ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

12.12.2017 Справа № 904/4188/17

За позовом Фізичної особи-підприємця Дзендзюри Анастасії Іванівни, м.Дніпро

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м.Дніпро

про скасування оперативно-господарської санкції у розмірі 95816,82грн.

Головуючий колегії Петренко Н.Е.

Суддя І.А. Рудь

Суддя Г.В. Манько

Представники:

від позивача: Яременко О.Г., представник за довіреністю №4137 від 17.10.2017;

від позивача: Ковальчук Д.Ю., представник за договором про надання правової допомоги 27.04.2017;

від відповідача: Тищенко Т.А., представник за довіреністю №688/1001 від 14.12.2016.

СУТЬ СПОРУ:

Фізична особа-підприємець Дзендзюра Анастасія Іванівна (далі - позивач) звернулася до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (далі - відповідач) про скасування оперативно-господарської санкції у розмірі 95816,82грн, накладеної на позивача на підставі протоколу засідання комісії №9-26 від 28.09.2016 відповідачем.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на незаконність зроблених відповідачем висновків про порушення споживачем статті 27 Закону України "Про електроенергетику", п.6.40 Правил користування електричною енергією та нарахування недоврахованої електричної енергії на суму 95816,82грн.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.04.2017 порушено провадження у справі №904/4188/17, прийнято позовну заяву до розгляду та призначено судове засідання на 11.05.2017.

Суд оголошував перерву з 11.05.2017 до 22.05.2017.

Ухвалою від 22.05.2017 продовжено строк вирішення спору до 20.06.2017; розгляд справи відкладено до 15.06.2017. Крім того, заяву позивача про забезпечення позову судом задоволено.

Суд оголошував перерву з 15.06.2017 до 20.06.2017.

Ухвалою від 20.06.2017 призначено судову експертизу; провадження у справі зупинено. Постановою від 31.08.2017 ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 20.06.2017 скасована; справу №904/4188/17 направлено для розгляду по суті.

Ухвалою від 05.09.2017 провадження у справі №904/4188/17 поновлено, починаючи з 17.10.2017; справу призначено до розгляду на 17.10.2017.

Ухвалою від 17.10.2017 призначено розгляд справи №904/4188/17 колегією у складі трьох суддів, передано матеріали справи для визначення складу колегії.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Дніпропетровської області від 19.10.2017 за вих.№870 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу матеріалів справи" у зв'язку з призначенням ухвалою суду від 17.10.2017 колегіального розгляду справи у складі трьох суддів, призначено проведення повторного автоматизованого розподілу матеріалів справи за вх.№4-4206/17, за результатами якого для розгляду справи №904/4188/17 визначено наступний склад колегії суддів: Петренко Наталія Едуардівна - головуючий суддя; Рудь Ірина Анатоліївна - суддя; Манько Геннадій Валерійович - суддя (протокол автоматичної розподілу судової справи між суддями від 19.10.2017).

Ухвалою від 19.10.2017 справу №904/4188/17 колегією суддів прийнято до провадження; справу призначено до розгляду на 07.11.2017.

Суд розгляд справи відкладав з 07.11.2017 до 12.12.2017.

Щодо повідомлення сторін про час та місце судового засідання.

Господарським судом враховано положення пункту 3.9.1. Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції".

Позивач про час та місце судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується відомостями про явку представника відображеними в протоколі судового засідання від 07.11.2017.

Відповідач про час та місце судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується відомостями про явку представника відображеними в протоколі судового засідання від 07.11.2017.

Враховуючи викладене господарський суд констатує, що сторони належним чином повідомлені про час і місце розгляду позовної заяви судом.

В судовому засіданні, яке відбулося 12.12.2017, враховуючи, що сторони належним чином повідомлені про час та місце його проведення, продовжено розгляд справи по суті. Представники сторін підтримали обрані правові позиції.

Суд розглянув справу за наявними в ній матеріалами відповідно до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України.

Господарський суд констатує, що сторони мали реальну можливість надати всі існуючі докази в обґрунтування своїх позовних вимог та заперечень суду першої інстанції .

Враховуючи вимоги статті 69 Господарського процесуального кодексу України щодо строків розгляду справи у судовому засіданні, яке відбулося 12.12.2017 в порядку ст.85 Господарського процесуального кодексу України, оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Клопотання про здійснення фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не заявлялось.

