КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" грудня 2017 р. Справа№ 910/15274/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорної Л.В.

суддів: Яковлєва М.Л.

Куксова В.В.

при секретарі судового засідання Громак В.О.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства «Міжнародна Маркетингова Група - України»

на рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2017р.

по справі № 910/15274/14 (суддя - Чинчин О.В.)

за позовом Приватного підприємства «Міжнародна Маркетингова Група-Україна»

до Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна»

про стягнення 400 500,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.07.2017р., новий розгляд, у позові відмовлено.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Приватне підприємство «Міжнародна Маркетингова Група - України» звернулось до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2017р. по справі №910/15274/14 скасувати та прийняти нове рішення, яким визнати надані ПП «Маркетингова Міжнародна Група - Україна» послуги ПрАТ «МТС Україна» за договором про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013р. таким, що були прийняті, на підстав ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 882 ЦК України. Стягнути з ПрАТ «МТС Україна» грошові кошти разом із ПДВ, у якості оплати послуг за договором, а також, відповідно до п. 5.2. договору; пеню в розмірі 34 838,00 грн.; інфляційне збільшення суми боргу відповідно до ст. 625 ЦК України в сумі 318 332,00 грн.; 3% річних відповідно до ст. 625 ЦК України в розмірі 25 478,00 грн. та судові витрати.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.08.2017р. відновлено Приватному підприємству «Міжнародна Маркетингова Група - України» строк на подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу прийнято до провадження.

Розпорядженням №09-53/3298/17 від 21.08.2017р. призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку з перебуванням судді Тищенко О.В. у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу суддів від 21.08.2017р., в зв'язку з перебуванням судді Тищенко О.В. у відпустці, який не є головуючим суддею, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя Чорна Л.В. судді: Разіна Т.І., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.08.2017р. апеляційну скаргу Приватного підприємства «Міжнародна Маркетингова Група - України» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2017р. по справі №910/15274/14 прийнято до провадження у визначеному складі колегії.

Розпорядженням №09-53/4047/17 від 11.10.2017р. призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку з перебуванням судді Разіної Т.І. у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу суддів від 11.10.2017р., в зв'язку з перебуванням судді Разіної Т.І. у відпустці, який не є головуючим суддею, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя Чорна Л.В. судді: Отрюх Б.В., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.10.2017р. апеляційну скаргу Приватного підприємства «Міжнародна Маркетингова Група - України» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2017р. по справі №910/15274/17 прийнято до провадження у визначеному складі колегії.

Розпорядженням №09-53/4487/17 від 13.11.2017р. призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку із участю у первинному кваліфікаційному оцінюванні 14.11.2017р. судді Яковлєва М.Л. та перебуванням з 13.11.2017р. судді Отрюха Б.В. у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу суддів від 13.11.2017р., у зв'язку із участю у первинному кваліфікаційному оцінюванні 14.11.2017р. судді Яковлєва М.Л. та перебуванням з 13.11.2017р. судді Отрюха Б.В. у відпустці, які входять до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя Чорна Л.В. судді: Куксов В.В., Разіна Т.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.11.2017р. апеляційну скаргу Приватного підприємства «Міжнародна Маркетингова Група - України» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2017р. по справі №910/15274/14 прийнято до провадження у визначеному складі колегії.

Розпорядженням №09-53/4764/17 від 04.12.2017р. призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку із перебуванням судді Разіної Т.І. у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу суддів від 04.12.2017р., у зв'язку із перебуванням судді Разіної Т.І. у відпустці, який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя Чорна Л.В. судді: Куксов В.В., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.12.2017р. апеляційну скаргу Приватного підприємства «Міжнародна Маркетингова Група - України» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2017р. по справі №910/15274/17 прийнято до провадження у визначеному складі колегії.

Відповідно до п. 9-2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» у разі зміни складу суду апеляційної інстанції розгляд ним справи починається заново, а отже, спочатку починається й визначений статтею 102 ГПК строк розгляду апеляційної скарги.

12.10.2017р. та 14.11.2017р. у судових засіданнях оголошувалась перерва.

