КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" грудня 2017 р. Справа№ 910/21073/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Куксова В.В.

суддів: Станіка С.Р.

Яковлєва М.Л.

при секретарі судового засідання Даниленко Т.О.

за участю представників:

від позивача Костянчук С.П. за дов. № б/н від 02.01.2017

від відповідача Шевченко О.О. за дов. № 33/04/1729-17 від 30.03.2017

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "НВБ фірма "Добробут"

на рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2017

у справі № 910/21073/15 (суддя Трофименко Т.Ю.)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НВБ фірма "Добробут"

до Державної служби зайнятості (Центральний апарат)

про стягнення 76 339,20 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.06.2017 у справі № 910/21073/15 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "НВБ фірма "Добробут" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2017 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Разом із апеляційною скаргою Товариство з обмеженою відповідальністю "НВБ фірма "Добробут" звернулось до апеляційного суду з клопотанням про відновлення строку на подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушено або неправильно застосовано норми матеріального чи процесуального права.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.11.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НВБ фірма "Добробут" передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Куксова В.В., суддів Яковлєва М.Л., Разіної Т.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2017 відновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "НВБ фірма "Добробут" строк на апеляційне оскарження, прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження у справі № 910/21073/15. Розгляд справи призначено на 06.12.2017.

05.12.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від позивача надійшло клопотання в якому останній просив суд не розглядати справу за відсутності представника позивача та перенести розгляд справи.

Розпорядженням від 05.12.2017 у зв'язку з перебуванням судді Разіної Т.І., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи, відповідно до якого апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Куксова В.В., суддів: Станіка С.Р., Яковлєва М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.12.2017 прийнято справу № 910/21073/15 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "НВБ фірма "Добробут" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2017 до провадження у визначеному складі суддів. Розгляд апеляційної скарги у справі № 910/21073/15 призначено на 12.12.2017.

06.12.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

12.12.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від відповідача надійшло клопотання про витребування доказів.

В судовому засіданні 12.12.2017 представник апелянта підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив задовольнити її, а рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2017 у справі № 910/21073/15 скасувати, також підтримав клопотання про витребування доказів..

В судовому засіданні 12.12.2017 представник відповідача заперечив проти доводів викладених в апеляційній скарзі та просив відмовити в її задоволенні, а рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2017 у справі № 910/21073/15 залишити без змін, проти клопотання позивача про витребування доказів заперечив.

Крім того, в судовому засіданні 12.12.2017 апеляційним господарським судом було розглянуте клопотання позивача про витребування доказів.

Так, заслухавши думку учасників судового процесу щодо поданого позивачем клопотання, суд апеляційної інстанції вважає його необґрунтованим та таким, що задоволенню не підлягає.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишене без змін, виходячи із наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, між Державним центром зайнятості (який перейменовано в Державну службу зайнятості (Центральний апарат) (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "НВБ фірма "Добробуд" (виконавець) 24.11.2014 було укладено договір №94/05 (надалі - Договір) на виконання перевірки обсягів виконання робіт, відповідно до п.1.1 якого замовник доручає виконання робіт з перевірки фактично виконаних обсягів робіт на об'єкті "Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості", розташованого за адресою: вул. Астраханська, 9-17 в м. Києві, згідно технічного завдання (додаток №1 до договору).

У відповідності до умов п.1.2 договору виконавець бере на себе зобов'язання перевірити обсяги фактично виконаних робіт на об'єкті "Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості", розташованого за адресою: вул. Астраханська, 9-17 в м. Києві, керуючись чинною нормативною базою на момент прийняття робіт.

Як вказано в п. 3.1 договору, вартість робіт по проведенню перевірки обсягів фактично виконаних робіт на об'єкті визначена на підставі діючих нормативів, розроблених відповідно до ДБН Д.1.-1-7-2000 становить 109 056 грн., в тому числі, сума податку на додану вартість - 18 178 грн.

Договір набирає чинності з дня цього укладання і діє до 31.12.2014, але до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за цим договором (п.7.1 договору).

Сторонами, 13.12.2014 укладено додаткову угоду, у відповідності до якої вони дійшли згоду внести зміни до договору, зокрема, визначили, що договір набирає чинності з дня його укладання і діє до 27.02.2015, але до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за цим договором.

Місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що з огляду на встановлений ст. 204 Цивільного кодексу України принцип правомірності правочину, та прийняв до уваги договір в якості належної підстави у розумінні норм ст.11 названого Кодексу України для виникнення у позивача та відповідача взаємних цивільних прав та обов'язки.

Щодо тверджень відповідача стосовно правової природи укладеного між сторонами правочину, апеляційний господарський суд зазначає наступне.

У відповідності до приписів ч.2 ст.628 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч.ч.1, 2 ст.837 Цивільного кодексу України).

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ст.901 Цивільного кодексу України).

Апеляційний господарський суд зауважує, що до ознак послуг належить: корисний ефект (задоволення потреб замовника); споживність в процесі надання, тобто, немає реального результату (вираження); відсутність гарантованого позитивного результату; фідуциарність.

Предметом договору виконання перевірки обсягів виконання робіт, відповідно до п.1.1 якого є виконання робіт з перевірки фактично виконаних обсягів робіт на об'єкті "Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості", розташованого за адресою: вул. Астраханська, 9-17 в м. Києві, згідно технічного завдання.

Як вбачається зі змісту додатку №1 до договору, задачею проведення будівельно-технічного експертного дослідження є:

- проведення перевірки обстеження незавершеної будівництвом адміністративної будівлі Державного центру зайнятості, розташованої за адресою: вул. Астраханська, 9-17 у Дніпровському районі міста Києва, з метою встановлення фактично виконаних по ній обсягів монтажних робіт;

- встановлення відповідності виконаних обсягів робіт будівельно-монтажних робіт затвердженій проектно-кошторисній документації, актам приймання виконаних робіт та вимогам чинного законодавства України;

- проведення будівельно-технічного експертного дослідження щодо відповідності виконаних обсягів фактично виконаних будівельно-монтажних робіт затвердженій проектно-кошторисній документації по незавершеній адміністративній будівлі Державного центру зайнятості, розташованої за адресою: вул. Астраханська, 9-17 у Дніпровському районі міста Києва.

У відповідності до вказаного додатку очікуваним результатом проведення будівельно-технічного експертного дослідження є:

- отримання висновку будівельно-технічного експертного дослідження щодо відповідності (чи невідповідності) обсягів фактично виконаних будівельно-монтажних робіт затверджені в проектно-кошторисній документації та актах приймання передачі виконаних робіт (КБ-2в) по незавершеній адміністративній будівлі Державного центру зайнятості, розташованій за адресою: вул. Астраханська, 9-17 у Дніпровському районі міста Києва, з оцінкою обсягів коштів, які мають бути повернуті замовнику в судовому порядку підрядними організаціями по проектуванню та будівництву (або сплачені підрядникам за фактично виконані та неоплачені роботи).

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором на виконання робіт (підряд), оскільки фактично кінцевою метою останнього є отримання матеріально-правового виразу проведення будівельно-технічного експертного дослідження, а саме відповідного висновку, що у подальшому використовується замовником у відносинах з іншими контрагентами, тоді як договір про надання послуг відрізняє від договору підряду, зокрема, та обставина, що послуга існує тільки тоді, коли вона безпосередньо надається.

Разом з тим, місцевий господарський суд вірно звернув увагу відповідача на те, що фактичне визначення у спірному договорі сторін як замовник та виконавець ніяким чином не змінює правової природи правочину.

Статтею 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За приписами ст. 615 Цивільного кодексу України одностороння зміна умов договору не допускаються.

З наведеного вище вбачається, що за умовами п.1.1 договору виконавець прийняв на себе обов'язок з перевірки фактично виконаних обсягів робіт на об'єкті "Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості", розташованого за адресою: вул. Астраханська, 9-17 в м. Києві, згідно технічного завдання.

Відповідно до технічного завдання до договору задачею проведення будівельно-технічного експертного дослідження є:

- проведення перевірки обстеження незавершеної будівництвом адміністративної будівлі Державного центру зайнятості, розташованій за адресою: вул. Астраханська, 9-17 у Дніпровському районі міста Києва, з метою встановлення фактично виконаних по ній обсягів монтажних робіт;

- встановлення відповідності виконаних обсягів робіт будівельно-монтажних робіт затвердженій проектно-кошторисній документації, актам приймання виконаних робіт та вимогам чинного законодавства України;

- проведення будівельно-технічного експертного дослідження щодо відповідності виконаних обсягів фактично виконаних будівельно-монтажних робіт затвердженій проектно-кошторисній документації по незавершеній адміністративній будівлі Державного центру зайнятості, розташованій за адресою: вул. Астраханська, 9-17 у Дніпровському районі міста Києва.

