КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" грудня 2017 р. Справа№ 910/11370/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Гончарова С.А.

Тищенко А.І.

при секретарі судового засідання - Цибульському Р.М.

за участю представників:

від позивача: Кисельов А.В.

від відповідача: Стефієнко І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.08.2017(повний текст якого підписано 07.09.2017) у справі №910/11370/16 (суддя Зеленіна Н.І.)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Планета" ЛТД,

до Публічного акціонерного товариства "Київенерго",

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Планета" ЛТД звернулось до господарського міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" про визнання недійсним рішення комісії ПАТ «Київенерго», яке оформлено протоколом № 1316 від 06.06.2016 засідання комісії по розгляду акта про порушення № 46059 від 30.03.2016, а також відшкодування судових витрат.

Позов мотивований тим, що рішення комісії ПАТ «Київенерго», яке оформлено протоколом № 1316 від 06.06.2016 засідання комісії по розгляду акта про порушення № 46059 від 30.03.2016, - є незаконним та безпідставним, оскільки прийнято за відсутності доказів балансової належності позивачу щита, від якого було здійснено самовільне підключення.

Рішенням Господарського суду міста Києва 30.08.2017 (повний текст якого підписано 07.09.2017) у позов задоволено повністю: визнано недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (01001, м. Київ, пл. Івана Франка, 5; ), оформлене протоколом № 1316 від 06.06.2016.

Рішення суду першої інстанції про задоволення позову мотивовано тим, що документально ніякими спільними документами між ПАТ "Київенерго" та власником електричних мереж ТОВ Фірма "Планета" ЛТД, належність ГРЩ, через який, за твердженнями викладеними у матеріалах справи ПАТ "Київенерго", здійснювалось самовільне підключення ТОВ Фірма "Планета" ЛТД до електричної мережі, до балансової належності та експлуатаційної відповідальності ТОВ Фірма "Планета" ЛТД, - не підтверджується. Судом першої інстанції також враховано висновки судової експертизи № 14431/16-46 від 30.06.2017, виконаної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, ПАТ «Київенерго» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва 30.08.2017 (повний текст якого підписано 07.09.2017) по справі № 910/11370/16 - скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при винесенні рішення порушено норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції було прийнято при неповному дослідженні доказів та з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, що привело до неправильного вирішення спору.

Зокрема, апелянт посилався на те, що під час складання Акта про порушення від 30.03.2016 № 46059 та його розгляду відповідною комісією ПАТ "Київенерго" було в повному обсязі дотримано вимог чинного законодавства. В акті наявна схема де зображено підключення та вказано, що ГРЩ від якого проведено самовільне підключення знаходиться на балансі ТОВ Фірма "Планета" ЛТД, звідки здійснюється освітлення, що підтверджується додатком 6А до договору про постачання електричної енергії від 11.09.2003 р. № 3106861. Вказані обставини не були враховані судом першої інстанції при винесенні рішення. Крім того, апелянт наголошував, що відповідач діяв виключно в рамках закону та відповідно до положень ПКЕЕ, а отже, жодним чином не порушив права та законні інтереси позивача. При цьому, приймаючи до уваги висновки судової експертизи № 14431/16-46 від 30.06.2017, виконаної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, суд першої інстанції не врахував, що:

- експертне дослідження відбувалось 14.06.2017, а самовільне підключення, яке відображено на схемі зазначеній в акті про порушення № 46059, було демонтовано 30.03.2016, а тому на момент дослідження даний факт не існував;

- схема електромереж встановлена експертом на момент дослідження фактично відповідає схемі, зазначеній в акті про порушення № 46059 від 30.03.2016 та схемі, зазначеній в додатку 6А до Договору № 3111366 від 28.01.2004;

- згідно висновку експерта технічна можливість здійснення самовільного підключення позивачем до електромережі за схемою, зазначеною в акті про порушення № 46059 від 30.03.2016 була.

