ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

11.07.2017р. Справа № 905/337/17

Господарський суд Донецької області у складі судді Ніколаєвої Л.В.,

при секретарі судового засідання Паніній Я.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні господарського суду справу

за позовом: Фізичної особи - підприємця Родіної Надії Леонідівни,

Фізичної особи - підприємця Спесівцева Олександра Юрійовича,

Фізичної особи - підприємця Сугак Галини Кононівни

до відповідача: Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про зобов'язання вчинити певні дії,

за участю представників сторін:

від позивачів (1-3): Воронович О.Г., на підставі довіреностей від 30.03.2017р. №№1043, 1046, 1049; Браташевська Я.Ю., на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ДН № 4756 від 26.10.2016р., договору про надання юридичних послуг б/н від 18.03.2017р.

від відповідача: Берзінь С.Л., на підставі довіреності від 18.11.2016р. №01-31/848

Суть спору: ФОП Родіна Н.Л., ФОП Спесівцев О.Ю. та ФОП Сугак Г.К. звернулися до господарського суду Донецької області з позовом в якому просять визнати незаконним та скасувати рішення Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.11.2016р. №18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу».

В обґрунтування позовних вимог позивачі посилаються на неправомірність висновків Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо вчинення позивачами узгоджених антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів з огляду на те, що дії учасників торгів не завдали негативного впливу на стан конкуренції. Відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що учасники торгів узгодили свої цінові пропозиції, які фактично є різними за визначальним критерієм для обрання переможця - ціною, або того, що їм були відомі цінові пропозиції один одного при формуванні конкурсних пропозицій, як і докази, які підтверджують знайомство учасників торгів, або свідчать про використання однієї й тієї ж комп'ютерної техніки одного з учасників для оформлення конкурсних пропозицій. Тендерні пропозиції позивачів готувалися ФОП Воронович О.Г., на підставі окремо укладених договорів про надання інформаційно-консультаційних послуг та послуг з діловодства, а тому зовнішнє співпадання певних помилок, стилю оформлення не свідчить про узгодженість та координацію учасниками торгів своїх дій, а також не може вплинути на визначення переможця торгів та спотворення результатів торгів. Замовником торгів факту змови учасників не виявлено. Крім того, відповідачем не досліджувалися зміст та ціни поданих пропозицій конкурсних торгів, обставини щодо формування (встановлення) цін на товари, їх підвищення або заниження, співідношення поведінки учасників торгів. Також, відповідачем не враховано, що ФОП Сугак Г.К. не перемогла під час проведення торгів, однак визнана винною та до неї застосовані штрафні санкції.

27.02.2017р. за вх.№5896/17 господарський суд одержав відзив на позовну заяву, згідно з яким відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог з посиланням на те, що: по-перше, позивачі разом брали участь у кожній із чотирьох процедур закупівель та подали свої пропозиції в один день; по-друге, між позивачами існували сталі ділові та господарські відносини як до проведення процедур закупівель, так і під час та після їх проведення, про що свідчать відомості банківських операцій; по-третє, беручи участь у процедурах закупівлі позивачі запропонували товари за цінами, які були значно вищими, ніж відповідні середньозважені оптово-відпускні ціни, про що свідчать дані моніторингу цін на соціально значущі товари, які здійснює Мінекономрозвитку та інформація, отримана від суб'єктів господарювання, які здійснювали у зазначений період оптову закупівлю таких товарів, а отже, на стадії підготовки цінових пропозицій позивачі були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, що дозволило забезпечити перемогу певних позивачів із суттєво завищеними пропозиціями та повністю усунути конкуренцію між учасниками торгів; по-четверте, матеріали цінових пропозицій позивачів (довідки про те, що: учасник процедури закупівлі не зареєстрований в офшорних зонах, не визнаний банкрутом, не є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) комітету з конкурсних торгів замовника, не має наміру пропонувати винагороду, має право підпису, не притягався до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення, не має статуту та свідоцтва платника ПДВ, а також довідки, які містять відомості про учасників процедури закупівлі), що мали складатися в довільній формі містять схожі ознаки (ідентичний зміст тексту певних документів, однаковий шрифт, однакові помилки тощо), які не можуть бути випадковими; по-п'яте, позивачі надали довідки «щодо застосування заходів із захисту довкілля», які замовником взагалі не вимагались; по-шосте, запити цінових пропозицій направлялись замовником ФОП Сугак Г.К., ФОП Спесівцеву О.Ю. та ФОП Маслаковій О.А., тобто ФОП Родіній Н.Л. запит не направлявся, але остання подала свою цінову пропозицію в один день з іншими учасниками, що свідчить про те, що позивачі обмінювались інформацією та координували свої дії під час підготовки та подання матеріалів конкурсних пропозицій; по-сьоме, законодавство про захист економічної конкуренції не пов'язує застосування штрафних санкцій за допущене порушення до певного суб'єкта господарювання, який є учасником антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, аукціонів, тендерів, із фактом його перемоги у таких конкурсних процедурах, а тому підстави для незастосування штрафних санкцій до ФОП Сугак Г.К. відсутні; по-восьме, достатньою умовою для кваліфікацій дій суб'єктів господарювання, як антиконкурентні узгоджені дії, є можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, фактичне настання таких наслідків є необов'язковим, про що також роз'яснено у п. 14 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011р. №15 «Про деякі питання застосування конкурентного законодавства».

