ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" січня 2018 р. Справа № 922/1640/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тарасова І. В., суддя Білоусова Я.О., суддя Шевель О.В.

при секретарі Марченко В.О.

за участю представників:

позивача та третьої особи ОСОБА_1, дов. №1/0/45-17 від 03.01.2017

відповідача ОСОБА_2., довіреність б/н від 21.11.2017 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків (вх. №2573Х/2-8)

на рішення господарського суду Харківської області від 07.08.2017 р. по справі №922/1640/17 (суддя Лаврова Л.С., повний текст рішення складено 08.08.2017)

за позовом Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків

третя особа на стороні позивача - Харківська міська рада, м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Пларіум Юкрєйн", м. Харків

про спонукання до укладення договору,-

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2017 року позивач Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Пларіум Юкрєйн" та, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 12.06.2017 (а.с. 99 т. 1), просив суд спонукати відповідача укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова у наступній редакції :

Договір

про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова

м. Харків " _________" 201__р.

Департамент економіки та комунального майна, іменований надалі "Департамент ", в особі заступника міського голови - директора Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_3, що діє на підставі Положення про Департамент економіки та комунального майна, затвердженого рішенням 1 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 20.11.2015 № 7/15 " Про затвердження положень виконавчих органів Харківської міської ради 7 скликання" з однієї сторони, та з іншої сторони Товариство з обмеженою відповідальністю "Пларіум Юкрєйн" в особі ________, що діє на підставі________, іменований надалі "Замовник", на виконання Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 № 804 ( із змінами), уклавши цей договір про наступне.

1. Предмет договору

1.1 Цей договір регулює взаємовідносини між сторонами щодо пайової участі "Замовника" у розвитку інфраструктури м. Харкова при реконструкції нежитлового приміщення № 4 восьмого поверху під кімнату прийому їжі по проспекту Науки, 27-Б у м. Харкові.

2. Обов*язки сторін

2.1 "Замовник"

2.1.1 Здійснює перерахування до бюджету м. Харкова ( код платежу - 24170000, рахунок - 0002, МФО 851011, код ЄДРПОУ - 37999649, банк - ГУДКСУ у Харківській області, одержувач - УДКСУ у місті Харкові Харківської області) коштів у розмірі 134275,57 грн. ( сто тридцять чотири тисячі двісті сімдесят п*ять гривень 57 копійок), згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова.

2.1.2 Сплачує пайовий внесок в повній сумі єдиним платежем або частинами протягом 10 календарних днів з дня укладання даного договору.

2.2 "Департамент" :

2.2.1. На запит "Замовника" надає лист про підтвердження факту повної сплати пайового внеску після остаточного розрахунку по укладеним договорам про пайову участь на підставі даних Департаменту бюджету і фінансів Харківської міської ради.

3. Відповідальність сторін

3.1. У разі невиконання або неналежного виконання "Замовником " обов*язків, передбачених п. 2.1 цього договору, "Замовник" сплачує до бюджету м. Харкова штраф у розмірі 25 % від суми не перерахованих коштів у визначений термін.

4. Час та дія договору

4.1 Договір набуває чинності з часу підписання сторонами або набрання чинності судового рішення щодо укладання цього договору , та діє до повного виконання сторонами своїх обов*язків за договором.

5. Зміна та розірвання договору

5.1 Зміна та розірвання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.

5.2 . Сторона договору , яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

5.3. Сторона договору , яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

5.4. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

5.5. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

6. Особливі умови

6.1 З питань, не передбачених цим договором, сторони керуються чинним законодавством України.

6.2 Умови договору можуть бути змінені або доповнені тільки з письмової згоди сторін і оформляються додатковою угодою до договору.

6.3 У випадку реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) будь-якої із сторін цього договору, права та обов*язки за цим договором переходять до правонаступників.

6.4 У разі зміни власника нерухомого майна, зазначеного в п. 1.1 договору, права та обв*язки щодо виконання умов договору переходять до нового власника.

6.5. Спори, що виникають між сторонами при виконанні , розірванні , або припиненні договору, вирішуються у судовому порядку.

6.6 Договір набирає чинності з моменту його укладення і діє до моменту остаточного виконання сторонами обов*язків за договором.

6.7 Цей договір складений у 2-х примірниках , які мають силу оригіналу.

7. Адреса та реквізити сторін

Від "Департаменту " Від "Замовника"

Заступник міського голови - директор ТОВ" Пларіум Юкрєйн"

Департаменту економіки та комунального

майна Харківської міської ради

________ ОСОБА_3 ______________ПІБ

61003, м. Харків, м-н Конституції,7 61072, м. Харків, пр-т Науки, 27 Б

Днем укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між ТОВ" Пларіум Юкрєйн" ( ) та Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради ( ) вважати день набрання чинності рішенням суду.

Стягнути витрати понесені на сплату судового збору у розмірі 1600,00 грн. з ТОВ "Пларіум Юкрєйн" ( 61072, м. Харків, проспект Науки, буд. 27-Б,, ) на користь Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради ( 61003, м. Харків, м-н Конституції,7 ) платіжні реквізити для перерахування коштів : одержувач Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради, реєстр. рахунок 3868, Банк ГУ ДКСУ у Харківській області, МФО банку 851011,.

Рішенням господарського суду Харківської області від 07.08.2017 по справі №922/1640/17 у задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з обставин, за якими встановив, що ТОВ "Пларіум Юкрєйн" було проведено реконструкцію нежитлового приміщення восьмого поверху без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, у звязку з чим, у розумінні ч. 2 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, відповідач у спірних правовідносинах не належить до замовників будівництва, які мають намір щодо забудови земельної ділянки, а, отже, не належить до субєктів, на яких зазначеною статтею покладено обовязок укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, а проведені ним роботи з реконструкції 8-го поверху під кімнату прийому їжі в приміщенні нежитлової будівлі по вулиці м.Харків, проспект Леніна, буд. 27-Б не є саме такими будівельними роботами, за якими вказаним Законом передбачено обовязок укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста.

