КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" грудня 2017 р. Справа№ 910/11780/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гончарова С.А.

суддів: Тищенко А.І.

Скрипки І.М.

при секретарі судового засідання Денисюк І.Г.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 20.12.2017 року.

розглянувши апеляційну скаргу Виробничо-енергетичного об'єднання "Вітроенергопром"

на рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2017 року у справі № 910/11780/16 суддя Чебикіна С.О. повний текст рішення складено 06.11.2017 року

за первісним позовом Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"

до 1. Виробничо-енергетичного об'єднання "Вітроенергопром"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Фурлендер Віндтехнолоджі"

про стягнення грошових коштів

за зустрічним позовом Виробничо-енергетичного об'єднання "Вітроенергопром"

до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача та за зустрічним позовом 1 Товариство з обмеженою відповідальністю "Фурлендер Віндтехнолоджі"

про зобов'язання підписати договір

за зустрічним позовом 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Фурлендер Віндтехнолоджі"

до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"

про визнання поруки припиненою

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Виробничо-енергетичного об'єднання "Вітроенергопром" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Фурлендер Віндтехнолоджі" про стягнути солідарно з відповідачів за первісним позовом заборгованість за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №20-0817/2-1 від 29.03.2013 року у розмірі 6 886 145,35 євро, що в гривневому еквіваленті по курсу НБУ станом на 18.05.2016 року становить 196 974 496,76 грн., з яких строкову заборгованість по кредиту в розмірі 4 489 072,00 євро, прострочену заборгованість за кредитом в розмірі 1 334 928,00 євро, заборгованість по прострочених процентах за користування кредитними коштами в розмірі 1 005 355,61 євро та заборгованість по строкових процентах за користування кредитними коштами в розмірі 56 789,74 євро; та 18 404 643,09 грн. що включає в себе пеню за простроченими процентами в розмірі 7 962 604,86 грн. і пеню за простроченим кредитом в розмірі 10 442 038,23 грн. ( відповідно до заяви про виправлення описки в позовній заяві від 15.09.2017 року).

Виробничо-енергетичне об'єднання "Вітроенергопром" заявило зустрічний позов про зобов'язання Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" підписати договір від 29.10.2015 року про внесення змін до кредитного договору про відкриття кредитної лінії №20-1908/2-1 від 25.06.2013 року у запропонованій ВЕО "Вітроенергопром" редакції.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фурлендер Віндтехнолоджі" також заявило зустрічний позов до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" про визнання поруки за договором поруки №20-0828/3-3 від 29.03.2013 року, укладеного між сторонами у справі припиненою.

Ухвалами Господарського суду міста Києва від 21.07.2016 року і від 28.07.2016 року вказані зустрічні позовні заяви прийняті для спільного розгляду з первісним позовом.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.10.2017 року первісний позов задоволено частково. Стягнуто з Виробничо-енергетичного об'єднання "Вітроенергопром" на користь Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" заборгованість за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №20-0817/2-1 від 29.03.2013 року у розмірі 6 886 145,35 євро, що в гривневому еквіваленті по курсу НБУ станом на 18.05.2016 року становить 196 974 496,76 грн., з яких: строкова заборгованість по кредиту в розмірі 4 489 072,00 євро, прострочена заборгованість за кредитом в розмірі 1 334 928,00 євро, заборгованість по прострочених процентах за користування кредитними коштами в розмірі 1 005 355,61 євро, заборгованість по строкових процентах за користування кредитними коштами в розмірі 56 789,74 євро та витрати по сплаті судового збору у розмірі 187 386,64 грн. В іншій частині первісного позову відмовлено.

В зустрічному позові Виробничо-енергетичного об'єднання "Вітроенергопром" відмовлено.

Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Фурлендер Віндтехнолоджі" задоволено. Визнано поруку за договором поруки №20-0828/3-3 від 29.03.2013 року, що укладений між Публічним акціонерним товариством "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", Виробничо-енергетичним об'єднанням "Вітроенергопром" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фурлендер Віндтехнолоджі" припиненою. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітроенергопром" 1 378,00 грн. судового збору.

Не погодившись з вказаним рішенням, Виробничо-енергетичного об'єднання "Вітроенергопром" звернулося до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій, посилаючись на неповне з'ясування судом усіх обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просило скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити зустрічні позовні вимоги Виробничо-енергетичного об'єднання "Вітроенергопром".

Відповідно автоматичного розподілу справ між суддями для розгляду даної апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: Гончаров С.А. (головуючий), Скрипка І.М., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.11.2017 року прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено розгляд справи у судовому засіданні 06.12.2017 року.

