КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"26" грудня 2017 р. Справа№ 5011-46/18261-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Остапенка О.М.

суддів: Сотнікова С.В.

Верховця А.А.

при секретарі судового засідання Сотніковій І.О.,

за участю представників сторін:

ОСОБА_2 - посвідчення адвоката від 20.01.1994

від ОСОБА_2 - ОСОБА_3. договір від 29.05.2017

від ОООФ „Екста": Кизенко Д.О. - довіреність № б/н від 27.10.16

Суслікова Н.М. довіреність № б/н від 07.10.16

від ОСОБА_5: ОСОБА_6 - договір № СВВ-15/06/17 від 15.06.2017

ОСОБА_7 - паспорт серія НОМЕР_1 виданий Печерським РУ ГУ МВС України в м. Києві від 18.07.2002

ОСОБА_8 - паспорт серія НОМЕР_2, виданий Залізничним РУ ГУ МВС України в м. Києві від 08.08.2000

ОСОБА_9 - паспорт серія НОМЕР_3, виданий Печерським РУ ГУ МВС України в м. Києві 29.01.2008

розглядаючи апеляційні скарги Організації орендарів орендної фірми „Екста" та адвоката ОСОБА_2 на ухвалу господарського суду міста Києва від 12.04.2017 року (суддя Чеберяк П.П.)

за заявою Організації орендарів орендної фірми „Екста"

про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Господарського

суду міста Києва від 07.04.2014 року

у справі № 5011-46/18261-2012 (суддя Омельченко Л.В.)

за заявою Адвоката ОСОБА_2

до Організації орендарів орендної фірми „Екста"

про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.04.2014 року затверджено звіт ліквідатора, ліквідаційний баланс банкрута та припинено провадження у справі № 5011-46/18261-2012 про банкрутство Організації орендарів орендної фірми „Екста".

23.12.2016 року до Господарського суду міста Києва надійшла заява Організації орендарів орендної фірми „Екста" про перегляд ухвали Господарського суду міста Києва від 07.04.2014 року у справі № 5011-46/18261-2012 за нововиявленими обставинами.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 12.04.2017 року у справі № 5011-46/18261-2012 задоволено клопотання ОСОБА_5 та залишено без розгляду заяву ОООФ „Екста" про перегляд ухвали господарського суду міста Києва від 07.04.2014 у справі № 5011-46/18261-2012 за нововиявленими обставинами, що підписана від імені ОООФ „Екста" ОСОБА_8

Не погоджуючись з винесеною ухвалою суду першої інстанції, ОООФ „Екста" в особі президента (керівника) ОСОБА_8 звернулась до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати ухвалу господарського суду міста Києва від 12.04.2017 року у даній справі та прийняти нове рішення, яким повністю задовольнити заяву ОООФ „Екста" про перегляд ухвали господарського суду міста Києва від 07.04.2014 року у справі № 5011-46/18261-2012 за нововиявленими обставинами.

Окрім того, не погоджуючись з вказаною ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_2 також звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати ухвалу господарського суду міста Києва від 12.04.2017 року у даній справі та задовольнити заяву ОООФ „Екста" про перегляд ухвали Господарського суду міста Києва від 07.04.2014 року у справі № 5011-46/18261-2012 за нововиявленими обставинами.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2017 року апеляційну скаргу ОООФ „Екста", підписану ОСОБА_8, залишено без розгляду.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2017 року апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_2 залишено без задоволення, а ухвалу господарського суду міста Києва від 12.04.2017 року у справі № 5011-46/18261-2012 - без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 26.10.2017 року касаційну скаргу президента (керівника) ОООФ „Екста" ОСОБА_8 задоволено частково, ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2017 року у справі № 5011-46/18261-2012 скасовано, а справу направлено на розгляд до Київського апеляційного господарського суду на стадію апеляційного провадження.

Постановою Вищого господарського суду України від 01.11.2017 року касаційну скаргу адвоката ОСОБА_2 задоволено частково, постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2017 року у справі № 5011-46/18261-2012 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями зазначені апеляційні скарги передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Верховець А.А., Сотніков С.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.12.2017 року вищевказаною колегією суддів апеляційні скарги ОООФ „Екста" та адвоката ОСОБА_2 прийнято до провадження, об'єднано в одне апеляційне провадження та призначено до розгляду на 26.12.2017 року за участю повноважних представників учасників провадження у справі.

