ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

14.12.2017р. Справа № 905/964/17

Господарський суд Донецької області у складі колегії суддів: головуючого судді Ніколаєвої Л.В., суддів Лейби М.О., Попова О.В.,

при секретарі судового засідання Паніній Я.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу № 905/964/17

за позовом: Державного підприємства «Енергоринок»

до відповідача: Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго»

про стягнення 199 344,22 грн.,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, за довіреністю від 21.12.2016р. №01/44-955Д

від відповідача: ОСОБА_2, за довіреністю від 20.12.2016р. №201216-233/11п

Суть спору: ДП «Енергоринок» звернулося до господарського суду Донецької області з позовом, в якому просить суд стягнути з ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» штраф в сумі 199 344,22 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» умов договору № 4863/01 від 19.08.2008р. в частині відхилення фактичного обсягу купівлі електричної енергії у вересні 2016р. від замовленого на величину, що перевищує 5,0%, у звязку з чим відповідно до умов п. 7.4.4. договору позивачем нарахований штраф у розмірі 1% від вартості різниці між фактичним та замовленим обсягом електричної енергії за вказаний період.

Відповідно до протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями від 25.04.2017р. для розгляду даної справи визначено суддю Ніколаєву Л.В.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 13.12.2017р. за вказаним позовом порушено провадженні по справі №905/964/17.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 11.07.2017р. справу призначено до колегіального розгляду у складі трьох суддів господарського суду Донецької області.

Під час розгляду справи склад суду неодноразово змінювався.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 16.11.2017р. справу прийнято до колегіального розгляду у складі суддів: головуючий суддя Ніколаєва Л.В., судді Лейба М.О., Попов О.В.

Відповідно до вимог ст.77 ГПК України у судових засіданнях 21.06.2017р., 30.08.2017р., 21.09.2017р., 16.11.2017р. оголошувалася перерва до 11.07.2017р., 21.09.2017р., 16.11.2017р., 14.12.2017р. відповідно.

21.06.2017р. за вх.№16940/17 господарський суд одержав відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог з посиланням на те, що:

- по-перше, для відповідача настали обставини непереборної сили (форс-мажор), що засвідчено належними доказами у розумінні ст. 10 ЗУ «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» та розділу 9 договору № 4863/01 від 19.08.2008р., а саме, сертифікатами ТПП України від 17.07.2014р. №1926/05-4, від 10.12.2014р. №2123, та, які є підставою для звільнення відповідача від відповідальності за невиконання зобовязань за договором;

- по-друге, відповідач є виробником житлово-комунальних послуг з електропостачання, що надається у районі проведення антитерористичної операції, а позивач є енергопостачальною компанією, у звязку з чим до спірних правовідносин мають бути застосовані положення ст. 2 ЗУ «Про встановлення додаткових гарантій щодо захисту прав громадян, які проживають на територіях проведення антитерористичної операції, та обмеження відповідальності підприємств виконавців/виробників житлово-комунальних послуг у разі несвоєчасного здійснення платежів за спожиті енергетичні ресурси», якою встановлено мораторій на час, визначений статтею 1 цього Закону, на нарахування та стягнення пені та інших штрафних санкцій енергопостачальними компаніями у разі несвоєчасного здійснення платежів за спожиті енергетичні ресурси підприємствами-виконавцями/виробниками житлово-комунальних послуг, що надають такі послуги у районі проведення антитерористичної операції;

- по-третє, відхилення фактичного обсягу купівлі електричної енергії у вересні 2016 року від замовленого стало наслідком аномально низької температури у вересні 2016 року та збільшенням у звязку з цим споживання електричної енергії побутовими споживачами, на що відповідач вплинути не міг.

11.07.2017р. за вх.№18489/17 господарський суд одержав заперечення на відзив, згідно з яким позивач просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, а також зазначає, що:

- по-перше, надані відповідачем сертифікати ТПП України від 17.07.2014р. №1926/05-4, від 10.12.2014р. №2123 підтверджують тільки факт наявності форс-мажорних обставин та причинно-наслідкового звязку між цими обставинами і невиконанням зобовязань за договором на час видачі сертифікатів, тобто станом на 17.07.2014р. та 10.12.2014р., відповідного сертифікату ТПП України щодо неможливості виконання своїх зобовязань у вересні 2016 року відповідачем не надано. При цьому порушення умов договору зі сторони відповідача не мали абсолютного і системного характеру (порушення умов договору в частині дотримання замовленого обсягу електричної енергії відбулося тільки один раз у вересні 2016р.), що також вказує на відсутність прямого причинного звязку із наведеними обставинами форс-мажору та зазначеними порушеннями зобовязань;

