворення результатів торгів та завищення вартості товарів зокрема, не наведено обґрунтування та мотивованих пояснень, якою саме, на думку відповідача, має бути справжня (не завищена) вартість відповідних товарів, а відтак, не доведено твердження про те, що ПрАТ "Управління механізації будівництва №23" навмисне завищувало запропоновану ціну з метою забезпечення ПП "Будгарант-7" перемоги у конкурсних торгах. Також відповідачем не досліджено обставин і мотивів обрання переможця торгів.

Відповідач посилається лише на окремі розрахункові дані, щодо яких ним встановлено певні співпадіння. Однак, як вбачається з наведених у спірному рішенні від 27.06.2017 №02/54-рш та в апеляційній скарзі витягів із конкурсних пропозицій обох учасників, окремі співпадіння, що дійсно мають місце, не носять систематичного характеру і у пропозиціях переважають відмінності за більшістю кількісних та якісних показників.

Отже, висновки апелянта про наявність антиконкурентних узгоджених дій "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23", із посиланням на такі обставини як однакові значення деяких розрахункових даних, різниця у розмірі транспортних та заготівельно-складських витрат за умов використання однієї бази для зберігання, перебування ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва №23" у фінансових та господарських відносинах, здійснення доставки будівельних матеріалів до Полтави не ПП "Будгарант-7", а ПрАТ "Управління механізації будівництва №23" (враховуючи, що апелянтом не надано жодних доказів того, що відповідна доставка здійснювалася саме для виконання робіт, які є предметом конкурсних торгів) тощо колегія суддів вважає такими, що ґрунтуються на припущеннях.

Суд апеляційної інстанції зазначає про відсутність у матеріалах справи будь-якої вказівки про дослідження територіальним відділенням АМК обставин, пов'язаних з існуванням інших факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій, отже, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході їх проведення, наведені апелянтом обставини не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною, зокрема, у постановах Вищого господарського суду України від 18.07.2017 у справі №916/2765/16, від 21.11.2017 у справі № 913/176/17, від 12.12.2017 у справа №914/446/17 тощо.

Апелянт зазначає, що посилання суду першої інстанції на абзац 4 п.8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" є необґрунтованими, оскільки зазначений пункт стосується іншого складу правопорушення. Однак, на думку колегії суддів, відповідне не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, оскільки судом першої інстанції було правильно застосовано норми чинного законодавства та зроблено обґрунтований висновок про те, що дії позивача не є порушенням конкурентного законодавства, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів, а рішення відповідача від 27.06.2017 № 02/54-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" в частині стосовно позивача є протиправним та підлягає визнанню недійсним і скасуванню в цій частині.

Також місцевий господарський суд правомірно задовольнив позовні вимоги лише в тій частині, що стосується порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача - ПП "Будгарант-7", та скасував п.1 та п. 2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2017 № 02/54-рш, а в частині скасування п.3 вказаного рішення відмовив, оскільки даний пункт стосується іншої особи - ПрАТ "Управління механізації будівництва №23".

Твердження апелянта про те, що господарським судом скасовано рішення відповідача від 27.06.2017 №02/54-5рш, тоді як рішення з таким номером ним не приймалося, а було прийнято рішення від 27.06.2017 №02/54-рш не узгоджуються з матеріалами справи, оскільки ухвалою господарського суду Полтавської області від 25.10.2017 (а.с.109) вказану описку було виправлено.

Відповідно до ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене та керуючись ст. 13, 269, п.1 ч.1 ст.275, ст.276 ГПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 12.10.2017 у справі №917/1357/17 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга на постанову може бути подана до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 16.01.18

Головуючий суддя Шевель О. В.

Суддя Крестьянінов О.О.

Суддя Фоміна В. О.