ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2017 року Справа № 926/3154/17

За позовом Приватної організації «Українська ліга авторських і суміжних прав» в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Бест Мьюзік» м.Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мадагаскар-Сервіс» м.Житомир

про стягнення 64000,00грн.

Cуддя Желік Б.Є.

Представники:

від заявника - ОСОБА_1

від позивача не зявився

від відповідача ОСОБА_2

Ухвалою від 02 листопада 2017р. господарським судом Чернівецької області прийнято до розгляду та порушено провадження у даній справі за позовом Приватної організації «Українська ліга авторських і суміжних прав» (надалі «заявник») м.Київ в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю(ТОВ) «Бест Мьюзік» м.Київ про стягнення на його користь з Товариства з обмеженою відповідальністю(ТОВ) «Мадагаскар-Сервіс» м.Житомир 64000грн. грошових коштів.

Дана справа в порядку позовного провадження порушена судом за правилами Господарського процесуального кодексу(ГПК) України, введеного в дію постановою Верховної Ради України №1799-ХП від 06.11.1991р.(з наступними змінами), який був чинним під час надходження позовної заяви.

15.12.2017р. набрав чинності Закон України від 03.10.2017р. №2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", яким зокрема, Господарський процесуальний кодекс України викладений в новій редакції.

Пунктом 9 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України в редакції Закону України від 03.10.2017р. №2147VІІІ, чинній з 15.12.2017р., передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У звязку з необхідністю переходу розгляду справи за правилами, встановленими Господарським процесуальним кодексом України в редакції ЗУ №2147-VIII від 03.10.2017р., про що зазначено в п.9 Перехідних положень нової редакції ГПК України та з метою визначення стадії судового процесу у даній справі, суд виходить з наступного.

Позовне провадження у справі з розгляду господарського спору у відповідності до Розділу Ш ГПК України в редакції ЗУ від 03.10.2017р. складається з: відкриття провадження(глава 2), підготовчого провадження(глава 3), розгляду справи по суті та постановлення судового рішення(глава 6).

Станом на день проведення даного судового засідання і у відповідності до правил розгляду справи, діючих на день порушення провадження цієї справи, судом почався її розгляд по суті позовних вимог, що підтверджується ухвалами від 21 та від 30 листопада 2017р.(а.с.106,107).

У відповідності до приписів п.1 ст.195 ГПК України в редакції ЗУ №2147- VIII від 03.10.2017р., суд має розпочати розгляд справи не пізніше ніж через 60 днів з дня відкриття провадження у справі, а у випадку продовження строку підготовчого провадження не пізніше наступного дня з дня закінчення такого строку.

З матеріалів справи вбачається, що станом на день проведення цього засідання провадження у справі судом відкрите(порушено) 02.11.2017р.; строк підготовчого провадження не продовжувався; 60-денний строк, встановлений п.1 ст.195 діючого ГПК України закінчується 02.01.2018р.

З огляду на наведені норми нової редакції ГПК України, виходячи з матеріалів справи та керуючись п.9 Прикінцевих положень ГПК України в редакції ЗУ №2147- VIII від 03.10.2017р., господарський суд безпосередньо в судовому засіданні постановив продовжити розгляд справи №926/3154/17 по суті позовних вимог в рамках загального позовного провадження.

СУТЬ СПОРУ: Приватна організація «Українська ліга авторських і суміжних прав» м.Київ, надалі заявник, звернулась до господарського суду Чернівецької області як Організація колективного управління авторських і суміжних прав на підставі п. «г» частини першої статті 49 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» з позовною заявою в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю(ТОВ) «Бест Мьюзік» м.Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю(ТОВ) «Мадагаскар-Сервіс» м.Житомир, в якій просить суд про наступне:

1) стягнути з відповідача компенсацію в розмірі 10 мінімальних заробітних плат(що на дату подання позову відповідає 32000грн.) на поточний рахунок Приватної організації «Українська ліга авторських і суміжних прав» , р/р 2452 в АТ «Укрексімбанк», м.Київ, МФО 322313) в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Бест Мьюзік» за використання без належного дозволу музичного твору «Знаешь»(виконавець OLEYNIK);