05.12.2017 року до Київського апеляційного господарського суду від апелянта надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

06.12.2017 року до Київського апеляційного господарського суду від позивача за первісним позовом надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.12.2017 року розгляд справи відкладено на 20.12.2017 року .

Відповідач-2 за первісним позовом до судового засідання, що відбулось 20.12.2017 року, не з'явився, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання.

Відповідно до ч.ч. 12, 13 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов'язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

При цьому, положеннями вказаної статті передбачено право, а не обов'язок суду відкласти апеляційний розгляд справи. За висновками суду неявка представників не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення сторін, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з частиною першою статті 270 ГПК у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Місцевим господарським судом вірно встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 29.03.2013 року між Публічним акціонерним товариством "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (банк) та Виробничо-енергетичним об'єднанням "Вітроенергопром" (позичальник) укладено кредитний договір про відкриття кредитної лінії №20-0817/2 (кредитний договір), відповідно до умов якого банк зобов'язується надати позичальнику кредит шляхом відкриття невідновлювальної кредитної лінії в сумі, яка не може перевищувати 6 400 000,00 євро (кредит, кредитна лінія), на умовах встановлених цим договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти, встановлені цим договором, погашення кредиту повинно здійснюватись позичальником частинами у відповідності до графіку, встановленому у цьому договорі.

Згідно п. 2.2 кредитного договору дата остаточного повернення всіх отриманих в межах кредитної лінії сум кредиту - 28.03.2018 року. У разі несвоєчасного погашення суми, що перевищує ліміт кредитної лінії, датою остаточного повернення всіх коштів за кредитною лінією є п'ятий робочий день з дня, у якому сталось таке перевищення.

Пунктом 3.2. кредитного договору сторони передбачили, що проценти за користування кредитом нараховуються банком та сплачуються позичальником, виходячи із встановленої сторонами змінюваної процентної ставки у наступному розмірі: з дати укладення договору по 31.03.2014 року процентна ставка за користування кредитом встановлюється в розмірі Euribor (3 місяців) плюс 11,5% річних, але не більше 20% річних; з 01.04.2014 року та надалі з 1 квітня кожного наступного року кредитування процентна ставка за користування кредитом встановлюється в розмірі 20% процентів річних, при цьому позичальник має право звернутись до банку з клопотанням щодо перегляду розміру процентної ставки за користування кредитом на наступний рік кредитування.

Euribor фіксується за два дні до дати укладення договору, а в подальшому на перший робочий день місяця, що передує періоду застосування процентів, для валюти Євро на строк в 3 (три) місяці.

Позичальник дає свою згоду на те, що банк здійснює зміну розміру процентної ставки на підставі фактичного значення Euribor (3 місяців) у зазначені дати зміни процентів без будь-яких додаткових погоджень з позичальником.

Банк зобов'язаний письмово, в порядку передбаченому п. 6.12 договору, повідомити позичальника про зміну процентної ставки не пізніш як за 15 календарних днів до дати зміни процентів. При цьому, письмове повідомлення буде вважатися зробленим належним чином, у разі якщо воно надіслано рекомендованим листом, кур'єром, за допомогою комплексу електронного банкінгу "PIB-ONLІNE" або вручене особисто за зазначеними адресами сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатися дата надсилання банком такого повідомлення або дата поштового штемпеля відділення зв'язку одержувача.

Проценти за користування кредитом нараховуються починаючи з дати першого списання коштів з кредитного рахунку по день повного погашення кредиту на суму щоденного залишку заборгованості за кредитом. При розрахунку процентів використовується метод "факт/360", виходячи із розрахунку фактичної кількості днів у місяці та 360 днів у році.

Нарахування банком процентів за користування кредитом здійснюється у валюті кредиту кожного робочого дня на фактичний залишок заборгованості за кредитом на кінець дня (в тому числі по кредитам наданим в іноземній валюті - з використанням щоденного курсу встановленого Національним банком України по валюті кредитної заборгованості).

Нарахування процентів за користування кредитом за вихідні та неробочі дні поточного місяця здійснюється в останній робочий день перед такими вихідними та неробочими днями. Якщо вихідні та неробочі дні починаються в поточному та закінчуються в наступному місяці, тоді нарахування за вихідні та неробочі дні поточного місяця здійснюються в останній робочий день поточного місяця, а нарахування за вихідні та неробочі дні наступного місяця здійснюються в перший робочий день наступного місяця.