Крім цього, судом першої інстанції зазначено, що позивачем у п. 2.1.1 пункту 2 спірного договору неправомірно зазначено суму пайової участі у розвитку інфраструктури в розмірі 134275,57 грн., оскільки в силу положень ч. 6 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати для нежитлових приміщень 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта. Водночас, як зазначено судом першої інстанціїї, положення пунктів 20 та 21 Декларації про готовність до експлуатації обєкта, який належить до І-ІІІ категорії складності, № ХК 04 від 07.04.2016 встановлюють однаковий розмір кошторисної вартості будівництва за затвердженою проектною документацією та вартості основних фондів, які приймаються в експлуатацію, у розмірі 362855 тисяч гривень, достовірність вказаних обставин додатково підтверджується ОСОБА_4 № 1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року (форма № КБ-2в) та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 29.03.2016 р. до Договору № 02/03/16-1 на виконання ремонтних робіт від 02.03.2016. За таких обставин, за висновком суду, сума пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова, яка б підлягала перерахуванню відповідачем у разі наявності у нього статусу замовника будівництва, відповідно до умов спірного Договору, повинна була б становити 10 % від суми 362855,00, гривень, а саме: 36 285,50 гривень.

Позивач із рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Харківської області від 07.08.2017 р. по справі №922/1640/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач вважає такими, що суперечать вимогам Закону України Про регулювання містобудівної діяльності висновки суду першої інстанції про те, що проведені відповідачем роботи з реконструкції нежитлового приміщення восьмого поверху не є будівельними роботами, з проведенням яких Законом України Про регулювання містобудівної діяльності передбачено обовязок укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста, а відповідач у спірних правовідносинах не належить до замовників будівництва, які мають намір щодо забудови земельної ділянки, а отже, не відноситься до субєктів господарювання на яких згідно положень ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» покладено обовязок укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту.

При цьому, скаржник наголошував на тому, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовником будівництва є фізична або юридична особа, що має намір забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала у встановленому порядку відповідну заяву, а відповідно до положень статті 4 Закону України «Про архітектурну діяльність», статті 2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р.№ 466 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова , затвердженого рішенням Виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.1.2011 р.№ 804 (далі Порядок), реконструкція існуючої забудови є, поряд із здійсненням нового будівництва, різновидом будівництва (забудови територій), а тому проведені відповідачем як замовником будівництва роботи з реконструкції нежитлового приміщення, є саме тими будівельними роботами, з проведенням яких ст. 40 вказаного Закону закріплено обовязок з укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Також вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про те, що розмір пайової участі, який підлягає перерахуванню відповідачем як замовником будівництва повинен становити 10% від загальної кошторисної вартості будівництва, яка зазначена в п. 20 та п. 21 Декларації про готовність до експлуатації обєкта у розмірі 362,855 тисяч гривень, оскільки зазначена кошторисна вартість будівництва не підтверджена документально згідно з будівельними нормами, державними стандартами та правилами, а відповідачем не надано зведеного кошторисного розрахунку, як то встановлено вимогами п. 5.4. Порядку. У звязку з цим, відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» величина пайової участі повинна визначатися на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів одиниці створеної потужності, зокрема, відповідно до п.3.6 та 5.4. Порядку вона визначається, виходячи із затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України показників опосередкованої вартості будівельних робіт відповідного виду, що й було здійснено позивачем у наданому до суду проекті договору.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 28.08.2017 апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 03.10.2017 р.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу(вх.№ 9859) просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 03.10.2017 розгляд справи було відкладено на 07.11.2017 у звязку із незявленням в судове засідання представника позивача та третьої особи.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 07.11.2017 р. розгляд справи було відкладено на 14.11.2017 р. та зобовязано позивача надати суду письмові пояснення з посиланням на відповідні норми чинного законодавства в обґрунтування своєї позиції по справі з урахуванням заперечень відповідача; відповідача - правове обґрунтування можливості підтвердження вартості виконаних будівельних робіт іншими документами, ані ж зведеним кошторисом вартості будівництва обєкта; оригінал Декларації про готовність до експлуатації обєкта від 07.04.2016 №ХК 04.

14.11.2017 р. представником позивача до матеріалів справи надано додаткові пояснення (вх. №11610), які долучені до матеріалів справи.

14.11.2017 р. представником відповідача до суду апеляційної інстанції надано клопотання (вх. №11609) про долучення до матеріалів справи копій локальних кошторисів на будівельні роботи (№02-01-01, №02-01-02, №02-01-03, №02-01-04, №02-01-05 від 02.03.2016).

Ухвалою суду від 14.11.2017 р. розгляд справи було відкладено на 12.12.2017 та зобовязано позивача надати письмові пояснення з посиланням на відповідні норми чинного законодавства в обґрунтування своєї позиції по справі з урахуванням заперечень відповідача; відповідача - зведений кошторисний розрахунок, що підтверджує загальну кошторисну вартість будівництва обєкта, складений у відповідності до п. 5.4. Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затверджений рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 №804 (із змінами згідно рішення від 22.05.2013 №319) та у відповідності до ДСТУ Д.1.1-1:2013 "Правил визначення вартості будівництва".

08.12.2017 р. позивачем до суду апеляційної інстанції надано письмові пояснення з обґрунтуванням правової позиції у справі (вх. №12721), які долучені до матеріалів справи.

12.12.2017 р. відповідачем до суду надані додаткові письмові пояснення (вх. №12878), які разом із доданими документами долучено до матеріалів справи.

12.12.2017 в судовому засіданні було оголошено перерву до 19.12.2017.