Відповідно до ч. 3 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України суддя має право оголосити перерву в засіданні в межах встановленого строку вирішення спору з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

Апелянтом подані письмові доповнення до апеляційної скарги.

Приватне акціонерне товариством «ВФ Україна» заперечує проти апеляційної скарги, з підстав викладених у письмовому відзиві.

Приватне підприємство «Міжнародна Маркетингова Група - Україна» заявило клопотання про проведення додаткової експертизи.

Приватне акціонерне товариством «ВФ Україна» заперечує проти заявленого клопотання.

Відповідно до ст. ч. 3 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду визнала клопотання про призначення додаткової експертизи не обґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, заслухавши пояснення представників сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, апеляційний господарський суд встановив наступне.

01.07.2013р. Приватним підприємством «Міжнародна Маркетингова Група - Україна» (виконавець) та Приватним акціонерним товариством «МТС Україна» (замовник) було укладено договір про надання маркетингових послуг №7/1, за умовами якого виконавець зобов'язався за завданням замовника, надати маркетингові послуги, а замовник зобов'язався прийняти і оплатити такі послуги.

Найменування, умови порядок надання послуг визначаються у Додатках до даного Договору, що є його невід'ємними частиною (п.1.2 договору).

Згідно з п. 1.3. Договору для проведення кожного окремого Дослідження в рамках даного Договору складається Додаток до даного Договору, у якому зазначаються наступні умови: назва дослідження, мета проведення дослідження, методологія дослідження, перелік робіт проведених у рамках дослідження, строки проведення дослідження, строки та порядок надання результатів, вартість дослідження (без урахування ПДВ, ПДВ окремо та з урахуванням ПДВ), строки та порядок оплати дослідження.

Відповідно до п. 2.1. Договору виконавець передає замовнику результати послуг у строк та у формі, передбаченій у Додатках до даного Договору.

Згідно п.п. 3.2.1. Договору замовник зобов'язався прийняти та оплатити виконавцю результати наданих належним чином маркетингових послуг.

Згідно з п. 2.3. Договору сторони домовились, що передача результатів наданих послуг супроводжується підписанням акту про здачу-прийняття цих послуг. У разі відповідності результатів послуг умовам даного Договору та/або Додатків до даного Договору замовник протягом 15 робочих днів з моменту отримання відповідного акту підписує його. У разі неприйняття результатів послуг Замовник в цей же термін зобов'язаний подати Виконавцю мотивовану відмову від підписання.

Згідно з п.п. 4.2, 4.4, 4.5 Договору вартість послуг, строк і порядок оплати узгоджуються і затверджуються сторонами по кожному Додатку до даного Договору окремо, однак ціни не можуть бути більше граничних цін узгоджених сторонами у Додатку №5. Протягом 15 робочих днів з моменту виконання робіт і фактичного одержання Замовником Звіту на електронному носію, відповідно до Договору та відповідному Додатку на проведення кожного конкретного Дослідження, Виконавець оформляє Акт і направляє його Замовнику. Замовник зобов'язаний оплатити послуги Виконавця протягом 40 календарних днів з дати підписання Замовником Акту здачі-прийняття послуг на підставі виставлених рахунків.

Пунктом 5.7 Договору встановлено, що Замовник у випадку невиконання Виконавцем в строк або виконання з неналежною якістю, крім випадків, які стосуються невиконання вимог зазначених в Додатках №№ 3 та 4, свої зобов'язання по даному Договору/або Додаткам, має право розірвати цей Договір в односторонньому позасудовому порядку без жодних фінансових зобов'язань.

Додатком № 6 до договору встановлено назву дослідження - «регулярні f2f дослідження корпоративного ринку 2013р.», мета проведення дослідження, метод проведення досліджень, етапи дослідження (перелік робіт), тривалість інтерв'ю 45 хв., критерії відбору цільової аудиторії, цільова аудиторія, вибірка дослідження, строк проведення досліджень з 15 вересня 2013 по 23 грудня 2013, порядок передачі результатів, формат передачі звіту та вартість маркетингових досліджень - 426 708 грн. з ПДВ.