Проценти, нараховані за поточний місяць, сплачуються позичальником у валюті, в якій позичальнику було надано кредит, щомісячно 1 (першого) числа місяця, наступного за місяцем, в якому відбулося нарахування процентів, а при закінченні терміну дії кредиту - в дату, до якої позичальник має право користуватись кредитом.

Проценти, що нараховуються на прострочену заборгованість за кредитом після настання кінцевого терміну повернення кредиту, що вказаний в п 2.2., сплачуються позичальником щоденно.

При цьому сторони встановлюють, що зобов'язання позичальника по сплаті нарахованих процентів не вважаються простроченими до 5 (п'ятого) числа місяця наступного за місяцем, в якому відбулося нарахування процентів (кінцева дата сплати процентів). Проценти, що нараховані за останній календарний місяць терміну дії кредиту, не вважаються простроченими протягом наступних 5 календарних днів після закінчення цього терміну.

У випадку, якщо кінцева дата сплати процентів припадає на вихідний (субота чи неділя) чи святковий день, позичальник зобов'язаний здійснити сплату процентів в останній робочий день напередодні.

Зі змісту пункту 3.3 кредитного договору випливає, що у випадку порушення позичальником строку погашення одержаного кредиту встановленого пп. 2.1., 2.2 цього договору, позичальник надалі сплачує з відповідної календарної дати, яка визначена у договорі, як дата виконання зобов'язання, до дати виконання такого зобов'язання проценти за неправомірне користування кредитом, виходячи із процентної ставки у 1 наступному розмірі: з дати укладення договору по 31.03.2014 року - в розмірі Euribor (3 місяців) плюсі 14,5%, але не більше 20% річних, з 01.04.2014 року та надалі з 1 квітня кожного наступного року кредитування - в розмірі 23% проценти річних, порядок нарахування та сплати яких встановлюється згідно п. 3.2 цього договору.

За змістом п. п. 4.3.4 кредитного договору банк має право вимагати від позичальника (незалежно від настання строку остаточного повернення всіх одержаних в межах кредитної лінії сум кредиту) сплати у повному обсязі заборгованості за кредитом та/або плати за кредит, та/або процентів за неправомірне користування кредитом, та/або суму неустойки, передбачених цим договором, у випадках коли, зокрема позичальник не виконав у строк свої обов'язки по поверненню кредиту та/або сплаті плати за кредит, та/або процентів за неправомірне користування кредитом, та/або інші зобов'язання по сплаті грошових коштів, передбачені цим договором. Про необхідність дострокової сплати кредиту, плати за кредит з указаних вище підстав, банк зобов'язаний письмово попередити позичальника не менш ніж за 10 календарних днів до вчинення необхідних дій до вчинення дій по примусовому стягненню коштів.

23.10.2013 року в якості забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №20-1908/2-1 від 25.06.2013 року між Публічним акціонерним товариством "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (кредитор), Виробничо-енергетичним об'єднанням "Вітроенергопром" (позичальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фурлендер Віндтехнолоджі" (поручитель) укладено договір поруки № 20-0828/3-3 (договір поруки), згідно умов якого поручитель у випадку невиконання та/або прострочення виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором, взяв на себе зобов'язання сплатити: заборгованість по наданому кредиту у розмірі 6 400 000,00 Євро; процентів за користування кредитом у в наступному розмірі:

- з дати укладення Кредитного договору по 31.03.2014 року - в розмірі 11,5% + 3М Euribor, але не більше 20% річних;

- з 01.04.2014р. та надалі з 1 квітня кожного наступного року кредитування - в розмірі 20 (двадцять) процентів річних, порядок нарахування та сплати процентів за користування кредитом передбачений п. 3.2 кредитного договору;

- процентів за неправомірне користування кредитом в наступному розмірі: на період з дати укладення Кредитного договору по 31.03.2014 року - в розмірі 14,5 (чотирнадцять цілих п'ять десятих) процентів + ЗМ Euribor, але не більше 20 (двадцять) процентів річних; з 1 квітня 2014 року та надалі з 1 квітня кожного наступного року кредитування - в розмірі 23% річних, порядок нарахування та сплати яких передбачений п. 3.2 кредитного договору; процентів в розмірі, порядку та на умовах, передбачених пунктами 3.7., 3.11.2. та 4.2.3. кредитного договору; неустойки (штрафу, пені).

Пунктом 2.2 договору поруки передбачено, що у випадку невиконання або прострочення виконання позичальником зобов'язань, що випливають із кредитного договору, поручитель відповідає перед кредитором як солідарний боржник в тому ж обсязі, що і позичальник.

Відповідно до п. 3.1 договору поруки у випадку невиконання зобов'язань позичальником у строки, визначені кредитним договором, кредитор зобов'язаний звернутися з письмовою вимогою на адресу поручителя.