- по-друге, звільнення сторін від виконання зобовязань за договором на термін дії форс-мажорних обставин і усунення їх наслідків, а відтак і відповідальності за порушення його умов, у відповідності до п.9.2 договору можливе лише у разі призупинення дії останнього на час дії цих обставин. При цьому таке зупинення не впливає на вже існуючі права та обовязки, які виникли з договору. Між тим, виконання сторонами зобовязань за договором на термін дії вказаних відповідачем форс-мажорних обставин не зупинялось, відповідач продовжує здійснювати закупівлю електричної електроенергії у ДП «Енергоринок», про що свідчить підписаний відповідачем та скріплений печаткою останнього акт купівлі-продажу електричної енергії, а також здійснює оплату купленої електричної енергії, а отже вказані відповідачем форс-мажорні обставини не унеможливили реальне виконання договору;

- по-третє, проведення антитерористичної операції на території Донецької області та повязані із цим несприятливі наслідки не обумовлюють неможливість відповідача здійснювати господарську діяльність, не мають ознак надзвичайності чи невідворотності для виконання обовязку за укладеним правочином, не перебувають у причинному звязку з невиконанням грошових зобовязань, оскільки починаючи з травня 2015р. ДП «Енергоринок» не здійснює за договором № 4863/01 від 19.08.2008р. продаж ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» електричної енергії на неконтрольовану територію, порушення виконання грошового зобовязання повязане з продажом електроенергії саме на контрольовану державною владою України територію. При цьому місцезнаходженням відповідача є м. Краматорськ Донецької області, тобто, підконтрольна територія України. Відповідачем не надано ані доказів повної неможливості здійснення господарської діяльності, ані доказів вжиття ним всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобовязання, не висловлено відмови від купівлі у 2016 році обсягу електроенергії за наявності форс-мажорних обставин з дня отримання сертифікату на їх підтвердження;

- по-четверте, положення ЗУ «Про встановлення додаткових гарантій щодо захисту прав громадян, які проживають на територіях проведення антитерористичної операції, та обмеження відповідальності підприємств виконавців/виробників житлово-комунальних послуг у разі несвоєчасного здійснення платежів за спожиті енергетичні ресурси» не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, оскільки останні ані за субєктним складом, ані за обєктом не збігаються із правовідносинами, які регулюються зазначеним законом. У даному випадку йде мова про відносини, що склалися між енергопостачальними компаніями, тобто ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» та іншими субєктами (споживачами енергоносіїв), яким здійснюється продаж таких ресурсів відповідачем, розширеному тлумаченню норми закону не підлягають.

11.07.2017р. за вх.№18487/17 господарський суд одержав додаткові письмові пояснення відповідача, згідно з якими останній посилається на те, що на даний час антитерористична операція триває, а отже, і продовжується дія обставин форс-мажору, засвідчених відповідними сертифікатами ТПП що унеможливлює дотримання відповідачем умов і правил здійснення підприємницької діяльності з постачання та передачі електричної енергії. При цьому, зміна місця реєстрації юридичної особи жодним чином не є підставою для припинення дії сертифікатів ТПП, адже здійснення ліцензії діяльності не змінилося. Більш того, внаслідок продовження дії форс-мажорних обставин та необхідність додаткових витрат на ремонти електромереж значно погіршився фінансовий стан відповідача. Крім того, сертифікати ТПП не місять додаткових умов щодо припинення їх дії у звязку з будь-яким іншими обставинами, ніж проведення антитерористичної операції. Водночас, відповідач зазначає, що ЗУ «Про встановлення додаткових гарантій щодо захисту прав громадян, які проживають на територіях проведення антитерористичної операції, та обмеження відповідальності підприємств виконавців/виробників житлово-комунальних послуг у разі несвоєчасного здійснення платежів за спожиті енергетичні ресурси» не ставить питання стягнення штрафних санкцій у залежність від обсягів споживання житлово-комунальної послуги, вирішальним є факт надання такої послуги в районі проведення АТО.

13.12.2017р. за вх.№3245/17 господарський суд одержав клопотання відповідача про долучення до матеріалів справи документів, в яких останній в т.ч. посилається на те, що відповідач жодним чином не міг передбачити значного пониження температури повітря у вересні 2016р., з огляду на те, що відповідач не має укладених договорів на отримання прогнозних даних з метеослужбами у звязку з тим, що їх прогнози є короткостроковими за точністю, а також те, що в аналогічному періоді минулого року (дані, які завжди використовуються відповідачем при замовленні обсягу електроенергії) температури повітря температура повітря була вищою 10-15 градусів.