2) стягнути з відповідача компенсацію в розмірі 10 мінімальних заробітних плат(що на дату подання позову відповідає 32000грн.) на поточний рахунок Приватної організації «Українська ліга авторських і суміжних прав» , р/р 2453 в АТ «Укрексімбанк» м.Київ, МФО 322313) в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Бест Мьюзік» за використання виконання музичного твору «Знаешь»(виконавець OLEYNIK) без оплати, що унеможливлює отримання в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Бест Мьюзік» будь-якої винагороди(роялті) за таке використання.

Обґрунтовуючи позовні вимоги у справі Приватна організація «Українська ліга авторських і суміжних прав»(надалі ПО УЛАСП) посилається на наступні обставини і докази.

Згідно із свідоцтвом про облік організації колективного управління від 24.01.2011р. №19/2011, зазначається у позовній заяві, ПО УЛАСП є Організацією колективного управління авторських і суміжних прав та відповідно до част.1(п. «г») ст.49 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» повинна вчиняти передбачені чинним законодавством дії, що необхідні для захисту авторських та суміжних прав, у т.ч. звертатись до суду.

Згідно з договором №04-ПФ про передання виключних авторських і суміжних прав та додатком до нього за №1.2, укладених 24.05.2016р. між громадянином України ОСОБА_3(творчий псевдонім OLEYNIK) правовласником за договором, і позивачем ТОВ «Бест Мьюзік» видавником, стверджує ПО УЛАСП, перший передав другому 100% прав та способів використання фонограми виконання пісні «Знаешь»(автор текста ОСОБА_4, автори музики ОСОБА_4, ОСОБА_5; виконавець OLEYNIK).

У свою чергу, зазначається далі у позовній заяві, ТОВ «Бест Мьюзік» згідно з договором №3-ОКУ від 24.05.2016р. свої майнові суміжні права як Видавника передав в управління ПО УЛАСП, у т.ч. згідно з зазначеним договором, правовласник надав Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на фонограми та зафіксовані у них виконання(обєкти суміжних прав), які належать Правовласнику, а саме: дозволяти або забороняти від імені Правовласника використання обєктів суміжних прав третім особам відповідно до умов договору.

Виконуючи свої зобовязання за договором №03-ОКУ від 24.05.2016р. на підставі Свідоцтва про облік організації колективного управління №19/2011 від 24.01.2011р. представником ПО УЛАСП ОСОБА_1 13.07.2016р., стверджує заявник, проведено фіксацію факту використання відповідачем музичних творів в публічному закладі кафе «Час поїсти», розташованому в м.Чернівці(помилково у позовній заяві вказано м.Черкаси) на вул.Головна, 63, яка(фіксація) здійснена шляхом складення ОСОБА_2 фіксації №06/07/2016 від 13.07.2016р. та відеозапису.

Згідно з ОСОБА_2 фіксації, стверджує ПО УЛАСП, встановлено, що 13.07.2016р. у кафе «Час поїсти» в м.Чернівці на вул.Головна,63 відповідачем використано музикальний твір «Знаешь» (виконавець OLEYNIK), право на виконання фонограми з якого у ТОВ «Мадагаскар-Сервіс» відсутнє.

Виконання музикального твору без дозволу, вважає ПО УЛАСП, у відповідності до част.3 ст.426 ЦК України є порушенням права інтелектуальної власності, за що згідно із ст.431 ЦК України настає відповідальність, встановлена у т.ч. цим Кодексом, а саме: сплата компенсації за порушення суміжних прав, яку ПО УЛАСП просить суд застосувати до відповідача.

Обґрунтовуючи заявлену у позовних вимогах суму компенсації за порушення суміжних прав з виконання музичного твору «Знаешь» без належного дозволу у сумі 32000грн., ПО УЛАСП посилається на п. «Г» част.2 ст.52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» щодо права суду постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації у розмірі від 10 до 50 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків.