19.12.2017 позивачем надано до суду письмові пояснення у справі, які долучені до матеріалів справи, відповідачем надано для огляду оригінал Декларації про готовність до експлуатації обєкта від 07.04.2016 №ХК 04.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 19.12.2017 розгляд справи відкладено на 16.01.2018 та розяснено учасникам провадження у справі відповідно до вимог ГПК України в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147 про їх право в строк до 10.01.2018 подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, із доказами направлення копій таких заяв іншим учасникам справи.

На виконання вимог ухвали суду від 14.11.2017 відповідачем до матеріалів справи 02.01.2018 надано клопотання про долучення до матеріалів справи належним чином завірені копії зведеного кошторисного розрахунку вартості обєкта, що підтверджує загальну кошторисну вартість будівництва обєкта, складений у відповідності до п. 5.4. Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, свідоцтва серія АР 003463 № 00203 та кваліфікаційного сертифіката серія АР 003463 від 21.09.2012 інженера проектувальника ОСОБА_5 та свідоцтва № 00114 від 24.03.2012 та кваліфікаційного сертифіката серія АР № 000228 від 04.05.2012 р. ОСОБА_4, якими складено зведений кошторисний розрахунок.

Зазначені документи долучено до матеріалів справи.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, письмових та усних пояснень представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.

Як встановлено господарським судом першої інстанції і підтверджується матеріалами справи, відповідач у справі - Товариство з обмеженою відповідальністю "Пларіум Юкрєйн» відповідно до Свідоцтва на право власності на нерухоме майно № 25182322 від 05.08.2014р., є власником нежитлових приміщень 8 поверху №№ 2-6, 8-14, 21 в літ. "А-12", загальною площею 855,7 кв.м., які розташовані за адресою: м.Харків, пр. Леніна, ( у зв»язку з переіменуванням пр. Науки) 27-Б.

Згідно Декларації про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності, затвердженої Департаментом ДАБІ у Харківській області за № ХК 04 від 07.04.2016., Державна архітектурно-будівельна інспекція засвідчила відповідність закінченого будівництвом об'єкта: реконструкція нежитлового приміщення № 4 восьмого поверху під кімнату прийому їжі за адресою: 61072, м. Харків, проспект Леніна, буд. 27-Б (нова адреса: 61072, м. Харків, проспект Науки, буд. 27-Б), та підтвердила його готовність до експлуатації. Замовником будівництва зазначено ТОВ «Пларіум Юкрєйн», генеральним проектувальником ТОВ «Спецбудмонтаж-Україна». Проектна документація затверджена наказом директора ТОВ «Пларіум Юкрєйн» № 2 від 18.01.2016. Дата початку будівництва березень 2016 року, дата закінчення будівництва березень 2016 року. (а.с.19-21 т. 1).

У відповідності до приписів Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради листом від 12.01.2017 за № 34/0/124-17 повідомило ТОВ «Пларіум Юкрєйн» про необхідність укладення договору на пайову участь, невиконання останнім норм статті 40 ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності та необхідність у 10-денний термін звернутись із заявою до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради для підготовки проекту договору про пайову участь та надати документи, передбачені п.2.6 Порядку (а.с. 22- 23 т. 1).

Вказаний лист залишено відповідачем без відповіді.

ОСОБА_6 соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна від 01.03.2017 № 267/0/124-17 відповідачу було направлено для розгляду два оригінали Договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з Додатком до договору розрахунком величини пайової участі. (а.с. 25-27 т. 1).

У відповідь на вказаний лист, відповідач листом від 16.03.2017 (а.с. 28-29 т. 1) повідомив про відмову від укладення Договору, пославшись, зокрема, на те, що він не є замовником будівництва в розумінні чинного законодавства, на якого покладено обовязок з укладення відповідних договорів, у звязку з чим повернув оригінали проекту Договору без підписання.

Невиконання відповідачем обовязку щодо укладення договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста стало підставою звернення позивача до місцевого господарського суду з даним позовом про спонукання ТОВ «Пларіум Юкрєйн» укласти такий договір у редакції позивача.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обовязки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Частиною 1 ст. 14 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні обовязки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Згідно із ч. 2. ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" унормовані правові та організаційні основи містобудівної діяльності в Україні.

Згідно зі ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених ч. 4 цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва обєкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва обєкта - для нежитлових будівель та споруд.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва обєкта, з техніко-економічними показниками.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Відповідно до ч.1 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 №804 затверджено Порядок пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Харкова, яким, зокрема, передбачено механізм залучення замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова.

Рішенням Харківської міської ради №319 від 22.05.2013 внесено зміни до вищевказаного рішення та викладено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова у новій редакції (а.с.79 т. 1) Вказаний Порядок є чинним та у встановленому порядку не скасований, а тому підлягає обовязковому виконанню на території міста Харкова.

Пунктом 1.3. Порядку визначено, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у м. Харкові, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста.

Залучення замовників здійснюється шляхом укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради (пункт 1.4. Порядку).

Пунктом 1.5. Порядку передбачено, що пайова участь замовника полягає у перерахуванні до бюджету м. Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова.

У відповідності до пункту 2.5. Порядку, замовник будівництва зобовязаний не пізніше, ніж за 30 календарних днів до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію, звернутися з заявою до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради для укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Пунктом 2.6. Порядку визначено перелік документів, що повинні додаватись до заяви.

Розділом 5 Порядку встановлено порядок залучення замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури м.Харкова у разі ухилення від укладання договору.

Так, згідно з пунктом 5.1. Порядку у разі встановлення факту будівництва та введення обєкта до експлуатації без укладення договору про пайову участь забудовника у розвитку інфраструктури м. Харкова, Департамент економіки та комунального майна у десятиденний термін з дня встановлення такого факту, надсилає замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням лист-повідомлення про необхідність укладення відповідного договору.

