РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2018 року Справа № 906/766/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Миханюк М.В. , суддя Юрчук М.І.

секретар судового засідання Михальчук В.К.

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1

відповідача: не з'явився

розглянувши у відкритому судововму засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ЕНКОН" на рішення господарського суду Житомирської області, ухвалене 18.10.17р. суддею Терлецькою-Байдюк Н.Я. о 15:00 год. у м.Житомирі, повний текст складено 20.10.17р.

у справі № 906/766/17

за позовом ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Грайф Флексіблс Україна"

до відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ЕНКОН"

про розірвання договору № 148/2017 від 07.02.2017, стягнення 104 709,58 грн.

В серпні 2017 року ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Грайф Флексіблс Україна» звернулось до господарського суду Житомирської області із позовом до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «ЕНКОН» про розірвання договору на поставку обладнання та роботи по створенню системи керування тестовою установкою на базі вагопроцессора НВМ № 148/2017 від 07.02.2017 року та стягнення 104 709,58 грн., з яких: 99 612,00 грн. - попередня оплата, 5 097,58 грн. - пеня.

В обґрунтування заявлених вимог, позивач посилається на те, що в порушення умов договору відповідач не виконав взяті на себе зобов'язання з поставки та установки обладнання, тому укладений договір підлягає розірванню, а сума попередньої оплати поверненню /т.1 а.с. 3-5/.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 19.10.2017 року у справі № 906/766/17, позов ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Грайф Флексіблс Україна» до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «ЕНКОН» про розірвання договору №148/2017 від 07.02.2017 року та стягнення 104 709,58 грн. задоволено.

Розірвано договір № 148/2017 від 07.02.2017 року на поставку обладнання та роботи по створенню системи керування тестовою установкою на базі вагопроцессора НВМ, укладений між ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Грайф Флексіблс Україна» та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «ЕНКОН».

Стягнуто з ТОВ «ЕНКОН» на користь ТОВ «Грайф Флексіблс Україна»: - 99612,00 грн. - попередньої оплати; - 5097,58 грн. - пені; - 3200,00 грн. - судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що в силу ч.2 ст. 651 ЦК України позивач має право на розірвання договору поставки обладнання та робіт по створенню системи керування тестовою установкою на базі вагопроцессора НВМ №148/2017 від 07.02.2017 року у зв'язку з невиконанням відповідачем обумовлених зобовязань в частині поставки обладнання та виконання робіт, а тому і вимога про стягнення попередньої оплати в розмірі 99 612,00 грн. підлягає задоволенню /т.2 а.с.49-52/.

Відповідач ТОВ «ЕНКОН», не погоджуючись з прийнятим рішенням, звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 24.11.2017 року № 24/11/01, в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 18.10.2017 року у справі № 906/766/17 скасувати та прийняти нове, яким у позові відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає наступне:

- відповідач виконав взяті на себе зобовязання по спірному договору в повному обсязі, запустило роботу вагопроцесора НВМ в автоматизованому режимі, що підтверджується звітом про проведення тесту від 17.05.2017 року, підписаного представником позивача, проте суд першої інстанції вважає, що даний доказ спростовується поясненням начальника відділу управління ОСОБА_3, яка зазначила, що підписаний був лише графік;

- після дослідження причин несталої роботи системи, стало відомо, що є перебійна робота гідравліки, а тому відповідачем запропоновано провести діагностику та усунення причин неправильної роботи системи гідравліки, отже пусконалагодження згідно з умовами оспорюваного договору не дало сталої роботи через причини, які не залежали від підрядника, а мали бути усунені замовником;

- встановлення обладнання згідно з умовами договору підтверджується листами позивача від 12.07.2017 року, 13.07.2017 року, 14.07.2017 року, 24.07.2017 року, в яких вказано, що «обладнання не працює, просимо направити представника для погодження додаткової угоди про розірвання договору», жодних зауважень про те, що обладнання зникло чи було викрадено кимось з працівників відповідача, позивачем в листах не зазначено;

- позивач у свої листах, які є доказами по справі, визнає встановлення обладнання відповідно до таблиці 1-2 п.1 спірного Договору;

- останнім днем відвідувань представників ТОВ «ЕНКОН» у технічний відділ позивача є 07.07.2017 року, що підтверджується відповіддю представника позивача, тобто зазначені обставини спростовують позицію позивача про те, що обладнання, яке було установлено зникло або було викрадено представниками відповідача;

