ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.12.2017р. Справа № 914/408/16

Господарський суд Львівської області у складі судді Кітаєвої С.Б., за участю секретаря судового засідання Зарицької О.Р., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи:

за позовною заявою: Дочірнього підприємства "Строй-Маркет Груп", (49000, м.Дніпро, вул.Калинова, будинок 25-27)

до відповідача: Компанія БРАЧІНІ ЛІМІТЕД (BRACINI LIMITED), Тортола, Британські Віргінські Острови, (Інтершор Чемберз, 3-й поверх, Женева Плейс, Роуд Таун, Тортола, Британські Віргінські острови)

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Войтовський Валентин Сергійович (01001, АДРЕСА_1

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (01001, м.Київ, вул.Городецького, 13)

третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: CYPRUS POPULAR BANK PUBLIC CO LTD (HE1, 154 Limassol Avenue, Nicosia 2025, Cyprus)

про: визнання виконавчого напису приватного нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

за участю представників :

від позивача: Овчиннікова В.В. - представник (довіреність в матеріалах справи);

від відповідача: Шалденко Є.М. - представника (довіреність в матеріалах справи);

від третьої особи-1: не з'явився;

від третьої особи-2: не з'явився.

від третьої особи-3: не з'явився.

Відповідно до ст.222 ГПК України фіксування судового процесу здійснюється з допомогою звукозаписувального технічного засобу, а саме: програмно-апаратного комплексу «Оберіг».

Суть справи. Дочірнє підприємство "Строй-Маркет Груп" (позивач) звернулось до Господарського суду Львівської області з позовною заявою до Бенк оф Сайпрес Паблік Компані Лімітед (відповідача) про визнання виконавчого напису №4914 від 29.12.2015 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським Валентином Сергійовичем, таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову зазначає, що 01.02.2016р. позивач отримав з відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України постанову старшого державного виконавця Кошкера І.А. про відкриття виконавчого провадження №49880556 на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського Валентина Сергійовича №4914 від 29.12.2015р. про звернення стягнення на нежилий будинок (торговий центр, літ. «Б-4»),загальною площею 7023,7 кв.м., розташований за адресою: Львівська обл., м. Львів, вул. Б.Хмельницького,176, що належить на праві власності позивачу- дочірньому підприємству «Строй-Маркет Груп», ідентифікаційний код 33104229, зареєстроване за адресою:вул.Ярославська, буд.56-А, м.Київ, 04071 на користь відповідача -Бенк оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед. Позивач вважає, що відповідачу не належать права іпотекодержателя за договором іпотеки від 23 грудня 2008 року, а тому він не мав права звертатися до приватного нотаріуса за оформленням виконавчого напису для звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення вимог за кредитним договором. Зокрема, при вчиненні цього напису не було перевірено з документальним підтвердженням правомірність переходу прав кредитора від Марфін Поп»юлар Бенк Паблік Ко ЛТД, з яким було укладено кредитний договір від 18.08.2008р. і який є первинним кредитором, до Сайпрес Поп»юлар Бенк Паблік Ко ЛТД (наступний кредитор). Вказує, що договір відступлення стосовно кредиту від 20.01.2015р. підписала ОСОБА_8 (особа з незрозумілим статусом та без встановлених повноважень), хоча згідно преамбули вказаного договору від імені Сайпрес Поп»юлар Бенк Паблік Ко ЛТД діє ОСОБА_9 - спеціальний управляючий. Крім того, невідомо, чи мав право на відступлення прав вимоги спеціальний управляючий відповідно до кіпрського закону про санацію кредитних та інших установ 2013р. Також позивач вказує, що розмір вимог, вказаний у спірному виконавчому написі не співпадає з розміром заборгованості, вказаним в повідомленні про дефолт від 09.02.2015р., яке відповідач направив позивачу, що спростовує безспірний характер заборгованості. Із усіх вищевказаних підстав позивач просить суд визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Разом із позовною заявою позивач подав заяву від 05.02.2016 р. про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого документа, а саме виконавчого напису №4914 від 29 грудня 2015 року приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського Валентина Сергійовича, яке здійснюється в рамках виконавчого провадження № 49880556 відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України. (Заява зареєстрована в Господарському суді Львівської області 15.02.16р. за вх.№781/16).

Ухвалою від 18.02.2016 року суд прийняв позовну заяву до розгляду, порушив провадження у справі №914/408/16, призначив справу до розгляду в засіданні господарського суду 16.03.2016 року. Цією ж ухвалою суд залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського Валентина Сергійовича та відклав розгляд по суті заяви від 05.02.2016 р. (вх.№781/16 від 15.02.2016 р.) про забезпечення позову.

Ухвалою від 22.02.2016 року, керуючись ст.89 Господарського процесуального кодексу України , суд виправив допущену описку у вступній частині ухвали суду від 18.02.2016 року №914/408/16.

З підстав, зазначених в ухвалі від 16.03.2016 р. розгляд справи відкладено на 30.03.2016 року. Ухвалою від 16.03.2016 року у справі №914/408/16 суд, задоволивши повністю заяву позивача від 05.02.2016р. (вх.№781/16 від 15.02.2016р.) про забезпечення позову, зупинив стягнення на підставі виконавчого напису № 4914 від 29 грудня 2015 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським Валентином Сергійовичем, (виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за № 4914), яке здійснюється в рамках виконавчого провадження № 49880556 відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, до прийняття судового рішення по суті спору у справі № 914/408/16.

На виконання вимог ухвали від 16.03.2016 року, 30.03.2016 року від приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського Валентина Сергійовича до господарського суду (в додаток до листа вих.№253/01-16 від 24.03.2016р.) поступили засвідчені копії запитуваних документів, що стосуються вчинення приватним нотаріусом нотаріальної дії - виконавчого напису реєстраційний №4914 від 29.12.2015 року, що зберігаються в справах приватного нотаріуса . Також у зазначеному листі приватний нотаріус просить розглядати справу за його відсутності. Лист приватного нотаріуса вих..№253/01-16 від 24.03.2016 р. з копіями документів зареєстрований в документообігу господарського суду в день поступлення, 30.03.2016 року, за вх.№13702/16.

Ухвалою від 30.03.2016 року господарський суд звернувся до компетентного органу за місцем знаходження Бенк оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед (Республіка Кіп, м.Нікосія, Стассіну 51, Айа Параскеві, 1599, Строволос) із судовим дорученням про вручення документів відповідачу у порядку, встановленому Конвенцією про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних та комерційних справах; розгляд справи суд відклав на 26.10.16 р. о 11:00год. та визначив резервну дату судового засідання - 02.11.16 о 11:00 год.