Контрагентами, у технічному завданні (додаток №1 до договору) досягнуто згоди, що очікуваним результатом проведення будівельно-технічного експертного дослідження є:

- отримання висновку будівельно-технічного експертного дослідження щодо відповідності (чи невідповідності) обсягів фактично виконаних будівельно-монтажних робіт затверджені проектно-кошторисній документації та актам приймання передачі виконаних робіт (КБ-2в) по незавершеній адміністративній будівлі Державного центру зайнятості, розташованій за адресою: вул. Астраханська, 9-17 у Дніпровському районі міста Києва, з оцінкою обсягів коштів, які мають бути повернуті замовнику в судовому порядку підрядними організаціями по проектуванню та будівництву (або сплачені підрядникам за фактично виконані та неоплачені роботи).

Відповідно до п.2.1 договору замовник зобов'язаний надавати виконавцю необхідну документацію комплектно та в повному обсязі.

Пунктом 2.2 вказаного договору передбачено, що замовник на запит виконавця надає додаткові матеріали та документацію, необхідність в яких виникла при виконанні перевірки обсягів виконаних робіт на об'єкті, у термін, зазначений у запиті.

За умовами п.2.3 договору виконавець за результатами перевірки обсягів фактично виконаних робіт на об'єкті надає висновок передвіки обсягів виконаних робіт замовнику.

У розділі 4 договору контрагентами погоджено терміни виконання робіт.

Зокрема, пунктом 4.1 укладеного між сторонами правочину (в редакції додаткової угоди від 23.12.2014) передбачено, що виконавець зобов'язується до 25.02.2015 виконати перевірку обсягів фактично виконаних робіт на об'єкті перевірки за умови своєчасного виконання замовником п.п.2.1, 2.2 договору.

З матеріалів справи вбачається з матеріалів справи, 11.02.2015 замовником було передано виконавцю технічну документацію згідно умов договору по об'єкту "Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості", розташованого за адресою: вул. Астраханська, 9-17 в м. Києві, про що контрагентами складено та підписано відповідний акт прийому-передачі технічної документації.

У відповідності до змісту вказаного акту відповідачем передано позивачу:

- проект Том 1 Архітектурно-будівельні рішення (Пояснювальна записка. Основні креслення);

- проект Том 3 Книга 1 (І черга), проект Том 2 Книга 1 (П черга), проект Том 4 Книга 1 (Ш черга) марка АР, КЗ ТХ;

- робоча документація. Конструктивні рішення (001-2011-001-КЗ). Конструкції будівельні. Адміністративний будинок;

- робоча документація. Конструктивні рішення (001-2011-002-КЗ). Конструкції будівельні. Блок тимчасового проживання;

- Робоча документація. Конструктивні рішення (001-2011-003-K3). Конструкції будівельні. Фізкультурно- оздоровчий комплекс;

- акти приймання виконаних робіт з квітня по грудень 2011 року (форма КБ-2в) 276 арк.;

- зведені кошторисні розрахунки.

Позивач посилається, що за наслідками виконання обов'язків за договором №94/05 від 24.11.2014 Товариством з обмеженою відповідальністю "НВБ фірма "Добробут" 25.12.2015 було складено звіт про проведення будівель-технічного дослідження з метою встановлення фактичних обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт на об'єкті незавершеного будівництва адміністративної будівлі Державного центру зайнятості по вул. Астраханській, 9-17 у Дніпровському районі міста Києва.

За поясненнями заявника, які з боку відповідача підтверджені, вказаний звіт та акт виконаних робіт, було направлено Державній службі зайнятості разом з листом від 29.05.2015р. В означеному листі виконавець просив замовника прийняти виконані згідно договору роботи.

23.06.2015 на додаток до переданих 29.05.2015 акту приймання-передачі робіт та звіту за договором №94/05 від 24.11.2014 заявником також було передано відповідачу висновок Науково-технічного центру "Будівельна експертиза", підписаний судовим експертом Ярмоленком М.Г.

Товариство з обмеженою відповідальністю "НВБ фірма "Добробут" у листі №29/06/15/16/06/15 від 16.06.2015 просило відповідача провести підписання актів виконаних робіт та здійснити остаточні розрахунки.