05.04.2017р. за вх.№9501/17 господарський суд одержав додаткові письмові пояснення відповідача, згідно з якими останній посилається на те, що позивачі мають значний досвід участі у аналогічних процедурах закупівлі, що вбачається з даних офіційних порталів державних закупівель. Позивачами не надано доказів на підтвердження того, що послуги щодо підготовки цінових пропозицій позивачів надавалися саме ФОП Воронович О.Г., про яку відповідачу стало відомо лише на засіданні адміністративної колегії 08.11.2017р., враховуючи при цьому, що у відповіді від 29.06.2016р. №450 ФОП Сугак Г.К. зазначила, що не залучала сторонніх осіб для підготовки документів до цінових пропозицій. Крім того, відповідач посилається на те, що на початку 2017р. позивачами укладені відповідні договори за результатами проведених закупівель за державні кошти, згідно з якими ціна картоплі відповідала ринковій, тобто у даних випадках позивачі відчували реальну конкуренцію та не пропонували картоплю за завищеною ціною. Водночас, не перешкоджання іншим суб'єктам господарювання брати участь у процедурі закупівлі, фактичне зниження вартості продукції після проведення процедури закупівлі не свідчать про не вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 06.04.2017р. строк вирішення спору по справі продовжено на 15 днів до 24.04.2017р. у зв'язку із задоволенням відповідного клопотання представника відповідача за вх. № 9699/17 від 06.04.2017р.

У письмових поясненнях за вх.№10252/17 від 12.04.2017р. та додаткових письмових поясненнях за вх.№10289/17 від 13.04.2017р. відповідач, крім вже зазначених обставин, також посилається на те, що всі цінові пропозиції позивачів за процедурою закупівлі соків містять аналогічну помилку - замість слова «мультивитамин» зазначено «МУЛЬТИВИТАМИ». Також слово «персиковий» починається з маленької літери, хоча всі інші позиції починаються з великих літер. Крім того, відповідач зазначає, що акцептування замовником ціни продукції, яка у два-три рази перевищує ринкову не може вважатись актом усвідомленого волевиявлення замовника, як однієї із сторін договірних відносин, оскільки внаслідок законодавчих обмежень замовник вимушений обирати одну із запропонованих пропозицій учасників торгів. Разом з тим, реалізація продукції за запропонованими позивачами цінами на конкурентному ринку, як і перемога над реальними конкурентами у процедурах закупівель є практично неможливою. Позивачами не надано жодних доказів на підтвердження економічної обґрунтованості встановлених розмірів цін на продукцію, враховуючи також те, що після перемоги у спірних процедурах закупівлі ФОП Родіна Н.Л. та ФОП Спесівцев О.Ю. синхронно знизили ціни постачання продукції до ринкових цін.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.02.2017р. для розгляду даної справи визначено суддю Мальцева М.Ю.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.04.2017р. у зв'язку із перебуванням судді Мальцева М.Ю. у відпустці для розгляду даної справи визначено суддю Ніколаєву Л.В., а ухвалою суду від 24.04.2017р. справу прийнято до провадження у вказаному складі суду.

