КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" грудня 2017 р. Справа№ 910/23417/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Гончарова С.А.

при секретарі судового засідання Романовій Ю.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 20.12.2017

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.10.2017 (повний текст підписано 18.10.2017)

у справі №910/23417/16 (суддя Спичак О.М.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Київгаз"

до Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

про стягнення 7 274 352,87 грн.

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2016 Публічне акціонерне товариство "Київгаз" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" про стягнення 43 903 015,87 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем грошового зобов'язання за договором на розподіл природного газу № 167-15 від 02.02.2015 (далі - договір).

Вважаючи, що його права порушені, позивач звернувся до суду, просив стягнути з відповідача основний борг у розмірі 43 496 649,91 грн. (за послуги, надані протягом листопада 2016 року), три проценти річних у сумі 39 325,74 грн. та 367 040,224 грн. пені.

24.01.2017 представником позивача було подано заяву про збільшення розміру позовних вимог, у якій просив стягнути з відповідача основний борг у розмірі 113 444 057,07 грн., 1 279 231,064 пені, три проценти річних у сумі 142 809,00 грн. та інфляційні втрати в розмірі 731 063,22 грн.

21.02.2017 через загальний відділ діловодства суду представник позивача подав заяву про збільшення розміру позовних вимог, у якій просив суд стягнути з відповідача основний борг у розмірі 127 937 075,10 грн., 2 414 622,82 пені, три проценти річних у сумі 631 461,79 грн. та інфляційну складову боргу в розмірі 1 934 955,80 грн.

Судом була розглянута заява позивача про збільшення розміру позовних вимог, подана 24.01.2017, та задоволена частково, а саме - вказана заява прийнята судом до розгляду в частині збільшення розміру основного боргу, пені та трьох процентів річних (у зв'язку із збільшенням позивачем спірного періоду для основного боргу, та заявленням вимог про стягнення заборгованості за послуги, надані не лише протягом листопада 2016 року, а й протягом грудня 2016 року).

У зв'язку з частковим прийняттям заяв про збільшення розміру позовних вимог, нова ціна позову становить 135 211 428,12 грн. (128 083 741,50 грн. сума основного боргу, 6 436 194,01 грн. пеня, 691 492,61 грн. три відсотки річних).

Також представником позивача були надані додаткові пояснення по справі з приводу пояснень, поданих 29.09.2017 щодо стягнення з відповідача 7 274 352,87 грн. заборгованості, яка складається з 146 666,25 грн. основного боргу, 6 436 194,01 грн. пені та 691 492,61 грн. три відсотки річних, які позивач просив суд розцінювати як зменшення розміру позовних вимог.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.10.2017р. у справі №910/23417/16 позов задоволено.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на користь Публічного акціонерного товариства "Київгаз" 146 666,25 грн. основного боргу, пеню у розмірі 6 436 194,01 грн., 3% річних у розмірі 691 492 ,61 грн. та судовий збір у розмірі 109 115,29 грн.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким в частині позовних вимог Публічного акціонерного товариства "Київгаз" до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" про стягнення основного боргу провадження припинити, а в частині позовних вимог про стягнення пені та 3% річних відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при неповному з'ясуванні та недоведеності обставин справи, що мають значення для справи.

На думку апелянта, місцевий господарський суд невірно встановив обставини у справі №910/1837/17, та послався на них, як на обставини, що мають преюдиційне значення для справи №910/23417/16.

Також апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції, що спільним протокольним рішенням №2003 від 21.03.2017 про організацію взаєморозрахунків за теплопостачання, природний газ та послуги з постачання, транспортування, розподілу природного газу за розрахунок коштів загального фонду Державного бюджету України сторони не змінили порядку та строків розрахунків за основним договором.

Крім того, апелянт вважає, що судом першої інстанції в порушення вимог ст. 43 ГПК України не враховано, що оплата послуг за договором здійснювалась відповідачем відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків з постачальником природного газу, на якого покладено спеціальні обов'язки» №217 від 18.06.2014, за яким відповідач як теплопостачальне підприємство отримує від всіх споживачів теплової енергії кошти на рахунки зі спеціальним режимом використання, з яким здійснюється їх безспірне списання на користь позивача у відсотковому значенні від всіх коштів, що надійшли на такі рахунки, відповідно до реєстру нормативів, що затверджується Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, тому, на думку апелянта, на таку заборгованість неправомірно нараховувати штрафні санкції, 3% річних та інфляційні втрати.

