Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" січня 2018 р. м. Житомир Справа № 906/276/17

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Гребенніковій Н. П.

за участю представників сторін:

від позивача: не прибув

від відповідача: ОСОБА_1, дов. № 15 від 03.07.2015р.

Розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Комунального підприємства "Комунальник" ОСОБА_2 міської ради Житомирської області (м.Овруч, Житомирської області)

до ОСОБА_2 міської ради Житомирської області (м. Овруч, Житомирської області)

про стягнення 597 324, 44 грн.

Позивач КП "Комунальник" ОСОБА_2 міської ради Житомирської області звернувся з позовом до суду до відповідача ОСОБА_2 міської ради Житомирської області про стягнення 597324, 44 грн. заборгованості за виконані будівельні роботи "Реконструкція скверу ОСОБА_3 по вул. Фрунзе в м. Овруч Житомирської області".

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач доводить, що 04.09.2015р. між відповідачем ОСОБА_2 міською радою (як замовник) та КП "Комунальник" ОСОБА_2 міської ради Житомирської області (як виконавець) був укладений Договір №б/н, згідно якого замовник доручив, а виконавець зобов'язався виконати роботи: "Реконструкція скверу князя ОСОБА_3 по вулиці Фрунзе в м. Овручі Житомирської області) (п. 1.1. Договору від 04.09.2015р.); виконавець зобов'язався виконати роботи: "Реконструкція скверу князя ОСОБА_3 по вулиці Фрунзе в м. Овручі Житомирської області" якісно до 31.12.2015р. (п. 1.5. Договору від 04.09.2015р.); замовник проводить відшкодування витрат за виконану роботу з виконавцем на протязі 15 -ти банківських днів з моменту підписання акту здачі-приймання виконаних робіт (п. 1.7. Договору від 04.09.2015р.).

Позивач доводить, що виконав належним чином, в повному обсязі та у встановлений строк підрядні роботи по об'єкту "Реконструкція скверу ОСОБА_3 по вул. Фрунзе в м. Овруч Житомирської області", про що свідчать акти приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2015р. та за періоди з 01.12.15р. по 31.12.15р. форми КБ-2в, прийняті та підписані замовником без зауважень (а.с. 8-12).

В свою чергу, відповідач свої зобов'язання по сплаті коштів за виконані підрядні роботи не виконав, внаслідок чого утворилась заборгованість в сумі 526 264, 37 грн.

Заперечуючи проти позову відповідач ОСОБА_4 міська рада Житомирської області доводить, серед іншого, що у міській раді відсутні оригінали договору від 04.09.2015р. на виконання робіт з реконструкції скверу князя ОСОБА_3 в м. Овручі та актів виконаних робіт за цим договором. Крім того, повідомив про наявність кримінального провадження в СВ Овруцького ВП Коростенського відділу НП УНП України в Житомирській області №0000780 за фактом пошкодження пам'ятки історії місцевого значення "Пам'ятник князю ОСОБА_3" за ч. 2 ст. 298 КК України.

Крім того, відповідач додатково зазначає, що фінансові зобов'язання за цим договором не зареєстровані в органах Держказначейства, а акти приймання виконаних будівельних робіт з 01.12.2015 по 31.12.2015р. від імені замовника підписані колишнім міським головою ОСОБА_5, який вже на той час не перебував на посаді, отже, вважає, що замовник ОСОБА_4 міська рада не прийняла у встановленому порядку виконані роботи.

Оскільки позивач уклав договори на виконання робіт (підряду) із реконструкції скверу князя ОСОБА_3 в м. Овручі Житомирської області із ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_7 без згоди ОСОБА_4 міської ради, наявності визначеного джерела фінансування та дозвільної документації на проведення вищезазначених робіт, відповідач доводить, що зазначені дії завдали збитків КП "Комунальник" ОСОБА_4 міської ради, що, на думку останнього, дає підстави для обґрунтованих сумнівів щодо обсягу та вартості фактично виконаних робіт, використаних матеріалів.

Ухвалою від 06.06.17р. господарський суд призначив у справі №906/276/17 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручив судовому експерту ОСОБА_8 (Свідоцтво №937 від 23.01.2015р. (дійсне до 23.01.18р.).

Ухвалою від 12.09.17р. господарський суд задовольнив клопотання судового експерта ОСОБА_8 за вих. №749/1 від 26.07.17р. про надання додаткових матеріалів.

Ухвалою від 29.09.17р. господарський суд задовольнив клопотання судового експерта ОСОБА_8 від 28.09.17р. за вих. №749/5 про забезпечення умов обстеження.

