КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" січня 2018 р. м. Київ Справа № 910/18781/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Чорної Л.В.

Яковлєва М.Л.

секретар судового засідання Кондратенко Н.О.
за участю представників учасників процесу:
від позивача: згідно з проколом судового засідання; від відповідача: згідно з протоколом судового засідання;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства "САНСЕТ ТРЕЙД"
на рішеннягосподарського суду міста Києва
від29.09.2017
суддяПідченко Ю.О.
повний текст складено04.10.2017
за позовомпозовом приватного акціонерного товариства "САНСЕТ ТРЕЙД", м. Житомир
доАнтимонопольного комітету України, м. Київ
провизнання протиправним та скасування рішення

За результатами розгляду апеляційної скарги Київський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "САНСЕТ ТРЕЙД" (надалі-позивач-1/ПАТ "САНСЕТ ТРЕЙД) та дочірнє підприємство "Фуршет-Центр" (надалі-позивач-2/ДП "Фуршет-Центр») звернулось до господарського суду міста Києва із позовною заявою до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач/АМК України) про визнання протиправним та скасування з підстав невідповідності закону рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 29 квітня 2015 року № 182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 242-26.13/150-12 у частині, що стосується приватного акціонерного товариства "Фуршет" та дочірнього підприємства "Фуршет-Центр".

Звертаючись до суду із вказаним заявою позивачі посилаються на недоведеність обставин, які мають значення для справи та які були визнані АМК України встановленими. Так, позивачі зазначають проте, що по-перше, вони (позивачі) не мали та не могли мати доступу до індивідуалізованих даних своїх конкурентів, а відтак не обмінювалися інформацією з конкурентами та не міг встановити (визначити) їхню ринкову поведінку (цінову, асортиментну тощо) та підлаштовуватися під неї; по-друге, відповідач не довів склад порушення передбаченого частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Товариство не використовувало жодних механізмів координації своєї поведінки на ринку з торговельними мережами; по- третє АМК України не довів факт вчинення товариством узгоджених дій шляхом обміну інформацією через товариство з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрей».

Рішенням господарського суду міста Києва від 18.11.2015 (суддя Прокопенко Л.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 4.05.2016 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

23.06.2016 було змінено найменування позивача -1 з ПрАТ «Фуршет» на ПрАТ «Сансет Трейд» на підставі рішення зборів акціонера № 2-ПЗЗА-16 (т. 12, а с. 155-163).

Постановою Вищого господарського суду України 03.08.2017 рішення господарського суду міста Києва від 18.11.2015 та постанову Київського апеляційного господарського суд у від 24.05.2016 у праві № 910/18781/15 скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва ( т. 12, а.с 188-191).

Направляючи справу на новий розгляд суд касаційної інстанції вказав, що вирішуючи спір, господарські суди розглянули питання лише про порушення позивачами законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і не розглянули питання про порушення, передбачене частиною першою статті 6 цього Закону. Водночас притягнення позивачів за сукупністю порушень відповідних частин статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зумовлює, в силу вимог статті 84 Господарського процесуального кодексу та пункту 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року № 6 "Про судове рішення", надання господарським судом кваліфікації кожного з них.

Позивачі при новому розгляді справи в обґрунтування позовних вимог звернули увагу на таке:

- висновок АМК про обмін позивачів з іншими торгівельними мережами інформацією через ТОВ "АСНільсен Юкрейн" не доведений і не відповідає обставинам справи так само і відсутні докази отримання позивачами, іншими торгівельними мережами та ТОВ "АСНільсен Юкрейн" прибутку внаслідок проведення узгоджених дій;

- відповідачем не доведено, що надання позивачами ТОВ "АСНільсен Юкрейн" інформації про свої продажі, а також отримання звітів та іншої інформації, яку ТОВ "АСНільсен Юкрейн» надавало торговельним мережам в рамках семінарів, тренінгів, фактично сприяло координації ними своєї конкурентної поведінки, зокрема, цінової та торгової політики;

- схожість траєкторій зміни цін на окремі групи товарів, зміни по відношенню до попереднього періоду показників загального обсягу реалізованих товарів, зміни по відношенню до попереднього періоду показників загального обсягу реалізованих товарів, зміни середнього чека притаманна всім торговельним мережам міста Києва, включаючи тих, що не співпрацювали з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" і може бути пояснена впливом інших факторів, в тому числі економічних та політичних;

- в оскаржуваному рішенні не встановлено в чому саме полягає і яким чином впливає на поведінку торговельних мереж, споживачів та постачальників (виробників) одержання торговельними мережами інформації від ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- відповідач не довів складу порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді анти конкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом м. Києва.

