КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" грудня 2017 р. Справа№ 910/7116/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Власова Ю.Л.

суддів: Буравльова С.І.

Андрієнка В.В.

за участю секретаря судового засідання Вага В.В.

за участю представників:

від позивача: Раковець С.А., Кондратьєва Д.О., Целевич О.Ю., Радько О.В.,

від відповідача: Рудяк О.І., Щербина В.М., Чуклін О.В., Дідух М.Я., Лесюк М.В., Кузьміна Г.А.,

від третьої особи: Андреус Байль, Тертичний Т.О.,

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Будівельна асоціація Інтербудмонтаж" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2017р. у справі №910/7116/17 (суддя Якименко М.М.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Будівельна асоціація Інтербудмонтаж"

до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця",

третя особа - Компанія "D2 Consult Ingenieure GmbH",

про стягнення 12397544,06 євро (за курсом НБУ станом на день подачі позову еквівалентно 358172931,00) грн,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Відповідача про стягнення 12397544,06 євро з ПДВ, що становить еквівалент 358172931,00 грн з ПДВ, відповідно до офіційного курсу, встановленого Національним банком України на день подання позовної заяви.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.08.2017р. у справі №910/7116/17 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення обґрунтоване безпідставністю доводів Позивача, що рекомендації Інженера, викладені в Оглядовому звіті є обов'язковими для виконання Відповідачем та є підставою для стягнення коштів в сумі 12397544,06 євро. Так, місцевий суд зазначив, що Інженер не отримував підтвердження Відповідача до претензії Позивача відповідно до п.3.1. ст.3 Особливих умов договору, проте за результатами розгляду претензії №10 рекомендував компенсувати Позивачу додаткові витрати у зв'язку з непередбачуваними геологічними умовами, що є порушенням умов договору. Крім того, згода ЄБРР є обов'язковою умовою для внесення змін до договору відповідно до п.3.34 Принципів і правил закупівлі товарів, робіт і послуг, а грошові зобов'язання за цим договором можуть виникати виключно з нього.

Місцевий суд вказав, що зважаючи на п.17.6 Загальних умов договору, задоволенню не підлягають вимоги Позивача щодо компенсації йому витрат у зв'язку з продовженням строку на завершення робіт, а висновки Інженера в Оглядовому звіті на претензію №10 від 25.04.2017р. про компенсацію цих витрат є безпідставні. Водночас, зазначені витрати Позивача не пов'язані з непередбачуваними геологічними умовами.

Місцевий суд звернув увагу на те, що Позивач не дотримався вимог п.20.1 Загальних умов договору щодо строків і періодичності заявлення претензій і позовів із зазначенням підсумованої суми. При цьому, на момент укладення додаткової угоди №10 від 29.08.2015р. до договору підряду №FPTP/CON/ВТ від 15.07.2011р. Позивачем було вже виконано значну частину робіт з проходження верхнього уступу тунелю, а тому коригування ціни на роботи, які виконувалися до укладення додаткової угоди №10 від 29.08.2015р. не відповідає умовам договору та суперечить ст.631 Цивільного кодексу України.

Також місцевий суд зазначив, що Позивач безпідставно обґрунтовує свої позовні вимоги ч.3 ст.877 Цивільного кодексу України, оскільки останній при виготовленні проектно-кошторисної документації мав можливість і повинен був врахувати геологічні умови, які він виявив за результатами проведення ним додаткових вишукувальних робіт, що передували виготовленню проектно-кошторисної документації.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, Позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить зазначене рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим судом не враховано обставин щодо помилковості наданої Відповідачем інформації та подальшого виявлення Позивачем непередбачуваних геологічних умов та не надано належної оцінки діям Відповідача, який відмовився виконати п.4.12 Загальних умов договору та компенсувати Позивачу вартість проведених додаткових робіт. Позивач зазначає, що місцевий суд дійшов невірного висновку щодо відсутності підстав для компенсації витрат, які виникли у зв'язку із продовженням строку робіт, оскільки такі витрати пов'язані з непередбачуваними геологічними умовам та підлягають компенсації відповідно до п.4.12, п.8.4 (b) Тому ІІ.і Загальних умов договору.

Позивач звертає увагу на те, що Інженер мав необхідний обсяг повноважень розглядати претензії Позивача без окремого погодження із Відповідачем, що відповідає абз.4 п.3.1 Загальних умов договору. Позивач стверджує, що не відповідають обставинам справи висновки місцевого суду, що Інженер видав оглядовий звіт, а не рішення як це передбачено п.3.5 Загальних умов договору, та що система електронної передачі повідомлень не застосовується відповідно до умов договору. Так, договором не передбачено у якій саме формі Інженер має ухвалювати свої рішення та погодження. При цьому, судом не враховано усталену практику взаємовідносин між сторонами, згідно з якою Інженер приймав свої рішення саме у формі оглядових звітів, а обмін інформацією між сторонами відбувався шляхом електронних повідомлень.

Також суд не врахував абз.5 п.20.1 Загальних умов договору, відповідно до якого Позивач зобов'язаний направити Інженеру претензію, зокрема, протягом іншого періоду, запропонованого Позивачем та погодженого Інженером. Водночас листом №BF_CAI_12 від 27.02.2015р. Інженер задовольнив запит Позивача щодо продовження строку для подачі претензії та відклав подачу претензії щодо питання компенсації додаткових витрат на невизначений строк. Крім того, місцевий суд дійшов невірних висновків щодо обов'язковості згоди ЄБРР для внесення змін до договору, передбаченої Принципами і правилами закупівлі товарів, робіт і послуг ЄБРР, оскільки Позивач не є клієнтом ЄБРР та безпідставно не застосував ч.3 ст.877 Цивільного кодексу України та ч.1 ст.322 Господарського кодексу України, відповідно до яких Відповідач зобов'язаний відшкодувати Позивачу додаткові витрати, які виникли у зв'язку із виконанням договору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.09.2017р. прийнято апеляційну скаргу до провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 10.10.2017р.

10.10.2017р. Відповідач подав до суду пояснення, відповідно до яких просив рішення місцевого суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Так, Відповідач зазначив, що Позивач при виготовленні проектно-кошторисної документації повинен був врахувати геологічні умови, які він виявив за результатами проведення додаткових вишукувальних робіт та звернув увагу, що Відповідач здійснював оплату робіт в повній мірі на підставі звітів про виконання робіт за контрактом за період, підсумкових звітів про вартість виконаних робіт, актів передачі-приймання виконаних робіт та проміжних платіжних сертифікатів. При цьому, Позивач не передав Відповідачу звітів з детальним зазначенням додаткових витрат згідно пп.(д), (е) п.14.3 Загальних умов договору.

Відповідач зазначив, що Інженер повинен був отримати від Відповідача погодження на розгляд претензії Позивача, проте без такого погодження рекомендував компенсувати Позивачу додаткові витрати, що є порушенням п.3.1 Особливих умов договору, які мають пріоритет над абз.4 пп.3.1 Загальних умов договору. Інженер не мав права змінювати умови договору відповідно до п.3.1 Загальних умов. При цьому, Інженер видав оглядовий звіт, а не рішення як це передбачено п.3.5 Загальних умов договору.

Відповідач звернув увагу, що Позивач невірно трактує п.3.5 Загальних умов договору щодо прийняття сторонами результату погодження, рішення Інженера до виконання, поки воно не буде переглянуте згідно з 20 (позови, спори і арбітраж). Та зазначив, що система електронної передачі повідомлень відповідно до умов договору не застосовується. Крім того, Відповідач вказав, що до даних правовідносин застосовуються Принципи і правила закупівлі товарів, робіт і послуг ЄБРР, оскільки ЄБРР надає кредит для фінансування, а тому згода ЄБРР для внесення змін до договору є обов'язковою. На думку Відповідача, висновки суду про порушення Позивачем строку на пред'явлення претензії відповідно до п.20.1 Загальних умов договору є вірними, а також є вірними висновки щодо відсутності підстав для застосування ч.3 ст.877 Цивільного кодексу України та ч.1 ст.322 Господарського кодексу України.

У судовому засіданні 10.10.2017р. оголошено перерву до 26.10.2017р. Від Позивача 25.10.2017р. надійшло клопотання про витребування доказів. Розглянувши у судовому засіданні дане клопотання та заслухавши думку Сторін, суд залишив його без задоволення з підстав необґрунтованості та недоведеності.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.10.2017р. залучено до участі у справі на стороні Позивача третю особу без самостійних вимог на предмет спору - Компанію "D2 Consult Ingenieure ZT-GmbH" (Інженер), розгляд апеляційної скарги відкладений на 21.11.2017р.

21.11.2017р. Третя особа (Інженер) подала суду пояснення по справі, у яких зазначила, що в силу п.3.1. Тому ІІ.і загальних умов договору Відповідач надав погодження Третій особі на розгляд претензій Позивача. У претензії №10 Позивач заявив додаткові витрати в сумі 14517485,42 євро. За результатами розгляду даної претензії Третя особа (Інженер) погодилась щодо компенсації Відповідачем цих додаткових витрат частково в сумі 10331286,72 євро без ПДВ про що був виданий оглядовий звіт. При цьому, згідно з п.3.5. Загальних умов договору кожна сторона повинна прийняти результат погодження або рішення Інженера до виконання до тих пір, поки воно не буде переглянуто відповідно до ст.20 договору.