- позивачем визнається факт, що обладнання поставлене і існує, що підтверджується складання акту представниками позивача 18.07.2017 року (в якому містяться зауваження по пусконалагодженню та зазначено про несправність обладнання);

- висновок суду, що відповідачем не надані належні докази на підтвердження поставки обладнання для проведення роботи по створенню системи керування тестовою установкою на базі вагопроцесора НВМ спростовується вищезазначеними листами позивача та підписаним актом від 18.07.2017 року, який є невідємною частиною договору;

- рішення суду про стягнення з відповідача повної попередньої оплати по договору в сумі 99 612,00 грн. є протиправним, оскільки вартість встановленого обладнання згідно з умовами договору складає 50 310,00 грн.;

- підставою для розірвання договору згідно приписів ст. 651 ЦК України може бути належним чином доведений факт невиконання (порушення) відповідачем передбачених законом або договором зобовязань, що призводить до завдання інший стороні значної шкоди, що має бути встановлена у спосіб оцінки і яка свідчить про істотність порушення договору, що є значною мірою позбавлення того, на що особа розраховувала при укладенні договору;

- позивачем не доведено за допомогою законодавчо встановлених засобів доказування істотності порушення відповідачем умов договору, а також те, що допущені відповідачем порушення призвели до завдання шкоди, внаслідок яких позивач значною мірою позбавився того, на що розраховував при укладенні договору, що є необхідною передумовою для розірвання договору згідно ст. 651 ЦК України.

Таким чином, на думку апелянта, правові підстави для задоволення позовних вимог відсутні, просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення про відмову у позові /т. 2 а.с.85-88/.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 08.12.2017 р., апеляційну скаргу ТОВ «ЕНКОН» на рішення господарського суду Житомирської області від 18.10.2017 року у справі № 906/766/17 прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Юрчук М.І., суддя Демянчук Ю.Г. та призначено до розгляду на 17.01.2018 року об 10:30 год. /т. 2 а.с. 84/.

15.12.2017 року ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» подано до суду відзив на апеляційну скаргу ТОВ «ЕНКОН» (від 13.12.2018 року вих. № 232/3), в якому позивач заперечує проти апеляційної скарги ТОВ «ЕНКОН» та просить оскаржуване судове рішення від 18.10.2017 року у справі № 906/766/17 залишити без змін /т.2 а.с.106-110/.

Автоматизованою системою документообігу суду на підставі розпорядження в.о. керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 15.01.2018 року у справі № 906/766/17, проведено повторний автоматизований роподіл справи № 906/766/17 у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Демянчука Ю.Г. та визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Миханюк М.В., суддя Юрчук М.І., про що складено протокол автоматичної зміни складу колегії суддів від 15.01.2018 року /т.2 а.с.113-114/.

Ухваю Рівненського апеляційного господарського суду від 15.01.2018 року, апеляційну скаргу ТОВ «ЕНКОН» на рішення господарського суду Житомирської області від 18.10.17 року у справі № 906/766/17 прийнято до провадження колегією суддів Рівненського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Миханюк М.В., суддя Юрчук М.І. /т.2, а.с.115-116/.

17.01.2018 року відповідач участі уповноваженого представника в судовому засіданні не забезпечив, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином /т.2 а.с.105/, проте на електронну адресу суду надіслав клопотання (вх. № 1907/18 від 17.01.2018 року) про перенесення розгляду апеляційної скарги на інший день у звязку із тим, що керівники сторін дійшли усної домовленості про укладення мирової угоди. Будь-яких доказів на підтвердження даного клопотання не додано /т.2 а.с.117-118/.

Представник позивача в судовому засіданні 17.01.2018р. заперечив проти поданого відповідачем клопотання про відкладення розгляду справи, зазначивши про відсутність будь-якої домовленості сторін стосовно укладення мирової угоди із даного спору, вважає, що вказане клопотання відповідача лише сприяє затягуванню розгляду справи, а тому просить відмовити у його задоволенні за безпідставністю.

Заслухавши пояснення представника позивача щодо поданого відповідачем клопотання про відкладення розгляду справи (вх. № 1907/18 від 17.01.2018 року), враховуючи відсутність доказів на підтвердження досягнення домовленості сторін з приводу укладення мирової угоди, судова колегія дійшла висновку, що дане клопотання не підлягає до задоволення, оскільки не знайшло свого підтвердження під час його розгляду, а тому відхиляється як необґрунтоване.