Відповідач при новому розгляді справи заперечив проти позовних вимог з наступних підстав:

- матеріалами справи доведено, що обмін інформацією торговельних мереж - конкурентів за участю ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відбувався на підставі двох типів взаємодії: формалізованих домовленостей (передбачених письмовими угодами); неформалізованих домовленостей та контактів (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівниками ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час двосторонніх зустрічей, під час семінарів або інших спільних заходів, які проводилися в готелях та ресторанах, організованих переважно ТОВ ""АСНільсен Юкрейн" під час листування електронною поштою, тощо;

- торговельні мережі під час прийняття рішень щодо ціноутворення та вцілому у своїй діяльності враховують у якості джерела інформації щодо зовнішнього середовища своєї діяльності єдине джерело інформації - дані ТОВ "АСНільсен Юкрейн", разом з тим ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надає передусім внутрішні показники доходності конкурентів, а не зовнішні показники конкуренції;

- крім наданої ТОВ "АСНільсен Юкрейн", торговельні мережі не враховують будь-якої іншої інформації про пропозиції конкурентів на ринку, та не проводять суттєвого власного моніторингу стану конкуренції або цінових пропозицій конкурентів;

- відповідно до протоколу усних пояснень від 04.06.2013 року директора комерційного департаменту ПрАТ "Фуршет" Турла Д.Ю. підставою для прийняття рішення щодо необхідності корекції поточного рівня цін є: тенденції на ринку роздрібної торгівлі, зокрема, інформація від компанії ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- торговельними мережами з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" укладені договори (угоди) "Про надання послуг", а предметом зазначених договорів є домовленість про співпрацю на основі надання інформації (даних), яка пов'язана з продажем споживчих товарів;

- взаємодія ПрАТ "Фуршет" з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" здійснювалася відповідно до умов договорів про надання послуг від 18.04.2011 року № 43/11 та № 43/3-11, від 01.10.2012 року № 165/13-12;

- аналіз договірних відносин торговельних мереж з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" засвідчив, що навіть формалізованими домовленостями передбачено дуже широкий спектр надаваної та отриманої інформації;

- відповідно до умов договорів про надання консультаційно-інформаційних послуг, укладених ТОВ "АСНільсен Юкрейн" з торговельними мережами, в тому числі з ПрАТ "Фуршет", ТОВ "АСНільсен Україна" надає інформаційно-консультаційні послуги у вигляді проведення тренінгу/семінару, що розкривають питання планування, організації, забезпечення ефектності, контролю та управління збутом товарів, організації маркетингу на підприємстві та методів привернення уваги потенційних споживачів до товарів, що продаються;

- між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами, в тому числі ПрАТ "Фуршет" відбувається обмін інформацією у межах неформалізованої взаємодії у вигляді безпосередніх контактів, так значна кількість співробітників ТОВ "АСНільсен Юкрейн" контактує з працівниками торговельних мереж щодо різних питань співпраці, в тому числі щодо поглиблення співпраці по інших продуктах ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- відносини між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торгівельними мережами - позивачами, складають погоджену поведінку, яка є системою взаємопов'язаних дій щодо забезпечення конкурентів на одному ринку інформацією щодо основних внутрішніх індикаторів, на які торговельні мережі орієнтуються у подальшому під час прийняття рішення про ціноутворення, асортимент та розвиток торговельної діяльності.

18.07.2017 ПрАТ «Сансет- Трейд» було подано клопотання про припинення провадження у справі стосовно позивача-2 ДП «Фуршет центр» ( т. 13, а.с. 265-266).

За результатами нового розгляду рішенням господарського суду міста Києва від 29.09.2017 у справі № 910/18781/15 (суддя Підченко Ю.О.) припинено провадження у справі № 910/18781/15 за позовом приватного акціонерного товариства "САНСЕТ ТРЕЙД" та дочірнього підприємства "Фуршет Центр" до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення № 182-р від 29.04.2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині позовних вимог ДП "Фуршет Центр"; у задоволенні позовних вимог ПрАТ "САНСЕТ ТРЕЙД" до Антимонопольного комітету України про протиправним та скасування рішення № 182-р від 29.04.2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" відмовлено (т. 14, а.с. 12-26).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог приватного акціонерного товариства "САНСЕТ ТРЕЙД" місцевий господарський суд виходив з того, що Антимонопольним комітетом України підтверджено обставини, наведені у рішенні АМК України та таке рішення є законним та обґрунтованим.

При цьому місцевий господарський суд керувався приписами ст.ст. 1, 5, 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», ст.ст. 1, 5, 6, 48, 50, 59, 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та ст.ст. 32, 33, 43, 49, п. 6 ст. 80, ст.ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України (в редакції чинній на момент винесення рішення).

Не погоджуючись з вказаним рішенням господарського суду міста Києва, ПрАТ "САНСЕТ ТРЕЙД" ( з урахуванням уточнень позовних вимог до апеляційної скарги) звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані порушенням судом процесуальних норма, а саме ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, неповним з'ясуванням обставин справи, що мають значення для справи; не вжиттям всіх необхідних заходів для повного та всебічного розгляду справи, а також та невірним застосуванням матеріального права, зокрема, ст.ст. 6, 50, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.10.2017 у справі № 910/18781/15 прийнято до провадження апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства "САНСЕТ ТРЕЙД" на рішення господарського суду міста Києва від 29.09.2017 у справі № 910/18781/15 та призначено її розгляд на 21.11.2017.

17.11.2017 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду (канцелярію) від приватного акціонерного товариства "САНСЕТ ТРЕЙД" (позивача/апелянта) надійшло уточнення прохальної частини вих. № від 11.11.2017 до апеляційної скарги.