В подальшому сторонами за кредитним договором вносились зміни в частині графіку погашення кредиту, зокрема, 31.03.2014 року договором про внесення змін №20-0997/2-1 до кредитного договору про відкриття кредитної лінії №20-0817/2, сторони домовились викласти п. 3.2 кредитного договору в наступній редакції: 3.2. Проценти за користування кредитом нараховуються банком та сплачуються позичальником, виходячи із встановленої сторонами змінюваної процентної ставки у наступному розмірі: з дати укладення нього договору по 31.03.2014 року включно процентна ставка за користування кредитом встановлюється п розмірі Euribor (3 місяців) плюс 11,5% річних, але не більше 20% річних; з 01.04.2014 року по 31.03.2015 року включно процентна ставка за користування кредитом встановлюється в розмірі Euribor (3 місяців) плюс 12% річних, але не більше 20% річних; з 01.04.2015 року та надалі з 1 квітня кожного наступного року кредитування процентна ставка за користування кредитом встановлюється в розмірі 20% річних при цьому позичальник має право звернутись до банку з клопотанням щодо перегляду розміру процентної ставки за користування кредитом на наступний рік кредитування.

EURІBOR фіксується за два дні до дати укладення кредитного договору, а в подальшому на перший робочий день місяця, що передують періоду застосування процентів, для валюти Євро на строк в 3 (три) місяці.

Позичальник дав свою згоду на те, що банк здійснює зміну розміру процентної ставки на підставі фактичного значення Euribor (3 місяців) у зазначені дати зміни процентів без будь-яких додаткових погоджень з позичальником.

Банк зобов'язаний письмово, в порядку передбаченому п. 6.12 цього договору, повідомити позичальника про зміну процентної ставки не пізніш як за 15 календарних днів до дати зміни процентів. При цьому, письмове повідомлення буде вважатися зробленим належним чином, у разі якщо воно надіслано рекомендованим листи"), кур'єром, за допомогою комплексу електронної о банкінгу "PIB-ONLINE", електронною поштою або вручене особисто за зазначеними в договорі адресами сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатися дата надсилання банком такого повідомлення або дата поштового штемпеля відділення зв'язку одержувача.

Проценти за користування кредитом нараховуються починаючи з дати першого списання коштів з кредитного рахунку по день повного погашення кредиту на суму щоденного залишку заборгованості за кредитом. При розрахунку процентів використовується метод "факт/360", виходячи із розрахунку фактичної кількості днів у місяці та 360 днів у році.

Нарахування банком процентів за користування кредитом здійснюється у валюті кредиту кожного робочого дня на фактичний залишок заборгованості за кредитом і мі кінець дня (в тому числі по кредитам наданим в іноземній валюті - з використанням щоденного курсу встановленого і Національним банком України по валюті кредитної заборгованості).

Нарахування процентів за користування кредитом за вихідні та неробочі дні поточного місяця здійснюються в останній робочий день перед такими вихідними та неробочими днями

Якщо вихідні та неробочі дні починаються в поточному та закінчуються в наступному місяці тоді нарахування за вихідні та неробочі дні поточного місяця здійснюються в останній робочий день поточного місяця, а нарахування за вихідні та неробочі дні наступного місяця здійснюються в перший робочий день наступного місяця.

Проценти, нараховані за поточний місяць, сплачуються позичальником у валюті, в якій позичальнику було надано кредит, щомісячно 1 (першого) числа місяця, наступного за місяцем в якому відбулося нарахування процентів, а при закінченні терміну дії кредиту - в дату до якої позичальник має право користуватись кредитом.

Проценти, то нараховуються на прострочену заборгованість за кредитом після настання кінцевого терміну повернення кредиту, що вказаний в п 2.2. сплачуються позичальником щоденно.

При цьому сторони встановлюють, що зобов'язання позичальника по сплаті нарахованих процентів не вважаються простроченими по 4 (четверте) число місяця наступного за місяцем, в якому відбулося нарахування процентів (кінцева дата сплати процентів). Проценти, що нараховані за останній календарний місяць терміну дії кредиту, не вважаються простроченими протягом наступних 4 календарних днів після закінчення цього терміну.

У випадку, якщо кінцева дата сплати процентів припала на вихідний (субота чи неділя) чиї святковий день, позичальник зобов'язаний здійсняти сплату процентів в останній робочий день напередодні.