Згідно ухвали суду від 30.03.2016 у справі № 914/408/16, оформлено прохання до компетентного органу Республіки Кіпр - Міністерства Юстиції і громадянського порядку Республіки Кіпр (Ministry of Justice and Public Order), 125 Athalassas Avenue 1461 NICOSIA Cyprus, із судовим дорученням про надання правової допомоги щодо вручення копії цієї ухвали відповідачу, Bank of Cyprus Public Company Limited, 51 Stassiou, Ayia Paraskevi, 1599, Strovolos, Nicosia, Republic of Cyprus, відповідно до Гаазької Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15.11.1965 року.

Порядок передачі судових та позасудових документів для вручення за кордоном визначено Конвенцією про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15.11.1965 р., підписаною в м. Гаага (далі - Конвенція), згода на обов'язковість застосування положень якої дана Україною згідно Закону України "Про приєднання України до Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах" від 19.10.2000р. №2052-14.

Відповідно до ст.6 Конвенції Центральний Орган запитуваної Держави або будь-який орган, який вона може призначити для цього, складає підтвердження відповідно до формуляра, доданого до цієї Конвенції. У підтвердженні підтверджується факт вручення документу і зазначається спосіб, місце та дату вручення, а також особа, якій документ було вручено. Якщо документ не був вручений, в підтвердженні зазначаються причини, які перешкодили врученню.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 05.05.2016 року у справі № 914/408/16 задоволено апеляційну скаргу Бенк оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед та скасовано ухвалу Господарського суду Львівської області від 16.03.2016 року у справі №914/408/16 , якою вжито заходи до забезпечення позову. У задоволенні заяви Дочірнього підприємства "Строй-Маркет Груп" від 05.02.2016р. (вх.№781/16 від 15.02.2016р.) про забезпечення позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 13.07.2016 року у справі задоволено касаційну скаргу Дочірнього підприємства "Строй-Маркет Груп". Постанову Львівського апеляційного господарського суду від 05.05.2016 у справі № 914/408/16 скасовано, а ухвалу господарського суду Львівської області від 16.03.2016 залишено в силі.

Ухвалою Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 29.09.2016 року відмовлено у допуску справи № 914/408/16 до провадження Верховного Суду України.

У поданій 26.10.2016 р. (вх.№42560/16) до Господарського суду Львівської області заяві про уточнення позовних вимог по справі, яка фактично по своїй суті є заявою про зміну (доповнення) підстав позову по справі, позивач вказує, що право вимоги по кредитному договору, а у зв'язку із цим і договору іпотеки, виникло по тілу кредиту з 30.09.2010р., а по відсоткам - з 31.03.2011р. Проте, це право використане кредитором з порушенням строків, визначених Законом України "Про іпотеку", ст.88 Закону України "Про нотаріат" (не більше одного року з дня виникнення права вимоги) шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса від 29.12.2015р., тобто понад три роки з часу, коли таке право виникло, що є порушенням вимог закону. Зазначає, що повідомлення про дефолт від 09.02.2015р. не можна вважати належним чином оформленою письмовою вимогою про усунення порушення виконання зобов'язання з огляду на те, що сума, зазначена у виконавчому написі нотаріуса, відрізняється від суми, зазначеної у повідомленні, а тому заборгованість, вказана у виконавчому написі, не є безспірною. Додатково зазначає, що неправомірність вчинення оскаржуваного виконавчого напису підтверджується також відсутністю доказів щодо ланцюга переходу прав кредитора за кредитним договором від 18.08.2008р. від Марфін Поп»юлар Бенк Паблік Кампані до Сайпрес Поп»юлар Бенк Паблік Ко ЛТД.

З підстав , наведених в ухвалі суду від 26.10.2016 року, залучено до участі у справі в якості третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (01001, м.Київ, вул.Городецького, 13), розгляд справи відкладено на 02.11.2016 року.

У відзиві на позовну заяву, який поступив до господарського суду 02.11.2016 року та зареєстрований за вх.№43688/16, відповідач просив відмовити в позові , посилаючись на те, що 20.01.2015 року між Сайпрес Поп»юлар Бенк Паблік Ко ЛТД (первісним кредитором) та Бенк оф Сайпрес Паблік Компані Лімітед (новим кредитором) було укладено договір про відступлення прав вимоги за кредитним договором, відповідно до якого первісний кредитор безумовно, остаточно та повністю відступив новому кредитору права вимоги за кредитним договором. Крім того, права іпотекодержателя за іпотечним договором були передані Сайпрес Поп»юлар Бенк Паблік Компані Лімітед відповідачу Бенк оф Сайпрес Паблік Ко ЛТД на підставі договору про відступлення права вимоги за договором іпотеки, що укладений 20.01.2015 року між первісним кредитором і відповідачем та посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Репкіною А.В. за реєстровими номерами 42, 43. Таким чином, відповідач вказував на те, що оскільки будь-які докази нікчемності або недійсності договорів відступлення права вимог за кредитним договором та договором іпотеки відсутні, такі договори є чинними та створюють для їх сторін відповідні правові наслідки. Щодо відсутності доказів безспірності вимог, відповідач зазначив, що ним при зверненні до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису було надано повний перелік документів, що підтверджують безспірність заборгованості позивача та, на думку відповідача, оскаржуваний позивачем виконавчий напис вчинено у відповідності до вимог чинного законодавства.

Ухвалою від 02.11.2016 року суд залучив до участі у справі в якості третьої особи-3, без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: CYPRUS POPULAR BANK PUBLIC CO LTD та ухвалив звернутися до компетентного органу за місцем знаходження CYPRUS POPULAR BANK PUBLIC CO LTD (HE1, 154 Limassol Avenue, Nicosia 2025, Cyprus) із судовим дорученням про вручення документів у порядку, встановленому Конвенцією про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних та комерційних справах; розгляд справи відклав 14.06.17 р. о 11:00 год. та визначив резервну дату судового засіданні - 21.06.17 о 11:00 год.

Згідно ухвали суду від 02.11.2016 у справі № 914/408/16, оформлено прохання до компетентного органу Республіки Кіпр - Міністерства Юстиції і громадянського порядку Республіки Кіпр (Ministry of Justice and Public Order), 125 Athalassas Avenue 1461 NICOSIA Cyprus, із судовим дорученням про надання правової допомоги щодо вручення копії цієї ухвали третій особі, CYPRUS POPULAR BANK PUBLIC CO LTD HE1, 154 Limassol Avenue, Nicosia 2025, Cyprus, відповідно до Гаазької Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15.11.1965 року.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 21.06.2017 року у справі №914/408/16 здійснено заміну відповідача у справі -Бенк оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед (Республіка Кіпр, м.Нікосія, Стассіну 51, Айа Параскеві,1599, Строволос), на належного відповідача, Компанію БРАЧІНІ ЛІМІТЕД (BRACINI LIMITED), Інтершор Чемберз, 3-й поверх, Хенева Плейс, Роуд Таун, Тортола, Британські Віргінські Острови, з огляду на що, зважаючи на приписи ст.24 ГПК України в чинній на той час редакції, розгляд справи з 21.06.2017 р. розпочався заново.Зазначеною ухвалою розгляд справи відкладено на 20.12.2017 року, визначено резервну дату - 27.12.2017 року, оскільки необхідним було повторно звернутися до компетентного органу за місцем знаходження CYPRUS POPULAR BANK PUBLIC CO LTD (HE1, 154 Limassol Avenue, Nicosia 2025, Cyprus) із судовим дорученням про вручення документів у порядку, встановленому Конвенцією про вручення за кордоном.

