номер провадження справи 4/117/17
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.12.2017 Справа № 908/2039/17

м. Запоріжжя

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ФАКТОР НАФТОГАЗ (03039, м.Київ, вул. Голосіївська, буд. 7, корп. 1)

до відповідача: Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 14)

про скасування оперативно-господарської санкції рішення комісії, оформлене протоколом б/н від 28.09.2017р.

суддя Зінченко Н.Г.

За участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_1, довіреність №402/12 від 30.12.2015;

від відповідача ОСОБА_2, довіреність № 158пр від 06.02.2017.

11.10.2017 до господарського суду Запорізької області звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю ФАКТОР НАФТОГАЗ, м.Київ з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, м. Запоріжжя про скасування оперативно-господарської санкції рішення комісії, оформлене протоколом б/н від 28.09.2017р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 11.10.2017 порушено провадження у справі № 908/2039/17, справі присвоєно номер провадження справи 4/117/17, судове засідання призначено на 07.11.2017, у сторін витребувані документи і матеріали, необхідні для вирішення спору. В судовому засіданні 07.11.2017, на підставі ст. 77 ГПК України, судом оголошувалась перерва до 27.11.2017. Ухвалою суду від 27.11.2017, продовжено процесуальний строк вирішення спору у справі № 908/2039/17 на пятнадцять днів, до 26.12.2017, в судовому засіданні оголошено перерву до 18.12.2017.

Відповідно до Закону України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів від 03.10.2017 № 2147-VIII Господарський процесуальний кодекс України викладено в новій редакції, яка набрала чинності з 15.12.2017.

Відповідно до ч. 1 п. 9 Перехідних положень ГПК України, який набрав чинності з 15.12.2017, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Зважаючи на те, що з винесенням ухвали про порушення провадження у справі - відкрито позовне провадження, суд вважає, що розгляд цієї справи слід проводити за правилами загального позовного провадження.

З'ясувавши думку учасників справи, враховуючи, що розгляд справи по суті цієї справи вже розпочато, до набрання чинності новою редакцією ГПК України, суд вважає за можливе продовжувати та закінчити судовий розгляд справи, керуючись ГПК України, що набрав чинності 15.12.2017.

У судовому засіданні 18.12.2017 справу розглянуто, прийнято та оголошено, на підставі ст. ст. 185, 191, 233, 240, 241 ГПК України, вступну та резолютивну частини рішення.

Судове засідання 18.12.2017 здійснювався за допомогою звукозаписувального технічного засобу, а саме: програмно-апаратного комплексу Оберіг.

Заявлені позивачем вимоги ґрунтуються на приписах ст., ст. 237 ГК України, положеннях ОСОБА_3 користування електричною енергією (ПКЕЕ) і Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, (Методика) і полягають в наступному. 28.07.2017р. працівниками позивача під час огляду електрообладнання, виявлено на дисплеї електролічильника НІК 2303 АРК1 № 0245599 напис «Еrrоr rаdіo». 28.07.2017 ТОВ «ФАКТОР НАФТОГАЗ» було направлене на ім'я керівника Запорізького РЕМ письмове повідомлення з проханням направити уповноваженого представника енергопостачальної організації для проведення роз пломбування, ремонту та послідуючого опломбування лічильника та з'ясування можливості подальшої його експлуатації. 16.08.2017 Комісією ДРПО ПАТ «Заиоріжжяобленерго» було проведено експертизу лічильника НІК 2303 АРК1 № 0245599, за наслідками якої було складено акт № 186 від 17.08.2017, яким лічильник визнано не придатним для подальшої експлуатації. В зазначеному акті відсутня інформація про будь - які пошкодження лічильника чи встановлених пломб. 16.08.2017 був складений ОСОБА_4 про порушення №000016 в якому вказано: «що Споживач порушив п. 10.3, 10.2. ПКЕЕ, а саме: дії споживача, які призвели до зміни показників розрахункового засобу обліку, з метою зниження показів засобу обліку, що зафіксовано на дисплеї ел. лічильника написом «Еrrоr rаdіo». Враховуючи вказану ситуацію, ТОВ «ФАКТОР НАФТОГАЗ» направлено на обстеження лічильник до заводу виробника, за результатами якого ТОВ «НІК - Електроніка» був складений ОСОБА_4 обстеження лічильника. В заключенні зазначено: «датчик електромагнітного випромінювання високої частоти працює коректно. Після обстеження лічильник НІК 2303 АРК1 № 0245599 без ремонту відправлений на адресу ТОВ «ФАКТОР НАФТОГАЗ». На підставі вказаних документів, комісією ПАТ «Запоріжобленерго» з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією 28.09.2017 року було прийнято рішення, яким визначено кількість недорахованої електроенергії. Зазначає, що у пункті 1.2 Методики зазначено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) Методика не застосовується». Зважаючи що позивач повідомив про виявлені пошкодження лічильника та факт пошкодження пломб та/або приладів обліку не зафіксовано, викладені обставини свідчать про одночасну наявність двох умов, на підставі яких Методика не застосовується. На підставі викладеного позивач просить суд позов задовольнити повністю, скасувати оперативно-господарську санкцію рішення комісії, оформлене протоколом б/н від 28.09.2017р.