Крім того, апелянт зазначав, що в матеріалах справи наявні надані відповідачем письмові докази, які мають значення для справи, а саме: акт про порушення № 46059 від 30.03.2016, додаток № 6А до договору № 3106861 від 11.09.2003, додаток № 6А до договору № 3111366 від 28.01.2004 , проте, суд першої інстанції не дослідив та не надав оцінку вказаним документам, які свідчать зокрема про те, що межа відповідальності за експлуатацію електричних мереж позивача починається після збірки 5776/3. Приєднання, здійснені після цієї збірки, зокрема і в збірці 5776/4 та ГРЩ де виявлено самовільне підключення, погоджує позивач. А тому і відповідальність за підключення, зафіксоване актом про порушення № 46059 від 30.03.2016 повинен нести саме позивач.

Узагальнені заперечення відповідача по справі ґрунтуються на тому, що під час складання Акта про порушення від 30.03.2016 р. № 46059 та його розгляду відповідною комісією ПАТ "Київенерго" було в повному обсязі дотримано вимог чинного законодавства. В акті наявна схема де зображено підключення та вказано, що ГРЩ від якого проведено самовільне підключення знаходиться на балансі ТОВ Фірма "Планета" ЛТД, звідки здійснюється освітлення, що підтверджується додатком 6А до договору про постачання електричної енергії від 11.09.2003 № 3106861.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.08.2017 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді Гончаров С.А., Куксов В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2017 у справі № 910/11370/16 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.08.2017(повний текст якого підписано 07.09.2017) у справі №910/11370/16 прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження, розгляд призначено на 10.10.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.10.2017 розгляд справи відкладено 02.11.2017, а ухвалою від 02.11.2017 - до 16.11.2017.

11.11.2017 від позивача через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду надійшли пояснення по суті апеляційної скарги, в яких узагальнені заперечення позивача по справі ґрунтуються на тому, що:

- в матеріалах справи міститься висновок судової експертизи № 14431/16-46 від 30.06.2017, виконаної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, в якому зазначено, що до кабельної лінії, виконаної кабелем марки АВВГ 4х50 , власником якої є ТОВ Фірма «Планета» ЛТД на відстані 10 метрів від зб 5776/4 було вмонтовано розподільний щит ГРЩ -0,4 кВ за участі ПАТ «Київенерго» та складено Договір про постачання електричної енергії з АТЗТ «Супутник Україна» № 3111366 від 28.01.2005. На час оформлення Акта про порушення № 46059 від 30.03.2016 не було виявлено самовільних приєднань до встановленої ГРЩ-0,4 кВ та не встановлену факту споживання не облікованої електричної енергії зі сторони споживача (позивача).

- ГРЩ-0,4 кВ на сходовій клітині в будинку за адресою: м.Київ, вул.. Січових стрільців (Артема), 11 не належить до балансової відповідальності позивача;

- позивач не здійснював жодного самовільного підключення невідомих та не вказаних в Акті порушення № 46059 від 30.03.2016 струмоприймачів;

- позивач не споживав без обліку електроенергію.

16.11.2017 розгляд справи за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.08.2017 у справі №910/11370/16 - не відбувся.

Розпорядженням начальника відділу забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від 24.11.2017, у зв'язку з перебуванням судді Куксова В.В. у відпустці, який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, відповідно до підпунктів до п.2.3.25, 2.3.49 п.2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний авторозподіл справи №910/11370/16.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 24.11.2017 для розгляду справи №910/11370/16 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.08.2017 сформовано колегію суддів у складі: Станік С.Р. (головуючий суддя), судді: Гончаров С.А., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.11.2017 справу №910/11370/16 до провадження колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді: Гончаров С.А., Тищенко А.І., для розгляду апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.08.2017. Справу призначено до розгляду в судовому засіданні 21.12.2017.

В судовому засіданні 21.12.2017 представник апелянта (відповідача) доводи апеляційної карги підтримав, просив суд апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Представник позивача в судовому засіданні 21.12.2017 проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Учасники процесу не скористалися своїм правом згідно ч.1 ст.263 Господарського процесуального кодексу України та не надали суду відзивів на апеляційну скаргу, що згідно ч.3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу Україн не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Ч.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи

У відповідності до п.9 п.1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України справи у судах апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Як встановлено судом першої та апеляційної інстанцій, неоспорені обставини справи, і визначені відповідно до них правовідносини, наступні.

