РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2017Справа №910/17439/17

За позовом Фізичної особи-підприємця Маркульчак-Білобрової Оксани Андріївни

до Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

про визнання недійсним та скасування рішення

Суддя Якименко М.М.

Представники сторін:

від позивача: Білоус - Литвиненко Л.О. - за довіреністю від 24.10.2017 року;

Білобров Р.М. - за довіреністю від 21.03.2017 року;

від відповідача: Стефієнко І.М. - за довіреністю № 91/2016/09/30-4 від 30.09.2016 року;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Фізична особа - підприємець Маркульчак - Білоброва О.А. звернулась до Господарського суду міста Києва із позовом до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" про визнання недійсним та скасування рішення.

В обґрунтування позовних вимог в позовній заяві позивач посилається на те, що рішення комісії Публічного акціонерного товариства «Київенерго», яке оформлене протоколом № 1470 від 12.09.2017 року, згідно з яким позивачу нараховано вартість електроенергії, не облікованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ в сумі 39715,54 грн. за період з 19.09.2016 року по 16.03.2017 року та за послуги, що надаються споживачу у зв'язку з приведенням обліку до вимог нормативних документів, позапланової технічної перевірки, експертизи тощо в сумі 1687,68 грн., має бути визнано недійсним, з огляду на те, що відповідачем не доведено факт вчинення дій щодо пошкодження пломб саме позивачем (втручання в роботу приладу обліку та пошкодження пломб на електролічильнику).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.10.2017 року позовну заяву прийнято до розгляду, порушено провадження у справі №910/17439/17 та призначено її розгляд на 01.11.2017 року.

В судовому засідання з 01.11.2017 року до 15.11.2017 року та з 15.11.2017 року до 22.11.2017 року на підставі ч. 3 ст. 77 ГПК України судом оголошувалась перерва відповідно.

В судові засідання 01.11.2017 року, 15.11.2017 року та 22.11.2017 року з'явились уповноважені представники сторін.

В судовому засіданні 01.11.2017 року представником відповідача подано відзив на позовну заяву б/н від 01.11.2017 року, в якому відповідач заперечує проти позовних вимог, посилаючись на той факт, що факт пошкодження пломб, встановлених на клемній кришці та кожусі лічильника, засвідчений у визначеному законодавством порядку, зокрема, висновком експертного дослідження Державного науково - дослідного експертно - криміналістичного центру від 31.05.2017 року № 19/8-3/11-ЕД/17, яким виявлено сліди несанкціонованого втручання на наданих для дослідження одноразових номерних пломбах №№ 6516179, 6516888, 6516882. Відзив разом з доданими до нього документами судом долучено до матеріалів справи.

В судовому засіданні 01.11.2017 року представником позивача подано клопотання б/н від 01.11.2017 року про долучення документів до матеріалів справи, яке судом задоволено, документи судом долучені до матеріалів справи.

В судовому засіданні 15.11.2017 року представником позивача подані заперечення проти доводів і міркувань відповідача № 12 від 15.11.2017 року, в яких представник позивача заперечує проти доводів ПАТ «Київенерго» та зазначає, що згідно акту № 359 проведення експертизи лічильників електроенергії лічильник № 0290380 типу НІК 2301 АП визнано придатним для подальшої експлуатації. Окрім того, 22.03.2017 року комісією СВП «Київські електричні мережі» ПАТ «Київенерго» проведено технічний огляд вказаного електролічильника та візуальних ознак втручання не виявлено. Заперечення разом з доданими до них документами судом долучені до матеріалів справи.

Також в судовому засіданні 22.11.2017 року представником позивача подано клопотання б/н від 22.11.2017 року про долучення документів до матеріалів справи, яке судом задоволено, документи долучені судом до матеріалів справи.

Інших доказів на підтвердження своїх вимог та заперечень, окрім наявних у матеріалах справи, на час проведення судового засідання 22.11.2017 року сторонами суду не надано.

В судових засіданнях 01.11.2017 року, 15.11.2017 року та 22.11.2017 року представники позивача підтримали позовні вимоги в повному обсязі та просили позов задовольнити.