Відповідач проти позову заперечив, заявлені позивачем вимоги вважає такими, що не підлягають задоволенню судом, свою позицію мотивує наступним. Зазначає, що відповідно до акту про пломбування від 08.12.2014 у позивача на об'єкті позивача за адресою: с. Нове Запоріжжя, вул. Нікопольське шосе 1 «з» встановлений засіб обліку електроенергії лічильник типу НІК 2303 АРК1 зав. № 0245599. 16.08.2017 представниками Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» було здійснено перевірку дотримання позивачем ОСОБА_3 користування електричною енергією, за результатами якої складено акт про порушення № 000016 від 16.08.2017р. При перевірці Постачальником електричної енергії було встановлено, що Споживачем при користуванні електричною енергією допущено порушення: - ПКЕЕ п.п, 10.3.1, 10.2.26 - дії споживача, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку, а саме дії споживача, з метою зниження показів засобу обліку що зафіксовано на дисплеї електролічильника написом «Еrrоr rаdіo». Зазначає, що п. 2.1 Методики передбачає обов'язкове проведення експертизи (у разі незгоди споживача із зафіксованим порушенням) для встановлення факту пошкодження пломб та/або приладів обліку. Споживач вказує на відсутність з його боку дій, які б призвели до втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни їх показів, однак таке доказування потребує пп.1 п.2.1 Методики, що не є предметом виявленого порушення ПКЕЕ 16.08.2017р. В даному випадку виявлено порушення ПКЕЕ, яке передбачені пп. 3 п. 2.1 Методики, при чому порушення: «дії споживача, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку, шляхом використання пристрою з метою зниження показів приладу обліку, що зафіксовано написом «Еrrоr rаdіo». на дисплеї електролічильника» - в розумінні п. 2.1 Методики не повинно підтверджуватись експертизою. Повідомлення «Еrrоr rаdіo» свідчить про дію на лічильник електромагнітного поля з такими характеристиками, що перевищують порогові значення та викликають спрацювання вбудованого датчика електромагнітного впливу або ж про його несправність. Тобто, спрацювання датчика електромагнітного впливу є дія на лічильник електромагнітного поля з такими характеристиками, що перевищують порогові значення та викликають спрацювання вбудованого датчика електромагнітного впливу. Зазначає, що спрацювання датчика електромагнітного поля є фактом втручання в роботу приладу (систему) обліку, в зв'язку із чим застосувати п.1.2 Методики неможливо. На підставі викладеного, відповідач просить суд в позові відмовити.

Судом були досліджені письмові докази, що залучені до матеріалів справи, з яких судом встановлено наступне.

Із матеріалів справи слідує, що 16.03.2010 між Товариством з обмеженою відповідальністю ФАКТОР НАФТОГАЗ (Споживачем, позивачем у справі) та Публічним акціонерним товариством Запоріжжяобленерго (Постачальником електричної енергії, відповідачем) укладено Договір про постачання електричної енергії № 390.

