ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" грудня 2017 р.Справа № 922/3684/17

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Шарко Л.В.

при секретарі судового засідання Васильєвой Л.О.

розглянувши справу

за позовом Керівник Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області, м. Харків в інтересах держави в особі Північно -Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків
до 1) Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, м. Харків , 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Елавтопас", м. Харків
про визнання недійсними торгів та договору
за участю представників:

прокурор - Богатирьова О.К., посвідчення № 045542 видане 18.01.2017 року;

позивача - Іванцова О.В., довіреність №20-25-26/7266 від 03.11.2017 року;

відповідача (Департаменту інфраструктури Харківської міської ради) - Шуст Ю.М., довіреність № 3699/0/78-17 від 23.11.2017 року, Бречка С.М., довіреність № 3700/0/78-17 від 23.11.2017 року;

відповідача (ТОВ "Елавтопас") - Руєва О.М., довіреність б/н від 21.11.2017 року;

ВСТАНОВИВ:

Керівник Харківської місцевої прокуратури № 1 в інтересах держави в особі Північно - Східного офісу Держаудитслужби звернувся до господарcького суду Харківської області з позовною заявою, в якій просить: визнати недійсними результати державної закупівлі, оформлені рішенням комітету з конкурсних торгів, які проводились Департаментом інфраструктури Харківської міської ради, з закупівлі робіт "Реконструкція трамвайного переїзду вул. Богдана Хмельницького - просп. Московський", відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі № UА-2017-06-20-002812-b від 03.08.2017 року; визнати недійсним Договір підряду № 43 від 03.08.2017 року, укладений між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Елавтопас". Судові витрати прокурор просить покласти на відповідачів.

Ухвалою суду від 02.11.2017 року за позовною заявою було порушено провадження у справі № 922/3684/17 та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні на 27 листопада 2017 року.

До позовної заяви прокурором також надано заяву про забезпечення позову в якій керівник Харківської місцевої прокуратури № 1 просить суд винести ухвалу про забезпечення позову шляхом заборони Департаменту інфраструктури Харківської міської ради та Товариству з обмеженою відповідальністю "Елавтопас" вчиняти дії щодо виконання умов Договору підряду № 43 від 03.08.2017 року та додаткової угоди до нього, до набрання законної сили рішенням суду.

Заяву прокурора про вжиття заходів забезпечення позову прийнято судом та буде розглянуто в процесі розгляді справи.

Ухвалою суду від 27.11.2017 року розгляд справи було відкладено на 11 грудня 2017 року.

07 грудня 2017 року керівник Харківської місцевої прокуратури № 1 подав до суду заперечення на відзиви Департаменту інфраструктури Харківської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Елавтопас" (вх. № 40884), які були досліджені та долучені судом до матеріалів справи.

Представник Департаменту інфраструктури Харківської міської ради (відповідача) 11 грудня 2017 року надав до суду заперечення на заяву прокурора про забезпечення позову (вх. № 41095), а також письмові доповнення до відзиву на позовну заяву (вх .№ 41096).

Надані відповідачем документи були досліджені та долучені судом до матеріалів справи.

В судовому засіданні 11.12.2017 року прокурор підтримував заяву про вжиття заходів забезпечення позову, зазначивши, що у разі виконання спірного договору підряду № 43 від 03.08.2017 року про закупівлю робіт "Реконструкція трамвайного переїзду вул. Богдана Хмельницького - просп. Московський" на суму 12 328 023,00 грн. не буде об'єктивної можливості попередити незаконне витрачання коштів бюджету на придбання робіт за результатами відкритих торгів, проведених із порушенням вимог законодавства, навіть при умові задоволення позову прокурора.

Розглянувши заяву прокурора про вжиття заходів до забезпечення позову, суд не вбачає підстав для її задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 66 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 ГПК, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Згідно п. 1, абз. 2 п. 3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду від 26.12.2011 р. № 16 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову", достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Втім, в порушення вимог ст.ст. 4-3, 33, 34 ГПК України, прокурором не надано суду жодних письмових пояснень з документальним підтвердженням необхідності заборони Департаменту інфраструктури Харківської міської ради та Товариству з обмеженою відповідальністю "Елавтопас" вчиняти дії щодо виконання умов Договору № 43 від 03.08.2017 року, а також не доведено, що невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Суд зазначає, що саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

За таких обставин суд приходить до висновку про те, що заява прокурора про вжиття заходів забезпечення позову є необґрунтованою, а тому правових підстав для її задоволення немає.