Представник відповідача в судових засіданнях 01.11.2017 року, 15.11.2017 року та 22.11.2017 року проти позовних вимог заперечував з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Відповідно до статті 85 ГПК України в судовому засіданні 22.11.2017 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані матеріали справи в їх сукупності та заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно з ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частинами 1, 4 статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Як встановлено судом за матеріалами справи, 25 жовтня 2011 року між Публічним акціонерним товариством «Київенерго» (відповідач у справі, постачальник за договором) та Фізичною особою - підприємцем Маркульчак - Білобровою Оксаною Андріївною (позивач у справі, споживач за договором) було укладено Договір про постачання електричної енергії № 72538 (далі - Договір), відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача за об'єктами споживача згідно з умовами цього Договору та Додатків до Договору, що є його невід'ємною частиною, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору та Додатків до Договору, що є його невід'ємною частиною.

Точка продажу електричної енергії: на межі балансової належності електроустановок споживача. Приєднана та дозволена потужність у точці підключення визначені в Додатку "Перелік об'єктів Споживача".

Так, згідно з додатком 4А «Перелік об'єктів споживача ФОП Маркульчак-Білоброва О.А. до Договору об'єктом електропостачання за Договором є офісне приміщення, яке знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Артема, 14 , офіс 2 (в т.ч. поверхові розподільчі щити ж/б).

За умовами п. 2.1 Договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

За умовами п. 2.2 розділу 2 Договору постачальник зобов'язується постачати споживачу електроенергію як різновид товарної продукції: в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього Договору за додатком «Обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу»; згідно з категорією струмоприймачів споживача відповідно до Правил улаштування електроустановок (ПУЕ) чинної редакції та гарантованого рівня надійності електропостачання схем електропостачання, визначених Додатком «Акт розмежування балансової вартості електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» тощо.

Вказаним обов'язкам кореспондують визначені умовами п.2.3 Договору обов'язки споживача, зокрема, виконувати умови цього Договору, дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього Договору та режиму роботи електроустановок споживача, відповідно Додатків до Договору «Перелік об'єктів Споживача» та «Обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу», оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами Додатків до Договору «Порядок розрахунків» та «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», забезпечувати безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) уповноважених представників постачальника до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії тощо.

Згідно з п. 4.2.3 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656 за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до п.4.1.3 Додатку № 2 до Договору у разі порушення споживачем ПКЕЕ в частині обліку електричної енергії або стану утримання розрахункових засобів обліку, постачальник розраховує вартість не облікованої електроенергії за тарифами, що діяли у період, за який здійснюється перерахунок спожитої електроенергії.

При цьому умовами п. 4.4. Договору передбачено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитися від складання та підписання акта.

У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в ньому має бути запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці вкладання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони Договору, що складала акт.

Як свідчать матеріали справи, 16 березня 2017 року під час технічної перевірки дотримання позивачем вимог Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) за адресою: м. Київ, вул. Артема, 14 (офісне приміщення) представниками ПАТ «Київенерго» було виявлено порушення позивачем (споживачем) ст. ст. 26, 27 Закону України «Про електроенергетику», п.п. 3.3, 3.31, 6.40 та 10.2 ПКЕЕ - пошкоджені пломби електропередавальної організації, а саме на корпусі пломби наявні подряпини (пломби. Встановлені на клемній кришці та ввідному комутаційному пристрої), наявна деформація пломб (деформація барабану пломб типу «Люмісіл», які встановлені на клемній кришці та ввідному комутаційному пристрої на кришці приладу обліку електроенергії), на корпусі лічильника наявні сліди клею у місці з'єднання прозорої та чорної частин лічильника, про що складено відповідний акт про порушення № 049077, копія якого наявна в матеріалах справи.

Згідно змісту вказаного акту пошкоджені пломби ПАТ «Київенерго»: № 6516179 - деформація кожуху лічильника, №№ 6516888, 6516882 - наявні сліди деформації барабану пломби, подряпини.

Як зазначено в п. 9 вказаного Акту про порушення № 049077, прилад обліку знятий, укладений в пакет, пакет опломбований пломбою № А00050986 та вилучений представниками енергопостачальника, прилад обліку замінений при перевірці та опломбований.