Пунктом 5.2. Порядку передбачено, що у листі-повідомленні Департамент економіки та комунального майна повідомляє про порядок укладення договору про пайову участь, про строк, у який замовник має вжити передбачених Порядком заходів щодо добровільного укладення договору та про передбачену цим Порядком та чинним законодавством України відповідальність за ухилення від укладання такого договору.

В разі ухилення замовника від виконання вимог, вказаних у листі-повідомленні щодо укладання договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова у добровільному порядку, Департамент економіки та комунального майна у відповідності до пункту 5.3. Порядку вчиняє наступні дії:

1) на підставі наявної інформації та у відповідності до цього Порядку проводить розрахунок величини пайової участі замовника у розвитку інфраструктури;

2) готує два примірники договору пайової участі у розвитку інфраструктури з додатками;

3) надсилає підписані два примірники договору з додатками замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням.

Пунктом 5.6. Порядку передбачено, що замовник будівництва, який одержав проект договору з додатками, у разі згоди з його умовами, оформляє договір відповідно до вимог чинного законодавства (підписує, якщо юридична особа скріплює печаткою) та повертає один примірник договору з додатками Департаменту економіки та комунального майна, або повідомляє Департамент про прийняття умов договору (надсилає відповідний лист, факсограму тощо) у двадцятиденний строк після одержання договору.

Замовник будівництва, який після розгляду проекту договору не згоден з якимись його частинами, направляє до Департаменту економіки та комунального майна протокол розбіжностей (письмові вмотивовані зауваження) до договору, які Департамент розглядає протягом двадцяти днів. В цей же строк Департамент вживає заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та приймає рішення про зміну договору (пункт 5.7. Порядку).

Матеріали справи свідчать, що на виконання п.5.1 Порядку, позивач направив відповідачу лист від 12.01.2017 за № 34/0/124-17 в якому повідомив про необхідність, відповідно до вимог ст.40 ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності, укласти договір на пайову участь, у зв»язку з чим у 10-ти денний термін звернутись із заявою до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради для підготовки проекту договору про пайову участь та надати документи, передбачені п.2.6 Порядку.

Вказаний лист залишено відповідачем без відповіді.

ОСОБА_6 соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна від 01.03.2017 № 267/0/124-17 відповідачу було направлено для розгляду два оригінали Договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з Додатком до договору розрахунком величини пайової участі.

Таким чином, позивач здійснив всі передбачені чинним законодавством дії, спрямовані на укладення договору, а саме, відповідно до п.5.1-5.3 Порядку, направив відповідачу повідомлення, а в подальшому, примірники договору для підписання.

Разом з тим, відповідач листом від 16.03.2017 повідомив про відмову від укладення Договору, пославшись, зокрема, на те, що ТОВ "Пларіум Юкрєйн" було проведено реконструкцію нежитлового приміщення восьмого поверху без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, у звязку з чим, у розумінні ч. 2 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, ТОВ "Пларіум Юкрєйн" не належить до замовників будівництва, які мають намір щодо забудови земельної ділянки, а, отже, не належить до субєктів, на яких зазначеною статтею покладено обовязок укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених ч. 4 цієї статті.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовником будівництва є фізична або юридична особа, що має намір забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала у встановленому порядку відповідну заяву.

Територія - частина земної поверхні з повітряним простором та розташованими під нею надрами у визначених межах (кордонах), що має певне географічне положення, природні та створені в результаті діяльності людей умови і ресурси.

За змістом статей 2, 10 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», статей 4, 9 Закону «Про архітектурну діяльність» під забудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови.

Тобто, реконструкція існуючої забудови та територій, на ряду з новим будівництвом об'єктів, визначається вказаним законодавчим положенням окремим видом забудови територій.

ТОВ «Пларіум Юкрєйн» є замовником будівельних робіт на об»єкті будівництва «Реконструкція нежитлового приміщення № 4 восьмого поверху під кімнату прийому їжі за адресою: 61072, м. Харків, проспект Леніна, буд. 27-Б (нова адреса: 61072, м. Харків, проспект Науки, буд. 27-Б)».

Отже, реконструкція охоплюється законодавчим визначенням забудови, а виходячи із наведених положень законодавства, відповідач, який здійснив реконструкцію частини існуючої забудови, є замовником будівництва.

Таким чином, виходячи з тлумачення вказаних норм, Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачений обов'язок замовника, який має намір щодо реконструкції існуючої забудови та територій укласти договір про участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури.

При цьому, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що наведеним формулюванням "реконструкція існуючої забудови та територій" охоплюються правовідносини здійсненої відповідачем реконструкції, оскільки реконструкція будівлі або її частини передбачає реконструкцію земельної ділянки (території), на якій така будівля розташована.

До того ж, частиною 4 ст.40 Закону України « Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено вичерпний перелік обєктів, у разі будівництва яких замовник не залучається до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту:

1) обєктів будь-якого призначення на замовлення державних органів або органів місцевого самоврядування за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів;

2) будівель навчальних закладів, закладів культури, фізичної культури і спорту, медичного і оздоровчого призначення;

3) будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла;

4) індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків загальною площею до 300 квадратних метрів, господарських споруд, розташованих на відповідних земельних ділянках;

5) обєктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів;

6) обєктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці обєктів соціальної інфраструктури;

7) обєктів, що споруджуються замість тих, що пошкоджені або зруйновані внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного або природного характеру;

8) обєктів, передбачених Державною цільовою програмою підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, за рахунок коштів інвесторів;

9) обєктів інженерної, транспортної інфраструктури, обєктів енергетики, звязку та дорожнього господарства (крім обєктів дорожнього сервісу);

10) обєктів у межах індустріальних парків на замовлення ініціаторів створення індустріальних парків, керуючих компаній індустріальних парків, учасників індустріальних парків.