Пунктом 2. договору про внесення змін №20-0997/2-1 сторони погодили викласти у новій редакції пункт 3.3. кредитного договору, а саме: "У випадку порушення позичальником строку погашення одержаного кредиту встановленого, п. п. 2.1., 2.2 цього договору, позичальник надалі сплачує з відповідної календарної дати, яка визначена у договорі, як дата виконання зобов'язання, до дати виконання такого зобов'язанні проценти за неправомірне користування кредитом виходячи із процентної ставки у наступному розмірі: з дати укладення цього договору по 31.03.2014 року включно - в розмірі Euribor (3 місяців) плюс 14,5% процентів річних, але не більше 20% річних; з 01.04.2014 року по 31.03.2015 року - в розмірі Euribor (3 місяців) плюс 15% річних, але не більше 20% річних; з 01.04.2015 року та надалі з 1 квітня кожного наступного року кредитування - в розмірі 23% річних, порядок нарахування та сплати яких встановлюється згідно п. 3.2 цього договору."

25.12.2014 року між сторонами за кредитним договором було укладено договір про внесення змін №20-3160/2-1 до кредитного договору про відкриття кредитної лінії №20-0817/2, відповідно до якого сторони встановили новий графік погашення кредиту.

25.03.2015 року між сторонами за кредитним договором укладено договір про внесення змін №20-0387/2-1 до кредитного договору про відкриття кредитної лінії №20-0817/2, в якому сторони домовились викласти п. 3.2. кредитного договору в наступній редакції: "Проценти за користування кредитом нараховуються банком та сплачуються позичальником, виходячи із встановленої сторонами змінюваної процентної ставки у наступному розмірі: з дати укладення нього договору по 31.03.2014 року включно процентна ставка за користування кредитом встановлюється п розмірі Euribor (3 місяців) плюс 11,5% річних, але не більше 20% річних; з 01.04.2014 року по 31.03.2015 року включно процентна ставка за користування кредитом встановлюється в розмірі Euribor (3 місяців) плюс 12% річних, але не більше 20% річних; з 01.04.2015 року по 31.03.2016 року включно процентна ставка за користування кредитом встановлюється в розмірі Euribor (3 місяців) плюс 12% річних, але не більше 20% річних В період з 01.04.2015 року по 30.06.2015 року розмір Euribor (3 місяців) становить 0,039 % річних; з 1 квітня 2016 року та надалі з 1 квітня кожного наступного року кредитування процентна ставка за користування кредитом встановлюється в розмірі 20% процентів річних при цьому позичальник маг право звернутись до банку з клопотанням щодо перегляду розміру процентної ставки за користування кредитом на наступний рік кредитування.

EURІBOR фіксується за два дні до дати укладення кредитного договору, а в подальшому на перший робочий день місяця, що передують періоду застосування процентів, для валюти Євро на строк в 3 (три) місяці

Позичальник дав свою згоду на те, що банк здійснює зміну розміру процентної ставки на підставі фактичного значення Euribor (3 місяців) у зазначені дати зміни процентів без будь-яких додаткових погоджень з позичальником.

Банк зобов'язаний письмово, в порядку передбаченому п. 6.12 цього договору, повідомити позичальника про зміну процентної ставки не пізніш як за 15 календарних днів до дати зміни процентів. При цьому, письмове повідомлення буде вважатися зробленим належним чином, у разі якщо воно надіслано рекомендованим листи"), кур'єром, за допомогою комплексу електронного банкінгу "PIB-ONLINE", електронною поштою або вручене особисто за зазначеними в договорі адресами сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатися дата надсилання банком такого повідомлення або дата поштового штемпеля відділення зв'язку одержувача.

Проценти за користування кредитом нараховуються починаючи з дати першого списання коштів з кредитного рахунку по день повного погашення кредиту на суму щоденного залишку заборгованості за кредитом. При розрахунку процентів використовується метод "факт/360", виходячи із розрахунку фактичної кількості днів у місяці та 360 днів у році.

Нарахування банком процентів за користування кредитом здійснюється у валюті кредиту кожного робочого дня на фактичний залишок заборгованості за кредитом і на кінець дня (в тому числі по кредитам наданим в іноземній валюті - з використанням щоденного курсу встановленого і Національним банком України по валюті кредитної заборгованості).

Нарахування процентів за користування кредитом за вихідні та неробочі дні поточного місяця здійснюються в останній робочий день перед такими вихідними та неробочими днями.

Якщо вихідні та неробочі дні починаються в поточному та закінчуються в наступному місяці тоді нарахування за вихідні та неробочі дні поточного місяця здійснюються в останній робочий день поточного місяця, а нарахування за вихідні та неробочі дні наступного місяця здійснюються в перший робочий день наступного місяця.

