КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" грудня 2017 р. Справа№ 910/9354/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Мальченко А.О.

Жук Г.А.

за участі секретаря судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Фрідман О.О. довіреність № б/н від 10.07.17

від відповідача: Коляденко В.М. довіреність № 055-18038 від 28.11.17

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Грінед"

на рішення Господарського суду міста Києва від 11 жовтня 2017 року

у справі № 910/9354/17 (суддя Усатенко І.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Грінед"

до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

про усунення перешкод у здійсненні господарської діяльності, визнання незаконним рішень та визнання права на розміщення сезонного майданчика, -

в с т а н о в и в :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Грінед" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про усунення перешкод у здійсненні господарської діяльності, визнання незаконним рішень та визнання права на розміщення сезонного майданчика (а.с. 6-17).

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення про анулювання паспорту прив'язки № ШЧ.11672.03385-16, виданого позивачу та про дострокове припинення дії договору щодо пайової участі в утриманні об'єктів благоустрою від 19.10.2016 № 03385-16/2 на думку позивача є незаконними і прийнятим за відсутності передбачених законодавством підстав для вчинення таких дій. У зв'язку викладеним, позивач також просить відновити становище, яке існувало до порушення, шляхом: визнання за ТОВ "Грінед" права на розміщення сезонного майданчика площею 101,5 кв м за адресою: м. Київ, вул. Терещенківська, 8 на умовах визначених паспортом прив'язки № ШЧ.11672.03385-16 та зобов'язати відповідача не чинити позивачу перешкод у здійсненні ним господарської діяльності.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11 жовтня 2017 року (повний текст складено 18.10.2017 р.) у справі № 910/9354/17 у задоволенні позову відмовлено (а.с.168-180).

25 жовтня 2017 року ТОВ "Грінед" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 11 жовтня 2017 року у справі №910/9354/17, в якій просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що оскаржуване рішення прийнято без повного дослідження обставин справи та з невірним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02 листопада 2017 року апеляційну скаргу ТОВ "Грінед" у справі №910/9354/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Мальченко А.О., Жук Г.А.

03 листопада 2017 року, ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "Грінед" на рішення Господарського суду міста Києва від 11 жовтня 2017 року у справі №910/9354/17 прийнято до провадження колегії суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Мальченко А.О., Жук Г.А. та призначено до розгляду на 28 листопада 2017 року.

28 листопада 2017 року у судовому засіданні оголошено перерву до 20 грудня 2017 року.

У судовому засіданні 20 грудня 2017 року представник ТОВ "Грінед" надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Представник Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) у судовому засіданні 20 грудня 2017 року надав пояснення, в яких заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 ГПК України у редакції № 2147-VIII від 03.10.2017, судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Згідно з частиною першою статті 270 ГПК у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, з'ясувавши обставини справи і здійснивши перевірку їх доказами, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, надавши учасникам справи можливість виступити у судових дебатах встановила наступне.

15 березня 2013 року між ТОВ "Алея-Парк", як продавцем та ТОВ "Грінед", як покупцем укладено Договір купівлі-продажу, відповідно до якого продавець передав, а покупець прийняв у власність нежилий будинок (літ. А), що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Терещенківська, 8 загальною площею 53,40 кв.м, розташований на земельній ділянці площею 753 кв.м, кадастровий № :76:008:0100 (а.с. 20-22).

Відповідно до п. 3.8 протоколу № 43 засідання Комісії з питань розміщення тимчасових споруд торгівельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібно роздрібної торгівельної мережі, майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства від 16.05.2016: погоджено можливість розміщення сезонного майданчика для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства на вул. Терещенківській, 8 та доручено Департаменту містобудування та архітектури укласти договір пайової участі за умови погодження заявником з Управлінням ландшафтної архітектури, комплексного благоустрою Департаменту містобудування та архітектури ескізного проекту сезонного майданчика, а після сплати пайової участі видати власнику закладу ресторанного господарства висновок про відповідність намірів (а.с. 23-24).

01 серпня 2016 року заступником директора Департаменту містобудування та архітектури погоджено передпроектні пропозиції тимчасової споруди (павільйону) та благоустрою прилеглої території при кафе по вул. Терещенківській, 8 у м. Києві, що підтверджується відповідним написом на титульній сторінці вказаного проекту (а.с. 62-101).

