КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2017 р. Справа№ 910/8677/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Коротун О.М.

Майданевича А.Г.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом - Головня М.А., представник за довіреністю №73/7 від 01.02.2017;

Решетняк Н.Б., представник за довіреністю №293/17-л від 30.08.2017;

від відповідача за первісним позовом - Клочко А.В., представник за довіреністю №1572 від 06.02.2017;

Протункевич Я.В., представник за довіреністю №1573 від 06.02.2017;

від третьої особи - не з'явилися;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2017

у справі № 910/8677/17 (суддя Зелініна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайфселл"

до Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"

про спонукання укласти додаткову угоду,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні ПАТ "Укртелеком" - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації

та за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайфселл"

про спонукання укласти додаткову угоду

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.09.2017 у справі № 910/8677/17 відмовлено у задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайфселл" до Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" про спонукання укласти додаткову угоду. Відмовлено у задоволенні зустрічного позову Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайфселл" про спонукання укласти додаткову угоду.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2017 у справі № 910/8677/17 в частині відмови в задоволенні зустрічного позову та прийняти нове рішення, яким задовольнити зустрічний позов в повному обсязі, в решті рішення залишити без змін

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.10.2017 прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2017 у справі № 910/8677/17 до розгляду та порушено апеляційне провадження. Розгляд апеляційної скарги призначено на 14.11.2017.

У зв'язку з перебуванням судді Гончарова С.А., який не є суддею-доповідачем, на лікарняному, відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 13.11.2017 було визначено склад колегії суддів: Гаврилюк О.М. (головуючий), Майданевич А.Г., Сулім В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.11.2017 прийнято матеріали справи № 910/8677/17 з розгляду апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2017 у справі № 910/8677/17 до свого провадження

На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК України у судовому засіданні 14.11.2017 оголошено перерву у розгляді справи № 910/8677/17 до 07.12.2017.

У зв'язку із перебуванням судді Суліма В.В., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, на лікарняному, відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 06.12.2017 визначено склад колегії суддів: Гаврилюк О.М. (головуючий), Коротун О.М., Майданевич А.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.12.2017 прийнято матеріали справи № 910/8677/17 з розгляду апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2017 у справі № 910/8677/17 до свого провадження.

Представники позивача за первісним позовом у судовому засіданні 07.12.2017 заперечили проти доводів апеляційної скарги, просили рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2017 у справі № 910/8677/17 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення.

Представники відповідача за первісним позовом у судовому засіданні 07.12.2017 підтримали вимоги апеляційної скарги, просили скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2017 у справі № 910/8677/17 в частині відмови в задоволенні зустрічного позову та прийняти нове рішення, яким задовольнити зустрічний позов в повному обсязі, в решті рішення залишити без змін.

Представник третьої особи у судове засідання 07.12.2017 не з'явився, про місце та час судового засідання повідомлений належним чином. Після обговорення, враховуючи, що в ухвалі Київського апеляційного господарського суду від 13.10.2017 доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез'явлення їх представників в засідання судової колегії, не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги, судова колегія ухвалила розглядати апеляційну скаргу за відсутності представника третьої особи.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу; апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі; в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача за первісним позовом, дослідивши докази, що є у справі, перевіривши застосування норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, письмових пояснень, судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Як вбачається із матеріалів справи, 20.01.2012 між позивачем за первісним позовом та відповідачем за первісним позовом укладено договір про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі ТОВ «АСТЕЛІТ» з телекомунікаційною мережею ПАТ «Укртелеком» №ACA11USE1511/888311-7, згідно із п.п. 1.1-1.3 предметом цього договору є технічні, організаційні та економічні умови взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі Астеліт з телекомунікаційною мережею Укртелекому у точках взаємоз'єднання мереж, організованих для пропуску трафіку, визначеного в угодах до цього договору, а також порядок та умови розрахунків. Технічні та організаційні умови взаємоз'єднання, а також вартість робіт та порядок розрахунків при виконанні робіт із взаємоз'єднання, викладені сторонами в угоді «Про виконання робіт із взаємоз'єднання», яка є невід'ємною частиною цього договору. Крім того, інші технічні аспекти взаємодії сторін, наведені в додатку №1 до договору. Перелік послуг, які можуть надаватися сторонами після встановлення взаємоз'єднання та/або в межах взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж, розрахункові такси та порядок розрахунків за послуги пропуску трафіку наведено в угоді «Про надання послуг пропуску трафіку», яка є невід'ємною частиною цього договору.

