ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про відмову у задоволенні відводу

17 січня 2018 року м. ТернопільСправа № 921/325/17-г/13
Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Шумського І.П.

розглянув заяву Тернопільської міської громадської організації "Громадський комітет боротьби з корупцією" № б/н від 12.01.2018 про відвід судді Андрусик Н.О.

у справі

за позовом Тернопільської міської громадської організації "Громадський комітет боротьби з корупцією", м. Тернопіль

до відповідача Тернопільської міської ради, м. Тернопіль

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Євробудсервісс", м. Київ

про скасування рішення №6/35/35 від 12.07.2013

ВСТАНОВИВ:

Тернопільська міська громадська організація "Громадський комітет боротьби з корупцією", звернулось у травні 2017 року до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Тернопільської міської ради, про скасування рішення Тернопільської міської ради №6/35/35 від 12.07.2013 "Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для обслуговування основної будівлі редакційного корпусу та нежилого приміщення виробничого корпусу ТОВ "Євробудсервісс", посилаючись на його незаконність та зважаючи, що даним рішенням порушуються інтереси територіальної громади міста Тернополя, в тому числі, членів громадської організації.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 30.05.2017 (суддя Стопник С.Г.) позовні матеріали Тернопільської міської громадської організації "Громадський комітет боротьби з корупцією" разом із заявою б/н від 24.05.2017 (вх. №11708 від 26.05.2017) про забезпечення позову повернуто заявнику без розгляду на підставі п.3 ст.63 ГПК України.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 10.07.2017 вищевказану ухвалу суду у справі №921/325/17-г/13 скасовано, а справу передано на розгляд до Господарського суду Тернопільської області.

Згідно розпорядження керівника апарату Господарського суду Тернопільської області від 26.07.2017 у зв'язку з перебуванням судді Стопника С.Г. з 31.07.2017 у відпустці відповідно до пунктів 2.3.43 та 2.3.51 Положення про автоматизовану систему документообігу суду для розгляду справи №921/325/17-г/13 призначено повторний автоматичний розподіл судової справи між суддями, за результатами якого справу №921/325/17-г/13 передано на розгляд судді Андрусик Н.О. (протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.07.2017).

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 28.07.2017 (суддя Андрусик Н.О.) порушено провадження у справі; судове засідання призначено на 15.08.2017; водночас, у п.4 ухвали зазначено, що заяву про забезпечення позову б/н від 24.05.2017 (вх.№11708 від 26.05.2017) буде розглянуто в судовому засіданні 15.08.2017.

У поданій заяві про забезпечення позову, позивач просив суд встановити заборони на будь-яке освоєння, в тому числі, розроблення будь-якої будівельно-технічної документації та дозвільних документів, встановлення будь-яких тимчасових та капітальних споруд, передачу в суборенду, іншу зміну будь-яких прав щодо земельної ділянки за кадастровим №120010041, що знаходиться в м. Тернополі по вул. Живова, 11, площею 1,5678 га.

При цьому, вищевказана заява мотивована посиланням на Висновок експерта №124/16-22 від 24.02.2017, складений за результатами проведення земельно-технічної експертизи, який за твердженнями заявника свідчить, про протиправність оскаржуваного рішення міської ради №6/35/35 від 12.07.2013 "Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для обслуговування основної будівлі редакційного корпусу та нежилого приміщення виробничого корпусу ТОВ "Євробудсервісс". Також, громадська організація зазначає, що на даний час отримана в незаконний спосіб спірна земельна ділянка освоюється: виготовлена уся землевпорядна документація; видані містобудівні умови №749 для спорудження об'єкту торгівлі, в яких грубо порушено протипожежні норми; вирубуються зелені насадження спецпризначення та встановлюються тимчасові торгівельні споруди.

15.08.2017 провадження у даній справі зупинено до закінчення розгляду Вищим господарським судом України касаційної скарги №1548/01 від 01.08.2017, поданої Тернопільською міською радою на постанову Львівського апеляційного господарського суду від 10.07.2017.