Додатками № 3 та №4 до договору сторони погодили контроль якості проведення польових робіт по дослідженнях з використанням кількісної методології та контроль якості проведення польових робіт з досліджень із використанням якісної методології.

Згідно з п.п.10.1, 10.2, 10.3 Додатку № 6 до договору сторони погодили, що виконавець не пізніше 15 робочих днів після повного і належного надання послуг, передає замовнику рахунок-фактуру, акт виконаних робіт. Замовник перераховує на поточний рахунок виконавця загальну вартість досліджень, не пізніше 40 календарних днів з моменту підписання Акту виконаних робіт. Виконавець зобов'язаний передати податкові накладні, які повинні бути оформлені та зареєстровані в Єдиному Державному реєстрі податкових накладних відповідно до чинного законодавства, протягом 3 робочих днів з моменту виникнення в нього податкових зобов'язань з ПДВ, при цьому Замовник залишає за собою право призупинити оплату по договору до моменту отримання від виконавця податкових накладних та інших документів, що підтверджують надання послуг, інших документів, передбачених договором, що оформлені відповідно до вимог діючого законодавства. Відповідно до ч.1 ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ст. 903 Цивільного кодексу України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). 23.12.2013р. позивач направив електронною поштою відповідачу підсумковий звіт по проведеному дослідженню, Акт виконаних робіт та Додаток № 7 на зменшення вартості, на підставі якого складений вказаний акт.

Листом від 24.12.2013р., який також направлений електронною поштою, відповідач підтвердив отримання акту та вказав на необхідність направлення розподілу по тривалості та масив даних, а також про необхідність направлення на початку січня, у відповідності до п.10.1 Додатку №6 до Договору, акту, рахунку, податкової накладної, після узгодження отриманого звіту.

Позивач зазначає, що Акт виконаних робіт був відправлений відповідачу кур'єрською поштою згідно накладної №1373664 від 09.01.2014р.

З 23.12.2013р. по 15.04.2014р. сторонами проводилось чисельне електронне листування щодо якості наданих за Договором послуг, відповідно до якого позивачем вносились зміни та коригування у звіт та підготовлений новий варіант звіту.

Листом від 29.04.2014р. № МД-14-8769 відповідач повідомив позивача про те, що у звіті (презентація та масив даних) було виявлено неякісне надання послуг (брак), у зв'язку із чим заплановано провести додаткову перевірку матеріалів, за результатами якої пропонує зустрітися та обговорити отримані результати.

08.05.2014р. позивач направив відповідачу претензію, з якою повторно надіслав Акт наданих послуг від 09.01.2014р. та рахунок від 09.01.2014р. та вимагав в 5 денний термін з моменту отримання претензії оплатити грошові кошти у розмірі 400 500,00грн.

Претензія отримана відповідачем 14.05.2014р., про що свідчить рекомендоване повідомлення.

Листом-відповіддю від 22.05.2015р. №МД-14-10303 на претензію від 08.05.2014р. відповідач вказав, що в Звіті (презентації) було встановлено неякісне виконання робіт, про що неодноразово повідомлялось електронною поштою (листами від 25.12.2013р., 20.01.2014р., 27.01.2014р., 31.01.2014р., 03.02.2014р., 12.02.2014р., 26.02.2014р., 03.03.2014р., 21.03.2014р.), оновлені версії звітів мали нові та невиправлені помилки, тому відповідач здійснив перевірку анкет та встановив 95% браку від вибірки для контролю та випадку прямого шахрайства і фальсифікації інтерв'ю, що є суттєвим порушенням умов договору, а тому повідомило про неможливість підписання акту виконаних робіт та про односторонню відмову від договору.

Листом №МД-14-10418 від 23.05.2014р. відповідач повідомив позивача про розірвання договору.

Відповідно до ст. 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.04.2016р. призначено комплексну судову технічну та товарознавчу експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю «Судова незалежна експертиза».