20 грудня 2017р. до господарського суду надійшов Висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи за №749/06.17 від 14.12.17р. (а.с. 134-184).

Ухвалою від 20 грудня 2017р. господарський суд ухвалив здійснювати розгляд справи №906/276/17 за правилами Закону України від 03.10.17р. №2147-19 "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства та інших законодавчих актів", визначив форму судового процесу як загальне позовне провадження, стадія розгляду справи - розгляд справи по суті, початок розгляду - 09.01.18р., поновив провадження у справі №906/276/17, призначив судовий розгляд на 09.01.18р.

Одночасно господарський суд запропонував учасникам судового процесу до засідання суду ознайомитися з Висновком судового експерта ОСОБА_8 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №749/06.17 від 14.12.17р. у разі неотримання його копії на свою адресу та наявні заперечення по суті Висновку викласти письмово.

Станом на дату засідання суду письмових заяв, заперечень з приводу Висновку судового експерта ОСОБА_8 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №749/06.17 від 14.12.17р. не надходило.

Представник відповідача в засіданні суду 09.01.18р. як письмових так і усних заперечень стосовно Висновку судового експерта ОСОБА_8 не подавав, заперечує позовні вимоги з підстав, наведених у відзиві.

В засіданні суду 09.01.18р. за наслідками виступу з промовою представника відповідача, господарським судом після виходу з нарадчої кімнати оголошено вступну та резолютивну частину рішення про часткове задоволення позову .

Заслухавши уповноваженого представника відповідача, розглянувши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням 45 сесії VI скликання ОСОБА_4 міської ради від 23.01.2015р. №1 "Про підсумки виконання програми соціально-економічного та культурного розвитку міста за 2014 рік та затвердження програми соціально-економічного та культурного розвитку міста на 2015 рік" було передбачено, зокрема, серед інших заходів, виготовити проектно-кошторисну документацію реконструкції скверу князя ОСОБА_3 в м. Овручі (п. 38 Програми - за рахунок коштів бюджету міста в сумі 20 тис. грн. ІІ квартал 2015 року) та здійснити реконструкцію скверу князя ОСОБА_3 (п. 39 Програми - за рахунок коштів бюджету міста та залучених коштів приватних підприємців згідно кошторису ІІІ-ІV квартал 2015 року) ( надалі за текстом - Рішення ради від 23.01.2015р.).

Пунктом 3 Рішення ради від 23.01.2015р. зобов'язано виконком міської ради, керівників підприємств , організацій та установ міста забезпечити виконання намічених завдань ( а.с. 36).

Відповідно до Статуту , затвердженого рішенням 44 сесії ОСОБА_4 міської ради VI скликання № 256 від 11.12.214р., Комунальне підприємство "Комунальник" ОСОБА_4 міської ради вправі виконувати будівельні, монтажні , пусконалагоджувальні, ремонтні тощо роботи ( а.с. 52).

04.09.2015р. ОСОБА_4 міською радою в особі міського голови ОСОБА_5 (як замовник), який діяв на підставі Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та Комунальним підприємством "Комунальник" ОСОБА_4 міської ради Житомирської області (як виконавець) було укладено Договір №б/н, предмет якого сторони визначили в п. 1.1. якого, замовник доручив, а виконавець зобов'язався виконати роботи: "Реконструкція скверу князя ОСОБА_3 по вулиці Фрунзе в м. Овруч Житомирської області" (надалі за текстом Договір від 04.09.15р.).

У п.п. 1.2.-1.3. Договору від 04.09.15р. сторони погодили, що вся робота буде виконуватися з матеріалів виконавця; інструментом, обладнанням виконавця, а також будуть задіяні транспортні засоби.

Вартість робіт буде визначатись згідно підписаних актів приймання виконаних робіт, які будуть підставою для оплати і складає 526 264, 37 грн. (п. 1.4. Договору від 04.09.15р.).

Виконавець зобов'язався виконати роботи: "Реконструкція скверу князя ОСОБА_3 по вулиці Фрунзе в м. Овруч Житомирської області" якісно до 31.12.2015 року (п. 1.5. Договору від 04.09.2015р.).

Відповідальність виконавця сторони погодили в п. 1.6. Договору від 04.09.2015р., згідно якого, у випадку невиконання робіт у зазначений термін виконавець сплачує замовнику пеню в розмірі однієї облікової ставки НБУ за кожен день прострочення від суми Договору.