У висновку № 03385-16 про відповідність намірів щодо місця розташування сезонного майданчика для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства будівельним нормам (до якого долучена ситуаційна схема) визначено умови для отримання паспорту прив'язки сезонного майданчика (а.с. 25-26).

Листом від 08.08.2016 № 1450 КП по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва повідомлено ТОВ "Грінед", що враховуючи розпорядження КМДА від 07.11.2013 № 2027 "Про затвердження порядку розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в м. Києві" не має заперечень щодо розміщення сезонного майданчика кафе "Le Park Cafe" площею 101,5 кв м за адресою вул. Терещенківська, 8 за умови дотримання вимог чинного природоохоронного законодавства та правил благоустрою м. Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25.12.2008 № 1051/1051 (а.с. 35).

19 жовтня 2016 року між ТОВ "Грінед", як стороною-1 та Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), як стороною-2 укладено Договір № 03385-16/2 щодо пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою, відповідно до умов якого сторона-1 зобов'язується оплатити пайову участь в утриманні об'єкта благоустрою (місце розташування м. Київ, вул. Терещенківська, 8) на території якого розташована тимчасова споруда (сезонний майданчик, площею 101,5 кв м), функціональне використання якої майданчики для харчування біля закладів ресторанного господарства, власником якої є сторона-1 (а.с. 27-28).

Цей договір набирає чинності з 05.02.2017 та діє до 05.02.2022 року. Зміна умов цього договору проводиться у письмовій формі за взаємною згодою сторін. У разі якщо не досягнуто такої згоди, спір розв'язується в судовому порядку. Чинність цього договору припиняється у разі: невиконання сторонами умов договору; за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом; в інших випадках, передбачених законодавством України; відповідно до положень, визначених у рішенні Київської міської ради (п. 6.1, 7.1, 7.2 договору).

У матеріалах справи наявний інформаційний талон серії СМ № 03385-16 від 11.08.2016, дійсний до 04.02.2017 (додаток № 1 до договору № 03385-16) (а.с. 29).

Позивачу видано паспорт прив'язки тимчасової споруди № ШЧ.11672.03385-16 з терміном дії з 05.02.2017 до 05.02.2022 на розміщення сезонного майданчику (майданчик для харчування біля закладів ресторанного господарства) площею 101,5 кв м у м. Києві, вул. Терещенківська, 8. Паспорт містить ескіз фасадів, схему благоустрою, а також напис без підпису про погодження з Комунальним підприємством по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва, як балансоутримувачем (а.с. 30-34).

Департаментом міського благоустрою та збереження природного середовища КМДА видано контрольну картку № 16100285-Шв на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення в зв'язку з встановленням сезонного майданчика для харчування біля закладів ресторанного господарства за адресою: м. Київ, вул. Терещенківська, 8, початок робіт 11.11.2016-11.04.2017 (а.с. 36).

Листом від 09.03.2017 № 236-459 Комунальне підприємство по утримання зелених насаджень Шевченківського району міста Києва повідомив відповідача, що ним було погоджено ТОВ "Грінед" розміщення не сезонного, а літнього майданчика, а тому просив ініціювати перегляд дозвільної документації позивача з урахуванням нових обставин та вимог природоохоронного законодавства (а.с. 144-145).

Комунальне підприємство по утримання зелених насаджень Шевченківського району міста Києва від 17.03.2017 № 236-506 повідомило ТОВ "Грінед" про відкликання балансоутримувачем його листа з погодженням розміщення сезонного майданчику, оскільки, це призвело до пошкодження зелених насаджень, а також те, що розміщення відповідного майданчику протягом наступних п'яти років може негативно позначитись на зелених насадженнях парку (а.с. 143).

Листом від 17.03.2017 № 237-507 Комунальне підприємство по утриманню зелених насаджень Шевченківського району міста Києва повідомило Департамент містобудування та архітектури про відкликання листа від 08.08.2016 № 1450 стосовно погодження встановлення сезонного майданчика ТОВ "Грінед" (а.с. 141-142).

