РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

"16" січня 2018 р. Справа № 906/808/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Маціщук А.В. , суддя Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Мазур О.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_1 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія" Житомиробленерго"

на рішення господарського суду Житомирської області від 26.10.2017р.

(ухвалене о 16:10 год. в м. Житомирі, повний текст виготовлено 30.10.2017 р.)

у справі № 906/808/17 (суддя Машевська О.П.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Продцентр"

до відповідача ОСОБА_1 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

про скасування оперативно - господарської санкції

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: ОСОБА_2

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Продцентр" звернулося до господарського суду Житомирської області з позовом до відповідача ОСОБА_1 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про скасування оперативно - господарської санкції.

Позовні вимоги мотивовані тим, що висновком експертного дослідження № 45/17-33, 06.06.2017 р. пошкоджень електролічильника не було виявлено, порушення й перевстановлення пломб свідчать про можливе втручання у внутрішню частину лічильника. Також у вказаному висновку експертизи не вказано, що були пошкоджені всіх наявних пломб з відбитками тавр енергопостачальника, державної перевірки чи інших заінтересованих сторін та відомостей про те, що пошкодження приладу обліку надали вільний доступ у його внутрішню частину для втручання в схему або електронний механізм, що призвело до зміни показників приладу обліку.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 26.10.2017р. у справі № 906/808/17 було задоволено позов Публічного акціонерного товариства "Продцентр" до ОСОБА_1 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про скасування оперативно - господарської санкції. Скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану ОСОБА_1 акціонерним товариством "ЕК "Житомиробленерго" до Публічного акціонерного товариства "Продцентр" у формі рішення, оформленого протоколом № 976 від 09.08.2017 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ №015697 від 26.01.2017 за не обліковану електроенергію по акту в сумі 365086 грн. 46 коп. та перетікання реактивної електроенергії по акту у сумі 13654 грн. 82 коп.

При винесені оскаржуваного рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до Акту № 015697 від 26.01.2017 р. про порушення ПКЕЕ "Місце, кількість та тавро установлених пломб (індикаторів) згідно з актом про збереження пломб та/або актом про пломбування, їх стан" зазначено: пл. вхідного контролю ПАТ ЖОЕ 4177767- пошкоджена, ІІІ/12р. - пошкоджена.

Проаналізувавши положення п. п. 3.32, 6.40 та 10.2.26 ПКЕЕ суд прийшов до висновку, що відповідальність споживача за порушення пломб настає у разі їх пошкодження (зриву) у місцях вказаних в акті про пломбування.

В той же час, суд встановив, що згідно із Актом № 012710 про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії від 14.07.2016 р. про наявність пломби вхідного контролю ПАТ ЖОЕ 4177767 не зазначено, а пломба Держповірки (квартал,рік) - ІІІ/12р. не була предметом експертного дослідження, висновки якого оформлені актом № 4592/17-33 від 06.06.2017 р.

Проаналізувавши обставини справи, суд прийшов до висновку, що відповідач безпідставно застосував до позивача оперативно-господарську санкцію, оскільки підставою для цього мав бути встановлений факт порушення позивачем п. п. 6.40 та п.10.2.26 ПКЕЕ шляхом пошкоджень пломб, установлених у місцях , указаних в акті про пломбування, однак який не підтвердився як актом № 015697 від 26.01.2017 р. про порушення ПКЕЕ, так і за висновком експертного дослідження КНДІСЕ № 4592/17-33 від 06.06.2017р., а тому прийняв рішення про задоволення позову.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" звернулось з апеляційною скаргою до Рівненського апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення господарського суду Житомирської області від 26.10.2017р. у справі № 906/808/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позову.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує наступне.

Відповідно до п. п. 3.16, 3.17 ПКЕЕ, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований. При пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування засобу обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні, та завіряється печатками.

Згідно з п. 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр), відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Частиною 1 пункту 3.31 ПКЕЕ визначено, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії мас бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

14.07.2016р. представниками енергопостачальника, у присутності представника Позивача, оформлено акт № 012710 про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії, згідно якого Позивач прийняв на відповідальне зберігання цілісні та неушкоджені розрахункові засоби обліку та пломби (індикатори), що перелічені в Акті в кількості 10 шт. (копія Акту міститься в матеріалах справи).