Також п. 1.7. Порядку встановено, що до пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова не залучаються замовники у разі здійснення:

- будівництва об'єктів будь-якого призначення на замовлення державних органів або органів місцевого самоврядування за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів;

- будівництва будівель навчальних закладів, закладів культури, фізичної культури і спорту, медичного і оздоровчого призначення;

- будівництва будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла;

- будівництва індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків загальною площею до 300 квадратних метрів, господарських споруд, розташованих на відповідних земельних ділянках;

- будівництва об'єктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів;

- будівництва об'єктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці об'єктів соціальної інфраструктури;

- будівництва об'єктів, що споруджуються замість тих, що пошкоджені або зруйновані внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного або природного характеру;

- будівництва об'єктів інженерної, транспортної інфраструктури, об'єктів енергетики, зв'язку та дорожнього господарства (крім об'єктів дорожнього сервісу);

- будівництва об'єктів у межах індустріальних парків на замовлення ініціаторів створення індустріальних парків, керуючих компаній індустріальних парків, учасників індустріальних парків.

- будівництва об'єктів на територіях діючих промислових підприємств, якщо після введення їх до експлуатації не збільшується навантаження на інженерну та соціальну інфраструктуру міста;

- реконструкції квартир у багатоквартирних житлових будинках чи одноквартирних житлових будинках (прибудова, надбудова, об'єднання тощо), якщо після проведення будівельних робіт загальна площа квартири не перевищує 300 кв. м, фізичними особами;

- будівництва індивідуальних гаражів фізичними особами.

При цьому колегія суддів апеляційного суду зазначає, що проведені відповідачем у спірних правовідносинах роботи до вищевказаного переліку не належать.

За таких обставин у справі, яка розглядається, висновок суду першої інстанції про те, що проведена відповідачем реконструкція частини наявної будівлі без зміни зовнішніх геометричних розмірів її фундаменту у плані та без забудови нової земельної ділянки звільняє замовника ТОВ «Пларіум Юкрейн» від укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури, а також від перерахування коштів пайової участі, є помилковим.

Аналогічну правову позицію щодо віднесення реконструкції нежитлового приміщення до окремого виду забудови та поширення дії положень Закону України « Про регулювання містобудівної діяльності» на замовників, які здійснюють реконструкцію наявної будівлі без забудови нової земельної ділянки, наведено у постановах Верховного Суду України від 9 серпня 2017року у справі № 3-769гс17, від 22 березня 2017 року у справі №3-1553гс16, від 6 вересня 2017 року у справі №3-813гс17.

Колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованими доводи відповідача, що проведення реконструкції нежитлового приміщення, розташованого саме на 8 поверсі будівлі, звільняє ТОВ «Пларіум Юкрєйн» від необхідності укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури, оскільки вищенаведені нормативно-правові акти не ставлять обовязок замовника будівництва прийняти участь у розвитку інфраструктури міста в залежність від місця розташування обєкту на 1 або інших поверхах багатоповерхової будівлі.

Також не може вважатись обгрунтовними доводи відповідача, що ТОВ «Пларіум Юкрейн» не є замовником будівництва в розумінні ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», оскільки є лише власником частини нежитлових приміщень будівлі багатоповерхового торгово-офісного центру, а користувачем земельної ділянки, на якій розташована будівля, є інша юридична особа ТОВ «ОСОБА_7 ЛІМІТЕД» на підставі договору оренди.

Так, як вбачається з інформації, розміщеної на офіційному сайті Харківської міської ради, згідно з пунктом 23.3. Додатку №2 до рішення 8 сесії Харківської міської ради 6 скликання «Про надання юридичним та фізичним особам у користування земельних ділянок для експлуатації та обслуговування будівель і споруд» від 06.07.2011 № 340/11 , ТОВ «ОСОБА_7 ЛІМІТЕД» надано в оренду строком до 01.07.2016 року земельна ділянка площею 0,2060 га за рахунок земель житлової та громадської забудови по пр.Леніна, 27-Б для експлуатації та обслуговування торгівельно-офісного центру.

Разом тим, колегія суддів зазначає, що ч.ч. 1,2 ст. 120 ЗК встановлено, що у разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, що перебувають у власності, користуванні іншої особи, припиняється право власності, право користування земельною ділянкою, на якій розташовані ці обєкти. До особи, яка набула право власності на жилий будинок, будівлю або споруду, розміщені на земельній ділянці, що перебуває у власності іншої особи, переходить право власності на земельну ділянку або її частину, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення. Якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці обєкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача.

За статтями 125 і 126 цього Кодексу право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Аналогічним чином перехід права власності на земельну ділянку до особи, яка набула право власності на житловий будинок (крім багатоквартирного), будівлю або споруду, унормовують положення статті 377 ЦК.

За частиною третьою статті 7 Закону України «Про оренду землі» до особи, якій перейшло право власності на житловий будинок, будівлю або споруду, що розташовані на орендованій земельній ділянці, також переходить право оренди на цю земельну ділянку. Договором, який передбачає набуття права власності на житловий будинок, будівлю або споруду, припиняється договір оренди земельної ділянки в частині оренди попереднім орендарем земельної ділянки, на якій розташований такий житловий будинок, будівля або споруда.

Якщо певна фізична чи юридична особа набула право власності на будівлю або його частину, що розташовані на орендованій земельній ділянці, то до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що з набуттям у 2014 році ТОВ «Пларіум Юкрєйн» права власності на частину нежитлової будівлі - нежитлові приміщення 8 поверху №№ 2-6, 8-14, 21 в літ. "А-12", загальною площею 855,7 кв.м., які розташовані за адресою: м.Харків, пр. Леніна, ( у зв»язку з переіменуванням пр. Науки) 27-Б, до ТОВ «Пларіум Юкрєйн» перейшло і право користування відповідною земельною ділянкою, на якій розташована вказана будівля.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 12.09.2017 року ( справа № 21-3078а16), від 8 червня 2016 року (справа № 21-804а16), від 07.07.2015 ( справа № 826/12388/13-а).