Замовником, листом №ДЦ-11-4622/о/6-15 від 30.06.2015 було повідомлено виконавця про те, що розгляд питання стосовно оформлення акту приймання-передачі виконаних робіт та проведення розрахунків буде здійснений після отримання відкоригованого звіту від виконавця.

З пояснень позивача, які з боку відповідача підтверджені, замовником роботи, виконані виконавцем, прийнято не було, акти приймання-передачі виконаних робіт не підписано, розрахунки з Товариством з обмеженою відповідальністю "НВБ фірма "Добробут" не проведено, що і стало підставою для звернення до суду з розглядуваним позовом про стягнення заборгованості в сумі 76 339, 20 грн.

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог посилається на те, що позивачем, як виконавцем за договором, належним чином свої обов'язки за вказаним правочином не виконано. При цьому, вказаним учасником судового процесу зазначено, що представлений до прийняття замовнику звіт фактично ідентичний звіту з перевірки фактично виконаних обсягів робіт на об'єкті "Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості", розташованого за адресою: вул. Астраханська, 9-17 в м. Києві, який складався у 2012 іншим суб'єктом господарювання. Крім того, Державною службою зайнятості (Центральний апарат) вказано, що у наданому звіті виконавець посилався на дослідження документів (договорів підряду, контрактів), які виконавцем не передавались, а були представлені Комунальному підприємству "Київекспертиза" для проведення такої ж перевірки у 2012. З огляду на наведені обставини 11.08.2015 відповідачем було скеровано на адресу позивача повідомлення №ДЦ-11-5731/о/6-15 про відмову від договору, повернення суми авансу, сплату штрафних санкцій.

Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному дослідженні в судових засіданнях з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв'язок, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим з наступних підстав.

У відповідності до змісту ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Місцевим господарський судом вірно зазначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст.837 Цивільного кодексу України).

Як передбачено ст. 887 Цивільного кодексу України, договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх.

Статтею 839 Цивільного кодексу України встановлено, що підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (ст.853 Цивільного кодексу України).

Таким чином, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

Разом з тим, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Як вказувалось вище, замовником було заявлено виконавцю про невідповідність виконаних робіт умовам договору. Зокрема, Державним центром зайнятості зауважено, що представлений до прийняття замовнику звіт фактично ідентичний звіту з перевірки фактично виконаних обсягів робіт на об'єкті "Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості", розташованого за адресою: вул. Астраханська, 9-17 в м. Києві, який складався у 2012 році іншим суб'єктом господарювання. Крім того, Державною службою зайнятості (Центральний апарат) вказано, що у наданому звіті виконавець посилався на дослідження документів (договорів підряду, контрактів), які виконавцем не передавались, а були представлені Комунальному підприємству "Київекспертиза" для проведення такої ж перевірки у 2012р.

Враховуючи викладене, та з огляду на виникнення між сторонами спору щодо належного виконання робіт за договором, ухвалою від 09.10.2015 по справі №910/21073/15 було призначено судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експерта поставлено наступні запитання:

1) Чи має місце використання фрагментів (текстових та табличних) висновку від 2012 року при складанні звіту від 25.05.2015, у тому числі використання фрагментів із мовною або іншою обробкою (зокрема, незначні за змістом, але фактичні зміни та доповнення)? Якщо так - то які саме фрагменти були використані, чи піддавалися вони обробці і якій обробці вони піддавалися?

2) Чи використовувався при складанні звіту як основа та першоджерело висновок, зокрема шляхом запозичення ідеї, структури, системи? Якщо так - то яким саме чином використано запозичене з висновку при складанні звіту?

3) Який загальний відсоток матеріалів, взятий із висновку від 2012 року складає у звіті від 25.05.2015?

Експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Долинківською С.А. за наслідками проведення судової експертизи було складено висновок №19399/15-39 від 20.02.2017.

У відповідності до змісту ст. 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обгрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі і копія його надсилається сторонам.

Згідно з ст.43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

У п.18 Постанови №4 від 23.03.2012 Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" викладено правову позицію про те, що у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з'ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства при проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи.

Апеляційний господарський суд, дослідивши наявний у матеріалах справи висновок судової експертизи №19399/15-39 від 20.02.2017, складений експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок не викликає сумнівів у його правильності, не містить розбіжностей і відповідає вимогам чинного законодавства, в тому числі, стосовно критеріїв повноти, ясності, обґрунтованості.