Розділом 14 вказаного вище Акту про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії, зафіксовано наявні та встановлені на електролічильнику пломби, зокрема і пломби державної повірки та зафіксовано дату її проведення, а саме 3-й квартал 2012 р.

Пунктом 10.2.26 ПКЕЕ передбачено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про Пломбування.

Згідно положень пункту 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких перелається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

26.07.2017 р. працівниками енергопостачальної організації в присутності представника позивача (директора - ОСОБА_3), за адресою вул. ОСОБА_4. 61, що в м. Житомирі, було виявлено порушення п. 10.2.26 Правил користування електричною енергією, шляхом пошкодження цілісності корпусу лічильника, а також пошкодження встановлених на ньому пломб енергопостачальника та державної повірки, що зафіксовано в п. 2 Акту про порушення ПКЕЕ №015697, який був підписаний представником позивача без зауважень.

Згідно отриманих ПАТ "ЕК"Житомиробленерго" висновків проведення КНДІСЕ експертного трасологічного дослідження № 4592/17-33 від 06.06.2017р., встановлено, що наявні на лічильнику Меркурій 230 АЯ-ОЗІІ, заводський номер №. 12423014, пломби із позначками виробника та ПАТ ЖОЕ піддавалися зняттю та повторному встановленню, що в свою чергу свідчить про можливе втручання у внутрішню частину лічильника.

Відповідно до висновку експерта, дослідженню також піддавалась пломба-наклейка заводу виробника "Інкотекс" на якій відображено дату повірки приладу обліку, а саме липень 2012р. що в свою чергу відповідає третьому кварталу 2012р.

Як вбачається зі змісту розділу 14 Акту № 012710 від 14.07.2016 р., представниками енергопостачальника було зафіксовано квартал та рік проведення повірки приладу обліку (3-й квартал 2012р.), яка зазначено саме на пломбі-наклейці заводу виробника Інкотекс.

Висновки суду першої інстанції, що свідчать про розмежування понять пломби державної повірки та пломби виробника, також не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки як пломба-наклейка Інкотекс так і мастикові пломби державного повірювача на гвинтах кріплення кожуху лічильника, встановленні на заводі виробника та підтверджують факт повірки засобу обліку та засвідчують придатність приладу обліку до застосування та унеможливлюють доступ до вузлів обліку лічильника.

Враховуючи вищевикладене, Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" вважає, що вищевказане судове рішення є незаконним, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Від позивача - Публічного акціонерного товариства "Продцентр" надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує на таке:

- висновком судового експерта було встановлено, що на корпусі досліджуваного електролічильника Меркурій 230 AR-03 R заводський № 12423014 пошкоджень виявлено не було. Порушення й перевстановлення пломб, які є на лічильнику Меркурій 230 AR-03 R заводський №12423014 свідчать про тільки можливе втручання у внутрішню частину лічильника. Крім того, у вищезазначеному висновку судового експерта не вказано, що на електролічильнику були пошкодження усіх наявних та наданих пломб з відбитками тавр енергопостачальника, державної перевірки чи інших заінтересованих сторін та відомостей про те, що пошкодження приладу обліку надали вільний доступ у внутрішню частину лічильника для втручання в електронну схему або обліковий механізм, що призвело до змін показників приладу обліку;

- комісією з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ було застосовано до Публічного акціонерного товариства «Продцентр» оперативно-господарську санкцію у формі рішення не на підставі Акту про порушення ПКЕЕ №015697 від 26.01.2017 р., а на підставі висновку судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за №4592/17-33 від 06.06.2017 р., в якому зазначено про зняття та переустановлення пломб та можливе втручання у внутрішню частину електролічильника Меркурій 230 AR-03 R заводський №12423014, що у свою чергу суперечить п. 6.41 та п.6.42. ПКЕЕ;

- для застосування оперативно-господарської санкції до споживача за виявлене порушення цілісності пломб недостатньо акту № 015697 від 26.01.2017 р. про порушення ПКЕЕ та висновку експертного дослідження № 4592/17-33 від 06.06.2017 р. КНДІСЕ, оскільки відповідач не врахував насамперед вимоги п. 3.32 ПКЕЕ, які зобов'язують постачальника електричної енергії пломбування та/або встановлення індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляти актом про пломбування та встановлення індикаторів;