ОСОБА_9 проводить відшкодування витрат за виконану роботу з виконавцем на протязі 15-ти банківських днів з моменту підписання акту здачі-приймання виконаних робіт (п. 1.7. Договору від 04.09.15р.).

У п. 1.8. Договору від 04.09.15р. сторони домовились, що у випадку нерозрахування у зазначений термін замовник сплачує виконавцю пеню в розмірі однієї ставки НБУ за кожний день прострочки від суми боргу.

За умовою п. 1.9 Договору від 04.09.15р. взаємовідносини сторін, які не передбачені даним договором, регулюються діючим законодавством України.

Строк дії Договору від 04.09.15р., згідно п. 2.2. якого, - з моменту підписання до 31 грудня 2015 року.

Договір від 04.09.15р. від імені замовника ОСОБА_4 міської ради підписано міським головою ОСОБА_5, від імені виконавця КП "Комунальник" ОСОБА_4 міської ради Житомирської області директором ОСОБА_10 (а.с. 7).

В подальшому ОСОБА_4 міським головою ОСОБА_5 було прийнято розпорядження від 28.09.2015 року №97 "Про затвердження кошторисної документації" на виконання Програми соціально-економічного та культурного розвитку міста на 2015 рік , яким затверджено зведений кошторисний розрахунок вартості об'єкта будівництва "Реконструкція скверу князя ОСОБА_9 по вул. Фрунзе м. Овруч Житомирської області" в сумі 964936,00 грн ; покладено функції підрядника на КП "Комунальник" ОСОБА_4 міської ради; визначено фінансування видатків проводити за рахунок коштів спеціального фонду по КТКВКМБ 150101 КЕКВ 3142 в сумі 964 936 грн. ( надалі за текстом - Розпорядження міського голови від 28.09.2015 року).

Як встановлено судом, КП "Комунальник" ОСОБА_4 міської ради як генеральний підрядник 04.09.2015 року уклав договори на виконання робіт (підряду) із реконструкції скверу князя ОСОБА_9 в м. Овручі із субпідрядниками - ФОП ОСОБА_6 на суму 62930 грн. та з ФОП ОСОБА_7 на суму 331 841, 63 грн.

22 жовтня 2015року відбулася 53 сесія VI скликання ОСОБА_4 міської ради на якій було прийнято рішення № 188 "Про Звіт директора КП "Комунальник" ОСОБА_4 міської ради ОСОБА_10 про виконання фінансового плану та результати підприємства за 9-ть місяців 2015 року" ( а.с. 40).

В подальшому, як встановлено судом, за позовами субпідрядників - ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_7 з КП "Комунальник" ОСОБА_4 міської ради за рішеннями судів від 11.07.16р. та від 21.02.17р. у справах №№ 906/391/16 та 906/1/17 були стягнуті кошти в сумі 62 930,56 грн. та на суму 331 841, 63 грн відповідно, а також суми пені.

Окрім того, судом встановлено , що на розгляд 53 сесії VI скликання ОСОБА_4 міської ради від 22.10.2015 р.. виносився проект рішення про виділення коштів з міською бюджету у сумі 600 тис. грн. для здійснення реконструкції скверу князя ОСОБА_9 в м. Овручі, однак дана пропозиція була відхилена і не проголосована депутатами ОСОБА_4 міської ради ( а. с. 40).

Відповідно до рішення 53 сесії VI скликання ОСОБА_4 міської ради від 22.10.2015 року №190 "Про внесення змін до міського бюджету на 2015 рік" було передбачено кошти лише на виготовлення проектно-кошторисної документації по реконструкції скверу князя ОСОБА_9 в м. Овручі в сумі 33813 грн. ( а.с.43).

КП "Комунальник" ОСОБА_4 міської ради факт виконання робіт з реконструкції скверу князя ОСОБА_9 в м. Овручі підтверджує :

- актом приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2015р. (пам'ятник) форми №КБ-2в (а.с. 8);

- актом приймання виконаних будівельних робіт за 01.12.15р.-31.12.15р. (облицювання бетонними плитами; зовнішнє освітлення) форми №КБ-2в (а.с. 9-10);

- актом приймання виконаних будівельних робіт за 01.12.15р. -31.12.15р. (майданчик відпочинку, планування майданчику) форми №КБ-2в (а.с. 11-12).

