ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" грудня 2017 р. Справа № 922/3079/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В., суддя Хачатрян В.С.

за участю секретаря судового засідання Довбиш А.Ю.

позивач ОСОБА_1;

третя особа ОСОБА_1;

відповідач - ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. №3485Х/1-35) та відповідача (вх. №3483Х/1-35) на рішення господарського суду Харківської області від 25 жовтня 2017 року по справі

за позовом Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Харківська міська рада

до Товариство з обмеженою відповідальністю Магазин №13 МОБ, м. Харків

про спонукання до укладення договору

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 25 жовтня 2017 року у справі № 922/3079/17 позов задоволено частково. Зобовязано Товариство з обмеженою відповідальністю "Магазин №13 МОБ" (адреса: 61037, м. Харків, пров. Електромеханічний, 1, ) укласти договір з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н Конституції, 7, ) про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова у редакції зазначеній в резолютивній частині рішення. В іншій частині позову - відмовлено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Магазин №13 МОБ" на користь Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради судовий збір у розмірі 1600,00 грн.

Позивач - Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради - з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 25 жовтня 2017 року у справі № 922/3079/17 скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю. Просить: спонукати ТОВ "Магазин №13 МОБ" укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради у редакції наведеній у позовній заяві; вважати договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між ТОВ "Магазин №13 МОБ" та Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради укладеним в день набрання чинності рішенням суду; судові витрати покласти на відповідача.

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю Магазин № 13 МОБ - з рішенням господарського суду першої інстанції також не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 25 жовтня 2017 року у справі № 922/3079/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог щодо спонукання ТОВ "Магазин №13 МОБ" укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради у редакції, запропонованій позивачем у позовній заяві.

Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Магазин №13 МОБ, вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Інших відзивів на апеляційну скаргу не надходило.

Враховуючи те, що апеляційні скарги позивача і відповідача подані на одне і те саме рішення господарського суду Харківської області від 25 жовтня 2017 року, колегія суддів дійшла висновку про обєднання скарг в єдине апеляційне провадження.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення позивача і відповідача, третьої особи, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права встановила наступне.

Господарським судом першої інстанції встановлено, що відповідно до декларації про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності, зареєстрованої Департаментом Державної архітектурно - будівельної інспекції у Харківській області за №ХК 78, відповідачем - ТОВ "Магазин № 13 МОБ" реконструйована нежитлова будівля під торговельно-офісні приміщення по пров. Електромеханічному, 1, прийнята до експлуатації 09.02.2017.

Відповідач є замовником реконструкції нежитлової будівлі під торговельно-офісні приміщення по пров. Електромеханічному, 1.

Позивач 05.04.2017 року направив відповідачу лист-повідомлення №512/0/124-17, в якому зазначив про необхідність у 10-денний термін звернутися до позивача із заявою для підготовки проекту договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова та надати необхідні документи.

Позивач 17.05.2017 року направив відповідачу лист-пропозицію №779/0/124-17 про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова. До даного листа було додано 2 примірники Договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Однак, відповідач на даний лист-пропозицію також не відреагував, підписаний примірник договору або відповідний протокол розбіжностей позивачу не надіслав.

Зазначені обставини стали підставою для звернення позивача до суду з позовом, в якому він просить спонукати відповідача укласти Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова в редакції, викладеній у позовній заяві.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", замовник об'єкта будівництва зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту (окрім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті) та укласти договір про пайову участь з органом місцевого самоврядування до прийняття об'єкта містобудування в експлуатацію.

Згідно статті 4 Закону України "Про архітектурну діяльність" під будівництвом слід розуміти нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та знесення об'єкта містобудування.

За нормами статті 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовником є фізична або юридична особа, що має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала у встановленому законодавством порядку відповідну заяву.

Статтею 2 цього Закону передбачено, що планування і забудова територій - діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови та територій.

Згідно положень пункту 1 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45, будівництво - нове будівництво, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, реставрація та капітальний ремонт об'єктів будівництва. Також ним визначена, що об'єкт будівництва - це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України № 461 від 13.04.2011 "Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів із змінами, внесеними згідно з Постановами Кабінету Міністрів України від 08.09.2015 та 21.10.2015 у п.22 декларації про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності заток 3 до Порядку) та у п. 12 Акта про готовність об'єкта до експлуатації (додаток 9 до Порядку) в обов'язковому порядку замовником повинні зазначатися кошти пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, які повинні бути сплачені у повному обсязі, із зазначенням дати укладення договору та документів, що підтверджують сплату пайової участі в повному обсязі, а для замовників, які до сплати пайової участі не залучаються, зазначається підстава для звільнення.