З 15 грудня 2017 року набрав чинності Господарський процесуальний кодекс України в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII (далі - ГПК України).

Відповідно до пп. 9 п. 1 розділу XI „Перехідні положення" ГПК України справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Частинами 1, 3 статті 252 ГПК України розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи в порядку загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі. Розгляд справи по суті в порядку спрощеного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Підготовче засідання при розгляді справи у порядку спрощеного провадження не проводиться.

З огляду на вказані норми процесуального законодавства, розгляд справ судом апеляційної інстанції здійснюється в порядку спрощеного позовного провадження, тобто без проведення підготовчого засідання.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає за необхідне здійснювати розгляд справи № 5011-46/18261-2012 за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у главі 1 „Апеляційне провадження" розділу IV ГПК України, про що колегією суддів винесено ухвалу суду від 26.12.2017 року.

До початку судового засідання через відділ документального забезпечення суду від президента (керівника) ОООФ „Екста" ОСОБА_8 надійшли письмові пояснення по справі та додаткові документи по справі, від ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 - додаткова інформація по справі, а від ОСОБА_9 - заява про відвід судді Верховця А.А. на підставі п.п. 3, 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України, у зв'язку з наявністю, на її думку, обставин, що викликають сумніви у його неупередженості та безсторонності, в якій остання також посилається на те, що суддя Верховець А.А. прямо заінтересований у результаті розгляду справи.

В судовому засіданні 26.12.2017 року ОСОБА_2 також заявлено відвід судді Верховця А.А. з аналогічних підстав.

За твердженням заявників, суддя Верховець А.А. приймав участь у даній справі під час прийняття ухвали Київського апеляційного господарського суду від 14.11.2016 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання ОООФ „Екста" про відновлення строку подання апеляційної скарги на ухвалу господарського суду міста Києва від 07.04.2014 року та повернуто апеляційну скаргу скаржнику, чим, на думку заявників, позбавив скаржника доступу до правосуддя, що в свою чергу є підставою для його відводу судді.

Скаржники та їх представники, а також ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 подані заяви підтримали, просили її задовольнити.

Представник ОСОБА_5 проти задоволення поданих заяв заперечував, просив відмовити у їх задоволенні.

Колегія суддів, розглянувши заяви про відвід судді Верховця А.А., заслухавши позиції присутніх представників учасників провадження у справі, дійшла висновку про їх задоволення, виходячи з наступного.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. (104) Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Колегія суддів керується частиною 1 статті 24 Конституції України, відповідно до якої громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Кожен суддя колегії об'єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснює правосуддя, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснює повноваження та виконує обов'язки судді, дотримуючись етичних принципів і правил поведінки судді, підвищує свій професійний рівень, не вчиняє дій, що порочать звання судді або підривають авторитет правосуддя.

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 сказано: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Стаття 35 ГПК України встановлює, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи, та/або є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або безсторонності судді.

Частина 1 статті 36 Кодексу визначає, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Згідно статті 38 ГПК з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов'язані заявити самовідвід.

З підстав, зазначених у статтях 36, 37 і 38 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виключних випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Як було зазначено вище, подані заяви про відвід судді Верховця А.А. мотивовані, зокрема, наявністю, на думку заявників, обставин, що викликають сумніви у його неупередженості та безсторонності, в яких також зазначається, що суддя Верховець А.А. прямо заінтересований у результаті розгляду справи.

Разом з тим, згідно абзацу 2 п.1.2.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції": не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів) у зв'язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов'язані з прийняттям суддями рішень з інших справ.

У Господарському процесуальному кодексі України не наведено вичерпного переліку обставин, які можуть викликати сумнів у неупередженості судді.