11.09.2003 між Товариством з обмеженою відповідальністю Фірма "Планета" ЛТД (надалі - позивач, Споживач) та Акціонерною енергопостачальною компанією "Київенерго", правонаступником прав та обов'язків якої є Публічне акціонерне товариство "Київенерго" (надалі - відповідач, Постачальник), було укладено Договір № 3106861 про постачання електричної енергії, згідно пункту 1.1. якого, електропостачальна організація зобов'язується постачати електричну енергію відповідно до умов договору, а споживач зобов'язується своєчасно здійснювати оплату електричної енергії за тарифами, що регулюються згідно з умовами, визначеними у ліцензії на постачання електричної енергії та в разі зміни публікуються у пресі, виконує інші умови, визначені договором та додатками до нього, які є невід'ємною частиною.

Пунктами 4.7., 4.8. договору передбачено, що споживач зобов'язався забезпечувати у будь-який час доби безперешкодний доступ представників електропостачальної організації до систем та приладів обліку, приладів вимірювання потужності для контролю за встановленими режимами споживання електроенергії, а також виконувати видані представниками електропостачальної організації приписи щодо порушень ПКЕЕ та дотримання режимів електропостачання.

Відповідно до ст. 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику". Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією, а також та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно з законодавством України.

Згідно з ч.1 ст. 277 Господарського кодексу України, абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. Правила користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.1.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України від 31.07.1996 року № 28 (надалі - ПКЕЕ, Правила), ці правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Засоби обліку - засоби вимірювальної техніки, у тому числі лічильники, трансформатори струму та напруги, кола обліку, які використовуються для визначення обсягу електричної енергії та величини споживання електричної потужності.

Пунктами 15, 16 Правил визначено, що постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Частиною 1 ст. 216 ГК України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки (ч. 1 ст. 217 ГК України).

Згідно з частиною 5 ст. 277 ГК України, відповідальність за порушення Правил користування енергією встановлюється законом.

Статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці, у тому числі, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил користування енергією.

Так, відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Згідно з п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

Відповідно до правил користування електричною енергією, контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності, встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства электроустановок" (далі - ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документам.

Таким чином, з наведеного вище випливає, що метою контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки є візуальне обстеження цілісності засобу обліку для виявлення без використання спеціальних технічних засобів та часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі.

Як підтверджується наявними матеріалами справи, відповідно до Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (додаток 6А до Договору від 11.09.2003 № 3106861 між ТОВ Фірма «Планета» ЛТД) та ПАТ «Київенерго»до балансової належності споживача відносяться : кабельна лінія кл 0,4кВ від зб5776/3 до зб 5776/4; кл 0,4 кВ від зб 5776/4 до ГРЩ ресторану та внутрішні мережі; кл 0,4 кВ від зб 5776/4 до ГРЩ комп'ютерного клубу та внутрішні мережі.

30.03.2016 представниками Публічного акціонерного товариства "Київенерго" складено акт про порушення № 46059, яким встановлено, що позивач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Київ, Артема, 11 порушив ст. ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", п. 1.3., 5.1., 6.40. та 10.2. ПКЕЕ - самовільне підключення струмоприймачів до електричної мережі ТОВ Фірма "Планета" ЛТД з метою без облікового споживання електроенергії.

За результатами розгляду вищезазначеного акту, комісією Публічного акціонерного товариства "Київенерго" прийнято рішення, оформлене протоколом № 1316 від 06.06.2016, яким вирішено провести нарахування, згідно з п. 2.9 за формулою № 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. Всього нараховано до сплати за недораховану електроенергію 4 783,45 грн.

На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.2006р. N 122 "Про затвердження Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії" постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. N 562 прийнята Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією (надалі - Методика); за змістом пункту 1.1 Методики вона встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, поширюється на споживачів електричної енергії та застосовується постачальниками електричної енергії при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (пункт 1.2 Методики). Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Підпункт 3 частини 1 пункту 2.1 Методики передбачає застосування зазначеної Методики на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил користування електричною енергією та в разі виявлення, зокрема, таких порушень Правил користування електричною енергією, як самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника; підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням або без порушення схеми обліку.