У судовому засіданні 21.11.2017р. оголошено перерву до 14.12.2017р. Третя особа 12.12.2017р. подала письмові пояснення по суті спору, в тому числі щодо зміни назви Третьої особи з "D2 Consult Ingenieure ZT-GmbH" на "D2 Consult Ingenieure GmbH", яке враховано судом.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, заслухавши пояснення Сторін та Третьої особи, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, суд встановив:

15.07.2011р. між Державною адміністрацією залізничного транспорту України «Укрзалізниця» (Замовник) та Позивачем (Підрядник) укладено договір підряду №FPTP/CON/ВТ на проектування і будівництво Бескидського тунелю, відповідно до якого внаслідок того, що Європейський банк реконструкції та розвитку погодився надати Україні в особі Державної адміністрації залізничного транспорту України «Укрзалізниця» кредит для фінансування робіт по проектуванню та будівництву Бескидського тунелю, Державна адміністрація залізничного транспорту України «Укрзалізниця» виявила бажання, щоб Позивач виконав Об'єкти: проектування і будівництво Бескидського тунелю, і прийняв оферту Позивача на проектування, виконання, завершення будівництвом вказаного об'єкту і усунення в ньому недоліків на суму 102687139,48 євро (ціна договору).

Відповідно до договору наступні документи є його невід'ємною частиною та повинні вважатися і тлумачитися як частина договору: 1) Повідомлення про прийняття оферти від 15 липня 2011 року; 2) Протокол передконтрактних переговорів від 14 лютого 2011 року; 3) Оферта від 12 жовтня 2010 року; 4) Шкала цін; 5) Умови Договору (Том II.і Загальні умови договору, Том II.іі Особливі умови договору); 6) Вимоги Замовника (Том III Тендерної документації); 7) Заповнені Відомості І, III, IV); 8) Пропозиція Підрядника; 9) Реквізити сторін.

Згідно з умовами договору в рахунок платежів, які повинні бути зроблені Державною адміністрацією залізничного транспорту України «Укрзалізниця» Позивачу, останній зобов'язується спроектувати, виконати і завершити будівництвом Об'єкти, а також усунути всі недоліки, відповідно до умов договору. Державна адміністрація залізничного транспорту України «Укрзалізниця» зобов'язується оплатити Позивачу за вказані роботи ціну договору в терміни та порядку, які передбачені договором.

Згідно з додатком до оферти Державною адміністрацією залізничного транспорту України «Укрзалізниця» Інженером за договором була призначена Третя особа. Законодавством, яке регулює договір є законодавство України. Валютою платежу за договором являється євро.

Відповідно до Шкали цін Проектування і будівництва обсягів робіт, що виконуються Підрядником загальна вартість робіт складає 102687134 євро, в тому числі за розділом 3 «Будівництво тунелю» в сумі 79479150 євро та непередбачувані витрати в сумі 7606454 євро.

Згідно з п.1.1.4.3 Тому II.і Загальні умови договору термін «витрати» означає всі належним чином понесені Позивачем витрати (чи можливі витрати) на будівельному майданчику чи за його межами, включаючи накладні та інші аналогічні витрати, але не враховуючи прибуток.

Згідно з п.1.1.6.8 Тому II.і Загальні умови договору термін «непередбачуване» означає події, які не могли бути передбачені досвідченим підрядником на дату подання оферти.

Відповідно до п.3.1 Тому II.і Загальні умови договору Державна адміністрація залізничного транспорту України «Укрзалізниця» призначає Інженера, який виконує обов'язки, передбачені договором. Інженер не має права змінювати умови договору. Інженер може виконувати надані йому повноваження, які визначені договором, або які однозначно . Державної адміністрації залізничного транспорту України «Укрзалізниця», то застосовуються вимоги, вказані в Особливих умовах. Державна адміністрація залізничного транспорту України «Укрзалізниця» приймає на себе зобов'язання не обмежувати більше зазначеного межі повноважень інженера, за винятком випадків, узгоджених з Позивачем. Однак, у тих випадках, коли інженер виконує повноваження, які вимагають попередньої згоди Державної адміністрації залізничного транспорту України «Укрзалізниця», то (з метою виконання даного договору) остання буде вважатися такою, що надала інженеру таку згоду.

Якщо даними умовами не передбачено інше, то, зокрема: (а) в усіх випадках, коли інженер виконує обов'язки, здійснює повноваження, визначені договором або які випливають з нього, інженер діє від імені Державної адміністрації залізничного транспорту України «Укрзалізниця»; (б) інженер не має повноважень звільняти будь-яку із сторін від виконання будь-яких обов'язків, зобов'язань чи відповідальності, визначених договором.

.3.5 Тому II.і Загальні умови договору там, де відповідно до умов договору інженеру належить діяти відповідно до п.3.5 для погодження чи прийняття рішення за будь-яким питанням, інженер, з метою досягнення згоди, повинен провести консультації (погодження) з обома сторонами. Якщо згоди не досягнуто, інженер повинен прийняти справедливе рішення («определение») у відповідності до договору, враховуючи всі відповідні обставини.

Інженер повідомляє обидві сторони про результати кожного погодження і про кожне рішення з наведенням необхідного обґрунтування. Кожна із сторін повинна прийняти результат погодження чи рішення до виконання, якщо (і поки) воно не переглянуте відповідно до статті 20 (Позови, спори і арбітраж).

Відповідно до п.4.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору Позивач був зобов'язаний розробити проектну документацію у проекті "Будівництво Бескидського тунелю". У поняття Об'єкти включено будь-які роботи, виконання яких необхідно для забезпечення відповідності Вимогам Замовника, Пропозиції Підрядника, Відомостям, чи які маються на увазі відповідно до договору, а також будь-які роботи (не визначені договором), які необхідні для забезпечення безперервності чи для завершення будівництва, чи для безпечної і надійної експлуатації Об'єктів.

Відповідно до п.4.2 Тому II.і Загальні умови договору Позивач зобов'язаний отримати забезпечення виконання договору на суму і у валюті, зазначених у додатку до оферти. Відповідно до п.4.2. додатку до оферти, сума такого забезпечення становить 10% від ціни договору.

Відповідно до п.4.12. Тому II.і Загальні умови договору термін «геологічні умови» означає природні та штучні геологічні умови, а також інші фізичні перешкоди і

забруднення, з якими зіштовхується Позивач при виконанні будівельних робіт,

включаючи підземні і гідрологічні умови, але виключаючи кліматичні умови.

Згідно з абз.2 п.4.12. Тому II.і Загальні умови договору коли Позивач зіштовхується з непередбачуваними геологічними умовами, він зобов'язаний повідомити Інженера про такі обставини як тільки це практично можливо. У даному повідомленні повинні бути описані геологічні умови з тим, щоб Інженер мав можливість вивчити їх. Також повинні бути вказані причини, чому Позивач вважає такі геологічні умови непередбачуваними. Позивач повинен продовжувати виконання робіт з використанням таких необхідних і розумних методів, які доречні для використання в даних геологічних умовах і які відповідають вказівкам Інженера. Якщо вказівка Інженера є зміною, то необхідно керуватися положеннями статті 13 (Зміни і коригування).

Якщо і в тій мірі, в якій Позивач стикається з непередбачуваними геологічними умовами, про що повідомлено Інженера, і відбувається затримка чи Позивач несе витрати у зв'язку із такими умовами, то Позивач має право у відповідності із п.20.1 (Претензії Підрядника) на: (а) продовження строку в зв'язку з такою затримкою; та (б) відшкодування будь-яких таких витрат. При отриманні такого повідомлення і після проведення обстежень і/або вивчення таких умов Інженер зобов'язаний діяти у відповідності до п.3.5 (Прийняття рішень) для погодження чи прийняття рішення відносно: (1) того, чи були такі умови і, якщо були, то в якій мірі, непередбачуваними, і (2) положень вказаних вище у пп.(а), (б), які стосуються даного питання.

Згідно з п.13.3 Тому ІІ.і Загальні умови договору після видачі вказівок чи затвердження зміни Інженер зобов'язаний діяти відповідно до п.3.5 (Прийняття рішень) з метою погодження чи визнання необхідних коригувань Ціни договору і графіку платежів. Ці коригування повинні включати розумний прибуток і повинні враховувати пропозицію Позивача (якщо є) відповідно до п.13.2 (Функціонально-вартісним аналізом).