До таких обставин може бути віднесено перебування судді в особливих стосунках з особою, яка бере участь у справі. З огляду на оціночний характер цього поняття суд, розглядаючи заяву про відвід, повинен виходити з мотивів заяви про відвід і наявності доказів того, що такі стосунки можуть свідчити про упереджене ставлення судді щодо результату розгляду справи.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, суддя Верховець А.А. приймав участь у даній справі під час прийняття ухвали Київського апеляційного господарського суду від 14.11.2016 року (головуючий суддя Пантелієнко В.О., судді: Верховець А.А., Доманська М.Л.), якою відмовлено у задоволенні клопотання ОООФ „Екста" про відновлення строку подання апеляційної скарги на ухвалу господарського суду міста Києва від 07.04.2014 року та повернуто апеляційну скаргу скаржнику.

Вказану ухвалу суду апеляційної інстанції залишено без змін постановою Вищого господарського суду України від 28.02.2017 року.

При цьому, частина 1 статті 36 ГПК України визначає, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Водночас, відповідно до ч. 4. ст. 35 ГПК України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Таким чином, розглянувши заяви ОСОБА_9 та ОСОБА_2 про відвід судді Київського апеляційного господарського суду Верховця А.А., колегія суддів вважає, що наведені заявниками доводи в їх обґрунтування фактично зводяться до незгоди з прийнятим раніше за участю судді Верховця А.А. судовим рішенням, законність якого була переглянута судом касаційної інстанції, тобто не є беззаперечною підставою для відводу судді у розумінні ГПК України.

Разом з тим, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що згідно із частиною 1, 3 статті 6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 07.07.2010, №2453-VI, здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права. Втручання у здійснення правосуддя, вплив на суд або суддів у будь-який спосіб, неповага до суду чи суддів, збирання, зберігання, використання і поширення інформації усно, письмово або в інший спосіб з метою впливу на безсторонність суду забороняється і тягне за собою відповідальність, установлену законом.

Загальна (універсальна) хартія судді (ухвалена 17.11.1999 Центральною Радою Міжнародної Асоціації Суддів в Тайпеї (Тайвань) закріплює особисту незалежність судді зокрема: "Ніхто не може надавати або намагатися надавати судді будь-яких інструкцій, що можуть вплинути на юридичне рішення судді, за винятком, у випадках, коли це допускається, думки вищого суду з конкретної справи".

Частинами 1 та 2 статті 48 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 07.07.2010 №2453-VI передбачено, що суддя у своїй діяльності щодо здійснення правосуддя є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску або втручання. Суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Втручання в діяльність судді щодо здійснення правосуддя забороняється і тягне за собою відповідальність, установлену законом. Суддя не зобов'язаний давати жодних пояснень щодо суті справ, які перебувають у його провадженні, крім випадків, установлених законом.

Київський апеляційний господарський суд вирішує господарські спори на підставі Конституції України, Господарського процесуального кодексу України, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, при цьому оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, згідно з вимогами Господарського процесуального кодексу України. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

В Бангалорських принципах поведінки суддів від 19.05.2006, які схвалені Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27.07.2006 №2006/23 зазначено, що довіра суспільства до судової системи, а також до авторитету судової системи в питаннях моралі, чесності та непідкупності судових органів посідає першочергове місце в сучасному демократичному суспільстві.

Як встановлюють вказані принципи, об'єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов'язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об'єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

В пункті 66 рішення Європейського суду з прав людини від 10.12.2009 у справі "Мироненко і Мартиненко проти України" (заява № 4785/02) зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб'єктивного та об'єктивного критеріїв. За суб'єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія A, №255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява №33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII).

За вказаних обставин, заявниками не наведено беззаперечних доводів, які є підставою для відводу судді Верховця А.А. від розгляді справи, однак з метою виключення обставин, які можуть поставити під сумнів неупередженість судді при розгляді даної апеляційної скарги, недопущення у подальшому сумнівів у сторін чи інших осіб щодо неупередженості суду апеляційної інстанції та забезпечення довіри до судової влади України, а також виключення суб'єктивних підстав для сумніву заявника в неупередженості та безсторонності суду, заяви про відвід судді Верховця А.А. у справі № 5011-46/18261-2012 підлягають задоволенню.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 35-40, 234 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Заяви ОСОБА_9 та ОСОБА_2 про відвід судді Київського апеляційного господарського суду Верховця А.А. у справі № 5011-46/18261-2012 задовольнити.

Головуючий суддя О.М. Остапенко

Судді С.В. Сотніков

А.А. Верховець