- зі змісту п. п. 3.32, 6.40 та 10.2.26 ПКЕЕ, однозначним є висновок про те, що відповідальність споживача за порушення пломб настає у разі їх пошкодження (зриву) у місцях вказаних в акті про пломбування;

- в Акті № 012710 про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії від 14.07.2016 р., на лічильнику Меркурій 230 AR-03 R заводський № 12423014 є пломба Держповірки (квартал, рік) - III/12р. , однак місце її встановлення - не визначене, а пломба вхідного контролю "ПАТ ЖОЕ" № 4177767 взагалі не зазначена;

- судом першої інстанції встановлено, що пломба Держповірки (квартал,рік) - ІІІ/12р., взагалі не була предметом експертного дослідження, висновки якого оформлені актом № 4592/17-33 від 06.06.2017 р. Експерт досліджував пломбу вхідного контролю "ПАТ ЖОЕ" № 4177767, місце встановлення якої на лічильнику Меркурій 230 АІІ 03 Я заводський № 12423014 не відоме, оскільки акт про пломбування від 14.07.2016 р. не містить даних щодо місця встановлення цієї пломби.

За наведеного вище, позивач вважає, що апеляційна скарга відповідача на рішення господарського суду Житомирської області від 26.10.2017 р. у справі №906/808/17 є необґрунтованою, безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції вважає обґрунтованим, законним, прийнятим у повній відповідності з нормами матеріального та процесуального права, та таким, що підлягає залишенню без змін.

16 січня 2018 року в судовому засіданні Рівненського апеляційного господарського суду представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги та пояснив, що пломба Держповірки ІІІ/12, котра вказана в Акті про пломбування № 012710 від 14.07.2016 р. та пошкодження якої зафіксоване в Акті про порушення ПКЕЕ № 015697 від 26.01.2017 р. є пломбою котра висновку експерта вказана, як пломба-наклейка заводу виробника "Інкотекс" є однією і тією ж пломбою та експертом були встановлені ознаки, які свідчать про відкривання (розривання паперу) даної пломби-наклейки.

Враховуючи викладене, представник відповідача просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 26.10.2017 р. у справі №906/808/17 та прийняти нове, котрим відмовити в задоволені позову.

Також представник скаржника вказав, що пломби зазначені в Акті про порушення ПКЕЕ № 015697 від 26.01.2017 р., а саме пломба вхідного контролю ПАТ ЖОЕ 4177767 не вказана в Акті про пломбування № 012710 від 14.07.2016 р., то позивач не несе відповідальність за її порушення.

16 січня 2018 року в судове засідання Рівненського апеляційного господарського суду позивач не забезпечив явку свого уповноваженого представника.

Враховуючи приписи ст.ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, той факт, що позивач був належним чином та своєчасно повідомлений про дату, час та місце судового засідання, про що свідчить поштове повідомлення, направлене позивачу у справі (а. с. 215), а також те, що явка представників сторін в судове засідання обов'язковою не визнавалася, а також враховуючи факт, що представник позивача висловив свою позицію в судовому засіданні 18.12.2017 р., колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представника позивача.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, а оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, котрим в позов відмовити, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що 31.10.2012 р. між ОСОБА_1 акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (постачальник) та Публічним акціонерним товариством "Продцентр" (споживач) було укладено Договір № 377 про постачання електричної енергії (далі Договір) (а. с. 46 - 48)

Відповідно до розділу 1 Договору постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

Розділом 2 договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Відповідно до пп. 2.2.3 Договору споживач зобов'язався своєчасно сплачувати за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електроенергії, класу напруги та за діючими на період розрахунку тарифами у грошовій формі та іншими формами розрахунків згідно з чинним законодавством України.

Згідно з пп. 4.2.6 Договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 18.12.2008 №1384, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

В п. 4.2.7 Договору сторони погодили, що відповідальність за технічний стан засобів обліку несе організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Згідно із п. 4.2.10 Договору відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб покладається на їх власника або організацію, на території якої вони встановлені.

Відповідно до п. 4.4 Договору у разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

В пункті 10.1 Договору сторони погодили, що цей Договір укладається на строк до 31 грудня поточного року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією зі сторін про відмову від цього договору або його перегляд.