Відповідно до п.14.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору якщо інше не передбачене у виняткових випадках: (а) ціна договору являє собою тверду акцептовану ціну договору, яка може коригуватися у відповідності до договору; (б) Позивач зобов'язаний заплатити всі податки, збори та інші платежі, які підлягають оплаті внаслідок взятих ним на себе зобов'язань за договором, і ці витрати не є основою для коригування ціни договору, за виключенням випадків, передбачених п.13.7 (Коригування у зв'язку із змінами у законодавстві); (в) будь-які кількісні показники, вказані у будь-якій Відомості є розрахунковими і не приймаються в якості фактичних і точних кількісних показників Об'єктів, будівництво яких повинно бути виконано Позивачем; (г) будь-які кількісні показники і ціни, вказані у будь-якій відомості, використовуються тільки з метою, визначеною у такій Відомості, і можуть не підлягати використанню з іншою метою. Якщо оплата виконання будь-якої частини Об'єктів здійснюється у відповідності з поставленою кількістю чи об'ємом виконаної роботи, то вимірювання і оцінка повинні провадитися відповідно до умов, передбачених Особливими умовами. Ціна договору повинна бути визначена відповідно з врахуванням коригувань згідно договору.

Відповідно до п.14.3 Тому ІІ.і Загальні умови договору по закінченню кожного платіжного періоду, встановленого договором (якщо платіжний період в договорі не визначений, то він буде складати один місяць), Позивач зобов'язаний надати Інженеру звіт в шести екземплярах в погодженій Інженером формі з докладною вказівкою тих сум, на отримання яких, як вважає Позивач, останній має право. Звіт повинен супроводжуватися документами на підтвердження, до складу яких повинен входити звіт про хід виконання робіт, який передбачено п.4.21 (Звіт про хід виконання робіт). Даний звіт повинен містити наступні суми (якщо такі можуть бути використані), виражені в тих різних валютах, в яких належить оплаті ціна договору, зокрема, будь-які доходи чи витрати, які підлягають оплаті по договору чи іншим чином (включаючи вказані в статті 20 (Позови, спори і арбітраж).

Відповідно до п.14.11 Тому ІІ.і Загальні умови договору протягом 56 днів після отримання Свідоцтва про виконання договору Позивач зобов'язаний надати Інженеру проект заключного фінансового звіту в шести екземплярах з документами на підтвердження, в яких у схваленій Інженером формі повинні бути надані детальні відомості про, зокрема, будь-які додаткові суми, які, як вважає Позивач, повинні бути оплачені йому відповідно до договору чи іншим чином.

Згідно з п.14.13 Тому ІІ.і Загальні умови договору в рамках 28 днів після отримання Заключного звіту і письмового повідомлення у відповідності до п.14.11 (Звернення за Остаточним платіжним сертифікатом) і п.14.12 (Виконання зобов'язань), Інженер зобов'язаний надати Державній адміністрації залізничного транспорту України «Укрзалізниця» остаточний платіжний сертифікат, в якому зазначається: (а) остаточна сума, яка підлягає оплаті; (б) після віднесення на рахунок Державної адміністрації залізничного транспорту України «Укрзалізниця» всіх раніше сплачених Державною адміністрацією залізничного транспорту України «Укрзалізниця» сум і всіх сум, на отримання яких Державна адміністрація залізничного транспорту України «Укрзалізниця» має право, баланс, якщо такий є та підлягає оплаті Державною адміністрацією залізничного транспорту України «Укрзалізниця» Позивачу чи Позивачем Державній адміністрації залізничного транспорту України «Укрзалізниця» (в залежності від ситуації).

Якщо Позивач не звернувся за остаточним платіжним сертифікатом у відповідності з п.14.11 (Звернення за Остаточним платіжним сертифікатом) і п.14.12 (Виконання зобов'язань), то Інженер повинен звернутися до Позивача з проханням зробити це. Якщо Позивач протягом 28 днів після цього не звернувся з такою заявою, Інженер зобов'язаний видати остаточний платіжний сертифікат на таку сумі, яку він справедливо вважає підлягає оплаті.

Згідно з п.20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору якщо Позивач вважає, що вправі розраховувати на продовження строку завершення робіт і/або на отримання додаткової оплати, відповідно до будь-якого положення даних Умов чи будь-яким іншим чином, у зв'язку із виконанням договору, то Позивач зобов'язаний повідомити Інженера, описавши події чи обставини, які стали підставою для заявлення претензії. Повідомлення повинно бути видане як тільки це буде можливим в строк не пізніше 28 днів після того, як Позивачу стало відомо чи повинно було бути відомо про ці події чи обставини. Якщо Позивач протягом 28 днів не надав такого повідомлення про претензію, то строк завершення робіт не продовжується, Позивач втрачає право на отримання додаткової оплати, а Державна адміністрація залізничного транспорту України «Укрзалізниця» звільняється від будь-яких зобов'язань у зв'язку з даною претензією.

В іншому випадку повинні бути застосовані наступні положення, зокрема: Позивач повинен також надати будь-які інші повідомлення, необхідні у відповідності з вимогами договору, разом з документами на підтвердження, які мають відношення до події чи обставини. Протягом 42 днів після того, як Позивачу стало відомо (чи повинно було бути відомо) про події чи обставини, які можуть привести до виставлення претензії, чи протягом іншого періоду, запропонованого Позивачем і схваленого Інженером, Позивач зобов'язаний направити Інженеру детальний позов з детальними підставами для позову, з прикладення відповідних документів на підтвердження із вказівкою на можливий термін продовження строку завершення робіт і/або суми, на отримання якої Позивач вважає має право. Якщо подія чи обставина, яка стала підставою для позову, має триваючий характер: (а) даний позов з детальним описом вважається проміжним; (б) Позивач зобов'язаний направляти додаткові проміжні позови з місячним інтервалом, із зазначенням сумарного строку затримання завершення робіт і загальної суми за позовом, а також додаткові документи на підтвердження, які обґрунтовано можуть бути потрібні Інженеру; і (в) Позивач зобов'язаний направити заключний позов протягом 28 днів після закінчення події чи обставини, які стали підставою для заявлення позову, чи протягом іншого періоду, запропонованого Позивачем і схваленого Інженером.

Протягом 42 днів після отримання позову чи будь-яких інших документів, які підтверджують попередній позов або протягом іншого періоду, запропонованого Інженером і схваленого Позивачем, Інженер повинен дати свою відповідь із ствердженням чи не ствердженням вимог позову, і детальними коментарями. Інженер також має право запросити будь-які додаткові документи на підтвердження, але протягом вказаного строку він в будь-якому випадку зобов'язаний надати свою відповідь по суті позову. Інженер зобов'язаний діяти відповідно до п.3.5 (Прийняття рішення) для погодження чи прийняття рішення з питання продовження (якщо є) строку завершення робіт (до чи після його закінчення) відповідно до п.8.4 (Продовження строку завершення робіт) і/або (2) з питання додаткової оплати (якщо є), на яку Позивач вправі розраховувати відповідно до договору.

Відповідно до п.1.5 Тому ІІ.іі Особливі умови договору документи, які складають договір, повинні вважатися взаємодоповнюючими, та в цілях тлумачення договору встановлюється наступна пріоритетність документів: Протокол передконтрактних переговорів; Договір підряду; Повідомлення про прийняття оферти; Оферта; Особливі умови договору; Загальні умови договору; Вимоги Замовника; Відомості; Пропозиція Замовника і будь-які інші документі, які становлять частину договору.

Згідно з Статті 3 Тому ІІ.іі Особливі умови договору сторони домовились доповнити наступним в кінці існуючого тексту підпункту. Підпункт 3.1. «Обов'язки і повноваження Інженера» Інженер повинен отримати окреме підтвердження Державної адміністрації залізничного транспорту України «Укрзалізниця» до прийняття будь-яких дій у відповідності до цих Умов: п.8.4 Продовження строку завершення робіт; п.13.1 Право на внесення змін; п.13.2 Функціонально-вартісний аналіз (Техніко-економічні розрахунки); п.13.3 Порядок внесення змін (процедура видозмінення); п.20.1 Претензії Підрядника.

Згідно з п. 5.2 Тому ІІ.іі Особливі умови договору надання Проектної документації на погодження, експертизу і затвердження є обов'язком Позивача.

Відповідно до п.1.2 (f) Тому III.іі Вимоги Замовника для проектування і будівництва допускається застосування Єврокодів. У зв'язку з цим, в якості вихідних даних за основу був прийнятий Звіт РП (WP) 6/7, розроблений з використанням Єврокода ВS 5930:1999. Результатом Звіту РП (WP) 6/7 є система класифікації гірських порід в зоні тунелю та рекомендації щодо кріплення тунелю, як це передбачено в п.3.2.3.2 Тому ІІІ.іі Вимоги Замовника.

Згідно з п.3.2.3.1 Тому III.іі Вимоги Замовника складний стан грунту часто викликає необхідність у внесенні змін у використання кріплень тунелю у ході робіт по прокладці тунелю по мірі набуття досвіду. Кріплення, вказане на кресленнях для певного класу породи, вважається стандартним для вказаної класифікації. Можна додавати типи і кількість анкерних болтів і змінювати розміщення і нахил. Можна збільшувати товщину торкретбетону і шари арматурної сітки. Можна зменшувати інтервал між ребрами чи балками решітки. Будь-які зміни стандартної системи кріплення, виходячи із стану грунту, який змінюється, внесеними Позивачем, повинні бути погоджені з проектувальником і схвалені Державною адміністрацією залізничного транспорту України «Укрзалізниця» і/або Інженером.