15.12.2017 року вступив в дію новий Господарський процесуальний кодекс України.

У відповідності до п.п.9 п.1 Перехідних Положень ГПК України, справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З огляду на те, що неявка відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце розгляду справи не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд даної справи за відсутності представника ТОВ «ЕНКОН».

Представник позивача ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги з підстав, викладених у письмовому відзиві, просив оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до част.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, апеляційним господарським судом

ВСТАНОВИВ:

07.02.2017 між ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Грайф Флексіблс Україна» (надалі - замовник, позивач) та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «ЕНКОН» (надалі - підрядник, відповідач, апелянт) укладено договір на поставку обладнання та роботи по створенню системи керування тестовою установкою на базі вагопроцессора НВМ №148/2017 (надалі - Договір), за умовами якого замовник доручає, а підрядник зобов'язується виконати поставку обладнання та роботи по створенню системи керування тестовою установкою на базі вагопроцессора НВМ, вказані в таблиці 1-1 цього договору (далі - роботи) та виконати поставку обладнання, вказаного в таблиці 1-2 цього договору (далі - обладнання) (п.1.1 Договору).

Відповідно до таблиці 1-1 роботи - це комплекс інженерних робіт у складі: проектування схеми; програмування ПЛК; програмування візуалізації на основі Web; програмування формування звіту Excel; перемонтаж в шафі керування; пусконалагодження.

Під обладнанням розуміється комплект обладнання для керування тестовою установкою на базі вагопроцессора НВМ: ПЛК Siemens S7-1200 (інтерфейс RS232); джерело живлення 220/24В 10А; комутаційне обладнання (контактори, автомати захисту); аксесуари для монтажу (Таблиця 1-2).

Відповідно до п.1.2 Договору, замовник зобов'язується прийняти і сплатити підряднику поставлене обладнання та своєчасно і якісно виконати роботи, відповідно п.1.1 цього договору.

Вартість договору й порядок розрахунків визначений розділом 2 договору поставки.

Згідно п.2.1 договору загальна вартість робіт та обладнання вказана в таблиці 2-1 цього договору та складає:

1. Роботи, що виконує підрядник (згідно таблиці 1-1) - 65400,00 грн. (без ПДВ);

2. Обладнання (згідно таблиці 1-2) - 50310,00 грн.) (без ПДВ);

Вартість всього 115700,00 грн. (без ПДВ);

Вартість всього з ПДВ 20% - 138852,00 грн.

Згідно з п.3.1 Договору, оплата за цим договором здійснюється замовником у національній валюті України в три етапи:

п.п.3.1.1. Перший авансовий платіж в розмірі 50% від загальної вартості, що складає 69426,00 грн., в т.ч. ПДВ 11571,00 грн. протягом 3-х (трьох) банківських днів з дати підписання договору, на основі рахунку, виставленого підрядником.

п.п.3.1.2. Другий платіж в розмірі 50% вартості обладнання 30186,00грн., в т.ч. ПДВ 5031,00 грн. протягом 3-х (трьох) банківських днів з дати повідомлення замовника про наявність обладнання на складі підрядника.

п.п.3.1.3. Третій заключний платіж в розмірі 50% вартості робіт 39240,00 грн. виконується замовником протягом 5-ти (п'яти) банківських днів з дати підписання сторонами акту виконаних робіт.

Відповідно до п.4.1 Договору, підрядник приступає до виконання робіт після отримання попередньої оплати у відповідності до пункту 3.1.1 цього договору.

Підрядник зобов'язується відвантажити обладнання замовнику протягом 7 (семи) тижнів з дати отримання попередньої оплати згідно пункту 3.1.1 цього договору, але не раніше отримання кінцевої оплати за обладнання, згідно п.3.1.2 (п.4.2 Договору).

Згідно з п.4.3 Договору, підрядник зобов'язується виконати роботи протягом 10 (десяти) робочих днів після допуску до початку робіт на територію замовника.

Акт виконаних робіт складається й підписується сторонами за умови безперебійної роботи обладнання, після виконання робіт протягом п'яти робочих днів (п.4.4 Договору).