Суд, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення представника позивача та відповідача, -

ВСТАНОВИВ:

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 28.05.2009 між позивачем та відповідачем укладено договір про постачання електричної енергії №11105/33-898 (далі-Договір), відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 2кВт(КВА), величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Укладений між сторонами договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.8.1 договору).

09.08.2016 представниками відповідача - інженерами ОСОБА_8, посвідчення № 784; ОСОБА_9, посвідчення №31394; ОСОБА_10, посвідчення №16614, за участі ОСОБА_11, як довіреної особи споживача складено акт про порушення №102410, яким встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою вул. Робоча, 162, порушив статтю 27 Закону України "Про електроенергетику", пункт 6.40 Правил користування електричною енергією - самовільне підключення електроустановок (п'ять кіосків) до електричної мережі поза розрахункового засобу обліку електричної енергії з порушення схеми обліку. Самовільне підключення виконано двома жилами (фаза; нуль) дротом СИП 2х16 мм від врізки в дріт СИП 2х16 мм фізичною особою-підприємцем Дзендзюрою, що проходить від електричної щитової житлового будинку до розрахункового обліку кіоску з метою безоблікового споживання електроенергії. Самовільне підключення виконано закрито (сховано в гофру), виявити при контрольному огляді не було можливості. Споживачу продемонстровано порушення.

Згідно з актом про усунення порушення Правил користування електричною енергією до акту №102410 від 09.08.2016, складеним представниками відповідача - інженерами ОСОБА_8, посвідчення №784; ОСОБА_9, посвідчення №31394; ОСОБА_10, посвідчення №16614 , за участі ОСОБА_11 як довіреної особи споживача, для усунення порушень виконано наступні заходи: здійснено демонтаж введення самовільного підключення.

28.09.2016 прийнято рішення комісії з розгляду акту про порушення №102410 від 09.08.2016, оформлене протоколом №9-26, відповідно до якого позивачу нараховано обсяг та вартість електроенергії, недоврахованої внаслідок порушення ПКЕЕ, за період з 10.11.2015 по 09.08.2016 на загальну суму 95816,82грн.

Позивач вважає, що відповідач безпідставно притягнув позивача до відповідальності за порушення законодавства про електроенергію та нарахував до оплати недовраховану електроенергію в сумі 95816,82грн, оскільки зафіксовані в акті порушення не відповідають нормам діючого законодавства. Зокрема, позивач вказує на те, що:

- В акті про порушення №102410 від 09.08.2016 не зазначено вчинення споживачем порушень, визначених в п. 6.40 ПКЕЕ, а саме: пошкодження чи зрив пломб, установлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкодження відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів.

- Акт про порушення №102410 від 09.08.2016 та протокол №9-26 від 28.09.2016 складені представниками відповідача щодо об'єкта, розташованого за адресою: вул. Робоча, 162, натомість між сторонами було укладено договір про постачання електричної енергії на об'єкт споживача - кіоск за адресою: вул. Робоча, 164.

- Акт про порушення був підписаний трьома представниками відповідача, в якості представника споживача зазначено ОСОБА_11, при цьому в акті наявна відмітка про те, що споживач від підпису акту відмовився. Акт про порушення було розглянуто на засіданні комісії за участю представника споживача - ОСОБА_12, який діяв від імені позивача на підставі нотаріально засвідченої довіреності. Посилаючись на те, що для застосування припису абзацу 5 п. 6.4.1 ПКЕЕ відмовитись від підписання акту повинен саме споживач або його уповноважена особа, позивач вважає, що акт про порушення складено з порушенням вимог ПКЕЕ, тому він не може бути покладений в основу прийнятого комісією відповідача рішення про нарахування оперативно-господарської санкції.

- Розрахунок розміру оперативно-господарської санкції здійснювався у відповідності до вимог п. 2.8 Методики. Посилаючись на формулу 2.6 Методики, позивач вважає, що відповідач безпідставно включив до періоду нарахування день усунення порушення - 09.08.2016, тобто невірним є період нарахування оперативно-господарської санкції, у зв'язку з чим оперативно-господарська санкція підлягає скасуванню.