Апелянт зазначає, що відсутні підстави для нарахування пені, передбаченою підпунктом 7.2.1. договору, на суму заборгованості, що сплачена через рахунки зі спеціальним режимом використання та застосування наслідків за порушення грошового зобов'язання передбачених ч. 2 ст. 625 ЦК України на ту ж суму, оскільки з прийняттям порядку та відкриттям рахунку з спеціальним режимом використання було змінено порядок і строк проведення розрахунків за послуги з транспортування природного газу.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу відповідача 01.11.2017 передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Тищенко А.І., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.11.2017 колегією суддів у визначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 06.12.2017.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції у відповідності до ст. 77 ГПК України у справі оголошувалась перерва на 20.12.2017.

06.12.2017 до Київського апеляційного господарського суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач наводить аргументи проти доводів відповідача, наведених в апеляційній скарзі, та просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 20.12.2017 підтримав вимоги апеляційної скарги викладені у ній, просив її задовольнити, а оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову у позові. Одночасно підтримав клопотання про зменшення розміру пені на 75%.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 20.12.2017 заперечував проти доводів позивача, наведених в апеляційній скарзі з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. Щодо зменшення розміру пені заперечував.

Пунктом 9 ч.1 Перехідних положень ГПК України, що набрав чинності 15.12.2017, роз'яснено, що справи у суді апеляційної інстанціі, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 02.02.2015 між Публічним акціонерним товариством "Київгаз" (газорозподільне підприємство) та Публічним акціонерним товариством "Київенерго" (замовник) укладено договір № 167-15 на розподіл природного газу, відповідно до умов якого газорозподільне підприємство зобов'язується надати замовнику послугу з транспортування природного газу газорозподільними мережами до межі балансової належності об'єктів замовника або його споживачів відповідно до актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін. Пункти призначення з переліком комерційних вузлів обліку природного газу та газоспоживаючого обладнання визначаються сторонами у додатку до договору за нормою, наведеною у додатку № 2 до цього договору.

Відповідно до п. 2.2 договору № 167-15 на розподіл природного газу від 02.02.2015 замовник зобов'язується сплатити газорозподільному підприємству вартість послуги з транспортування природного газу ГРМ у розмірі, строки та порядку, передбаченими умовами договору.

Згідно з п. 3.3 договору № 167-15 на розподіл природного газу від 02.02.2015 газорозподільне підприємство транспортує природний газ у загальному потоці газу від пунктів приймання-передачі газу в ГРМ до пунктів призначення в обсягах, підтверджених оператором.

Відповідно до п. 3.6 договору № 167-15 на розподіл природного газу від 02.02.2015 обсяг протранспортованого природного газу ГРМ підтверджується підписаними сторонами актами наданих послуг з транспортування природного газу ГРМ, що оформлюються на підставі даних комерційних вузлів обліку, визначених у додатку до договору.

Згідно з п. 3.9 договору № 167-15 на розподіл природного газу від 02.02.2015 акти наданих послуг є підставою для остаточних розрахунків замовника з газорозподільним підприємством.

Відповідно до п. 5.1 договору № 167-15 на розподіл природного газу від 02.02.2015 розрахунки за послуги з транспортування природного газу ГРМ здійснюється за тарифом на транспортування природного газу розподільними трубопроводами за 1000 куб.м., встановленим для газорозподільного підприємства Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики.

Згідно з п. 11.1 договору № 167-15 на розподіл природного газу від 02.02.2015 цей договір набирає чинності з дати його підписання і діє в частині транспортування газу з 01.01.2015 до 31.12.2015, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. Договір вважається продовженим на аналогічний період, якщо за місяць до закінчення строку дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або про перегляд його умов.

Додатковою угодою № 1 від 28.12.2015 до Договору № 167-15 на розподіл природного газу від 02.02.2015 сторони внесли зміни до п. 11.1 договору, зазначивши, що цей договір набирає чинності з дати його підписання і діє в частині транспортування газу з 01.01.2015 до 31.12.2016, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за період з листопада 2016 по грудень 2016 позивач надав відповідачу послуги з розподілу природного газу на загальну суму 128 083 741,50 грн., а саме: у листопаді 2016 року - на суму 58 136 334,35 грн., що підтверджується актом приймання-передачі наданих послуг від 30.11.2016 № 0ГБИ-009292 (уточнений), та у грудні 2016 року на суму 69 947 407,16 грн., що підтверджується актом приймання-передачі наданих послуг від 31.12.2016 №0ГБИ-012395.

