ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2018 рокуСправа № 916/3277/15
м. Одеса, просп. Шевченка, 29

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Головея В.М.

секретар судового засідання: Полінецька В.С.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 директор (паспорт серія КК 159384 від 06.01.1999)

від відповідача: ОСОБА_2 адвокат (Договір № 051208 від 17.01.2018, ордер серія ОД № 0512085 від 17.01.2018, свідоцтво № 1752 від 27.02.2009)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фермерського господарства Одесарибгосп

на рішення господарського суду Одеської області від 15 лютого 2016 року, повний текст якого складено та підписано 22 лютого 2016 року

по справі № 916/3277/15

за позовом Фермерського господарства Одесарибгосп

до Публічного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Одесаобленерго

про визнання недійсним та скасування рішення

головуючий суддя Малярчук І.А.

час і місце ухвалення рішення: 15.02.2016, м. Одеса, просп. Шевченка, 29 господарський суд Одеської області, зал судових засідань №10

судове засідання тривало з 11:17 год. до 11:21 год.

В судовому засіданні 18.01.2018 згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В :

06.08.2015 року Фермерське господарство Одесарибгосп (далі по тексту позивач) звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Одесаобленерго (далі по тексту відповідач) про визнання рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією ПАТ «Одесаобленерго» оформлене Протоколом № 28 від 08.07.2015 року, про визначення обсягу та вартості недорахованої електроенергії за період з дня технічної перевірки до дня складання акту, з 28.04.2015 до 09.06.2015 по дозволеній потужності згідно договору на поставку електроенергії відносно Фермерського господарства «ОДЕСАРИБГОСП» - недійсним. Також позивач просив стягнути з відповідача судові витрати, понесені при розгляді справи.

Позовні вимоги мотивовані тим, що дії відповідача при складанні ОСОБА_3 порушень №032417 від 09.06.2015 року, є незаконними та не відповідають вимогам чинного законодавства, складений з порушенням п.6.41 ПКЕЕ, у звязку з чим позивач вважає необґрунтованим застосування п.2.5 ОСОБА_4 визначення обсягу недорахованої електроенергії, оскільки зазначена методика не застосовується до випадків фіксації індикатором постійного магнітного або електричного полів.

Рішенням господарського суду Одеської області від 15.02.2016 року у справі № 916/3277/15 (суддя Молярчук І.А.) у задоволенні позовних вимог Фермерського господарства Одесарибгосп відмовлено повністю.

Такий висновок суду мотивований тим, що наявними в матеріалах справи доказами вбачається правомірне та законне прийняте на підставі ОСОБА_3 № 032417 від 09.06.2015 рішення комісії енергопостачальної організації від 08.07.2015 в частині донарахування недорахованої електричної енергії , у звязку з чим, спірне рішення не порушує прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, ФГ Одесарибгосп через господарський суд Одеської області звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 15.02.16 та задовольнити позов, оскільки зазначене рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права з неповним зясуванням обставин, що мають істотне значення для розгляду справи.

Скаржник в своїх доводах та запереченнях посилається на те, що суд повно та всебічно не перевірив всі обставини справи, не дав належну правову оцінку доказам, порушив та невірно застосував норми чинного законодавства, у звязку з чим виніс незаконне і необґрунтоване рішення, яке не відповідає обставинам справи і вимогам закону.

Апелянт зазначає, що місцевим господарським судом не застосований пункт 6.41 Правил, зокрема чітко не відображено характер порушення, акт не містить вихідних даних необхідних для достатніх для визначення комісією для розгляду таких актів недорахованої електричної енергії, зазначені дані про присутність представника споживача, однак при складанні акту його не було.

Також скаржник зазначає, що з урахуванням у ОСОБА_3 ознак втручання у параметри розрахункових засобів обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії та відсутність зазначення, яким чином такі порушення виявлені, місцевий господарський суд необґрунтовано застосував п.2.5 ОСОБА_4, оскільки зазначена методика не застосовується до випадків фіксації індикатором постійного магнітного або електричного полів.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.06.2016 у даній справі призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_4, провадження по справі зупинено до отримання експертного висновку.

Розпорядженням керівника апарату суду № 92 від 18.01.2017 року призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку зі звільненням головуючого судді Петрова М.С. з посади 21.12.2016р.

Судова колегія у складі: головуючого судді Колоколова С.І. суддів Разюк Г.П., Головея В.М. керуючись ст. ст. 86, 98 Господарського процесуального кодексу України, ухвалою суду від 13.11.2017 року прийняла апеляційну скаргу Фермерського господарства Одесарибгосп до свого провадження.

14.11.2017 року до Одеського апеляційного господарського суду від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок судової комплексної електротехнічної та трасологічної експертизи № 7588/7685 та матеріали господарської справи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду провадження у справі було поновлено з 07.12.2017 року та призначено до розгляду.

14.06.2016 року від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого адвокат в судовому засіданні просив залишити апеляційну скаргу Фермерського господарства «ОДЕСАРИБГОСП» без задоволення, а оскаржуване рішення без змін, вважаючи його правомірним, обґрунтованим та відповідаючим матеріалам справи.