Поряд з зазначеною компенсацією в сумі 32000грн. за порушення суміжних прав, ПО УЛАСП до позовних вимог включено 32000грн. компенсації за використання виконання фонограми музичного твору «Знаешь»(виконавець OLEYNIK) без сплати роялті, визначену заявником з посиланням на Додаток №1 до постанови КМ України №72 від 18.01.2003р. «Про затвердження мінімальних ставок винагороди(роялті) за використання обєктів авторського права і суміжних прав», яким(Додатком), як стверджує ПО УЛАСП, встановлені мінімальні ставки винагороди за використання як авторських, так і суміжних прав.

ТОВ «Мадагаскар Сервіс», відповідач, позовні вимоги ПО УЛАСП, заявлені в інтересах ТОВ «Бест Мьюзік» заперечує і просить суд відмовити заявнику в їх задоволенні з урахуванням обставин і доказів, наведених у відзиві на позов. У тому числі відповідач посилається на наступне.

За твердженням відповідача, заявником до позовних вимог за те саме порушення включено подвійну відповідальність, у т.ч. 32000грн. компенсації за використання виконання без дозволу та 32000грн. за використання цього ж виконання без сплати роялті, що суперечить Конституції України.

Заявником, продовжує далі відповідач, не доведено його право на захист саме таких суміжних прав позивача, за порушення яких заявлений позов, тобто за виконання «виконання» пісні «Знаешь».

Обґрунтовуючи дану свою позицію, відповідач посилається на те, що виконання як субєкт суміжних прав не є способом використання твору, а є вираженим в обєктивній формі способом використання, тобто процесу використання(декламація, спів, танець тощо), що виникає внаслідок виконання твору, і щодо якого(способу виконання) не встановлюється правова охорона.

Отже, вважає відповідач, виконання твору без дозволу, за що відповідно до чинного законодавства передбачено відповідальність, має бути виражене в обєктивній формі, тобто живе відтворення.

Згідно з договором №№03-ОКУ від 24.05.2016р. наданим ПО УЛАСП як доказ щодо належності у нього права на управління майновими і суміжними правами позивача, зазначається далі у відзиві на позов, предметом захисту прав позивача є фонограма як обєкт суміжних прав, тобто предметом цього договору не виступає виконання «ВИКОНАННЯ» твору як субєкта суміжних прав.

Обовязок доводити належними доказами наявність прав на управління відповідними авторськими і суміжними правами, згідно з чинним законодавством, зазначає відповідач, покладена на заявника, однак з доданих до позовної заяви документів, вважає відповідач, неможливо встановити чи відбувалася передача певних майнових прав на обєкти авторського права(текст та музика) від автора ОСОБА_6 ОСОБА_7, який в свою чергу лише з дотриманням таких умов міг правомірно створити обєкт суміжних прав(фонограму чи виконання) та у подальшому передати права ТОВ «Бест Мьюзік» таким чином, щоб обєкт суміжних прав(фонограм чи виконання) отримало самостійну правову охорону.

Предметом ліцензійного договору, вважає відповідач, не можуть бути права на використання обєкта права інтелектуальної власності, які на момент укладення договору не були чинними(частина пята статті 1109 ЦК).

Надані Організацією відеозаписи фіксації використання спірного музичного твору, зазначається далі у відзиві, не дають можливості беззаперечно визначити джерело походження звуку та технічний пристрій, за допомогою якого здійснювалося публічне виконання/сповіщення у кафе відповідача, що є необхідним для розмежування поняття публічного виконання та публічного сповіщення і, відповідно, для встановлення факту порушення виключених майнових прав субєктів авторського права саме зі сторони відповідача.

Відповідач також стверджує, що доказів використання спірного музичного твору що має підтверджуватися технічною можливістю для публічного виконання музичних творів, позивачем не надано.