Вказаний Акт про порушення № 049077 від 16.03.2017 підписаний уповноваженими представниками відповідача, а саме інженером КДУ ОСОБА_7, інженером КДУ ОСОБА_8 та інженером КДУ ОСОБА_9

З даним актом позивач, в присутності якої проводимось перевірка, не погодилась, про що ФОП Маркульчак - Білобровою О.А. зазначено при підписанні акту: «від підпису відмовляюсь, оскільки факт порушення не встановлений експертизою».

Також, в акті про порушення № 049077 від 16.03.2017 позивача було повідомлено, що комісія постачальника з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 06.04.2017 року, та запрошено на вказане засідання комісії.

Другий примірник акту № 049077 від 16.03.2017 року листом № 030/31-731 від 21.03.2017 року було направлено на адресу позивача та отримано останнім 27.03.2017 року, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 623.

16.03.2017 року виявлені порушення були усунуті, електролічильник № 0290380 було демонтовано, упаковано в сейф - пакет з номером А00050986 та відправлено на експертизу, про що позивачем складено акт про усунення порушення ПКЕЕ (ПКЕЕН) № 1/049077 від 16.03.2017 року, підписаний інженером КДУ ОСОБА_7, інженером КДУ ОСОБА_8 та інженером КДУ ОСОБА_9 Уповноважена особа позивача (споживача) від підпису відмовилась, про що зроблено відповідну відмітку в акті. Копія вказаного акту наявна в матеріалах справи.

Окрім цього працівниками ПАТ «Київенерго» 16.03.2017 року була складено повідомлення № 1/049077 про направлення на експертизу електролічильника № 0290380 з метою перевірки правильності роботи електролічильника, перевірки цілісності пломб електропередавальної організації та держперевірки, датою проведення експертизи зазначено 22.03.2017 року. Повідомлення підписано уповноваженими представниками ПАТ «Київенерго» та позивачем.

22 березня 2017 року комісією СВП «Київські електричні мережі» ПАТ «Київенерго» в присутності позивача було проведено експертизу лічильника № 0290380 та сформовано акт № 359 проведення експертизи лічильників електроенергії від 22.03.2017 року, копія якого наявна в матеріалах справи.

Так, за висновками експертизи від 22.03.2017 року, лічильник № 0290380 визнано придатним для подальшої експлуатації, візуальних ознак втручання не виявлено, метрологічні параметри відповідають точності (протокол № 710 від 22.03.2017 року). Також за результатами зовнішнього огляду лічильника № 0290380 встановлено: упаковка лічильника, пломба №А0005986 - не пошкоджена, пломби лічильника - не пошкоджені.

Також згідно наявного в матеріалах справи акту технічного огляду приладу обліку електричної енергії № 0290380, підписаного комісією відповідача та позивачем, встановлено, що пломба перевірки: металева (1 штука) - не пошкоджена, пломба виробника: металева (1 штука) - не пошкоджена, пломба ЕПО № 6516179 - не пошкоджена, індикатори дії магнітного поля №№ 9300744, 9300743 - непорушені, візуальних ознак втручання в роботу приладу обліку не виявлено.

06.04.2017 року за участю представника позивача Білоброва Р.М. відбулося засідання комісії ПАТ «Київенерго» з розгляду акта про порушення від 16.03.2017 року № 049077, результати якого оформлені протоколом № 578 від 06.04.2017 року засідання комісії по розгляду акта про порушення № 049077 від 16.03.2017 року.

При цьому комісією було прийнято рішення про відкладення розгляду акта про порушення № 049077 від 16.03.2017 року у зв'язку з необхідністю направлення проб на криміналістичну експертизу, про дату та час комісії після отримання результатів експертизи споживача буде повідомлено додатково.

В подальшому 15.06.2017 року листом № 030/34-1647 на адресу позивача було направлено повідомлення про проведення 24.07.2017 року засідання комісії з розгляду акту порушення № 049077 від 16.03.2017 року, у відповідь на яке листом № 9 від 12.07.2017 року позивач повідомив відповідача про неможливість бути присутньою на засіданні комісії та просив перенести розгляд акту порушення на іншу дату.

Вказаний лист позивача отриманий ПАТ «Київенерго» 17.07.2017 року, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 814.

Протоколом № 1212 від 24.07.2017 року засідання комісії з розгляду Акта про порушення № 049077 від 16.03.2017 року було прийнято рішення з огляду на звернення споживача розгляд акту про порушення від 16.03.2017 року № 049077 відкласти, на наступне засідання запросити споживача.