Угодою «Про надання Послуг пропуску трафіку» (надалі - Угода) від 20.01.2012 до договору сторони встановили, що до переліку послуг, що можуть надаватися постачальником замовнику, зокрема, віднесено:

- пропуск трафіка від мережі ПАТ «Укртелеком» до мережі ТОВ "Лайфселл" для надання послуги за кодом «0-800-20»;

- пропуск трафіку від мережі ТОВ "Лайфселл" для надання послуг за кодами «0-800» (крім коду «0-800-20»), «0-0» (за умови направлення такого ТОВ "Лайфселл").

Абзацом 4 пункту 1.2.2 Угоди, до переліку послуг, що можуть надаватися ТОВ "Лайфселл" на користь ПАТ «Укртелеком», зокрема, віднесено початок з'єднання від мережі ТОВ "Лайфселл" до послуг за кодами « 0-800» (крім коду « 0-800- 20»), « 0-0».

Додатком №5 до Угоди (у редакції додаткової угоди № 20 від 13.07.2016 p.), сторони врегулювали такси за пропуск трафіку за кодами «800», «00», та термінації трафіку за кодами «700-10», а саме, сторони встановили розрахункові такси (без ПДВ) за:

- початок з'єднання в телекомунікаційні мережі ПАТ «Укртелеком» та третіх операторів України за телекомунікаційні послуги, надані за кодом «20», глобальної телекомунікаційної послуги «800» - розрахункова ставка 0,23 грн. за хвилину (на користь ПАТ «Укртелеком»);

- початок з'єднання в телекомунікаційні мережі ТОВ "Лайфселл" за телекомунікаційні послуги, надані за кодом «50», глобальної телекомунікаційної послуги «800» - розрахункова ставка 0,23 грн. за хвилину (на користь ТОВ "Лайфселл");

- початок з'єднання в телекомунікаційні мережі ТОВ "Лайфселл" за телекомунікаційні послуги, надані за іншими кодами глобальної телекомунікаційної послуги «800», крім коду «800-50» - розрахункова ставка 0,23 грн. за хвилину (на користь ТОВ "Лайфселл");

- початок з'єднання в телекомунікаційні мережі ТОВ "Лайфселл" за телекомунікаційні послуги, надані за кодом «00» - розрахункова ставка 0,23 грн. за хвилину (на користь ТОВ "Лайфселл");

В подальшому, 24.02.2017 ТОВ "Лайфселл", з метою зміни розрахункових такс на глобальні телекомунікаційні послуги за кодом «800», направило на адресу ПАТ «Укртелеком» підписаний проект додаткової угоди № 22 до договору (надалі - додаткова угода № 22), у двох примірниках.

Згідно із додатковою угодою №22, пропонувалося викласти додаток №5 до Угоди у новій редакції, в якій передбачити розрахункову ставку глобальних телекомунікаційних послуг, за кодами «00», «20», «50», «800», у розмірі 0,36 грн. без ПДВ.

ПАТ «Укртелеком» 20.03.2017 надав відповідь на таку пропозицію із протоколом розбіжностей, з переліком питань, які не можуть бути узгоджені сторонами, у якому не погодився із розрахунковими таксами, запропонованими ТОВ "Лайфселл".

Відповідно до п. 6.2 договору сторони домовилися, що у разі неможливості врегулювання спору шляхом переговорів, будь-яка сторона має право звернутися до суду для вирішення спору.

Враховуючи викладене. ТОВ "Лайфселл" звернулось до суду із позовом про спонукання укласти додаткову угоду № 22 у редакції, запропонованій останнім.

Згідно із п.п. 7 п. 1 ст. 38 Закону України "Про телекомунікації" (далі - Закон), оператори телекомунікацій мають право на: з'єднання телекомунікаційних мереж, що знаходяться в його власності або користуванні, з телекомунікаційними мережами, що знаходяться у власності або користуванні інших операторів.

Підпунктом 1 п. 1 ст. 57 Закону передбачено, що при здійсненні взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж повинні бути дотримані такі принципи: технічні, організаційні та економічні умови взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж, у тому числі розрахункові такси за послуги пропуску трафіка, повинні бути предметом договору між операторами телекомунікацій.