Надана ПО УЛАСП відео фіксація, вважає відповідач, не дає можливості встановити, в який саме спосіб (за допомогою яких технічних пристроїв), відбулося виконання «ВИКОНАННЯ»), що також не відображено в акті фіксації.

З наданого позивачем відеозапису, як стверджує відповідач, неможливо встановити, що використання спірного твору здійснювалось саме ТОВ «Мадагаскар Сервіс».

На відеозапису зафіксовано зображення мобільного телефону, на якому встановлена дата і час здійснення зйомки. Втім, позивач не надав докази на підтвердження того, що дата та час на вказаному пристрої є фактичними та відповідають дійсності, за відсутності факту людського втручання, зазначається у відзиві.

Далі відповідач продовжує:

- відеозаписом підтверджується, що певна особа знаходиться у приміщенні закладу громадського харчування, має при собі рюкзак та грає радіо(чути вставки «Люкс ФМ»).

- неможливо встановити, яким саме способом згадане ВИКОНАННЯ(чи то іншого обєкту суміжних прав) було поширено до відома третіх осіб, тому можна дійти до висновку, що факт достовірного встановлення порушення суміжних прав позивача, не є встановленим належним чином.

- здійснена ПО УЛАСП фіксація виконання «ВИКОНАННЯ» твору проведена з порушенням вимог ст.48 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» та з недотриманням п.8.2 договору №03-ОКУ від 24.05.2016р., відповідно до умов якого фіксація повинна здійснюватись за умови дотримання попередньої згоди правовласника на такі дії. Відповідних належних доказів до позову не додано.

- встановлення заявником тотожності виконання музикального твору за допомогою програми «Shazam» не є належною його ідентифікацією, оскільки у зазначеній програмі діють алгоритми розпізнавання за набором частотних інтервалів, ритмів та даних еквалайзеру, що вказують на подібність композиції за сигнатурами пісень, а не конкретного виконавця.

Відповідач також звертає увагу суду на те, що у ОСОБА_2 фіксації, окрім представника, відсутні інші підписи чи відмітки, отже, вважає відповідач, ОСОБА_2 міг бути складений в інший час, в іншому місці.

Здійснюючи перевірку, продовжує відповідач, ПО УЛАСП повинен був відповідно до вимог ст.48(част.6) ЗУ «Про авторське право та суміжні права» витребувати від особи, яка використовувала обєкт авторського чи суміжних прав, надання документів, що містять точні відомості про використання відповідних обєктів.

На відео не зафіксовано що в зазначений у акті час почалося фіксування його заповнення. Також на 52 хвилині видно як працівник закладу звернувся до особи, яка здійснювала відеофіксацію, проте останній в свою чергу не запропонував взяти участь в заповненні акту, чи запросити інших уповноважених осіб, надати документи, тощо. Відомості про відмову від підпису представників відповідача можна сприймати як фальсифікацію. На відео також не видно процедури ідентифікації саме щодо спірного обєкту.

Разом із тим, зазначається далі у відзиві, відео закінчується виходом особи з кафе без заповнення будь-якого акту, що в свою чергу дає можливість дійти розумного висновку про його фальсифікацію і попередню підготовку до інших фальсифікацій, про які згадується у тексті відзиву.

Наданий заявником чек,вважає відповідач, не може бути прийнятий судом до уваги, оскільки у відеозапису, що е безперервним, не зафіксовано факт його вручення представнику, а отже не доведено, що фіксація здійснювалась саме у закладі відповідача.

Організація колективного управління майновими правами, стверджує відповідач, діє лише як представник таких субєктів авторських прав в межах наданих їй повноважень та не наділена функціями контролю за діяльністю субєктів щодо дотримання законодавства про авторське право. Такі функції згідно з Положенням про державного інспектора з питань інтелектуальної власності, затвердженим постановою КМ України від 17.05.2002 №674, покладено на державного інспектора з питань інтелектуальної власності.