06.06.2017р. за вх.№04-21/1817 на офіційну електронну адресу господарського суду надійшли в т.ч. письмові пояснення відповідача щодо порядку визначеного розміру штрафу, накладеного спірним рішенням. Аналогічні за змістом пояснення відповідача надійшли на адресу господарського суду 13.06.2017р. за вх.№16085/17.

22.06.2017р. за вх.№№17087/17, 17089/17, 17090/17 господарський суд одержав письмові пояснення позивачів, згідно з якими останні підтримують позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 22.06.2017р. строк вирішення спору по справі продовжено на 15 днів до 11.07.2017р. у зв'язку із задоволенням відповідного клопотання представника позивачів за вх. № 17093/17 від 22.06.2017р.

Відповідно до вимог ст.77 ГПК України у судовому засіданні 22.06.2017р. оголошено перерву до 11.07.2017р.

Відповідно до ст.85 ГПК України у судовому засіданні 11.07.2017р. за участю представників сторін оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

19.11.2015р. КП «Обласний дитячо-молодіжний санаторно-оздоровчий комплекс «Перлина Донеччини» (далі - замовник) в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №382 (19.11.2015р.) опубліковані оголошення про проведення процедур запиту цінових пропозицій за наступними закупівлями:

1) коренеплодів та бульб їстівних з високим умістом крохмалю та інуліну (картоплі) (КДК-01.13.5) (оголошення № 231328);

2) плодів цитрусових культур (лимонів, апельсинів, мандаринів) (КДК-01.23.1) (оголошення № 231333);

3) соків фруктових та овочевих (яблучний, моркв'яно-яблучний, мультивітамін, персиковий) (оголошення № 231315);

4) овочів коренеплідних, цибулинних та бульбоплідних (моркви старого та нового врожаю, часника, цибулі старого та нового врожаю, цибулі-порій, буряку старого та нового врожаю) (КДК-01.13.4) (оголошення № 231321).

При цьому, 16.11.2015р. замовником вручено відповідні запити цінових пропозицій трьом суб'єктам господарювання, а саме, ФОП Сугак Г.І., ФОП Спесівцеву О.Ю., ФОП Маслаковій О.А.

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій б/н б/д, для участі у процедурі закупівлі коренеплодів та бульб їстівних з високим умістом крохмалю та інуліну (картоплі) (КДК-01.13.5) цінові пропозиції подали ФОП Сугак Г.І. (дата подачі - 02.12.2015р.; цінова пропозиція 470 800 грн.), ФОП Родіна Н.Л. (дата подачі - 02.12.2015р., цінова пропозиція 434 500 грн.) та ФОП Спесівцев О.Ю. (дата подачі 02.12.2015р., цінова пропозиція 438 900 грн.).

За результатами проведення вказаної процедури закупівлі переможцем торгів визнано ФОП Родіну Н.Л., з якою замовником укладено відповідний договір від 17.12.2015р. № 17.12/9 на суму 434 500 грн., предметом якого є постачання коренеплодів та бульб їстівних з високим умістом крохмалю та інуліну (картопля) у кількості 22 000 кг. При цьому на момент укладання договору ціна 1 кг картоплі становила 19,75 грн. без ПДВ, що вбачається зі змісту специфікації (додатку №1 до договору).

Відповідно до протоколу, розкриття пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій б/н б/д для участі у процедурі закупівлі плодів цитрусових культур (лимонів, апельсинів, мандаринів) (КДК-01.23.1) б/н б/д подали ФОП Сугак Г.І. (дата подачі - 02.12.2015р.; цінова пропозиція 397 800 грн.), ФОП Родіна Н.Л. (дата подачі - 02.12.2015р., цінова пропозиція 383 000 грн.) та ФОП Спесівцев О.Ю. (дата подачі - 02.12.2015р., цінова пропозиція 392 000 грн).