Також колегією суддів відхиляються, як не обгрунтовні, доводи відповідача, що ТОВ «Пларіум Юкрєйн» звільнений від обовязку укладення договору участі у розвитку інфраструктури міста, оскільки у п. 22 зареєстрованої органами ДАБІ Декларації про готовність до експлуатації об'єкта № ХК 04 від 07.04.2016., зазначено, що у звязку із реконструкцією приміщень без зміни зовнішньої конфігурації, та як наслідок, відсутності намірів забудови земельної ділянки, зазначати інформацію щодо договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, відповідно до ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, не потрібно.

При цьому колегія суддів апеляційного суду враховує, що відповідно до Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. N 461 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 8 вересня 2015 р. N 750) відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій замовником декларації несе сам замовник, який заповнює і подає декларацію до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю. При цьому орган державного архітектурно-будівельного контролю перевіряє лише повноту даних, зазначених у декларації, та забезпечує внесення інформації, зазначеної у декларації, до реєстру.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту, в силу вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", є обовязковою для відповідача, як замовника будівництва у відповідному населеному пункті, а тому це обумовлює право відповідного органу місцевого самоврядування вимагати від замовника будівництва виконання обовязку щодо пайової участі, в тому числі в судовому порядку.

Згідно з ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Разом із тим, ч. 1 ст. 648 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

Порядок укладення господарських договорів за рішенням суду регулюється статтею 187 Господарського кодексу України та статтею 649 Цивільного кодексу України, виходячи зі змісту яких і принципу свободи договору, переддоговірні спори поділяються на спори про спонукання до укладення договору, якщо одна зі сторін ухиляється від його укладення, та на спори, коли сторони не врегулювали розбіжності щодо умов такого договору. При цьому, можливість розгляду судом цих спорів обумовлюється обов'язковістю договору (за державним замовленням, на підставі правового акта органу державної влади чи місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом). Тобто, спонукання до укладення договору, визнання укладеним договору, можливе, зокрема, тоді, коли хоча б одна із сторін є зобов'язаною його укласти через пряму вказівку закону. Таким чином, необхідною умовою для укладення договору за рішенням суду є наявність відповідної вказівки закону на обов'язковість укладення певного договору, а застосуванню до таких спорів підлягає законодавство, яке є чинним на момент виникнення переддоговірного спору та його вирішення в судовому порядку.

Надаючи оцінку умовам договору, запропонованого позивачем на предмет їх відповідності вимогам законодавства, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Частиною 9 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено істотні умови договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, якими є: розмір пайової участі, строк (графік) сплати пайової участі, відповідальність сторін.

Невідємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Згідно з частиною 5 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому, не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

У разі, якщо загальна кошторисна вартість будівництва обєкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Частиною 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань для нежитлових будівель та споруд не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта.

Розрахункова кошторисна вартість будівництва (розрахункова вартість будівництва) це прогнозована сума грошових коштів, необхідна для його здійснення. Вона складається з базисної кошторисної вартості будівництва (базисної вартості будівництва) та коштів на компенсацію витрат, пов'язаних з ринковими умовами здійснення будівництва (Державні будівельні норми IV-16-98 частина 1).

Відповідно до п.5.4 Порядку, розрахунок величини пайової участі здійснюється на підставі загальної кошторисної вартості будівництва обєкта згідно зведеного кошторисного розрахунку, а у разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва обєкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами та правилами, вона визначається виходячи із затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України показників опосередкованої вартості.

Відповідно до п. 3.2. Порядку, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова, становить 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд.

Пунктом 3.3. Порядку встановлено формулу, за якою визначається величина пайової участі замовника у розвитку інфраструктури м. Харкова:

ПУ= К (В буд. заг. - В буд. інші - С буд. бюд.) - В буд. інж.мер.

де:

ПУ - розмір пайової участі у грошовому виразі (тис. грн.)

К - коефіцієнт (0,1 або 0,04) в залежності від призначення об'єкта, відповідно до п. 3.2;

В буд. заг. - загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта;

В буд. інші - витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій;

С буд. бюд. - сума бюджетних коштів, використана на будівництво об'єкта містобудування;

В буд. інж. мер. - кошторисна вартість будівництва замовником необхідних інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) поза межами земельної ділянки, визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Пунктом 5.5. Порядку передбачено, що у разі не укладання замовником договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова до введення об'єкта в експлуатацію, розмір пайової участі, розрахований у відповідності до п. 5.4. цього Порядку, збільшується на 10 %.

Як свідчать матеріали справи, позивачем здійснено розрахунок величини пайової участі, яка підлягає перерахуванню відповідачем до місцевого бюджету, на підставі показників опосередкованої вартості будівництва об»єктів соціального призначення, які споруджуються на території України адміністративних будинків (вартість 1 кв.м. загальної площі 14446грн.), визначених згідно з інформацією Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.05.2016 ( т.1 а.с. 83-84)., відповідно до індексів змін вартості будівельних робіт станом на 1 квітня 2016 року та з урахуванням збільшення на 10%, у відповідності до п. 5.5. Порядку.

Вартість такої участі визначена позивачем в п.п. 2.1.1. п. 2 проекту спірного Договору в сумі 134275,57 грн. (а.с. 26 т. 1)

Водночас, колегія суддів приймає до уваги те, що відповідно до ч. 5 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі з урахуванням саме загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами . Аналогічні положення закріплені і у п.5.4 Порядку , згідно з яким розрахунок величини пайової участі здійснюється на підставі загальної кошторисної вартості будівництва обєкта згідно зведеного кошторисного розрахунку.