Проценти, нараховані за поточний місяць, сплачуються позичальником у валюті, в якій позичальнику було надано кредит, щомісячно 1 (першого) числа місяця, наступного за місяцем в якому відбулося нарахування процентів, а при закінченні терміну дії кредиту - в дату до якої позичальник має право користуватись кредитом.

Проценти, то нараховуються на прострочену заборгованість за кредитом після настання кінцевого терміну повернення кредиту, що вказаний в п 2.2. сплачуються позичальником щоденно.

При цьому сторони встановлюють, що зобов'язання позичальника по сплаті нарахованих процентів не вважаються простроченими по 4 (четверте) число місяця наступного за місяцем, в якому відбулося нарахування процентів (кінцева дата сплати процентів). Проценти, що нараховані за останній календарний місяць терміну дії кредиту, не вважаються простроченими протягом наступних 4 календарних днів після закінчення цього терміну.

У випадку, якщо кінцева дата сплати процентів припала на вихідний (субота чи неділя) чи святковий день, позичальник зобов'язаний здійсняти сплату процентів в останній робочий день напередодні".

Пунктом 2. договору про внесення змін №20-0387/2-1 сторони погодили викласти у новій редакції пункт 3.3. кредитного договору, а саме: "У випадку порушення позичальником строку погашення одержаного кредиту встановленого, п. п. 2.1., 2.2 цього договору, позичальник надалі сплачує з відповідної календарної дати, яка визначена у договорі, як дата виконання зобов'язання, до дати виконання такого зобов'язанні проценти за неправомірне користування кредитом виходячи із процентної ставки у наступному розмірі: з дати укладення цього договору по 31.03.2014 року включно - в розмірі Euribor (3 місяців) плюс 14,5% річних, але не більше 20% річних; з 01.04.2014 року по 31.03.2015 року в розмірі Euribor (3 місяців) плюс 15 % річних, але не більше 20% річних; з 1 квітня 2016 року та надалі з 1 квітня кожного наступного року кредитування - в розмірі 23% річних, порядок нарахування та сплати яких встановлюється згідно п. 3.2 цього договору.".

Пунктом 5 вищевказаного договору сторони погодили, що у термін до 01.04.2015 року включно позичальник сплачує банку комісійну винагороду за внесення змін в умови кредитування в сумі 5 000,00 грн. на рахунок банку.

На виконання умов договору позивачем за первісним позовом було надано відповідачу-1 за первісним позовом кредит в розмірі 6 400 000,00 євро, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями №1036997 від 29.03.2013 року на суму 2 800 000,00 євро, №1128165 від 16.04.2013 року на суму 2 800 000,00 євро та №5035912 від 29.04.2013 року на суму 800 000,00 євро.

Згідно ст. 1054 Цивільного кодексу України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до ч. 1 ст. 1048 Цивільного кодексу України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюється договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.

Ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України визначено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Колегією суддів встановлено, що за кредитним договором підтверджується факт наявності заборгованості відповідача-1 за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом, яка станом 18.05.2016 року становить 6 886 145,35 євро, що еквівалентно 196 974 496,76 грн. та включає в себе строкову заборгованість по кредиту в розмірі 4 489 072,00 євро, прострочену заборгованість за кредитом в розмірі 1 334 928,00 євро, заборгованість по прострочених процентах за користування кредитними коштами в розмірі 1 005 355 євро та заборгованість по строкових процентах за користування кредитними коштами в розмірі 56 789,74 євро., тож первісні позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Доказів сплати вказаної заборгованості матеріали справи не містять.

У зв'язку з простроченням виконання відповідачем-1 за первісним позовом зобов'язань за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №20-1908/2-1 від 25.06.2013 року, позивач за первісним позовом просив стягнути пеню за простроченими процентами у розмірі 60 413 306,29 грн. та пеню за простроченим кредитом у розмірі 45 337 935,15 грн.

Статтею 549 Цивільного кодексу України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. При цьому пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Пунктом 5.3. кредитного договору встановлено відповідальність позичальника, у вигляді пені за несвоєчасне сплату сум кредиту та/або процентів за надання кредиту, та/або плати за кредит, та/або процентів за неправомірне користування кредитом. Зазначена пеня обчислюється від суми простроченого платежу, у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діє у період прострочення.