Разом з тим, суд зазначає, що представником Компанії БРАЧІНІ ЛІМІТЕД (BRACINI LIMITED), 21.06.2017 року подано заяву (вх.№22086/17) відповідно до якої останній просить суд Компанію БРАЧІНІ ЛІМІТЕД (BRACINI LIMITED) повідомляти про хід розгляду справи через представника на адресу: АДРЕСА_2

У письмових поясненнях (вх.№43508/17 від 20.12.2017р.) ДП «Строй-Маркет Груп» вважало за необхідне надати пояснення стосовно хронології правовідносин по справі, що підтверджує належність Банку (відповідачеві та його правонаступнику) права на звернення стягнення на предмет іпотеки; щодо переходу прав сторін кредитних відносин; щодо строків настання у кредитора права вимоги за кредитним договором від 18.08.2008 року; щодо настання у кредитора права вимоги за іпотечним договором; щодо способу реалізації прав Банком, як іпотекодержателем; щодо судової практики в даних правовідносинах. Позивач вважає , що оскільки спірний виконавчий напис №4914 від 29.12.2015 було вчинено з порушенням норм ст.ст.88 та 89 Закону України «Про нотаріат», ст.ст.33,35 Закону України «Про іпотеку», то позов ДП «Строй-Маркет Груп» підлягає задоволенню, а вказаний виконавчий напис - таким, що не підлягає виконанню.

20.12.2017 року до суду від Компанії Брачіні Лімітед (відповідач) надійшла заява від 10.12.2017 року (вх.№43507/17) про визнання позову, відповідно до якої відповідач погоджується з доводами позивача про те, що оскаржуваний виконавчий напис було вчинено нотаріусом з порушенням строку, встановленого ст.88 Закону України «Про нотаріат», у зв»язку з чим просить прийняти його заяву та задовольнити позов, ухваливши рішення, яким визнати виконавчий напис нотаріуса від 29.12.2015 року №4914 таким, що не підлягає виконанню.

В судовому засіданні 20.12.2017 року представник позивача просив суд позов задоволити з підстав наведених у позовній заяві, заяві про уточнення позовних вимог та наданих поясненнях , а представник відповідача - прийняти його заяву про визнання позову та ухвалити рішення, яким визнати виконавчий напис нотаріуса від 29.12.2015 року №4914 таким, що не підлягає виконанню .

У зв'язку із прийняттям Закону України від 03.10.2017р. №2147-УІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», нова редакція Господарського процесуального кодексу України, вступила в дію з 15.12.2017р. Враховуючи, що по даній справі суд не перейшов до розгляду справи по суті, а також приймаючи до уваги предмет позову, розгляд даної справи в судовому засіданні 20.12.2017 року почався зі стадії підготовчого провадження за правилами загального позовного провадження.

Згідно ст.15 Гаагської Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15.11.1965 р. , якщо документ про виклик до суду або аналогічний документ підлягав передачі за кордон з метою вручення відповідно до положень цієї Конвенції, і якщо відповідач не з'явився, то судове рішення не може бути винесено, поки не буде встановлено, що a) документ був вручений у спосіб, передбачений внутрішнім правом запитуваної Держави для вручення документів, складених у цій країні, особам, які перебувають на її території, b) документ був дійсно доставлений особисто відповідачеві або за його місцем проживання в інший спосіб, передбачений цією Конвенцією, і що, в кожному з цих випадків, вручення або безпосередня доставка були здійснені в належний строк, достатній для здійснення відповідачем захисту. Кожна Договірна Держава може заявити, що суддя, незалежно від положень частини першої цієї статті, може постановити рішення, навіть якщо не надійшло жодного підтвердження про вручення або безпосередню доставку, у разі, якщо виконані всі наступні умови: a) документ було передано одним із способів, передбачених цією Конвенцією, b) з дати направлення документа сплинув термін, який суддя визначив як достатній для даної справи і який становить щонайменше шість місяців, c) не було отримано будь-якого підтвердження, незважаючи на всі розумні зусилля для отримання його через компетентні органи запитуваної Держави. Незважаючи на положення попередніх частин, суддя може в термінових випадках прийняти рішення про застосування будь-яких тимчасових чи охоронних заходів.

Згідно п.6 ч.1 Закону України "Про приєднання України до Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах" від 19.10.2000 р. N 2052-III Верховна Рада України постановила приєднатися від імені України до Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах, укладеної 15 листопада 1965 року в м. Гаага, з такими заявами та застереженнями до статті 15 Конвенції: якщо виконано всі умови, зазначені у частині другій статті 15 Конвенції, суддя незалежно від положень частини першої статті 15 Конвенції може винести рішення, навіть якщо не надійшло жодного підтвердження про вручення або безпосередню доставку документів.

З огляду на викладене, враховуючи те, що ухвалу суду від 21.06.2017 було передано способами, передбаченими вказаними Конвенцією, те, що судом ухвалою від 21.06.2017 розгляд справи відкладено на 20.12.2017 року, та визначено резервну дату судового засідання 27.12.2017 р., тобто сплинув термін, який суд визначив як достатній для даної справи і який значно більший ніж шість місяців, та те, що господарським судом Львівської області не було отримано будь-якого підтвердження вручення третій особі 3 ухвал суду, незважаючи на всі розумні зусилля для отримання його, це розцінюється судом як належне повідомлення третьої особи 3 про час і місце судового розгляду справи за їх участю. Суд вжив всі передбачені зазначеними Конвенцією залежні від нього заходи для повідомлення третьої особи 3 (CYPRUS POPULAR BANK PUBLIC CO LTD) про час і місце судового розгляду справи за її участю. Пояснення , документи від третьої особи 3 до суду не надходили.

Третя особа 2 у справі належним чином та своєчасно повідомлялась судом про судові засідання у справі, час і місце їх проведення, що підтверджується наявними у справі документами. Пояснення, документи від третьої особи 3 до суду не надходили.