Тому, наданий ПО УЛАСП ОСОБА_2 фіксації, як вважає відповідач, не є належним доказом, що свідчить про порушення відповідачем суміжних прав довірених осіб.

Ухвалою від 02.11.2017р. розгляд справи судом призначений на 14.11.2017р.(а.с.70).

Наступними ухвалами(а.с.77, 106, 127) розгляд справи неодноразово відкладався з підстав наведених в ухвалах, у т.ч. з проведенням судових засідань 21 та 30 листопада 2017р. в режимі відеоконференції, проведення яких 21.11.2017р. за клопотанням відповідача доручалось Господарському суду Житомирської області(а.с.77), 30.11.2017р. господарському суду Київської області(а.с.106-108).

Останньою ухвалою від 30.11.2017р. розгляд справи відкладений на 19.12.2017р. також з проведенням судового засідання в режимі відеоконференції забезпеченням проведення якої, за клопотанням відповідача, доручено господарському суду Житомирської області(а.с.127).

30.11.2017р. до суду від ПО УЛАСП надійшли додаткові пояснення щодо обгрунтування позовних вимог у справі(а.с.111-121).

18.12.2017р. господарський суд, у звязку з неможливістю з обєктивних обставин провести судове засідання 19.12.2017р. відклав розгляд справи на 27.12.2017р.(а.с.133).

19.12 та 22.12.2017р. від ПО УЛАСП та від відповідача надійшли додаткові пояснення, які долучені судом до справи(а.с.136-158).

У судовому засіданні призначеному на 27.12.2017р., що проводилось в режимі відеоконференції із залученням господарського суду Житомирської області, представники ПО УЛАСП та ТОВ «Мадагаскар Сервіс», які прийняли участь у розгляді справи, підтвердили свої позиції щодо позовних вимог і заперечень на них.

Представник позивача в судове засідання не прибув, письмових пояснень щодо заявлених у його інтересах позовних вимог та щодо причин невиконання вимог суду у строк до дня розгляду справи до суду від позивача теж не надійшло.

Заслухавши усні пояснення представників сторін, дослідивши матеріали і обставини справи, надавши їм належну правову оцінку, суд дійшов висновку про необґрунтованість і недоведеність належними допустимими доказами позовних вимог у справі, які задоволенню судом не підлягають, у т.ч. з врахуванням наступного.

Судом встановлено.

Позов в інтересах ТОВ «Бест Мьюзік» м.Київ заявлений у даній справі Приватною організацією «Українська ліга авторських і суміжних прав»(надалі ПО УЛАСП або «заявник») м.Київ, яка згідно із Свідоцтвом №19/2011 24.01.2011р. облікована у Державному департаменті інтелектуальної власності Міністерства науки і освіти(а.с.28) та до функцій якої як організації колективного управління у відповідності з пп. «г» статті 49 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» віднесено у т.ч. звернення до суду за захистом прав субєктів авторського права і(або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень і доручень цих субєктів.

Відповідачем у справі зазначено ТОВ «Мадагарскар Сервіс», розташований в м.Житомирі.

Провадження у справі порушено господарським судом Чернівецької області на підставі частини 4 статті 16 ГПК України, редакція якого діяла до 15.12.2017р., у відповідності до приписів якої справи у спорах про порушення майнових прав інтелектуальної власності розглядаються господарським судом за місцем вчинення порушення, яким у даній справі згідно з доданими до позову доказами,у т.ч. згідно з ОСОБА_2 фіксації №06/07/2016 від 13.07.2016р., є м.Чернівці.

Як вбачається з позову, до позовних вимог у справі ПО УЛАСП включено грошові компенсації в розмірі 10 мінімальних розмірів заробітної плати, у т.ч.: 32000грн. компенсації за використання музичного твору(пісня «Знаєшь», виконавець ОСОБА_8 творчий псевдонім якого «OLEYNIK») без дозволу та 32000грн. компенсації за використання цього музичного твору без оплати.