Статтею 60 Закону передбачено, що укладення договору про взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж здійснюється операторами, провайдерами телекомунікацій відповідно до обов'язкових вимог до договору про взаємоз'єднання, які встановлює національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації. Оператор телекомунікацій, який має намір щодо укладення договору про взаємоз'єднання або щодо зміни чи розірвання такого договору, зобов'язаний письмово подати свої пропозиції відповідному оператору. При цьому, оператор телекомунікацій, який отримав письмову пропозицію від іншого оператора, повинен відповісти на неї протягом 20 календарних днів із дня її одержання. Оператор телекомунікацій, який отримав письмову пропозицію щодо підключення, має право обґрунтовано відмовити у взаємоз'єднанні з телекомунікаційною мережею іншого оператора. Оператор телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринку певних телекомунікаційних послуг не має права відмовити у взаємоз'єднанні з телекомунікаційною мережею іншого оператора в точках, зазначених у каталозі пропозицій операторів телекомунікацій щодо взаємоз'єднання з їхніми телекомунікаційними мережами, крім випадків, якщо телекомунікаційна мережа, яку пропонується приєднати, не відповідає вимогам цього Закону.

Згідно зі статтею 179 ГК України, при укладенні господарських договорів сторони визначають зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству. Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Пунктом 6 ст. 179 ГК України встановлено, що суб'єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв'язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб'єкти зобов'язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов'язкові умови таких договорів.

У точці взаємоз'єднання оператори телекомунікацій можуть надавати такі послуги: початок з'єднання; транзит трафіка; термінація трафіка (Рішення Національної комісії з питань регулювання зв'язку України «Про-затвердження Порядку взаєморозрахунків між операторами телекомунікацій» від 09.07.2009 № 1586).

Як зазначає позивач за первісним позовом у позовній заяві, телекомунікаційна послуга за кодом «800» за своєю суттю є послугою початку з'єднання. Отже, відповідна глобальна телекомунікаційна послуга є предметом регулювання договору, як одна із складових взаємоз'єднання операторів телекомунікацій. Більше того, відповідно до визначення глобальної телекомунікаційної послуги, відповідно до Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою КМ України від 11.04.2012 № 295, це послуга телефонного зв'язку, до якої всі абоненти телефонної мережі загального користування мають вільний доступ і яка надається за кодами послуг 700, 800, 900 тощо. Тобто, законодавством закріплений обов'язок операторів, в обов'язковому порядку надавати, в тому числі, глобальну телекомунікаційну послугу, яка не може бути надана без взаємоз'єднання між операторами, тому ухилення ПАТ «Укртелеком» від укладення договору щодо регулювання взаємоз'єднання, в тому числі від укладення додаткових угод, що регулюють послугу початок з'єднання, як одну із складових взаємоз'єднання, призводить до порушення законодавства оператором, який зобов'язаний надавати таку послугу у силу закону.

У зустрічній позовній заяві позивач за зустрічним позовом не погоджується із запропонованими ТОВ "Лайфселл" тарифами, та просить суд визнати укладеною додаткову угоду №22 у редакції, запропонованій ПАТ «Укртелеком», враховуючи те, що ціну послуг, визначену в додатку № 5 (в редакції додаткової угоди № 20 від 13.07.2016) встановлено відповідно до розміру розрахункових такс за послуги пропуску трафіку до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках послуг пропуску трафіку, затвердженого рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (третя особа, НКРЗІ) від 04.08.2015 № 409.

30.08.2016 НКРЗІ прийнято рішення № 456, яким затверджено новий розмір розрахункових такс за послуги пропуску трафіку до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках послуг пропуску трафіку та визнано таким, що втратило чинність рішення НКРЗІ від 04.08.2015 № 409.

Відповідно до п. 4 Рішення № 456, воно набирає чинності з 01.01.2017, але не пізніше дня його офіційного опублікування.

Рішенням № 456 були затверджені, крім інших, розрахункові такси за:

- послугу термінації міжміського телефонного трафіку на телекомунікаційних мережах операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринку послуг термінації трафіку на меережах рухомого (мобільного) зв'язку;

- послугу термінації рухомого (мобільного) телефонного трафіку на міжміському рівні на телекомунікаційних мережах операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринку послуг термінації трафіку на мережах фіксованого зв'язку в розмірі 0,15 грн.

