ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" грудня 2017 р. Справа № 914/110/17

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого-судді Кордюк Г.Т.

Суддів Давид Л.Л.

ОСОБА_1

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю ТС ПЛЮС б/н від 05.04.17 р.

на рішення Господарського суду Львівської області від 27.03.17

у справі № 914/110/17

за позовом: Приватної організації Організація колективного управління авторськими та суміжними правами, м. Київ

яка діє в інтересах позивача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю УМИГ Мьюзік, м. Київ

до відповідача: ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю ТС ПЛЮС, м. Київ

про стягнення 32 000,00 грн.

За участю представників сторін:

від позивача не зявився;

від Приватної організації Організація колективного управління авторськими та суміжними правами - ОСОБА_3 представник;

від відповідача - ОСОБА_4 представник;

Автоматизованою системою документообігу суду справу №914/110/17 розподілено до розгляду судді доповідачу Кордюк Г.Т., введено до складу судової колегії суддів Давид Л.Л. та Малех І.Б.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 12.04.17 року апеляційну скаргу у даній справі прийнято до провадження, справу призначено до розгляду на 24.04.17.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 24.04.17 розгляд справи відкладено на 25.05.17.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 25.05.17 провадження у справі № 914/110/17 зупинено, призначено судову експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Постановою Вищого господарського суду України від 26.09.17 у справі №914/110/17 ухвалу Львівського апеляційного господарського суду від 25.05.17 у даній справі скасовано в частині зупинення провадження у справі, а справу направлено на розгляд до Львівського апеляційного господарського суду.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 25.10.17 провадження у даній справі поновлено, справу призначено до розгляду на 30.11.17.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 30.11.17 розгляд справи за клопотанням позивача відкладено на 14.12.17.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 27.03.17 року у справі №914/110/17 (суддя Сухович Ю.О.) позов задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю ТС ПЛЮС на користь Приватної організації Організація колективного управління авторськими та суміжними правами в інтересах ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю УМИГ Мьюзік 32 000,00 грн. компенсації. Стягнуто з ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю ТС ПЛЮС на користь Приватної організації Організація колективного управління авторськими та суміжними правами 1 378,00 грн. судового збору.

Приймаючи рішенян у справі, місцевий господарський суд зазначив про те, що факт використання відповідачем обєктів авторського права (музичних творів), а саме: If only you (виконавець - Danny Feat. Therese), You and I (виконавець - Scorpions), підтверджується сукупністю доказів, а саме: актом фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань №01/12/2015 від 08.12.2015р., відеозаписом (фіксацією використання музичних творів за допомогою технічних засобів у відповідну дату), фіскальним чеком ТОВ ТС ПЛЮС від 17.12.2015р. (який підтверджує факт здійснення господарської діяльності відповідачем творів у кафе та магазині Winetime у м.Львів, проспект Чорновола, буд.45 та факт знаходження представника Приватної організації Організація колективного управління авторськими та суміжними правами у цьому місці під час здійснення фіксації використання музичних творів).

При цьому, відповідач не надав доказів про укладення ним угоди, яка забезпечує виконання вимог закону щодо використання об'єктів (музичних творів).

Таким чином, як зазначено місцевим господарським судом, станом на 08.12.2015р. (дату фіксації факту порушення авторських прав) використання відповідачем музичних творів If only you (виконавець - Danny Fest. Therese), You and I (виконавець Scorpions), у власній господарській діяльності відбулося без належного дозволу та без сплати авторської винагороди, чим допущені порушення, передбачені вимогами п. а, ст.50 Закону України Про авторське право і суміжні права.

З огляду на наведене, суд першої інстанції зазначив, що позивачем доведено, а відповідачем не спростовано, що в приміщені магазину Wine time за адресою: м.Львів, проспект Чорновола, буд. 45, в якому відповідач здійснює свою господарську діяльність, він використовував музичні твори іноземною мовою If only you у виконанні Danny Fest. Therese та You and I у виконанні Scorpions, без дозволу на те правовласників та без сплати авторської винагороди, чим порушено авторські права позивача, а отже вимога організації про стягнення з відповідача компенсації у заявленому організацією розмірі 32 000,00 грн. є обгрунтованою.