Звертаючись з даним позовом до суду (з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог), позивач зазначив, що відповідач не в повному обсязі здійснив оплату за надані позивачем послуги з розподілу природного газу, у зв'язку з чим у відповідача наявна заборгованість у розмірі 146 666,25 грн.

В підтвердження наявності саме даної суми заборгованості позивачем зазначено наступне.

При подачі ПАТ "Київгаз" позовної заяви до Господарського суду міста Києва до матеріалів позовної заяви було додано копію підписаного позивачем та відповідачем акту приймання-передачі послуг з транспортування природного газу розподільними газопроводами № ОГБИ 009231 від 30.11.2016, згідно якого позивач надав відповідачу протягом листопада 2016 послуги з транспортування природного газу розподільними газопроводами в обсязі всього 241 021,062 тис.м.куб за ціною 200,5 грн. (без ПДВ) за тис.м.куб. на загальну суму 57 989 667,94 грн. Зазначений акт 05.12.2016 вихідним листом № 2935/04 було направлено відповідачу, який повернув його підписаним позивачу 09.12.2016 супровідним листом № 42АУ/633В/12599

На примірнику акту № 0ГБИ-009231, невстановленою особою ПАТ "Київенерго", без зазначення підпису, прізвища, ім'я та по-батькові особи, завірення печаткою ПАТ "Київенерго", зроблено допис про невизнання позивачем газорозподілу газу в листопаді 2016 року в обсязі 955,2 тис.м.куб. та 88,220 тис.м.куб виробничо-технологічних втрат. Посилань на документи, які містили такі донарахування та обґрунтування незгоди в допису зазначені не були.

Станом на 05 грудня 2016 донарахування були відсутні та не могли бути включені до акту № 0ГБИ-009231, оскільки акт-розрахунок про донарахування обсягу послуг з газорозподілу було складено ПАТ "Київгаз" лише 08 грудня 2016 року та тільки 13 грудня 2016 року розрахунок нарахувань разом з відкоригованим актом приймання-передачі послуг з транспортування природного газу розподільними газопроводами від 30 листопада 2016 року № 0ГБИ-009292 були направлені поштою відповідачу.

ПАТ "Київгаз" листом № 269 від 13 грудня 2016 направив відповідачу відповідний акт-розрахунок необлікованого об'єму природного газу ПАТ "Київенерго" від 08 грудня 2016, згідно якого проведено розрахунок донарахованого об'єму природного газу за номінальною потужністю газового обладнання у обсязі 1 857,6 тис.м.куб. природного газу; рахунок на оплату на суму 446 938,56 грн.; акт приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою № 0ГБИ-009292 від 30 листопада 2016 згідно договору на розподіл природного газу № 167-15, згідно якого позивач надав відповідачу протягом листопада 2016 року послуги з транспортування природного газу розподільним газопроводами в обсязі 241 532,262 тис.м.куб., а також виробничо-технологічних витрат в обсязі 98,36 тис.м.куб., всього 241630,648 тис м.куб., за ціною 200,5 грн. (без ПДВ) за тис.м.куб., на загальну суму 58 136 334,35 грн. (в тому числі ПДВ 9689389,06 грн.).

Зазначений лист вручено представнику ПАТ "Київенерго" 16.12.2016, проте підписаний акт приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30 листопада 2016 року № ГБИ-009292 представниками ПАТ "Київенерго" до ПАТ "Київгаз" не повернутий.

Позовні вимоги ПАТ "Київгаз" про стягнення заборгованості з ПАТ "Київенерго" у розмірі 146 666,88 грн. ґрунтуються саме на даних акту про приймання-передачі послуг з транспортування природного газу розподільними газопроводами від 30 листопада 2016 року № 0ГБИ-009292 на загальну суму 58 136 334,35 грн. (в тому числі ПДВ 9689389,06 грн.), який є уточненим актом надання послуг за листопад 2016, у зв'язку з донарахуванням обсягів наданих послуг в обсязі 511,2 тис.м. куб на суму 146 666,41 грн.