За результатами проведення зазначеної процедури закупівлі переможцем торгів визнано ФОП Родіну Н.Л., з якою замовником укладено відповідний договір від 17.12.2015р. № 17.12/8 на суму 383 000 грн., предметом якого є постачання плодів цитрусових культур (лимонів, апельсинів, мандаринів), у кількості: лимони - 600 кг, апельсини - 4 000 кг., мандарини - 1 000 кг. При цьому на момент укладання договору ціна 1 кг лимонів становила 80 грн. без ПДВ, апельсинів та мандаринів - 67 грн. без ПДВ, що вбачається зі змісту специфікації (додатку №1 до договору).

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій б/н б/д для участі у процедурі закупівлі соків фруктових та овочевих (яблучний, моркв'яно-яблучний, мультивітамін, персиковий) цінові пропозиції подали ФОП Сугак Г.І. (дата подачі - 02.12.2015р.; цінова пропозиція 356 000 грн., ФОП Родіна Н.Л. (дата подачі - 02.12.2015р., цінова пропозиція 352 000 грн.) та ФОП Спесівцев О.Ю. (дата подачі - 02.12.2015р., цінова пропозиція 344 000 грн.).

За результатами проведення зазначеної процедури закупівлі переможцем торгів визнано ФОП Спесівцева Ю.Л., з яким замовником укладено відповідний договір від 17.12.2015р. № 17.12/5 на суму 344 000 грн., предметом якого є постачання соків фруктових та овочевих (яблучний, моркв'яно-яблучний, мультивітамін та персиковий), у кількості: яблучний - 5000 л, моркв'яно-яблучний - 1000 л, мультивітамін - 1000 л, персиковий - 1000 л.

При цьому на момент укладання договору ціна 1 л соку становила 43 грн. без ПДВ, що вбачається зі змісту специфікації (додатку №1 до договору).

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій б/н б/д для участі у процедурі закупівлі овочів коренеплідних, цибулинних та бульбоплідних (моркви старого та нового врожаю, часника, цибулі старого та нового врожаю, цибулі-порій, буряку старого та нового врожаю) (КДК-01.13.4) цінові пропозиції подали ФОП Сугак Г.І. (дата подачі - 02.12.2015р.; цінова пропозиція 335 440 грн.), ФОП Родіна Н.Л. (дата подачі - 02.12.2015р., цінова пропозиція 317 000 грн.) та ФОП Спесівцев О.Ю. (дата подачі - 02.12.2015р., цінова пропозиція 348 555 грн.).

За результатами проведення зазначеної процедури закупівлі переможцем торгів визнано ФОП Родіну Н.Л., з якою замовником укладено відповідний договір від 21.12.2015р. №21.12/1 на суму 317 000 грн., предметом якого є овочі коренеплідні цибулинні та бульбоплідні (морква старого та нового вражаю, часника, цибулі старого та нового врожаю, цибулі порій, буряку старого та нового врожаю), у кількості: морква старого врожаю - 2000 кг, морква нового врожаю - 2000 кг, часник - 250 кг, цибуля старого врожаю - 3000 кг, цибуля нового врожаю - 1000 кг, цибуля порій - 200 кг. буряк старого врожаю - 3000 кг, буряк нового врожаю - 1000 кг. При цьому на момент укладання договору ціна 1 кг моркви старого врожаю становила 19,75 грн. без ПДВ, моркви нового врожаю - 35,75 грн. без ПДВ, часника - 99 грн. без ПДВ, цибулі старого врожаю - 18,75 грн. без ПДВ, цибулі нового врожаю - 27,50 грн. без ПДВ, цибулі порій - 80 грн. без ПДВ, буряка старого врожаю - 15,50 грн. без ПДВ, буряка нового врожаю - 35 грн. без ПДВ, що вбачається зі змісту специфікації (додатку №1 до договору).