Таким чином, у п. 22 декларації про готовність до експлуатації об'єкта замовником повинні вказуватися лише ті правові підстави для звільнення замовників від пайової участі, які наведені у ч. 4 ст. 40 Закону № 3038-УІ та п. 1.7. Порядку або у відповідному рішенні виконавчого комітету Харківської міської ради про надання пільг по пайовій участі.

Відповідач до п. 22 декларації про готовність до експлуатації об'єкта внесено запис про те, що у зв'язку з реконструкцією приміщень без зміни зовнішньої фігурації, та як наслідок, відсутності намірів забудови земельної ділянки, зазначати інформації щодо договору про пайову участь, відповідно до ст. 40 Закону № 3038-VІ, не потрібно.

Проте, частина 4 ст. 40 Закону № 3038-УІ та пункт 1.7. Порядку не містить такої устави для звільнення від пайової участі.

Наявна в матеріалах справи декларація про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрована Департаментом ДАБІ у Харківській області 09.02.2017 №ХК 78, підтверджує здійснення відповідачем реконструкції нежитлової будівлі під торгівельно - офісні приміщення по провул. Електромеханічному, №1.

Статтею 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Таким чином, в силу положень статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" відповідач, як замовник об'єкта будівництва, був зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова та укласти договір про пайову участь з органом місцевого самоврядування до прийняття об'єкта містобудування в експлуатацію.

Однак, відповідач від виконання цього обов'язку безпідставно ухилився.

На виконання вимог частини 1 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 року №804 (зі змінами внесеними рішенням від 22.05.2013 року №319), затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова (далі за текстом - Порядок), який містить механізм залучення замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Згідно зі ст. 144 Конституції України та ст. 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", органи місцевого самоврядування при виконанні своїх функцій приймають рішення, які є обов'язковими для виконання на відповідній території. На сьогоднішній день вищевказаний Порядок у судовому порядку не визнано таким, що не відповідає Конституції чи законам України, тому підлягає обов'язковому виконанню на території м. Харкова.

Пунктом 4 Порядку, зокрема передбачено, що реконструкція або капітальний ремонт об'єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів у плані у межах земель їх розміщення може проводитися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

Відповідно до вказаного Порядку, пайова участь замовника полягає у перерахуванні до бюджету м. Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова у розмірах: 10% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд та 4% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Розділом 5 Порядку визначено механізм залучення замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова у разі ухилення від укладання договору.

Так, згідно пунктів 5.1, 5.2 Порядку у разі встановлення факту будівництва та введення об'єкта до експлуатації без укладення договору про пайову участь забудовника у розвитку інфраструктури м. Харкова Департамент економіки та комунального майна у десятиденний термін з дня встановлення такого факту, надсилає замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням лист-повідомлення про необхідність укладення відповідного договору.

У листі-повідомленні Департамент економіки та комунального майна повідомляє про порядок укладення договору про пайову участь, про строк, у який замовник має вжити передбачених Порядком заходів щодо добровільного укладення договору, та про передбачену цим Порядком та чинним законодавством України відповідальність за ухилення від укладання такого договору.

Відповідно до пункту 5.3 Порядку у разі ухилення замовника від виконання вимог, вказаних у листі-повідомленні щодо укладання договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова у добровільному порядку, Департамент економіки та комунального майна вчиняє наступні дії:

- на підставі наявної інформації та у відповідності до цього Порядку проводить розрахунок величини пайової участі замовника у розвитку інфраструктури;

- готує два примірники договору пайової участі у розвитку інфраструктури з додатками;

- надсилає підписані два примірники договору з додатками замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням.

Матеріали справи підтверджують виконання позивачем вищенаведених положень пунктів 5.1-5.3 Порядку щодо направлення повідомлення, а потім і примірників Договору про пайову участь.

Згідно пунктів 5.6, 5.7 Порядку замовник будівництва, який одержав проект договору з додатками, у разі згоди з його умовами, оформляє договір відповідно до вимог чинного законодавства (підписує, якщо юридична особа - скріплює печаткою) та повертає один примірник договору з додатками Департаменту економіки та комунального майна, або повідомляє Департамент про прийняття умов договору (надсилає відповідний лист, факсограму тощо) у двадцятиденний строк після одержання договору.