Відповідач проти стягнення зазначеної суми основного боргу заперечив у повному обсязі, так як вважає, що на момент розгляду справи у нього перед позивачем відсутня заборгованість за надані послуги з транспортування природного газу у період з листопада по грудень 2016. Зокрема, відповідачем зазначається, що позивачем безпідставно застосовано до заявника оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування об'єму природного газу на підставі актів про порушення № 20 та рішення комісії № 27 від 05.12.2016 з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС Публічного акціонерного товариства "Київгаз" шляхом включення донарахованого об'єму до акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою за листопад 2016. Відповідачем наголошується на тому, що відсутність узгодженого сторонами в договорі № 167-15 від 02.02.2015 порядку розрахунку втрат і витрат природного газу унеможливлює проведення таких розрахунків. Здійснити нарахування втрат природного газу фактично не можливо було за листопад-грудень 2016 за умови відсутності підписаних актів розмежування балансової належності щодо об'єктів газопостачання, оскільки залежно від місця встановлення комерційного вузла обліку, обсяг цих втрат і витрат віднімається або додається від/до загального обсягу про транспортованого природного газу.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про задоволення позову виходячи з наступного.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Дослідивши зміст укладеного між позивачем та відповідачем договору, суд дійшов висновку що за своєю правовою природою вказаний договір є договором про надання послуг з розподілу природного газу.

Відповідно до статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до статті 903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки, та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" розподіл природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким газорозподільне підприємство зобов'язується транспортувати природний газ, довірений йому замовником, газорозподільними мережами до пункту приймання-передачі газу та передати його споживачу, який відповідно до законодавства має право на одержання зазначеного газу, а замовник зобов'язується сплатити за доставку газу за встановленою в договорі платою.

Відповідно до ч. 7 ст. 18 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" споживачі, крім теплогенеруючих організацій, оплачують вартість спожитого ними природного газу шляхом перерахування коштів виключно на поточний рахунок із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять за спожитий природний газ, відкритий в установах уповноваженого банку гарантованими постачальниками та їх структурними підрозділами.

Згідно з ч. 8 ст. 18 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" кошти перераховуються з поточних рахунків із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять за спожитий природний газ, відкритих в установах уповноваженого банку гарантованими постачальниками та їх структурними підрозділами, згідно з алгоритмом розподілу коштів виключно на: 1) поточний рахунок із спеціальним режимом використання підприємства, що здійснює продаж природного газу гарантованому постачальнику; 2) поточний рахунок газотранспортного підприємства; 3) поточний рахунок газорозподільного підприємства; 4) поточний рахунок гарантованого постачальника.

Згідно з п. 5.5 Договору № 167-15 на розподіл природного газу від 02.02.2015, оплата вартості послуг за транспортування природного газу ГРМ здійснюється замовником на умовах попередньої оплати авансовими платежами планового обсягу природного газу на період передоплати, визначений сторонами у договорі. У випадку недоплати за фактично протранспортований природний газ ГРМ за розрахунковий період замовник проводить остаточний розрахунок не пізніше 5-го числа місяця, наступного за розрахунковим.

При цьому, відповідно до п. 5.7 Договору № 167-15 на розподіл природного газу від 02.02.2015 у разі виникнення у замовника заборгованості з оплати послуг з транспортування природного газу ГРМ сторони за взаємною згодою та у порядку, передбаченому законодавством України, складають графік погашення заборгованості, який є додатком до договору. У разі відсутності графіка погашення заборгованості газорозподільне підприємство має право грошові кошти, отримані від замовника за послуги з транспортування природного газу ГРМ в поточному розрахунковому періоді, зараховувати в рахунок погашення існуючої заборгованості замовника з найдавнішим строком її виникнення.

Судом встановлено, що за період з листопада по грудень 2016 позивач надав відповідачу послуги з розподілу природного газу на загальну суму 128 083 741,50 грн., а саме: у листопаді 2016 року - на суму 58 136 334,35 грн., що підтверджується актом приймання-передачі наданих послуг від 30.11.2016 № 0ГБИ-009292, та у грудні 2016 року на суму 69 947 407,16 грн., що підтверджується актом приймання-передачі послуг від 31.12.2016 № 0ГБИ-012395.