Рішенням Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.11.2016р. №18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» визнано, що ФОП Сугак Г.К., ФОП Родіна Н.Л. та ФОП Спесівцев О.Ю. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та визначене п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ «Про захист, економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурах запиту цінових пропозицій на закупівлю коренеплодів та бульби їстівної з високим умістом крохмалю та інуліну (картоплі) (оголошення про проведення процедури закупівлі № 231328, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 19.11.2015р. №382); плодів цитрусових культур (лимонів, апельсинів, мандаринів) (оголошення № 231333 опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 19.11.2015р. №382 (19.11.2015)); соків фруктових та овочевих (яблучного, моркв'яно-яблучного, мультивітамін, персиковий) (оголошення № 231315, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 19.11.2015р. №382 (19.11.2015)); овочів коренеплідних, цибулинних та бульбоплідних (моркви старого та нового врожаю, часника, цибулі старого та нового врожаю, цибулі-порій, буряку старого та нового врожаю) (оголошення № 231321, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 19.11.2015р. №382 (19.11.2015)), проведених комітетом з конкурсних торгів КП «Обласний дитячо-молодіжний санаторно-оздоровчий комплекс «Перлина Донеччини». Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за вчинення порушення, зазначеного у п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ФОП Сугак Г.К. штраф, у розмірі 11 700 грн. Відповідно до ч.5 ст. 52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ФОП Родіну Н.Л. штраф, у розмірі 47 108 грн. Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за вчинення порушення, зазначеного у п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ФОП Спесівцева О.Ю. штраф, у розмірі 22 425 грн.

У зазначеному рішенні встановлено, що:

1) у складі документації, яка надана учасниками для участі у процедурах закупівлі містяться довідки ФОП Сугак Г.К. та ФОП Родіної НЛ. з однаковим текстовим змістом.

2) деякі довідки, які надані ФОП Сугак Г.К., ФОП Родіною Н.Л. та ФОП Спесівцевим О.Ю. у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурах закупівлі мають ідентичний зміст та однакові помилки, а саме: довідки щодо права підпису документів (зазначено «Я, фізична особа-підприємець .... не маю довіреної особи, яка наділена мною уповноваженнями...», замість «повноваженнями»); довідки про відсутність наміру пропонувати винагороду (зазначено «пропозиція щодо найму па роботу», замість «на роботу»). Також, в цих довідках учасники посилаються на Кримінальний кодекс України, про що замовником не було зазначено в тендерній документації. Довідки щодо корупційного правопорушення (зазначено «не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення на протязі всього строку підприємницької діяльності», замість «протягом».

3) в складених учасниками довідках про те, що учасник процедури закупівлі, не є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом комітету з конкурсних торгів замовника, учасниками зазначено наступне: «...відсутність факту змови, будь з ким, хто має вплив на...», при цьому, про факт змови в документації замовника не йдеться.

4) ФОП Сугак Г.К., ФОП Родіна Н.Л. та ФОП Спесівцев О.Ю. допустили однакові механічні помилки в пункті 2 довідок, які містять відомості про учасників процедури закупівлі, а саме в останніх зазначено: «виконавчий комітет слов'янської міської ради донецької області...», замість «Слов'янської» та «Донецької».

5) учасники надали довідки «Щодо застосування заходів із захисту довкілля», яких немає у переліку документації на підтвердження відповідності учасника згідно законодавства України, тобто замовником не вимагалися.

6) У складі своїх пропозицій для участі у процедурах закупівлі учасниками надані довідки про відсутність свідоцтва платника ПДВ, в яких ФОП Сугак Г.К. та ФОП Родіна Н.Л. зазначили, що відносяться до 3 групи платників податків зі ставкою 4%. Натомість, відповідно до свідоцтва платника єдиного податку №744034 від 30.05.2012р. виданого Слов'янською ОДПІ Донецької області ДПС, ФОП Сугак Г.К відноситься до 3 групи платників податків зі ставкою 5% до доходу (зміни від 01.10.2013р.).

7) запити цінових пропозицій замовником надано тільки ФОП Сугак Г.К., ФОП Спесівцеву О.Ю. та ФОП Маслаковій О.А., тобто ФОП Родіній Н.Л. запит не направлявся взагалі. Однак, ФОП Родіна Н.Л. подала свою цінову пропозицію в один день із ФОП Сугак Г.К. та ФОП Спесівцевим О.Ю., що є малоймовірним у випадку, якби учасники не координували своїх дій.