У п. 2 протоколу № 57 Комісії з питань розміщення тимчасових споруд торгівельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібно роздрібної торгівельної мережі, майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства від 24.03.2017, затвердженого Заступником голови Київської міської державної адміністрації відображено розгляд звернення КП по утриманню зелених насаджень Шевченківського району міста Києва, щодо розміщення сезонного майданчика ТОВ "Грінед" у парку ім. Шевченко. Під час відповідних слухань перший заступник директора вказаного комунального підприємства в т.ч. зазначив, що при розміщенні позивачем сезонного майданчика для харчування є можливим знищення зелених насаджень і позивачем під час отримання погодження не було надано йому, як балансоутримувачу ескізного проекту сезонного майданчика; балансоутримувач, надавав згоду лише на розміщення відкритого (літнього) майданчика. За результатами розгляду вищезазначеного питання, комісією вирішено підтримати пропозицію Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища та доручити Департаменту містобудування та архітектури: анулювати паспорт прив'язки № ШЧ.11672.03385-16 від 19.10.2016, у зв'язку із наданням ТОВ "Грінед" недостовірних відомостей; достроково розірвати договір щодо пайової участі в утриманні об'єктів благоустрою 03385-16/2 від 19.10.2016; повернути ТОВ "Грінед" кошти, сплачені за договором щодо пайової участі за № 03385-16/2 від 19.10.2016 (а.с. 37-40).

Листом від 29.03.2017 № 055-5589 Департамент містобудування та архітектури повідомив ТОВ "Грінед" про дострокове припинення договору від 19.10.2016 № 03385-16/2 та анулювання паспорту прив'язки № ШЧ.11672.03385-16 відповідно до п. 2.27 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Мінрегіонбуду від 21.10.2011 № 244 (а.с. 140).

Вказані обставини вірно встановлено судом першої інстанції та сторонами не заперечуються.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Звертаючись зі вказаним позовом, позивач зазначав, що рішення відповідача про анулювання паспорту прив'язки № ШЧ.11672ю03385-16 та припинення дії договору щодо пайової участі в утриманні об'єктів благоустрою за № 03385-16/2 є незаконним та створює позивачу перешкоди у здійсненні господарської діяльності.

З'ясувавши обставини справи та здійснивши перевірку їх доказами з урахуванням доводів сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 1 ГПК України (у редакції чинній станом на момент звернення з позовом у даній справі) підприємства, установи, організації, інші юридичні особи мають право звертатися до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. Згідно з ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст.16 ЦК України та 20 ГК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Аналіз наведених норм дає змогу дійти висновку, що порушення, невизнання або оспорення суб'єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту. При цьому, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб'єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством) і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Крім того, обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб'єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів.

При цьому, відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред'явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правовідношення.

Колегія суддів зазначає, що надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, необхідно також зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Позов про усунення перешкод у здійсненні господарської діяльності, визнання незаконним рішень та визнання права на розміщення сезонного майданчика у вказаній справі пред'явлено до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА).

Поряд з цим, рішення про анулювання паспорту прив'язки № ШЧ.11672.03385-16 та про дострокове припинення договору пайової участі від 19.10.2016 № 03385-16/2 з посланням на обставину щодо подання позивачем недостовірних даних було прийнято Комісією, а не відповідачем.

За змістом п. 4.10 "Порядку розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в місті Києві", затвердженого Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 7 листопада 2013 року № 2027 (далі - Порядок № 2027) Комісія: в т.ч. вирішує питання можливості розміщення сезонних майданчиків на території міста Києва; розглядає інші питання розміщення сезонних майданчиків на території міста Києва відповідно до вимог цього Порядку.

Комісія з питань розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства (далі - Комісія) - комісія виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), до компетенції якої входить визначення відповідності намірів щодо місця розташування ТС Комплексній схемі ТС, будівельним нормам, запровадження додаткових зон обмежень розміщення ТС, розгляд заяв щодо неправомірного надання відмови в укладанні договору щодо пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою та інші питання, пов'язані з розміщенням ТС, засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства (п. 1.2 Рішення Київської міської ради від 24.02.2011 р. № 56/5443 (далі - рішення № 56/5443).

Відповідно до Положення про Комісію з питань розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства, затвердженого розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) 28.11.2014 р. № 1391 (далі - Положення про Комісію), комісія є консультативно-дорадчим органом при виконавчому органі Київської міської ради (Київській міській державній адміністрації) Комісія у своїй діяльності керується Конституцією України, законами України, постановами Верховної Ради України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, наказами відповідних міністерств, рішеннями Київської міської ради, розпорядженнями Київського міського голови та виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та іншими нормативно-правовими актами, а також цим Положенням. Робочим органом комісії є Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Робочий орган), який здійснює організаційне, інформаційне, матеріально-технічне забезпечення її діяльності.