14.07.2016 р. працівниками постачальника (ПрАТ "ЕК "Житомиробленерго") було складено Акт № 012710 про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії (а. с. 85).

Відповідно до вказаного Акта в точці обліку за адресою: Житомирська область, м. Житомир, вул. М. Грушевського, буд. 61, яка належить споживачу електричної енергії ПАТ "Продцентр", на лічильнику електроенергії типу Меркурій 230 AR 03 R № 12423014 було встановлено три пломби: дві з них це пломби енергопостачальної організації (на клемній кришці - С 30349068, на дверцятах комірки, ЩО, КДЕ або інше - С 30349069), та пломба Держповірки (ІІІ/12); проведено технічну перевірку точки обліку електричної енергії споживача на предмет дотримання ПУЕ, ПКЕЕ, за результатами якої порушень не виявлено.

В подальшому, 26.01.2017 р. працівниками ПрАТ "ЕК "Житомиробленерго" за участі директора ПАТ "Продцентр" було складено Акт № 015697 про порушення ПКЕЕ (а. с. 12).

Як вбачається із даного Акта, його складено за адресою місцезнаходження складських приміщень споживача: Житомирська область, м. Житомир, вул. М. Грушевського, буд. 61, уповноваженими працівниками ПрАТ "ЕК "Житомиробленерго" за участі директора ПАТ "Продцентр" було складено акт № 015697 про порушення ПКЕЕ (а. с. 12).

У даному акті зазначено, що споживач при користуванні електричною енергією за вказаною адресою порушив п. 10.2.26 ПКЕЕ шляхом пошкодження цілісності корпусу електролічильника. Також у акті зафіксовано пошкодження споживачем двох встановлених на електролічильнику пломб, а саме: пломби Держповірки та пломби вхідного контролю "ПАТ ЖОЕ" № 4177767. Акт підписаний представниками усіх сторін. Зауваження до акта зі сторони споживача були відсутні.

Після цього, працівниками ПрАТ "ЕК "Житомиробленерго" було складено акт № 7269 від 26.01.2017 про пломбування лічильника типу Меркурій 230 AR 03 R № 12423014 новими пломбами (а. с. 106).

08.02.2017 у присутності представника споживача - директора ПАТ "Продцентр" відбулось засідання комісії енергопостачальника з розгляду акта про порушення (ПКЕЕ) № 015697 від 26.01.2017 рішення якої оформлено протоколом № 944 (а. с. 108).

На комісії розглядалося порушення ПАТ "Продцентр" пп. 3 п. 2.1 Методики шляхом пошкодження цілісності корпусу електролічильника. Акт від 26.01.2017 № 015697 про порушення ПКЕЕ було визнано правомірним.

Відповідно до Акту-повідомлення від 08.02.2017 р. з метою перевірки втручання в роботу електролічильника, перевірки пломб вхідного контролю та пломби метрологічної перевірки, лічильник електроенергії типу Меркурій 230 AR 03 R № 12423014 було направлено на експертизу до служби обліку ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" (а. с. 107).

27.02.2017 р. опломбований лічильник Меркурій 230 AR 03 R № 12423014 було направлено на експертизу до КНДІСЕ (а. с. 116).

Відповідно до висновку експертного дослідження № 4592/17-33 від 06.06.2017 р. за результатами проведення трасологічного дослідження, експерт встановив, що на корпусі досліджуваного лічильника Меркурій 230 AR 03 R заводський № 12423014 пошкоджень не виявлено. Наявні на лічильнику Меркурій 230 AR 03 R заводський № 12423014 пломби із позначками виробника та ПАТ "ЖОЕ" піддавалися зняттю та повторному встановленню. Порушення й перевстановлення пломб, які є на лічильнику Меркурій 230 AR 03 R заводський № 12423014 свідчать про можливе втручання у внутрішню частину лічильника. На корпусі досліджуваного лічильника пошкоджень не6 виявлено. (а. с. 16 25)

Згідно із Актом здачі-приймання висновку експертного дослідження № 45/17-33, 06.06.2017 р. висновок експертного дослідження було вручено ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" (а. с. 104).

Листом ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" № 4537 від 27.07.2017 р. було запрошено представника позивача для участі в засіданні комісії по розгляду актів порушення ПКЕЕ, котре відбудеться 09.08.2017 р. (а. с. 88).