З доданих сторонами до матеріалів справи доказів вбачається, що станом на дату розгляду справи спірною є сума у розмірі 146 666,25 грн., яка нарахована позивачем згідно акту-розрахунку необлікованого об'єму природного газу від 08.12.2016 та включена ним в акт приймання-передачі наданих послуг від 30.11.2016 № 0ГБИ-009292.

Позивачем було долучено до матеріалів справи оборотно-сальдову відомість з рахунку позивача про здійснені відповідачем оплати у період з 02.11.2016 по 24.05.2017 та реєстр здійснених відповідачем платежів за Договором № 167-15 на розподіл природного газу від 02.02.2015 у період з 01.01.2017 по 24.05.2017.

Відповідачем були надані письмові пояснення по справі, в яких відповідач зазначив, що наразі сума основного боргу за Договором № 167-15 на розподіл природного газу від 02.02.2015 за спірний період (листопад-грудень 2016 року) відсутня.

При цьому, відповідачем було долучено до матеріалів справи реєстр здійснених відповідачем платежів за Договором № 167-15 на розподіл природного газу від 02.02.2015 у період з 01.01.2017 по 24.05.2017.

Розбіжність між сторонами спору щодо суми основного боргу виникла через невизнання відповідачем суми заборгованості згідно з відкоригованим актом приймання-передачі послуг з транспортування природного газу розподільними газопроводами за листопад 2016 року від 30.11.2016 року № 0ГБИ-009292 порівняно з актом приймання-передачі послуг з транспортування природного газу розподільними газопроводами за листопад 2016 року від 30.11.2016 року № 0ГБИ-009231.

В пункті 2 глави 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем, який затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015 встановлено, що цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення:

1) надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб'єктів ринку природного газу відповідної якості;

2) комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу;

3) доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об'єктів будівництва або існуючих об'єктів (умови технічного доступу);

4) доступу суб'єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу);

5) механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб'єктами ринку природного газу.

Згідно з п. 1 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок не облікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 236 ГК України, у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій:

1) одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною;

відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони;

відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо;

2) відмова управненої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо);

3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо;

4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання.

Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції (ч. 2 ст. 236 ГК України).

З огляду на вищенаведене, з урахуванням характеру спірних правовідносин, за своєю правовою природою донарахування об'єму природного газу є одним з засобів обліку протранспортованого природного газу, який застосовується у чітко визначеному чинним законодавством порядку, а відтак, у даному випадку таке донарахування не має на меті настання для замовника несприятливих економічних чи правових наслідків, а пов'язане насамперед, з необхідністю обґрунтованого визначення обсягів наданих за договором про розподіл природного газу послуг.

Судом з'ясовано, що матеріалами справи № 910/1837/17 встановлені фактичні обставини, що склались між сторонами спору у листопаді 2016, різниця вартості послуг з транспортування природного газу розподільними газопроводами за листопад 2016 між двома актами складає суму основного боргу ПАТ "Київенерго" (58 136 334,35 грн. - 57 989 667,94 грн.) = 146 666,41 грн. Ця сума становить вартість послуг розподілу різниці обсягу газу (609 тис. куб.), якою відрізняються 2 акти. При цьому різниця в обсягах ВТВ складає 8 тис. куб. (на суму 2,4 тис. грн.).

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

За змістом наведеної норми, неодмінною умовою її застосування є один і той самий склад сторін як у справі, що розглядається господарським судом, так і у справі (або справах) зі спору, що вирішувався раніше, і в якій встановлено певні факти, що мають значення для розглядуваної справи.

Так, преюдиційні факти є обов'язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв'язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.

Норми статті 124 Конституції України визначають обов'язковість виконання усіма суб'єктами прав судового рішення у вказаній справі.

У преамбулі та статті 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, рішенні Європейського суду з прав людини Sovtransavto Holding v. Ukraine, no. 48553/99, §77, від 25.07.2002, а також рішенні Європейського суду з прав людини Ukraine-Tyumen v. Ukraine, no. 22603/02, §§42 та 60, від 22.11.2007 встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

В силу статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" згадані судові рішення та зміст самої Конвенції про захист прав та свобод людини є пріоритетним джерелом права для національного суду.

Враховуючи наведене, твердження апелянта про відсутність преюдиційності справи №910/1837/17 для справи №910/23417/16 є помилковим.