21.11.2017 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду (канцелярію) від Антимонопольного комітету України (відповідача) надійшли: 1) відзив № 300-20.3/03-12654 від 20.11.2017 на апеляційну скаргу; 2) клопотання про відкладення розгляду справи № 910/18781/15.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.11.2017 розгляд апеляційної скарги приватного акціонерного товариства "САНСЕТ ТРЕЙД" на рішення господарського суду міста Києва від 29.09.2017 у справі № 910/18781/15 відкладено на 19.12.2017.

19.12.2017 судом оголошено перерву в судовому засіданні до 16.01.2018.

12.01.2018 через відділ автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду відповідачем було подано відзив на уточнення позовних вимог до апеляційної скарги ПрАТ «"САНСЕТ ТРЕЙД" , в якому останній просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення господарського суду міста Києва від 29.09.2017 у справі № 910/18781/15 залишити без змін.

Представник відповідача доводи апеляційної скарги заперечував, з викладених у відзивах на неї підстав.

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (надалі-ГПК України), відповідно до якої неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю останнього.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та письмових пояснень, заслухавши пояснення представника відповідача, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Підпунктом 9 п.1 Перехідних положень ГПК України роз'яснено, що справи у судах апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом та судовою колегією апеляційного господарського суду, що Антимонопольний комітет України, за результатами розгляду матеріалів справи № 242-26.13/150-12 про порушення товариством з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", товариством з обмеженою відповідальністю "Фора", приватним акціонерним товариством "Фуршет", дочірнім підприємством "Мережа-Трейд", дочірнім підприємством "Продмережа", дочірнім підприємством "Сеть-Маркет", дочірнім підприємством "Терра-Трейд", дочірнім підприємством "Фуршет-Центр", товариством з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет", товариством з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет", товариством з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет", товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКО", товариством з обмеженою відповідальністю "Адвентіс", підприємством з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна", товариством з обмеженою відповідальністю "Край-2", товариством з обмеженою відповідальністю "НОВУС Україна", приватним акціонерним товариством "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", товариством з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр", товариством з обмеженою відповідальністю "Бімаркет", товариством з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" і товариством з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" антимонопольного законодавства, прийняв рішення від 29 квітня 2015 року № 182-р (т. 7, а.с 41-85), яким:

- визнанав, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", товариство з обмеженою відповідальністю "Фора", приватне акціонерне товариство "Фуршет", дочірнє підприємство "Мережа-Трейд", дочірнє підприємство "Продмережа", дочірнє підприємство "Сеть-Маркет", дочірнє підприємство "Терра-Трейд", дочірнє підприємство "Фуршет-Центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет", товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО", товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс", підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна", товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2", товариство з обмеженою відповідальністю "НОВУС Україна", приватне акціонерне товариство "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", товариство з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Бімаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна", використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва ( п. 1 п. 2 рішення).

- за вказане порушення на приватне акціонерне товариство "Фуршет" накладено штраф у розмірі 28 000 грн, а на дочірнє підприємство "Фуршет-Центр" - у розмірі 1 450 000 грн. ( п. 6, 7 , 21, 22 рішення).

- зобов'язано ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПрАТ "Фуршет", дочірнє підприємство "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "НОВУС Україна", ПрАТ "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції ( п. 37 рішення);

- зобов'язано ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПрАТ "Фуршет", дочірнє підприємство "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "НОВУС Україна", ПрАТ "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 38 рішення АМК).

Приймаючи спірне рішення АМК України дійшов висновків, що:

- ринок послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва є складним та неоднорідним за своєю структурою та складом учасників, нестабільним за тривалістю та темпами розвитку, а також нетранспарентним та асиметричним за ступенем інформаційної забезпеченості усіх його учасників (як постачальників та торговельних мереж, так і кінцевих споживачів);

- усім торговельним мережам - відповідачам у справі притаманні різні характеристики, які мають визначати специфіку їх поведінки на ринку зі складною структурою, гетерогенним товаром, природно низьким рівнем транспарентності, а відтак, і складною системою конкурентних відносин, яка знижує можливість вчинення погодженої поведінки;

- товарними межами ринку є послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту; територіальні межі ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту - межі міста Києва; часові межі зазначеного ринку - період, що становить один рік; при цьому, період дослідження дій відповідачів на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту охоплює 2010-2012 роки;

- структура ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва вказує на існування структурних передумов до конкуренції між торговельними мережами, в тому числі, цінової;

- цінові тенденції, які спостерігаються на продовольчих ринках та, насамперед, на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту міста Києва, свідчать про відсутність об'єктивних причин для стрімкого зростання цін на продовольчі товари, що були б неможливими за умови існування жорсткої конкурентної боротьби між учасниками ринку та вказують на її обмеження внаслідок існування суб'єктивних факторів (обставин);

- торговельна мережа, здійснюючи господарську діяльність постійно потрапляє до інформаційної невизначеності, яка стосується як внутрішніх показників діяльності, так і зовнішніх факторів, що впливають на її діяльність;

- в умовах існування на ринку конкуренції торговельні мережі мають можливість отримувати інформацію про зовнішні фактори як індивідуально, так і з використанням залучених ресурсів;