При цьому, відповідно до розпорядженням виконавчого органу Київської міської рада (КМДА) від 27.02.2017 № 214 "Про внесення змін до структури Департаменту містобудування та архітектури Київської міської рада (КМДА)" Комісія у складі Департаменту містобудування та архітектури не значиться.

Згідно п. 3 Положення про комісію, комісія відповідно до покладених на неї завдань в тому числі приймає рішення щодо анулювання паспортів прив'язки до закінчення строку їх дії та розірвання договорів про сплату пайової участі для сезонних майданчиків у випадку, передбаченому підпунктом 6.1.4 пункту 6.1 розділу VI Порядку розміщення майданчиків для харчування.

Відповідно до п. 2.15 Порядку № 2027 у разі розміщення майданчика на земельній ділянці, що знаходиться у власності (користуванні) третіх осіб, таке розміщення допускається виключно за їх письмовою згодою.

Згідно п. 2.27 Порядку № 244 дія паспорта прив'язки ТС анулюється в т.ч. за умови надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив'язки ТС.

Аналогічні підстави для припинення договору пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою також передбачено п. 2.12 Рішення № 56/5443.

Згідно п. 4.4 Порядку № 2027 комісія з питань розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства утворюється виконавчим органом Київської міської ради (КМДА).

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що Департамент містобудування та архітектури є окремою юридичною особою, що є виконавчим органом Комісії, проте Комісія утворюється та підпорядковується Київській міській державній адміністрації, яка фактично і є юридичною особою до якої в судовому порядку може бути оскаржено рішення Комісії.

Відповідно до п. 2 протоколу № 57 від 24.03.2017 Комісії, затвердженого Заступником голови Київської міської державної адміністрації саме комісією вирішено підтримати пропозицію Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища та доручити Департаменту містобудування та архітектури: анулювати паспорт прив'язки № ШЧ.11672.03385-16 від 19.10.2016 та достроково розірвати договір щодо пайової участі в утриманні об'єктів благоустрою 03385-16/2 від 19.10.2016.

Поряд з цим, позивач звертаючись зі вказаним позовом зазначав, що його права порушені відповідачем і що саме відповідач прийняв рішення про анулювання паспорту прив'язки № ШЧ.11672.03385-16 та про дострокове припинення договору від 19.10.2016 № 03385-16/2, які позивач і просив скасувати.

Однак, рішення, оформлене протоколом № 57 від 24.03.2017 про анулювання паспорту прив'язки № ШЧ.11672.03385-16 та про дострокове припинення договору від 19.10.2016 № 03385-16/2 на підставі якого анульовано паспорт прив'язки та достроково припинено договір прийнято Комісією. Вказане рішення є чинним, не скасовано та не визнано у встановленому законом порядку недійсним.

Листом від 10.05.2017 р. № 055-8079 Департамент містобудування та архітектури повідомив, що вимогами чинного законодавства не передбачено видання Департаментом містобудування та архітектури наказів на анулювання дії паспорта прив'язки тимчасових споруд (а.с. 42).

Отже відповідач не видавав наказів про припинення дії договору № 03385-1/2 від 19.10.2016 та анулювання паспорту прив'язки № ШЧ.11672.03385-16, а лише має виконувати доручення комісії, викладені у відповідних рішеннях. Доказів прийняття рішень про анулювання паспорту прив'язки № ШЧ.11672.03385-16 та про дострокове припинення договору від 19.10.2016 № 03385-16/2 саме відповідачем матеріали справи не містять.

У зв'язку з викладеним, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги у частині визнання незаконним та скасування рішень відповідача про анулювання паспорту прив'язки № ШЧ.11672.03385-16 та про дострокове припинення договору від 19.10.2016 № 03385-16/2 задоволенню не підлягають.

Оскільки рішення Комісії № 57 від 24.03.2017 є чинним, підстави для відновлення становища шляхом визнання за ТОВ "Грінед" права на розміщення сезонного майданчика площею 101,5 кв.м. за адресою: м. Київ, вул. Терещенківська, 8 на умовах визначених паспортом прив'язки № ШЧ.11672.03385-16 та зобов'язання відповідача не чинити позивачу перешкод у здійсненні ним господарської діяльності - відсутні.