Акти приймання виконаних будівельних робіт підписані від імені замовника міським головою ОСОБА_5, від імені виконавця директором комунального підприємства ОСОБА_10, скріплено печатками, а також акт приймання виконаних будівельних робіт за 01.12.15р.-31.12.15р. (а.с. 9-10) підписано інженером з технічного нагляду ОСОБА_11 та скріплено його печаткою (а.с. 10 зворот).

01.12.2016р. за №230 КП "Комунальник" ОСОБА_4 міської ради надіслало відповідачу ОСОБА_2 міській раді Житомирської області претензію з вимогою про сплату коштів за виконані роботи на суму 526 264, 37 грн. , однак остання залишена без відповіді та задоволення.

Як встановлено судом з 21.09.2015року здійснюється досудове розслідування по матеріалах кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000780 від 21.09.2015р. щодо умисного пошкодження об'єкта культурної спадщини "Пам'ятка князю ОСОБА_9", що в м. Овруч на перехресті вул . Фрунзе та вул. Леніна за ч. 2 ст. 298 КК України ( внесення недостовірних відомостей в документацію) (а.с. 22-23, 35).

З метою встановлення обставин фактичного виконання підрядних робіт на об'єкті "Реконструкція скверу князя ОСОБА_9 по вулиці Фрунзе в м. Овручі Житомирської області" у період з 04.09.2015р. по 31.12.2015р. було призначено судову будівельно-технічну експертизу ( а.с. 76).

Висновком експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 14.12.17р. за №749/06.17 встановлено, що виконані КП "Комунальник" ОСОБА_2 міської ради (підрядником) роботи по об'єкту "Реконструкція скверу князя ОСОБА_9 по вул. Фрунзе в м. Овруч Житомирської області" у період з 04.09.15р. по 31.12.15р. документально підтверджується наступними документами:

- акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2015р. (примірна форма КБ-2в) найменування будівництва та його адреса: Реконструкція скверу князя ОСОБА_9 ... ОСОБА_9: ОСОБА_4 міська рада. Генпідрядник: КП "Комунальник" ОСОБА_4 міської ради. Субпідрядник:_ Локальний кошторис на Пам'ятник Договір № __ від 04.09.15р. Всього за актом 62 930, 56 грн. у т.ч. ---грн. ПДВ (а.с. 8, 95-97);

- акт приймання виконаних будівельних робіт за 01.12-31.12.15р. (примірна форма КБ-2в) Найменування будівництва та його адреса: Реконструкція скверу князя ОСОБА_9 ... ОСОБА_9: ОСОБА_4 міська рада. Генпідрядник: КП"Комунальник" ОСОБА_4 міської ради. Субпідрядник: __Договір №__ від 04.09.15р. Розділ 1. Облицювання бетонними плитами Розділ 2. Зовнішнє освітлення Всього за актом - 41 895, 16 грн. у т.ч. 6982, 53 грн. ПДВ (а.с. 9,10,90-94);

- акт приймання виконаних будівельних робіт за 01.12.-31.12.15р. (примірна форма КБ-2в) Найменування будівництва та його адреса: Реконструкція скверу князя ОСОБА_9: ОСОБА_4 міська рада. Генпідрядник: КП "Комунальник" ОСОБА_4 міської ради. Субпідрядник: __ Договір №__ від 04.09.15р. Розділ 1. Майданчик відпочинку Розділ 2. Планування майданчику Всього за актом - 336 574, 18 грн. у т.ч. ---грн. ПДВ (а.с. 11,12,98-102);

- довідка про вартість вказаних будівельних робіт та витрати за ___ року (примірна форма КБ-3) ОСОБА_9 ОСОБА_4 міська рада Генпідрядник КП "Комунальник" ОСОБА_4 міська рада. Договір №___ від "__" ______20__року. Найменування будівництва та його адреса: Реконструкція скверу князя ОСОБА_9 по вулиці Фрунзе в м. Овруч Житомирської області. Вартість виконаних робіт та витрати (у т.ч. ПДВ - 8771073 тис. грн.) з початку будівництва по звітний місяць включно - 526,26437 тис. грн. з початку року по звітний місяць включно - 526,26437 тис. грн. у тому числі за звітний місяць - 526,26437 тис. грн. (а.с. 106,107) при розрахунках експертом до уваги не приймалися через відсутність реквізитів договору підряду, позначення періоду та року виконаних будівельних робіт та через встановлену невідповідність:

- між Актами (форма КБ-2в): 62930, 56 грн. + 41 895, 16 грн. + 336 574, 18 грн.=441 399, 90 грн. з ПДВ та Довідкою про вартість (ф. КБ-3) - 526264, 37 грн. з ПДВ;

- між Актами (форми КБ-2в): 6982, 53 грн. ПДВ та Довідкою про вартість...(ф. КБ-3) - 87710, 73 грн. ПДВ; 87710, 73 грн. - 6982, 32 грн. = 80728, 20 грн.