- з метою отримання зазначеної інформації та економії власних коштів і людських ресурсів торговельні мережі співпрацюють зі спеціальними агентствами, які займаються проведенням маркетингових досліджень;

- не здійснюючи власного моніторингу торговельні мережі - відповідачі у справі, зокрема товариство, знаходяться у системі інформаційного обміну, який передбачений як у формалізований, так і в неформалізований способи;

- кожна з торговельних мереж - ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет" (товариство), ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "НОВУС Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" знаходилася у договірних відносинах з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", які стосувалися отримання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" від торговельних мереж інформації про основні показники їх діяльності, а також надання торговельним мережам певних маркетингових звітів, підготовлених за результатами опрацювання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" одержаної від них та додатково зібраної ним інформації, участі в семінарах, тренінгах, що проводились ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- торговельні мережі - відповідачі у справі, які співпрацюють із ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час ціноутворення та в цілому у своїй діяльності використовують дані ТОВ "АСНільсен Юкрейн" як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції розвитку ринків роздрібної торгівлі в Україні (отримують інформацію з високим рівнем актуальності, деталізації та частоти);

- під час проведення перевірок відповідачів у справі АМК України було отримано інформацію щодо їх співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", з якої видно, що, як правило, торговельні мережі використовують інформацію ТОВ "АСНільсен Юкрейн" для роботи маркетингових, стратегічних, цінових, контролінгових, комерційних, закупівельних підрозділів мереж, а також їх керівництвом. Вказане підтверджується поясненнями працівників торговельних мереж, зафіксованими у доданих до справи протоколах;

- відповідно до отриманої інформації, метою співробітництва є забезпечення інформацією про тенденції розвитку ринку, товарних категорій, про асортимент, про відповідність (схожість або відмінність) поведінки торговельної мережі з поведінкою інших торговельних мереж, що співпрацюють з ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- обмін інформацією торговельних мереж (до яких належить позивач) за участю ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відбувався на підставі двох типів взаємодії: формалізованих домовленостей (передбачених письмовими угодами); неформалізованих домовленостей та контактів (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівникам ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час двосторонніх зустрічей, семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час листування електронною поштою тощо);

- система угод ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельних мереж, а також система неформальних відносин складають погоджену конкурентну поведінку і стосуються обміну інформацією щодо основних показників ефективності конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та іншою інформацією, що призначена для використання у конкурентних відносинах;

- аналіз договірних відносин торговельних мереж з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" засвідчив, що навіть формалізованими домовленостями передбачено дуже широкий спектр надаваної та отриманої інформації; торговельній мережі відомо, результатом збирання інформації від яких торговельних мереж - конкурентів є звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- ТОВ "АСНільсен Юкрейн" укладено з позивачем договори про надання послуг від 18.04. 2011 № 43/11, від 99/15-12 від 14.12.2012.

- інформація, що надається у звіті ТОВ "АСНільсен Юкрейн" забезпечує торговельні мережі оперативною (актуальною) інформацією на тому рівні її деталізації, що дозволяє приймати оперативні рішення щодо коригування власної конкурентної поведінки, передусім вартісних показників, спираючись на інформацію про внутрішні показники інших учасників відповідного каналу;

- торговельними мережами - відповідачами (до яких належить і позивач-1 по справі) здійснюється використання звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн", з метою відстеження дій учасників ринку щодо ціноутворення, тобто фактичного контролю за дотриманням учасниками ринку певної траєкторії зміни показників;

- відповідно до укладених договорів між торговельними мережами (до яких належить позивач-1) і ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відбувається обмін інформацією про внутрішні показники продажів торговельної мережі та відповідних сегментів роздрібної торгівлі, про основні тенденції розвитку ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом, про основні риси конкурентної поведінки основних учасників ринку;

- актуальність інформації, яка надається ТОВ "АСНільсен Юкрейн" є такою, що забезпечує можливість торговельній мережі повноцінно бути обізнаним про основні зміни, які відбуваються на ринку, та корегувати свою асортиментну і цінову поведінку. Зазначене забезпечує торговельні мережі додатковими перевагами під час закупівлі товарів у виробників і постачальників, так і в реалізації товарів споживачам;

- рівень деталізації інформації, який є предметом обміну, та частота такого обміну у рази перевищує необхідний і достатній рівень для оцінки ситуації на ринку, і у той же час є необхідним для забезпечення дотримання учасниками картелю (торговельні мережі та ТОВ "АСНільсен Юкрейн") відповідної погодженої поведінки;

- також торговельні мережі, які є конкурентами, зустрічаються під час заходів, організованих ТОВ "АСНільсен Юкрейн", і під час яких розглядаються питання, які стосуються стратегічних напрямів розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі;