При цьому колегія суддів апеляційного суду вважає за неможливе визначити розмір пайової участі у розмірі 10% від кошторисної вартості будівництва, яка зазначена в п. 20 Декларації про готовність до експлуатації обєкта у розмірі 362,855 тисяч гривень, оскільки , як встановлено в суді апеляційної інстанції в ході дослідження копії вказаної Декларації та під час огляду її оригіналу, записи п.20 Декларації щодо вартості будівництва містять виправлення.

Відповідно до Національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", прийнятого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, кошторисний документ, який визначає повну кошторисну вартість обєкта будівництва або його черги, включаючи кошторисну вартість будівельних робіт, витрати на придбання устаткування, меблів та інвентарю, а також інші витрати це зведений кошторисний розрахунок вартості обєкта будівництва. Зведений кошторисний розрахунок вартості обєкта будівництва складається на основі обєктних кошторисів, обєктних кошторисних розрахунків і кошторисних розрахунків на окремі види витрат.

Зважаючи на недослідження судом першої інстанції зазначеного питання щодо обовязковості визначення розміру пайової участі замовника в розвитку інфраструктури міста на підставі складеного відповідно до п. 5.4. Порядку зведеного кошторисного розрахунку, суд апеляційної інстанції ухвалою від 14.11.2017 зобовязав відповідача надати такий розрахунок.

На виконання зазначеної ухвали суду відповідачем надано зведений кошторисний розрахунок від 18.01.2016 року вартості будівництва на обєкті «Реконструкція нежитлового приміщення № 4 восьмого поверху під кімнату прийому їжі за адресою: 61072, м. Харків, проспект Леніна, буд. 27-Б (нова адреса: 61072, м. Харків, проспект Науки, буд. 27-Б)», що підтверджує загальну кошторисну вартість будівництва обєкта, складений інженерами проектувальниками, кваліфікація яких підтверджується копіями свідоцтва серія АР 003463 № 00203 та кваліфікаційного сертифіката серія АР 003463 від 21.09.2012 р. інженера проектувальника ОСОБА_5, та свідоцтва № 00114 від 24.03.2012 р. та кваліфікаційного сертифіката серія АР № 000228 від 04.05.2012 р. ОСОБА_4

Відповідно до цього зведеного кошторисного розрахунку загальна кошторисна вартість проведеної відповідачем реконструкції згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, складає 420876,98 грн.

В суді апеляційної інстанції представник відповідача пояснив, що розбіжності в розмірі кошторисної вартості будівництва обєкта, зазначеної в п.20 Декларації про готовність до експлуатації обєкта, та у наданому суду зведеному кошторисному розрахунку виникли у звязку з тим, що у кошторисну вартість будівництва обєкта, зазначену у п.20 Декларації не були включені податкові зобовязання.

Разом з тим, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що , відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" до загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, не враховуються лише витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

При цьому відповідно до Національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" до зведеного кошторисного розрахунку вартості обєкта будівництва включаються встановлені чинним законодавством податки, збори, обов'язкові платежі, не враховані складовими вартості будівництва. Розмір цих витрат визначається виходячи з норм і бази для їх нарахування, встановлених законодавством. Зазначені витрати включаються окремими рядками до граф 6, 7 зведеного кошторисного розрахунку вартості обєкта будівництва.

Також, колегією суддів апеляційного суду відхиляються, як необґрунтовані, заперечення представника позивача, що наданий до суду зведений кошторисний розрахунку вартості об»єкта будівництва від 18.01.2016 складений до початку виконання будівництва, отже не відповідає належному документу на підтвердження загальної кошторисної вартості будівництва, оскільки відповідно до Національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" зведений кошторисний розрахунок вартості обєкта будівництва розробляється у складі проекту або робочого проекту, тобто до початку виконання будівельних робіт.

На підставі викладеного, враховуючи загальну кошторисну вартість проведеної відповідачем реконструкції, визначену у наданому відповідачем зведеному кошторисному розрахунку у розмірі 420876,98 грн., розмір пайової участі відповідача у розвитку інфраструктури міста як істотна умова спірного Договору, згідно з ч. 6 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 3.2 Положення, становить 10 відсотків зазначеної суми - 42087,69 грн.

При цьому , пунктом 5.5. Порядку передбачено, що у разі не укладання замовником договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова до введення об'єкта в експлуатацію, розмір пайової участі, розрахований у відповідності до п. 5.4. цього Порядку, збільшується на 10 %. За таких обставин , розмір пайової участі в сумі 42087,69 підлягає збільшенню на 10%.

Таким чином, загальний розмір пайової участі відповідача повинен становити 46296,46 грн. (42087,69 грн. + 4208,77 грн. = 46296,46 грн.)

При цьому колегія суддів апеляційного суду вважає, що розмір пайової участі відповідача, який здійснив реконструкцію існуючої будівлі, розрахований позивачем на підставі опосередкованої вартості нового будівництва, є суттєво завищеним, несправедливим та не узгоджується із ч. 6 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності та пунктами 3.1., 3.3. Порядку.

З огляду на викладене, пропозиції позивача щодо розміру величини пайової участі у розвитку інфраструктури в сумі 134275,57 грн. не можуть бути прийняті судом, як такі, що не відповідають вимогам закону, є необґрунтованими.

На підставі вкладеного, п.п.2.1.1 розділу 2 Договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова слід викласти в наступній редакції:

2.1.1 Здійснює перерахування до бюджету м. Харкова ( код платежу - 24170000, рахунок - 0002, МФО 851011, код ЄДРПОУ - 37999649, банк - ГУДКСУ у Харківській області, одержувач - УДКСУ у місті Харкові Харківської області) коштів у розмірі 46296,46 грн. (сорок шість тисяч двісті девяносто шість гривень 46 копійок), згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова.