Третя особа 1, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Войтовський В.С., скерував до суду належно засвідчені копії документів, що стосуються вчинення ним нотаріальної дії - виконавчого напису реєстровий №4914 від 29.12.2015 року, що зберігаються в справах приватного нотаріуса, в додаток до листа вих.№253/01-16 від 24.03.2016р. ( вх.№13702/16) та просить у зазначеному листі розглядати справу за його відсутності.

З підстав, наведених в ухвалі від 20.12.2017 року суд закрив підготовче провадження у справі та призначив розгляд справи по суті в судовому засіданні 27.12.2017 року.

Представник позивача в судовому засіданні 27.12.2017 року підтримала заявлені позовні вимоги та просить їх задоволити. Представник відповідача позов визнав, просить його задоволити із врахуванням поданої ним заяви. Треті особи 1,2,3 явку в судове засідання представників не забезпечили, документи, заяви, клопотання від третіх осіб 2,3 до суду не надходили.

У заяві (вх.№44185/17 від 27.12.2017 р.) представник відповідача просить судові витрати з розгляду справи покласти на відповідача у повному обсязі.

Судом враховано, що в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов»язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Зважаючи на те, що неявка представників третіх осіб, належним чином повідомлених про час та місце судового засідання не перешкоджає всебічному, повному та об»єктивному розгляду справи, а також зважаючи на достатність в матеріалах справи доказів, необхідних для розгляду всіх обставин справи, відсутність мотивованих клопотань третіх осіб про відкладення розгляду справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, за відсутності представників третіх осіб.

В судовому засіданні 27.12.2017 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду у даній справі.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд Львівської області, -

ВСТАНОВИВ:

18.08.2008 року між Марфін Поп»юлар Бенк Паблік Ко ЛТД, що згодом змінив назву на Сайпрес Поп»юлар Бенк Паблік Кампані Лімітед (первісний кредитор, банк) та Приватною компанією з обмеженою відповідальністю "Антуса Лімітед" (боржник, позичальник) був укладений кредитний договір, відповідно до якого первісний кредитор надав позичальнику строкову кредитну лінію з лімітом 25 000 000 доларів США з можливістю конвертувати валюту у євро згідно з пунктом 6 нижче, який мав використовуватись в цілях (а) частково фінансування планів розширення інвестицій у 2008р. роздрібної мережі супермаркетів Групи під торговою маркою «Фуршет» в Україні та Молдові та (b) виконання вимог щодо поповнення обігових коштів.

Пунктами 3.01, 3.02 договору передбачено, що перший період нарахування відсотків стосовно кожної позики розпочинається з дати вибірки і закінчується через шість місяців після цього. Кожен наступний період нарахування відсотків має бути у відповідності з додатком В цього договору. У випадку продовження дати погашення, зазначеної нижче у цьому договорі, кожен наступний період нарахування відсотків розпочинатиметься з дати, на яку мало бути здійснено погашення позики, якщо не було б надано продовження, і закінчуватиметься на нову дату платежу. На кожну дату сплати відсотків позичальник сплачує нараховані відсотки на суму позики протягом відповідного періоду нарахування відсотків, розрахованого банком, за ставкою, визначеною у цьому пункті 3, на підставі фактичної кількості днів, які минули протягом такого періоду, та 360 днів у році, або у випадку, якщо дозволяється продовження дати погашення або будь-якої іншої дати платежу, нараховані відсотки на розсуд банку можуть не сплачуватися на відповідну дату сплати відсотків, а можуть бути нараховані складні відсотки.

Згідно п.п. iii п. 3.03 та п. 3.04 договору відсотки обчислюються і сплачуються раз на півроку.

У відповідності до п.4.01 договору поки не буде пред'явлено вимогу про дострокове погашення у відповідності з умовами цього договору, позичальник погашає повну суму кожної з позик відповідно до додатка В, разом з будь-якими нарахованими відсотками та іншими зборами, комісіями, витратами та видатками, визначеними у п.16, які ще не сплачено.

Випадком невиконання зобов'язань вважатиметься виникнення будь-якого з нижченаведених випадків, зокрема: а) позичальник не сплачує в строк будь-яку суму, яка підлягає сплаті ним згідно з цим договором, за винятком випадків, коли застосовуються обидві з нижченаведених умов: (і) несплата спричинена адміністративною помилкою банку, за винятком помилки, спричиненої через недбалість або умисне правопорушення позичальника; та (іі) протягом трьох (3) робочих днів після належної дати платежу Банк отримує повну сплату відповідної суми у відповідності з цим договором. Банк може, без завдання шкоди жодним з його інших прав, в будь-який момент після виникнення випадку невиконання зобов'язань, шляхом надання повідомлення позичальнику, оголосити, що настає строк сплати суми кредиту та всіх нарахованих відсотків і комісій, та всіх інших сум, які підлягають сплаті згідно з цим договором, при цьому строк їх сплати настає негайно або у відповідності з таким повідомленням (п.п. 14.01, 14.02 договору).

Строк дії цього договору розпочинається з дати його підписання обома сторонами і продовжується, якщо цей договір не буде розірвано достроково, протягом семи (7) років з дати першої вибірки відповідно до пункту 2.04 вище (п.25 договору).

Додатком до договору "А" оформлено заявку на отримання позики. Додатком "В" - графік погашення, у відповідності до якого вказано, що строк погашення кредиту становить сім (7) років з дати першої вибірки будь-якої частини кредиту (дата погашення). Кожна з позик підлягає погашенню у такі способи: а. двома (2) частковими платежами раз на півроку з покриттям лише відсотків; b. частковими платежами раз на півроку з покриттям рівних сум від основної суми плюс нараховані відсотки після цього; та с. одним (1) одноразовим платежем із покриттям решти суми від основної суми плюс нараховані відсотки, таким чином, що кожну позику буде погашено в повному обсязі на дату погашення. Перший частковий платіж підлягає сплаті через 6 місяців після дати першої вибірки. Відсотки сплачуватимуться раз на півроку наприкінці кожного періоду нарахування відсотків. Погашенні кошти не підлягають відновленню.

18.12.2008 року, 10.11.2009 року, 09.03.2010 року, 27.12.2010 року між сторонами укладено додаткові угоди до кредитного договору від 18.08.2008 року.