- відповідно до умов договорів про надання консультаційно-інформаційних послуг, укладених ТОВ "АСНільсен Юкрейн" з торговельними мережами, ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надає інформаційно-консультаційні послуги у вигляді проведення тренінгу-семінару, що розкривають питання планування, організації, забезпечення ефективності, контролю та управління збутом товарів, організації маркетингу на підприємстві та методів привернення уваги потенційних споживачів до товарів, що продаються; також ТОВ "АСНільсен Юкрейн" забезпечує суб'єкта господарювання інформаційно-методичними матеріалами, необхідними для більш продуктивного сприйняття інформації. Так, ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та позивачем укладено: угоду на проведення навчально-практичного семінару від 11.04.2012 № 58/3-11, угоду про надання послуг від 14.07.2011 № 95/3-11;

- з огляду на зазначене, комітет дійшов висновку, що внаслідок такої взаємодії у сфері досліджень ринків роздрібної торгівлі, завдяки продуктам ТОВ "АСНільсен Юкрейн", формалізованим та неформалізованим домовленостям та зв'язкам між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами щодо обміну інформацією, у тому числі, конфіденційною, створено механізм систематичного надання обмеженому колу учасників відповідних ринків значного обсягу високоактуальної, деталізованої інформації про внутрішні показники ефективності діяльності, про поточний стан роздрібної торгівлі, про її асортиментне наповнення, про напрями розвитку ринку, про розмір цін на товари у конкурентів, тощо;

- зазначене підвищує для торговельних мереж рівень транспарентності ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом. Разом з цим, таке збільшення рівня транспарентності відбувається нерівномірно - прозорість ринку підвищується для торговельних мереж і не підвищується для інших учасників цього ринку, насамперед для кінцевих споживачів, малих і середніх постачальників товарів для мереж;

- нерівномірність розподілу ринкової інформації стимулює спотворення ринкової поведінки торговельних мереж. Це пов'язано з тим, що мережі отримали переваги у поінформованості про зовнішнє середовище та внутрішні показники ринку та його учасників у порівнянні з іншими учасниками ринку під час прийняття рішень щодо діяльності на ринку, що дозволяє їм запроваджувати більш вигідні для них умови як придбання продукції, так і його реалізації;

- завдяки односторонньому підвищенню транспарентності на ринку та штучному підвищенню інформаційної асиметрії, зокрема внаслідок співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", торговельні мережі - відповідачі у справі (до яких належить і товариство) отримали можливість змінювати умови ринкового середовища у бік зниження його конкурентної складової. Як наслідок, на ринку відбулося обмеження конкуренції, що забезпечило торговельним мережам - відповідачам у справі можливість узгоджувати свою торговельну та цінову політики, та встановлювати економічно необґрунтований рівень цін на споживчі товари, тощо.

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога ПрАТ «САНСЕТ ТРЕЙД» до відповідача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 29.04.2015 № 182-р у справі № 242-26.13/150-12 в частині визнання дій порушеннями передбаченими п.1 ст. 50 та ч.ч. 1 та 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". В частині накладення на ПрАТ «САНСЕТ ТРЕЙД» штрафів за вчинення цих дій у розмірі штраф у розмірі 28 000 грн. та у розмірі 28 000 грн, відповідно та зобов'язання ПрАТ «САНСЕТ ТРЕЙД» припинити дії

Місцевий господарський суд, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що Антимонопольним комітетом України у оспорюваному рішенні було доведено, що дії ПраТ «САНСЕТ ТРЕЙД» є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п. 1 ст. 50 та ч. 1 та 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а позивачем наведеного не було спростовано належними та допустимими доказами.

Однак, з такими висновками місцевого господарського суду колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з наступних підстав.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно із частиною 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Виходячи із змісту даного положення вбачається, що обов'язковими ознаками складу такого правопорушення як антиконкурентні узгоджені дії є:

- факт вчинення узгоджених дій;

- наслідки у вигляді негативного впливу чи можливого впливу на економічну конкуренцію (у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) ;

- причинно-наслідковий зв'язок між вчиненими діями та негативними наслідками.

Тобто відсутність хоча б одного елементу є доказом відсутності в діях відповідних осіб ознак антиконкурентних узгоджених дій.

Узгоджені дії - це дії, про вчинення яких особи домовилися на майбутнє.

Таким чином, узгодженні дії існують лише коли підприємці усунули всі невизначеності між собою щодо майбутньої поведінки, та усунули значну частину ризику, який зазвичай є природним для будь-якої незалежної зміни поведінки на одному чи декількох ринках.

Так, єдиним наміром позивача щодо співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" було отримання актуальної оцінки ринку, оцінки своєї діяльності на цьому ринку з метою впровадження більш ефективної конкурентної політики, а не усунення конкуренції на ринку.

В той же час, відповідно до рішення Суду Правосуддя ЄС узгоджені дії між підприємцями існують тільки тоді, коли певна поведінка може бути пояснена спільним наміром з боку таких підприємців.

І звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" вбачається, що вони містять узагальнену інформацію, яка не дозволяє торговельним мережам узгодити свою торговельну та цінову політики та не дозволяє визначити індивідуальні дані по окремим мережам.