У пункті 1.2 Правил дано визначення споживача електричної енергії як особи, що використовує її для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору. Водночас зі змісту інших положень Правил, зокрема з того ж підпункту 1 пункту 10.2, вбачається, що даний термін необхідно застосовувати в значно ширшому значенні, оскільки він також розповсюджується і на осіб, які використовують електричну енергію без укладення договору на електропостачання (відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 16.05.2011 у справі N 15/147/10).

Таким чином, для донарахування вартості електроенергії споживачу визначальним є факт порушення ним Правил користування електричною енергією; якщо ж таку особу порушника встановити неможливо, відповідає власник майна, або особа, яка володіє іншими речовими правами щодо цього майна.

Натомість матеріали справи не містять доказів на підтвердження викладених у складених відповідачем актах відомостей, про те, що ГРЩ-0,4 кВ, що знаходиться на сходовій клітині перебуває на балансі позивача.

Колегія суддів зазначає, що єдиний документ, в якому відображено, що ГРЩ-0,4 кВ знаходиться у балансовій належності ТОВ фірма "Планета" Лтд є складений відповідачем акт про порушення №46059 від 30.03.2016.

Матеріали справи містять документи, що спростовують факти, викладені в вищенаведеному акті.

В матеріалах справи міститься акт Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної енергії у місті Києві № 08/11-14-366 від 02.07.2016, відповідно до якого за зверненням позивача було проведено позаплановий захід з державного енергетичного нагляду на енергетичних об'єктах та встановлено наступне.

Відповідно до акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційній відповідальності сторін на балансі споживача знаходиться КЛ-4,0 кВ від ЗБ-5776/3 до ЗБ-5776/4, ЗБ-5776/4, КЛ-0,4 кВ від ЗБ-5776/4 до ГРЩ ресторану та внутрішні мережі, КЛ-0,4 кВ від ЗБ-5776/4 до ГРЩ комп'ютерного клубу та внутрішні мережі і електроустановки ресторану "Суаре" за адресою: м. Київ, вул. Січових Стрілців, буд.11.

Під час огляду встановлено, що фактична схема обліку не відповідає договорній. Фактично встановлено два лічильника, які не вказані в додатках до договору. На однолінійній схемі в Акті розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін не вказана до облікова ГРЩ-0,4 кВ, яка розташована на сходовій клітині та від якої здійснюється електропостачання ПрАТ "Супутник Україна" на підставі договору №3111366 від 28.01.2004р.

Відповідно до вищезазначеного, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що під час прийняття спірного акту відповідачу було відомо, що від ГРЩ-0,4 кВ, що знаходиться на сходовій клітині, здійснюється електропостачання ПрАТ "Супутник Україна" на підставі укладеного договору.

Крім того, як встановлено судом апеляційної інстанції, ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.08.2016 у справі № 910/11370/16 призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, і на вирішення якої поставлені наступні питання:

1) чи підтверджується здійснення самовільного підключення ТОВ Фірма "Планета" ЛТД до електричної мережі за схемою, вказаною в Акті про порушення №46059 від 30.03.2016 р. Публічного акціонерного товариства "Київенерго"?

2) чи являється технічно можливим здійснення самовільного підключення ТОВ Фірма "Планета" ЛТД до електричної мережі за схемою, вказаною в Акті про порушення №46059 від 30.03.2016 р. Публічного акціонерного товариства "Київенерго"?

3) чи відповідають схеми електромереж, які зазначені у Акті розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (додаток 6А до Договору від 11.09.2003 р. №3106861), а також схеми електропостачання (додатки 10, 13 до Договору від 11.09.2003 р. №3106861), фактичним схемам електромереж?

Якщо ні, то якими являються фактичні схеми електромереж?