14.12.2017р. за вх. № 32709/17 господарський суд одержав клопотання відповідача, згідно з яким останній просить суд зменшити розмір штрафу на 99% з посиланням на те, що:

- по-перше, відповідач здійснив погашення заборгованості за вересень 2016 року у повному обсязі;

- по-друге, відхилення фактичного обсягу купленої електроенергії сталося з незалежних від відповідача причин;

- по-третє, відповідач здійснює господарську діяльність в зоні проведення антитерористичної операції та зазнає, повязаних з цим негативних наслідків (зниження рівня платоспроможності споживачів, припинення діяльності фінансових установ, пошкодження підстанцій, ліній, електромереж, зростання виробничих витрат на відновлення постачання електроенергії, втрата відповідачем контролю над своєю господарської діяльністю);

- по-четверте, настання для відповідача форс-мажорних обставин засвідчено сертифікатами ТПП України від 17.07.2014р. №1926/05-4 та від 10.12.2014р. №2123;

- по-пяте, відповідач має значну дебіторську заборгованість;

- по-шосте, позивач не зазнав жодних збитків, внаслідок порушення виконання зобовязання відповідачем;

- по-сьоме, ЗУ «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії» та ЗУ «Про відновлення платоспроможності державних вугледобувних підприємств», передбачені ряд заходів, реалізація яких призведе до неотримання відповідачем значної суми грошових коштів.

Відповідно до ст.85 ГПК України у судовому засіданні 14.12.2017р. за участю представників сторін оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

19.08.2008р. між ДП «Енергоринок» (ДПЕ, позивач) та ВАТ «Донецькобленерго» (на даний час ПАТ «ДТЕК «Донецькобленерго») (ЕК) укладений договір № 4863/01, згідно з яким ДПЕ зобовязується продавати, а ЕК зобовязується купувати електроенергію та здійснювати її оплату відповідно до умов цього договору. (п. 2.1. договору).

У п.3.2. договору встановлено, що ДПЕ продає, а ЕК купує електричну енергію в точках поставки на межі балансової належності електричних мереж, що визначені в акті розмежування балансової належності електричних мереж і експлуатаційної відповідальності (додаток 3 до цього договору), в обсягах, які визначаються згідно з розділом 4 цього договору. Точки обліку електричної енергії наведені у додатку №1 до цього договору «Перелік місць встановлення приладів та систем розрахункового обліку». Право власності на електричну енергію, яка постачається за цим договором, переходить від ДПЕ до ЕК в момент передачі електричної енергії в точках поставки.

Згідно з умовами п. 4.1. договору (в редакції додаткової угоди №11291/01 від 09.06.2015р., ЕК надає до ДПЕ повідомлення про замовлене добове (по годинах) та місячне (по годинах) споживання електроенергії, повідомлення на замовлений місячний обсяг купівлі електроенергії з ОРЕ, а також інформацію про замовлений обсяг купівлі електроенергії з ОРЕ, а також інформацію про замовлений обсяг купівлі електроенергії з ОРЕ по всіх постачальниках електроенергії на території ліцензованої діяльності ЕК, що розташована на контрольованій території. При цьому повідомлення про замовлене добове (по годинах) та місячне (по годинах) споживання електроенергії, повідомлення на замовлений місячний обсяг купівлі електроенергії з ОРЕ надаються ЕК виключно стосовно контрольованої території.

Умовами п.4.1.1. договору передбачено, що повідомлення про місячне (по годинах) споживання електричної енергії надається ЕК електронною поштою на адресу ДПЕ до 25-числа місяця, попереднього до розрахункового. Повідомлення на замовлений місячний обсяг купівлі електроенергії з ОРЕ надається ЕК до ДПЕ факсимільним зв'язком за підписом керівника та головного бухгалтера ЕК і скріплене печаткою ЕК. Оригінал наданого повідомлення надсилається ЕК рекомендованим листом протягом трьох діб. В повідомленні про місячні обсяги купованої електроенергії обов'язково зазначається замовлений обсяг електроенергії (кВт.год.) на місяць в цілому та вартість замовленого обсягу купівлі електроенергії (грн.), а також розміри оплати по декадах або етапах.