441399, 90 грн. - 6982, 53 грн. (ПДВ) = 434417, 37 грн. без ПДВ

526264, 37 грн. - 87710, 73 грн. (ПДВ) = 438553, 64 грн. без ПДВ

438553, 64 грн.без ПДВ - 434417, 37 грн. без ПДВ = 4136, 37 грн.

Експертом, в обсягах доступних для візуально-інструментальних досліджень, встановлено невідповідність частини виконаних підрядником на об'єкті робіт проектно-кошторисній документації "Реконструкція скверу князя ОСОБА_9 по вул. Фрунзе в м. Овруч Житомирської області" (том 1,2) як по найменуванню робіт так і по використаним матеріалам.

Переліком основних невідповідностей наведено в наступному:

- робочим проектом передбачено влаштування основи твердих покриттів скверу з піску та цементно-піщаної суміші (цементу В30 10% від ваги суміші) (арк. 3-ГП РП); фактично влаштування основи виконано сумішшю гравійною;

- робочим проектом передбачено влаштування твердих покриттів загальною площею 1015 м.кв. з використанням бетонних тротуарних плит та гранітних плит (арк. 3,9,13,14,15,18-АБ РП); фактично виконано тверді покриття з бетонних тротуарних плит загальною площею 986 м.кв.;

- робочим проектом передбачено влаштування гранітних бордюрів (арк. 3,7,12,13,15,16-АБ РП); фактично влаштовано бордюр бетонний на довжині 320 п.м., а гранітний - тільки на довжині 83 п.м.;

- робочим проектом передбачено влаштування підпірної стінки №1 (арк. 3-ГП, 3,10-АБ) та підпірної стінки №2 (арк. 3-ГП, 19, 23-АБ); фактично підпірна стінка №2 відсутня, підпірна стінка №1 частково не відповідає проекту; також підрядником виконано облицювання не передбачених РП стін довжиною 4,8 м та 14,2 м;

- робочим проектом передбачено влаштування облицювання підпірних стінок гранітними виробами (арк. 3,7,8,19,20,21-АБ РП); фактично облицювання підпірної стіни №1 та двох не передбачених проектом стінок виконано бетонними плитами;

- робочим проектом передбачено влаштування монолітної плити МП-1 (під пам'ятником) (арк. 11-АБ РП) та монолітної плити МП-2 (під квітником) (арк. 17-АБ РП); РП передбачено використання бетону в кількості (5,5 + 1,2) = 6,7 м.3 та арматури d=8А, 10А 400С загальною вагою 230 кг; підрядником в Акті задекларовано використання бетону в кількості 3,3 м.3 та проволоки-катанки в кількості 12,0 кг; крім того, через відсутність актів на закриття прихованих робіт і конструкцій, підрядником не передбачено фактичне виконання роботи (конструкції) по місцю розташування об'єкта будівництва (реконструкції).

Вартість фактично виконаних робіт по об'єкту "Реконструкція скверу князя ОСОБА_9 по вул. Фрунзе в м. Овруч Житомирської області" підрядником, складає: 383 702, 80 грн., зокрема:

1) відповідно до Акту (ф. КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2015р. на суму 62930, 56 грн. , складеного КП "Комунальник" ОСОБА_4 міської ради (а.с. 8, 95-97) становить 62 930, 56 грн.;

- відповідно до скоригованого судовим експертом Акту (ф. КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2015р. становить 60 278, 00 грн.;

- сума будівельно-монтажних робіт, витрат та матеріалів, що були включені до цього акту, але не підтверджені документально та/або фактично, та/або фактично не відповідають результатам облірних робіт становить (мінус) -2 652, 56 грн.;

2) відповідно до Акту (ф. КБ-22в) приймання виконаних будівельних робіт за 01.12.15-31.12.15, на суму 41895, 16 грн., складеного КП "Комунальник" ОСОБА_4 міської ради (а.с. 9,10,90-94) становить 41 895, 16 грн.;

- відповідно до скоригованого судовим експертом Акту (ф. КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт з 01.12.15-31.12.15р. становить 24 832, 80 грн.;

- сума будівельно-монтажних робіт, витрат та матеріалів, що були включені до цього акту, але не підтверджені документально та/або фактично, та/або фактично не відповідають результатам обмірних робіт становить (мінус) -17 062, 36 грн.;