Пунктом 5.7 Договору визначено, що в разі виявлення недоліків у виконаних роботах, замовник викликає підрядника для складання акту про наявні дефекти та причини виникнення. Підрядник зобов'язаний з'явитися не пізніше ніж через два робочих дні з моменту отримання відповідного повідомлення. Якщо підрядник не з'явився протягом зазначеного терміну, то замовник складає акт про наявні дефекти в односторонньому порядку і направляє його підряднику. Замовник викликає підрядника, надсилаючи листа на електронну пошту - Andriy Mandro аndriу.

За порушення строків виконання робіт згідно умов цього договору, підрядник сплачує замовникові пеню в розмірі 0,1 % від вартості цього договору за кожний день прострочення виконання зобов'язання (п.6.3 Договору).

Договір вступає в силу з моменту його підписання обома сторонами і діє до 31.12.2017 року, а в частині гарантійних зобов'язань підрядника - до повного виконання своїх зобов'язань (п.9.7 Договору).

Даний Договір підписано уповноваженими представниками сторін та скріплено їх печатками /т.1 а.с.10-11/.

07.02.2017 року ТОВ «ЕНКОН» виставлено ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» рахунок № 51 на оплату по Договору на поставку обладнання та роботи № 148/2107 від 07.02.2017 року /т.1 а.с.13/.

09.02.2017 на виконання рахунку з оплати № 51 від 07.02.2017 року ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» платіжним дорученням № 425 перерахувало ТОВ «ЕНКОН» 69 426,00 грн. передоплати за поставку обладнання згідно Договору №148/2017 /т.1 а.с.14/.

04.04.2017 року ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» платіжним доручення № 1005 на суму 30 186,00 грн. по Договору № 148/2017 від 07.02.2017 року здійснило попередню оплату за поставку обладнання, що стверджується відповідним призначенням платежу /т.1 а.с. 15/.

26.06.2017 року ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» на адресу ТОВ «ЕНКОН» направило листа № 100/3, згідно якого повідомлено, що на даний час його обладнання не працює, просило ТОВ «ЕНКОН» надати пояснення про причини невиконання умов укладеного між сторонами договору /т.1 а.с.28/.

30.06.2017 року ТОВ «ЕНКОН» у відповідь на лист за № 100/3 від 26.06.2017 року повідомило, що на сьогоднішній день є зауваження щодо роботи системи (присутні значні відхилення від плавної лінії навантаження) щодо них необхідно провести спільне тестування системи та аналіз параметрів роботи (проаналізувати показники аналогового сигналу управління та графік навантаження), оскільки ці відхилення впливають на несправність елементів гідравліки. В звязку із чим пропонувалось провести двосторонню зустріч для планування подальших дій /т.1 а.с. 29/.

12.07.2017 року ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» листом за № 108/3 повідомило ТОВ «ЕНКОН» про порушення умов укладеного Договору, оскільки обладнання не працює, відтак запропонувало підготувати додаткову угоду про розірвання Договору № 148/2017 від 07.02.2017 року та обумовити порядок повернення перерахованих коштів в розмірі 99 612,00 грн. /т.1 а.с. 30/.

12.07.2017 року ТОВ «ЕНКОН» у відповідь на лист за № 108/3 від 12.07.2017 року повідомило, що система управління не працює нормально через несправності гідравлічного обладнання. Для вирішення даного питання ТОВ «ЕНКОН» запросить за власний кошт фахівця та проведе разом із спеціалістами ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» тестування. За результатами тестів приймемо рішення щодо причин несправності системи управління. Запропоновало підготувати та підписати додаткову угоду із погодженням дати проведення даних тестів /т.1 а.с.31/.

13.07.2017 року ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» на адресу ТОВ «ЕНКОН» направило листа за № 110/3 щодо складання двостороннього акту про неможливість проводити роботу обладнання за призначенням згідно технічного завдання та умов Договору № 148/2017 від 07.02.2017 року. Даним листом запропоновано ТОВ «ЕНКОН» до 14.07.2017 року (включно) направити повноважного представника для підписання вищевказаного акту /т.1 а.с. 32/.

13.07.2017 року ТОВ «ЕНКОН» у відповідь на лист за № 110/3 від 13.07.2017 року повідомило, що готове підписати запропонований ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» акт, але після тестування системи гідравліки, усунення Замовником несправностей (якщо такі будуть виявлені під час тестування) та надання 3 (трьох) днів Підряднику на налагодження системи управління в разі відсутності нормальної роботи системи після цього триденного налагодження. Запропоновало підготувати та підписати додаткову угоду із погодженням дати проведення даних тестів /т.1 а.с. 33/.