Також не можуть бути прийняті позовні вимоги позивача в частині вимог, про те, що днем укладення договору вважати день набрання чинності рішенням суду, оскільки це не відповідає встановленим законом способам захисту, а момент укладення господарського договору при вирішенні судом переддоговірного спору визначається не умовами такого договору, а прямою вказівкою ч. 2 статті 187 Господарського кодексу України. Відповідно до зазначеної статті, день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного пору, вважається днем укладення відповідного договору, якщо рішенням не визначено інше.

Таким чином, у даному спорі наявні правові підстави для часткового задоволення позовних вимог, а саме визнання укладеним спірного Договору в наведеній в позовній заяві редакції, крім п.п. 2.1.1. п. 2 розділу 2 Договору щодо розміру пайової участі, із зазначенням іншого розміру -46296,46 грн.

Отже, оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про відповідне часткове задоволення позовних вимог, у звязку із неповним зясуванням судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Виходячи з викладеного та керуючись ч. 2 статті 275, пунктами 1, 4 ч. 1 статті 277, статтями 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 07.08.2017 р. у справі №922/1640/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити частково.

Спонукати Товариство з обмеженою відповідальністю "Пларіум Юкрєйн", м. Харків укласти договір з Дапартаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради про пайову участь у розвитку інфраструктур м. Харкова у наступній редакції:

Договір

про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова

м. Харків " _________" 201__р.

Департамент економіки та комунального майна, іменований надалі "Департамент " , в особі заступника міського голови - директора Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_3, що діє на підставі Положення про Департамент економіки та комунального майна, затвердженого рішенням 1 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 20.11.2015 № 7/15 " Про затвердження положень виконавчих органів Харківської міської ради 7 скликання" з однієї сторони, та з іншої сторони Товариство з обмеженою відповідальністю "Пларіум Юкрєйн" в особі ________, що діє на підставі________, іменований надалі "Замовник", на виконання Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 № 804 ( із змінами), уклавши цей договір про наступне.

1. Предмет договору

1.1 Цей договір регулює взаємовідносини між сторонами щодо пайової участі "Замовника" у розвитку інфраструктури м. Харкова при реконструкції нежитлового приміщення № 4 восьмого поверху під кімнату прийому їжі по проспекту Науки, 27-Б у м. Харкові.

2. Обовязки сторін

2.1 "Замовник"

2.1.1 Здійснює перерахування до бюджету м. Харкова ( код платежу - 24170000, рахунок - 0002, МФО 851011, код ЄДРПОУ - 37999649, банк - ГУДКСУ у Харківській області, одержувач - УДКСУ у місті Харкові Харківської області) коштів у розмірі 46296,46 грн. ( сорок шість тисяч двісті девяносто шість гривень 46 копійок), згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова.

2.1.2 Сплачує пайовий внесок в повній сумі єдиним платежем або частинами протягом 10 календарних днів з дня укладання даного договору.

2.2 "Департамент" :

2.2.1. На запит "Замовника" надає лист про підтвердження факту повної сплати пайового внеску після остаточного розрахунку по укладеним договорам про пайову участь на підставі даних Департаменту бюджету і фінансів Харківської міської ради.

3. Відповідальність сторін

3.1. У разі невиконання або неналежного виконання "Замовником " обов*язків, передбачених п. 2.1 цього договору, "Замовник" сплачує до бюджету м. Харкова штраф у розмірі 25 % від суми не перерахованих коштів у визначений термін.

4. Час та дія договору

4.1 Договір набуває чинності з часу підписання сторонами або набрання чинності судового рішення щодо укладання цього договору , та діє до повного виконання сторонами своїх обов*язків за договором.

5. Зміна та розірвання договору

5.1 Зміна та розірвання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.

5.2 . Сторона договору , яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

5.3. Сторона договору , яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

5.4. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

5.5. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

6. Особливі умови

6.1 З питань, не передбачених цим договором, сторони керуються чинним законодавством України.

6.2 Умови договору можуть бути змінені або доповнені тільки з письмової згоди сторін і оформляються додатковою угодою до договору.

6.3 У випадку реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) будь-якої із сторін цього договору, права та обов*язки за цим договором переходять до правонаступників.

6.4 У разі зміни власника нерухомого майна, зазначеного в п. 1.1 договору, права та обв*язки щодо виконання умов договору переходять до нового власника.

6.5. Спори, що виникають між сторонами при виконанні , розірванні , або припиненні договору, вирішуються у судовому порядку.

6.6 Договір набирає чинності з моменту його укладення і діє до моменту остаточного виконання сторонами обов*язків за договором.

6.7 Цей договір складений у 2-х примірниках , які мають силу оригіналу.

7. Адреса та реквізити сторін

Від "Департаменту " Від "Замовника"

Заступник міського голови - директор ТОВ" Пларіум Юкрєйн"

Департаменту економіки та комунального

майна Харківської міської ради

________ ОСОБА_3 ______________ПІБ

61003, м. Харків, м-н Конституції,7 61072, м. Харків, пр-т Науки, 27 Б

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ПЛАРІУМ ЮКРЄЙН» (61072, м. Харків, пр. Науки, буд. 27-Б, ) на користь Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н. Конституції, 7, ) витрати зі сплати судового збору за подання позову в розмірі 800,00 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ПЛАРІУМ ЮКРЄЙН» (61072, м. Харків, пр. Науки, буд. 27-Б, ) на користь Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н Конституції, 7, ) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 880,00 грн.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга на дане судове рішення може бути подана до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 22.01.18

Головуючий суддя Тарасова І. В.

Суддя Білоусова Я.О.

Суддя Шевель О. В.