У відповідності до умов Договору, Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у Додатку № 1 Обсяги постачання електричної енергії споживачу, а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п.1 Договору).

Згідно з п. 2.1 договору, під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Споживач, згідно з п. 2.3 договору, зобов'язався виконувати умови цього договору, зокрема, дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору; оплачувати постачальнику електричної енергії вартість електричної енергії згідно з умовами додатка № 4.

Відповідно до п. 4.2.3. Договору Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за № 782/125656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою.

Згідно п. 4.2.4. Договору Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

За поясненнями позивача, 28.07.2017 працівниками ТОВ «ФАКТОР НАФТОГАЗ» під час огляду електрообладнання, виявлено на дисплеї електролічильника НІК 2303 АРК1 №0245599 напис «Radio».

28.07.2017р. ТОВ «ФАКТОР НАФТОГАЗ» було направлене повідомлення (вих. №2829) на ім'я керівника Запорізького РЕМ письмове повідомлення з проханням направити уповноваженого представника енергопостачальної організації для проведення роз пломбування, ремонту та послідуючого опломбування лічильника та з'ясування можливості подальшої його експлуатації.

16.08.2017 представниками Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» було здійснено перевірку дотримання позивачем ОСОБА_3 користування електричною енергією, за результатами якої складено акт про порушення №000016 від 16.08.2017, який був підписаний трьома представниками Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», та представником Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз» - начальником АГНКС ОСОБА_4

Актом зафіксовано порушення: п.п, 10.3.1, 10.2.26 ПКЕЕ - дії споживача, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку, а саме дії споживача, з метою зниження показів засобу обліку що зафіксовано на дисплеї електролічильника написом «Еrrоr rаdіo».

17.08.2017 за участі комісії ДРПО «ПАТ «Запоріжжяобленерго» було складено ОСОБА_4 № 186 проведення експертизи лічильника електроенергії, за висновком якої зниження показників лічильника здійснювалось таким чином: - Індикація на РК дисплеї «Еrrоr rаdіo»та визнано лічильник НІК 2303 АРК1 № 0245599- не придатним для подальшої експлуатації.

18.08.2017р. Позивач звернувся до відповідача з листом (вх. № 5313) щодо видачі лічильника для проведення експертизи заводом -виробником.

Як свідчать матеріали справи, ТОВ «ФАКТОР НАФТОГАЗ» направлено на обстеження лічильник до заводу виробника, за результатами якого 07.09.2017 ТОВ «НІК - Електроніка» був складений ОСОБА_4 обстеження лічильника. В заключенні зазначено: «датчик електромагнітного випромінювання високої частоти працює коректно. Після обстеження лічильник НІК 2303 АРК1 № 0245599 без ремонту відправлений на адресу ТОВ «ФАКТОР НАФТОГАЗ».

Відповідно до п. 6.42 ОСОБА_3 користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики в Україні (далі НКРЕ) від 31.07.1996р. № 28 (у редакції постанови НКРЕ від 17.10.2005р. № 910 з наступними змінами) (надалі - ПКЕЕ), на підставі акта порушень уповноваженими представниками енергопостачальника під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначається обсяг недорахованої електроенергії та сума завданих збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня його вручення споживачу.

Відповідно до п. 4.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 р. (надалі - Методика), в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності, перерізів та матеріалів проводів, наявних у схемі підключення, фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

28.09.2017 р. на комісії з розгляду актів про порушення був розглянутий акт про порушення №000016 від 16.08.2017.

Розглянувши акт про порушення ПКЕЕ №000016 комісія з розгляду ОСОБА_4 прийняла рішення виконати розрахунок недорахованої електричної енергії по акту згідно Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, затвердженою Постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006р. (із змінами та доповненнями). Кількість недорахованої електроенергії згідно з розрахунком складає 689774 кВт г на суму 1427501,76,76 грн.

Рішення було оформлене протоколом б/н від 28.09.2017р. В протоколі засідання комісії також зазначено, що другий примірник цього протоколу, розрахунок і рахунок на сплату недорахованої електроенергії по акту № №000016 від 16.08.2017р. отримав ОСОБА_5 28.09.2017 з приміткою: « з рішенням комісії не згоден»..