Листом № 030/34-2089 від 02.08.2017 року ПАТ «Київенерго» повідомляло позивача про проведення засідання комісії з розгляду акту порушення 12.09.2017 року о 10.30, факт надсилання якого підтверджується витягом з сайту ПАТ «Укрпошта» щодо відстеження поштового відправлення № 85, згідно якого вказане відправлення не вручене адресату під час доставки та 04.09.2017 року повернуто за зворотною адресою.

Як зазначено позивачем в позовній заяві та встановлено судом за матеріалами справи, 12 вересня 2017 року за відсутності споживача/його представника відбулось останнє засідання комісії ПАТ «Київенерго» з розгляду акта про порушення від 16.03.2017 року № 0490773, за результатами якого, оформленими протоколом засідання комісії по розгляду акта № 1470 від 12.09.2017 року, комісією встановлено, що споживачем ФОП Маркульчак-Білоброва О.А. на об'єкті за адресою: м. Київ, вул. Артема, 14, порушено п.п. 3.3, 3.3.1, 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією, а саме пошкоджені пломби електропередавальної організації, на корпусі пломб наявні подряпини (пломби встановлені на клемній кришці та ввідному комутаційному пристрої), наявна деформація пломб (деформація барабану пломб типу люмісіл), які встановлені на клемній кришці та ввідному комутаційному пристрої на кришці приладу обліку електроенергії, на корпусі лічильника наявні сліди клею.

Також комісією позивача вирішено провести нарахування на підставі п. 2.5 та за формулою п. 2.4 Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованою в Мінюсті 04.07.2006 р. за № 782/12656, виходячи з наступних параметрів: потужність - 10 кВт; тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 24 год., 7 днів на тиждень, К вик - 0,5, та визначено належну до плати суму за недораховану електроенергію в розмірі 39715,54 грн. за період з 19.09.2016 року (з дати останнього контрольного огляду, що передував даті складання акту про порушення) по 16.03.2017 року (дату складання акту про порушення), а також 1687,68 грн. за послуги, що надаються споживачу у зв'язку з приведенням обліку до вимог нормативних документів, позапланової технічної перевірки, експертизи тощо.

Як свідчать матеріали справи, 13.09.2017 року відповідач супровідним листом №030/34-2522 від 12.09.2017 року направив позивачу копію Протоколу № 1470 від 12.09.2017 року засідання комісії з розгляду актів порушень ПКЕЕ, разом з розрахунком по Акту порушень № 049077 від 16.03.2017 року та рахунком № 72538013/акт049077 від 12.09.2017 року для оплати недорахованої активної електричної енергії в сумі 39715,54 грн. та рахунком на оплату № КЕ000003583 від 14.06.2017 року компенсації вартості експертиз в сумі 1687,68 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями листа та витягом з ПАТ «Укрпошта» щодо пересилання поштового відправлення, згідно якого зазначені документи були отримані позивачем 15.09.2017 року.

При цьому при прийнятті вказаного рішення, оформленого протоколом № 1470 від 12.09.2017 року, комісією розглядався та враховувався висновок експертного дослідження Державного науково - дослідного експертно - криміналістичного центру № 19/8-3/11-ЕД/17 від 31.05.2017 року, проведеного на замовлення відповідача, та згідно висновку якого в наданих на дослідження одноразовій пломбі № 70488555 та одноразових номерних пломбах №№ 6516179, 6516888, 6516882 є сліди несанкціонованого втручання.

В свою чергу, не погоджуючись із вказаним рішенням комісії ПАТ «Київенерго» та обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення комісії, оформлене протоколом № 1470 від 12.09.2017 року, є безпідставним, необґрунтованим та таким, що суперечить приписам чинного законодавства, оскільки позивач не здійснював дій, направлених на пошкодження пломб електропередавальної організації на приладі обліку електроенергії та не порушував ПКЕЕ. Таким чином, позивач просить суд визнати недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства «Київенерго», яке оформлене протоколом № 1470 від 12.09.2017 року засідання комісії по розгляду Акта про порушення №049077 від 16.03.2017 року.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом та правовою природою є договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу, який підпадає під правове регулювання норм § 5 глави 54 Цивільного кодексу України та § 3 глави 30 Господарського кодексу України.