Не погоджуючись з рішенням міцевого господарського суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 27.03.17 у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Обгрунтовуючи подану апеляційну скаргу, відповідач покликається на те, що докази , а саме акт фіксації правопорушення , відеозапис та фіскальний чек магазина відповідача, не є належними та допустимими в розумінні ст.ст.33,34 ГПК України.

Зокрема, апелянт зазначає про те, що акт фіксації порушення №01/12/2012 від 08.12.2015 складено фізичною особою ОСОБА_3 без залучення до складння акту будь яких представників відповідачі. У вказаному акті зазначено, що він складений у присутності представика магазину «WineTime», проте не вказано ні прізвища ні посади такого представника. Акт обстеження, як зазначено скаржником, не було надано відповідачу, у звязку з наведеним, відповідач не мав можливості подати свої пояснення та заперечення до такого акту.

Апелянт вважає, що відеозапис підтверджує лише той факт, що представник ОКУАПС ОСОБА_3 відвідав магазин відповідача, при цьому запис відеозапису та його походження невідоме, при цьому, як зазначає скаржник, на відео не зафіксовано момент складання акту фіксації правопорушення.

Скаржник зазначає, що матеріали справи не містять обставин встановлення ідентичності творам, що виконувалися у приміщенні відповідача, які зафіксовані в акті порушення №01/12/2012 від 08.12.2015 , спірним музичним творам.

25 травня 2017 року до суду апеляційної інстанції від ПО ОКУАСП надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому він просить рішення місцевого господасрького суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

У поданому відзиві організація колективного управління зазначає про те, що судом першої інстанції під час винесення рішення було повно та всесторонньо досліджені всі фактичні обставини справи. Зокрема, організація колективного управління вказує на те, що вона наділена повноваженнями фіксувати факт публічного виконання спірних творів, при цьому законадавством не встановлено кількість представників організації, які мають складаи та підписувати акт фіксації факту використання музичних творів, тобто не існує заборони складати такі акти одноособово, в тому числі без залучення посадових осіб органів контролю та уповноваженого представника субєкта господарювання.

Також організація колективного управління зазначає, що факт використання відповідачем обєктів авторського права підтверджується сукупністю доказів, а наявність наказу відповідача про заборону використання аудіо та відео супроводження в магазинах товаритсва від 23.11.15 жодним чином не спростовує той факт, що відповідачем фактично здійснювалося публічне виконання музичних творів.

Колегія суддів, заслухавши у судовому засіданні представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Свідоцтвом про облік організацій колективного управління № 18/2011 від 24.01.2011.

Договором №АУ003К про управління майновими авторськими правами від 01.01.2014р. укладеним між ПО Організація колективного управління авторськими та суміжними правами та ТОВ "УМИГ Мьюзік ", ТОВ «УМИГ Мьюзік» передано організації колективного управління повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, що належать або протягом дії цього договору будуть належати видавнику, а саме : дозволяти або забороняти від імені видавника використання обєктів авторського права третім особам, відповідно до умов цього договору.

Згідно п.2.1. договору видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори (твори та субвидані твори при подальшому згадуванні разом надалі іменуються як "обєкти авторського права"), що належать або протягом дії цього договору будуть належати видавнику, а саме: дозволяти або забороняти від імені видавника використання обєктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору.

Згідно п.2.2. договору надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення організацією договорів на право використання обєктів авторського права третіми особами, збір винагороди, її розподіл та виплату.

Відповідно до п.2.4. договору організація здійснює колективне управління відповідно до договору на території України.

Відповідно до п. 5 договору встановлений вид (спосіб використання) щодо об'єктів переданих в управління, а саме - публічне виконання.

Згідно п.8.2. договору організація має право вживати будь-які законні заходи, направлені на захист майнових прав видавника, в тому числі перешкоджати використанню обєктів авторського права без дозволу організації, забороняти таке використання та здійснювати фіксацію фактів використання обєктів авторського права без дозволу організації.

Згідно п.8.3. договору у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, останній має право предявляти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії як для захисту прав видавника, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами.

Згідно п.8.4. договору в редакції додаткової угоди №3 від 22.12.2015р. для вчинення дій, визначених п.8.3. цього договору, видавник надає організації право отримувати судові накази і приймати на свою користь виконання за прийнятими судовими актами із наступним розподілом прийнятого виконання на користь видавника. Умови і порядок такого розподілу встановлюються цим договором і додатковими угодами до нього.