Крім того, колегія суддів звертає увагу заявника апеляційної скарги на те, що матеріли справи містять клопотання відповідача від 20.02.2017 про зупинення провадження у справі №910/23417/17 до набрання законної сили рішенням у справі № 910/1837/17, обґрунтовуючи його тим, що предметом розгляду справи №910/23417/17 є стягнення заборгованості, до якої входить вартість дорахованого об'єму природного газу в сумі 446 938,56 грн. з ПДВ згідно акту-розрахунку від 08.12.2016 на 1 857,600 тис. м3 та розгляд справи №910/23417/17 неможливий до вирішення пов'язаної з нею іншою справи №910/1837/17.

На підставі вказаного клопотання ПАТ «Київенерго» від 20.02.2017 Господарський суд м. Києва ухвалою від 28.02.2017 зупинив провадження у справі № 910/23417/16 до вирішення пов'язаної з нею справи № 910/1837/17.

При цьому місцевий господарський суд зазначив в ухвалі від 28.02.2017, що під час розгляду справи № 910/1837/17 судом будуть встановлені обставини, що мають преюдиційне значення для даної справи, а саме - правомірність включення спірного об'єму протранспортованого позивачем (ПАТ «Київгаз») природного газу - 1857,600 тис.м.куб, до акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 30.11.2016 та, відповідно загальний об'єм природного газу, протранспортованого протягом листопада 2016.

Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд прийняв правильне рішення, враховуючи, що матеріали зазначеної справи не містять доказів в спростування вірності визначення позивачем об'ємів наданих послуг, з урахуванням доводів позивача та заперечень відповідача, а відтак вимоги позивача щодо стягнення 146 666,25 грн. заборгованості за надані послуги з транспортування природного газу у період з листопада по грудень 2016 є обґрунтованими та правомірними.

У зв'язку з неналежним виконанням відповідачем своїх зобов'язань за Договором № 167-15 на розподіл природного газу від 02.02.2015 в частині здійснення оплати за надані позивачем послуги з розподілу природного газу, позивачем було заявлено до стягнення з відповідача пеню у загальному розмірі 6 436 194,01 грн., а саме: 2 650 381,89 грн. пені за прострочення оплати послуг, наданих у листопаді 2016 та 3 785 812,12 грн. пені за прострочення оплати послуг, наданих у грудні 2016.

Виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема неустойкою (ч. 1 ст. 546 ЦК України).

Як зазначено в статті 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Частинами 1, 3 ст. 549 ЦК України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Положенням ч. 1 ст. 548 ЦК України встановлено, що виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

У відповідності до ст. 547 ЦК України правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Відповідно до ч. 6 ст. 231 ГК України штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

В свою чергу, договірні правовідносини між платниками та одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань врегульовані Законом України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", положеннями якого встановлено, що за прострочку платежу, платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін (ст. 1 Закону).

Відповідно до п. 7.2.1 Договору № 167-15 на розподіл природного газу від 02.02.2015 у разі порушення замовником строків оплати із замовника стягується пеня у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Судом встановлено, що з наданого позивачем розрахунку пені, долученого до заяви про збільшення позовних вимог, вбачається, що розрахунок пені був здійснений позивачем відповідно до положень ч. 6 ст. 232 ГПК України, тобто протягом шести місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконане (щодо кожного простроченого платежу окремо з урахуванням здійснених відповідачем часткових оплат).

Перевіривши наданий позивачем розрахунок пені, колегія суддів дійшла висновку про його обґрунтованість, у зв'язку з чим з відповідача на користь позивача підлягає до стягненню пеня у розмірі 6 436 194,01 грн.

Відтак висновок місцевого господарського суду про стягнення з відповідача та користь позивача пені у розмірі 6 436 194,01 грн. є законним та обґрунтованим.

Щодо заявленого відповідачем в суді апеляційної інстанції клопотання про зменшення розміру нарахованої пені на 75 % колегія суддів апеляційної інстанції вважає його необґрунтованим та відмовляє у його задоволенні з огляду на наступне.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Відтак відповідачем не наведено підстав неможливості подання вказаного клопотання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

З огляду на вищезазначене, клопотання відповідача про зменшення розміру пені судовою колегію відхиляється.