В ході проведення експертного дослідження було встановлено, що послуги Приватним підприємством «Міжнародна Маркетингова група - Україна» Приватному акціонерному товариству «МТС Україна» були надані, проте вони не повністю відповідали умовам Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року та Додатків №№1, 2, 3, 4, 5, 6 до Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року. Щодо обсягів наданих послуг за критеріями відповідно до Договору: кількість інтерв'ю - у повному обсязі; за географією досліджень - в повному обсязі; за обсягом наданого виконавцем звіту - частково. Щодо результатів наданих послуг за критеріями відповідно до Договору: за назвою (темою) звіту - не відповідає, за структурою звіту та його сутнісними елементами - не повністю відповідає, за типами звіту - частково виконані, строки надання звіту - виконано з порушенням строків.

Факт надання послуг було встановлено за результатами аналізу документів, що відображають результати маркетингового дослідження та містяться у матеріалах справи. Проте підтвердити факт виконання кожного етапу робіт неможливо в силу того, що експерти не були присутні при виконанні всіх етапів маркетингового дослідження, а документальне підтвердження первинними фінансовими документами їх виконання відсутнє.

В цілому якість результатів послуг, наданих Приватним підприємством «Міжнародна Маркетингова група - Україна» Приватному акціонерному товариству «МТС Україна» 23.12.2013р. відповідає не повною мірою вимогам Міжнародного процесуального кодексу маркетингових і соціальних досліджень ICC/ESOMAR, відповідність яким зазначено в пункті 2.4 Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013р.

Встановити, яка кількість переданих матеріалів відповідає Міжнародному процесуальному кодексу маркетингових і соціальних досліджень ICC/ESOMAR, недоцільно в силу того, що ідеологія стандартів ICC/ESOMAR, їх директиви і правила спрямовані на забезпечення кінцевої якості дослідження. Зокрема, порушення принципу системності (у т.ч. структурно - логічної єдності) в організації та проведення маркетингового дослідження сторонами Договору призводить до того, що помилка на одному з етапів автоматично робить некоректними результати наступних етапів.

Встановити фактичну вартість наданих Приватним підприємством «Міжнародна Маркетингова група - Україна» послуг (в розумінні об'єм коштів фактично витрачених Виконавцем для виконання умов договору, тобто собівартість) відповідно до умов Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013р. та Додатків №№1, 2, 3, 4, 5, 6 до Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013р., укладеного між Приватним підприємством «Міжнародна Маркетингова група - Україна» та Приватним акціонерним товариством «МТС Україна», на основі матеріалів судової справи не вбачається за можливе. У випадку надання зазначених документів, вони підлягають оцінці в рамках економічної експертизи.

Єдиним документально підтвердженим показником фактичної вартості (об'єм коштів, які Замовник має сплатити Виконавцю за фактично надані послуги відповідно до умов Договору (за умови коли послуги надаються не в тому об'ємі який було погоджено в Договорі)) є вартість зазначена в п.1 Додатку 5 до Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року. Встановити, наскільки зазначена у Договорі вартість має бути або могла бути змінена, враховуючі виявлені під час дослідження недоліки, не вбачається за можливе з причин, зазначених у дослідницькій частині висновку. Таким чином, позивач в порушення умов Договору №7/1 від 01.07.2013р. надав послуги, які не повністю відповідають умовам Договору. Якість результатів послуг відповідає не повною мірою вимогам Міжнародного процесуального кодексу маркетингових і соціальних досліджень ICC/ESOMAR.

Таким чином, позивач в порушення ст. 33 Господарського процесуального кодексу України не навів та не довів належними та допустимими доказами виконання умов Договору №7/1 від 01.07.2013р.

За таких обставин, відсутні підстави для задоволення позову.

Дослідивши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що Господарським судом міста Києва правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, повно з'ясовано та доведено обставини, що мають значення для справи, зроблені висновки відповідають дійсним обставинам справи.

Доводи наведені в апеляційній скарзі Київським апеляційним господарським судом до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

З наведених у даній постанові обставин, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що відсутні підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2017р. у справі №910/15274/14.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2017р. у справі №910/15274/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Матеріали справи №910/15274/14 повернути до місцевого господарського суду.

3. Копію постанови надіслати сторонам у справі.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя Л.В. Чорна

Судді М.Л. Яковлєв

В.В. Куксов