3) відповідно до Акту (ф. КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за 01.12.15-31.12.15р. на суму 336574, 18 грн., складеного КП "Комунальник" ОСОБА_4 міської ради (а.с. 11,12,98-102) становить 336 574, 18 грн.;

- відповідно до скоригованого судовим експертом Акту (ф. КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт з 01.12.15-31.12.15р. становить 298 592, 00 грн.;

- сума будівельно-монтажних робіт, витрат та матеріалів, що були включені до цього акту, але не підтверджені документально та/або фактично, та/або фактично не відповідають результатам обмірних робіт становить (мінус) -37 982, 18 грн.

Крім того, у Висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 14.12.17р. за №749/06.17 наведено зауваження, а саме - в матеріалах відсутня інформація щодо підтвердження підрядником вартості придбаних та використаних ним основних матеріалів та виробів для будівництва (реконструкції) скверу князя ОСОБА_9 по вул. Фрунзе в м. Овруч Житомирської області (вартості пам'ятного Хрест, гравійної суміші, плит бетонних тротуарних, бордюру гранітного, труби ПВХ, електрокабелю, тощо).

Також у Висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 14.12.17р. за №749/06.17 зазначено, що судовим експертом у скоригованих Актах (ф. КБ-2в) вартість матеріалів та виробів прийнята за даними підрядника.

Сторонами спору не спростовані висновки судової експертизи в частині вартості фактично виконаних робіт по об'єкту "Реконструкція скверу князя ОСОБА_9 по вул. Фрунзе в м. Овруч Житомирської області" в сумі 383 702, 80 грн..

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надавши їм належну юридичну оцінку, господарський суд дійшов висновку, що позов в частині основного боргу підлягає частковому задоволенню, а в частині пені та 3% річних - задоволенню не підлягає.

Статтею 11 ЦК України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 179 ГК України господарсько-договірними зобов'язаннями є майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і не господарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів.

Як встановлено судом, між сторонами спору виникли цивільні права та обов'язки на підставі Договору №б/н від 04.09.2015 р. ( іменований по тексту рішення як Договір від 04.09.2015 р.).

Доводи ОСОБА_4 міської ради про відсутність оригіналу Договору від 04.09.2015 р. та актів приймання виконаних будівельних робіт за цим договором суд вважає непереконливими, оскільки відповідно до ст. 38 Закону України " Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів міських рад належать повноваження щодо централізованого тимчасового зберігання архівних документів, нагромаджених у процесі документування службових, трудових або інших правовідносин юридичних і фізичних осіб на відповідній території.

Окрім того, відповідно до п. 14 ч. 4 ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" міський голова представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з підприємствами незалежно від форм власності.

Відповідно до пункту 16 ч. 4 тієї ж статті до повноважень міського голови віднесено укладення від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договорів відповідно до законодавства.

Договір від 04.09.2015р., укладений від імені міської ради міським головою, є договором у сфері господарських відносин, предмет якого у розумінні ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" не відноситься до виключної компетенції міської ради, та не підлягав затвердженню радою.

Окрім того, Договір від 04.09.2015р. було укладено сторонами на виконання п. 3 Рішення ради від 23.01.2015р. ( а.с. 36).

Таким чином, за правилом ст. 204 ЦК України на Договір від 04.09.2015 р. поширюється презумпція дійсності, і відсутність його оригінального примірника в ОСОБА_4 міської ради не спростовує цю презумпцію, тим паче, що статус підрядника КП "Комунальник" ОСОБА_4 підтверджено також розпорядженням міського голови № 97 від 28.09.2015р.

Доводи ОСОБА_4 міської ради щодо того , що фінансові зобов'язання за Договором від 04.09.2015 р. не були зареєстровані в органах Держказначейства оцінює наступним чином.

Судом встановлено, що станом на 28.09.2015р. пункт 39 Рішення ради від 23.01.2015р. був чинним та передбачав здійснення реконструкції скверу князя ОСОБА_9 у 3-4 кварталах 2015р. як за бюджетні кошти, так і за залучені кошти згідно кошторису.

Відповідно до п. 12 ч. 4 ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" міський голова забезпечує виконання рішень ради.