Згідно з умовами п. 4.15. договору в разі необхідності ЕК може скорегувати замовлений обсяг купівлі електроенергії. Для здійснення корегування замовленого обсягу ЕК до 15 числа розрахункового місяця повторно надає до ДПЕ факсимільним зв'язком скореговане повідомлення про місячні обсяги купованої електроенергії за підписом керівника та головного бухгалтера ЕК і скріплене печаткою ЕК за такою ж формою, як повідомлення, що надається відповідно до п. 4.1.1. цього Договору. Оригінал скорегованого повідомлення надсилається ЕК рекомендованим листом протягом трьох діб.

Відповідно до умов п.п. 4.10., 4.11., 4.13. договору ДПЕ надсилає ЕК поштою до 12 числа місяця, наступного за розрахунковим акт купівлі продажу електроенергії, підписаний зі свого боку у двох примірниках; ЕК в триденний термін після отримання актів купівлі-продажу зі свого боку підписує їх у двох примірниках та надсилає до ДПЕ один примірник поштою; документом, який підтверджує факт переходу права власності на електроенергію від ДПЕ до ЕК, є підписаний з боку ДПЕ та ЕК та скріплений печатками акт купівлі-продажу електроенергії.

Згідно з умовами п.п. 7.3, 7.3.3. договору ЕК несе відповідальність за невідповідність місячного обсягу електричної енергії, що ЕК купила у ДПЕ, обсягу електричної енергії, який ЕК замовила.

У п.п. 7.4., 7.4.4. договору (в редакції додаткової угоди №10741/04 від 01.10.2014р.) встановлено, що ДПЕ має право в разі відхилення фактичного обсягу купівлі електричної енергії ЕК за розрахунковий місяць від замовленого (відповідно до повідомлення на замовлений місячний обсяг купівлі електроенергії згідно з п. 4.1.1. цього Договору з врахуванням п. 4.15. цього договору) на величину, що перевищує 5,0% нарахувати ЕК штраф у розмірі 1% від вартості різниці між фактичним та замовленим обсягом електричної енергії.

Відповідно до розділу 9 «Форс-мажор» випадками форс мажору є обставини непереборної сили (стихія, страйк, локаут, інший промисловий розлад, дія суспільного ворога, оголошена та неоголошена війна, загроза війни, терористичний акт, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, громадська демонстрація, саботаж, акт вандалізму, блискавка, пожежа, буря, повінь, землетрус, нагромадження снігу або ожеледь, нестача води через погодні чи довкільні умови, вибух, ситуації, що створюють загрозу сталості ОЕС України та енергетичній безпеці України або її окремих регіонів, що спричиняють неможливість виконання однією із сторін зобов'язань за цим договором, а також прийняття законів або нормативно-правових актів уряду, які забороняють або обмежують виконання зобов'язань за цим договором). При настанні обставин форс-мажору сторони звільняються від виконання зобов'язань на термін дії форс-мажорних обставин і усунення їх наслідків. Настання обставин форс-мажору підтверджується рішеннями Президента України про запровадження надзвичайної екологічної ситуації в окремих місцевостях України, затвердженими Верховною Радою України або рішеннями Кабінету Міністрів України про визнання окремих місцевостей України потерпілими від повені, посухи, пожежі та інших видів стихійного лиха; Торгово-промисловою палатою України; висновками інших органів, уповноважених згідно із законодавством засвідчувати обставини форс-мажору. Потерпіла сторона негайно дає повідомлення другій стороні про виникнення такої події, що оголошується форс-мажорною, і якомога швидше подає інформацію про вжиті заходи щодо усунення наслідків цієї події. (п. 9.1. 9.4. договору).

Цей договір укладено на термін з 01 вересня 2008 року до 31 грудня 2008 року. Дія договору автоматично продовжується на кожний наступний рік, якщо жодна із сторін не заявила письмово про намір розірвати цей договір за один місяць до дати закінчення строку дії цього договору. (п.11.6. договору.).

Поряд з цим, судом також встановлено, що на виконання умов вказаного договору відповідачем надано позивачу повідомлення № 09-16 від 31.08.2016р. на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на Оптовому ринку енергії України у вересні 2016 року, що становить 232 300 001 кВт.г., а також повідомлення № 09А-16 від 15.09.2016р. (скореговане) на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на Оптовому ринку енергії України у вересні 2016 року, що становить 225 000 000 кВт.г.

30.09.2016р. ДП «Енергоринок» та ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» підписали акт купівлі-продажу електроенергії, згідно з яким фактичний обсяг купленої відповідачем електричної енергії у вересні 2016 року становить 246 800 172 кВт.г.