Додатковою угодою 4 від 27.12.2010р., зокрема п.7, сторони вирішили додаток В (Графік погашення) викласти в наступній редакції: "Термін погашення кредитних коштів становить 7 (сім) років від дати першого освоєння будь-якої частки коштів (дата погашення)". Кожен з кредитів погашається наступним чином: а. піврічні внески, які покривають тільки відсотки, b. через 12 місяців після підписання 4 -ї додаткової угоди - піврічні внески, що покривають рівні суми основного боргу і надалі нарахованих відсотків, та с. 1 (один) сукупний платіж, який покриває решту суми основного боргу і нарахованих відсотків так, щоб кожен кредит було погашено в день погашення. Без шкоди для вищесказаного, Банк може на власний розсуд надати Позичальнику додатковий 6-місячний пільговий період, перш ніж останній буде зобов'язаний сплатити піврічні внески, які покривають рівні суми основного боргу плюс нараховані відсотки відповідно до пункту ( b) вище. Передбачено, що в цьому випадку Дата погашення не змінюється. Перший внесок сплачується через 6 (шість) місяців після дати першого освоєння. Відсотки будуть виплачуватися раз на півроку в кінці кожного періоду нарахування відсотків. Погашені кошти не будуть доступні для повторної позики."

23.12.2008 року в забезпечення виконання зобов»язань за кредитним договором від 18.08.2008 року між ДП «Строй-Маркет Груп» (далі - іпотекодавець) та Марфін Поп»юлер Бенк Паблік Ко ЛТД (далі - іпотекодержатель) укладено договір іпотеки (далі - договір), у відповідності до преамбули якого за кредитним договором від 18.08.2008 року, укладеним між іпотекодержателем (як кредитодавцем) та Антуса Лтд, компанією, як позичальником, іпотекодержатель погодився надати позичальнику строкову кредитну лінію на загальну суму 25 000 000,00 дол. США, на умовах, визначених більш детально в кредитному договорі, зі строком повернення не пізніше сьомої річниці з дати першої виплати будь-якої частини кредиту. Для забезпечення сплати позичальником всіх сум, що підлягають сплаті іпотекодержателю згідно з кредитним договором, іпотекодавець погодився передати в першочергову іпотеку предмет іпотеки на умовах визначених цим договором.

Пунктом 2.2 договору передбачено, що предметом іпотеки є наступне нерухоме майно іпотекодавця, зокрема: нежилий будинок (торговий центр (літ.»Б-4»)) в цілому, що знаходиться за адресою: м.Львів, вул.Б.Хмельницького, буд.176 (сто сімдесят шість), загальна площа якого згідно з довідкою щодо будівлі складає 7023,7 (сім тисяч двадцять три цілих і сім десятих) кв.м., який належить іпотекодавцю на праві власності, що підтверджується свідоцтвом про право власності №ЛР0985 серія САС 530773, виданого Виконавчим комітетом Львівської міської ради від 10 грудня 2008 року на підставі рішення Виконавчого комітету Львівської міської ради від 28 листопада 2008 року №1301, зареєстрованого у електронному Реєстрі прав власності на нерухоме майно 10 грудня 2008 року за реєстраційним номером 25735692.

Вартість предмету іпотеки за домовленістю сторін дорівнює 93 154 000 грн. (дев»яносто три мільйони сто п»ятдесят чотири тисячі гривень), що підтверджується Звітом про оцінку, що є еквівалентом 13 544 303 ( тринадцять мільйонів п»ятсот сорок чотири тисячі триста три) доларів США за офіційним курсом, встановленим Національним банком України на дату Звіту про оцінку. Для уникнення сумнівів, сторони цього договору прямо погоджуються, що така вартість в жодному разі не завдає шкоди правам іпотеко держателя отримати повну оплату забезпечених зобов»язань або будь-яким іншим правам іпотеко держателя за цим договором або кредитним договором. (п.2.3 договору).

У відповідності до п. 2.4.1 договору цей договір та створена за цим договором іпотека забезпечують сплату та виконання позичальником та/або іпотекодавцем будь-якого та всіх зобов'язань, зокрема: всі зобов'язання, які в будь-який час підлягають сплаті позичальником за кредитним договором на користь іпотекодержателя, будь-якого та всіх зобов»язань, що зазначені нижче (разом- «забезпечені зобов»язання»): (а) всі зобов»язання, які в будь-який час підлягають сплаті позичальником за кредитним договором на користь іпотеко держателя, існуючі або майбутні, в тому числі, без обмеження, щодо сплати всіх основних сум, процентів та будь-яких комісійних винагород, зборів, відшкодувань або інших платежів, належних до сплати позичальником за кредитним договором (при настанні строку оплати, в результаті скорочення строку платежу або іншого); та (b) відшкодування іпотеко держателю будь-яких та всіх витрат, які поніс іпотеко держатель у зв»язку з виконанням умов кредитного договору, та/або цього договору.

У відповідності до п. 2.4.2 договору розмір забезпечених зобов'язань становить 25 000 000 (двадцять п»ять мільйонів) доларів США (або таку частину цієї суми, яка залишається несплаченою згідно умов цього договору або кредитного договору), плюс всі проценти нараховані та будь-які комісійні платежі, збори, відшкодування, платежі та витрати, включені відповідно або у зв'язку з операціями, передбаченими кредитним договором як частина забезпечених зобов'язань.

Кожне забезпечене зобов»язання має строк, порядок виконання та умови, визначені для нього у кредитному договорі ( п.2.4.3 договору).

Пунктом 5.1.2 договору визначено, що всі права іпотекодержателя за цим договором можуть бути здійснені без попередньої вимоги або повідомлення, окрім випадків, коли чинне законодавство або цей договір прямо та спеціально вимагають такої попередньої вимоги або повідомлення. Для уникнення сумнівів, у випадках та якщо так вимагається чинним законодавством, іпотекодержатель зобов'язаний у передбачений чинним законодавством спосіб сповістити іпотекодавця або інших осіб, яких у відповідності з чинним законодавством (або прямо визначене ними положеннями цього договору) вимагається сповістити, про намір іпотекодержателя скористатися своїм правом звернути стягнення на предмет іпотеки.

Якщо настав випадок невиконання зобов'язань і триває, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та позичальнику повідомлення про невиконання зобов'язань (повідомлення) у формі, яка додається до цього договору як додаток А з вимогою усунути відповідне порушення, що призвело до відповідного випадку невиконання зобов'язань, за умови, що таке повідомлення вимагається чинним законодавством. Якщо протягом 30 (тридцяти) календарних днів, починаючи з дати отримання іпотекодавцем повідомлення, порушення не усунено, іпотекодержатель має право розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки або його частину у порядку, визначеному у договорів та законі про іпотеку (п. 5.2 договору).

Договір підписаний, скріплений печатками сторін, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Постол Н.І. 23.12.2008 року та зареєстрований в реєстрі за №4733.

Згідно роздруківки із сайту банку у 2012 році Марфін Поп»юлер Бенк Паблік Ко ЛТД змінив назву на Сайпрес Поп»юлар Бенк Паблік Ко ЛТД, що визнається сторонами по справі.