При цьому, у разі термінації міжміського телефонного трафіку або рухомого (мобільного) телефонного трафіку на телекомунікаційних мережах третіх операторів телекомунікацій додатково має стягуватись плата за транзит такого трафіку. Розмір плати за транзит Рішенням № 456 не встановлено.

У зв'язку із чим, ПАТ «Укртелеком» зазначає, що зміна розміру розрахункових такс, визначених рішенням НКРЗІ від 04.08.2015 № 409, на розмір, визначений рішенням НКРЗІ від 30.08.2017 № 456, є підставою для зміни ціни на послуги, зазначені в додатку № 5 (в редакції додаткової угоди № 20 від 13.07.2016), та з метою приведення ціни на послуги, визначені в додатку № 5 Угоди «Про надання Послуг пропуску трафіку», до вимог Рішення № 456, ПАT «Укртелеком» просить визнати укладеною додаткову угоду № 22 у наданій ним редакції.

Статтею 17 Закону встановлено, що НКРЗІ є органом державного регулювання у сфері телекомунікацій.

Відповідно до статті 18 Закону до повноважень НКРЗІ належить, зокрема, здійснення відповідно до закону тарифного регулювання у сфері телекомунікацій та встановлення порядку взаєморозрахунків між операторами телекомунікацій, здійснення організаційно-правового забезпечення загальнодоступних телекомунікаційних послуг та послуг пропуску трафіка, здійснення в установленому порядку визначення ринків певних телекомунікаційних послуг, проведення їх аналізу та визначення операторів, провайдерів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках таких послуг, регулювання взаємодії операторів телекомунікацій при взаємоз'єднанні телекомунікаційних мереж, у тому числі щодо послуг пропуску трафіка, встановлення порядку маршрутизації трафіка.

У статті 1 Закону визначено, що розрахункова такса - сума, що визначає розмір оплати за доступ до технічних та технологічних ресурсів мереж операторів телекомунікацій (здійснення доступу) для пропуску одиниці трафіка і застосовується для операторів, які є суб'єктами господарської діяльності на території України.

Відповідно до пункту 3.1 Порядку взаєморозрахунків між операторами телекомунікацій, затвердженого рішенням НКРЗ від 09.07.2009 №1586, взаєморозрахунки між операторами телекомунікацій за послуги пропуску трафіка до телекомунікаційних мереж здійснюються за даними обліку трафіка, який ведеться операторами телекомунікацій в точках взаємоз'єднання їх телекомунікаційних мереж.

У пункті 4.1 Порядку № 1586 встановлено, що у точці взаємоз'єднання оператори телекомунікацій можуть надавати такі послуги пропуску трафіка:

- початок з'єднання;

- транзит трафіка;

- термінація трафіка.

У пункті 5.1 Порядку № 1586 визначено, що взаєморозрахунки між операторами телекомунікацій за послуги, які надаються у точці взаємоз'єднання, здійснюються на підставі договору про взаємоз'єднання, в якому визначаються порядок та умови взаєморозрахунків за послуги, які надаються у точці взаємоз'єднання, обох операторів телекомунікацій та розрахункові такси для всіх послуг, які надаються у точці взаємоз'єднання, що визначені у підпунктах 4.1 та 4.2 Порядку № 1586, і можуть надаватися в точці взаємоз'єднання.

Отже, розрахункові такси за послуги початку з'єднання під час надання глобальної телекомунікаційної послуги 800 «Виклик за рахунок абонента, якого викликають» повинні бути предметом договору щодо взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж.

Відповідно до частини першої статті 66 Закону та пункту 8.9 Порядку № 1586, розрахункові такси за послуги, які надаються в точці взаємоз'єднання при наданні послуг фіксованого міжміського телефонного зв'язку не підлягають державному регулюванню і встановлюються операторами телекомунікацій самостійно.

Згідно із пунктом 10.5 Порядку № 1586, розрахункові такси за послуги, які надаються в точці взаємоз'єднання при наданні послуг рухомого (мобільного) зв'язку також не підлягають державному регулюванню, встановлюються операторами телекомунікацій самостійно.