Таким чином, ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» допущено відхилення фактичного обсягу купівлі електроенергії від замовленого у вересні 2016 року на 9,69 % (в сторону збільшення), у звязку з чим позивач направив відповідачу відповідну претензію про сплату штрафних санкцій № 545/32 від 31.10.2016р. на суму 199 344,22 грн.

Відповідач відповіді на претензію не надав, суму штрафу не сплатив, що стало підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.11 ЦК України однією із підстав виникнення цивільних прав та обовязків є договір, який в силу вимог ч.1 ст.629 ЦК України є обовязковим для виконання сторонами.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України однією із підстав виникнення цивільних прав та обовязків є договір, який в силу вимог частини першої

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Як вище встановлено судом, між сторонами укладено договір купівлі-продажу електроенергії № 4863/01 від 19.08.2008р., умовами якого передбачено, що позивач зобовязується продавати, а відповідач зобовязується купувати електроенергію та здійснювати її оплату відповідно до умов цього договору.

При цьому, відповідач надає позивачу повідомлення на замовлений місячний обсяг купівлі електроенергії з Оптового ринку енергії України, а також в разі необхідності може скорегувати замовлений обсяг купівлі електроенергії, про що відповідач надає повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії та скореговані повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії, а позивач, в свою чергу, має право в разі відхилення відповідачем фактичного обсягу купівлі електричної енергії за розрахунковий місяць від замовленого на величину, що перевищує 5,0%, нарахувати відповідачу штраф у розмірі 1% від вартості різниці між фактичним та замовленим обсягом електричної енергії.

Відповідно до вимог ч.1 ст.526 ЦК України, зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч.1 ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобовязань містяться і у ч.ч.1,7 ст.193 ГК України.

Статтями 610, 611 ЦК України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання), а у разі порушення зобов'язання, настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Судом також встановлено, що відповідачем допущено відхилення фактичного обсягу купівлі електроенергії від замовленого у вересні 2016 року, у звязку з чим на підставі п. 7.4.4. договору позивачем нарахований відповідачу штраф в розмірі 199 344,22 грн.

Відповідно до ч.1 ст.230 ГК України штрафними санкціями в цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання зобов'язання.

Водночас вимогами п.3 ч.1 ст.611 ЦК України також передбачено, що одним із наслідків порушення зобов'язання є сплата неустойки.

У ст.549 ЦК України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Відповідно до вимог ч.2 ст.551 ЦК України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюються договором або актом цивільного законодавства.

Згідно з умовами п.п. 7.4., 7.4.4. (в редакції додаткової угоди №10741/04 від 01.10.2014р.) ДПЕ має право в разі відхилення фактичного обсягу купівлі електричної енергії ЕК за розрахунковий місяць від замовленого (відповідно до повідомлення на замовлений місячний обсяг купівлі електроенергії згідно з п. 4.1.1. цього Договору з врахуванням п. 4.15. цього договору) на величину, що перевищує 5,0% нарахувати ЕК штраф у розмірі 1% від вартості різниці між фактичним та замовленим обсягом електричної енергії.

Розрахунок штрафу, який здійснений позивачем, та згідно з яким 1% штрафу від вартості різниці між фактичним та замовленим обсягом електричної енергії у вересні 2016р. (21 800 172 кВт/г х 91,441579696 грн.) становить 199 344,22 грн., перевірений господарським судом та встановлено відповідність вказаного розрахунку обставинам справи та його арифметичну правильність.

Разом з тим, згідно з ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Відповідно до ст. 233 ГК України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов'язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Вказана норма кореспондується з пунктом 3 частини першої статті 83 Господарського процесуального кодексу України, згідно з яким господарський суд, приймаючи рішення, має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

У пункті 3.17.4. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», розяснено, що вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання (пункт 3 статті 83 Господарського процесуального кодексу України), господарський суд повинен об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов'язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов'язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов'язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.

Відповідно до ст. 43 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх матеріалів справи в їх сукупності, керуючись законом.

У п.3.2 рішення Конституційного Суду України №7-рп/2013 від 11.07.2013р. зазначено, що наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне грошове зобов'язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для споживача та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.