10.07.2012р. Сайпрес Поп»юлар Бенк Паблік Ко ЛТД направив позичальнику - компанії Антуса ЛТД, перше повідомлення про дефолт за кредитним договором від 18.08.2008, яким вимагав від позичальника погасити прострочену з 30.03.2012 року заборгованість за тілом кредиту у сумі 2 035 114,63 долари США та проценти у сумі 46 527,49 доларів США.

05.09.2014 р. Бенк оф Сайпрес Паблік Компані Лімітед направив компанії Антуса ЛТД , а також ДП «Строй-Маркет Груп» своє повідомлення про дефолт за кредитним договором від 18.08.2008 із посиланням на постанову Центрального банку Кіпру №104/2013 від 29.03.2013 року про продаж певних операцій Сайпрес Поп»юлер Бенк Паблік Ко ЛТД, згідно з якою Бенк оф Сайпрес Паблік Компані Лімітед набув права вимоги за кредитним договором від 18.08.2008 і всіма пов»язаними з ним угодами .

20.01.2015р. між Сайпрес Поп»юлар Бенк Паблік Ко ЛТД (попередня назва Марфін Поп»юлар Бенк Паблік Ко ЛТД) (далі-цедент) та Бенк оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед (далі - цесіонарій) укладено договір відступлення стосовно кредиту, відповідно до п.2.1 якого цедент безумовно, безвідклично і абсолютно відступає цесіонарію усі права, права власності та вигоди цедента стосовно кредиту і кредитного договору з набранням чинності з дати підписання цього договору.

Крім того, укладено договір , посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Репкіною А.В. за реєстровим номером №№42,43, про відступлення прав за договором іпотеки від 23.12.2008, згідно з яким до Бенк оф Сайпрес Паблік Компані Лімітед перейшло право іпотекодержателя.

Відтак, у Бенк оф Сайпрес Паблік Компані Лімітед було право звернення стягнення на предмет іпотеки у зв»язку з відступленням прав за договором іпотеки від 23.12.2008.

09.02.2015 р. Бенк оф Сайпрес Паблік Компані Лімітед направив компанії Антуса ЛТД а також позивачу, ДП «Строй-Маркет Груп» повідомлення про дефолт за кредитним договором від 18.08.2008 року, у якому зазначив , що станом на 28.01.2015 року заборгованість за кредитним договором становить 21 708 371,24 дол. США, яка позичальником не сплачена, та вимагав протягом 30 днів від дати отримання цього повідомлення сплатити всю заборгованість. У випадку незадоволення іпотекодавцем та/або позичальником забезпечених зобов»язань протягом 30 календарних днів від дати отримання цього повідомлення, забезпечені зобов»язання будуть задоволені за рахунок предмета іпотеки.

У зв»язку із тим, що заборгованість за кредитним договором погашена не була, відповідач вирішив реалізувати свої права за договором іпотеки шляхом звернення до приватного нотаріуса про отримання виконавчого напису на предмет іпотеки - нерухоме майно іпотекодавця, зокрема: нежилий будинок (торговий центр (літ.»Б-4»)) в цілому, що знаходиться за адресою: м.Львів, вул.Б.Хмельницького, буд.176 (сто сімдесят шість), загальна площа якого згідно з довідкою щодо будівлі складає 7023,7 (сім тисяч двадцять три цілих і сім десятих) кв.м., який належить іпотекодавцю на праві власності, що підтверджується свідоцтвом про право власності №ЛР0985 серія САС 530773, виданого Виконавчим комітетом Львівської міської ради від 10 грудня 2008 року на підставі рішення Виконавчого комітету Львівської міської ради від 28 листопада 2008 року №1301, зареєстрованого у електронному Реєстрі прав власності на нерухоме майно 10 грудня 2008 року за реєстраційним номером 25735692.

29.12.2015р. Бенк оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовсього В.С. із заявою від 23.12.2015, в якій просив вчинити виконавчий напис, згідно якого стягнути з ДП «Строй-Маркет Груп» на користь Бенк оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед заборгованість за кредитним договором від 18.08.2008р., яка розрахована станом на 18.11.2015р. в розмірі 23097276,79 доларів США шляхом звернення стягнення на заставлене майно . До вказаної заяви додано оригінал договору іпотеки від 23.12.2008р., посвідчений Постол Н.І., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстровим №4731,4732; оригінал договору про відступлення прав вимоги за договором іпотеки, що укладений 20.01.2015 року та посвідчений приватним нотаріусом КМНО Репкіною А.В., за реєстровим №42,43; нотаріально посвідчений переклад з копією кредитного договору від 18.08.2008р. із змінами та доповненнями; повідомлення про невиконання зобов'язання від 05.09.2014р.; нотаріально посвідчений переклад з копією договору від 20.01.2015р. про відступлення прав за договором кредиту; повідомлення про відступлення від 21.05.2015р. з доказами направлення; повідомлення про дефолт від 09.02.2015р. з доказами направлення; нотаріально посвідчений переклад з копією виписки по рахунку позичальника; нотаріально посвідчений переклад з копією розрахунку заборгованості.

На підставі вказаної заяви 29.12.2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським Валентином Сергійовичем вчинено виконавчий напис, зареєстрований за № 4914, яким запропоновано звернути стягнення на нежилий будинок (торговий центр (літ.»Б-4»)) , загальною площею 7023,7 кв.м., який розташований за адресою: м.Львів, вул.Б.Хмельницького, буд.176 та належить на праві власності Дочірньому підприємству «Строй-Маркет Груп» , ідентифікаційний код 33104229, місцезнаходження:04071, м.Київ, вул.Ярославська, буд.56А і за рахунок коштів, отриманих від його реалізації, задовольнити вимоги Бенк оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед у розмірі 23 097 276,79 доларів США, з яких :

по траншу наданому 23.10.2008р. - 5 935 299,25 дол. США, що включає в себе і відсотки за користуванням кредитом; період стягнення з 23.10.2008р. по 18.11.2015р.;

по траншу наданому 19.12.2008р. - 2 047 342,00 дол. США, що включає в себе і відсотки за користуванням кредитом; період стягнення з 19.12.2008р. по 18.11.2015р.;

по траншу наданому 29.09.2008р. - 10 020 132,48 дол. США, що включає в себе і відсотки за користуванням кредитом; період стягнення з 29.09.2008р. по 18.11.2015р.;

по траншу наданому 22.05.2009р. - 1 878 532,11 дол. США, що включає в себе і відсотки за користуванням кредитом; період стягнення з 22.05.2009р. по 18.11.2015р.;

по траншу наданому 12.11.2009р. - 2 255 751,07 дол. США, що включає в себе і відсотки за користуванням кредитом; період стягнення з 12.11.2009р. по 18.11.2015р.;

по траншу наданому 18.03.2010р. - 960 219,88 дол. США, що включає в себе і відсотки за користуванням кредитом; період стягнення з 18.03.2010р. по 18.11.2015р.