Проте, відповідно до ст. 2 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" на час проведення антитерористичної операції забороняється нарахування пені та/або штрафів на основну суму заборгованості із зобов'язань за кредитними договорами та договорами позики з 14.04.2014 року громадянам України, які зареєстровані та постійно проживають або переселилися у період з 14.04.2014 року з населених пунктів, визначених у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, а також юридичним особам та фізичним особам-підприємцям, що провадять (провадили) свою господарську діяльність на території населених пунктів, визначених у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція. Банки та ІНШІ фінансові установи, а також кредитори зобов'язані скасувати зазначеним у цій статті особам пеню та/або штрафи, нараховані на основну суму заборгованості із зобов'язань за кредитними договорами і договорами позики у період проведення антитерористичної операції.

Згідно з наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №88 від 12.02.2015 року ВЕО "Вітроенергопром" (відповідача-1 за первісним позовом) включено до переліку виробників електричної енергії, установки (устаткування та/або енергетичне обладнання) яких знаходяться на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження.

Враховуючи наведене, оскільки позичальник за договором про відкриття кредитної лінії №20-1908/2-1 від 25.06.2013 року провадив господарську діяльність на території населених пунктів, визначених у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, первісні позовні вимоги в частині стягнення з Виробничо-енергетичного об'єднання "Вітроенергопром" пені за простроченими процентами у розмірі 60 413 306,29 грн. та пені за простроченим кредитом у розмірі 45 337 935,15 грн. не підлягають задоволенню.

Зі змісту статті 553 ЦК України випливає, що за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

Згідно статті 554 ЦК України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Відповідно до ч. 1 ст. 559 ЦК України порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов'язання, а також у разі зміни основного зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності.

Пунктом 5.6 договору поруки передбачено, що збільшення обсягу відповідальності поручителя та перевід на іншого боржника боргу за цим договором відбувається виключно за взаємною згодою сторін цього договору.

Разом з тим, як вбачається зі змісту договорів про внесення змін до кредитного договору № 20-0997/2-1 від 31.03.2014 pоку, № 20-1151/2-1 від 14.04.2014 pоку, № 20-3160/2-1 від 25.12.2014 pоку та № 20-0387/2-1 від 25.03.2015 pоку, вказані угоди збільшують обсяги та умови настання відповідальності позичальника та відповідно - поручителя -Товариства з обмеженою відповідальністю "Фурлендер Віндтехнолоджі" (відповідача-2 за первісним позовом) та змінюють інші істотні умови кредитного договору щодо зобов'язань позичальника, невиконання або неналежне виконання яких може вплинути на обов'язки та збільшити обсяги відповідальності поручителя за договором поруки №20-0828/3-3 від 29.03.2013 року., оскільки в частині зміни графіку повернення кредиту, сторони відстрочили та змінили суми повернення частини кредиту, що відповідно тягне за собою збільшення періоду на який нараховують відсотки за користування кредитом. Крім того, сторонами була узгоджена додаткова комісійна винагорода за внесення змін в умови кредитування у сумі 5 000,00 грн., яка не була передбачена умовами кредитного договору.

Доказів згоди відповідача-2 за первісним позовом (поручителя) на зміни основного зобов'язання позивачем за первісним позовом (банком) матеріали справи не містять.

Враховуючи наведене, сторонами по договору про відкриття кредитної лінії №20-1908/2-1 від 25.06.2013 року було збільшено обсяги та умови настання відповідальності боржника - Виробничо-енергетичного об'єднання "Вітроенергопром" без згоди поручителя (відповідача-2 за первісним позовом), тож порука за договором поруки №20-0828/3-3 від 29.03.2013 року є припиненою на підставі ч. 1 ст. 559 ЦК України.

За таких обставин, первісні позовні вимоги в частині стягнення з відповідача-2 за первісним позовом (поручителя) заборгованості за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №20-0817/2-1 від 29.03.2013 року у розмірі 6 886 145,35 євро, що в гривневому еквіваленті по курсу НБУ станом на 18.05.2016 року становить 196 974 496,76 грн. та 18 404 643,09 грн. необґрунтовані та не підлягають задоволенню.

Предметом зустрічної позовної заяви Виробничо-енергетичного об'єднання "Вітроенергопром" є вимоги про зобов'язання Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" у зв'язку з істотною зміною обставин підписати договір про внесення змін до кредитного договору про відкриття кредитної лінії №20-1908/2-1 від 25.06.2013 року у запропонованій позивачем за зустрічним позовом редакції, в якому обов'язок повернення кредиту у позивача за зустрічним позовом-1 (боржника) настане після втрати чинності Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції».

Згідно із ч. 1 ст. 652 ЦК України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Частиною другою статті 652 ЦК України передбачено, що якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Існування одночасно умов, що відповідно до ч. 2 ст. 652 є необхідним для встановлення ускладнень у виконанні, достатніх для розірвання або зміни договору вимагає з'ясування змісту кожної окремо взятої умови.