Таким чином, враховуючи великий розмір заявленого до стягнення штрафу, важке фінансове становище відповідача (наявність значної заборгованості відповідача перед ДП «Енергоринок», іншими юридичними та фізичними особами, дебіторської заборгованості відповідача тощо) та проведення антитерористичної операції в Донецькій області, що безпосередньо ускладнює господарську діяльність відповідача та, як наслідок, впливає на його фінансовий стан, а також відсутність доказів про завдання позивачу збитків порушенням відповідачем зобов'язання, господарський суд дійшов висновку про наявність виняткових обставин, які є підставою для зменшення розміру заявленого позивачем до стягнення штрафу на 50%, а отже, і про часткове задоволення відповідного клопотання відповідача.

За таких обставин позовні вимоги задовольняються господарським судом частково в розмірі 99 672,11 грн.

Щодо посилань відповідача на наявність форс-мажорних обставин, господарський суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.218 ГК України укладаючи договір, сторони мають право самостійно визначити, при настанні яких обставин вони будуть звільнені від відповідальності за невиконання зобов'язань за цим договором.

В силу норм ч.4 ст.219 ГК України сторони зобов'язання можуть передбачити певні обставини, які через надзвичайний характер цих обставин є підставою для звільнення їх від господарської відповідальності у випадку порушення зобов'язання через дані обставини. Згідно з п. п. 9.2, 9.4 договору при настанні обставин форс-мажору сторони звільняються від виконання зобовязань за цим договором на термін дії форс-мажорних обставин і усунення їх наслідків. Потерпіла сторона негайно дає повідомлення другій стороні про виникнення такої події, що оголошується форс-мажорною, і якомога швидше подає інформацію про вжиті заходи щодо усунення наслідків цієї події.

Згідно ч.1 ст.617 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

У п.1 ч.1 ст.263 ЦК України наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія. Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов'язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила, але не могла її відвернути, та ця подія завдала збитків.

За змістом ч.2 ст.218 ГК України підставою для звільнення від відповідальності є тільки непереборна сила, що одночасно має ознаки надзвичайності та невідворотності.

Ч.2 ст.218 ГК України передбачає, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Таким чином, із наведеного вбачається, що для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання згідно зі ст.617 ЦК України, ст.218 ГК України особа, яка порушила зобов'язання, повинна довести: 1) наявність обставин непереборної сили; 2) їх надзвичайний характер; 3) неможливість попередити за даних умов завдання шкоди; 4) причинний зв'язок між цими обставинами і понесеними збитками.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 10.06.2015р. у справі №904/6463/14/3-216гс15.

Окрім того, повинен бути наявним елемент неможливості переборення особою перешкоди або її наслідків (альтернативне виконання). Відтак, для звільнення від відповідальності сторона також повинна довести неможливість альтернативного виконання зобовязання.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач здійснює за умовами укладеного договору продаж електричної енергії відповідачу з дотриманням та у межах договору між членами оптового ринку електроенергії України.

Кореспондуючим обовязком відповідача, як електроенергетичної компанії, за приписами спірного правочину, є закупівля електроенергії, в т.ч., з дотримання замовлених обсягів закупівлі електроенергії, та здійснення її оплати відповідно до умов цього договору.

Сертифікатом Торгово-промислової палати України №1926/05-4 від 17.07.2014р. для відповідача засвідчено настання форс-мажорних обставин за договором №4863/01 від 19.08.2008р., а саме з 14.04.2014р. При цьому дату закінчення терміну дії форс-мажорних обставин на момент видачі сертифікату встановити неможливо.

Згідно із Сертифікатом № 2123 (від 10.12.2014р. вих. № 5390/05-4) Торгово-промисловою палатою України також засвідчено настання з 14.04.2014р. для відповідача обставин форс мажору, які зумовили неможливість дотримання Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, затв. Постановою Національною комісії з питань регулювання електроенергетики № 15/1 від 13.06.1996р.

При цьому відповідач повідомив позивача про настання форс-мажорних обставин тільки у вересні 2016 року листом від 22.12.2016р. №61/1759, тобто після порушення взятого на себе зобовязання за договором.

Матеріали справи свідчать, що відповідач здійснив оплату купованої електричної енергії у вересні 2016р. у повному обсязі, доказів повної неможливості виконання зобовязань за договором, здійснення господарської діяльності відповідачем не надано, враховуючи при цьому, що місцезнаходженням відповідача є м. Краматорськ Донецької області (підконтрольна українській владі територія).

Судом також встановлено, що починаючи з травня 2015 року позивач не здійснює продаж відповідачу електроенергії на неконтрольовану державною владою територію згідно зі ст. 23 ЗУ «Про електроенергетику» та постановою КМУ № 263 від 07.05.2015р. «Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження», а отже порушення виконання відповідачем зобовязань за договором повязані з продажем електроенергії виключно на контрольовану державною владою територію.