Одночасно колегія суддів зазначає, що відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження тяжкого майнового стану Публічного акціонерного товариства "Київенерго", оскільки звіти про фінансовий стан такими не є.

Крім того, позивачем було заявлено до стягнення з відповідача 3% річних у загальному розмірі 691 492,61 грн., а саме: 283 997,89 грн. 3% річних за прострочення оплати послуг, наданих у листопаді 2016 та 407 494, 73 грн. за прострочення оплати послуг, наданих у жовтні 2016.

Частиною 2 статті 625 ЦК України встановлено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Згідно з пунктом 4.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 грудня 2013 N 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" сплата трьох процентів від простроченої суми (якщо інший розмір не встановлений договором або законом) не має характеру штрафних санкцій і є способом захисту майнового права та інтересу кредитора шляхом отримання від боржника компенсації (плати) за користування ним утримуваними коштами, належними до сплати кредиторові.

Колегія суддів, здійснивши перевірку наданих позивачем розрахунків інфляційних втрат та 3% річних, за допомогою калькулятору підрахунку заборгованості та штрафних санкцій "ЛІГА:ЕЛІТ 9.1.2.", погоджується з висновком місцевого господарського суду про обґрунтованість вимог позивача про стягнення з відповідача 691 492,61 грн. 3% річних.

Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на позов, щодо відсутності підстав для нарахування пені, на суму заборгованості, що сплачена через рахунки зі спеціальним режимом використання, та застосування наслідків за порушення грошового зобов'язання, передбачених ч.2 ст. 625 Цивільного кодексу України, посилаючись на те, що з прийняттям Порядку розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків з постачальником природного газу, на якого покладено спеціальні обов'язки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №217 від 18.06.2014, та відкриттям рахунків із спеціальним режимом використання було змінено порядок і строк проведення розрахунків за послуги з транспортування природного газу, є безпідставними, оскільки вказаний Порядок розподілу коштів не змінює порядку та строків проведення розрахунків між сторонами, а визначає механізм розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків з гарантованим постачальником природного газу (п. 1 Порядку).

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що вказаний Порядок розподілу коштів вже був чинним на дату укладання Договору №167-15 на розподіл природного газу від 02.02.2015.

Посилання відповідача на те, що незатвердження НКРЕКП нормативу перерахування коштів на січень 2016 як на підставу, яка звільняє відповідача від сплати пені, 3% річних та інфляційних втрат, нарахованих за прострочення оплати вартості послуг, також є безпідставною, оскільки відповідно до умов Договору обов'язок з оплати вартості наданих позивачем послуг з розподілу природного газу покладено саме на відповідача як на замовника.

Місцевим господарським судом було правомірно відхилено доводи відповідача, викладені у запереченнях на позовну заяву, які аналогічні доводам апеляційної скарги про те, що відповідно до п. 2.6 СПР сторони встановили, що сторона № 4 (ПАТ "Київенерго") перераховує Стороні № 5 (ПАТ "Київгаз") кошти в сумі 2 653 384,49 грн., у т.ч. ПДВ 442 230,75 грн., за послуги з транспортування природного газу газорозподільними мережами за 2016 рік згідно з договором від 02.02.2015 № 167-15 із записом у графі "призначення платежу": "Постанова Уряду № 20 від 11.01.2005, дата і номер Спільного протокольного рішення, за транспортування газу газорозподільними мережами за 2016, договір від 02.02.2015 № 167-15, у т.ч. ПДВ 442 230,75 грн. "

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що зазначені заперечення відповідача є необґрунтованими та безпідставними з огляду на те, що Спільне протокольне рішення від 21.03.2017 № 2003 про організацію взаєморозрахунків було укладено відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.01.2015 № 20 "Про затвердження Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій " та не містить умов щодо зміни порядку та строків розрахунків за основним договором.

Під час розгляду апеляційної скарги судом не встановлено порушень місцевим господарським судом ст.ст.4-2,4-3, 33,43 ГПК України.

Відповідно до ч.1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду в розумінні ст. 277 ГПК України судом апеляційної інстанції не встановлені.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.10.2017 у справі №910/23417/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.10.2017 у справі №910/23417/16 залишити без змін.

3. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

5. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення.

Строк на касаційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині четвертій статті 293 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст судового рішення складено 27.12.2017.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

С.А. Гончаров