Додатковими угодами (№2 від 31.12.2014р., №3 від 22.12.2015р., №4 від 01.12.2016р.) до договору про управління майновими авторськими правами № АУ00ЗК від 01.01.2014р. сторони продовжували строк дії договору. Згідно п.1. додаткової угоди №4 до договору про управління майновими авторськими правами № АУ00ЗК від 01.01.2014р. строк дії договору сторонами було продовжено до 31 грудня 2017р.

Ліцензійним договом №HJIB-138/15 укладеним між ТОВ УМИГ Мьюзик і ООО Национальное музыкальное издательство та випискою з Каталогу музичних творів до нього підтверджено належність ТОВ «УМИГ Мьюзік» майнових авторських прав на музичні твори (зокрема, що є предметом спору у даній справі).

Крім того, в матеріалах справи міститься декларація музичних творів №26 від 01.12.2015р., відповідно до якої заявлена наявність майнових авторських прав щодо музичних творів згідно переліку серед яких:

- №13 назва твору If only you; автор музики Pontare Vincent Fred; Zitron Michel Henry Allan; Somajo Sophia; автор тексту - Pontare Vincent Fred; Zitron Michel Henry Allan; Somajo Sophia; виконавець - Danny Fest. Therese;

- №14 назва твору You and I; автор музики Meine Klaus; автор тексту - Meine Klaus; виконавець Scorpions.

Згідно зазначеної декларації позивач отримав майнові права на вищезазначені музичні твори на підставі ліцензійного договору про передачу авторських і суміжних прав №НЛВ-138/15 від 31.12.2014р., укладеного між ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю УМИГ Мьюзік та ООО "Национальное музыкальное издательство", яке у свою чергу підтвердило факт передачі прав позивачу підписавши виписку із каталогу музичних творів до названого договору.

Факт передачі-оформлений випискою в зв'язку із тим, що весь перелік музичних творів щодо яких отримані майнові авторські права занадто об'ємний, містить тисячі музичних творів - тому позивач надав перелік майнових авторських прав щодо саме тих музичних творів, щодо яких були виявлені порушення.

Ліцензійний договір № НЛВ - 138/15 укладений в письмовій формі та чинний до 31.12.2016p. (п.1.21.), передбачає отримання позивачем виключних майнових прав в тому числі щодо публічного виконання (п.1.16, п.2), а також право на звернення до суду за захистом порушених прав (п.3.7.) і територію на якій діють права Україна (п.1.20).

8 грудня 2015 року ОСОБА_3, як представником ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", що діяв на підставі довіреності 20/12/14-07 від 20.12.14, було складено Акт №01/12/2015 фіксації фактів (контрольного прослуховування) прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, про те, що у закладі магазину та кафе «Wine Time», в якому здійснює господарську діяльність ТОВ «ТС Плюс» в період часу з 15:08 до 15:40 зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, субєктом майнових авторських прав щодо яких є позивач.

У акті зазначено, що вказані твори використовуються для фонового озвучення приміщення закладу, а саме - для публічного виконання музичних творів.

В ході фіксації публічного виконання музичних творів представник закладу повідомив: підстави використання обєктів - невідомі, в закладі відповідний договір/інша підстава використання обєктів не наданий.

На підтвердження вказаного позивачем також долучено копію касового чека №0020 від 08.12.15, час:15:42:40.

Покликаючись на виявлений факт неправомірного використання музичних творів, Приватна організація Організація колективного управління авторськими та суміжними правами яка діє в інтересах позивача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю УМИГ Мьюзік звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю ТС ПЛЮС про стягнення 32 000,00 грн. компенсації за порушення використання обєктів авторського права.

Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Згідно ст.418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Частиною1 ст.432 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до ст.16 цього Кодексу.

Відповідно до ст.ст.16, 432 ЦК України одним із способів захисту прав є стягнення збитків (матеріальної шкоди) за порушення прав на об"єкти права інтелектуальної власності, а також компенсації за порушення авторського права та суміжних прав.

Відповідно до ст.435 ЦК України первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Особисті немайнові права і майнові права авторів та їх правонаступників, пов'язані із створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва - авторське право, і права виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення - суміжні права, врегульовано Законом України "Про авторське право і суміжні права".