4) чи підтверджується документально належність ГРЩ, через який, за твердженнями ПАТ "Київенерго", здійснювалось самовільне підключення ТОВ Фірма "Планета" ЛТД до електричної мережі, до балансової належності та експлуатаційної відповідальності Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Планета" ЛТД?

30.06.2017 Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз складено висновок (за підписом судового експерта Полєшко Л.І.) за результатами проведення електротехнічної експертизи № 14431/16-46 від 30.06.2017, і який містить наступні висновки:

- в результаті проведених досліджень не встановлено факту, щодо здійснення самовільного підключення споживачів електричної енергії Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Планета" ЛТД до електричної мережі за схемою, вказаною в Акті про порушення № 46059 від 30.03.2016 р. Публічного акціонерного товариства "Київенерго";

- здійснення самовільного підключення Товариством з обмеженою відповідальністю Фірма «Планета» ЛТД до електричної мережі за схемою, вказаною в Акті про порушення № 46059 від 30.03.2016 Публічного акціонерного товариства «Київенерго» (а саме: підключення до встановленого на сходовій клітині ГРЩ-0,4 кВ) є технічно можливим, але такого факту експертом не встановлено;

- схеми електромереж, які зазначені у Акті розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (додаток 6А до договору від 11.09.2003 № 3106861), а також схеми електропостачання (додатки 10,13 до Договору від 11.09.2003 № 3106861) , на час огляду не відповідають фактичним схемам електромереж. На час огляду до кабельної лінії АВВГ 4х50 на сходовій клітині будинку, розташованому за адресою: м.Київ, вул. Січових Стрільців (Артема), 11, вмонтовано ГРЩ -0,4 кВ, від якого відповідно до договору між ПАТ «Київенерго» та АТЗТ «Супутник -Україна» № 3111366 від 28.01.2005 субспоживач отримує електричну енергію без підписання з власником електричних мереж ТОВ Фірма «Планета» ЛТД договору про сіпльне використання технологічних електричних мереж між ПАТ «Київенерго» та власником цих мереж ТОВ Фрма «Планета» ЛТД;

- документально ніякими спільними документами між ПАТ «Київенерго» та власником електричних мереж ТОВ Фірма «Планета» ЛТД, належність ГРЩ, через який за твердженнями, викладеними в матеріалах справи ПАТ «Київенерго», здійснювалось самовільне підключення ТОВ Фірма «Планета» ЛТД до електричної мережі, до балансової належності та експлуатаційної відповідальності ТОВ «Планета» ЛТД, не підтверджується.

Дослідивши даний висновок експерта, колегія суддів дійшла висновку, що експертом було досліджено схеми електромереж, які зазначені в акті розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності (додаток 6А до договору №3106861 від 11.09.2003р.), схеми електропостачання (додатки 10, 13 до договору №3106861 від 11.09.2003р.), які розглядаються у справі №910/11369/16.

Також судом встановлено, що належних доказів спростування зазначених висновків відповідачем не надано.

Експертний висновок - це письмове викладення експертом відомостей про обставини, що мають значення для справи, встановлені експертом на підставі його спеціальних знань і отриманих у результаті проведеного дослідження матеріалів справи, яке ґрунтується на сформульованому в ухвалі суду про призначення експертизи завданні.

Дослідження висновку експерта - це процесуальна дія, спрямована на одержання з висновку експерта відомостей про факти судом і доведення їх до сприйняття учасників процесу. Суд зобов'язаний особисто сприйняти наданий йому висновок експерта з метою його правильної оцінки при винесенні рішення. Досліджуючи висновок експерта, суд повинен перевірити дотримання прав осіб, які беруть участь у справі, під час призначення та проведення експертизи, а також чи було їм надано можливість ознайомитися з висновком експертизи.

Станом на момент прийняття судом першої інстанції оскаржуваного рішення, чинна редакція ч. 5 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України визначала, що висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів. Висновок експерта не є обов'язковим для суду, оскільки жоден доказ не має заздалегідь установленої сили. Експертний висновок оцінюється судом сукупно з іншими доказами.