При цьому, тарифи на телекомунікаційні послуги, до яких відносяться розрахункові такси за послуги початку з'єднання, повинні формуватись з урахуванням принципів тарифного регулювання, визначених у статті 67 Закону, зокрема, базування розрахунків тарифів на собівартості цих послуг, недопущення встановлення демпінгових або дискримінаційних цін з боку окремих операторів, провайдерів телекомунікацій, необхідності уникнення перехресного субсидування одних телекомунікаційних послуг за рахунок інших.

Розрахункова такса за послугу початку з'єднання в телекомунікаційній мережі у разі надання глобальної телекомунікаційної послуги 800 «Виклик за рахунок абонента, якого викликають» повинна складатись з собівартості, яка включає витрати на обслуговування дзвінка в межах власної телекомунікаційної мережі та прибутку.

Особливістю надання послуги початку з'єднання з мереж рухомого (мобільного) зв'язку за кодом глобальної послуги 800 у точці взаємоз'єднання є те, що згідно з підпунктом 4.2.27 пункту 4.2. глави 4 Національного плану нумерації України, затвердженого наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 23.11.2006 № 1105, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.12.2006 за № 1284/13158, вихід до глобальної телекомунікаційної послуги, який здійснюється набором 0 800X1X2X3X4X5X6, є викликом за рахунок абонента, якого викликають. Отже, оператори отримують дохід від з'єднання їх абонентів за номерами 0-800 не від власних споживачів, а від операторів телекомунікацій, на мережах яких здійснюється термінація цього трафіка.

Відповідно до пункту 1 Розділу III Порядку установлення розмірів розрахункових такс за послуги трафіку до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою, який затверджений рішенням НКРЗІ від 07.06.2016 № 295, для визначення розмірів розрахункових такс за послуги пропуску трафіку передбачається, що пропуск трафіку включає в себе оригінацію, транзит та термінацію трафіку незалежно від того, в якому напрямку проходить трафік, та незалежно від того, один чи декілька операторів телекомунікацій беруть участь у технологічному процесі пропуску трафіку, або якщо трафік проходить по телекомунікаційній мережі одного оператора телекомунікацій.

В розділі II Порядку № 295 визначено, що оригінація трафіку - встановлення та підтримка телекомунікаційною мережею оператора телекомунікацій фізичних та/або логічних з'єднань від кінцевого обладнання абонентів, які ініціюють з'єднання для термінації внутрішньомережевого трафіку на власній телекомунікаційній мережі, або до точки взаємоз'єднання з телекомунікаційною мережею іншого оператора телекомунікацій для отримання послуг термінації трафіку та або транзиту трафіку.

Разом з тим, в пункті 2.1. Порядку № 1586 встановлено, що початок з'єднання - встановлення та підтримка комутаційним обладнанням оператора телекомунікацій тимчасового фізичного або логічного з'єднання від кінцевого обладнання абонента, який ініціює з'єднання, до точки взаємоз'єднання з телекомунікаційною мережею іншого оператора телекомунікацій для отримання послуг термінації трафіка та/або транзиту трафіка. Таким чином, послуга початку з'єднання є окремим випадком оригінації трафіку.

Київський апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду про відмову у задоволенні як первісного, так і зустрічного позову, враховуючи викладене та наступне.

Згідно із ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

За правилами ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно із ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 ГК України господарські зобов'язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частиною 1 ст. 173 ГК України визначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ч. 4 ст. 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб'єктів, коли ці суб'єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Статтею 632 ЦК України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Відповідно до ст. 638 ЦК, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Частиною 5 ст. 181 ГК України встановлено, що сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

Статтею 646 ЦК України передбачено, що відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано, умовах є відмовою від одержаної пропозиції і водночас новою пропозицією особі, яка зробила попередню пропозицію.

Як зазначено Верховним судом України в "Аналізі практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України", можливість вимагати укладення договорів у судовому порядку законодавчо закріплюється лише в зобов'язаннях по укладенню господарських договорів. При цьому на підставі попереднього договору сторона має право вимагати укладення договору в судовому порядку відповідно до ГК лише за умови, якщо вона направила іншій стороні проект договору. Як зазначив Верховний суд України, свобода договору, закріплена у ст. ст. 6, 627 ЦК, не є безмежною. Особа, права якої порушені не укладенням договору має право звернутись до суду за захистом свого права, яке підлягає захисту на підставі п. 1 ч. 2 ст. 16 ЦК шляхом визнання договору укладеним.