Відповідно до п.3.2.3.2 Тому III.іі Вимоги Замовника за даними «Інженерно-геологічного вишукування зони Бескидського тунелю, Заключний звіт, РП (WP) 6/7», виконаного компанією «Witteveen+Bos» в 2007р., на відміну від звичайної практики, гірські породи в зоні Бескидського тунелю не можуть бути класифіковані згідно стандартних систем класифікації. Внаслідок швидкої зміни геотехнічних елементів класифікація гірських порід на підставі тільки одного із виявлених геотехнічних елементів була б недоречною. Внаслідок чого тунель був поділений на декілька блоків, кожний з яких складається із різних геотехнічних елементів. Властивості тунельного блоку є комбінацією властивостей різних геотехнічних елементів.

Згідно з п.3.3.2.4 (f) Тому III.іі Вимоги Замовника для того, щоб притримуватися профіля розробки грунту, визначеного як D-line, Позивач повинен вносити поправки на допустимі відхилення земельних робіт і встановлення підтримки (буріння, встановлення сталевих ребер, торкретирування арматурної сітки і заключне торкретирування).

Відповідно до п.3.3.2.5. (b) Тому III.іі Вимоги Замовника неминуча виїмка нижче проектної відмітки може статися внаслідок двох причин: природна виїмка нижче проектної відмітки, яку неможливо уникнути навіть при акуратній роботі і достатній кваліфікованості; виїмка нижче проектної відмітки, яка виникла внаслідок несприятливих геологічних умов.

Згідно з п.3.6. Тому ІІІ.іі Вимоги Замовника (Геотехнічні прибори та виміри) визначено порядок контролю моніторингу тимчасової обробки під час будівництва. Згідно з п.3.6. Шкали цін договору Позивач здійснює контроль.

З метою дотримання всіх норм та стандартів України, що є основною вимогою для проведення експертизи Проектної документації, Позивач при виборі вихідних даних керувався ВСН 190-78 "Інструкція по інженерно-геологічним вишукуванням для проектування і будівництва метрополітенів, гірських залізничних та автодорожніх тунелів", затвердженою Міністерством транспортного будівництва та узгодженою з Державним комітетом Ради Міністрів СРСР у справах будівництва, Москва 1978 рік (далі - "ВСН 190-78"). Для дотримання вимог ВСН 190-78 Позивач був змушений провести додаткові вишукувальні роботи.

У результаті проведення додаткових вишукувальних робіт Позивачем виявлено суттєві відмінності між геологічними даними, наданими Відповідачем в Звіті РП (WP)6/7, та новими геологічними даними, отриманими в ході проведених вишукувальних робіт для розробки Проектної документації, а саме Позивач виявив суттєве погіршення геологічних умов - зниження несучої міцності породи.

15.02.2012р. через встановлення Позивачем погіршення геологічних умов, останній направив Інженеру лист №03/64 в порядку п.20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору. У листі Позивач повідомив Інженера про суттєве погіршення геологічних умов та про те, що зниження несучої міцності породи призведе до збільшення об'ємів матеріалів, необхідних для виконання первинного (тимчасового) та вторинного (постійного) кріплення тунелю, в зв'язку з чим Позивач вимагає компенсації додаткових витрат та подовження строку завершення робіт. Позивач також попросив Інженера продовжити термін, передбачений Договором, для подання претензії з метою підготовки підтверджуючих матеріалів.

27.02.2012р. у відповідь на лист №03/64, Інженер направив Позивачу лист №BF_САІ_12, в якому Інженер повідомив Позивача, що, оскільки всі висновки є попередніми, а робоча документація не затверджена, в Інженера відсутня можливість в повній мірі оцінити зміни в обсязі робіт та строки їх завершення. Після затвердження Проектної документації і відповідного об'єму робіт Позивач повинен надати порівняльний аналіз геологічних моделей 2007 року та 2012 року. Інженер також задовольнив запит Позивача щодо продовження строку для подачі претензії.

01.03.2013р. Позивач направив Інженеру та Державній адміністрації залізничного транспорту України «Укрзалізниця» лист №03/88, яким повідомив, що у зв'язку з коригуванням конструктивних рішень, яке відбулося внаслідок недостатності інженерно-геологічних вишукувань на стадії розроблення тендерної пропозиції, змінилися об'єми та показники вартості основних робіт з проходження та оброблення Бескидського тунелю. Таким чином, Позивач повідомив Інженера та Державну адміністрацію залізничного транспорту України «Укрзалізниця» про збільшення вартості робіт за Договором з врахуванням непередбачуваних витрат (8%) до 142468934 євро з ПДВ.

В обґрунтуванні до листа Позивач вказав, що наданий Відповідачем геологічний звіт, а також запропонована Відповідачем на етапі проведення тендеру система класифікації гірських порід з урахуванням рекомендацій щодо використання кріплення за системою "Q" будувалась на відповідних Єврокодах, а відтак не повністю відповідала вимогам українського законодавства щодо будівельних норм. Порівняльна таблиця фізико-механічних властивостей ґрунту вказує на значно вищі значення ступеня міцності породи на стадії розроблення тендерної документації, ніж за фактом.

13.03.2013р. на зустрічі в місті Києві за участю Державної адміністрації залізничного транспорту України «Укрзалізниця», ЄБРР, Інженера та Позивача сторонами прийнято, серед іншого, рішення про те, що питання збільшення об'єму робіт та ціни Договору повинно розглядатися відповідно до порядку, передбаченого Договором, після затвердження Проектної документації. Результати даної зустрічі було зафіксовано в Протоколі з розгляду питань будівництва Бескидського тунелю від 13.03.2013р.

Аналогічна позиція була викладена в листі Інженера до Позивача №BF_CAI_42_1 від 19.03.2013р., яким Інженер запропонував повернутися до питання збільшення об'єму робіт та ціни Договору після остаточного затвердження Проектної документації.

16.05.2013р. отримано позитивний Експертний звіт щодо розгляду проектної документації у проекті "Будівництво Бескидського тунелю" №00-1650/1-12/ПБ від 16.05.2013р., підготовлений Державним підприємством "Спеціалізована державна експерта організація - Центральна служба української державної будівельної експертизи", згідно з яким Проектна документація розроблена відповідно до вихідних даних на проектування і може бути затверджена в установленому порядку.

21.08.2013р. проектна документація затверджена розпорядженням Кабінету Міністрів України "Про затвердження проекту та титулу будови "Будівництво Бескидського тунелю" №752-р.

22.10.2013р. Державною архітектурно-будівельною інспекцією України видано Дозвіл на будівництво Бескидського тунелю №ІУ39.

30.09.2014р. між сторонами укладено додаткову угоду, в якій зазначено про зміни дати початку будівництва на 29.10.2013р.

05.09.2013р. Позивач направив Інженеру лист №03/354 з проханням повернутися до розгляду питання збільшення вартості та строку будівництва.

20.12.2013р. Інженер листом №BF_CAI_42_1 повідомив Позивача, що пропозиції щодо збільшення вартості необхідно надати після проходження верхнього уступу.

30.12.2014р. листом №03/389 Позивач направив Інженеру претензію №7, в якій звернувся з запитом на продовження строку дії Договору в зв'язку зі зниженням темпів проходження через непередбачувані геологічні умови.

На підтвердження погіршення геологічних умов Позивачем в рамках Претензії №7 надано Експертний звіт компанії іС Consulenten Ziviltechniker GesmbH (Австрія) "Бескидський тунель: огляд геологічної моделі" щодо погіршення геологічних умов по трасі тунелю в порівнянні з тендерними умовами. Відповідно до Звіту виявлено, що середньозважений показник значення осьової міцності ґрунтів (UCS) 34 МПа для моделі 2012 року на 36% нижче середнього значення 53 МПа ніж в геолого-геотехнічній моделі 2007 року.

13.02.2015р. Інженер видав Оглядовий звіт стосовно Претензії №7 в порядку, передбаченому п.3.5. та п.20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору. В даному звіті Інженер рекомендував продовжити строк дії Договору на 309 днів та внести відповідні зміни в Договір.

29.08.2015р. між Позивачем та Відповідачем укладено Додаткову угоду №11 до Договору, відповідно до п.1 якої у зв'язку з виявленням суттєво складних грунтів по трасі будівництва тунелю у порівнянні з даними, включеними до тендерної документації, що підтверджено Інженером у відповідності з умовами Договору підряду №FPTP/CON/BT від 15.07.2011 вимагається вимушене зниження темпів проходження тунелю і додаткове посилення тунельної обробки. Приймаючи до уваги Претензію №7 від Підрядника, видану у відповідності до п.20.1. том ІІ.і Загальних умов Договору, і відповідний звіт Інженера, а також факт виконання Підрядником будівельних робіт у ситуації непередбачуваних геологічних умов, Сторони прийняли рішення у відповідності з п.8.4. (b) з посиланням на п.4.12. «Непередбачувані геологічні умови» і з п.8.4. (d) Том ІІ.і Загальних умов Договору продовжити строк виконання робіт у рамках Розділу ІІ на 309 днів. З урахуванням змін, які вносяться даною додатковою угодою №11, строк виконання робіт в рамках Розділу ІІ складає 1469 днів.