У якості доказів щодо наявності права на управління майновими суміжними правами ТОВ «Бест Мьюзік», в інтересах якого заявлений позов у даній справі, стосовно використання зазначеного вище музичного твору(пісня «Знаєшь»), ПО УЛАСП до позовної заяви додано 2 договори, у т.ч.: 1) договір №03-ОКУ «про управління майновими суміжними правами»(а.с.38-43), укладений 24.05.2016р. між ПО УЛАСП(«організація») та ТОВ «Бест Мьюзік»(«видавник»), і 2) договір « 04-ПФ від цієї ж дати «про передання виключних авторських і суміжних прав»(а.с.44-50), укладений ТОВ «Бест Мьюзік» («видавник») з громадянином України ОСОБА_7 (творчий псевдонім «OLEYNIK»), «правовласником» за договором.

Як передбачено у розділі 2(«Предмет договору») договору №03-ОКУ від 24.05.2016р. ТОВ «Бест Мьюзік»(починаючи з розділу 1 і далі по тексту договору Товариство визначається «правовласником») надає «Організації» повноваження на здійснення колективного управління майновими правами на фонограми та зафіксовані у них виконання (обєкти суміжних прав), які належать «правовласнику», а саме: дозволяти або забороняти від імені «правовласника» використання обєктів суміжних прав третіми особами; збір винагороди, її розподіл

та виплату; отримання від третіх осіб, від організацій колективного управління винагороду, зібрану ними за використання обєктів суміжних прав.

Згідно з пп.4.1.1 а/ пункту 4 договору ПО УЛАСП «заявник» у даній справі, отримав повноваження на здійснення колективного управління суміжними майновими правами «правовласника» за договором а саме, повноваження на публічне використання обєкта суміжних прав шляхом публічного виконання за допомогою будь-яких технічних пристроїв та процесів(за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях здійснення господарської діяльності, а саме: на підприємствах торгівлі та послуг, у закладах громадського харчування.

У т.ч. згідно з пп.8.3 пункту 8 договору, ПО УЛАСП, у випадку виявлення порушень прав, управління якими вона здійснює, має предявляти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії як для захисту прав «Правовласника», так і для реалізації своїх повноважень по управлінню суміжними майновими правами(а.с.38-39).

Наведені умови договору відповідають приписам статті 49 ЗУ «Про авторське право і суміжні права», відповідно до яких організації колективного управління повинні виконувати від імені субєктів авторського і(або) суміжних прав і на основі одержаних повноважень у т.ч. таку функцію як звернення до суду за захистом прав субєктів авторського права і(або) суміжних прав відповідно до статусних повноважень та доручень цих субєктів.

Як вбачається з декларації обєктів суміжних прав(виконань) №1.1 до договору №03-ОКУ від 24.05.2016р., ТОВ «Бест Мьюзік», позивач, отримав від громадянина ОСОБА_7 майнові суміжні права на публічне виконання музичного твору «Знаешь»(автор тексту: ОСОБА_4 Дмитрній із задекларованим правом на виконання; автори музики з задекларованими правами: ОСОБА_4, ОСОБА_5) у виконанні OLEYNIK(а.с.43).

Отже, обєктом суміжних прав згідно із наведеною декларацією визначено: виконання музичного твору «Знаешь» виконавцем OLEYNIK, тоді як згідно з п.1.1 договору, про що наводилось вище, обєктом суміжних прав, переданих ПО УЛАСП, зазначено здійснення колективного управління майновими правами на фонограми та зафіксовані у них виконання, тобто публічне їх використання у місцях здійснення господарської діяльності(підприємства торгівлі та послуг; заклади громадського харчування).

У відповідності до статті 1 ЗУ «Про авторське право і суміжні права», публічне виконання це подання за згодою субєктів авторського права і(або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо(у живому виконанні) так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів(за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні або можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сімї або близьких знайомих цієї сімї.

Визначений Законом термін «публічне виконання» не ототожнює значень термінів: «виконання» і «фонограми», тобто це є окремі способи публічного виконання твору.