Враховуючи викладене, Київський апеляційний господарський суд, розглянувши як первісний, так і зустрічний позов у справі № 910/8677/17, погоджується із висновком господарського суду першої інстанції та не вбачає можливості порушення будь-яких прав сторін не укладенням додаткової угоди № 22, беручи до уваги наступне.

Між Публічним акціонерним товариством «Укртелеком» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Лайфселл», на виконання вимог Закону України "Про телекомунікаці", діє договір №ACA11USE1511/888311-7 від 20.01.2012, який не є розірваним, припиненим або визнаним недійсним.

На надано таких доказів ані позивачем за первісним позовом, ані відповідачем за первісним позовом.

Отже, чинною є і Угода «Про надання Послуг пропуску трафіку» від 20.01.2012 до договору, яка діє у редакції, погодженій обома сторонами у додатковій угоді № 20 від 13.07.2016 (невід'ємною частиною якої є додаток №5), згідно із якими сторони погодили розміри розрахункових такс, які є чинними і діють станом на час розгляду даної справи.

У матеріалах справи відсутні та не надано ані позивачем за первісним позовом, ані відповідачем за первісним позовом, докази про наявність нормативного акта, яким передбачено обов'язковість внесення змін до досягнутих сторонами домовленостей, які є чинними станом на час розгляду даної справи і виконуються обома сторонами.

Позивачем за первісним позовом та відповідачем за первісним позовом, зазначаючи про необхідність вирішення даного спору саме судом і встановлення розрахункових такс саме у розмірах, запропонованих кожною із сторін, не надано суду жодних належних і допустимих доказів на підтвердження обґрунтованості, взаємовигідності, економічного обґрунтування запропонованих тарифів тощо, що унеможливлює встановлення розрахункових такс судом.

Київський апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що у випадку неможливості надавати послуги за вже погодженими тарифами, сторони не позбавлені можливості припинити їх надання (оскільки надання таких послуг являється правом, а не обов'язком сторін), у зв'язку із чим вважає як первісні, так і зустрічні позовні вимоги необґрунтованими, не підтвердженими наявними в матеріалах справи доказами та такими, що не підлягають задоволенню.

Також, Київський апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Статтею 11 Закону України "Про ціни та ціноутворення" передбачено, що вільні ціни встановлюються суб'єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

Отже, державному регулювання для сторін спору підлягають лише послуги термі нації трафіку, а послуги оригінації (якою є і спірна глобальна телекомунікаційна послуга "800") і транзиту трафіку не регулюються державою і встановлюються суб'єктами господарювання самостійно за згодою сторін.

Таким чином, твердження скаржника, що зміна розміру розрахункових такс, визначених рішенням НКРЗІ № 409, на розмір, визначений рішенням НКРЗІ № 456, є підставою для зміни ціни на послуги, зазначені в додатку № 5, в редакції додаткової угоди № 20 від 13.07.2016, є безпідставним та таким, що не відповідає матеріалам справи.

Тобто, регуляторні зобов'язання для операторів із істотною ринковою перевагою на ринках оригінації не визначені, тому розрахункові такси за послуги початку з'єднання трафіка для операторів із істотною ринковою перевагою не підлягають державному регулюванню, а взаєморозрахунки між операторами телекомунікацій за зазначені послуги проводяться на договірних засадах.

З огляду на вищевикладене, правові підстави для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2017 у справі № 910/8677/17 та для задоволення апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Укртелеком", відсутні.

Твердження апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених у рішенні Господарського суду міста Києва від 07.09.2017 у справі № 910/8677/17.

Скаржником, на підтвердження доводів щодо неправильного застосування норм процесуального та матеріального права, не наведено обставин, які б свідчили про наявність таких порушень.

Отже, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, скаржник не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 33, 34, 36, 43, 101 ГПК України.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги, згідно із ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2017 у справі № 910/8677/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2017 у справі № 910/8677/17 залишити без змін.

3. Справу № 910/8677/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Повний текст постанови складено 15.12.2017.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді О.М. Коротун

А.Г. Майданевич