Окрім того, суд зазначає, що відносини між постачальником та споживачем регулюються спеціальним законодавством у сфері енергопостачання, а саме Законом України «Про засади функціонування ринку електричної енергії України» та Законом України «Про електроенергетику», відповідно до ст. 1 якого енергією є електрична енергія, що виробляється на об'єктах електроенергетики і є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно - правових документів та договору про постачання енергії.

Згідно з п. 5.1 Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28, договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без дозволу не допускається.

Відповідно до частини 1 статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Нормами частини 2 статті 714 Цивільного кодексу України встановлено, що до договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Згідно приписів ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до частини 2 статті 275 Господарського процесуального кодексу України окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються Законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику".

Частинами першою і другою статті 275 передбачено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

Згідно з п. 1.3 ПКЕЕ постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом.

В розумінні пункту 1.2 ПКЕЕ споживачем електричної енергії є юридична або фізична особа, що використовує електричну енергію для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору.

Згідно з п. 10.2 ПКЕЕ Споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України; забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Згідно з п. 10.3 ПКЕЕ споживач зобов'язаний оперативно повідомляти постачальника електричної енергії про виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

При цьому обов'язки споживача щодо недопущення безоблікового користування електричною енергією та повідомлення постачальника про виявлені факти такого споживання передбачені умовами розділу 2 Договору.

Електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії (п.3.1 ПКЕЕ).

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку (п.3.31 ПКЕЕ).

Пунктом 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562.

Крім того, згідно п. 6.41. ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електроенергії енергії, від якого споживач одержує електричну енергію або електропередавальної організації порушень цих ПКЕЕ, або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень (далі - акт).

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві, підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Аналогічні норми містить п. 4.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006 року № 562 (далі - Методика). Методикою встановлена форма та вимоги до акту про порушення ПКЕЕ, види порушень ПКЕЕ та порядок визначення вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ.

Окрім цього, сторонами в укладеному Договорі на постачання електричної енергії № 72538 від 25.10.2011 року, а саме п. 4.4, також передбачене складання відповідного двостороннього акту про порушення.

Таким чином, для донарахування споживачу суми електроенергії визначальним є факт порушення ПКЕЕ з боку особи, яка вчинила правопорушення.

Як зазначалось судом вище, при перевірці працівниками відповідача стану обліку відповідачем електричної енергії за адресою: м. Київ, вул. Артема, 14 (офісне приміщення) представниками ПАТ «Київенерго» було виявлено порушення споживачем ст. ст. 26, 27 Закону України «Про електроенергетику», п.п. 3.3, 3.31, 6.40 та 10.2 ПКЕЕ, про що складено відповідний акт про порушення № 049077 від 16.03.2017 року.

Згідно п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Відповідно до абз. 4 п. 6.42 ПКЕЕ рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Отже, у зв'язку з виявленими порушеннями відповідачем було проведено засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ № 049077 від 16.03.2017 року, за результатами розгляду якого, оформленого протоколом № 1470 від 12.09.2017 року, комісією по розгляду акту прийнято рішення про нарахування на підставі п. 2.5 та за формулою п. 2.4 Методики вартості недорахованої електричної енергії в сумі 39715,54 грн. та 1687,68 грн. за послуги, що надаються споживачу у зв'язку з приведенням обліку до вимог нормативних актів.

Згідно із ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Споживач енергії несе відповідальність за шкоду, заподіяну енергопостачальнику внаслідок невідповідності технічного стану електроустановок споживача та/або схеми живлення споживача вимогам нормативно-технічних документів, згідно з умовами договору (абз. 5 ст. 26 Закону України «Про електроенергетику»).

Споживач, якому електрична енергія постачається енергопостачальником, що здійснює господарську діяльність з постачання електричної енергії на закріпленій території, зобов'язаний оплачувати її вартість (абз. 8 ст. 26 Закону України «Про електроенергетику»).

Частинами 1, 2 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Крадіжку електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" віднесено до правопорушень в сфері електроенергетики.

Згідно частини першої статті 96 Цивільного кодексу України юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями.

Відповідно до статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

За приписами ст. 43 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Суд зазначає, що частиною 1 ст. 193 ГК України встановлено обов'язок суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що звичайно ставляться.