Замовник будівництва, який після розгляду проекту договору незгоден з якимись його частинами, направляє до Департаменту економіки та комунального майна протокол розбіжностей (письмові вмотивовані зауваження) до договору, які Департамент розглядає протягом двадцяти днів. В цей же строк Департамент вживає заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та приймає рішення про зміну договору.

Судом встановлено, що відповідач від підписання договору про пайову участь ухилився.

Згідно з частиною 5 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" величина пайової участі визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкту, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами.

У разі, якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами та правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Пунктом 3.6 Порядку встановлено, що у разі не надання замовником зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва об'єкта або якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами вона визначається, виходячи із затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України.

У зв'язку з ухиленням відповідача від надання відповідних документів, розрахунок величини пайової участі замовника у розвитку інфраструктури здійснено позивачем, виходячи із затверджених зазначеним Міністерством показників опосередкованої вартості будівництва на останню дату введення об'єкта в експлуатацію.

У договорі складеному позивачем визначено строк (графік) сплати пайової участі. Так, згідно пункту 2.1.2 Договору відповідач сплачує пайовий внесок в повній сумі єдиним платежем або частинами протягом десяти календарних днів з дня укладання даного договору. Зазначене положення договору про пайову участь відповідає пункту 4.1 Порядку, відповідно до якого кошти пайової участі сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Пунктом 3.1 договору про пайову участь передбачено відповідальність сторін. Так, у разі невиконання або неналежного виконання "Замовником" обов'язків, передбачених п. 2.1. цього договору, "Замовник" сплачує до бюджету м. Харкова штраф у розмірі 25 % від суми не перерахованих коштів у визначений термін. Дане положення Договору про пайову участь відповідає умовам Типового договору про пайову участь замовника у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням Харківської міської ради від 22.05.2013 №319.

Отже, позивачем в договорі про пайову участь передбачено всі істотні умови, визначені частиною 9 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", за якою істотними умовами договору про пайову участь є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін.

При цьому, відповідач не надав ані позивачу, ані суду жодних заперечень або зауважень щодо запропонованих позивачем умов договору про пайову участь.

В той же час, відповідно до статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 3 статті 179 ГК України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, зокрема, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору.

За таких обставин, враховуючи, що укладення замовником будівництва договору пайової участі у розвитку інфраструктури певного населеного пункту є обов'язковим на підставі вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", суд попередньої інстанції дійшов обґрунтованого, на думку судової колегії, висновку про наявність підстав для спонукання відповідача укласти вказаний договір та часткове задоволення позову, а саме в частині спонукання відповідача укласти договір з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н Конституції, 7, ) про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова у редакції, що запропонована позивачем у позові.

Стосовно вимоги позивача: вважати договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між ТОВ "Магазин №13 МОБ" та Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради укладеним в день набрання чинності рішенням суду, то суд попередньої інстанції також правомірно відмовив у задоволенні цієї вимоги з огляду на наступне.

Враховуючи задоволення судом позовної вимоги позивача про: спонукання Товариства з обмеженою відповідальністю "Магазин №13 МОБ" укласти договір з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова, зазначений договір буде укладений з моменту вчинення відповідачем відповідних дій, а саме підписання даного договору в редакції запропонованій позивачем повноважним представником відповідача.

Згідно статті 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Враховуючи те, що позивач у першій позовній вимозі, яка задоволена просив спонукати відповідача укласти договір з позивачем про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова, що потребує вчинення дій з боку відповідача, а тому задоволення вказаної вимоги унеможливлює можливість вважати договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між позивачем та відповідачем в день набрання даним рішенням законної сили, відповідно до цього друга позовна вимога позивача суперечить першій та є такою, що задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст. 32 ГПК України: доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Системний аналіз наведених норм законодавства та вивчення обставин справи дає колегії суддів підстави зробити висновок про законність рішення місцевого господарського суду, як такого, що прийняте при дотриманні норм матеріального та процесуального права, у той час, як доводи апеляційних скарг не спростовують наведені висновки суду першої інстанції, у звязку з чим апеляційні скарги не підлягають задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення господарського суду Харківської області має бути залишене без змін.

Керуючись статтями 85, 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 25 жовтня 2017 року по справі №922/3079/17 залишити без змін.

Повний текст постанови підписаний 15.12.2017 року.

Головуючий суддя Ільїн О.В.

Суддя Россолов В.В.

Суддя Хачатрян В.С.