Розглянувши та перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.

Законом України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів від 03.10.2017р. N2147-VIII (який набрав чинності 15.12.2017) Господарський процесуальний кодекс України викладено у новій редакції.

Пунктом 9 частини 1 Розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України №2147- VIII від 03.10.2017р. установлено, що зміни до цього Кодексу вводяться в дію з урахуванням таких особливостей: справи у судах апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ст.269 ГПК України (в редакції Закону України №2147- VIII від 03.10.2017) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджено в ході апеляційного провадження, 10.04.2014 року між Публічним акціонерним товариством Енергопостачальна компанія Одесаобленерго (Постачальник) і Фермерським господарством Одесарибгосп (Споживач) був укладений Договір про постачання, електричної енергії № 1260 (надалі - договір), відповідно до п.1.1 якого, постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком „Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (розділ 1 договору).

Відповідно до п.2.1. договору №1260 від 10.04.2014 під час виконання умов цього договору з питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Згідно з п.4.2.3. договору №1260 від 10.04.2014 споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_4 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Положення п.4.2.4. договору №1260 від 10.04.2014р. передбачають, що споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

У п.4.4. договору №1260 від 10.04.2014 сторони домовились про те, що у разі виявлення однією зі сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачено застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобовязана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акту. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту в акті робиться запис про відмову. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Згідно п.9.4. договору №1260 від 10.04.2014, його укладено на строк до 31.12.2014 Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Також, сторонами підписано додатки до договору №1 „Обсяги постачання електричної енергії споживачу, №2 „Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії, №3 „Розрахункова схема споживача, №7 „ОСОБА_3 №51 від 18.03.2014р. розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, №10 „перелік обєктів споживача.

Прилад обліку на обєкт позивача встановлено та опломбовано відповідачем, про що свідчать технічний паспорт 3-фазного розрахункового вимірювального комплексу №11103 від 07.04.2014, акт про опломбування №01356 від 07.04.2014.

Відповідно до статті 27 Закону України Про електроенергетику правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Згідно з частиною 2 вказаної статті правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Згідно з підпунктами 15 та 16 пункту 8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

09.06.2015 року працівниками ПАТ "Одесаобленерго" за адресою: с.Яськи, 6 км Яськи-Біляївка, було проведено перевірку дотримання ФГ Одесарибгосп ПКЕЕ, за результатами чого складено ОСОБА_3 про порушення № 032417, яким зафіксовано порушення споживачем п. 10.2.9 ПКЕЕ, а саме вплив на прилад обліку зовнішнім частотним полем, електроенергія споживається, електролічильником не враховується (т.1 а.с.21-22).

Акт про порушення № 032417 від 09.06.2015 року складений за участю пяти представників постачальника та споживача ОСОБА_3, який відмовився підписувати ОСОБА_3, про що зроблена відповідна відмітка в графі підпису.

На підставі зазначеного, 09.06.2015 року представниками енергопостачальної організації було складено ОСОБА_3 відмови від підпису (т.1 а.с.23).

З протоколу № 28 від 08.07.2015 року засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, комісією ПАТ «Одесаобленерго» був розглянутий ОСОБА_3 про порушення ПКЕЕ № 032417 від 09.06.2015, за результатом якого прийнято рішення: визначено обсяг та вартість недорахованої електричної за період з дня технічної перевірки до дня складання акту, з 28.04.2015 по 09.06.2015 по дозволеній потужності згідно договору на поставку електроенергії 126,7 кВт. Розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, проводиться у відповідності до п.2.5 ОСОБА_4 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, в результаті чого обсяг не облікованої електроенергії складає 90 265 кВт на суму 152 006,24 грн., з урахуванням ПДВ. Також у Протоколі зазначено, що він розглядався у відсутності споживача, оскільки споживач на засідання комісії не зявився (запрошення від 24.06.2015 № 759) (а.с.24).

Споживачу для оплати було виставлено рахунок № 1260/1 від 08.07.2015 на суму 152 006,24 грн. (а.с.26).

Відповідно до п.6.40 Правил КЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_4 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Протокол № 28 від 08.07.2015 був направлений на адресу споживача поштою, супровідним листом №101/29/03-3354 від 15.07.2015 року, до якого додано розрахунок суми недорахованої енергії та рахунок на її оплату.

ОСОБА_1 24.06.2015 року розписався в отриманні листа від 24.06.2015 року №759 із запрошенням на засідання комісії ПАТ „ЕК „Одесаобленерго по розгляду порушень ПКЕЕ.

09.06.2015 року з підстав не допуску до приладів обліку електроенергії, встановлених у ТП-47, працівниками ПАТ „ЕК „Одесаобленерго було опломбовано двері РУ-0,4 кВ ТП-47, № с16638443.

Як було зазначено вище, ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.06.2016 було призначено судову електротехнічну експертизу, на вирішення якої були поставлені наступні питання:

1. Чи має електролічильник НІК 2301 АК1 № 0950493 будь-які ознаки пошкодження?

2. Чи має електролічильник НІК 2301 АК1 № 0950493 будь-які, несправності, які призвели до безоблікового споживання електричної енергії?