14.07.2017 року ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» на адресу ТОВ «ЕНКОН» повторно направило листа за № 116/3 щодо складання двостороннього акту про неможливість проводити роботу обладнання за призначенням згідно технічного завдання та умов Договору № 148/2017 від 07.02.2017 року. Даним листом запропоновано ТОВ «ЕНКОН» до 18.07.2017 року (включно) направити повноважного представника для підписання вищевказаного акту /т.1 а.с. 34/.

18.07.2017 року ТОВ «ЕНКОН» направлено ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» лист за № 02/18/07 із пропозицією організувати зустріч директорів підприємств для обговорення та вирішення вказаних проблем. Повідомлено про некоректність вирішення проблем шляхом підписання актів про неможливість проводити роботу обладнання за призначенням /т.1 а.с. 36/.

18.07.2017 року ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» складено акт на предмет роботи машини для тестування контейнерів MILDE-CONT згідно технічного завдання та умов договору № 148/2017 від 07.02.2017 року. Із висновку вказаного акту вбачається, що Підрядником не виконані умови п.1 Договору № 148/2017 на поставку обладнання та роботи по створенню систем керування тестовою установкою на базі вагопроцесора НВМ від 07.02.2017 року, а саме: пусконалагодження - не проведено та обладнання не працює /т.1 а.с. 38/.

24.07.2017 року листом за № 123/3 ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» було направлено ТОВ «ЕНКОН» акт на предмет роботи машини для тестування від 18.07.2017 року та додаткову угоду від 24.07.2017 року про розірвання договору №148/2017 від 07.02.2017 року. Також повідомлено, що у разі не повернення коштів (попередньої оплати) у строки, визначені у додатковій угоді, товариство змушене буде звернутись до суду щодо врегулювання даного питання та стягнення коштів /т.1 а.с.37/.

26.07.2017 року ТОВ «ЕНКОН» направлено ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» лист за № 05/26/07 із пропозицією організувати зустріч директорів підприємств для обговорення та вирішення вказаних проблем із укладенням про це додаткової угоди /т.1 а.с. 41/.

27.07.2017 року ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» на адресу ТОВ «ЕНКОН» направило листа за № 128/3, згідно якого повідомлено, що спеціалісти ТОВ «ЕНКОН» неодноразово намагались полагодити облачення та налаштувати його згідно умов Договору № 148/2017 від 07.02.2017 року, проте позитивних результатів так і не отримано, вкотре запропоновано підписати Додаткову угоду № 1 до Договору № 148/2017 від 07.02.2017 року та повернути сплачені кошти /т.1 а.с. 41/.

31.07.2017 року ТОВ «ЕНКОН» направлено ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» лист за № 05/31/07 із пропозицією повторно провести зустріч на рівні директорів підприємств та оперативно довести укладений Договір до завершення /т.1 а.с. 42/.

04.08.2017 року ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» на адресу ТОВ «ЕНКОН» повторно було направлено лист № 133/3 з вимогою повернути перераховані кошти, у зв'язку з невиконанням робіт згідно Договору та надати перелік обладнання для роботи по створенню системи керування тестовою установкою на базі вагопроцессора НВМ, серійні номери і документи, що підтверджують його придбання / т.1 а.с.43/.

14.08.2017 року ТОВ «ЕНКОН» у відповідь на лист за № 133/3 від 04.08.2017 року листом за № 01/14/08 повідомило, що для продовження терміну гарантії на обладнання на час пуско-налагодження (для початку рахування терміну гарантії на обладнання із моменту підписання актів виконаних робіт) обладнання було надано та змонтовано на підприємстві позивача без оформлення документів, про що були проінформовані спеціалісти ТОВ «Грайф Флексіблс Україна». Окрім того, наведено специфікації змонтованого комплекту обладнання та повторно запропоновано провести зустріч директорів підприємств для вирішення спірних питань /т.1 а.с. 44/.

23.08.2017 року ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» на адресу ТОВ «ЕНКОН» направлено лист № 133/3, відповідно до якого повторно запропоновано надати документи, що підтверджують купівлю обладнання, про яке зазначено у листі від 14.08.2017 року за № 01/14/08. Також, запропоновано повернути перераховані підприємством кошти, у зв'язку із невиконанням робіт відповідно до Договору № 148/2017 від 07.02.2017 року /т.1 а.с. 45/.