У виконавчому написі вказано, що строк (період), за який провадиться стягнення з 23.10.2008р. по 18.11.2015р.

Дата набрання чинності рішенням (виконавчим написом) 29.12.2015р.

Вказаний виконавчий напис вчинений за договором іпотеки , посвідченим Постол Н.І. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 23.12.2008 року за реєстровими номерами №№4731,4732 та за договором про відступлення прав за договором іпотеки, посвідченого Репкіною А.В. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 20.01.2015 року за реєстровими №№42,43.

Постановою старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 21.01.2016р. відкрито виконавче провадження ВП№49880556 з виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського Валентина Сергійовича № 4914 від 29.12.2015р.оку. 21.01.2016 року державним виконавцем була винесена постанова ВП №49880556 про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження.

Як вбачається з матеріалів справи, 21.03.2017 року між Бенк оф Сайпрес Паблік Компані Лімітед, як поточним кредитором, та Компанією Брачіні Лімітед, як новим кредитором, було укладено договір про відступлення права вимоги за кредитним договором від 18.08.2008 р. та договір , посвідчений Вербою В.М., приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу за реєстровим номером №№259,260, про відступлення прав за договором іпотеки від 23.12.2008 року, згідно з яким до Компанії Брачіні Лімітед перейшло право іпотекодержателя у правовідносинах з ДП «Строй -Маркет Груп».(копії договорів долучені до заяви Брачіні Лімітед про заміну сторони у справі (вх.№2608/17 від 14.06.2017р.)).

Предметом спору у даній справі є вимога позивача (ДП «Строй-Маркет Груп») про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса №4914 від 29.12.2015 про звернення стягнення на нерухоме майно, у зв»язку із його вчиненням з порушенням вимог законодавства.

Оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, суд до уваги приймає наступне:

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

За змістом ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

У силу положень ст. 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, на виконання умов кредитного договору позичальник отримав шість траншів кредиту -29.09.2008р., 23.10.2008р., 19.12.2008р., 22.05.2009р., 12.11.2009р., 18.03.2010р., що підтверджується доданими до матеріалів справи кредитними записами.

При цьому, за умовами кредитного договору позичальник зобов'язувався повернути кредитні кошти за сплатити відсотки за їх користування.

Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

За змістом ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Як передбачено в ст. 34 закону України «Про нотаріат» однією з нотаріальних дій є вчинення виконавчого напису.

Судом встановлено факт порушення позивачем взятих на себе за кредитним договором зобов'язань в частині повернення кредитних коштів та сплати відсотків за їх користування, у зв'язку з чим відповідач і звернувся до нотаріуса за вчиненням оскаржуваного виконавчого напису.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За приписами ч.1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно ст. 89 закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Порядок вчинення нотаріусом виконавчих написів передбачено главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за №282/20595.

Пунктом 3.1. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 N 296/5 передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

За п. 3.4 глави 16 Порядку строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Пунктом 3.5 глави 16 Порядку передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Пунктом 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 03.03.2004 року за №20/5, передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

При цьому, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Пунктами 1, 1-1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29.06.1999 № 1172 передбачено, що для одержання виконавчого напису щодо стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1 1 цього переліку) нотаріусу подаються а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання, а за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів (вказане також підтверджується правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 20.05.2015 у справі 6-158цс15).

В господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

Відтак, господарський суд при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряє лише належність банку, як кредитору, права задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлює наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

При цьому, господарський суд не повинен перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 ГПК України, статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

До господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Таким чином, господарський суд при розгляді даної справи має перевірити належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) для задоволення його вимог за кредитним договором, та наявність (відсутність) обставин, за яких виконавчий напис не може бути вчинено та встановити, коли в даному випадку у кредитора виникло право вимоги виконання зобов'язання за кредитним договором від 18.08.2008 року, та чи не збіг встановлений законом річний строк давності для звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Згідно ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

За змістом вказаної норми прийняттю рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору має передувати надсилання іпотекодержателем іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушення основного зобов'язання, яке вже мало місце на момент надсилання такої вимоги.

Відповідно до наявних у справі кредитних записів, судом встановлено, що за траншем 29.09.2008р. право вимоги по кредиту на суму 715 916,66 дол. США у відповідача виникло з 30.09.2010р., а за відсотками на суму 17 804,07 дол. США - з 31.03.2011р., за траншем 23.10.2008р. право вимоги по кредиту на суму 421 166,67 дол. США у відповідача виникло з 25.10.2010р., а за відсотками на суму 7 541,68 дол. США - з 27.04.2011р., за траншем 19.12.2008р. право вимоги по кредиту на суму 175 000,00 дол. США у відповідача виникло з 21.12.2010р., а за відсотками на суму 274,33 дол. США - з 21.06.2011р., за траншем 22.05.2009р. право вимоги по кредиту на суму 182 272,72 дол. США у відповідача виникло з 26.11.2010р., а за відсотками на суму 1 581,61 дол. США - з 26.05.2011р., за траншем 12.11.2009р. право вимоги по кредиту на суму 221 000,00 дол. США у відповідача виникло з 14.05.2012р., а за відсотками на суму 12 387,52 дол. США - з 14.11.2012р., за траншем 18.03.2010р. - право вимоги по кредиту на суму 111 875,00 дол. США у відповідача виникло з 21.09.2012р., а за відсотками на суму 2 906,19 дол. США - з 12.12.2012р.

10.07.2012р. первісний кредитор - Сайпрес Поп»юлар Бенк Паблік Ко ЛТД звернувся до позичальника - Приватної компанії з обмеженою відповідальністю Антуса ЛТД з повідомленням про прострочення платежу клієнтом та вимагав сплати заборгованості, яка виникла з 30.03.2012р. та складалася з 2 035 114,63 дол. США по тілу кредиту та 46 527,49 дол. США по простроченим відсоткам.

Як зазначалось вище, 05.09.2014 року Бенк оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед направив позичальнику, Антуса ЛТД, та ДП «Строй-Маркет Груп» повідомлення про невиконання зобов'язань , в якому вказав на наявність заборгованості за кредитним договором та вимагав її погашення, проте зважаючи на встановлений судом факт укладення 20.01.2015 року договору про відступлення прав вимоги за кредитним договором між Сайпрес Поп»юлар Бенк Паблік Кампані Лімітед (первісним кредитором) та Бенк оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед (новим кредитором), вказане повідомлення не може бути прийняте судом як належний доказ звернення кредитора до боржників з вимогою щодо погашення суми заборгованості, оскільки такі дії вчинено особою, яка не є стороною спірних правовідносин.