У вказаному висновку судовим експертом вказано, що на дослідження було надано електрофотокопії звіту про проведення будівельно-технічного дослідження з метою встановлення фактичних обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт на об'єкті незавершеного будівництва адміністративного будівництва адміністративної будівлі Державного центру зайнятості по вул. Астраханській, 9-17 у Дніпровському районі м. Києва, затвердженого 25.05.2015, та висновку перевірки вартості виконаних обсягів робіт, затвердженого в 2012, виконані кожна за допомогою копіювальної техніки відповідно на 12-ти та 13-ти аркушах паперу формату А-4.

При порівнянні зазначених текстів між собою експертом встановлено, що вони характеризуються збіжністю наведених вище загальних ознак, спільністю ідеї (теми), дуже близькі у лексико-стилістичному оформленні, в них дослівно повторюються досить великі текстові фрагменти, в яких наявні спільні специфічні помилки.

Разом з тим, при порівнянні досліджуваних текстів встановлено, що при складанні тексту висновку 2012 і тексту звіту заявника, використовувалися фрагменти, які характеризуються спільністю ідеї (теми) та наявністю спільних специфічних помилок, але містять розбіжності в лексико- синтаксичному плані, що відобразилися в заміні або вставці незначної кількості слів і числових показників, а також фразових єдностей, що не призводять до змін у їх змісті.

Як зауважено судовим експертом, при порівнянні текстової і числової інформації в таблиці, наявній в розділі "Експертиза проекту." висновку, із текстовою і числовою інформацією в таблиці, наявній в розділі "2. Загальна характеристика" звіту, встановлено, що ці таблиці цілком збігаються за змістом, лексико-синтаксичним наповненням і порядком розміщення статистичних даних в рядках і стовпцях, тобто є ідентичними. При порівнянні текстової і числової інформації в таблицях, наявних в підрозділі " 6. Акти приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-3." висновку, із текстовою і числовою інформацією, наявною в таблиці під назвою "Співставлення обсягів фактично виконаних та заявлених робіт", наявній в розділі " 5. Будівельно-технічне дослідження" встановлено використання в цих таблицях при описі ідентичних чи схожих ситуацій або процесів одних і тих самих або близьких лексико-синтаксичних конструкцій.

Отже, за висновками судової експертизи, викладене є достатньою підставою стверджувати, що при складанні тексту висновку перевірки вартості виконаних обсягів робіт, затвердженого в 2012, та тексту звіту про проведення будівельно- технічного дослідження з метою встановлення фактичних обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт на об'єкті незавершеного будівництва адміністративного будівництва адміністративної будівлі Державного центру зайнятості по вул. Астраханській, 9-17 у Дніпровському районі м. Києва, затвердженого 25.05.2015, має місце: використання у вказаних текстах фрагментів, які дослівно повторюються і мають спільні специфічні помилки, але розрізняються розміщенням текстового матеріалу за пунктами і підпунктами, а також зонами розміщення у них графічної акцентуації; використання в тексті висновку та в тексті звіту фрагментів, які характеризуються спільністю ідеї (теми), наявністю спільних специфічних помилок, але містять розбіжності в лексико-синтаксичному плані, що відобразилися в заміні або вставці незначної кількості слів, числових показників та фразових єдностей, що не призводять до змін у їх змісті, а також наявністю окремих опечаток, розміщенням текстового матеріалу за пунктами і підпунктами та зонами розміщення графічної акцентуації; ідентичність таблиць, наявних в розділі "Експертиза проекту." висновку та в розділі " 2. Загальна характеристика" звіту; використання в таблицях, наявних в підрозділі " 6. Акти приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-3." Висновку, та в таблиці під назвою "Співставлення обсягів фактично виконаних та заявлених робіт" в розділі " 5. Будівельно-технічне дослідження" Звіту, одних і тих самих або близьких лексико-синтаксичних конструкцій при описі ідентичних або схожих процесів.

Великий обсяг суттєвих збіжних ознак дає підстави для висновку про

те, що в тексті звіту та в тексті висновку використано фрагменти, які походять з єдиного першоджерела, тобто, при складанні фрагментів обох документів було використано один і той самий текст.

Що ж стосується встановлених відмінностей, то вони викликані обробкою

цього тексту, в процесі якої він піддавався редагуванню з метою відповідності його певному жанру і маскування факту запозичення, а також удосконаленню та пристосуванню до потреб певної організації і мети складання документа.

Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що фактично висновок було складено у 2012 (доказів зворотного матеріали справи не містять), слід дійти висновку, що при складанні звіту про проведення будівельно-технічного дослідження з метою встановлення фактичних обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт на об'єкті незавершеного будівництва адміністративної будівлі Державного центру зайнятості по вул. Астраханській, 9-17 у Дніпровському районі м. Києва, позивачем, як виконавцем, було використано текст висновку перевірки вартості виконаних обсягів робіт, затвердженого в 2012.

Разом з тим, зі змісту звіту, складеного позивачем та наданого на погодження відповідачу, вбачається, що експертами Товариства з обмеженою відповідальністю "НВБ фірма "Добробут" було досліджено надані замовником: договір підряду від 22.10.2010 №155, контракт від 29.07.2008 №119, договір від 19.05.2011, договір від 01.11.2011 №152, додаткову угоду від 05.12.2011.

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги як обґрунтовані твердження відповідача та погоджується з висновком місцевого господарського суду стосовно того, що звіт, складений заявником, не може вважатись результатом належним чином виконаних виконавцем робіт за договором, оскільки вказані вище документи на дослідження заявника не надавались.

Апеляційним господарським судом враховано, що згідно п.2.1 договору замовник зобов'язаний надавати виконавцю необхідну документацію комплектно та в повному обсязі.

У відповідності до п. 2.2 договору, замовник на запит виконавця надає додаткові матеріали та документацію, необхідність в яких виникла при виконанні перевірки обсягів виконаних робіт на об'єкті, у термін, зазначений у запиті.

При цьому, місцевим господарським судом було вірно встановлено, що 11.02.2015 замовником було передано виконавцю технічну документацію згідно умов договору по об'єкту "Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості", розташованого за адресою: вул. Астраханська, 9-17 в м. Києві, про що контрагентами складено та підписано відповідний акт прийому-передачі технічної документації. Згідно змісту вказаного акту відповідачем передано позивачу:

- проект Том 1 Архітектурно-будівельні рішення (Пояснювальна записка. Основні креслення);

- проект Том 3 Книга 1 (І черга), Проект Том 2 Книга 1 (П черга), Проект Том 4 Книга 1 (Ш черга) марка АР, КЗ ТХ;

- робоча документація. Конструктивні рішення (001-2011-001-КЗ). Конструкції будівельні. Адміністративний будинок;

- робоча документація. Конструктивні рішення (001-2011-002-КЗ). Конструкції будівельні. Блок тимчасового проживання; Робоча документація. Конструктивні рішення (001-2011-003-K3). Конструкції будівельні. Фізкультурно- оздоровчий комплекс;

- Акти приймання виконаних робіт з квітня по грудень 2011 року (форма КБ-2в) 276 арк.; зведені кошторисні розрахунки.

Матеріали справи не містять доказів звернення виконавця до замовника з вимогою надати договір підряду від 22.10.2010 №155, контракт від 29.07.2008 №101, договір від 19.05.2011, договір від 01.11.2011 №152, додаткову угоду від 05.12.2011, як і доказів їх передання позивачу.

При цьому, з наявних в матеріалах доказів вбачається, що акт приймання-передачі виконаних робіт та звіт про проведення будівельно-технічного дослідження з метою встановлення фактичних обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт на об'єкті незавершеного будівництва адміністративної будівлі Державного центру зайнятості по вул. Астраханській, 9-17 у Дніпровському районі м. Києва було затверджено генеральним директором Товариства з обмеженою відповідальністю "НВБ фірма "Добробут" 25.05.2015 та передано замовнику 29.05.2015, тоді як згідно акту №1 від 20.05.2015 (тобто, ще до моменту затвердження виконавцем звіту) Державною службою зайнятості було вилучено та знищено договори за 2011р., в тому числі, договори №152 від 01.11.2011 та №101 від 19.05.2011.

Зазначено додатково свідчить про фактичну неможливість передання вказаних правочинів на дослідження заявнику.

Разом з тим, оцінюючи представлений позивачем в якості доказу виконання робіт за договором №94/05 від 24.11.2014 звіт, апеляційним судом враховано, що в останньому міститься посилання на надання замовником на дослідження виконавцю позитивного висновку №Ж502-2010/АБ від 22.12.2010 та негативного висновку №00-0389-2010/АБ Державного підприємства "Укрдержбудекспертиза", проте, належні та допустимі у розумінні ст.34 Господарського процесуального кодексу України докази передання Державним центром зайнятості вказаних документів в матеріалах справи відсутні та заперечуються відповідачем.