Окремими видами обєктів суміжних прав «виконання музичного твору»(п. «а») і «фонограма» (п. «б») визначаються також і в статті 35 ЗУ «Про авторське право і суміжні права».

Поряд з наведеним, судом встановлено, що декларація обєктів суміжних прав(виконань) №1.1, додана ПО УЛАСП до договору №03-ОКУ від 24.05.2016р., не є невідємною частиною цього договору як така, що не погоджена з ПО УЛАСП та не підписана останнім(а.с.43).

З огляду на наведені норми ЗУ «Про авторське право і суміжні права» та оцінюючи умови договору №030ОКУ від 24.05.2016р., суд встановив, що зазначений у договорі обєкт суміжних майнових прав(музичний твір) здійснення колективного управління майновими правами на використання фонограми та зафіксованого у ній виконання, передані ПО УЛАСП, в дійсності сторонами не погоджений і тому не може бути предметом спору у даній справі.

Судом також надана правова оцінка документам, доданим до позовної заяви у якості доказів щодо факту використання відповідачем фонограми з зафіксованим у ній музичним твором(якщо б такий твір був погоджений сторонами), в результаті якої судом встановлено.

Згідно з частиною першою статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин(фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи(част.1 ст,73 ГПК України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування(част.1 ст.76 ГПК України).

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування(част.1 ст.77 ГПК України).

У якості доказів щодо факту порушення відповідачем суміжних майнових прав позивача на використання фонограми та зафіксованого у ній виконання спірного у справі музичного твору «Знаешь», яке(порушення) за твердженням ПО УЛАСП, припущено в звязку з публічним, без дозволу ПО УЛАСП, виконанням зазначеного музичного твору у публічному закладі громадського харчування Кафе «Час поїсти», що розташоване в м.Чернівці на вул.Головній, 63, позивачем до позовної заяви додано:

1) акт фіксації №06/07/2016 від 13.07.2016р. «комерційного використання виконань музичних творів (обєктів суміжних прав) способом публічного виконання»(а.с.17-19);

2)фіскальний чек виданий їдальнею ТОВ «Мадагаскар Сервіс» №43466 від 13.07.2016р. на оплату горілки в сумі 9,00грн.,

3)квитанція Приватбанку від 13.07.2016р. на суму 49,50грн. за послуги, надані Кафе «Час поїсти», розташованого за адресою: м.Чернівці, вул.Головна, 63(а.с.20);

4) диск, як зазначено в ОСОБА_2 фіксації: 5262553-RВВ 01781 №1205205, записаний за допомогою технічного засобу DCR-OVO 610(а.с.53).

Дослідивши зазначені вище документи, передививши відеозапис на доданому до позовних матеріалів диску, надавши їм належну правову оцінку, суд дійшов висновку, що вони не є належними допустимими доказами у даній справі з врахуванням наступного.

Як зазначалось вище, обєктом суміжних прав, на управління якими, за твердженням ПО УЛАСП, нею отримані повноваження, є фонограма з зафіксованим у ній виконанням музичного твору «Знаешь», виконавцем якого зазначений ОСОБА_7

Отже, обєктом суміжних прав є конкретний музичний твір і конкретний виконавець.

Тому, факт використання відповідачем фонограми з зафіксованим в нім музичним твором у виконанні ОСОБА_7 повинен бути доведений доказами які беззаперечно підтверджують що:

1)обєкт суміжних прав(фонограма із записом музичного твору) використовувався саме відповідачем;

2)фонограма з зафіксованим у ній музичним твором використовувалась у публічному закладі, належному відповідачу;

3)відповідачем публічно використовувалась фонограма, у якій зафіксовано використання саме ОСОБА_7 і саме музичного твору «Знаешь»;

4)публічне використання зазначеного твору, якщо таке мало місце, на чому наполягає позивач, повинно бути ідентифіковано з оригіналом фонограми і зафіксованим в ній виконанням, що є обєктом суміжних прав.