Відповідно до протоколу засідання комісії з розгляду актів порушення ПКЕЕ № 976 від 09.08.2017 р. (а. с. 13), за результатами засідання комісії по розгляду актів порушення ПКЕЕ, комісією було зроблено такі висновки:

- акт від 26.01.2017 р. № 015697 про порушення ПКЕЕ визнати правомірним;

- розрахунок по акту виконати відповідно пункту 2.5 Методики по дозволеній потужності з урахуванням коефіцієнта використання електрообладнання з дати останнього контрольного огляду (6 місяців) по дату усунення порушення. Сторонами досягнуто згоди щодо застосування коефіцієнта використння електрообладнання рівням - 0,5. Так як в висновку КНДІСЕ є заключення про те, що на лічильнику Меркурій 230 AR 03 R заводський № 12423014 пломби із позначками виробника та ПАТ "ЖОЕ" піддавалися зняттю та подальшому встановленню, порушення й перевстановлення пломб, які є на лічильнику свідчать про можливе втручання у внутрішню частину лічильника, споживачу надати рахунок за проведену експертизу;

- розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ додається (додаток до протоколу № 1);

- обсяг та вартість не облікованої електричної енергії складає А + 156927 кВт. год на суму 365086,46 (з ПДВ) грн., Р + 156927 кВт. год на суму 13654,824 (з ПДВ) грн;

- нарахована сума повинна бути сплачена до 11.09.2017.

Дане рішення комісії було оформлено протоколом № 976 від 09.08.2017 (а. с. 109) та роз'яснено споживачу право на оскарження рішення комісії в суді.

Копію протоколу споживач отримав 09.08.2017 р.

На підставі прийнятих комісією ПрАТ "ЕК "Житомиробленерго" рішень та акта № 015697 від 26.01.2017 про порушення ПКЕЕ, відповідачем було виписано позивачу рахунки за електроенергію № 71880 та № 71891 від 09.08.2017 р. на загальну суму 378741 грн. 28 коп., факт отримання яких директор ПАТ "Продцентр" не заперечує (а. с. 14, 15).

Позивач не погоджуючись із виявленим відповідачем порушенням ПКЕЕ, звернувся до господарського суду з позовом про скасування застосованої до нього оперативно- господарської санкції.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних даних справи.

За змістом ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Згідно із п. 3.3 Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п. 3.32 ПКЕЕ при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

Як було встановлено судом вище, 14.07.2016 р. працівниками ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" було складено Акт № 012710 про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії.

Відповідно до вказаного Акту, на лічильнику Меркурій 230 AR 03 R заводський № 12423014 були встановлені наступні пломби:

1)пломба на двері - c30349070, матеріал кріплення трос;

2)пломба Держповірки (квартал, рік) ІІІ/12;

3)пломба ЕК на клемній кришці - c30349068;

4)пломба ЕК на дверцятах комірки, ЩО, КДЕ або інше с30349069.

Про наявність інших пломб на лічильнику, не було зазначено.

Відповідно до п. 6.41. ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до Акту № 015697 від 26.01.2017 про порушення ПКЕЕ "Місце, кількість та тавро установлених пломб (індикаторів) було встановлено пошкодження двох пломб, а саме: пл. вхідного контролю ПАТ ЖОЕ 4177767- пошкоджена , ІІІ/12р. - пошкоджена.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що згідно із пп. 26 п. 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Пунктом 6.40. ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656.

Тобто, враховуючи вищевикладене, споживач відповідає за збереження встановлених пломб, вказаних в акті пломбування а в разі пошкодження таких пломб до нього може бути застосована оперативно-господарська санкція у вигляді слати недорахованої електричної енергії.

Враховуючи викладене, споживач (позивач) відповідав за збереження наступних пломб: пломба на двері - c30349070, матеріал кріплення трос; пломба Держповірки (квартал, рік) ІІІ/12; пломба ЕК на клемній кришці - c30349068; пломба ЕК на дверцятах комірки, ЩО, КДЕ або інше с30349069.

В той же час, відповідно до Акту № 015697 від 26.01.2017 було виявлено та зафіксовано пошкодження двох пломб, а саме: пл. вхідного контролю ПАТ ЖОЕ 4177767- пошкоджена , ІІІ/12р. - пошкоджена.