09.02.2015 року відповідач направив на адреси позивача та позичальника - Антуса ЛТД, повідомлення про дефолт за кредитним договором від 18.08.2008 року, у якому зазначив, що станом на 28.01.2015 року заборгованість за кредитним договором становить 21 708 371,24 дол. США., яка позичальником не сплачена, та вимагав протягом 30 днів від дати отримання цього повідомлення сплатити всю заборгованість. У випадку незадоволення іпотекодавцем та/або позичальником забезпечених зобов'язань протягом 30 календарних днів від дати отримання повідомлення, забезпеченні зобов'язання будуть задоволенні за рахунок предмета іпотеки.

Як вбачається з матеріалів справи, за вчиненням виконавчого напису відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського В.С. лише 29.12.2015 року.

29.12.2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським Валентином Сергійовичем вчинено виконавчий напис, зареєстрований за № 4914, про звернення стягнення на нежилий будинок (торговий центр (літ.»Б-4»)) , загальною площею 7023,7 кв.м., який розташований за адресою: м.Львів, вул.Б.Хмельницького, буд.176 та належить на праві власності Дочірньому підприємству «Строй-Маркет Груп» , ідентифікаційний код 33104229, місцезнаходження:04071, м.Київ, вул.Ярославська, буд.56А .

Позивач вказує на те, що надані нотаріусу для вчинення виконавчого напису документи не підтверджували безспірності вимог відповідача.

Системний аналіз наведених вище норм законодавства дає підстави для висновку про те, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Судом встановлено, що відповідач 29.12.2015 року, звертаючись до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського В.С. із заявою від 23 грудня 2015 року про вчинення виконавчого напису, додав до заяви оригінал договору іпотеки від 23.12.2008р., посвідчений Постол Н.І., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстровим №4731,4732; оригінал договору про відступлення прав вимоги за договором іпотеки, що укладений 20.01.2015 року та посвідчений приватним нотаріусом КМНО Репкіною А.В., за реєстровим №42,43; нотаріально посвідчений переклад з копією кредитного договору від 18.08.2008р. із змінами та доповненнями; повідомлення про невиконання зобов'язання від 05.09.2014р.; нотаріально посвідчений переклад з копією договору від 20.01.2015р. про відступлення прав за договором кредиту; повідомлення про відступлення від 21.05.2015р. з доказами направлення; повідомлення про дефолт від 09.02.2015р. з доказами направлення; нотаріально посвідчений переклад з копією виписки по рахунку позичальника; нотаріально посвідчений переклад з копією розрахунку заборгованості.

Таким чином, для вчинення спірного виконавчого напису були надані всі необхідні документи, передбачені законодавством та які підтверджують безспірність вимог і встановлюють прострочення виконання зобов'язання. При цьому, приймається до уваги, що розбіжність між сумою, вказаною у повідомленні про дефолт та спірному виконавчому написі, є наслідком визначення розміру боргу за різний період (станом на 28.01.2015р. і станом на 18.11.2015р).

В той же час позивачем у встановленому процесуальним законом порядку не спростовано належними та допустимими доказами, що сума заборгованості позичальника за кредитним договором станом на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою ніж та, яка вказана у виконавчому написі №4914, вчиненому 29.12.2015р.

Разом з тим, вище зазначені дати виникнення у кредитора права вимоги за кожним траншем і до моменту вчинення 29.12.2015р. оскаржуваного виконавчого напису свідчать про те, що минуло більше трьох років по кожному такому випадку.

Наведене свідчить про те, що оскаржуваний виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом поза межами строку, встановленого у ст. 88 Закону України «Про нотаріат», що є підставою для визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Як вбачається з заяви відповідача від 20.12.2017 (вх.№43507/17 від 20.12.2017р., останнім визнано позов.

Судом, у свою чергу, встановлено, що визнання відповідачем позову не суперечить законодавству, а також не порушує прав і охоронюваних законом інтересів інших осіб. На підставі викладеного суд дійшов висновку щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Згідно із ч.2-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Частиною 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч.1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.ст.78,79 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достовірними є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За приписами ч.1 ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

На підставі викладеного, враховуючи положення ст.129 Господарського процесуального кодексу України, заяву відповідача (вх.№44185/17 від 27.12.2017). витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача в повному обсязі.

В той же час, ухвалою суду від 16.03.2016 задоволено заяву позивача про забезпечення позову від 05.02.2016 (вх.№781/16 від 15.02.2016 р.) про забезпечення позову і зупинено стягнення на підставі виконавчого напису № 4914 від 29.12.2015 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським Валентином Сергійовичем, (виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за №4914), яке здійснюється в рамках виконавчого провадження № 49880556 відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, до прийняття судового рішення по суті спору у справі №914/408/16.

Відповідно до ч.1. ст.145 Господарського процесуального кодексу України суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи.

За правилами ч.2 ст.239 Господарського процесуального кодексу України забезпечення виконання рішення здійснюється в порядку забезпечення позову. Забезпечення виконання рішення скасовується після повного виконання відповідачем рішення суду.

Приймаючи рішення з даного приводу, заслухавши представників сторін в судовому засіданні, суд виходить із того, що заходи забезпечення мають бути спрямовані на реальне виконання рішення суду щодо відновлення порушених прав позивача.

В свою чергу, з огляду на винесення рішення в даній справі, яким позовні вимоги задоволено, суд констатує, що порушені права позивачу відновлено, адже виконавчий напис, що оспорювався, визнано таким, що не підлягає до виконання.

Таким чином, заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою від 16.03.2016 р. слід скасувати.

Враховуючи вищевикладене та керуючись статтями: 73, 74, 76-79, 91, 96, 120, 123, 129, 233, 236, 238, 239, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

УХВАЛИВ:

1. Позов задоволити повністю.

2. Визнати виконавчий напис №4914 від 29 грудня 2015 року, вчинений приватним нотаріусом Київського нотаріального округу Войтовським Валентином Сергійовичем таким, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з Компанії БРАЧІНІ ЛІМІТЕД (BRACINI LIMITED) (Інтершор Чемберз, 3-й поверх, Хенева Плейс, Роуд Таун, Тортола, Британські Віргінські Острови, реєстраційний номер 660282) на користь Дочірнього підприємства "Строй-Маркет Груп" (49000, Дніпропетровська область, м.Дніпро, вул.Калинова, буд.25-27, ідентифікаційний код 33104229) 1378,00 грн. судового збору.

4. Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

5. Скасувати заходи до забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду Львівської області від 16.03.2016р.

Повний текст рішення складено 04.01.2018р.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки передбачені ст.ст. 241, 256, 257 ГПК України.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Суддя Кітаєва С.Б.