Згідно із статтею 629 Цивільного кодексу України укладений між сторонами Договір про постачання електричної енергії є обов'язковим для виконання обома сторонами.

При цьому за приписами ч. 4 ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією.

Суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. Згідно із частиною 2 цієї ж статті до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Згідно ч. 2 ст. 236 Господарського кодексу України перелік оперативно - господарських санкцій, встановлений в частині 1 цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити в договорі також інші оперативно - господарські санкції.

Зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про порушення ПКЕЕ, яке оформлено протоколом, є саме оперативно - господарською санкцією, а не актом нормативного характеру

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 09.10.13 р. у справі № 919/248/13-г.

Недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (пункт 1.2 Правил).

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

У сфері надання послуг з електропостачання, водовідведення та газопостачання рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості спожитої електричної енергії є оперативно - господарською санкцією, в разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона може звернутись до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих їх застосуванням.

Суд зазначає, що відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

У разі звернення споживача до суду щодо оскарження рішення комісії споживач впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу повідомляє про це постачальника електричної енергії (до прийняття постачальником електричної енергії рішення про обмеження або відключення електропостачання) та надає копію зареєстрованої в канцелярії суду позовної заяви. У разі неотримання постачальником електричної енергії ухвали про відкриття провадження у справі впродовж 20 робочих днів з дня реєстрації позовної заяви канцелярією суду постачальник електричної енергії може звернутись до суду щодо встановлення факту порушення провадження у справі.

При цьому, визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України (постанови Верховного Суду України від 29.11.2010 № 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 № 2-28/2397-2010).

Як встановлено судом, згідно Акту про порушення № 049077 від 16.03.2017 року відповідачем зазначено про порушення ФОП Маркульчак - Білобровою О.А. ст. ст. 26, 27 Закону України «Про електроенергетику», п.п. 3.3, 3.31, 6.40 та 10.2 ПКЕЕ внаслідок пошкодження пломб електропередавальної організації на приладі обліку електричної енергії, факт якої відповідачем підтверджено висновком експертного дослідження № 19/8-3/11-ЕД/17 від 31.05.2017 року.

Оскарженим рішенням ПАТ «Київенерго» було застосовано Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користуванні електричною енергією.

Однак, положеннями пункту 2.1 вищезазначеної Методики встановлено, що ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема зазначених у підпункті 1 пункту 2.1 Методики, а саме: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

Таким чином, у разі виявлення у споживача порушення, зазначеного у пп.1 п.2.1 Методики (пошкодження пломб), Методика застосовується, зокрема, за умови виявлення факту втручання у роботу засобу обліку.

При цьому, як зазначено в постанові Вищого господарського суду України від 06.06.2013 року у справі № 5009/3330/12, в разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень фактом пошкодження пломб, енергопостачальна компанія має довести те, що пломби дійсно пошкоджені та те, що пошкодження пломб відбулося в результаті дій (бездіяльності) споживача.

Відповідно до Методики експертиза призначається лише у випадку незгоди споживача саме з фактом пошкодження пломб, про що зазначено у абзаці 10 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією: у разі незгоди споживача із зафіксованим а акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

Згідно п. 1.2 ПКЕЕ експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Окрім цього у відповідності до п. 6.38 ПКЕЕ за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Натомість згідно акту проведення експертизи лічильників електроенергії № 359 від 22.03.2017 року, складеного відповідачем, факт пошкодження пломб на електролічильнику № 0290380 та факт втручання в роботу розрахункового засобу обліку виявлено не було, що, з огляду на суперечливість даних, унеможливлює врахування висновку експертного дослідження Державного науково - дослідного експертно - криміналістичного центру № 19/8-3/11-ЕД/17 від 31.05.2017 року, на підставі якого відповідач стверджує про порушення позивачем ПКЕЕ, в якості належного та допустимого доказу на підтвердження факту пошкодження пломб позивачем та втручання останнього в роботу приладу обліку.