Додаткових заяв та клопотань сторони не надали.

Прокурор, який брав участь в судовому засіданні 11.12.2017 року, позов підтримував та просив суд його задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник позивача підтримував позовні вимоги прокурора в повному обсязі.

Представник відповідача (Департаменту інфраструктури Харківської міської ради) проти позову заперечував в повному обсязі, посилаючись на наданий до суду відзив на позовну заяву, просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог.

Представника відповідача (ТОВ "Елавтопас") проти позову заперечував в повному обсязі.

Розглянувши надані учасниками судового процесу документи і матеріали, всебічно та повно з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Відповідно до оголошення від 20.06.2017 року № UА-2017-06-20-002812-b Департаментом інфраструктури Харківської міської ради оголошено про проведення відкритих торгів щодо закупівлі робіт з реконструкції трамвайного переїзду по вул. Богдана Хмельницького - просп. Московський зі строком подання тендерних пропозицій до 07.07.2017 року. Очікувана вартість робіт складала 14 218 458,00 грн.

Пропозиції для участі у конкурсі були подані ТОВ "Елавтопас" та ТОВ "Харківспецбуд". Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі від 03.08.2017 року № UА-2017-06-20-002812-b ТОВ "Елавтопас" визнано переможцем, при цьому тендерна пропозиція ТОВ "Харківспецбуд" не розглядалась в силу положень ст.ст. 10, 28 Закону України "Про публічні закупівлі".

В подальшому між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та ТОВ "Елавтопас" укладено Договір № 43 від 03 серпня 2017 року на суму 12 328 023,00 грн., а також Додаткову угоду № 1 від 09 серпня 2017 року до Договору № 43.від 03.08.2017 року. "Елавтопас" укладено Договір № 43 від 03 серпня 2017 року на суму 12 328 023,00 грн., а також Додаткову угоду № 1 від 09 серпня 2017 року до Договору № 43.від 03.08.2017 року.

Харківською місцевою прокуратурою №1 в ході вивчення стану дотримання законодавства у сфері публічних закупівель встановлено порушення вимог чинного законодавства під час проведенні комітетом конкурсних торгів Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, як замовником, закупівлі "Реконструкція трамвайного переїзду вул. Богдана Хмельницького - просп. Московський" (оголошення про проведення відкритих торгів № UА-2017-06-20-002812-b від 20.06.2017 року).

В обгрунтування позовних вимог прокурор вказує на те, що відповідно до п. 5 розділу 3 документації конкурсних торгів (далі - ДКТ) на закупівлю "Реконструкція трамвайного переїзду вул. Богдана Хмельницького - просп. Московський" для участі у процедурі закупівлі учасники повинні відповідати кваліфікаційним критеріям, які визначені відповідно до ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", і відповідати вимогам, встановленим ст. 17 вказаного Закону, що зазначені разом зі способом документального підтвердження відповідності учасників вищевказаним критеріям та вимогам згідно із законодавством. Так, ДКТ встановлено наступні кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Для документального підтвердження інформації про відповідність встановленим кваліфікаційним критеріям, учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати в довільній формі за підписом учасника/уповноваженої особи учасника, засвідченим відбитком печатки наступні листи: про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі; про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт; про наявність у учасника досвіду виконання аналогічного договору (Додаток 2 до ДКТ).

Проте, на думку прокурора, переможцем конкурсних торгів - ТОВ "Елавтопас", не надано належних доказів наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Так, в листі, що був наданий товариством на підтвердження відповідного кваліфікаційного критерію зазначено лише перелік виробничих спеціальностей та інформація про те, що для виконання робіт залучатимуться працівники виробничих спеціальностей субпідрядної організації ПАТ "ПІВДЕНСПЕЦБУД", а також інший обслуговуючий персонал. Разом з тим, в даному листі відсутня інформація про освіту та спеціальність, стаж роботи і кількість задіяних працівників як ТОВ "Елавтопас", так і працівників ПАТ "ПІВДЕНСПЕЦБУД", яких планується залучати до виконання робіт.

Також згідно з вимогами Додатку №2 до ДКТ на підтвердження інформації про відповідність учасника кваліфікаційному критерію - наявність обладнання та матеріально-технічної бази - у разі залучення до виконання робіт обладнання або матеріально-технічної бази, які не є власністю учасника, додатково надаються копії документів, що підтверджують право користування таким майном (договори управління/оренди тощо).