Колегія суддів зазначає, що отримання позивачем звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" не свідчить про їх отримання саме з метою координації торговельними мережами своєї конкурентної поведінки, що відповідно не може вважатися узгодженими антиконкурентними діями в розумінні положень Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Дані звітів ТОВ «АСНільсен Юкрейн», які отримував позивач, не містять будь-якої конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо торгівельних мереж - відповідачів у справі АМК, оскільки на їх основі неможливо ідентифікувати поведінку будь-якої окремої торгівельної мережі, зокрема, визначити такі параметри конкурентної поведінки, як ціна, асортимент, обсяг продажів товару тощо, а також визначити показники внутрішньої діяльності окремої торгівельної мережі, такі, як середній чек, обсяг продажів, продажі на квадратний метр тощо.

ТОВ «АСНільсен Юкрейн» одержані від торгівельних мереж дані піддає обробці, в результаті якої створюється і надається торгівельним мережам новий інформаційний продукт - маркетингове дослідження, в якому індивідуальні характеристики первинних даних торгівельних мереж втрачаються.

Інформаційні продукти ТОВ «АСНільсен Юкрейн» для позивача можуть становити виключно самостійну комерційну цінність, оскільки дозволяють оцінити власну ефективність господарювання в умовах динамічного конкурентного середовища. Звіти, що надаються ТОВ «АСНільсен Юкрейн» позивачу та торгівельним мережам, не містять конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо інших торгівельних мереж, зокрема їх цін, асортименту, обсягу продажів чи інших показників. У звітах, які отримує позивач, містяться лише власні дані позивача та зведені дані щодо ринку або каналу збуту в цілому.

При цьому, в оскаржуваному рішенні АМК України відсутні докази, які б підтверджували, що одержана ТОВ «АСНільсен Юкрейн» від позивача та/або торгівельних мереж інформація передається ТОВ «АСНільсен Юкрейн» іншим торгівельним мережам з метою узгодження відповідних дій на ринку.

Посилання відповідача на те, що учасники ринку діють в різних умовах (мають різні фінансові та економічні показники), а тому вони мають встановлювати різні ціни, не відповідає основним законам ринкової економіки, які передбачають, що на конкурентних ринках встановлюється рівноважна ринкова ціна.

Слід зауважити, що маркетингові дані звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" є ретроспективними та надаються з часовою затримкою періоду, який вони характеризують. Даний факт сам по собі свідчить, що дані таких маркетингових звітів непридатні для координації торговельними мережами своєї конкурентної поведінки.

Антимонопольний комітет України у своєму рішенні як на доказ координації торговельними мережами своєї конкурентної поведінки, яка стала можливою завдяки їх співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", посилається на зображену на графіках певну схожість траєкторій зміни цін на окремі групи товарів, зміни по відношенню до попереднього періоду показників загального обсягу реалізованих товарів, зміни середнього чека.

Проте, відповідачем жодним чином не доведено ту обставину, що виявлена ним певна схожість в діяльності торговельних мереж-відповідачів не може бути пояснена іншими, у тому числі зовнішніми (об'єктивними) факторами, які однаково впливають на торговельні мережі, зокрема, їх загальні обсяги продажів, кількість покупців, ціни тощо.

Відповідачем не було проведено належного економічного аналізу відповідного ринку, що був би достатнім для встановлення відсутності інших причин схожої поведінки торговельних мереж- відповідачів. У свою чергу, схожа поведінка торговельних мереж-відповідачів не може беззаперечно свідчити про антиконкурентну поведінку.

Так, в оскаржуваному рішенні АМК України не встановлено, в чому саме полягає і яким чином впливає на поведінку торговельних мереж, споживачів та постачальників (виробників) одержання торговельними мережами інформації від ТОВ "АСНільсен Юкрейн".

Отже, посилання відповідача на те, що між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами здійснювався обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку, не підтверджується жодними доказами та не ґрунтується на нормах чинного законодавства.

Постановою пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" визначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Під час винесення рішення від 29.04.2015 № 182-р Антимонопольним комітетом України не було доведено, що схожість поведінки торговельних мереж є наслідком узгодженості конкурентної поведінки торговельних мереж (в т. ч. позивача).

Зі змісту оскаржуваного рішення відповідача вбачається, що Антимонопольним комітетом України не було проведено належного економічного аналізу відповідного ринку, що був би достатнім для встановлення відсутності інших причин (об'єктивних чинників) схожої поведінки таких суб'єктів.

Оскаржуване рішення не містить аналізу собівартості товарів постачальників, оцінки впливу на її формування економічних чинників, таких як зміна курсів іноземних валют, зміна вартості матеріальних ресурсів та фактичного впливу дій позивача щодо включення відповідних умов в договори поставки на збільшення кінцевої вартості продукції.

Колегія суддів встановила, що у рішенні АМК України не обґрунтовано, яке використання даних та яких звітів або якої їх сукупності, включаючи показники середнього чеку, кількості транзакцій, продажів на квадратний метр та інших, або іншої інформації, яку надавало ТОВ «АСНільсен Юкрейн» під час семінарів, тренінгів, дозволяє позивачу визначити параметри спільної, узгодженої конкурентної поведінки або ідентифікувати поведінку інших торгівельних мереж з метою узгодження ними своєї конкурентної поведінки або здійснювати контроль за дотриманням іншими торгівельними мережами такої поведінки, в тому числі щодо здійснення спільної цінової та торгової політики.