З огляду на відмову ТОВ «ЕНКОН» підписати додаткову угоду про розірвання договору №148/2017 від 07.02.2017 року та повернення сплаченої ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» передоплати у сумі 99 612,00 грн., позивач звернувся до господарського суду Житомирської області із даним позовом.

12.09.2017 року ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» на адресу ТОВ «ЕНКОН» направлено лист № 159/3, відповідно до якого останньому запропоновано уповноважити відповідних працівників для складання акту про наявність або відсутність обладнання, яке мало бути встановлено згідно умов Договору № 148/2017 від 07.02.2017 року /т.1 а.с. 83/.

18.09.2017 року ТОВ «ЕНКОН» у відповідь на лист за № 159/3 від 12.09.2017 року повідомило, що не має наміру проводити зустріч без участі фахівця-експерта, оскільки згідно пояснень представника ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» систему управління вже було досліджено фахівцем-програмістом, крім того, дана система тривалий час використовується в ручному режимі, який не передбачений нашою системою, а тому не виключається втручання співробітників ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» в роботу системи встановленої по Договору № 148/2017 від 07.02.2017 року /т.1 а.с. 84/.

27.09.2017 року ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» складено акт щодо дійсності знаходження обладнання на машині для тестування контейнерів MILDE-CONT згідно умов договору № 148/2017 від 07.02.2017 року та переліку зазначеному в листі від 14.08.2017 року № 01/14/08. Із висновку вказаного акту вбачається, що станом на 27.09.2017 року комісією не було встановлено/зафіксовано вищевказане обладнання вказане в таблиці № 1 та будь-яке інше обладнання, яке могло бути встановлено працівниками ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» на машині для тестування контейнерів MILDE-CONT /т.1 а.с. 85/.

27.09.2017 року листом за № 166/3 ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» направлено ТОВ «ЕНКОН» для ознайомлення акт щодо дійсності знаходження обладнання на машині для тестування контейнерів MILDE-CONT згідно умов договору № 148/2017 від 07.02.2017 року та переліку зазначеному в листі від 14.08.2017 року № 01/14/08 /т.1 а.с.86/.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Статтею 11 Цивільного кодексу України передбачено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст.626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

Статтею 627 Цивільного кодексу України встановлено, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У відповідності до ст.629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно з ст.526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Судом встановлено, що укладений між сторонами договір на поставку обладнання та роботи по створенню системи керування тестовою установкою на базі вагопроцессора НВМ №148/2017 від 07.02.2017 року за своєю правовою природою є змішаним договором поставки та підряду.

Частинами 1, 6 ст.265 Господарського кодексу України передбачено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.

За приписами ст.712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобовязується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не повязаних з особистими, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобовязується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

За договором купівліпродажу одна сторона (продавець) передає або зобовязується передати майно (Товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобовязується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ст.655 ЦК України).

Продавець зобовязаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі продажу (ст.662 ЦК України).

Якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу , покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми (ч.1 ст.670 ЦК України).

Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати (ч.2 ст.693 ЦК України).

Відповідно до ст.837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (виконавець) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Приписами ст.849 Цивільного кодексу України передбачені права замовника під час виконання роботи, а саме: замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника; якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків; якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника; замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Таким чином, ст.849 Цивільного кодексу України передбачено випадки, коли замовник має право відмовитись в односторонньому порядку від договору, а саме: коли є порушення зі сторони підрядника або коли такі порушення відсутні і є волевиявлення замовника відмовитись від подальшого виконання робіт підрядником (за умови відшкодування підряднику всіх витрат).

Згідно ч.2 ст.852 Цивільного кодексу України, за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

За приписами ст.858 Цивільного кодексу України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Обґрунтовуючи підстави даного позову, позивач посилається на істотне порушення ТОВ «ЕНКОН» умов Договору № 148/2017 від 07.02.2017 року, стверджує, що відповідачем не виконані роботи по створенню системи керування тестовою установкою на базі вагопроцесора НВМ, обладнання так і не поставлено, а акти виконаних робіт не складені.