Крім того, відповідач не надав доказів вжиття ним усіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов'язання, а також не відмовився від купівлі електричної енергії у 2016 році за наявності форс-мажорних обставин від дня отримання відповідного сертифікату у їх підтвердження.

Отже, проведення антитерористичної операції на території Донецької області та пов'язані із цим несприятливі наслідки не обумовлюють неможливість відповідача здійснювати господарську діяльність, не мають ознак надзвичайності чи невідворотності для виконання обов'язку за укладеним правочином та не перебувають у причинному зв'язку із несплатою відповідачем за договором №4863/01 від 19.08.2008р., у межах спірних правовідносин, а тому підстави для звільнення відповідача від відповідальності за порушення спірного зобовязання за договором №4863/01 від 19.08.2008р. відсутні, у звязку з чим відповідні посилання відповідача, які викладені у відзиві на позов, відхилені господарським судом.

Щодо посилань відповідача на необхідність застосування до спірних відносин положень Закону України «Про встановлення додаткових гарантій щодо захисту прав громадян, які проживають на територіях проведення антитерористичної операції, та обмеження відповідальності підприємств - виконавців/виробників житлово - комунальних послуг у разі несвоєчасного здійснення платежів за спожиті енергетичні ресурси».

Законом України «Про встановлення додаткових гарантій щодо захисту прав громадян, які проживають на територіях проведення антитерористичної операції, та обмеження відповідальності підприємств-виконавців/виробників житлово-комунальних послуг у разі несвоєчасного здійснення платежів за спожиті енергетичні ресурси» №85-VІІІ від 13.01.2015р. встановлено мораторій на час, визначений у статті 1 цього Закону, на нарахування та стягнення пені та інших штрафних санкцій енергопостачальними компаніями у разі несвоєчасного здійснення платежів за спожиті енергетичні ресурси підприємствами - виконавцями/виробниками житлово-комунальних послуг, що надають такі послуги у районі проведення антитерористичної операції (ст.2 Закону).

Метою цього Закону є встановлення додаткових гарантій щодо захисту житлових та майнових прав громадян, які проживають на територіях, де проводиться антитерористична операція, та громадян, які тимчасово переселені в інші населені пункти України з територій, на яких проводиться антитерористична операція (ст.1 Закону).

Сферою застосування даного нормативного акту є субєктний та обєктний склад, географічне (територіальне) його розповсюдження.

За визначеннями ЗУ «Про житлово-комунальні послуги», житлово-комунальні послуги - результат господарської діяльності, спрямованої на забезпечення умов проживання та перебування осіб у жилих і нежилих приміщеннях, будинках і спорудах, комплексах будинків і споруд відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил; виконавець - суб'єкт господарювання, предметом діяльності якого є надання житлово-комунальної послуги споживачу відповідно до умов договору; виробник - суб'єкт господарювання, який виробляє або створює житлово-комунальні послуги.

Разом з тим, у розумінні ст.275 ГК України енергопостачальним підприємством (енергопостачальником) є субєкт господарювання, що відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (енергію) споживачеві за договором.

Енергопостачальниками, за визначеннями термінів, приведених у ЗУ «Про електроенергетику», є учасники оптового ринку електричної енергії України, які купують електричну енергію на цьому ринку з метою її продажу та/або постачання споживачам або з метою її експорту та/або імпорту.

Таке тлумачення знаходить своє відображення у наказі Міністерства енергетики та вугільної промисловості України «Про затвердження Порядку здійснення заходів щодо часткового або повного припинення різниці перетоків електричної енергії у точках її обліку» №440 від 10.07.2015р.

За визначеннями ЗУ «Про електроенергетику» енергія - електрична чи теплова енергія, що виробляється на об'єктах електроенергетики і є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу.

Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики «Про затвердження Правил користування електричною енергією» до електричної енергії (активна) віднесено енергоносій, який виступає на ринку як товар, що відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення, переадресування), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару, до електричної енергії (реактивна) - технологічно шкідливу циркуляцію електричної енергії між джерелами електропостачання та приймачами змінного електричного струму, викликана електромагнітною незбалансованістю електроустановок.