З пояснень відповідача вбачається, що договір підряду від 22.10.2010 №155, контракт від 29.07.2008 №101, договір від 19.05.2011, договір від 01.11.2011 №152, додаткову угоду від 05.12.2011 та позитивний висновок №Ж502-2010/АБ від 22.12.2010, негативний висновок №00-0389-2010/АБ Державного підприємства "Укрдержбудекспертиза" надавались КП "Київекспертиза" для проведення перевірки обсягів виконаних робіт на об'єкті у 2012. Вказані обставини підтверджуються змістом висновку №09/105 від 2012 КП "Київекпертиза".

Отже, з наведеного полягає, що фактичне використання позивачем при складанні звіту за договором, тексту висновку перевірки вартості виконаних обсягів робіт, складеного КП "Київекспертиза", й затвердженого в 2012, та зазначення виконавцем про дослідження документів, які замовником не передавались, виключає твердження заявника про те, що Товариством з обмеженою відповідальністю "НВБ фірма "Добробут" було дійсно проведено будівельно-технічне дослідження з метою встановлення фактичних обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт на об'єкті незавершеного будівництва адміністративної будівлі Державного центру зайнятості по вул. Астраханській, 9-17 у Дніпровському районі м. Києва.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши докази наявні в матеріалах справи погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав приймати наданий позивачем звіт "Про проведення будівельно-технічного дослідження з метою встановлення фактичних обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт на об'єкті незавершеного будівництва адміністративної будівлі Державного центру зайнятості по вул. Астраханській, 9-17 у Дніпровському районі м. Києва" в якості доказу належного виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "НВБ фірма "Добробут" своїх обов'язків з проведення перевірки обсягів виконаних робіт на вказаному вище об'єкті, прийнятих у відповідності до договору.

Разом з тим, місцевим господарським судом вірно не прийняті до уваги, представлені заявником фотоматеріали, в якості належних доказів виконання заявником своїх обов'язків за спірним правочином.

Матеріали справи не містять інших належних та допустимих у розумінні ст. 34 Господарського процесуального кодексу України доказів належного виконання своїх обов'язків за договором позивачем.

Разом з тим, слід зазначити що статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий розгляд його справи.

У ст.11 Міжнародного пакту про політичні та громадянські права, який ратифіковано Указом №2148-08 від 19.10.1973р. Президії Верховної Ради Української РСР, кожен має право при визначенні його прав і обов'язків у будь-якому цивільному процесі на справедливий і публічний розгляд справи компетентним, незалежним і безстороннім судом, створеним на підставі закону.

Разом з цим, у рішенні №7-рп/2013 від 11.07.2013р. Конституційного суду України у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_7 щодо офіційного тлумачення положень другого речення преамбули Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" визначено, що зобов'язання повинні ґрунтуватись на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

В рішенні 15-рп/2004 від 02.11.2004 Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м'якого покарання) визначено, що справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом і засобах, що обираються для їх досягнення.

Значення принципів справедливості та добросовісності поширюється не тільки на сферу виконання зобов'язань, а і на сферу користування правами, тобто, такі засади здійснення судочинства виступають своєрідною межею між припустимим використанням права (як формою правомірного поводження) та зловживанням правами (як формою недозволеного використання прав). Аналогічну позицію наведено у постанові від 29.05.2013 Вищого господарського суду України по справі №5011-5/14825-2012.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що твердження заявника стосовно належного виконання своїх обов'язків за договором №94/05 від 24.11.2014 є такими, що позбавлені належного доказового обґрунтування, у суду також відсутні підстави вважати обов'язок Державної служби зайнятості (Центральний апарат) з оплати робіт за вказаними правочином на суму 76 339, 20 грн. (з урахуванням сплаченого замовником авансу) таким, що настав.

Беручи до уваги вищевикладене, місцевий господарський суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, апеляційний господарський суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно частини 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З урахуванням наведеного вище, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "НВБ фірма "Добробут", викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, а тому господарський суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2017 у справі № 910/21073/15 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НВБ фірма "Добробут" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2017 у справі № 910/21073/15 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2017 у справі № 910/21073/15 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/21073/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Головуючий суддя В.В. Куксов

Судді С.Р. Станік

М.Л. Яковлєв