Судом встановлено, що згідно платіжних доручень № 425 від 09.02.2017 року на суму 69 426,00 грн., № 1005 від 04.04.2017 року на суму 30 186,00 грн., позивач здійснив попередню оплату на виконання умов Договору № 148/2017 від 07.02.2017 року, що стверджується відповідним призначенням платежу.

13 та 14 липня 2017 року відповідно до листів /т.1 а.с.32, 34/ позивач просив відповідача зявитись на підприємство для складання акту про неможливість проводити роботу за призначенням згідно технічного завдання та умов укладеного Договору.

Листами за № 02/13/07 від 13.07.2017 року та № 02/18/07 від 18.07.2017 року відповідач повідоми позивача про некоректність вирішення проблем, шляхом підписання актів про неможливість проводити роботу обладнання за призначенням, запропоновано провести тестування гідравлічної системи, усунення замовником несправностей (якщо такі будуть виявлені під час тестування).

24.07.2017 року відповідно до листа /т.1 а.с 37/ позивачем направлено відповідачу акт про невиконання умов п.1 Договору № 148/2017 на поставку обладнання та роботи по створенню систем керування тестовою установкою на базі вагопроцесора НВМ від 18.07.2017 року та додаткову угоду від 24.07.2017 року про розірвання договору №148/2017 від 07.02.2017 року.

Листами за № 05/26/07 від 26.07.2017 року та №05/31/07 від 31.07.2017 року відповідач запропонував позивачу продовжувати переговори та довести до виконання укладений між сторонами Договір.

Окрім цього, позивачем направлено відповідачу листа від 12.09.2017 року /т.1 а.с. 83/ відповідно до якого останньому запропоновано уповноважити відповідних працівників для складання акту про наявність або відсутність обладнання, яке мало бути встановлено згідно умов Договору № 148/2017 від 07.02.2017 року. На що листом від 18.09.2017 року ТОВ «ЕНКОН» повідомило позивача про відсутність наміру проведення даної зустрічі, оскільки не виключає втручання в роботу системи працівниками позивача /т.1 а.с. 84/.

27.09.2017 року позивачем у складі комісії складено акт з якого вбачається, що станом на 27.09.2017 року не було встановлено/зафіксовано обладнання вказаного в таблиці № 1 (перелік обладнання вказаний відповідачем у листі за № 01/14/08 від 14.08.2017) та будь-яке інше обладнання, яке могло бути встановлено на машині для тестування контейнерів MILDE-CONT. Вказаний акт надіслано відповідачу листом за № 166/3 від 27.09.2017 року /т.1 а.с. 85-86/.

З наведеного слідує, що в порушення умов пунктів 4.2, 4.3, Договору № 148/2017 від 07.02.2017 року, відповідачем не було поставлено позивачу попередньо оплачений товар, а роботи по створенню системи керування тестовою установкою на базі вагопроцесора НВМ так і не були проведені, зважаючи на відсутність акту виконаних робіт, обумовленого сторонами згідно з п.4.4 вказаного Договору.

Апеляційним судом враховується, що копії видаткових накладних та накладних виписаних на ТОВ «ЕНКОН» /т.2 а.с.30-46/ не є належними доказами поставки ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» обладнання, передбаченого договором № 148/2017 від 07.02.2017 року.

Посилання відповідача на звіт про проведення тесту від 17.05.2017 року /т.1 а.с.101/ як на доказ виконання робіт, спростовується поясненням начальника відділу управління якістю ОСОБА_3 /т.2 а.с.3/, з якого вбачається, що підписаний був лише графік, а не сформований звіт про тестування. При його створенні використовувалась програма Excel з ручним введенням числових даних для побудови графіку. Зазначений графік не містить вихідних даних для проведення тестування та був наданий представникам ТОВ «ЕНКОН» для подальшого розуміння як повинне працювати обладнання в певному режимі і подальшого приведення обладнання до технічного завдання та умов укладеного сторонами Договору.

Варто також зазначити, що виконання відповідачем своїх зобовязань по Договору спростовується самим відповідачем у наданих позивачу відповідях за № 02/12/07 від 12.07.2017 року /т.1 а.с.31/ та № 02/13/07 від 13.07.2017 року /т.1 а.с.33/, у яких ТОВ «ЕНКОН» визнає несправність системи управління та рекомендує ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» усунути недоліки (за наявності) в системі гідравлічного обладнання.