Як вбачається зі змісту ОСОБА_2 фіксації « 06/07/2016 від 13.07.2016р., у ОСОБА_2 відсутні будь-які дані(прізвище, посада) про особу, яка представляла інтереси ТОВ «Мадагаскар Сервіс», працівника Кафе «Час поїсти» в м.Чернівці на вул..Головній, 63, в якому, як стверджує позивач, 13.07.2016р. публічно використовувалась фонограма з записом виконання музичного твору «Знаешь» виконавцем ОСОБА_7А.(а.с.17-19).

Не підтверджено в належному порядку факт відмови, як зазначено у ОСОБА_2(а.с.19), від підпису. При цьому в ОСОБА_2 не зазначено хто взагалі відмовився від підпису(працівник кафе чи будь хто інший), т.я. також відсутні відповідні дані(прізвище, посада) про особу, яка відмовилась від підпису.

За наведених обставин, ОСОБА_2 фіксації « 06/07/2016 від 13.07.2016р. є одностороннім тому не може слугувати належним доказом викладених в ньому обставин.

Поряд з наведеним з ОСОБА_2 фіксації вбачається, що у приміщенні, у якому, за твердженням ПО УЛАСП, здійснювалося використання відповідної фонограми, окрім кафе, що належить відповідачу, розташована торгова точка, що належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9, що вже само по собі виключає беззаперечність твердження ПО УЛАСП про факт використання фонограми саме відповідачем.

Додані до матеріалів справи фіскальний чек №43466 від 13.07.2016р. та квитанція Приватбанку від 13.07.2016р. також не є належними доказами і свідчать лише про те, що невідома особа 13.07.2016р. придбала в їдальні ТОВ «Мадагаскар Сервіс» товар вартістю 9грн. та оплатила через термінал Приватбанку 49,50грн. за надані їй Кафе «Час поїсти» послуги(а.с.20).

Що стосується диска, на якому, за твердженням ПО УЛАСП, зафіксовано публічне використання фонограми з записом музичного твору «Знаешь» у виконанні ОСОБА_7, то цей диск також не може слугувати доказом порушення відповідачем майнових суміжних прав позивача з урахуванням наступного.

Відео, зафіксоване на диску, не містить запису про особу(її прізвища, посаду), яка представляє заклад, що належить ТОВ «Мадагаскар Сервіс» і в якому це відео записано.

У відео відсутні безспірні докази про те, що саме відповідачем використовувалась фонограма музичного твору у виконанні ОСОБА_7, т.я. Кафе «Час поїсти» є публічним закладом, відвідувачі якого не позбавлені права користуватись відповідними пристроями(телефон, планшет і т.і.) та слухати улюблений музичний твір. Крім того, у цьому ж приміщенні розташована торгова точка, що належить ФОП ОСОБА_9

З відео, що зафіксовано на диску, не вбачається на якому саме пристрої здійснювалось використання фонограми. Це не виключає такого здійснення передачі музичного твору як ефір або по кабелях, що у відповідності до п.4.1 договору №03-ОКУ не є порушенням суміжних прав позивача на спірний музичний твір.

Оскільки предметом суміжних майнових прав позивача, які ПО УЛАСП вважає порушеними, є використання фонограми із записом конкретного музичного твору у виконанні конкретного виконавця, то фактичне її використання, у т.ч. записане на диску, повинно бути ідентифіковано з оригіналом фонограми у встановленому законом порядку.

У відповідності п. «г» част.2 ст.52 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом у розмірі від 10 до 50 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

З огляду на наведену норму Закону, включення ПО УЛАСП до позовних вимог одночасно компенсації та неотриманого доходу є незаконним.

Ґрунтуючись на викладеному, матеріалах справи, керуючись ст.ст.123, 129, 233, 236,238 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

У позові відмовити.

Повне рішення складено 03.01.2018р.

Суддя Желік Б.Є.