Позивач надав листи суборендарів п'яти кіосків, що вказані в однолінійній схемі електропостачання складеного до акту перевірки, які користувалися вказаними кіосками на підставі укладених з позивачем договорів суборенди. Зазначені суборендарі надали відповіді та повідомили, що під час перевірки 09.08.2016 представники відповідача не заходили до орендованих кіосків; не обстежували електричну проводку та не вимагали надання паспортних даних струмоприймачів і забезпечення включення всіх струмоприймачів на максимальну потужність.

Враховуючи вищевикладене позивач вважає, що оперативно-господарська санкція, застосована відповідачем на підставі рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлена протоколом №9-26 від 28.09.2016 про донарахування позивачу вартості не облікованої електроенергії внаслідок порушення правил користування електричною енергією в розмірі 95816,82грн, є необґрунтованою та підлягає скасуванню.

Відповідач позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити позивачу в їх задоволенні у повному обсязі, виходячи з наступного.

Відповідач вважає, що позовну заяву підписано не позивачем, а іншою особою.

Відповідач стверджує, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту.

Посилання позивача не безпідставність складення Акту про порушення відповідач визнає хибними.

Відповідач зазначає, що припущення позивача в частині того, що перевірка була проведена не на об'єкті позивача спростовуються наступним.

02.08.2016 на адресу відповідача надійшло звернення приватного підприємства "Наш келих" від 01.08.2016 за вих.№06/16 (а.с.47) в якому повідомлено про наявність самовільного підключення кіосків, які належать позивачу до електромереж за адресою м.Дніпро, вул.Робоча, 162, яке призводить до виключення електроенергії у магазині "Наш келих".

Крім того, 02.08.2016 на адресу ПРЕМ 5 ПАТ "Дніпрообленерго" надійло звернення від головного інженера КП "Жилсервіс-1" ОСОБА_13 (а.с.48) з повідомленням про самовільне перепідключення торгівельних павільйонів, які належать Дзендзюрі А.І. від електромереж будинку №164 по вулиці Робоча до електромереж будинку №162 по вулиці Робоча, що призвело до пожежі електрощитової вказаного будинку.

Відповідач зазначає, що на ім'я ОСОБА_11 позивачем видано довіреність на право представляти інтереси в усіх установах, організаціях та підприємствах, незалежно від права власності. Строк дії довіреності скінчився 29.01.2016.

Крім того, ОСОБА_11 знаходився на об'єкті споживача, допустив працівників відповідача до електроустановок, які знаходяться на цьому об'єкті, що підтверджується інформацією про лічильник, його номер, зазначення показів лічильника, інформацією про наявність пломб з зазначенням їх номерів.

Стосовно зайвого, на думку позивача, дня, який включено до розрахунку вартості недооблікованої електроенергії, відповідач повідомив, що акт усунення порушення до спірного акту складено в день оформлення самого акту про порушення, коли самовільне приєднання виявлено, тобто, в день усунення порушення воно було виявлено, споживач у цей день безобліково споживав електричну енергію. Отже, на думку відповідача, розрахунок здійснено правильно.

Дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення повноважних представників сторін, оцінивши надані докази в їх сукупності, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно з ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання електроенергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником, правил користування електричною та тепловою енергією, виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарювання відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Господарське зобов'язання виникає, зокрема із господарського договору (ст. 174 Господарського кодексу України).

За приписами ст. 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Як зазначено у ст. 714 Цивільного кодексу України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

В силу частини 1 статті 277 Господарського кодексу України, абоненти користуються електричною енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі статтею 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Відповідно до частини 2 статті 236 Господарського кодексу України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

За статтею 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Отже, підставою для застосування статті 237 Господарського кодексу України є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.

Згідно із положенням статті 43 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до статті 33 та 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищезазначені норми чинного законодавства України, умови Договору та обставини справи, господарський суд вважає, що вимоги позивача підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Господарський суд встановив, що Акт про порушення №102410 від 09.08.2016 та Протокол №9-26 від 28.09.2016 складено і винесено представниками відповідача щодо об'єкту розташованого за адресою по вулиці Робоча, 162.

Між сторонами укладено договір про постачання електричної енергії на об'єкт споживача - кіоск за адресою по вулиці Робоча, 164.

Дослідивши наявні матеріали господарський суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до пункту 3.2 Правил користування електричною енергією відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Згідно Додатку №2 до укладеного між сторонами договору „Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" межа відповідальності за стан та обслуговування електромереж та установок визначається: силовий кабель від РП електрощитової житлового будинку по вулиці Робоча, 164 до кіоска.