Згідно з ч.1 ст. 651 Цивільного кодексу України, розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст.206 Господарського кодексу України, господарське зобов'язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

Відповідно до ч.ч.1, 4 ст.188 Господарського кодексу України, сторона договору, яка вважає за необхідне розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо розірвання договору або у разі неодержання відповіді у встановлений двадцятиденний строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

Згідно з ч.2 ст.651 Цивільного кодексу України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Приписами цивільного законодавства, яке регулює правовідносини підряду (стаття 852 ЦК України) визначено право замовника вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків.

З огляду на наведені положення законодавства та встановлені обставини справи, судова колегія погоджується із висновком місцевого господарського суду, що вимога про розірвання договору на поставку обладнання та роботи по створенню системи керування тестовою установкою заявлена позивачем обґрунтовано та законно, відтак підлягає задоволенню.

Отже, враховуючи факт припинення зобовязань за Договором № 148//2017 від 07.02.2017 року внаслідок його розірвання та не доведення на час розгляду спору факту поставки відповідачем обладнання і виконаних робіт, судова колегія вважає, що позивач обґрунтовано вимагає повернення відповідачем попередньої оплати у сумі 99 612,00 грн. і ця вимога обґрунтовано була задоволена судом першої інстанції.

Щодо вимог про стягнення з відповідача 5 097,58 грн. пені у зв'язку з неналежним виконанням зобов'язань за Договором № 148//2017 від 07.02.2017 року.

Згідно з ст.610 Цивільного кодексу України, порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання). У разі порушення зобовязання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідно до ч.1 ст.230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. Згідно з ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

Пунктом 6.3 Договору сторони погодили, що у випадку порушення виконавцем строків виконання робіт згідно умов цього договору, підрядник сплачує замовникові пеню в розмірі 0,1% від вартості цього договору за кожний день прострочення виконання зобов'язань.

На підставі викладеного, колегія суддів перевіривши правильність нарахування здійсненого позивачем розрахунку пені прийшла до висновку, що місцевим господарським судом правомірно задоволені позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 5 097,58 грн. пені, оскільки порушення відповідачем строків виконання робіт за договором мало місце.

Заперечення апелянта, викладені ним у апеляційній скарзі не спростовують вищенаведених судових висновків, окрім того у наданих позивачу відповідях за № 02/12/07 від 12.07.2017 року та № 02/13/07 від 13.07.2017 року, відповідач визнає про несправність системи управління та рекомендує ТОВ «Грайф Флексіблс Україна» усунути недоліки (за їх наявності) в системі гідравлічного обладнання для подальшого виконання своїх зобовязань по договору.

Посилання відповідача на те, що позивачем у своїх листах від 12.07.2017 року, 13.07.2017 року, 14.07.2017 року, 24.07.2017 року та акті від 18.07.2017 року визнається факт встановлення відповідачем обладнання по Договору, також не приймаються судом до уваги, оскільки позивач перш за все зазначав про своє обладнання, яке знаходилось на підприємстві і яке після виконання відповідачем свої зобовязань по Договору мало працювати у автоматичному режимі.

Інші заперечення апелянта також не приймаються апеляційним судом до уваги, а тому відхиляються як необґрунтовані, оскільки матеріалами справи підтверджено не бажання ТОВ «ЕНКОН» приймати участь у складанні акту від 18.07.2017 року на предмет роботи машини для тестування та акту від 27.09.2017 року щодо дійсності знаходження обладнання на машині для тестування контейнерів MILDE-CONT згідно умов договору № 148/2017 від 07.02.2017 року та зазначеному в листі відповідача від 14.08.2017 року № 01/14/08, хоча умовами п.5.7 Договору сторони погодили, що підрядник зобовязаний зявитись не пізніше ніж через два робочих дні з моменту отримання відповідного повідомлення замовника про наявність недоліків для складання відповідного акту.

Відповідно до ст.ст.74, 76 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до п.1 част.1 ст.275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що скаржник не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень. Рішення господарського суду Житомирської області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на відповідача.

Керуючись ст.ст.269-280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 18 жовтня 2017 року у справі № 906/766/17 залишити без змін. Апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ЕНКОН" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Верховного Суду відповідно до ст.ст.286-291 ГПК України.

Справу № 906/766/17 повернути господарському суду Житомирської області.

Повну постанову складено « 22» січня 2018 року

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Миханюк М.В.

Суддя Юрчук М.І.