На виконання п. 3 Рішення ради від 23.01.2015р. та на підставі п. 20 ч. 4 ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" міським головою ОСОБА_5 було прийнято розпорядження № 97 від 28.09.2015р. про затвердження проектно-кошторисної документації по реконструкції скверу князя ОСОБА_9 в м. Овручі на суму 964 936,00 грн. та було визначено джерело фінансування реконструкції скверу князя ОСОБА_9 5 в м. Овручі - кошти спеціального фонду по КТКВКМБ 150101 КЕКВ 3142.

Відповідно до п. 9 ч. 4 ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" міський голова забезпечує підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання.

Відповідно до п. 13 ч. 4 ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" міський голова є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою.

Судом встановлено, що на розгляді 53 сесії VI скликання ОСОБА_4 міської ради від 22.10.2015 р. виносився проект рішення про виділення коштів з міською бюджету у сумі 600 тис. грн. для здійснення реконструкції скверу князя ОСОБА_9 в м. Овручі, однак дана пропозиція була відхилена і не проголосована депутатами ОСОБА_4 міської ради.

Водночас ця обставина доводить, що міським головою на виконання п. 3 Рішення ради від 23.01.2015р. було забезпечено підготовку проекту рішення сесії про внесення змін до міського бюджету на 2015 рік про виділення 600 тис. грн для здійснення реконструкції скверу князя ОСОБА_9 в м. Овручі.

У ч. 1 ст. 241 ЦК України передбачено, що правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання.

Як встановлено судом із рішення суду від 21. 02.17р. у справі № 906/1/17 у засобах масової інформації (газета "Зоря" від 29.09.2015 та 02.10.2015р.) були опубліковані повідомлення про те, що відбулося урочисте відкриття реконструйованого скверу на місці захоронення князя ОСОБА_12. Ці обставини доводять як про обізнаність ОСОБА_4 міської ради про виконавців робіт з реконструкції цього скверу, так і що такі роботи були виконані станом на дату проведення 53 сесії VI скликання ОСОБА_4 міської ради від 22.10.2015 р. Оформлення актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в у грудні 2015року не доводить, що фактично роботи виконувались саме в період 01.12.2015р.-31.12.2015р.

Всі ці обставини у сукупності доводять, що станом на 22.10.2015 р. ОСОБА_4 міською радою було схвалено як Договір від 04.09.15р., укладений від її імені міським головою ОСОБА_5 , так і правочини на його виконання ( ст. 206 ЦК України) за відсутності прийнятого на час такого схвалення рішення про виділення коштів з місцевого бюджету на виконані роботи з реконструкції скверу.

У статті 74 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи та посадові особи місцевого самоврядування несуть відповідальність за свою діяльність перед територіальною громадою, державою, юридичними і фізичними особами. Так, відповідач не довів обґрунтованість виключення з проекту рішення про внесення змін до міського бюджету на 2015р. коштів у сумі 600 тис. грн. фактично вже для оплати здійснених робіт з реконструкції скверу князя ОСОБА_12 в м. Овручі за умови чинності станом на 22.10.15р. Рішення ради від 23.01.2015р.

Тому суд відхиляє як безпідставні доводи ОСОБА_4 міської ради про те, що виконані роботи з реконструкції скверу князя ОСОБА_12 в м. Овручі не підлягають оплаті , оскільки для цього не були виділені кошти з міського бюджету.

Доводи ОСОБА_4 міської ради про те, що директором КП "Комунальник" ОСОБА_4 міської ради ОСОБА_10 з перевищенням наданих повноважень безпідставно всупереч ч. 2 ст. 319 Господарського кодексу України без згоди ОСОБА_4 міської ради було укладено договори на виконання робіт (підряду) із реконструкції скверу князя ОСОБА_12 в м. Овручі від 04.09.2015 року із субпідрядниками - ФОП ОСОБА_6 на суму 62930 грн. та з ФОП ОСОБА_7 на суму 331 841, 63 грн., суд оцінює наступним чином.

За умовою п. 1.9 Договору від 04.09.15р. взаємовідносини сторін, які не передбачені даним договором, регулюються діючим законодавством України.

Дійсно, правило ч.2 ст. 319 ГК України зобов'язує підрядника отримати згоду замовника на залучення до виконання робіт субпідрядника.

Разом з тим, правило ч. 1 ст. 838 ЦК України надає право підряднику, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи.

Таким чином, зміст умови п. 1.9 Договору від 04.09.15р. позивач міг тлумачити саме за ч. 1 ст. 838 ЦК України , а не за ч.2 ст. 319 ГК України.