Крім цього, колегія суддів зазначає, що набула законної сили постанова Київського апеляційного господарського суду у справі № 910/17808/15 від 22.12.2016, у якій також не доведено вчинення ТОВ "АСНільсен Юкрейн" порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Щодо посилань відповідача в оскаржуваному рішенні АМК УКраїни на пояснення, отримані під час проведення перевірок торговельних мереж, то судова колегія зазначає, що у рішення АМК зазначено: "Під час проведення перевірок відповідачів у справі Комітетом було отримано інформацію щодо їх співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", з якої видно, що, як правило, торговельні мережі використовують інформацію ТОВ "АСНільсен Юкрейн" для роботи маркетингових, стратегічних, цінових, контролінгових, комерційних, закупівельних підрозділів мереж, а також їх керівництвом.

Зазначене підтверджується поясненнями працівників торговельних мереж, зафіксованими в протоколах, зокрема, директора комерційного департаменту ПраТ «Фуршет» від 04.06.2013 б/н. Відповідно до отриманої інформації, метою співробітництва є забезпечення інформацією про тенденції розвитку ринку, товарних категорій, про асортимент, про відповідність (схожість або відмінність) поведінки торговельної мережі з поведінкою інших торговельних мереж, що співпрацюють з ТОВ "АСНільсен Юкрейн".

Матеріали справи містять копії протоколів Антимонопольного комітету України від 04.06.2013 б/н, від 07.06.2013, від 05.06.2013 б/н, від 05.06.2013 бн, від 13.06.2013 б/н, від 06.04.2013 б/н якими зафіксованіі, як пояснення директора комерційного департаменту ПраТ «Фуршет» Турли Д.Ю., так і інших працівників ПрАТ Фуршет» (т. 7, а.с. 168-187).

Із змісту наведених протоколів, судова колегія не вбачає, що пояснення співробітників позивача не свідчать про використання інформації звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" для координації конкурентної поведінки, у зв'язку з чим не можуть бути належними доказами у даній справі.

Договір про надання послуг від 18.04.2011 № 43/11 від 18.04.2011 ( т. 7, а.с. 145-150), укладеного між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" (сторона 2) та позивачем (сторона 1), містять стандартні положення про конфіденційність, в яких сторона 2 гарантує, що будь-яка інформація, отримана від сторони 1, буде використана тільки для статистичної оцінки загального об'єму ринку та узагальнена таким чином, що її неможливо ні відокремити, ні пов'язати з конкретним джерелом або з конкретним магазином. Так само, сторона 2 гарантує, що будь-яка інформація, отримана від сторони 1 та пов'язана з її діяльністю, не буде розкрита будь-якій третій стороні, крім випадків, вказаних в п. 5.2 наведених договорів. сторона 1 зобов'язується використовувати всю інформацію, отриману від сторони 2 (включаючи дані, прикладні засоби для роботи з даними тощо), тільки для внутрішніх цілей та не буде передавати інформацію, надану стороною 2, будь-якій третій Стороні, крім випадків, вказаних в пункті 5.2 наведених договорів.

Отже, судова колегія приходить до висновку про те, що безпідставними є посилання відповідача на те, що інформація, яка надається ТОВ "АСНільсен Юкрейн" торговельними мережами (в тому числі позивачу) значним чином виходить за межі формалізованих договором відносин", оскільки в оскаржуваному Рішенні АМК України не встановлено жодного факту розголошення/передачі ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами-відповідачами (в тому числі товариством) будь-якої конфіденційної інформації, яка могла б використовуватися для координації конкурентної поведінки торговельними мережами-відповідачами.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що сам по собі факт участі торговельної мережі (в тому числі товариства) у наведених відповідачем в оскаржуваному рішенні АМК України "неформалізованих" відносинах та контактах за участю ТОВ "АСНільсен Юкрейн" не свідчить автоматично про обмін інформацією такої торговельної мережі з іншими торговельними мережами, і, відповідно, не може слугувати доказом узгодження ними конкурентної поведінки та участі позивача у будь-яких домовленостях.

Разом з тим, як вбачається з рішення АМК України № 182-р від 25.04.2015 позивач не брав участь під час семінарів/тренінгів щодо інформації торговельним мережам (в тому числі товариство), рівно як і передачі між торговельними мережами інформації, яка б дозволяла узгодження ними своєї конкурентної поведінки.

Щодо наявного в матеріалах справи Науково-експертного висновку директора ДУ "Інститут економіки та прогнозування НАН України", академіка НАН України В.М. Геєца (т. 10, а.с.152-172) колегією суддів не приймається, з огляду на норми статей 73, 104 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не є належним та допустимим доказом, який підтверджує наявність антиконкурентного впливу послуг ТОВ "АСНільсен Юкрейн" на ринок ритейлу в межах міста Києва.