29.12.2015р. Позивач направив Інженеру лист №03/399, в якому повідомив про закінчення проходження верхнього уступу, в зв'язку з чим має можливість остаточно розрахувати та фіналізувати всі дані для подачі претензії.

18.01.2016р. між сторонами укладено додаткову угоду №12 змінено Замовника на Відповідача.

04.03.2016р. листом №17/63 Позивач направив Інженеру претензію №10, в якій звернувся з запитом щодо компенсації додаткових витрат в зв'язку зі збільшенням об'ємів будівництва в сумі 14517483,05 євро.

Позивачем під час будівництва об'єкту "Будівництво Бескидського тунелю" на розгляд Інженера та Відповідача наданий документ "Звіт про науково-технічну роботу. Аналіз проекту тимчасового та постійного кріплення Бескидського тунелю, представленого Позивачем у складі тендерної пропозиції у відповідності з даними звіту ОЕК 22-1 "Geological Survey for the Beskyd Tunnel Area" 2007 року, наданого компанією Witteveen+Boss. Порівняльний аналіз зміни об'ємів та вартості робіт з влаштування тимчасового та постійного кріплення тунелю на стадії робочої документації у порівнянні зі стадією тендерної пропозиції та аналіз підстав для здійснення відповідних коригувань вартості, зазначених в Претензії №10 Позивачем до Відповідача, підготовлений Державним підприємством "Науково-дослідний інститут будівельного виробництва" в 2016 році".

Відповідно до звіту вказано, що геологічні умови за результатами вишукувань на ділянці будівництва Бескидського тунелю в 2007 році та 2012 роках значно відрізняються в сторону зниження міцності ґрунту, а отже при виконанні робіт Позивач зіштовхнувся з непередбачуваними ним на стадії підготовки тендерної пропозиції геологічними умовами.

23.03.2016р. між Позивачем та Відповідачем була підписана додаткова угода №15 відповідно до п.1 якої, приймаючи до уваги положення Договору підряду №FPTP/CON/BT від 15.07.2011 відносно оформлення змін до Договору підряду у випадку суттєвої різниці фактичних обсягів робіт від тих, які були вказані у Шкалі цін, і оплата в рамках яких проводиться на підставі одиничних розцінок, а також Визначення змін №4 від 12.10.2015р., видане Інженером у відповідності з фактичним розподіленням класів робіт, сторони прийняли рішення пункти 3.0.-3.7. Шкали цін Договору підряду викласти в новій редакції. Загальна вартість робіт по розділу 3 Будівництво тунелю становить 79479154,70 євро, в тому числі резервні кошти 6333077,94 євро.

22.09.2016р. Відповідач направив Позивачу та Інженеру лист №ДБТТ-15/101 в якому не погодився з вимогами Підрядника та оглядовим звітом Інженера до претензії №10 щодо додаткової компенсації у зв'язку з непередбачуваними обставинами, та додатковими витратами, пов'язаними з продовженням строку будівництва.

25.04.2017р. Інженер видав Оглядовий звіт стосовно Претензії №10, в якому погоджується з висновками і вимогами Позивача щодо компенсації додаткових витрат, які виникли в результаті непередбачуваних геологічних умов, пов'язаних з посиленням типів кріплення, посиленням постійного оброблення тунелю, продовженням періоду геологічного моніторингу, необхідністю додаткового торкретбетону через неминучі вивали, продовженням строку забезпечення виконання, продовженням строку гарантії авансового платежу, продовженням строку роботи будівельного табору, і рекомендує Відповідачу компенсувати Позивачу додаткові витрати в сумі 10331286,72 євро без ПДВ.

Для часткової компенсації вказаних додаткових витрат Інженер рекомендує використати резервні фонди в сумі 5277564,95 євро без ПДВ, передбачені додатковою угодою №15. Також використати для часткової компенсації додаткових витрат суми, передбачені у Шкалі цін на непередбачувані обставини.

З вказаним рішенням Інженера Відповідач не погодився, проте не оскаржив його. Вказане рішення Інженера Відповідач не задовольнив, рекомендовані до компенсації Інженером кошти в сумі 10331286,72 євро без ПДВ Позивачу не сплатив.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга Позивача підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ст.237, 239 Цивільного кодексу України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє.

Відповідно до ст.610, ч.1 ст.612 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням визначених змістом зобов'язання умов (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у встановлений договором або законом строк.

Згідно з ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання

сторонами.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Згідно з ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона

підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої

сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч.1 ст.875 Цивільного кодексу України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні робот та оплатити їх.

Згідно з ч.1 ст.877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний

здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної

документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи,

зазначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Відповідно до ч.3 ст.877 Цивільного кодексу України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з

цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити

про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на

своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням

збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від

відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає

необхідності.

Згідно з ч.4 ст.321 Господарського кодексу України у разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалів та устаткування, які мали бути надані підрядником, а також послуг, що надавалися йому третіми особами, підрядник має право вимагати збільшення встановленої вартості робіт, а у разі відмови замовника - розірвання поговору в установленому порядку.

Як встановлено судом між Державною адміністрацією залізничного транспорту України «Укрзалізниця», в подальшому Відповідач, (Замовник) та Позивачем (Підрядник) укладений договір підряду №FPTP/CON/ВТ на проектування і будівництво Бескидського тунелю загальною вартістю 102687134 євро.

На виконання цього договору Відповідач призначив Інженера (Третя особа), якому надав повноваження виконувати даний договір, здійснювати контроль за проведенням Позивачем будівельних робіт за вказаним договором, в тому числі надавати Позивачу вказівки, необхідні для виконання робіт (п.3.3. договору), перевіряти та вирішувати повідомлення, претензії Позивача щодо продовження строків виконання робіт та відшкодування додаткових витрат у зв'язку з непередбачуваними геологічними умовами (п.4.12. договору).

При цьому, у всіх випадках, коли Інженер виконує обов'язки, здійснює повноваження, передбачені вказаним договором, Інженер діє від імені Відповідача( п.3.1. договору). Кожна сторона зобов'язується прийняти результат погодження або рішення Інженера до виконання, якщо (та поки) воно не переглянуто у відповідності з ст.20 договору (п.3.5. договору).

Як встановлено судом, під час виконання робіт Позивач встановив суттєве погіршення геологічних умов, про що повідомив Інженера листом №03/64 від 15.02.2012р. в порядку п.20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору, в якому вказав, що зниження несучої міцності породи призведе до збільшення об'ємів матеріалів, необхідних для виконання первинного та вторинного кріплення тунелю, в зв'язку з чим Позивач вимагав компенсації додаткових витрат та подовження строку завершення робіт. Позивач також попросив Інженера продовжити термін, передбачений Договором, для подання претензії з метою підготовки підтверджуючих матеріалів.

У відповідь Інженер, діючи від імені Відповідача, 27.02.2012р. повідомив Позивача, що, висновки є попередніми, робоча документація не затверджена, тому в Інженера відсутня можливість в повній мірі оцінити зміни в обсязі робіт та строки їх завершення. Після затвердження Проектної документації і відповідного об'єму робіт Позивач повинен надати порівняльний аналіз геологічних моделей 2007 року та 2012 року. При цьому, Інженер, діючи від імені Відповідача, задовольнив запит Позивача щодо продовження строку для подачі претензії.

Пізніше 01.03.2013р. Позивач направив Інженеру та Відповідачу лист №03/88, в якому повідомив, що у зв'язку з коригуванням конструктивних рішень, яке відбулося внаслідок недостатності інженерно-геологічних вишукувань на стадії розроблення тендерної пропозиції, змінилися об'єми та показники вартості основних робіт з проходження та оброблення Бескидського тунелю, що збільшить вартість робіт за Договором з врахуванням непередбачуваних витрат (8%) до 142468934 євро з ПДВ.

У відповідь Інженер, діючи від імені Відповідача, у листі №BF_CAI_42_1 від 19.03.2013р. запропонував повернутися до питання збільшення об'єму робіт та ціни Договору після остаточного затвердження Проектної документації.

21.08.2013р. проектна документація була затверджена розпорядженням Кабінету Міністрів України "Про затвердження проекту та титулу будови "Будівництво Бескидського тунелю" №752-р. Вже 05.09.2013р. Позивач направив Інженеру лист №03/354 з проханням повернутися до розгляду питання збільшення вартості та строку будівництва.

У відповідь Інженер, діючи від імені Відповідача, 20.12.2013р. листом №BF_CAI_42_1 повідомив Позивача, що пропозиції про збільшення вартості необхідно надати після проходження верхнього уступу.

Продовжуючи виконання робіт, Позивач 30.12.2014р. листом №03/389 направив Інженеру претензію №7 про продовження строку дії Договору у зв'язку зі зниженням темпів проходження через непередбачувані геологічні умови. На підтвердження погіршення геологічних умов Позивачем наданий Експертний звіт компанії іС Consulenten Ziviltechniker GesmbH (Австрія), відповідно до якого середньозважений показник значення осьової міцності ґрунтів (UCS) 34 МПа для моделі 2012 року на 36% нижче середнього значення 53 МПа ніж в геолого-геотехнічній моделі 2007 року.