8) ФОП Сугак Г.К, ФОП Родіна Н.Л. та ФОП Спесівцев О.Ю. перебували у сталих ділових господарських відносини як до проведення процедур закупівель, так і під час та після їх проведення, що вбачається з відповідної інформації стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками учасників закупівель.

9) учасники запропонували свої товари за цінами, які були в два-три рази вищими, ніж відповідні середньозважені оптово-відпускні ціни, про що свідчать дані моніторингу цін на соціально значущі товари, який здійснює Міністерство економічного розвитку і торгівлі та інформація, отримана, від суб'єктів господарювання, які здійснювали у зазначений період оптову закупівлю таких товарів (ТОВ «ЕКО» та ТОВ «АТБ-маркет»).

Позивачі не погодилися із такими висновками Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та звернулися до суду з даним позовом.

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції»; «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Статтею 59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Як визначено у ст. 1 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 5 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями визнається в т.ч. будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» (який діяв на час проведення процедур закупівель) торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників (ст. 3 ЗУ «Про здійснення державних закупівель»).

Враховуючи зазначене, суб'єкти господарювання, які беруть участь у державних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатись між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні конкурсних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх конкурсних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Відтак, пропозиції конкурсних торгів, повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

У випадку, коли учасники торгів узгоджують свою поведінку - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто, вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а не шкідливий результат від такої поведінки.

При цьому, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання, зокрема, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, як, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст. 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», п. 8 постанови пленуму ВГСУ від 26.12.2011р. № 15).

Як свідчать матеріали справи, ФОП Родіна Н.Л., ФОП Сугак Г.К. та ФОП Спесівцев О.Ю. подали свої цінові пропозиції в один день, незважаючи на те, що ФОП Родіній Н.Л. запит замовником закупівлі не направлявся.

Разом з тим, надані в складі тендерних пропозицій ФОП Сугак Г.К. та ФОП Родіної Н.Л. документи (довідка про відсутність статуту та установчого документу, довідка про право підписання документів, довідка про відсутність свідоцтва платника ПДВ, довідка про відсутність наміру пропонувати винагороду, довідка щодо корупційного правопорушення, довідка щодо антиконкуретних узгоджених дій, довідка щодо відсутності не знятої або не погашеної судимості, довідка про відсутність пов'язаних осіб, довідка про відсутність банкрутства та ліквідаційної процедури та ін.) містять аналогічні формулювання та є схожими за текстовим змістом. При цьому, у довідках про відсутність свідоцтва платника ПДВ ФОП Сугак Г.К. та ФОП Родіна Н.Л. зазначили, що відносяться до 3 групи платників податків зі ставкою 4%, але відповідно до свідоцтва платника єдиного податку №744034 від 30.05.2012р., виданого Слов'янською ОДПІ Донецької області ДПС, ФОП Сугак Г.К відноситься до 3 групи платників податків зі ставкою 5% до доходу.

Також, судом встановлено, що ФОП Сугак Г.К., ФОП Родіною Н.Л. та ФОП Спесівцевим О.Ю. надані довідки, які мають однакові помилки, а саме, довідки щодо права підпису документів (зазначено «Я, фізична особа-підприємець .... не маю довіреної особи, яка наділена мною уповноваженнями ...», замість «повноваженнями»); довідки про відсутність наміру пропонувати винагороду (зазначено «пропозиція щодо найму па роботу», замість «на роботу»); довідки щодо корупційного правопорушення (зазначено «не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення на протязі всього строку підприємницької діяльності», замість «протягом»); довідки, які містять відомості про учасників процедури закупівлі (зазначено: «виконавчий комітет слов'янської міської ради донецької області...», замість «Слов'янської» та «Донецької».