Проаналізувавши матеріали та фактичні обставини справи, оцінивши надані докази у їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України Про електроенергетику, Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28 (ОСОБА_3, ПКЕЕ), Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в МУЮ 04.07.2006 за №782/12656.

За загальним положенням цивільного законодавства, зобов'язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї статті, підставами виникнення цивільних прав та обов'язкв, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).

Постановою Верховного суду України від 16.05.2011р. по справі № 2-28/2397-2010 (предметом позову по якій було визнання недійсним рішення комісії енергопостачальника), що є обов'язковою для застосування, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції зацікавлена сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

У відповідності до положень ст. 26 Закону України Про електричну енергію та п. 5.1 ОСОБА_3 користування електричною енергією, які затверджені постановою НКРЕ України від 31.07.1996 р. № 28 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 р. за № 417/1442 /з наступними змінами та доповненнями, внесеними відповідними постановами НКРЕ України/ (далі за текстом ОСОБА_3), договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Згідно зі ст. 714 ЦК України та ст. 275 ГК України за договором постачання електричними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобовязується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобовязується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Статтею 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Статтею 27 Закону України Про електроенергетику встановлено, що порушення правил користування енергією є правопорушенням, яке тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є крадіжка електричної і теплової енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Підстави та порядок застосування вказаної санкції зазначені в ОСОБА_3 користування електричною енергією.

Пунктом 1.2 ОСОБА_3 визначено, що недоврахована електрична енергія це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

При визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) застосовується Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ОСОБА_3 користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. №562.

Відповідно до п. 10.2. ОСОБА_3, споживач електричної енергії зобов'язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих ОСОБА_3 та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів, та інше.

Пунктом 6.41 ОСОБА_3 встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_3 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень.

Абзацами 2 6 пункту 6.41 ОСОБА_3 встановлено, що в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_3 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно з п. 6.42 ОСОБА_3 на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

Відповідно до з п. 6.43 ОСОБА_3 кошти за недовраховану електричну енергію перераховуються споживачем на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом. Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Звернувшись до суду з даним позов, у якості підстави для скасування оперативно-господарської санкції за недовраховану електричну енергію, оформленої Протоколом від 28.09.2017, позивач посилається на той факт, що позивач самостійно повідомив про виявлені пошкодження лічильника та на той факт, що пошкодження пломб та/або приладів обліку відповідачем не зафіксовано, що свідчить про одночасну наявність двох умов, на підставі яких Методика не застосовується

В процесі розгляду справи 16.11.2017 листом за вих. №1045/11, позивач звернувся до ТОВ «НІК - ЕЛЕКТРОНІКА» - виробника зазначеного лічильника, в якому зазначив, що ТОВ «НІК - ЕЛЕКТРОНІКА» у вересні 2017року було проведено обстеження лічильника НІК 2303 АРК 1 1100МС №0245599, що експлуатується ТОВ «Фактор Нафтогаз», за результатами якого було складено акт без номера від 07.09.2017.

Враховуючи висновки ОСОБА_5, позивач просив надати роз'яснення з наступних питань: 1).Чи має лічильника НІК 2303 АРК1 1100 МС ЛЬ 0245599 вбудований індикатор впливу електромагнітного поля високої частоти?; - 2) Якщо лічильник НІК 2303 АРК1 1100 МС №0245599 має вбудований індикатор впливу електромагнітного поля високої частоти якими документами підтверджується його сертифікація та/або атестація?;- 3) Чи впливає наявність напису «Еrrоr rаdіo» у лічильнику НІК 2303 АРК1 1100 МС №0245599 на точність, об'єктивність та коректність обліку спожитої електроенергії? »

21.11.2017 за підписом заступника директора з технічних питань ОСОБА_6, позивачем отримано відповідь на зазначений лист, наступного змісту: «Лічильник НІК 2303 АРК1 1100 МС №0245599 має вбудований багаторазовий індикатор впливу електромагнітного поля високої частоти, що реагує на поле напруженістю вище 10 Вм та частотою 500 Мгц - 2Ггц. На індикатор магнітного поля та індикатор електромагнітного поля, які вмонтовані на плату приладу обліку серії НІК 2303, зокрема моделі АРК1, ТОВ «НІК - ЕЛЕКТРОНІКА» отримано сертифікат відповідності, зареєстрований в реєстрі №UА1.001.011347-16 від 08.07.2016. Наявність надпису «Еrrоr rаdіo» у лічильнику ПІК 2303 не впливає на точність, об'єктивність та коректність обліку спожитої електроенергії».