За правилами частин 1 та 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України, в редакції, яка набрала чинності з 15.12.2017, зазначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Згідно з частинами 6 та 7 статті 98 Господарського процесуального кодексу України, в редакції, яка набрала чинності з 15.12.2017, у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім'я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Дослідивши висновок № 14431/16-46 від 30.06.2017 Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (за підписом судового експерта Полєшко Л.І.) за результатами проведення електротехнічної експертизи, суд апеляційної інстанції встановив, що вказаний висновок складено 30.06.2017 Полєшко Леонідом Іллічем - судовим експертом відділу охорони праці, пожежо-технічних та електротехнічних досліджень лабораторії інженерно-технічних видів досліджень Київського науково - дослідного інституту судових експертиз (м.Київ, вул.. Смоленська,6), судовим експертом четвертого кваліфікаційного класу, який має вищу освіту другого рівня за ступенем магістра і кваліфікацію судового експерта за спеціальністю 10.18 «Дослідження технічної експлуатації електроустатткування» (свідоцтво № 26012 від 30.05.2012), судовий експерт попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку та за відмову без поважних причин від надання висновку за ст.ст. 384, 385 КК України, зазначено, що експертиза проведена на підставі ухвали суду, зазначено обсяг поставлених питань, які саме матеріали були використані, а також містяться відомості про огляд об'єкта дослідження у присутності представника позивача, про щ складено акт огляду об'єкта дослідження.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що висновок за результатами проведення електротехнічної експертизи № 14431/16-46 від 30.06.2017 - є належним доказом, на підставі якого можна встановити обставини, які входять в предмет доказування, а також є достовірним, тобто таким, за допомогою якого можна встановити дійсні обставини справи, і достатнім, оскільки вказаний доказ в сукупності з іншими обставинами справи дає змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування, що відповідає приписам ст. 76, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній на момент прийняття даної постанови судом апеляційної інстанції), так і приписам ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України (які були чинні у відповідних редакціях на момент прийняття оскаржуваного рішення судом першої інстанції).

Доводи апелянта про те, що експертне дослідження відбувалось 14.06.2017, а самовільне підключення, яке відображено на схемі зазначеній в акті про порушення № 46059, було демонтовано 30.03.2016, у зв'язку з чим на момент дослідження даний факт не існував, схема електромереж встановлена експертом на момент дослідження фактично відповідає схемі, зазначеній в акті про порушення № 46059 від 30.03.2016 та схемі, зазначеній в додатку 6А до Договору № 3111366 від 28.01.2004, згідно висновку експерта технічна можливість здійснення самовільного підключення позивачем до електромережі за схемою, зазначеною в акті про порушення № 46059 від 30.03.2016 була - судом апеляційної інстанції відхиляються як безпідставні на необґрунтовані, оскільки у висновку експерта зазначено зокрема те, що експерту не було надано об'єктивної інформації про те, чи фактично мав місце факт поза облікового споживання енергії позивачем, а також зазначено, що ніякими спільними документами між ПАТ «Київенерго» та власником електричних мереж ТОВ Фірма «Планета» ЛТД, належність ГРЩ, через який за твердженнями, викладеними в матеріалах справи ПАТ «Київенерго», здійснювалось самовільне підключення ТОВ Фірма «Планета» ЛТД до електричної мережі, до балансової належності та експлуатаційної відповідальності ТОВ «Планета» ЛТД, не підтверджується.

Вказаних обставин апелянтом у належний спосіб не спростовано.

Доводи апелянта про те, що під час складання Акта про порушення від 30.03.2016 № 46059 та його розгляду відповідною комісією ПАТ "Київенерго" було в повному обсязі дотримано вимог чинного законодавства. В акті наявна схема де зображено підключення та вказано, що ГРЩ від якого проведено самовільне підключення знаходиться на балансі ТОВ Фірма "Планета" ЛТД, звідки здійснюється освітлення, що підтверджується додатком 6А до договору про постачання електричної енергії від 11.09.2003 р. № 3106861 - судом апеляційної інстанції відхиляються як безпідставні та необґрунтовані, оскільки спростовуються наявними матеріалами справи, а також висновком експерта.