У відповідь Інженер, діючи від імені Відповідача, 13.02.2015р. видав Оглядовий звіт стосовно Претензії №7 в порядку, передбаченому п.3.5. та п.20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору, яким рекомендував продовжити строк дії Договору на 309 днів та внести відповідні зміни в Договір.

Даний Оглядовий звіт був прийнятий до виконання Сторонами, які 29.08.2015р. уклали додаткову угоду №11 до Договору, в якій підтвердили виявлення суттєво складних грунтів по трасі будівництва тунелю у порівнянні з даними, включеними до тендерної документації, визнали необхідність вимушеного зниження темпів проходження тунелю і додаткового посилення тунельної обробки, визнали факт виконання Позивачем будівельних робіт у ситуації непередбачуваних геологічних умов, у зв'язку з чим продовжили строк виконання робіт на 309 днів, який загалом склав 1469 днів.

Пройшовши верхній уступ, 29.12.2015р. Позивач направив Інженеру лист №03/399, в якому повідомив про закінчення проходження верхнього уступу, у зв'язку з чим повідомив про можливість остаточно розрахувати всі дані, за результатами якого 04.03.2016р. листом №17/63 Позивач направив Інженеру та Відповідачу претензію №10, в якій просив компенсувати додаткові витрати в зв'язку зі збільшенням об'ємів будівництва в сумі 14517483,05 євро. При цьому, Позивач додав Звіт, згідно з яким геологічні умови за результатами вишукувань на ділянці будівництва Бескидського тунелю в 2007 та 2012 роках значно відрізняються в сторону зниження міцності ґрунту, а отже при виконанні робіт Позивач зіштовхнувся з непередбачуваними ним на стадії підготовки тендерної пропозиції геологічними умовами.

У відповідь на претензію Відповідач 22.09.2016р. направив Позивачу та Інженеру лист №ДБТТ-15/101, в якому не погодився з вимогами Підрядника та оглядовим звітом Інженера до претензії №10 щодо додаткової компенсації у зв'язку з непередбачуваними обставинами, та додатковими витратами, пов'язаними з продовженням строку будівництва. При цьому, 23.03.2016р. Відповідач уклав з Позивачем додаткову угоду №15, у якій Сторони визнали суттєву різницю фактичних обсягів робіт порівняно з тими, які були вказані у Шкалі цін, та виклали розділ 3 «Будівництво тунелю» Шкали цін Договору підряду в новій редакції, а саме встановили загальна вартість робіт по розділу 79479154,70 євро, в тому числі резервні кошти 6333077,94 євро (без ПДВ 5277564,95 євро).

Враховуючи претензію №10 Позивача, та непогодження з нею Відповідача, Інженер, виконуючи свої повноваження, передбачені п.3.5. договору, та діючи при цьому від імені Відповідача, 25.04.2017р. видав Оглядовий звіт, в якому погодився з вимогами Позивача щодо компенсації додаткових витрат, які виникли в результаті непередбачуваних геологічних умов, пов'язаних з посиленням типів кріплення, посиленням постійного оброблення тунелю, продовженням періоду геологічного моніторингу, необхідністю додаткового торкретбетону через неминучі вивали, продовженням строку забезпечення виконання, продовженням строку гарантії авансового платежу, продовженням строку роботи будівельного табору, і рекомендував Відповідачу компенсувати Позивачу додаткові витрати в сумі 10331286,72 євро без ПДВ. Для компенсації вказаних додаткових витрат Інженер рекомендував Відповідачу використати резервні фонди в сумі 5277564,95 євро без ПДВ, передбачені додатковою угодою №15, та суми, передбачені у Шкалі цін на непередбачувані витрати в сумі 7606454,78 євро з ПДВ.

З вказаним рішенням Інженера Відповідач не погодився, проте не оскаржив його. Вказане рішення Інженера Відповідач не задовольнив, рекомендовані до компенсації Інженером кошти в сумі 10331286,72 євро без ПДВ Позивачу не сплатив.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що згідно з п.3.5. Тому ІІ.і Загальні умови договору у Відповідача виникло зобов'язання виконати рішення Інженера та сплатити Позивачу додаткові витрати в сумі 12397544,06 євро з ПДВ (10331286,72 євро без ПДВ). Проте, Відповідач рішення Інженера в порядку, передбаченому ст.20 Тому ІІ.і Загальні умови договору не оскаржив, при цьому відмовився його виконати та сплатити Позивачу вказані додаткові витрати.

За вказаних обставин, апеляційний суд не погоджується з висновками місцевого суду щодо відмови у позові, вважає позов Позивача обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Апеляційний суд не погоджується з висновком місцевого суду та доводами Відповідача, що Інженер не отримав підтвердження Відповідача до претензії Позивача відповідно до п.3.1. ст.3 Особливих умов договору, проте за результатами розгляду претензії №10 рекомендував компенсувати Позивачу додаткові витрати у зв'язку з непередбачуваними геологічними умовами, що є порушенням умов договору.

Як встановлено судом, у п.3.1 Тому II.і Загальні умови договору Сторони визначили, що Відповідач призначає Інженера, який виконує обов'язки, передбачені договором. Інженер може виконувати надані йому повноваження, які визначені договором, або які однозначно . ? ? ? ?, то застосовуються вимоги, вказані в Особливих умовах. Однак, у тих випадках, коли інженер виконує повноваження, які вимагають попередньої згоди Відповідача, то (з метою виконання даного договору) останній буде вважатись таким, що надав інженеру таку згоду. Якщо даними умовами не передбачено інше, то, в усіх випадках, коли інженер виконує обов'язки, здійснює повноваження, визначені договором або які випливають з нього, інженер діє від імені Відповідача.

Як встановлено судом, Сторонами також були укладені Особливі умови договору, в яких вони доповнили в кінці п.3.1. умовою, що Інженер повинен отримати окреме підтвердження Відповідача до прийняття будь-яких дій у відповідності до п.8.4 Продовження строку завершення робіт, п.13.1 Право на внесення змін, п.13.2 Функціонально-вартісний аналіз (Техніко-економічні розрахунки), п.13.3 Порядок внесення змін (процедура видозмінення), п.20.1 Претензії Підрядника.

З наведеного вбачається, що відповідно до п.3.1. Тому II.і Загальні умови договору Сторони конкретизували повноваження, . , .3.1. Тому II.і Загальні умови договору, відповідно до якої у тих випадках, коли Інженер виконує повноваження, які вимагають попередньої згоди Відповідача, то (з метою виконання даного договору) останній буде вважатись таким, що надав Інженеру таку згоду.

Отже, з тлумачення наведеним умов п.3.1. Тому II.і Загальні умови договору та доповнень до нього в Особливих умовах договору, вбачається, що у випадку виконання Інженером своїх повноважень, визначених п.8.4., 13.1., 13.2., 13.3., 20.1. Тому II.і Загальні умови договору, які вимагають попередньої згоди Відповідача, останній вважається таким, що надав Інженеру таку згоду.

Саме так дані умови розуміли та виконували Позивач та Третя особа (Інженер) при виконанні укладеного Договору, як вбачається з їх пояснень та виконання ними договору. Відповідач протягом тривалого виконання договору також не заперечував проти відповідей та оглядових звітів Інженера на листи та претензії Позивача щодо продовження строків робіт та компенсації додаткових витрат без попереднього погодження з Відповідачем. На підтвердження іншого Відповідачем доказів не подано.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що відповідно до п.3.1. Тому II.і Загальні умови договору та доповнень до нього в Особливих умовах договору при виконанні Інженером своїх повноважень, визначених п.8.4., 13.1., 13.2., 13.3., 20.1. Тому II.і Загальні умови договору, призначений Відповідачем Інженер діяв від імені Відповідача та за його згодою.

Апеляційний суд не погоджується з висновком місцевого суду та доводами Відповідача, що за результатами розгляду претензії №10 Позивача Інженер видав Оглядовий звіт, що не є рішенням, передбаченим п.3.5. Тому ІІ.і Загальні умови договору. В даному Оглядовому звіті Інженер лише рекомендує Відповідачу сплатити додаткові витрати шляхом перегляду договору.

?, .3.5 Тому II.і Загальні умови договору там, де відповідно до умов договору Інженеру належить діяти відповідно до п.3.5 для погодження чи прийняття рішення за будь-яким питанням, Інженер, з метою досягнення згоди, повинен провести консультації (погодження) з обома сторонами. Якщо згоди не досягнуто, інженер повинен прийняти справедливе рішення («определение») у відповідності до договору, враховуючи всі відповідні обставини. Інженер повідомляє обидві сторони про результати кожного погодження і про кожне рішення з наведенням необхідного обґрунтування. Кожна із сторін повинна прийняти результат погодження чи рішення до виконання, якщо (і поки) воно не переглянуте відповідно до статті 20 (Позови, спори і арбітраж).