Колегія суддів, вважає за необхідне відзначити, що споживач не відповідав за збереження пломби вхідного контролю ПАТ ЖОЕ 4177767 в розумінні п. 10.2.26 ПКЕЕ, оскільки такої пломби не було зазначено в Акті пломбування № 012710 від 14.07.2016 р.

Однак, в Акті № 012710 про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії від 14.07.2016 р. було зафіксовано пломбу Держповірки - ІІІ/12.

Відповідно до висновку експертизи було встановлено наявність ознак, які свідчать про відкривання (перенаклеювання) пломби-наклейки «Інкотекс» заводу виробника. На вказаній пломбі-наклейці відображена дата повірки липень 2012 року (ілюстрація 13, висновок експерта стр. 8), що в свою чергу відповідає 3 кварталу 2012 року.

Оцінюючи дане, колегія суддів приходить до висновку, що дана пломба-наклейка була зазначена в Акті пломбування № 012710 від 14.07.2016 р., як пломба Держповірки ІІІ/12 та пошкодження котрої було зафіксовано в Акті порушення ПКЕЕ № 015697 від 26.01.2017р.

Судом вище вказувалося, що позивач відповідає за збереження в тому числі і пломби Держповірки ІІІ/12 («Інкотекс») ІІІ/12 відповідно до пп. 26 п. 10.2. ПКЕЕ та п. 4.2.10 Договору.

Порядок та місця пломбування засобів обліку електричної енергії передбачені п. 3.31 Правил.

В матеріалах справи міститься Акт про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії № 012710 від 14.07.2016 р., відповідно до якого ПАТ "Продцентр" прийняло на відповідальне зберігання всі пломби, встановлені на перелічених в Акті, в тому числі пломбу Держповірки № ІІІ/12 та несе повну відповідальність згідно ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", ПКЕЕ та умов Договору, а саме, за несанкціонований доступ до приладів обліку та ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку.

Пошкодження пломби Держповірки № ІІІ/12 підтверджене Актом про порушення ПКЕЕ № 015679 від 26.01.2017 р. (а. с. 12), де позивачем не висловлено зауважень щодо пошкодження цієї пломби внаслідок природних факторів. Позивач, на якого покладено відповідальність за збереження пломб, а, отже, і контроль за їх станом, не звертався до енергопостачальника щодо її пошкодження внаслідок природних та інших факторів.

Як вказувалося вище, в силу п. 6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електроенергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електроенергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил.

Відповідно до пп. 2.1.1, 2.1.2 п. 2.1 вказаної Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб). Тобто, сам по собі факт пошкодження чи зриву пломб, в тому числі, порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), незалежно від мети та можливості безоблікового споживання електроенергії, є підставою для донарахування вартості недоврахованої електричної енергії.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог, оскільки наявні в матеріалах справи докази в сукупності свідчать про порушення позивачем ПКЕЕ та Договору, оскільки за результатами проведеного Київським науково-дослідного інституту судових експертиз трасологічного дослідження щодо наявності ознак, що свідчать про відкривання (розривання паперу) пломби Держповірки № ІІІ/12 спростовані не були, а, отже, наявне порушенням п. 6.40 Правил, що в силу положень ст. 235 Господарського кодексу України є підставою для застосовування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недорахованої електроенергії згідно п. п. 1, 2 п. 2.1 відповідної Методики.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до п. п. 1 ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи.

З урахуванням викладеного, судова колегія вважає, що доводи апелянта є цілком обґрунтованими, підтверджуються встановленими обставинами справи та відповідними нормами закону, в зв'язку з чим рішення господарського суду Житомирської області від 26.10.2017р. у справі № 906/808/17 слід скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Рівненський апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія Житомиробленерго" задоволити.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 26.10.2017р. у справі № 906/808/17 скасувати.

Прийняти нове рішення

В задоволенні позову відмовити.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Продцентр" (10029, Житомирська обл., місто Житомир, вул. Котовського, будинок 61, код 01549863) на користь ОСОБА_1 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (10008, Житомирська обл., місто Житомир, вул. Пушкінська, будинок 32/8, ) 1760 грн. витрат по оплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Господарському суду Житомирської області видати наказ на виконання даної постанови.

6. Справу № 906/808/17 повернути до господарського суду Житомирської області.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом 20 з дня її проголошення в порядку визначеному ГПК України.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.