Однак, у складі тендерної пропозиції учасника конкурсних торгів ТОВ "Елавтопас" відсутні будь-які копії документів, що підтверджують право користування матеріально-технічною базою (обладнанням, механізмами, транспортними засобами) ПАТ "ПІВДЕНСПЕЦБУД".

Так, прокурор зазначає, що користування нежитловим приміщенням за адресою: місто Харків, вул. Конторська, 2, має здійснюватись згідно з договором оренди нежитлових приміщень від 30.09.2016, укладеного між ФО-ГІ Коповалов Олег Олегович та ТОВ "Елавтопас". У зв'язку з тим, що згідно з п. 2.1 орендодавець протягом 5 днів з дня набрання чинності Договором, передає, а Орендар приймає у користування орендоване майно, що оформлюється актом приймання-передачі орендованого майна, який підписується сторонами, а тендерна пропозиція ТОВ "Елавтопас" не містить акту прийому-передачі на вказане приміщення, - набуття ТОВ "Елавтопас" права користування орендованим майном не підтверджено.

Крім того, користування офісним приміщенням за адресою м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, 33, оф. № 84 має здійснюватися згідно з договором оренди нежитлового приміщення №1/02-217 від 01.02.2017, укладеного між ПП "Віпагент" та ТОВ "Елавтопас". У зв'язку з тим, що згідно з п. 3.1 орендодавець зобов'язаний з дня підписання "Акту прийому-передачі приміщення в оренду" забезпечувати Орендарю можливість використання приміщення, а тендерна пропозиція ТОВ "Елавтопас" не містить акту прийому-передачі на вказане приміщення, - набуття ТОВ "Елавтопас" права користування орендованим майном також не підтверджено.

Наведене, на думку прокурора та позивача у справі, свідчить про недостовірність інформації, наданої ТОВ "Елавтопас" в складі тендерної пропозиції, і як наслідок - невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Елавтопас" встановленим у ст16 Закону України "Про публічні закупівлі" та ДКТ кваліфікаційним критеріям - "наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" та "наявність обладнання та матеріально-технічної бази".

Також, прокурор вказує на те, що відповідно до наданого ТОВ "Елавтопас" листа про наявність досвіду виконання аналогічних договорів, між ТОВ "Елавтопас" та Департаментом інфраструктури Харківської міської ради було укладено договір № 74 від 30.08.2016 і договір № 94 від 04.10.2016 з реконструкції і ремонту трамвайних колій, а також між ТОВ "Елавтопас" та ТОВ "СК СТС" було укладено договір № 2607-1 від 26.07.2016 та договір № 2607-2 від 26.07.2016 з реконструкції трамвайних колій і переїзду. Проте, вищевказаний лист не може бути доказом на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, оскільки з його вмісту не вбачається чи проводились ТОВ "Елавтопас" відповідні роботи, чи є вони завершеними.

Враховуючи те, що тендерні пропозиції ТОВ "Елавтопас" не відповідають вимогам тендерної документації замовника, останній, на думку прокурора, повинен був відхилити вказані пропозиції та розглянути наступні, тобто тендерні пропозиції ТОВ "ХАРСПЕЦБУД" (які також мали бути відхилені замовником на підставі ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі"), що тягне за собою відміну торгів на підставі ст. 31 вказаного Закону.

Проте, замовник, всупереч вимогам законодавства у сфері публічних закупівель, провів торги, визначив переможця та уклав з останнім договір підряду №43 від 03 серпня 2017 року.

З огляду на наведені обставини, результати державної закупівлі, оформлені рішенням комітету з конкурсних торгів Департаменту, згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі від 03.08.2017 року № UА-2017-06-20-002812-b, щодо вибору переможця на закупівлю "Реконструкція трамвайного переїзду вул. Богдана Хмельницького - просп. Московський", а також укладений на їх підставі договір підряду підлягають визнанню недійсними, що і стало підставою для звернення Харківської місцевої прокуратури № 1 в інтересах держави в особі Північно - Східного офісу Держаудитслужби до господарcького суду із даною позовною заявою.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі".

Стаття 7 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють: уповноважений орган, що здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів: до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність договору про закупівлю, річного плану закупівель та звіту про результати проведення процедури закупівлі, які підтверджують проведення процедури закупівлі, за результатами якої укладено договір про закупівлю; вживає заходів з недопущення здійснення платежів з рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов'язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених абзацом другим цієї частини; відміни процедури закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі недійсними; на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, визначених в абзаці другому цієї частини, проводиться підрозділом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, який здійснює обслуговування замовника, шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Банки під час оплати за договорами про закупівлю перевіряють наявність звіту про результати проведення процедури закупівель та інших документів відповідно до Закону України "Про банки і банківську діяльність" шляхом їх перегляду в електронній системі закупівель. У разі їх невідповідності вимогам цього Закону платіжне доручення вважається оформленим неналежним чином.

Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.

Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Нормативно-правове забезпечення державного регулювання у сфері закупівель здійснює Уповноважений орган.

Таким чином, суд зазначає, що у ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" прокуратуру не зазначено, як органи, на які покладено здійснення державного регулювання та контролю у сфері закупівель. Тільки Орган державного фінансового контролю в Україні (а не органи прокуратури) Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" уповноважений на перевірку державних закупівель та встановлення порушень Закону України "Про публічні закупівлі", визначення осіб винних у його порушенні, визначати суму збитків тощо.

Крім того, Північно-східний офіс Держаудитслужби не здійснював щодо Департаменту інфраструктури Харківської міської ради державного фінансового контролю ні у формі державного фінансового аудиту, ні перевірки державних закупівель, ні інспектування. Без проведення Північно-східним офісом Держаудитслужби державного фінансового контролю у Департаменті інфраструктури Харківської міської ради та встановлення порушення чинного законодавства, у нього також відсутні будь-які повноваження щодо направлення до Департаменту інфраструктури вимоги про усунення порушень.

Також, відповідно до п. 31 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом.

Статтею 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника.

Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Примірне положення про тендерний комітет та уповноважену особу (осіб) затверджується Уповноваженим органом.

Наказом Мінекономрозвитку України від 30.03.2016 № 557 затверджено Примірне положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб).

Відповідно до абзацу 2 та 3 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" яка називається "Порядок оскарження процедур закупівлі" передбачено, скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п'яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Частиною 1 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарга до органу оскарження (п.14 ст. 1 цього Закону - Антимонопольний комітет України) подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Частинами 8, 9 цього Закону передбачено, що розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною другою, абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону.

За результатами розгляду скарги орган оскарження - Антимонопольний комітет України, має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Таким чином, рішення замовника від імені якого виступає тендерний комітет не має права скасовувати навіть орган оскарження Антимонопольний Комітет України, а може лише зобов'язати безпосередньо сам тендерний комітет замовника (Департаменту інфраструктури у нашому випадку) самостійно скасувати свої рішення.

Абзацами 7, 8 ч. 2 ст. 18 Закону "Про публічні закупівлі" передбачено, що у разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому цієї частини, скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель.

Отже, відповідно до приписів ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення (протоколи), дії чи бездіяльність замовника (тендерного комітету Департаменту інфраструктури) можуть бути оскаржені суб'єктами оскарження (суб'єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи) до закінчення процедури закупівлі та укладання договору за процедурою закупівлі.

Рішення тендерного комітету може бути скасоване виключно ним самостійно або за рішенням Антимонопольного комітету України прийнятим за результатами розгляду скарг та яким зобов'язано замовника повністю або частково скасувати свої рішення.

Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною, і відповідно до абзацу 8 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" розглядаються лише скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку, тобто шляхом подання позову до суду.

З огляду на викладене, позовні вимоги в частині визнання недійсними результати державної закупівлі, оформлені рішенням комітету з конкурсних торгів, які проводились Департаментом інфраструктури Харківської міської ради, з закупівлі робіт "Реконструкція трамвайного переїзду вул. Богдана Хмельницького - просп. Московський", відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі № UА-2017-06-20-002812-b від 03.08.2017 року необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

Суд також зазначає, що відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб- порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав і статтею 22 Закону встановлені обов'язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Крім того, згідно з наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 N 680 Примірна тендерна документація для процедури закупівлі - відкриті торги містить, зокрема обов'язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом та інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель і додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель. При цьому зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Таким чином, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону та указує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Разом з тим згідно з частиною третьою статті 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 Закону).

Враховуючи зазначене, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства у цілому.

З огляду на наведене, замовником самостійно було визнано кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

До того ж в листі Мінекономрозвитку від 05.08.2016 № 3302-06/24782-06 звернено увагу на те, що відповідно до частини четвертої статті 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

При цьому виходячи зі змісту пункту 29 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація розробляється та затверджується замовником. Водночас тендерна пропозиція подається замовнику учасником відповідно до вимог тендерної документації згідно з пунктом 30 частини першої статті 1 Закону.

Пунктом 3 частини другої статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами.