Одночасно, на переконання колегії суддів, відсутні правові підстави для накладення на ПрАТ «САНСЕТ ТРЕЙД", штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції та встановлення зобов'язання припинити таке порушення, про що вказано в п.п. 7, 21, 37 та 38 рішення АМК, оскільки судом встановлено необґрунтованість рішення АМК в частині вчинення ПрАТ "САНСЕТ ТРЕЙД" порушення передбаченого частиною першою ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також частиною третьою ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Також, судом встановлено, що Вищий господарський суд України за наслідками касаційного перегляду судових рішень у господарських справах №910/18506/15 за позовом ТОВ «АТБ-маркет» та №910/18756/15 за позовом ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» до Антимонопольного комітету України, дійшов висновку про законність задоволення позовних вимог про визнання недійсними пунктів рішенням Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

При цьому, Вищий господарський суд України дійшов до висновку про те, що АМК України не дослідив всі об'єктивні причини, що можуть пояснювати виявлену схожість поведінки торгівельних мереж, а відтак, висновок відповідача про відсутність об'єктивних причин такої схожості поведінки відповідачів у справі АМК України є необґрунтованим.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що викладені в рішенні АМК України висновки щодо позивача не відповідають фактичним обставинам справи № 242-26.13/150-12 та не можуть бути визнані законними і обґрунтованими; відповідачем не було всебічно, повно і об'єктивно розглянуто всі обставини справи № 242-26.13/150-12.

Частиною 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, вищенаведених вимог чинного законодавства не дотримався та допустив порушення норм матеріального права та процесуального права, що, в свою чергу, позбавило права позивача на захист своїх прав та законних інтересів, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що господарським судом повно досліджувалися матеріали справи.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла до висновку про те, що вимоги позивача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 182-р від 29.04.2015 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, в частині, що стосується ПрАТ «САНСЕТ ТРЕЙД », а саме:

- визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини вказаного рішення в частині щодо вчинення ПрАТ «"САНСЕТ ТРЕЙД",, порушення, передбаченого ч. 1 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з переважно продовольчим асортиментом міста Києва;

- визнання недійсним п. 2 резолютивної частини вказаного рішення в частині вчинення "САНСЕТ ТРЕЙД" порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з переважно продовольчим асортиментом міста Києва;

- визнання недійсним п. 7 резолютивної частини вказаного рішення щодо накладення на"САНСЕТ ТРЕЙД" штрафу у штраф у розмірі 28 000 грн. за порушення за порушення, передбачене в п. 1 рішення;

- визнання недійсним п. 21 резолютивної частини вказаного рішення щодо накладення на "САНСЕТ ТРЕЙД" штрафу у розмірі штраф у розмірі 28 000 грн. за порушення, передбачене в п. 2 рішення;

- визнання недійсним п. 37 резолютивної частини вказаного рішення в частині щодо зобов'язання ПрАТ "САНСЕТ ТРЕЙД" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції;

- визнання недійсним п. 38 резолютивної частини вказаного рішення в частині щодо зобов'язання ПрАТ "САНСЕТ ТРЕЙД" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Разом з тим колегія суддів погоджується з висновком суду місцевого господарського суду про припинення провадження у справі ДП "Фуршет Центр" (позивача-2) на підставі п. 6 ч. 1 ст. 80 ГПК України (в редакції чинній на момент подання вказаного клопотання), оскільки 18.04.2017 року господарським судом Київської області у справі № 911/1163/15 стосовно ДП "Фуршет Центр", оскільки відносно позивача -2 було ухвалено рішення, відповідно до якого було затверджено звіт ліквідатора ДП "Фуршет Центр" в порядку визначеним Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" та 12.05.2017 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис № 9002918 стосовно ДП ""Фуршет Центр" про припинення юридичної особи.

Відповідно до ч. 3 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неправильне застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції при прийнятті рішення були неправильно застосовані норми матеріального права, неповно з'ясовані обставини справи, а тому рішення суду першої інстанції від 29.09.2017 у справі № 910/18781/17 підлягає скасуванню частково, з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог ПрАТ "САНСЕТ ТРЕЙД" у повному обсязі.

Керуючись, ст.ст.11, 42, 74-1, 129, 179, 240, 275, 277, 281, 282 та Розділом ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства приватного акціонерного товариства "САНСЕТ ТРЕЙД" задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 29.09.2017 року у справі № 910/18781/15 в частині відмови у задоволенні позовних вимог приватного акціонерного товариства «САНСЕТ ТРЕЙД» до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р у справі № 242-26.13/150-12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" скасувати та в цій частині прийняти нове рішення про задоволення позову.

Визнати недійсними рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р у справі № 242-26.13/150-12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується приватного акціонерного товариства САНСЕТ ТРЕЙД».

3. В іншій частині рішення господарського суду міста Києва від 29.09.2017 у справі № 910/18781/15 залишити без змін.

4. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, ідентифікаційний код 00032767) на користь приватного акціонерного товариства «САНСЕТ ТРЕЙД» (10001, Житомирська обл., м. Житомир, Корольовський район, вул. Вітрука, буд. 9-А, ідентифікаційний код 32161511) 1 218 (одна тисяча двісті вісімнадцять) грн., 00 коп. судового збору за подання позовної заяви та 1 760 (одна тисяча сімсот шістдесят) грн., 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити господарському суду міста Києва видати наказ на виконання постанови Київського апеляційного господарського суду.

6. Справу № 910/18781/15 повернути до господарського суду міста Києва.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

8. Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст судового рішення складено - 19.01.2018.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді Л.В. Чорна

М.Л. Яковлєв