Вказаними умовами не передбачено назви чи форми рішення (определения), яке повинен був приймати Інженер за результатами розгляду листів, претензій Позивача чи виконання інших повноважень за договором. Разом із тим, як вбачається з матеріалів справи та пояснень самого Інженера, протягом виконання договору такі рішення останній приймав у формі Оглядових звітів, що приймалось Сторонами та не викликало у них ніяких заперечень, що зокрема вбачається з умов додаткової угоди №11 до договору, де сторони посилаються на відповідний звіт Інженера.

За вказаних обставин, апеляційний суд вважає, що Оглядові звіти Інженера відповідали умовам п.3.5. Тому ІІ.і Загальні умови договору та в силу умов цього пункту були обов'язкові для виконання Сторонами. При цьому, в Оглядовому звіті від 25.04.2017р. Інженер рекомендує Відповідачу саме компенсувати Позивачу додаткові витрати, а не переглянути умови договору, як вважає Відповідач.

Апеляційний суд не погоджується з висновком місцевого суду та доводами Відповідача, що Оглядовий звіт Інженера на претензію №10 надійшов Відповідачу в електронному варіанті, що не передбачено умовами Договору.

Як встановлено судом 22.09.2016р. Відповідач розглянув та направив Позивачу та Інженеру лист №ДБТТ-15/101, в якому не погодився з вимогами Підрядника та оглядовим звітом Інженера до претензії №10 щодо додаткової компенсації у зв'язку з непередбачуваними обставинами, та додатковими витратами, пов'язаними з продовженням строку будівництва.

Вказані обставини свідчать про те, що Відповідач був обізнаний з претензією Позивача, звітом Інженера та доданими до них документами, достатніми для надання на них відповіді, розглянув їх та надав на них свої зауваження. Також матеріалами справи підтверджується додаткове направлення Відповідачу поштовою кореспонденцією Оглядового звіту Інженера з доданими документами від 04.05.2017р.

Апеляційний суд не погоджується з висновком місцевого суду та доводами Відповідача, що згода ЄБРР є обов'язковою умовою для внесення змін до договору відповідно до п.3.34 Принципів і правил закупівлі товарів, робіт і послуг, а грошові зобов'язання за цим договором можуть виникати виключно з нього.

Як встановлено судом, відповідно до Шкали цін Проектування і будівництва обсягів робіт, що виконуються Підрядником загальна вартість робіт складає 102687134 євро, в тому числі за розділом 3 «Будівництво тунелю» в сумі 79479150 євро та непередбачувані витрати в сумі 7606454 євро.

Крім того, як встановлено судом, 23.03.2016р. Відповідач уклав з Позивачем додаткову угоду №15, у якій Сторони визнали суттєву різницю фактичних обсягів робіт порівняно з тими, які були вказані у Шкалі цін, та виклали розділ 3 «Будівництво тунелю» Шкали цін Договору підряду в новій редакції, а саме встановили загальну вартість робіт по розділу 79479154,70 євро, в тому числі резервні кошти 6333077,94 євро (без ПДВ 5277564,95 євро).

При цьому, Інженер, виконуючи свої повноваження, передбачені п.3.5. договору, діючи при цьому від імені Відповідача, та видаючи Оглядовий звіт про компенсацію Відповідачем додаткових витрат Позивача в сумі 10331286,72 євро без ПДВ, рекомендував Відповідачу використати для цього вказані резервні фонди в сумі 5277564,95 євро без ПДВ, передбачені додатковою угодою №15, та суми, передбачені у Шкалі цін на непередбачувані витрати в сумі 7606454,78 євро з ПДВ.

Отже, для виконання Відповідачем вказаного рішення Інженера сторонам не було необхідності вносити зміни до договору підряду, оскільки вищевказані резервні кошти в достатній сумі вже були передбачені умовами договору підряду. При цьому, вказані додаткові витрати Позивача не призводили до перевищення передбаченої договором підряду загальної вартості робіт в сумі 102687134,00 євро, що також свідчить про відсутність суттєвих змін в умовах укладеного сторонами договору підряду.

Апеляційний суд не погоджується з висновком місцевого суду та доводами Відповідача, що зважаючи на п.17.6 Загальних умов договору, задоволенню не підлягають вимоги Позивача щодо компенсації йому витрат у зв'язку з продовженням строку на завершення робіт, а висновки Інженера в Оглядовому звіті на претензію №10 від 25.04.2017р. про компенсацію цих витрат є безпідставні, при цьому зазначені витрати Позивача не пов'язані з непередбачуваними геологічними умовами, а пов'язані з продовженням строку завершення робіт.

Як встановлено судом, продовжуючи виконання робіт, Позивач 30.12.2014р. листом №03/389 направив Інженеру претензію №7 про продовження строку дії Договору у зв'язку зі зниженням темпів проходження через непередбачувані геологічні умови, зокрема зниження показників міцності ґрунтів на 36% нижче середнього значення 53 МПа ніж в геолого-геотехнічній моделі 2007 року. У відповідь Інженер, діючи від імені Відповідача, 13.02.2015р. видав Оглядовий звіт стосовно Претензії №7 в порядку, передбаченому п.3.5. та п.20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору, яким рекомендував продовжити строк дії Договору на 309 днів та внести відповідні зміни в Договір. Даний Оглядовий звіт був прийнятий до виконання Сторонами, які 29.08.2015р. уклали додаткову угоду №11 до Договору, в якій підтвердили виявлення суттєво складніших грунтів по трасі будівництва тунелю у порівнянні з даними, включеними до тендерної документації, визнали необхідність вимушеного зниження темпів проходження тунелю і додаткового посилення тунельної обробки, визнали факт виконання Позивачем будівельних робіт у ситуації непередбачуваних геологічних умов, у зв'язку з чим продовжили строк виконання робіт на 309 днів, який загалом склав 1469 днів.

Як встановлено судом, Інженер, виконуючи свої повноваження, передбачені п.3.5. договору, та діючи при цьому від імені Відповідача, 25.04.2017р. видав Оглядовий звіт, в якому рекомендував Відповідачу компенсувати Позивачу додаткові витрати в сумі 10331286,72 євро без ПДВ, в тому числі у зв'язку з продовженням періоду геологічного моніторингу в сумі 591214,81 євро, продовженням строку забезпечення виконання та продовженням строку гарантії авансового платежу в сумі 978823,03 євро та продовженням строку роботи будівельного табору в сумі 1285525,55 євро.

Апеляційний суд погоджується з доводами Відповідача, що вказані витрати Позивача пов'язані з продовженням строку виконання робіт, проти чого Позивач не заперечує. Разом із тим, апеляційний суд враховує, що само продовження строку виконання робіт сталось саме через непередбачувані геологічні умови, виявлення суттєво складніших грунтів по трасі будівництва тунелю у порівнянні з даними, включеними до тендерної документації, та вимушеного зниження темпів проходження тунелю і додаткового посилення тунельної обробки.

За вказаних обставин, апеляційний суд вважає, що дійсною причиною понесення Позивачем вказаних вище додаткових витрат були саме зазначені непередбачувані геологічні умови, тому вказані витрати підпадають під визначення п.4.12. Тому II.і Загальні умови договору та підлягають компенсації Відповідачем.

Апеляційний суд не погоджується з висновком місцевого суду та доводами Відповідача, що Позивач не дотримався вимог п.20.1 Загальних умов договору щодо строків і періодичності заявлення претензій і позовів із зазначенням підсумованої суми.

Згідно з п.20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору якщо Позивач вважає, що вправі розраховувати на продовження строку завершення робіт і/або на отримання додаткової оплати, відповідно до будь-якого положення даних Умов чи будь-яким іншим чином, у зв'язку із виконання договору, то Позивач зобов'язаний повідомити Інженера, описавши події чи обставини, які стали підставою для заявлення претензії. Повідомлення повинно бути видане як тільки це буде можливим в строк не пізніше 28 днів після того, як Позивачу стало відомо чи повинно було бути відомо про ці події чи обставини.

Як встановлено судом, про суттєве погіршення геологічних умов Позивач в порядку п.20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору повідомив Інженера ще 15.02.2012р. листом №03/64, в якому вимагав компенсації додаткових витрат та подовження строку завершення робіт, проте Інженер, діючи від імені Відповідача, 27.02.2012р. повідомив Позивача, що в нього на даний час відсутня можливість в повній мірі оцінити зміни в обсязі робіт та строки їх завершення до затвердження Проектної документації. При цьому, Інженер, діючі від імені Відповідача, задовольнив запит Позивача щодо продовження строку для подачі претензії.

Як встановлено судом, 01.03.2013р. Позивач знову направив Інженеру та Відповідачу лист №03/88, в якому повідомив, що змінилися об'єми та показники вартості основних робіт з проходження та оброблення Бескидського тунелю, що збільшить вартість робіт за договором до 142468934 євро з ПДВ, проте Інженер, діючи від імені Відповідача, у листі №BF_CAI_42_1 від 19.03.2013р. запропонував повернутися до питання збільшення об'єму робіт та ціни Договору після остаточного затвердження Проектної документації.