Згідно ст.7 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб'єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права.

Згідно п.1.ч.1 ст.433 ЦК України одним із обєктів авторського права є твори, зокрема музичні твори (з текстом або без тексту). Аналогічне положення містить п.5 ч.1 ст.8 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Відповідно до ст.11 Закону України "Про авторське право і суміжні права" первинним суб'єктом, якому належить авторське право, є автор твору.

Згідно ч.2 ст.11 вищевказаного Закону авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей.

Частиною 1 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами ч.1 ст.31 Закону України "Про авторське право і суміжні права" автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у ст.15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Згідно із ст. 45 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: а) особисто; б) через свого повіреного; в) через організацію колективного управління.

Статтею 46 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав може доручити управління своїми майновими правами повіреному на підставі укладеного з ним договору доручення, здійснюючи управління майновими правами, ця особа діє у межах повноважень, переданих їй суб'єктом авторського права і (або) суміжних прав.

Положеннями ч. 1, 2, 5 ст. 47 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть доручати управління своїми майновими правами організаціям колективного управління; організації колективного управління створюються суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав та мають статус юридичної особи згідно із законом; суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть також доручати управління своїми майновими правами на колективній основі відповідним державним організаціям, установчі документи яких передбачають здійснення таких функцій.

Статтею 1 Закону України Про авторське право і суміжні права передбачено, що організація колективного управління (організація колективного управління майновими правами) - організація, що управляє на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і не має на меті одержання прибутку.

Частиною 4 ст.48 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що організації колективного управління можуть управляти на території України майновими правами іноземних суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями, в тому числі й про взаємне представництво інтересів.

Відповідно до ч.3 ст.48 Закону України "Про авторське право і суміжні права" повноваження на колективне управління майновими правами передаються організаціям колективного управління авторами та іншими суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів, укладених у письмовій формі.

Як зазначено вище, позивач отримав майнові права на спірні музичні твори на підставі Ліцензійного договом №HJIB-138/15 укладеним між ТОВ УМИГ Мьюзик і ООО Национальное музыкальное издательство

Ліцензійний договір підписаний сторонами договору та скріплений їхніми печатками.

Доказів щодо припинення дії Ліцензійного договору станом на момент складання акту про порушення або встановлення факту його недійсності в матеріалах справи не міститься.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду стосовно того, що відповідно до умов договору АУ003К від 01.01.14 приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" наділена правом звернення до суду із позовом про стягнення компенсації за незаконне використання твору в інтересах ТОВ «УМИГ Мьюзік».

Як вважає позивач, факт використання відповідачем обєктів авторського права (музичних творів), а саме: If only you (виконавець - Danny Feat. Therese), You and I (виконавець - Scorpions), обгрунтовано, зокрема, актом фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань №01/12/2015 від 08.12.2015р.

При цьому, зазначеним актом зафіксовано факт публічного виконання спірних музичних творів у приміщенні магазину та кафе «Wine Time», з огляду на що колегія суддів зазначає таке:

Відповідно до ст.1 Закону України „Про авторське право і суміжні права", виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом. Згідно ч.3 ст.15 вказаного Закону виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Пунком 41 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", передбачено, що використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання, в тому числі з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення) у місці, відкритому для публічного відвідування. Відповідальність за публічне виконання твору несе, зокрема, юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

Відповідно до ст. 1 Закону „Про авторське право і суміжні права" публічним виконанням є подання за згодою субєктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сімї або близьких знайомих цієї сімї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Публічним сповіщенням (доведенням до загального відома) є передача за згодою субєктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів,гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Таким чином необхідним є встановлення за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося публічне виконання спірних творів, що є необхідним для розмежування поняття публічного виконання та публічного сповіщення і, відповідно, для встановлення факту порушення виключних майнових прав субєктів авторського права саме з боку відповідача (постанова ВСУ від 11.11.15 у справі №3-994гс15).

Натомість, акт фіксації №01/12/2015 від 08.12.2015р. яким зафіксовано акт публічного виконання спірних творів не містить жодного посилання на джерело відтворення творів, що унеможливлює встановлення обставини щодо того яким саме способом відбувалося відтворення: шляхом виконання чи сповіщення.