Відповідно до пунктів 1.3 та 1.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків.

При цьому, згідно з положеннями пунктів 2.1 та 3.1 Методики індикатори мають, бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилади обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів 30 мТл; для електричних полів 5 кВ.

Методика застосовується на підставі акта про порушення у разі виявлення, зокрема, фіксації індикатором впливу постійного /змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора).

Факт встановлення індикаторів має бути зазначенний в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Таким чином, у разі виявлення фіксації індикатором (у тому числі вмонтованим у приладі обліку) впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, енергопостачальник має право, для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, на підставі акта про порушення застосувати Методику у разі, якщо цей індикатор сертифікований (атестований) в установленому порядку та за умови підтвердження (актом про пломбуванням або іншим документом) факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора (у тому числі вмонтованого в приладі обліку).

Враховуючи вище викладене, у разі встановлення на об'єкті споживача на приладі обліку індикатора або приладу обліку із вмонтованим індикатором, енергопостачальник має передати на збереження споживачу (крім приладу обліку та пломб, встановлених на ньому) цей індикатор, про що (шляхом зазначення номеру індикатора) має бути зазначено в акті про пломбування або в іншому відповідному документі, складеному за вищезазначеною процедурою.

Проте, суд зазначає, що у документі щодо опломбування лічильника, що використовується ТОВ «ФАКТОР НАФТОГАЗ» (акт від 08.12.2014) не зазначено ніякої інформацію про отримання на зберігання індикаторів, мова про які йдеться у Методиці.

При цьому, суд зазначає, що актом про порушення № 000016 від 16.08.2017 та актом проведення експертизи лічильника електроенергії від 17.08.2017 факт пошкодження пломб та/або приладів обліку не зафіксовано.

Таким чином, суд приходить до висновку, що ОСОБА_5 від № 000016 від 16.08.2017 про порушення споживачем ПКЕЕ складено працівниками поверхнево та формально, без встановлення дійсних причин виявлення на дисплеї електролічильника напису «Еrrоr rаdіo», а отже, факт порушення позивачем правил користування електроенергією та втручання в роботу приладів (систем) обліку, не можна вважати доведеним.

Згідно вимог абзацу 2 пункту 1.2 Методики У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Як вже зазначалось, листом б/н б/д, Позивач звернувся до Відповідача з проханням направити інспектора на АГНКС у зв'язку з появою помилки в лічильнику електроенергії. Вказане повідомлення отримано Відповідачем 28.07.2017, про що свідчить штамп вхідний номер 2829.

За таких обставин, враховуючи, що втручання позивача в роботу приладів (систем) обліку є недоведеним, то відповідно, викладені вище обставини свідчать про одночасну наявність двох умов, на підставі яких Методика не застосовується.

Посилання Відповідача на те, що напис «Еrrоr rаdіo» з'являється у разі виливу магнітного поля, як про те зазначено у п.2.2. паспорту лічильника (копія зазначеного паспорту долучена до матеріалів справи), жодним чином не підтверджує протиправність дій позивача, оскільки наявність впливу магнітного поля на лічильник не свідчить про втручання в даному випадку у роботу приладу обліку. Більш того, Відповідачем не доведено належними та допустимими доказами факт втручання Позивача у роботу приладу обліку, як і не зазначено в акті про порушення, які саме дії споживача призвели до появи помилки «Еrrоr rаdіo».

Крім того, суд зазначає, що вартість недоврахованої електричної енергії визначена комісією на підставі пункту 2.5 за формулою 2.4 Методики за період з дати технічної перевірки до часу виявлення порушення.