Окрім того суд звертає увагу на факти, встановлені під час проведення Державним науково - дослідним експертно - криміналістичним центром експертного дослідження та викладені у висновку експертного дослідження № 19/8-3/11-ЕД/17 від 31.05.2017 року, зокрема, щодо направлення на дослідження об'єкту - трьох одноразових полімерних пломб №№ 6516179, 6516888, 6516882 типу «Люмісіл» в сейф - пакеті з пломбою № А00009153, який був запакований працівниками відповідача після проведення експертизи 22.03.2017 року (акт експертизи № 359 від 22.03.2017 року).

Так, як зазначено на сторінці 9 висновку експертного дослідження № 19/8-3/11-ЕД/17 від 31.05.2017 року, при огляді додаткового відділення «Для супровідних документів» сейф - пакету з індивідуальним номером А00009153 встановлено, що по лівій стороні наявний наскрізний отвір, що дозволяє вільний доступ до вмістимого. Оглядом додаткового відділення «Для супровідних документів» встановлено, що в ньому знаходяться два аркуші паперу (Акт № 359 проведення експертизи лічильників електроенергії від 22.03.2017 року, Протокол 710А+ повірки лічильників електричної енергії змінного струму) та коробка, виготовлена з полімерного матеріалу чорного кольору, при відкритті якої встановлено, що в ній знаходиться дві відкриті одноразові номерні пломби №№ 6516882, 6516888, які підлягали експертному дослідженню.

Тобто надходження об'єктів експертного дослідження, а саме спірних пломб №№ 6516882, 6516888, в пошкодженому сейф - пакеті свідчить про наявність вільного доступу сторонніх осіб до вказаних пломб та неможливість стверджувати про відповідність їх стану на час проведення експертного дослідження Державним науково - дослідним експертно - криміналістичним центром стану останніх, зафіксованому в акті Метрологічної лабораторії ЦЕО СВП «Київські електричні мережі» ПАТ» Київенерго» № 359 проведення експертизи лічильників електроенергії від 22.03.2017 року.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, зважаючи на встановлені обставини справи та приписи наведених правових норм, а також оскільки спірне рішення комісії Публічного акціонерного товариства «Київенерго» по розгляду акту про порушення № 049077 від 16.03.2017 року, оформлене протоколом № 1470 від 12.09.2017 року про нарахування до сплати за недораховану електроенергію 39 715,54 грн. за період з 19.09.2016 року по 16.03.2017 року та за послуги, що надаються споживачу у зв'язку з приведенням обліку до вимог нормативних актів, позапланової технічної перевірки, експертизи тощо, в сумі 1687 грн. 68 коп., не містить беззаперечних доказів наявності факту втручання позивача в роботу приладу обліку та пошкодження пломб електролічильнику № 0290380 останнім, суд зазначає про відсутність підстав для застосування Методики для здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі акта, в якому містяться посилання на наявність обставин порушення цілісності пломб, та відповідно, відсутні підстави для застосування до позивача оперативно - господарських санкцій рішенням комісії ПАТ «Київенерго».

Рішення суду про задоволення позову може бути прийнято виключно у тому випадку, коли подані позивачем докази дозволять суду зробити чіткий, конкретний та безумовний висновок про обґрунтованість та законність вимог позивача.

Відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 «Про судове рішення» рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

З урахуванням вищевикладеного, виходячи з того, що позов доведений позивачем, обґрунтований матеріалами справи та відповідачем не спростований, суд доходить висновку, що вимоги позивача підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 49 ГПК України судові витрати покладаються судом на відповідача.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. 32, 33, 49, 82 - 85, 116 ГПК України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним та скасувати рішення засідання комісії по розгляду акту про порушення № 049077 від 16.03.2017 року, оформлене протоколом №1470 від 12.09.2017 року про нарахування до сплати за недораховану електроенергію 39 715, 54 грн. за період з 19.09.2016 року по 16.03.2017 року та за послуги, що надаються споживачу у зв'язку з приведенням обліку до вимог нормативних актів, позапланової технічної перевірки, експертизи, тощо в сумі 1687 грн. 68 коп.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (01001, м. Київ, ПЛОЩА ІВАНА ФРАНКА, будинок 5; ) на користь Фізичної особи-підприємця Маркульчак-Білобрової Оксани Андріївни (07074, АДРЕСА_1; ідентифікаційний код НОМЕР_1) 1 600 (одну тисячу) грн. 00 коп. - судового збору

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя М.М. Якименко

Дата складання (підписання) повного тексту рішення: 12.12.2017 року.