Стаття 853 Цивільного кодексу України встановлює обов'язок замовника прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові, в іншому випадку він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до частини четвертої статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

З врахуванням вищевикладеного , суд погоджується з доводами ОСОБА_4 міської ради про те, що акти виконаних робіт за 01.12.15р.-31.12.15р., за 01.12.15р. - 31.12.15р. форми №КБ-2 підписані неповноважною особою, оскільки з 14.11.2015р. повноваження міського голови виконує ОСОБА_13

Однак ці обставини не спростовують ті, що встановлені висновком судового експерта за результатами судової будівельно-технічної експертизи від 14.12.17р. про фактичне виконання робіт з реконструкції скверу князя ОСОБА_12 в м. Овручі на загальну суму 383 702,80 грн.

За таких обставин, позов в частині стягнення основного боргу є обґрунтованим на суму 383 702,80 грн. , в іншій частині суд відмовляє.

Водночас суд не знаходить підстав для стягнення пені в розмірі 57 256, 41 грн., що розрахована за період з 16.01.2016р. по 15.07.2016р. на підставі п. 1.8. Договору від 04.09.15р.

За умовою п. 1.7 Договору від 04.09.15р. замовник мав відшкодувати витрати за виконану роботу виконавцю на протязі 15-ти банківських днів з моменту підписання аку здачі -приймання виконаних робіт . Тобто, строк для оплати пов'язаний з моментом підписання акту виконаних робіт.

Так, акт виконаних робіт за вересень 2015р. не містить дати підписання, а зазначено лише "вересень 2015р.", отже неможливо визначити чітку календарну дату початку прострочення оплати виконаних робіт.

Акти за період 01.12.15р.-31.12.15р. та 01.12.15р. - 31.12.15р. форми №КБ-2в також не містять чіткої календарної дати підписання від імені замовника міським головою ОСОБА_5, та є такими, що підписані неповноважною особою.

Таким чином, позивач не довів, а суд не встановив, що для відповідача строк оплати виконаних робіт настав 15 січня 2016року, та що з 16.01.2016р. розпочалась прострочка в оплаті.

Позивач звернувся до відповідача з претензією № 230 лише 01.12.2016р., яку суд оцінює як вимогу за правилом ч. 2 ст. 530 ЦК України, а тому не вправі вимагати стягнення пені за період з 16.01.2016р. по 15.07.2016р., що передував цьому зверненню.

За таких самих мотивів не підлягає вимога позивача про стягнення 3% річних з простроченої суми на суму 13 803, 66 грн. нарахованої на підставі ч. 2 ст. 625 ЦК України за період з 16.01.2016р. по 30.11.2016р., що передував зверненню з претензією № 230 від 01.12.16р.

Щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, повязаних з розглядом справи. Відповідно до ч. 3 цієї статті до витрат, повязаних з розглядом справи, належать витрати, пов'язані з проведенням експертизи.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивач при зверненні з позовом до суду на суму 597324,44 грн сплатив судовий збір в сумі 8959,87 грн. Позов задоволено на суму 383702,80 грн . Судовий збір в сумі 5755,54 грн покладається на відповідача (383702,80 грн х8959,87 грн :597324,44 грн).

Відповідно до п.3 ч. 4 ст. 129 ГПК України інші судові витрати, повязані з розглядом справи, покладаються у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідач сплатив за проведення судової експертизи 15000,00грн. Відповідачу відшкодовуються витрати на проведення судової експертизи в сумі 5364,46 грн ( (383702,80 грн х15000грн :597324,44 грн = 9635,54 грн) за рахунок позивача.

Керуючись ст.ст.123,129,233,236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з ОСОБА_4 міської ради ( 11106, Житомирська область, Овруцький район, м. Овруч, вул. Тараса Шевченка, буд. 43, ) на користь Комунального підприємства "Комунальник" ОСОБА_2 міської ради Житомирської області ( 11101, Житомирська область, Овруцький район, м. Овруч, вул. І.Франка,5-А, ) - 383702,80 грн основного боргу, 5755,54 грн судового збору.

3. В решті позову відмовити.

4. Стягнути з Комунального підприємства "Комунальник" ОСОБА_2 міської ради Житомирської області ( 11101, Житомирська область, Овруцький район, м. Овруч, вул. І.Франка,5-А, ) на користь ОСОБА_2 міської ради ( 11106, Житомирська область, Овруцький район, м. Овруч, вул. Тараса Шевченка, буд. 43, ) - 5364,46 грн витрат на судову експертизу.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 16.01.18

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати:

1- у справу

2- позивачу (рек. з повідомл.)

3- відповідачу (простою)