З матеріалів справи вбачається, що учасник закупівлі ТОВ "Елавтопас" надав всі документи та інформацію, які вимагалися Замовником. Довідки Учасника в повному обсязі містять інформацію, яка підтверджує кваліфікаційні вимоги.

Посилання прокурора та позивача на невідповідність тендерної документації пропозиції учасника, в зв'язку з відсутністю актів прийому-передачі офісних приміщень є необгрунтованим, оскільки цей документ не вимагався замовником та відповідно не повинен надаватися, тому відхилення пропозиції учасника з цієї підстави суперечить вимогам тендерної документації та Закону.

Стосовно посилання прокурора на відсутність в наданий довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт відомостей щодо освіти та спеціальності, стажу роботи і кількості задіяних працівників, суд зазначає, що вони також є необгрунтованим, в зв'язку з тим що ці відомості не вимагалися від учасника та, відповідно, не повинні бути наданими.

Неможливо погодиться і з посиланням прокурора про невідповідність довідки про наявність досвіду виконання аналогічних договорів в частині відсутності відомостей щодо фактичного виконання ним робіт по зазначеним у довідці договорам, оскільки цей документ та відомості не вимагалися замовником, та відповідно не повинні надаватися, тому відхилення пропозиції учасника з цієї підстави суперечить вимогам тендерної документації та Закону.

Враховуючи наведене вимоги прокурора про відхилення пропозиції учасника є необґрунтованими та такими що суперечать чинному законодавству.

Що стосується тендерної пропозиції другого учасника - ТОВ "ХАРСПЕЦБУД", то вона не розглядалась та не оцінювалась тендерним комітетом, а тому здійснення розгляду та оцінки пропозиції другого учасника Харківською місцевою прокуратурою замість тендерного комітету та прийняття рішень за результатами розгляду не входить до її повноважень.

Статтею 36 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ст. 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

За приписами ч. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб'єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Згадані роз'яснення щодо елементів недійсності правочину наведені в Постанові Вищого Господарського Суду України від 03.04.2017 по справі №910/10595/16.

Як роз'яснено у п. 2.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.2013 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Так, відповідно до п. 2.1 спірного договору підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає діючим будівельним нормам.

Розділом 4 договору сторонами узгоджені порядок здійснення оплати, а саме розрахунок проводиться шляхом оплати виконаних робіт замовником після підписання сторонами акту приймання виконаних робіт.

Пунктами 5.1, 5.2 договору було визначено, що договір набирає чинності з моменту його підписання обома Сторонами і діє до 31.12.2018 року.

Згідно з ч. 4, ч. 5 ст. 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству. Зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню.

Статтею З ЦК України передбачено, що однією з загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

За змістом ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

З огляду на вищенаведене, позов керівника Харківської місцевої прокуратури № 1, який діє в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби в частині визнання недійсним Договір № 43 від 03.08.2017 року, укладений між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Елавтопас" також не підлягає задоволенню, оскільки у відповідності до ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" перевірка наявності документів визначених в абзаці другому частини 2 цієї статті підрозділом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів не проводилась, відповідних запитів та документів з боку Північно-Східного офісу Держаудитслужби до Департаменту інфраструктури міської ради не надходило, в зв'язку з чим відсутній правовий висновок відповідного уповноваженого органу виконавчої влади щодо порушення законодавства при укладенні спірного договору.

Учасник закупівлі ТОВ "Елавтопас" надав усі документи та інформацію, які вимагалися замовником. Довідки учасника в повному обсязі містять інформацію, яка підтверджує кваліфікаційні вимоги, а тому укладення в подальшому договору підряду узгоджується з вимогами законодавства, зокрема ст.ст. 526, 627 ЦК України, ст.ст. 179, 193 ГК України, а посилання прокурора та позивача на невідповідність наданих пропозицій вимогам Тендерної документації на закупівлю "Реконструкція трамвайного переїзду вул. Богдана Хмельницького - просп. Московський" не відповідає дійсності та не є підставою для визнання такого договору недійсним.

Враховуючи вищенаведене, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог Харківської місцевої прокуратури № 1 в інтересах держави в особі Північно - Східного офісу Держаудитслужби повністю.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати по розгляду даної справи залишаються за прокурором.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 1, 4, 4-2, 4-3, 12, 22, 33-34, 43, 44, 49, 66, 67, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволені позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку для оскарження. Зазначений строк обчислюється з дня підписання повного тексту рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 14.12.2017 р.

Суддя Л.В. Шарко