Відтак, здійснивши аналіз приведених термінів, виходячи з визначень ЗУ «Про теплопостачання», «Про електроенергетику», ст.275 ГК України та мети і сфери застосування ЗУ «Про встановлення додаткових гарантій щодо захисту прав громадян, які проживають на територіях проведення антитерористичної операції, та обмеження відповідальності підприємств-виконавців/виробників житлово-комунальних послуг у разі несвоєчасного здійснення платежів за спожиті енергетичні ресурси», слідує висновок, додержання суб'єктного складу, яким є наявність обох означених у Законі учасників, а саме суб'єкт, якому встановлені обмеження в силу приведеного Закону як енергопостачальна компанія, діяльність якої пов'язана з постачанням безпосередньо самої енергії, як різновиду товару, що виробляється, виходячи з її властивостей, у результаті перетворення енергетичних ресурсів/джерела енергії, та суб'єкт, як підприємство - виконавець/виробник житлово-комунальних послуг, що надають такі послуги громадянам у районі проведення антитерористичної операції.

Як свідчать статутні документи відповідача ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» здійснює розподілення електроенергії, постачання електричної енергії, передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, торгівлю електроенергією, будівництво споруд електропостачання та телокомунікацій.

У свою чергу, ДП «Енергоринок» є підприємством, предметом діяльності якого, зокрема, визначено купівля електричної енергії у виробників, потужність чи обсяг відпуску яких більші ніж граничні показники (крім електричної енергії, виробленої на теплоелектроцентралях, що входять до складу енергопостачальників, для споживання на території здійснення ліцензованої діяльності), а також у суб'єктів підприємницької діяльності, які є власниками електричної енергії, виробленої з давальницької сировини; купівля в учасників оптового ринку електричної енергії електроенергії, отриманої ними за угодами на її імпорт; оптове постачання електричної енергії.

Виходячи з умов договору купівлі-продажу електричної енергії №4863/01 від 19.08.2008р. поряд із наведеними нормами чинного законодавства, останній укладено між ДП «Енергоринок» та ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» як учасниками (членами) оптового ринку електроенергії України задля здійснення ліцензованої діяльності відповідача.

З наведеного можна зробити висновок, що за видом господарської діяльності та результатом її здійснення, ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» є, зокрема, у межах спірного питання, енергопостачальною компанією. Тобто, спірними є правовідносини між двома підприємствами - енергопостачальниками.

Отже, відповідач не є суб'єктом у розумінні приведених приписів чинного Закону України, якому обмежено відповідальність.

За таких обставин, положення ЗУ «Про встановлення додаткових гарантій щодо захисту прав громадян, які проживають на територіях проведення антитерористичної операції, та обмеження відповідальності підприємств-виконавців/виробників житлово-комунальних послуг у разі несвоєчасного здійснення платежів за спожиті енергетичні ресурси» №85-VІІІ від 13.01.2015р. не можуть бути застосовані до спірних відносин, з огляду що відповідні посилання відповідача, які викладені у відзиві на позов, відхилені господарським судом.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 10.08.2016р. по справі № 913/282/16, від 28.11.2017р. по справі № 905/3376/16, від 06.12.2017р. по справі№905/453/17.

Посилання відповідача на те, що останній не міг передбачити аномального пониження температури повітря у вересні 2016р., що стало наслідком відхилення фактичного обсягу купленої електроенергії від замовленого не приймаються господарським судом, з огляду на те, що обовязок відповідача здійснювати закупівлю електричної енергії у межах замовлених обсягів прямо визначений договором, виконання якого не може бути поставлено у залежність від погодних умов. Більш того, договором передбачено право відповідача корегувати замовлені обсяги закупівлі електричної енергії.

Відповідно до ст.ст. 44, 49 ГПК України судовий збір покладається на сторін пропорційно розміру задоволених позовних вимог, із врахуванням покладення на відповідача судового збору за позовними вимогами про стягнення пені та штрафу, розмір яких зменшено судом на підставі п.3 ч.1 ст. 83 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 33, 34, 43, 49, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

В И Р I Ш И В :

1. Позов Державного підприємства «Енергоринок» задовольнити частково.

2. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» (84302, Донецька обл., м. Краматорськ, вул. Комерційна,8 ) на користь Державного підприємства «Енергоринок» (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 27; ) штраф у розмірі 99 672 (девяносто девять тисяч шістсот сімдесят дві) грн. 11 коп., судовий збір у розмірі 2 990 (дві тисячі девятсот девяносто) грн. 17 коп.

3. В решті позовних вимог відмовити.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст. 85 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено у встановленому законом порядку.

Повне рішення складене 19 грудня 2017 року.

Головуючий суддя Л.В. Ніколаєва

Суддя М.О. Лейба

Суддя О.В. Попов