Як встановлено судом, після затвердження 21.08.2013р. проектної документації, вже 05.09.2013р. Позивач знову звернувся до Інженера листом №03/354 з проханням повернутися до розгляду питання збільшення вартості та строку будівництва, проте Інженер, діючи від імені Відповідача, 20.12.2013р. листом №BF_CAI_42_1 повідомив Позивача, що пропозиції про збільшення вартості необхідно надати після проходження верхнього уступу.

Як встановлено судом, продовжуючи виконання робіт, Позивач 30.12.2014р. листом №03/389 направив Інженеру претензію №7 про продовження строку дії Договору у зв'язку зі зниженням темпів проходження через непередбачувані геологічні умови. Дану претензію Інженер, діючи від імені Відповідача, задовольнив та 13.02.2015р. видав Оглядовий звіт, яким рекомендував продовжити строк дії Договору на 309 днів та внести відповідні зміни в Договір, що було сторонами зроблено 29.08.2015р. додатковою угодою №11 до Договору.

Як встановлено судом, пройшовши вказаний Інженером верхній уступ, 29.12.2015р. Позивач направив Інженеру про це лист №03/399, а 04.03.2016р. направив претензію №10, в якій просив компенсувати додаткові витрати в зв'язку зі збільшенням об'ємів будівництва в сумі 14517483,05 євро.

Як встановлено судом, Інженер, який діяв від імені Відповідача та за його згодою, не відхилив дану претензію Позивача, а розглянув її по суті та частково задовольнив в сумі 10331286,72 євро без ПДВ.

За вказаних обставин, апеляційний суд вважає, що Позивачем не були порушені умови п.20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору, оскільки останній вчасно та не один раз повідомляв Інженера про збільшення строків виконання та вартості робіт, проте Відповідач, від імені якого діяв Інженер, неодноразово відкладав вирішення цих питань до фактичного проведення Позивачем цих робіт та підрахування фактично понесених додаткових витрат. При цьому, після фактичного проведення Позивачем вказаних додаткових робіт, Відповідач в особі Інженера, який діяв від його імені, задовольнив претензію Позивача та частково погодився сплатити додаткові витрати Позивача в сумі 10331286,72 євро без ПДВ.

Апеляційний суд не погоджується з висновком місцевого суду та доводами Відповідача, що на момент укладення додаткової угоди №10 від 29.08.2015р. до договору підряду №FPTP/CON/ВТ від 15.07.2011р. Позивачем було вже виконано значну частину робіт з проходження верхнього уступу тунелю, а тому коригування ціни на роботи, які виконувалися до укладення додаткової угоди №10 від 29.08.2015р. не відповідає умовам договору та суперечить ст.631 Цивільного кодексу України.

Як встановлено судом, після затвердження 21.08.2013р. проектної документації, вже 05.09.2013р. Позивач знов звернувся до Інженера листом №03/354 з проханням повернутися до розгляду питання збільшення вартості та строку будівництва, проте Інженер, діючи від імені Відповідача, 20.12.2013р. листом №BF_CAI_42_1 повідомив Позивача, що пропозиції про збільшення вартості необхідно надати після проходження верхнього уступу.

Як встановлено судом, Позивач закінчив проходження вказаного Інженером верхнього уступу 29.12.2015р., про що повідомив Інженера листом №03/399. Відповідачем не подано суду доказів щодо проходження Позивачем верхнього уступу раніше, до підписання додаткової угоди №10. Отже, тільки після проходження верхнього уступу, як того вимагав Інженер, який діяв від імені Відповідача, Позивач мав можливість підрахувати понесені ним додаткові витрати.

Також, як встановлено судом, 23.03.2016р. Сторони уклали додаткову угоду №15, у якій визнали суттєву різницю фактичних обсягів робіт порівняно з тими, які були вказані у Шкалі цін, та визначили загальну вартість робіт по розділу 3 «Будівництво тунелю» Шкали цін Договору підряду в сумі 79479154,70 євро, в тому числі резервні кошти 6333077,94 євро, за рахунок яких Відповідач в особі Інженера, який діяв від його імені, погодився компенсувати додаткові витрати Позивача.

Отже, в даному випадку внаслідок непередбачуваних геологічних умов та пов'язаних з цим продовженням строків виконання робіт, збільшились обсяги виконання Позивачем робіт та понесення ним додаткових витрат, розмір яких покривається передбаченим сторонами в договорі підряду резервними коштами в сумі 5277564,95 євро без ПДВ, передбачених додатковою угодою №15, та в сумі 7606454,78 євро з ПДВ, передбачених у Шкалі цін на непередбачувані витрати.

За вказаних обставин апеляційний суд вважає, що зазначені додаткові витрати відповідають п.4.12. Тому II.і Загальні умови договору та підлягають компенсації Відповідачем.

Апеляційний суд не погоджується з висновком місцевого суду та доводами Відповідача, що Позивач безпідставно обґрунтовує свої позовні вимоги ч.3 ст.877 Цивільного кодексу України, оскільки останній при виготовленні проектно-кошторисної документації мав можливість і повинен був врахувати геологічні умови, які він виявив за результатами проведення ним додаткових вишукувальних робіт, що передували виготовленню проектно-кошторисної документації.

Відповідно до ч.3 ст.877 Цивільного кодексу України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Як встановлено судом Позивач не один раз, як до затвердження проектної документації, так і після цього, повідомляв Інженера про збільшення строків виконання та вартості робіт. Проте Відповідач, від імені якого діяв Інженер, неодноразово просив Позивача продовжувати роботи та відкладав вирішення цих питань, спочатку - до затвердження проектної документації, потім - до проходження Позивачем верхнього уступу та фактичного виконання Позивачем цих робіт. При цьому, після фактичного проведення Позивачем вказаних додаткових робіт, Відповідач в особі Інженера, який діяв від його імені, визнав претензію Позивача та частково погодився сплатити додаткові витрати Позивача в сумі 10331286,72 євро без ПДВ.

Також, як вбачається з матеріалів справи, позовні вимоги Позивача обгрунтовані не лише нормами ч.3 ст.877 Цивільного кодексу України, а й іншими нормами Цивільного кодексу України та умовами укладеного сторонами договору підряду.

Апеляційним судом відхиляється заява Відповідача про застосування строків позовної давності з наступних підстав.

Відповідно до ст.261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Згідно з ст.264 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку. Після переривання перебіг позовної давності починається заново.

Як встановлено судом, пройшовши вказаний Інженером верхній уступ, 29.12.2015р. Позивач направив Інженеру про це лист №03/399, а 04.03.2016р. направив претензію №10, в якій просив компенсувати додаткові витрати в зв'язку зі збільшенням об'ємів будівництва в сумі 14517483,05 євро.

Як встановлено судом, Відповідач в особі Інженера, який діяв від його імені, 27.04.2017р. визнав претензію Позивача та частково погодився сплатити додаткові витрати Позивача в сумі 10331286,72 євро без ПДВ.

За вказаних обставин апеляційний суд вважає, що строк позовної давності переривався та почав перебіг з 27.04.2017р., коли Відповідач відмовився виконати рішення Інженера.

Керуючись закладеним у ст.129 Конституції України принципом верховенства права, складовою частиною якого є справедливість судового рішення, апеляційний суд вважає, що матеріалами справи підтверджується понесення Позивачем додаткових витрат при виконанні будівельних робіт за договором внаслідок непередбачуваних геологічних умов, які були визнані призначеним Відповідачем Інженером, який здійснював контроль за будівництво та діяв від імені Відповідача, та які Відповідач зобов'язався компенсувати згідно з умовами договору підряду. При цьому, заперечення Відповідача носять більше формальний характер, та не стосуються дійсних підстав заявленого Позивачем позову.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення місцевого суду підлягає скасуванню, а обґрунтовані позовні вимоги Позивача слід задовольнити.

Керуючись ст.32-34, 36, 43, 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Будівельна асоціація Інтербудмонтаж" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2017р. у справі №910/7116/17 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2017р. у справі №910/7116/17 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Стягнути Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (03680, м. Київ, вулиця Тверська, будинок 5, ) на користь Приватного акціонерного товариства «Будівельна асоціація Інтербудмонтаж» (03148, м. Київ, вулиця Т. Строкача, будинок 1, ) заборгованість в сумі 12397544 (дванадцять мільйонів триста дев'яносто сім тисяч п'ятсот сорок чотири) євро 06 центів, що становить 358172931 (триста п'ятдесят вісім мільйонів сто сімдесят дві тисячі дев'ятсот тридцять одна) грн 00 коп., відповідно до офіційного курсу, встановленого Національним банком України на день подання позовної заяви, та витрати зі сплати судового збору в сумі 240000 (двісті сорок тисяч) грн 00 коп.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (03680, м. Київ, вулиця Тверська, будинок 5, ) на користь Приватного акціонерного товариства «Будівельна асоціація Інтербудмонтаж» (03148, м. Київ, вулиця Т. Строкача, будинок 1, ) витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги в сумі 264000 (двісті шістдесят чотири) грн 00 коп.

Головуючий суддя Ю.Л. Власов

Судді С.І. Буравльов

В.В. Андрієнко