3. Чи був вплив зовнішнього частотного поля на електролічильник НІК 2301 АК1 №0950493, який привів до безоблікового споживання електричної енергії?

4. Чи можливо встановити момент (дату) впливу зовнішнього частотного поля на електролічильник НІК 2301 АК1 № 0950493, який привів до безоблікового споживання електричної енергії

У відповідь на перше питання судовим експертом зазначено, що на зовнішніх поверхнях корпусу наданого на дослідження приладу обліку електричної енергії будь-яких пошкоджень немає. На пломбі (індікаторі) «Магнет» М 8027044 є пошкодження у вигляді деформації капсули, яке сталося внаслідок натискання на її верх до стикання з магнітною суспензією.

Також судовим експертом зроблено висновок, що лічильник електричної енергії НІК 2301 АКІ із зав № 0950493 знаходиться у несправному стані та коректно рахувати спожиту електроенергію не в змозі, але предявленні електричного навантаження і використання електричної енергії можливе, що може привести до безоблікового споживання електричної енергії, електролічильник НІК 2301 АК1 із зав. № 0950493 не реагує зовнішнє частотне електромагнітне поле та знаходиться у функціональному стані ймовірного після впливу на електронно-механічну схему приладу зовнішнього високочастотного електромагнітного поля, який міг привести до без облікового споживання електричної енергії та на момент впливу зовнішнього частотного поля на електролічильник НІК 2301 ОСОБА_3 № 0950493, який привів до безоблікового споживання електричної енергії, не надалося можливим.

В обґрунтування апеляційної скарги, апелянт посилається на неможливість фіксації впливу на електролічильник випромінювачем зовнішнього частотного поля та проведення перевірки за відсутності директора Фермерського господарства. Однак зазначені доводи спростовуються наступним.

Як вже було зазначено вище, в матеріалах справи міститься копія ОСОБА_3 про порушення від 09.06.2015 року № 032417, зі змісту якого вбачається, що працівниками ПАТ «Одесаобленерго», у складі п'яти чоловік було зафіксовано порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28, а саме: п. 10.2.9 Правил, що полягає у не забезпечені функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника. Директор Фермерського господарства Одесарибгосп підписувати ОСОБА_3 відмовився, про що було зроблено відповідний запис та складений ОСОБА_3 відмови від підпису, зауважень до складання ОСОБА_3 також зазначено не було.

Акт був складений у відповідності до Правил та є достатнім доказом, що підтверджує наявність у позивача порушень ПКЕЕ.

Також матеріалами справи підтверджується, що перевірка електроустановки споживача була проведена 28.04.2015. Комісією по розгляду актів ПАТ «Одесаобленерго» було проведено розрахунок з дня останньої технічної перевірки - 28.04.2015 до дня складання акту - 09.06.2015 на суму 152 006, 24 грн. Рішення відповідача оформлене протоколом № 28 від 08.07.2015, на виконання якого позивачу був вручений рахунок.

Протокол засідання комісії з розгляду актів про порушення від 08.07.2015 №28, разом з розрахунком був відправлений споживачу поштою 15.07.2015, у зв'язку з неприбуттям останнього на комісію.

Враховуючи вищевикладене, постачальником електричної енергії були виконані всі вимоги Договору, Правил та Методики при виявлені порушення, складанні ОСОБА_3 та визначено вартість неврахованої електричної енергії.

Статтею 27 ЗУ «Про електроенергетику» передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України відповідальність.

Положення пункту 6.41. ПКЕЕ передбачає способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акта, він робить зауваження про це в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється від підпису акта (або не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду чи від участі у проведенні перевірки). Правила передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника. Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення Правил споживачем (якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як підпису акта про порушення ПКЕЕ трьома особами.

Враховуючи те, що ОСОБА_3 про порушення № 032417 від 09.06.2015 підписаний пятьма представниками енергопостачальної організацією, а тому вказаний ОСОБА_3 є дійсним.

Відповідно до умов п.4.2.3. та п. 4.2.4. договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_4 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за N 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Судова колегія також вважає, що усі доводи, заперечення та вимоги Фермерського господарства Одесарибгосп викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, безпідставними та підлягають відхиленню з підстав, викладених в мотивувальній частині постанови.

Фермерське господарство Одесарибгосп ніяких відповідних доказів до суду апеляційної інстанції не надало, а тому зазначені вище факти скаржником під час розгляду апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції нічим спростовані не були.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення господарського суду Одеської області від 15.02.2016. відповідає обставинам справи та нормам чинного законодавства, зміні або скасуванню не підлягає, а відтак, залишається без змін на підставі ст.276 ГПК України.

Відповідно до п.в ч.4 ст.282 ГПК України (в діючій редакції) постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги) покладаються на Фермерське господарство Одесарибгосп, оскільки доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Керуючись статтями 269, 270, 275,276, 282

Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скаргу Фермерського господарства Одесарибгосп залишити без задоволення

2. Рішення господарського суду Одеської області від „15 лютого 2016 року у справі № 916/3277/15 залишити без змін.

Постанова в порядку статті 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови

складено „22 січня 2018 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя В.М. Головей