Диск відеозапису на який покликається апелянт в обгрунтування вчинення порушення шляхом відтворення спірних творів, оглянутий колегією суддів у судовому засіданні, при цьому із змісту вказаного відеозапису не вбачається , за допомогою якого саме джерела здійснено відтворення творів, також не можливо встановити чи відтворено саме ті музичні твори про які зазначено в акті фіксації.

Окрім того, у п.29 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №12 від 17.10.2012р. „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" наведено позицію, відповідно до якої з урахуванням приписів ст. 33 Господарського процесуального кодексу України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках, коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

Таким чином, зважаючи на те, що Акт фіксації №01/12/2015 від 08.12.2015р. не містить достовірних посилань на способи та шляхи здійснення публічного виконання музичних творів у приміщенні відповідача на час відповідної перевірки, в акті не зазначено конкретних форм і способів використання - публічне виконання чи публічне сповіщення, а диск із відеозаписом не містить конкретної інформації щодо джерела відтворення звуку, обладнання, за допомогою якого відтворювався звук, тому докази на які покликається заявник беззаперечно не підтверджують вчинення відповідачем порушення авторського права у вигляді використання спірних музичних творів без відповідного дозволу.

Крім того, наданий позивачем, як доказ вчиненян порушення, фіскальний чек №0020 від 08.12.15 підтверджує лише факт купівлі невідомою особою напоїв у кафе «Wine Time», проте жодним чином не доводить факту використання відповідачем спріних музичних творів.

Згідно з п. "г" ч.1 ст.52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав вправі подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

Пунктом 42 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" визначено, що відповідно до пункту "г" частини першої статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав має право вимагати виплату компенсації замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При вирішенні відповідних спорів судам слід мати на увазі, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав. Для визначення суми такої компенсації, яка є адекватною порушенню, суд має дослідити: факт порушення майнових прав та яке саме порушення допущено; об'єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним кожним окремим використанням об'єкта авторського права і (або) суміжних прав; тривалість та обсяг порушень (одноразове чи багаторазове використання спірних об'єктів); розмір доходу, отриманий унаслідок правопорушення; кількість осіб, право яких порушено; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики вирішення спорів повязаних із захистом прав інтелектуальної власності від 17.10.2012р. №12, відповідальність за порушення права інтелектуальної власності у вигляді відшкодування шкоди, завданої суб'єктові відповідного права, може наставати лише за одночасної наявності таких умов: 1) факту протиправної поведінки відповідача (зокрема, недодержання умов авторського, ліцензійного договорів, використання об'єкта права інтелектуальної власності без дозволу правовласника); 2) шкоди, завданої суб'єктові права інтелектуальної власності; 3) причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою; 4) вини особи, яка заподіяла шкоду.

Таким чином, відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності (у вигляді відшкодування збитків, шкоди, сплати компенсації) настає лише за наявності вини.

Зважаючи на те, що позивачем не доведено факт порушення відповідачем авторських прав, оскільки доказами у справі зокрема, актом фіксації та відеозаписом беззаперечно не підтверджено факт використання спірних музичних творім саме шляхом публічного виконання, з огляду на неможливість достеменно встановити джерело звуку, суд апеляційної інстанції вважає висновок місцевого господарського суду про задоволення позову передчасним.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ч.1 та ч.2 ст.43 ГПК України відповідно господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

За вказаних вище обставин, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що Організацією не доведено належними та допустимими доказами порушень прав позивача з боку відповідача шляхом відтворення останнім спірних музичних творів у магазині та кафе «Wine Time», а відтак наявні підстави для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про відмову у позові.

Судові витрати покласти на Організацію колективного управління відповідно до вимог ст.49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю ТС ПЛЮС задоволити

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 27.03.17 у справі №914/110/17 скасувати. Прийняти нове рішення. В позові відмовити.

3. Стягнути з Приватної організації Організація колективного управління авторськими та суміжними правами (02002, м.Київ, вул.Микільсько-Слобідська, буд. 2-Б, офіс 287; ) на користь ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю ТС ПЛЮС (03115, м.Київ, вул.М.Краснова, буд.27; ) 1760 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

4. Місцевому господарському суду видати відповідний наказ.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 18.12.17.

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Давид Л.Л.

Суддя Малех І.Б.