КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" грудня 2017 р. Справа№ 910/17083/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Мальченко А.О.

Жук Г.А.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: Становова Ю.В. довіреність № 1642 від 24.11.17

від третьої особи: не з'явився

розглянувши матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09 жовтня 2017 року

(про забезпечення позову)

у справі № 910/17083/17 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Ротормаш"

до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва "Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія-Ірбіс"

про визнання недійсним рішення та зобов'язання вчинити дії, -

в с т а н о в и в :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Ротормаш" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі-відповідач) про визнання недійсним рішення та зобов'язання вчинити дії (а.с.4-8).

03 жовтня 2017 року ТОВ "Науково-виробнича фірма "Ротормаш" звернулось до Господарського суду міста Києва з заявою про забезпечення позову, в якій просило суд вжити заходи забезпечення позову (а.с.10-11).

09 жовтня 2017 року ухвалою Господарського суду міста Києва у справі № 910/17083/17 заяву ТОВ "Науково-виробнича фірма "Ротормаш" про забезпечення позову задоволено частково, до вирішення спору у справі № 910/17083/17 по суті та набрання рішенням суду законної сили вжито заходи до забезпечення позову, а саме, заборонено ПАТ "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" та ТОВ "Компанія-Ірбіс" вчиняти будь-які дії направлені на виконання договору поставки укладеного між Філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" та ТОВ "Компанія-Ірбіс" № ЦЗВ-03-08117-01 від 02.10.2017 (ідентифікатор закупівлі UA-2017-03-01-001389-b запасних частин до пасажирських вагонів (Редуктора 32кВт), код 34630000-2 - Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху) (а.с. 13-15).

08 листопада 2017 року ПАТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" повторно звернулось з апеляційною скаргою на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09 жовтня 2017 року у справі №910/17083/17, в якій просить зазначену ухвалу скасувати та відмовити у задоволенні клопотання про вжиття заходів забезпечення позову.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції не враховано, що: п. 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 16 від 26.12.2011 р. регулює обставини забезпечення позову немайнового характеру; позивачем не надано доказів на підтвердження можливості вчинення відповідачем дій спрямованих на ухилення від виконання зобов'язань; майнових наслідків заборони відповідачу вчиняти будь-які дії на виконання умов Договору поставки від 02.10.2017 р.

Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) від 15 листопада 2017 року справу №910/17083/17 передано головуючому судді - Чорногуз М.Г.

Протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 15 листопада 2017 року у справі №910/17083/17 визначено колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Мальченко А.О., Жук Г.А.

20 листопада 2017 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну ПАТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09 жовтня 2017 року у справі №910/17083/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Мальченко А.О., Жук Г.А. та призначено до розгляду на 05 грудня 2017 року.

05 грудня 2017 року від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач заперечував проти доводів апеляційної скарги з огляду на їх безпідставність. Свою позицію позивач обґрунтовував тим, що: положення ГПК України, які регулюють вжиття заходів забезпечення позову не містять уточнень щодо виду позову в забезпечення якого вживаються відповідні заходи, а постанова пленуму лише конкретизує застосування відповідних заходів та не містить заборони вжиття таких заходів щодо позову немайнового характеру; метою вжиття заходів забезпечення позову на думку позивача є охорона його законних прав і інтересів у сфері публічних закупівель і невжиття таких заходів може мати незворотні наслідки, які ускладнять та унеможливлять поновлення порушених прав; апелянт, на думку позивача безпідставно посилається на неврахування судом майнових наслідків вжитих заходів, оскільки не наводить доказів наявності певних потреб на постачання продукції (яка є предметом закупівлі), незадоволення яких може призвести до зазначених відповідачем наслідків, не підтверджує зриву плану пасажирських та вантажних перевезень, а також не обґрунтовує правового зв'язку між вжитими судом першої інстанції заходами забезпечення позову та ситуацією на сході України, якою відповідач обґрунтовує доводи апеляційної скарги.

05 грудня 2017 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду задоволено заяву ПАТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" про продовження строку розгляду на 15 днів та відкладено розгляд справи на 20 грудня 2017 року.

У судовому засіданні 20 грудня 2017 року представник ПАТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати та відмовити у задоволенні клопотання про вжиття заходів забезпечення позову у справі №910/17083/17.

Представники ТОВ "НВФ "Ротормаш" у судове засідання 20 грудня 2017 року не з'явились, про причини неявки колегію суддів не повідомили, про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення за штрихкодовим ідентифікатором 169 та витягом з офіційного сайту ПАТ "Укрпошта" щодо відстеження поштового відправлення 185.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Днем вручення судового рішення є: день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду (п.п. 3, 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України).

Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку про належне повідомлення учасників процесу про часті місце розгляду справи.

Враховуючи викладене та те, що ухвалою про прийняття апеляційної скарги до провадження явка сторін обов'язковою не визнавалась і учасників процесу попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами і така неявка представників сторін не перешкоджає повному, всебічному та об'єктивному розгляду, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за наявними матеріалами та за відсутності представників позивача та третьої особи.