Крім того, апелянт зазначав, що в матеріалах справи наявні надані відповідачем письмові докази, які мають значення для справи, а саме: акт про порушення № 46059 від 30.03.2016, додаток № 6А до договору № 3106861 від 11.09.2003, додаток № 6А до договору № 3111366 від 28.01.2004 , проте, суд першої інстанції не дослідив та не надав оцінку вказаним документам, які свідчать зокрема про те, що межа відповідальності за експлуатацію електричних мереж позивача починається після збірки 5776/3, приєднання, здійснені після цієї збірки, зокрема і в збірці 5776/4 та ГРЩ, де виявлено самовільне підключення, погоджує позивач, а тому і відповідальність за підключення, зафіксоване актом про порушення № 46059 від 30.03.2016 повинен нести саме позивач.

Суд апеляційної інстанції вважає доводи апелянта в цій частині необгрунтованими, оскільки вказані документи були досліджені як судом першої інстанції при вирішенні спору, так і судом апеляційної інстанції при апеляційному перегляді справи. При цьому, в матеріалах справи міститься акт Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної енергії у місті Києві № 08/11-14-366 від 02.07.2016, в якому зокрема зазначено, що відповідно до акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційній відповідальності сторін на балансі споживача знаходиться КЛ-4,0 кВ від ЗБ-5776/3 до ЗБ-5776/4, ЗБ-5776/4, КЛ-0,4 кВ від ЗБ-5776/4 до ГРЩ ресторану та внутрішні мережі, КЛ-0,4 кВ від ЗБ-5776/4 до ГРЩ комп'ютерного клубу та внутрішні мережі і електроустановки ресторану "Суаре" за адресою: м. Київ, вул. Січових Стрілців, буд.11. Під час огляду встановлено, що фактична схема обліку не відповідає договорній. Фактично встановлено два лічильника, які не вказані в додатках до договору. На однолінійній схемі в Акті розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін не вказана до облікова ГРЩ-0,4 кВ, яка розташована на сходовій клітині та від якої здійснюється електропостачання ПрАТ "Супутник Україна" на підставі договору №3111366 від 28.01.2004.

При цьому, матеріали справи не містять будь яких доказів в підтвердження надання позивачем погодження щодо відповідного підключення після збірки 5776/3.

Висновки апеляційного суду щодо того, чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких позивач звернувся до суду, зводяться до наступного.

Статтями 15, 16 Цивільного кодексу України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Отже, судом підлягає захисту право особи, що порушене іншими особами, чи не визнається.

Суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду справи в апеляційному порядку дійшов висновку, що позивач довів суду першої інстанції, а також і суду апеляційної інстанції, наявності у нього порушеного права внаслідок дій відповідача внаслідок прийняття ним рішення комісії, яке оформлено протоколом № 1316 від 06.06.2016 засідання комісії по розгляду акта про порушення № 46059 від 30.03.2016.

У рішенні Конституційного суду України №18-рп/2004 від 01.12.2004 р. (справа про охоронюваний законом інтерес) визначено поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається в ч. 1 ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права", яке треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Таким чином, вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.

Відповідно до ст. 55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Київенерго", яке оформлене протоколом № 1194 від 06.06.2016 засідання комісії по розгляду акта про порушення №46058 від 30.03.2016 є безпідставним, оскільки як встановлено апеляційним судом, самовільне підключення позивачем до електричної мережі за схемою, вказаною у відповідному акті про порушення, не здійснювалося, а тому прийняття оспорюваного рішення відповідачем порушує права та охоронювані законом інтереси позивача в контексті спірних правовідносин сторін.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду визнає, що першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, господарський суд першої інстанції під час вирішення спору вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, а тому, рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається судом на апелянта.

Керуючись ст.ст. 233, 257, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.08.2017 у справі №910/11370/16 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.08.2017 у справі №910/11370/16 - залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаціної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення.

Строк на подачу касаційної скарги обчислюється з дня складення повного судового рішення (постанови).

Повний текст постанови складено:22.12.2017.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді С.А. Гончаров

А.І. Тищенко