Позовні вимоги про зобов'язання не чинити позивачу перешкод у здійсненні ним господарської діяльності необґрунтовані, позивачем не визначено зміст позовних вимог до відповідача, не зазначено які перешкоди відповідач чинить позивачу в господарський діяльності. Позивачем не надано належних та допустимих доказів порушення відповідачем його прав. Крім того, Договором про пайову участь передбачено можливість його дострокового припинення в зв'язку з обставинами, передбаченими рішеннями Київської міської ради.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги у вказаній справі є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

При цьому, колегія суддів зазначає про безпідставність доводів апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції мав на підставі ст. 24 ГПК України замінити неналежного відповідача (Департамент) на належного (КМДА) з огляду на наступне.

Заміна первісного відповідача належним відповідачем допускається лише за згодою позивача, яка має бути викладена в його письмовій заяві чи зафіксована в протоколі судового засідання. Якщо ж такої згоди не надано, то господарський суд у залежності від конкретних обставин справи вчиняє одну з таких дій: 1) розглядає справу в межах заявлених позовних вимог і відмовляє в позові, оскільки відповідач не є належним; 2) залучає до участі у справі з власної ініціативи іншого відповідача згідно з ч. 1 ст. 24 ГПК.

При цьому, статтею 24 ГПК України (у редакцій, чинній станом на момент прийняття оскаржуваного рішення) передбачено саме право, а не обов'язок господарського суду щодо заміни відповідача на належного, а тому доводи апеляційної скарги у вказаній частині є безпідставними.

Відповідно до п. 1-1 ч. 1 ст. 80 ГПК України (у редакцій, чинній станом на момент прийняття оскаржуваного рішення) господарський суд припиняє провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Припинення провадження у справі на підставі п. 1-1 ч. 1 ст. 80 ГПК можливе в разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи. Якщо ж він був відсутній і до порушення провадження у справі, то зазначена обставина тягне за собою відмову в позові, а не припинення провадження у справі.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції мав припинити провадження у зв'язку з відсутністю предмету спору також є безпідставними.

Крім того, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 83 ГПК України (у редакцій, чинній станом на момент прийняття оскаржуваного рішення) господарський суд, приймаючи рішення, має право виходити за межі позовних вимог, якщо це необхідно для захисту прав і законних інтересів позивачів або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору і про це є клопотання заінтересованої сторони.

Без наявності відповідного клопотання, суд був позбавлений права виходити за межі позовних вимог і захищати права способом не визначеним законодавством та не заявленим позивачем.

При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 237 ГПК України (у редакції чинній станом на момент апеляційного розгляду справи) при ухваленні рішення суд не може виходити у рішенні за межі позовних вимог.

Вказані обставини свідчать про відсутність такої процесуальної можливості і у суду апеляційної інстанції.

Враховуючи викладене, позивачем не обґрунтовано наявності підстав для скасування судового рішення.

Крім того, позивач звертався до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) про визнання протиправними та скасування рішень та при цьому просив вжити заходи до забезпечення позову, зокрема: "зупинити дію рішення Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) щодо припинення договору пайової участі від 19.10.2016 р. № 03385-16/2 та дію рішення Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) щодо анулювання паспорта прив'язки № ШЧ.11672.03385-16 від 19.10.2016 року" (справа № 826/4438/17). У вказаній справі на думку ТОВ "Грінед", Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) протиправно прийнято рішення про припинення договору пайової участі укладеного з позивачем та анулювання паспорту прив'язки.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.04.2017 р. у справі № 826/4438/17 відмовлено у вжитті заходів до забезпечення позову з огляду на ненадання примірників оскаржуваних рішень, що унеможливлює їх дослідження на предмет незаконності (а.с. 124-125), а ухвалою від 12.09.2017 р. за результатами розгляду клопотання представника ТОВ "Грінед" про відмову від позову, провадження у справі № 826/4438/17 закрито (а.с. 160-162).

Рішення Господарського суду міста Києва від 11 жовтня 2017 року у справі №910/9354/17 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Грінед" на рішення Господарського суду міста Києва від 11 жовтня 2017 року у справі №910/9354/17 задоволенню не підлягає.

Судові витрати, згідно до ст. 129 ГПК України покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282, 284 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Грінед" на рішення Господарського суду міста Києва від 11 жовтня 2017 року у справі №910/9354/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11 жовтня 2017 року у справі №910/9354/17 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд справи судом апеляційної інстанції покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Грінед".

4. Справу №910/9354/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. 288 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді А.О. Мальченко

Г.А. Жук

Дата складення повного тексту постанови - 26.12.2017 р.