Згідно з частиною першою статті 270 ГПК у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

За змістом ч. ст. 270 ГПК України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 ГПК України у редакції № 2147-VIII від 03.10.2017, судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, з'ясувавши обставини справи і здійснивши перевірку їх доказами, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, встановила наступне.

За змістом ст. 67 ГПК України (в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваної ухвали) господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Позов забезпечується в т.ч. й забороною відповідачеві вчиняти певні дії (ч. 1 ст. 67 ГПК України в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваної ухвали).

Тож, заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як гарантія реального виконання рішення суду.

За змістом ст. 33 ГПК України (в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваної ухвали), кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Отже, за змістом вказаних статей, при зверненні із відповідною заявою про забезпечення позову, сторона має подати докази наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Заяву про забезпечення позову обґрунтовано тим, що 13.09.2017 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro", опубліковано повідомлення № 515/336-17 Т про намір укласти договір UA-2017-03-01-001389-b із ТОВ "Компанія-Ірбіс", як із переможцем відкритих торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів.

На думку позивача, невжиття заходів забезпечення позову у вигляді заборони відповідачеві укладати договір про закупівлю утруднить виконання рішення суду у даній справі, оскільки в такому випадку необхідно буде визнавати недійсним укладений за наслідками спірних торгів договір, а перерахування коштів ТОВ "Компанія-Ірбіс" на виконання такого договору призведе до безпідставного їх використання.

Так, звертаючись зі вказаним позовом, позивач просив:

- визнати недійсним рішення відповідача, викладене у формі протоколу засідання тендерного комітету відповідача від 03.08.2017 № 166/17Т про скасування рішення про відхилення пропозиції позивача та допущення до подальшого аукціону тендерної пропозиції третьої особи та скасування рішення тендерного комітету відповідача про допущення до аукціону тендерної пропозиції третьої особи та відхилення тендерної пропозиції позивача;

- визнання недійсним рішення відповідача про намір укласти договір про закупівлю із третьою особою, як із переможцем відкритих торгів на закупівлю "Редуктора 32кВт", викладеного у формі повідомлення від 13.09.2017 № 515/336-17 про намір укласти договір UA- 2017-030-01-001389-b;

- зобов'язання відповідача виконати рішення про допущення до подальшого аукціону як такі, що відповідають умовам тендерної документації, зокрема, технічним та якісним вимогам: позивача, викладене у формі протоколу розгляду тендерних пропозицій № 515/219-1/-17-Т від 21.06.2017.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

01 березня 2017 року відповідачем оголошено відкриті торги в системі "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA- 2017-030-01-001389-b на предмет закупівлі "Редуктор 32кВт" з очікуваною вартістю 38 061 000, 00 грн.

З розміщеного на сторінці інформації про відкриті торги в системі "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі UA- 2017-030-01-001389-b) протоколу розгляду тендерних пропозицій № 515/219-1/-17-Т від 21.06.2017 вбачається, що за наслідками розгляду тендерних пропозицій замовником вирішено допустити пропозицію позивача до подальшого аукціону як таку, що відповідає умовам тендерної документації, зокрема, технічним та якісним вимогам.

17 липня 2017 року Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 4705-р/пк-пз зобов'язано ПАТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" скасувати рішення про відхилення пропозиції ТОВ "Компанія-Ірбіс" та рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій в т.ч. ТОВ "Ротормаш" у процедурі закупівлі - ДК 021:2015: 34630000-2 Редуктор 32кВ", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі за № UA-2017-03-01-001389-b.

Вказане рішення АМК України № 4705-р/пк-пз наразі оскаржено до Окружного адміністративного суду міста Києва і ухвалою цього суду від 22.08.2017 р. порушено провадження у справі № 826/10515/17.

03 серпня 2017 року засіданням тендерного комітету відповідача, оформленого у вигляді протоколу № 166/17Т, на виконання рішення АМК України від 17.07.2017 № 4705-р/пк-пз вирішено скасувати рішення про відхилення пропозиції ТОВ "Компанія-Ірбіс" та допустити вказану особу до подальшого аукціону, а також скасовано рішення тендерного комітету відповідача про допущення до аукціону тендерних пропозицій в т.ч. пропозиції позивача та відхилено його тендерну пропозицію.

Вказана інформація, згідно із Законом України "Про публічні закупівлі", міститься у відкритому доступі на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-03-01-001389-b), а отже є загальновідомою і в силу положень ч. 3 ст. 75 ГПК України не потребує доказуванню.

Як зазначає позивач, відповідачем неправомірно без жодних належних для цього правових підстав, всупереч вимогам, встановленим як Законом України "Про публічні закупівлі", так і тендерною документацією, відхилено пропозицію позивача та акцептовано пропозицію ТОВ "Компанія-Ірбіс", яка на думку позивача не відповідає вимогам тендерної документації.