Відповідно до Додатку №10 "Загальна схема електропостачання. Однолінійна схема електропостачання" до договору про електропостачання, укладеного між сторонами здійснюється від електрощитової будинку, розташованого по вулиці Робоча, 164.

У спірному Акті про порушення №102410 від 09.08.2016 зазначено, що самовільне підключення до електромереж виконано за адресою вулиця Робоча, 162, з порушенням схеми обліку, тобто споживач, всупереч умовам договору був підключений не від РП електрощитової житлового будинку №164, а самовільно підключився від мереж житлового будинку №162, розташованого по вулиці Робоча.

Отже, самовільне підключення здійснено на межі відповідальності саме позивача.

Таким чином, оперативно-господарська санкція застосована правомірно.

Припущення позивача викладені у позовній заяві в частині того, що поблизу розташування її об'єкту розміщено значну кількість інших об'єктів, у зв'язку з чим існує ймовірність, що перевірка здійснена не на об'єкті позивача і відповідно оперативно-господарська санкція має відшкодовуватися іншою особою господарським судом відхиляється з огляду на наступне.

По-перше, рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях. Рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

По-друге, припущення позивача не підтверджені належними доказами, а є лише припущеннями, тобто не доведеними судженнями.

По-третє, господарський суд визнав обґрунтованими докази неправомірності припущень позивача, а саме звернення приватного підприємства "Наш келих" від 01.08.2016 за вих.№06/16 (а.с.47) в якому повідомлено про наявність самовільного підключення кіосків, які належать позивачу до електромереж за адресою м.Дніпро, вул.Робоча, 162, яке призводить до виключення електроенергії у магазині "Наш келих" та звернення від головного інженера КП "Жилсервіс-1" ОСОБА_13 (а.с.48) з повідомленням про самовільне перепідключення торгівельних повільйонів, які належать Дзендзюрі А.І. від електромереж будинку №164 по вулиці Робоча до електромереж будинку №162 по вулиці Робоча, що призвело до пожежі електрощитової вказаного будинку.

По-четверте, вина позивача підтверджена наявними матеріалами справи та не спростована останнім.

Господарський суд вважає правомірним зазначення відповідачем в Акті про порушення №102410 від 09.08.2016 порушення позивачем пункту 6.40 Правил користування електричної енергії з огляду на наступне.

Як встановлено Актом про порушення №102410 від 09.08.2016 та не спростовано матеріалами справи перевіркою відповідача виявлено самовільне підключення електроустановок (п'ять кіосків) до електричної мережі поза розрахункового засобу обліку електричної енергії з порушення схеми обліку. Самовільне підключення виконано з метою безоблікового споживання електроенергії. Самовільне підключення виконано закрито (сховано в гофру), виявити при контрольному огляді не було можливості.

Отже, наявні ознаки втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів.

Таким чином, відповідач обґрунтовано зазначив в Акті №102410 від 09.08.2016 про порушення позивачем саме пункту 6.40. Правил користування електричною енергією.

Господарський суд відхиляє заперечення позивача в частині того, що Акт №102410 від 09.08.2016 про порушення складено з порушенням вимог Правил користування електричною енергією в частині того, що від підписання спірного акту відмовився не споживач та не уповноважена особа, а інша особа, повноваження якої не підтверджено належним чином.

Частиною 5 пункту 6.40 Правил користування електричної енергієї визначено, що у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

За результатами аналізу наявних матеріалів справи господарський суд констатує, що Акт №102410 від 09.08.2016 про порушення підписано трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії, а саме інженерами ОСОБА_8, посвідчення №784; ОСОБА_9, посвідчення №31394; ОСОБА_10, посвідчення №16614.