Отже закон пов'язує можливість зміни договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 27.02.2012р. у справі № 3-9гс12.

В обґрунтування внесення змін до кредитного договору, позивач за зустрічним позовом посилався на істотну зміну обставин, якими сторони керувались при укладенні договору, зокрема, проведення антитерористичної операції, незаконну бездіяльність органів державної влади, введеня тимчасових надзвичайних заходів з подолання наслідків тривалого порушення нормальної роботи ринку електричної енергії та прийняття низки нормативно-правових актів України, зміною економічної та політичної ситуація в країні, яка призвела до нестабільності грошової одиниці та коливання валютного курсу.

Проте з такими доводами колегія суддів не може погодитись, оскільки за змістом ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Відтак, зміна економічної ситуації є комерційним ризиком сторін договору, а тому, обставини, на які вказував позивач, не можуть вважатися підставами для зміни договору.

Відповідно до п. 2.6. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 24 листопада 2014 року № 1 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів", зміна економічної ситуації та коливання курсу іноземної валюти стосовно національної валюти України є комерційними ризиками сторін договору та не можуть бути підставами для зміни чи розірвання кредитного договору, оскільки це не є істотною зміною обставин у розумінні статті 652 ЦК України.

На думку колегії суддів фінансовий стан позивача не є істотною зміною обставин у розумінні приписів ст.ст. 651 652 ЦК України.

Разом з тим, посилання позивача за зустрічним позовом саме на висновок, а не сертифікат Торгово-промислової палати України не може розглядатися як підстава засвідчення форс-мажорних обставин.

Статтею 10 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" встановлено, що протягом терміну дії цього Закону єдиним належним та достатнім документом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави для звільнення від відповідальності за невиконання (неналежного виконання) зобов'язань є сертифікат Торгово-промислової палати України.

Між тим, як вбачається з умов укладених між сторонами договору про внесення змін до кредитного договору № 20-0997/2-1 від 31.03.2014 pоку, договору про внесення змін до кредитного договору № 20-1151 2-1 від 14.04.2014 pоку, договору про внесення змін до кредитного договору № 20-3160/2-1 від 25.12.2014 pоку та договору про внесення змін до кредитного договору № 20-0387 2-1 від 25.03.2015 pоку, зазначені договори були укладені між сторонами вже після настання "істотної зміни обставин", на яку позивач за зустрічним позовом посилається як на підставу зустрічних позовних вимог.

Враховуючи викладене, позивачем не доведено існування всіх чотирьох елементів, наявність яких згідно ч. 2 ст. 652 ЦК України є підставою для внесення змін до договору, тож зустрічні позовні вимоги Виробничо-енергетичного об'єднання "Вітроенергопром" про зобов'язання Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" підписати договір від 29.10.2015 року внесення змін до кредитного договору про відкриття кредитної лінії №20-1908/2-1 від 25.06.2013 року у запропонованій ним редакції є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Предметом зустрічної позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Фурлендер Віндтехнолоджі" (зустрічний позов-2) є визнання припиненою поруки за договором поруки №20-0828/3-3 від 29.03.2013 року, укладеного між сторонами у справі.

Як вже було встановлено, сторонами по договору про відкриття кредитної лінії №20-1908/2-1 від 25.06.2013 року збільшено обсяги та умови настання відповідальності боржника - Виробничо-енергетичного об'єднання "Вітроенергопром" без згоди поручителя Товариства з обмеженою відповідальністю "Фурлендер Віндтехнолоджі" тому порука за договором поруки №20-0828/3-3 від 29.03.2013 року є припиненою на підставі ч. 1 ст. 559 ЦК України.

Таким чином, вимоги позивача за зустрічним позовом-2 про визнання поруки за договором поруки №20-0828/3-3 від 29.03.2013 року припиненою є обґрунтованими і зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Фурлендер Віндтехнолоджі" підлягає задоволенню.

Доводи скаржника правомірності висновків суду першої інстанції не спростовують, тож судова колегія не вбачає підстав для скасування прийнятого судом першої інстанції рішення у даній справі, у зв'язку з чим апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуваний судовий акт - без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Виробничо-енергетичного об'єднання "Вітроенергопром" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2017 року у справі № 910/11780/16 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2017 року у справі № 910/11780/16 - залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/11780/16 повернути до суду першої інстанції.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

5. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення.

Строк на касаційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині четвертій статті 293 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя С.А. Гончаров

Судді А.І. Тищенко

І.М. Скрипка

Повний текст складено 27.12.2017 року