На думку позивача, оскаржуваними рішеннями відповідачем порушено законні права та інтереси позивача у сфері публічних закупівель, оскільки допущені в оскаржуваному рішенні порушення потягли за собою незаконне виключення позивача з подальшої процедури участі в торгах.

У заяві про забезпечення позову, позивач просив суд першої інстанції, зокрема заборонити відповідачу укладати з третьою особою договір на закупівлю, згідно опублікованого 13.09.2017 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" повідомлення № 515/336-17Т про намір укласти договір UA-2017-03-01-0013 89-b із ТОВ "Компанія-Ірбіс"

У абз. 2 п. 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 16 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" зазначено, що: "достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду".

13 вересня 2017 року Філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" прийнято рішення про намір укласти договір на закупівлю, про що на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" розміщено повідомлення № 515/336-17Т про намір укласти договір UA-2017-03-01-001389-b із ТОВ "Компанія-Ірбіс", як із переможцем відкритих торгів на закупівлю "Редуктора 32кВт".

02 жовтня 2017 року між Філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця", як замовником та ТОВ "Компанія-Ірбіс", як постачальником укладено договір поставки № ЦЗВ-03-08117-01, відповідно до якого постачальник зобов'язується поставити та передати у власність, а замовник прийняти і оплатити продукцію, а саме «Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до пасажирських вагонів)».

Вищезазначені обставини суд першої інстанції визнав свідченням вчинення активних дій на укладення між позивачем та третьою особою договору (на виконання оскаржуваних у даній справі рішень відповідача), з огляду на що задовольнив заяву позивача про забезпечення позову.

Важливою обставиною під час вжиття заходів забезпечення позову, є пов'язаність відповідних дій відповідача та шкідливих результатів від їх вчинення з відповідним предметом позову та правами з метою захисту яких такий позов подано.

У заяві про забезпечення позову, позивач просив суд першої інстанції, зокрема заборонити відповідачу укладати з третьою особою договір на закупівлю UA-2017-03-01-001389-b запасних частин до пасажирських вагонів (Редуктора 32кВт"), код 34630000-2 - частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху, згідно опублікованого 13.09.2017 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" повідомлення № 515/336-17Т про намір укласти договір UA-2017-03-01-0013 89-b із ТОВ "Компанія-Ірбіс".

Дослідивши положення договору поставки № ЦЗВ-03-08117-01 від 02.10.2017 р. колегія суддів встановила, що номер договору відрізняється від номеру договору про який зазначено у заяві про забезпечення позову. Вказаний договір не містить посилань на те що він укладений за результатами спірних торгів і опубліковане 13.09.2017 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" повідомлення № 515/336-17Т про намір укласти договір UA-2017-03-01-0013 89-b із ТОВ "Компанія-Ірбіс" стосується договору поставки № ЦЗВ-03-08117-01.

Тобто, задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції не пересвідчився у тому, що Договір поставки № ЦЗВ-03-08117-01 від 02.10.2017 р. є саме тим договором (UA-2017-03-01-0013 89-b) про намір укласти який було опубліковано повідомлення № 515/336-17Т та те, що укладення цього договору може значно утруднити або зробити неможливим виконання рішення Господарського суду міста Києва у даній справі, у разі задоволення позовних вимог.

При цьому, за змістом абз. 7 ч. 1 ст. 6 ГК України одним із загальних принципів господарювання в Україні є заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини.

Враховуючи викладене та оскільки судом першої інстанції вказаного враховано не було, колегія суддів зазначає, що заява позивача про забезпечення позову задоволенню не підлягає.

Сукупність вищезазначеного дає підстави дійти висновку про порушення місцевим господарським судом вимог ст. 43 ГПК України (у редакції чинній станом на момент прийняття оскаржуваного рішення) щодо всебічного, повного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та норм матеріального права.

Тому апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" підлягає задоволенню, ухвалу Господарського суду міста Києва від 09 жовтня 2017 року у справі №910/17083/17 необхідно скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову.

Враховуючи викладене та оскільки апеляційну скаргу відповідача задоволено повністю, йому у відповідності до ст. 130 ГПК України належить відшкодувати за рахунок позивача судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 1600,00 грн.

Керуючись ст.ст. 129, 255, 269, 270, 271, п. 2 ч. 1 ст. 275, 282, 284 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09 жовтня 2017 року у справі №910/17083/17 задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 09 жовтня 2017 року у справі №910/17083/17 скасувати.

3. У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Ротормаш" про забезпечення позову - відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія-Ірбіс" (04208, м. Київ, проспект Гонгадзе, буд. 5-А, офіс 7, ) на користь Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (03049, м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 11/15, ) 1 600 (одну тисячу шістсот) грн. 00 коп. судових витрати за розгляд справи судом апеляційної інстанції.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.

6. Матеріали оскарження у справі №910/17083/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. 288 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді А.О. Мальченко

Г.А. Жук

Дата складення повного тексту постанови - 26.12.2017 р.