Цінові пропозиції ФОП Сугак Г.К., ФОП Родіни Н.Л. та ФОП Спесівцева О.Ю. за процедурою закупівлі соків містять аналогічну помилку - замість слова «мультивитамин» зазначено «МУЛЬТИВИТАМИ». Також слово «персиковий» починається з маленької літери, хоча всі інші позиції починаються з великих літер.

В довідках про те, що учасник процедури закупівлі, є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом комітету з конкурсних торгів замовника, учасниками зазначено наступне: «...відсутність факту змови, будь з ким, хто має вплив на...», при цьому, про факт змови в документації замовника не йдеться.

Крім того, учасники закупівлі надали довідки «Щодо застосування заходів із захисту довкілля», які замовником не вимагалися.

Матеріали справи свідчать, що ФОП Сугак Г.К, ФОП Родіна Н.Л. та ФОП Спесівцев О.Ю. перебували у сталих ділових господарських відносинах як до проведення процедур закупівель, так і під час та після їх проведення, що вбачається з відповідної інформації стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками учасників закупівель.

Судом встановлено, що запропоновані ФОП Сугак Г.К, ФОП Родіна Н.Л. та ФОП Спесівцев О.Ю. ціни на продукцію були в два-три рази вищими, ніж відповідні середньозважені оптово-відпускні ціни, про що свідчать дані моніторингу цін на соціально значущі товари, який здійснює Міністерство економічного розвитку і торгівлі та інформація, отримана, від суб'єктів господарювання, які здійснювали у зазначений період оптову закупівлю таких товарів (ТОВ «ЕКО» та ТОВ «АТБ-маркет»). При цьому пропозиції ФОП Сугак Г.К, ФОП Родіна Н.Л. та ФОП Спесівцев О.Ю. перебували у вузькому ціновому діапазоні.

Зазначені обставини свідчать про те, що між учасниками відбувався обмін інформацією під час підготовки матеріалів конкурсних пропозицій, а також про те, що формування цінових пропозицій учасників закупівель відбулось не на конкурентних засадах та за умови обізнаності учасників закупівель з ціновими пропозиціями один одного з метою усунення конкуренції та забезпечення перемоги певних учасників із суттєво завищеними ціновими пропозиціями, враховуючи при цьому, що продукти харчування (зокрема, овочева продукція) є товаром щодо якого існує постійно діючий ринок, та інформація про рівень поточних роздрібних цін на цьому ринку є загальнодоступною.

З огляду на наведене, господарський суд дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість рішення Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.11.2016р. №18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу», а отже, і про відмову у задоволенні позовних вимог.

Посилання позивачів на невиявлення замовником процедури закупівлі факту змови учасників господарським судом відхилені, оскільки зазначена обставина не унеможливлює визнання дій учасників щодо координації своєї участі у процедурах закупівель порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Посилання позивачів на те, що фактична реалізація продукції відбувалась за ринковими цінами також не прийняті господарським судом, оскільки визначення фактичних цін постачання продукції відбулось вже після завершення процедур закупівель, а тому не може впливати на кваліфікацію дій учасників, вчинених під час проведення процедур закупівель. Більш того, різке зниження цін всіма учасниками закупівлі до ринкових після проведення процедури закупівлі підтверджує їх економічну необґрунтованість.

Посилання позивачів на неправомірність застосування штрафу до ФОП Сугак Г.К. з огляду на те, що останній не є переможцем торгів відхилені судом, оскільки законодавство про захист економічної конкуренції не пов'язує застосування штрафних санкцій за допущене порушення до певного суб'єкта господарювання, який є учасником антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, аукціонів, тендерів, із фактом його перемоги у таких конкурсних процедурах.

За приписами ст. 43 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст.ст. 44, 49 ГПК України судовий збір покладається на позивачів.

Керуючись статтями 33, 34, 43, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

В И Р I Ш И В:

Відмовити Фізичній особі - підприємцю Родіні Надії Леонідівні, Фізичній особі - підприємцю Спесівцеву Олександру Юрійовичу, Фізичній особі - підприємцю Сугак Галині Кононівні у задоволенні позову.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст. 85 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено у встановленому законом порядку.

Повне рішення складене 17 липня 2017р.

Суддя Л.В. Ніколаєва