Правила користування електричною енергією не містять обов'язкових умов щодо підтвердження повноважень представника споживача. Враховуючи відсутність належних доказів на підтвердження повноважень ОСОБА_14 господарський суд визнає, що останній не є уповноваженим представником позивача. Однак, дефекти акту не спростовують факту порушення позивачем ПКЕЕ (самовільне підключення електроустановок (п'ять кіосків) до електричної мережі поза розрахункового засобу обліку електричної енергії з порушення схеми обліку). В даному випадку обґрунтованою є позиція відповідача в частині того, що ОСОБА_11 знаходився на об'єкті споживача, допустив працівників відповідача до електроустановок, які знаходяться на цьому об'єкті, про що свідчить зазначена інформація про лічильник, його номер, зазначення показів лічильника, інформація про наявність пломб з зазначенням їх номерів. Так, ОСОБА_14, хоча і не є повноправним представником позивача, втім, він і не є представником відповідача, а тому не мав підстав сприяти останньому. Крім того, матеріали справи містять довіреність №2 від 30.10.2009 та нотаріально посвідчену довіреність від 29.01.2013 за №194 видану позивачем ОСОБА_11 з терміном дії до 29.01.2016. Таким чином, підпис ОСОБА_14 розцінено господарським судом, як підпис незацікавленої особи, який підтверджує правильність фіксації в ньому фактів. Також слід вказати, що представникам позивача не було підстав сумніватися в його повноваженнях, оскільки він допустив їх до перевірки, чого не може зробити не уповноважена особа.

Листи суборендарів п'яти кіосків, що вказані в однолінійній схемі електропостачання складеного до акту перевірки, які користувалися вказаними кіосками на підставі укладених з позивачем договорів суборенди в яких повідомлено, що під час перевірки 09.08.2016 представники відповідача не заходили до орендованих кіосків, не обстежували електричну проводку та не вимагали надання паспортних даних струмоприймачів і забезпечення включення всіх струмоприймачів на максимальну потужність не визнаються господарським судом тими доказами, які спростовують вину позивача в частині самовільного підключення електроустановок (п'ять кіосків) до електричної мережі поза розрахункового засобу обліку електричної енергії з порушення схеми обліку.

Проаналізувавши положення укладених між позивачем та третіми особами договорів суборенди господарський суд дійшов наступних висновків.

По-перше, відсутня можливість ідентифікації павільйонів переданих позивачем в суборенду третім особам.

По-друге, орендарем за вказаними договорами суборенди є позивач.

Крім того, для донарахування вартості електроенергії споживачу визначальним є факт порушення ним Правил. Аналогічна правова позиція висвітлена у постанові Вищого господарського суду України від 13.12.2016 по справі №904/3197/16.

Якщо ж особу порушника встановити неможливо, відповідає власник майна або особа, яка має інші речові права щодо цього майна (Постанова Пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 №3 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання").

Отже, господарський суд визнає доведеним факт порушення позивачем правил, у зв'язку з тим, що кіоск саме позивача підключений до електрощитової житлового будинку №162 по вул.Робоча. Півдключення інших чотирьох кіосків здійснено до кабельної лінії, яка була проведена від електрощитової будинку №162 по вул.Робоча до кіоску, який належить позивачу до приладу обліку.

Заперечення відповідача в частині того, що позовну заяву підписано іншою особою, аніж позивачем господарський суд відхиляє з огляду на наступне. Позовні вимоги викладені в позові підтримуються представниками позивача, а саме адвокатом Ковальчуком Д.Ю. повноваження якого підтверджуються договором про надання правової допомоги №б/н від 27.04.2017; Очеретним О.М. повноваження якого підтверджуються нотаріально посвідченою довіреністю №1382 від 10.04.2017. Враховуючи, що вказані особи діють в інтересах позивача господарський суд вважає, що заперечення відповідача є необґрунтованими.

Заперечення відповідача в частині того, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту спростовуються судовою практикою, зокрема постановою Вищого господарського суду України від 13.12.2016 по справі №904/3197/16.

Крім того, законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом. Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушені цивільне право чи цивільний інтерес підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений законом, зокрема статтею 16 Цивільного кодексу України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням. Таким є й правовий висновок Верховного Суду України, викладений, зокрема, у постанові від 21.05.2012 у справі № 6-20цс11.

Постановою пленуму Вищого господарського суду України №3 від 16.12.2015 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання" роз'яснено, що при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції, судом перевіряється розмір оперативно-господарської санкції, заявленої до стягнення, а саме: правильність застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії (правильність застосування визначених Методикою формул, наявність чи відсутність підстав для застосування приписів п. 2.4 Методики), правильність всіх вихідних даних, що використовувались енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичну правильність розрахунку.

Відповідно до пункту 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі по тексту - Методика), вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як зокрема підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку.

Обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ (W но, кВт х год.), розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури (п. 2.2 Методики).

Згідно з протоколом №9-26 від 28.09.2016 засідання комісії з розгляду акту по порушення №102410 від 09.08.2016 нарахування здійснено у відповідності до п. 2.8 та за формулою 2.11 Методики за перетином дроту та договірною потужністю на дату складання акту, з дати технічної перевірки 10.11.2015 по дату усунення порушення 09.08.2016.

Згідно з пунктом 2.8 Методики, кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики.

Формулою 2.6 Методики передбачено, що для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Д (кількість днів) береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення.

Пунктом 2.11 Методики визначена формула, що застосовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 8 пункту 2.1 цієї Методики.

Перевіривши розрахунок оперативно-господарської санкції здійснений відповідачем господарський суд визнав правильними вихідні дані, з урахуванням даних узгоджених сторонами в Додатку №12 до договору про постачання електричної енергії, а саме:

- час роботи струмоприймачів протягом доби - цілодобово;

- дозволена потужність відповідно до умов договору 2,0кВт;

- сила струму 75А, визначена, виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів, що використані у схемі самовільного підключення до мережі та допустимого тривалого струму, який може протікати згідно з главою 1,3 Правил улаштування електроустановок.

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

Однак, при здійсненні розрахунку відповідач помилково нарахував недообліковану електроенергію 09.08.2016, з огляду на той факт, що вказана дата є датою усунення порушення.

Таким чином, правильним є розмір оперативно-господарської санкції застосованої відповідачем у розмірі 95408,41грн.

Щодо застосування пункту 2.4 Методики при здійсненні розрахунку відповідачем. В рахунках-розшифровках, які надано позивачем вказано договір №039898 від 28.05.2009 (а.с.141 том 1), в той час як між сторонами за наявними матеріалами укладено договір №11105/33-898 від 28.05.2009. В платіжних дорученнях також вказано договір №039898 від 28.05.2009, а не №11105/33-898 від 28.05.2009. Крім того, в рахунках-розшифровках наданих позивачем зазначено і інші адреси, окрім спірної.

Щодо коефіцієнту. Позивач зазначає, що не давав своєї згоди на застосуванні коефіцієнту 0,5. Отже, його застосування є неправомірним. Даний коефіцієнт має бути визначений згідно з додатком №1 до Методики або за формулою 2.5.

Відповідач вказує, що позивач не висловлював незгоди з застосуванням коефіцієнту 0,5. Отже, вказаний коефіцієнт є погоджений сторонами.

Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією визначено, що за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75.

Форма надання або ненадання вказаної згоди Методикою не визначено, отже позицію відповідача господарський суд бере до уваги.

В порядку ст.49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати по справі покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а саме стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір у розмірі 6,88грн., з урахуванням того, що 0,43% позовних вимог позивача судом задоволено.

Керуючись ст. ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, ст. 714 Цивільного кодексу України, ст.ст. 173, 174, 193, 235, 236, 237, 275, 277 Господарського кодексу України, ст. 4, 32-34, 43, 44-45, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Скасувати оперативно-господарську санкцію, оформлену протоколом №9-26 від 28.09.2016 засідання комісії Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (49107, м. Дніпро, шосе Запорізьке, буд.22; ідентифікаційний код 23359034) з розгляду акту про порушення №102410 від 09.08.2016 про донарахування фізичній особі-підприємцю Дзендзюрі Анастасії Іванівні (49000, АДРЕСА_1; індивідуальний ідентифікаційний номер НОМЕР_1) недоврахованої електричної енергії у розмірі 408,41грн. (чотириста вісім грн. 41 коп.).

Стягнути з публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (49107, м.Дніпро, шосе Запорізьке, буд.22; ідентифікаційний код 23359034) на користь фізичної особи - підприємця Дзендзюри Анастасії Іванівни (49000, АДРЕСА_1; індивідуальний ідентифікаційний номер НОМЕР_1) витрати по сплаті судового збору у розмірі 6,88грн (шість грн. 88 коп).

В решті позовних вимог відмовити.

Видати наказ.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання і може бути оскарженим протягом цього строку до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи Дніпропетровським апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено

18.12.2017

Головуючий колегії Суддя Суддя Н.Е. Петренко І.А. Рудь Г.В. Манько