Водночас, ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 15.08.2017 відмовлено у задоволенні заяви про забезпечення позову. При цьому, відмова у задоволенні заяви про забезпечення позову мотивована наступним:

- вибір способу захисту забезпечення позову повинен залежати від суті позовних вимог. Зміст позовних вимог щодо визнання акту недійсним не тягне за собою, як наслідок, необхідності у вчиненні в подальшому дій щодо його примусового виконання у разі задоволення позовних вимог. Оскільки, наслідком визнання акта недійсним є втрата цим актом обов'язкового характеру для осіб, яким він був адресований., а відтак неможливо застосовувати заходи забезпечення позову шляхом заборони дій, пов'язаних із виконанням рішення, оскільки заходи по забезпеченню позову про застосування яких просить позивач, не перебувають у необхідному (обов'язковому) взаємозв'язку з позовними вимогами та їх предметом, оскільки оскарження та можливе подальше скасування спірного рішення №6/35/35 від 12.07.2013 в судовому порядку не передбачає вчинення тих чи інших дій на його виконання;

- подані позивачем до справи матеріали не містять жодних доказів на підтвердження доводів з приводу вчинення відповідачем, його виконавчими органами чи третіми особами певних протиправних дій, як-от: видача містобудівних умов для спорудження об'єкту торгівлі; дій по вирубуванню зелених насаджень спецпризначення; встановлення тимчасових торгівельних споруд (відсутні приписи відповідних контролюючих державних органів екології, земельних ресурсів, не подано містобудівні умови тощо);

- заявником не зазначено чіткого кола осіб, стосовно яких необхідно вжити заходи по забезпеченню позову шляхом встановлення заборони на освоєння земельної ділянки.

В подальшому, ухвалою суду від 15.12.2017 провадження у даній справі поновлено, оскільки обставини, на підставі яких було зупинено провадження відпали; підготовче засідання у справі призначено на 12.01.2018.

12 січня 2018 року Тернопільською міською громадською організацією "Громадський комітет боротьби з корупцією" подано заяву №б/н від 12.01.2018 про відвід судді Андрусик Н.О.

Подана позивачем заява про відвід мотивована тим, що суд (у складі судді Андрусик Н.О.), з грубим нехтуванням Закону, уже прийняв для себе рішення у справі № 921/325/17-г/13, а суть його майбутньої мотивувальної частини відображена в ухвалі від 15.08.2017 у справі №921/325/17-г/13 про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову. Заявником акцентується увага на тому, що судом при винесенні вищевказаної ухвали зазначено, що подані заявником до справи матеріали не містять жодних доказів на підтвердження його доводів з приводу вчинення відповідачем, його виконавчими органами чи третіми особами певних протиправних дій, як от: видача містобудівних умов для спорудження об'єкту торгівлі; дій по вирубуванню зелених насаджень спецпризначення; встановлення тимчасових торгівельних споруд і т.д. Також зазначає, що при відмові у задоволенні заяви про забезпечення позову, судом не взято до уваги висновок експерта і те, що біля видавництва "Збруч" (на незаконно виділеній земельній ділянці) нищаться дерева, уже побудовані об'єкти торгівлі, виконуються підготовчі роботи по спорудженню нових торгових кіосків.

Разом з цим, Тернопільська міська громадська організація "Громадський комітет боротьби з корупцією" просить суд проаналізувати, чи не заінтересований він побічно у результаті розгляду справи № 921/325/17-г/13 та чи існують обставини, які можуть викликати сумнів у неупередженості судді. Також зазначає, що суддя підлягає відводу, якщо він особисто, близько чи опосередковано знайомий з міським головою, який підписував незаконне рішення; або посадовими особами та депутатами Тернопільської міської ради, які мають відношення до ухвалення незаконного рішення про виділення земельної ділянки; чи вів з ними будь-які розмови чи переговори телефоном, чи за допомогою інших засобів зв'язку з приводу незаконно виділеної земельної ділянки; або прямо чи опосередковано знайомий чи контактував з керівництвом, посадовими особами, засновниками ТОВ "Євробудсервісс", або ж контактував із керівництвом, посадовими особами, засновниками ПП "ІДЕЯ-ВЕСТ", яке є суборендарем незаконно виділеної земельної ділянки.

З огляду на це, за твердженням заявника, суддя Андрусик Н.О. упереджено відноситься до Тернопільської міської громадської організації "Громадський комітет боротьби з корупцією", що може потягти винесення нею незаконного та необґрунтованого рішення суду у справі №921/325/17-г/13 і є підставою для відводу.

Ухвалою від 15.01.2018 у справі №921/325/17-г/13, керуючись ст.ст. 35,38,39,228 ГПК України, заявлений Тернопільською міською громадською організацією "Громадський комітет боротьби з корупцією", відвід судді Андрусик Н.О. у справі №921/325/17-г/13, визнано необґрунтованим; провадження у справі №921/325/17-г/13, до вирішення питання щодо розгляду заяви про відвід судді Андрусик Н.О., складом суду, який визначається у порядку ст.32 Господарського процесуального кодексу України - зупинено.

Частиною 3 статті 39 ГПК України передбачено, що якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.01.2018, головуючим по розгляду заяви про відвід судді Андрусик Н.О. у даній справі, визначено суддю Шумського І.П.

Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід (ч.7 ст. 39 ГПК України).

За загальним правилом, питання про відвід вирішується без повідомлення учасників справи (ч.8 ст. 39 ГПК України).

Розглянувши дану заяву, суд прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення відводу.

Так, відповідно до ч.1 ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу (ч.2 ст.35 ГПК України) - повторної участі судді у розгляді справи.

Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження (ч.3 ст.38 ГПК України).

У відповідності до ст.11 ГПК України, ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

В п.п.49-50 рішення від 09 листопада 2006 року "Справа "Білуха проти України"" заява № 33949/02, Європейський суд з прав людини зазначив, що відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., серед іншого (inter alia), рішення у справі "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria) від 24 лютого 1993 року, пп. 27, 28 та п. 30; рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland) № 33958/96, п. 42 ЄСПЛ 2000-XII).

У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. United Kingdom) від 10 червня 1996 року, п. 38).

Стосовно суб'єктивного критерію, то особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), п. 43).

За змістом п.52 рішення від 09 листопада 2006 року "Справа "Білуха проти України"" заява № 33949/02, стосовно об'єктивного критерію Європейський суд з прав людини рекомендує визначати, чи існують переконливі факти, які б могли свідчити про безсторонність суду. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя буде небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими (див. вищевказане рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), п. 44; та рішення у справі "Ферантелі та Сантанжело проти Італії" (Ferrantelli and Santangelo v. Italy) від 7 серпня 1996 року, п. 58).

Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів) у зв'язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов'язані з прийняттям суддями рішень з інших справ (п.п.1.2.1, п.1.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 18).

Разом з тим, як зазначалось вище, підставою для відводу заявник вважає сформоване упереджене відношення судді Андрусик Н.О. до вирішення спору, у зв'язку з відмовою нею в межах розгляду справи №921/325/17-г/13 у задоволенні заяви Тернопільської міської громадської організації "Громадський комітет боротьби з корупцією" про забезпечення позову та винесеної за результатами її розгляду відповідної ухвали від 15.08.2017.

В той же час, у поданому відводі Тернопільською міською громадською організацією "Громадський комітет боротьби з корупцією" не наведено жодних обставин особистої упередженості та об'єктивно обґрунтованих підстав, з якими ст. 35 ГПК України пов'язує неможливість участі судді Андрусик Н.О. у подальшому розгляді справи №921/325/17-г/13. А також не доведено їх наявності.

Норми Господарського процесуального кодексу України передбачають право учасників справи на звернення до господарського суду із заявами та клопотаннями, які пов'язані з розглядом певної справи, а також встановлюють підстави та порядок їх розгляду. Це стосується і заяви про забезпечення позову.

Розгляд судом заяви про забезпечення позову та постановлення внаслідок цього ухвали про відмову у задоволенні вказаної заяви, не слід ототожнювати з розглядом справи по суті заявлених позовних вимог.

Викладеною у ч.4 ст.35 ГПК України нормою чітко вказано, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді не може бути підставою для відводу.

Тому, висловлена в ухвалі від 15.08.2017 №921/325/17-г/13 позиція судді Андрусик Н.О. щодо підстав для відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову не може бути підставою для її відводу у даній справі.

Окрім цього, суд вважає за необхідне підкреслити, що постановлена суддею Андрусик Н.О. у справі №921/325/17-г/13 ухвала від 15.08.2017 про відмову у забезпеченні позову, на необґрунтованість якої посилається у відводі позивач, набрала законної сили, оскільки, названа ухвала не оскаржувалась, в т.ч. і Тернопільською міською громадською організацією "Громадський комітет боротьби з корупцією", до суду апеляційної інстанції. Відтак безпідставними є висловлені у заяві про відвід твердження заявника про те, що постановлена суддею Андрусик Н.О. ухвала від 15.08.2017 є неправомірною.

З огляду на усе вищезазначене, підстав для задоволення відводу з наведених у ньому мотивів не має.

За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (ч.11 ст. 39 ГПК України).

Дана ухвала не підлягає оскарженню в порядку ч.1 ст.255 ГПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 42, 32, 35-36, 39, 73-74, 86, 234 ГПК України господарський суд, -

УХВАЛИВ:

В задоволенні заяви Тернопільської міської громадської організації "Громадський комітет боротьби з корупцією" № б/н від 12.01.2018 про відвід судді Андрусик Н.О. у справі №921/325/17-г/13 - відмовити.

В порядку ч.2 ст. 235 ГПК України ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею - 17.01.2018.

Суддя І.П. Шумський