Поряд з цим, відповідно до п.6.41 ОСОБА_3 в акті про порушення, серед іншого, зазначаються вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії.

Таким чином, уповноважені представники електропоетачальника визначаючі, в акті дані, виходячи з принципів необхідності та достатності.

За приписами п.2.5 Методики, він застосовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Як зазначалося вище порушення ПККН зафіксовано електронним лічильником типу НІК 2330 АРК11100МС з вбудованим багаторазовим індикатором впливу електромагнітного поля.

Відтак, у даному випадку, розрахунок добового обсягу споживання електричної енергії мав бути здійснений на підставі п.2.6 Методики, яким унормовано, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п.п.1-3 п.2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійною (змінною) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії розраховується за формулою 2.6, виходячи з потужності підключення та в залежності від підключення однієї або трьох фаз по силі струму, визначеної з найменшої поперечної площі перерізу проводів, що використані у схемі підключення до мережі та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.2 ОСОБА_3 улаштування електроустановок, по номінальній фазній напрузі косинусу кута між напругою та струмом навантаження, а також по часу використання підключення протягом доби (приймається -12год/добу).

За згодою сторін сила струму може бути визначена із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

Однак, Відповідач, всупереч п.2.6 Методики, визначив обсяг недоврахованої електроенергії, виходячи з величини потужності, зазначеної в договорі, яка дорівнює 280кВт.

Оскільки розрахунок вартості недоврахованої електроенергії виконаний із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою, то рішення комісії в частині розрахунку обсягу та вартості такої електричної енергії є неправомірним.

Суд зауважує і про те, що частиною національного законодавства України є Конвенція про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року, ратифікована Верховною Радою України 17.07.1997. Юрисдикція Європейського суду з прав людини є обов'язковою в усіх питаннях, що стосуються тлумачення та застосування Конвенції.

Стаття 6 Конвенції детально описує процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі при розгляді цивільного позову в національному суді, а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Приписами статті 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що рішення комісії відповідача про нарахування позивачу обсягу та вартості необлікованої електроенергії ґрунтується на припущенні про пошкодження приладу обліку шляхом впливу на нього ймовірно електромагнітним полем, оскільки при складанні спірного акту про порушення ОСОБА_3 користування електричною енергією відповідачем не зафіксовано факт пошкодження пломб та/або приладів обліку. Наразі, складений відповідачем акт перевірки не містить достовірних даних щодо втручання споживача в роботу приладів обліку шляхом впливу на їх роботу електромагнітного поля, а відтак, застосування відповідачем до позивача визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_3 користування електричною енергією та визначення оперативно-господарської санкції відповідно до ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ є необґрунтованим.

За таких обставин, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю ФАКТОР НАФТОГАЗ, м.Київ до Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, м. Запоріжжя про скасування оперативно-господарської санкції рішення комісії, оформлене протоколом б/н від 28.09.2017 підлягають задоволенню.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Позивач надав всі необхідні докази в обґрунтування позовних вимог.

Доводи відповідача суд визнав хибними та такими що не відповідають дійсним обставинам справи.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати покладаються на відповідача, оскільки спір доведено до суду з його вини.

Керуючись ст., ст. 129, 233,240-244 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю ФАКТОР НАФТОГАЗ, м.Київ до Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, м. Запоріжжя задовольнити повністю.

2. Скасувати оперативно - господарську санкцію Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго по відношенню до Товариства з обмеженою відповідальністю ФАКТОР НАФТОГАЗ, м.Київ оформлену протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_3 користування електричною енергією від 28.09.2017 з розгляду акту про порушення №000016 від 16.08.2017.

5. Стягнути з Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 14, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ФАКТОР НАФТОГАЗ (03039, м.Київ, вул. Голосіївська, буд. 7, корп. 1, ) 1600 (одну тисячу шістсот) грн. 00 коп. судового збору. Видати наказ.

Повне рішення оформлено і підписано у відповідності до вимог ст., ст. 240, 241 ГПК України 26 грудня 2017 р.

Суддя Н.Г.Зінченко

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.