ГОСПОДАРСЬКИЙ С У Д
Кіровоградської області
У Х В А Л А

14 грудня 2017 року Справа № 912/1059/14

Господарський суд Кіровоградської області колегією у складі головуючого судді Колодій С.Б., суддів Вавренюк Л.С. та Макаренко Т.В. розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали скарги заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури на рішення державного виконавця у справі №912/1059/14

за позовом Керівника Олександрійської місцевої прокуратури в інтересах держави, уповноваженим органом якої виступає Седнівська сільська рада

до відповідачів:

І - Фізичної особи - підприємця Білошицького Анатолія Степановича

ІІ - Устинівської районної державної адміністрації Кіровоградської області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Реєстраційної служби Головного управління юстиції у Кіровоградській області

про визнання додаткової угоди недійсною, скасування її державної реєстрації, визнання договору припиненим та зобов'язання повернути земельну ділянку,

за участю представників сторін:

від позивача - участі не брали;

від прокуратури - участі не брали;

від відповідача (ФОП Білошицький А.С.) - Островерхий Г.М., довіреність № 363 від 04.07.2017;

від відповідача (Устинівська РДА) - участі не брали;

від ДВС - Любченко В.А., довіреність № б/н від 03.01.2017;

від 3-ї особи - участі не брали;

ВСТАНОВИВ:

Рішенням від 05.07.2016 господарський суд позовні вимоги Керівника Олександрійської місцевої прокуратури в інтересах держави, уповноваженим органом якої виступає Седнівська сільська рада задовольнив частково. Визнав недійсною додаткову угоду, укладену між Устинівською райдержадміністрацією та Фізичною особою - підприємцем Білошицьким А.С. та зареєстровану у відділі Держкомзему в Устинівському районі 01.03.2012 до договору оренди землі укладеного між Седнівською сільською радою та Фізичною особою - підприємцем Білошицьким А.С., зареєстрованого в Устинівському райвідділі КРФ Центру ДЗК 24.09.2002 за № 27. Зобов'язав Фізичну особу - підприємця Білошицького Анатолія Степановича повернути Седнівській територіальній громаді Устинівського району Кіровоградської області в особі Седнівської сільської ради земельну ділянку площею 143,7 га, вартістю 2818100 грн, яка розташована на території Седнівської сільської ради Устинівського району Кіровоградської області. В частині вимоги про визнання припиненим з 24.09.2012 договору оренди землі, укладеного між Седнівською сільською радою та Фізичною особою - підприємцем Білошицьким А.С., зареєстрованого в Устинівському райвідділі КРФ Центру ДЗК 24.09.2002 за № 27, провадження у справі припинив. В іншій частині в задоволені позову відмовив.

27.07.2016 на виконання вищевказаного рішення видано відповідні накази.

31.07.2017 до господарського суд надійшла скарга за підписом заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури Р. Вітряк на рішення державного виконавця у даній справі. Відповідно до поданої скарги прокурор просить суд:

- скасувати постанову державного виконавця Устинівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області від 15.11.2016;

- зобов'язати Устинівський районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області відновити виконавче провадження по примусовому виконанню наказу господарського суду Кіровоградської області від 27.07.2016 у справі №912/1059/14.

Обґрунтовуючи скаргу, прокурор зазначає, що під час виконання наказу щодо повернення земельної ділянки державний виконавець не вчинив достатніх та необхідних виконавчих дій задля такого виконання і безпідставно закінчив виконавче провадження на підставі ст. 63 Закону України "Про виконавче провадження" з обґрунтуванням направлення повідомлення до органу досудового розслідування про вчинення ФОП Білошицьким А.С. кримінального правопорушення.

Ухвалою від 02.08.2017 господарський суд у складі колегії: головуючого судді Шевчук О.Б, суддів Вавренюк Л.С. та Тимошевської В.В. розгляд скарги призначив до розгляду в судовому засіданні на 12.09.2017 12 год. 00 хв.

08.09.2017 згідно розпорядження керівника апарату господарського суду № 198 від 08.09.2017, у зв'язку з тим, що відповідно до рішення Вищої ради правосуддя від 15.08.2017 суддя Шевчук О.Б., у провадженні якої перебувала справа, звільнена з посади судді Господарського суду Кіровоградської області з підстав подання нею заяви про відставку, здійснено повторний автоматизований розподіл справи № 912/1059/14.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.09.2017 справу призначено головуючому судді Колодій С.Б.

Ухвалою від 08.09.2017 дану справу прийнято до провадження колегією суддів.

08.09.2017 прокурор подав додаткові письмові пояснення, згідно яких повідомляє, що старшим державним виконавцем під час виконання наказу від 27.07.2016 про зобов'язання ФОП Білошицького А.С. повернути Седнівській сільській раді земельну ділянку площею 143,7 га, не встановлено поважність невиконання боржником рішення суду, не відібрано від Білошицького А.С. письмові пояснення з даного приводу, в матеріалах виконавчого провадження наявні лише довідки про перебування боржника на лікуванні. Крім цього, старшим державним виконавцем не винесено постанови про накладення штрафу на Білошицького А.С. за невиконання без поважних причин рішення суду та не попереджено його про кримінальну відповідальність. З огляду на викладене, заступник керівника Олександрійської місцевої прокуратури вважає, що старшим державним виконавцем 15.11.2016 незаконно та передчасно винесено постанову про закінчення виконавчого провадження на підставі наказу господарського суду Кіровоградської області від 27.07.2016 по справі № 912/1059/14.

12.09.2017 Начальник Устинівського районного відділу ДВС подав господарському суду заперечення на скаргу, у яких пояснює, що ним дотримувались всі вимоги чинного законодавства на час вчинення виконавчих дій (Закон України "Про виконавче провадження" у відповідній редакції), так, оскільки наказ по даній справі неможливо виконати без участі боржника, виконавець неодноразово зупиняв виконавче провадження на підставі статті 38 Закону України "Про виконавче провадження", так як боржник перебував на стаціонарному лікуванні. У подальшому державний виконавець, на підставі ст. 75 Закону України "Про виконавче провадження", накладав штраф на боржника у зв'язку із невиконанням наказу у даній справі. У зв'язку з невиконанням боржником наказу у даній справі і в подальшому, державний виконавець на підставі статті 63 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції після 05.10.2016), направив повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виніс постанову про закінчення виконавчого провадження на підставі п. 11 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про виконавче провадження". Враховуючи викладене, начальник Устинівського РВ ДВС просить господарський суд відмовити у задоволенні вимог скаржника.

Ухвалою від 12.09.2017 відкладено розгляд скарги до 05.10.2017 на підставі ч.ч. 1, 3 ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

04.10.2017 заступник керівника Олександрійської місцевої прокуратури листом повідомив господарський суд, що слідчим Устинівського ВП Долинського ВП ГУНП в області на підставі повідомлення державного виконавця 29.06.2017 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000145 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, за фактом невиконання Білошицьким А.С. рішення господарського суду Кіровоградської області від 05.07.2016 про зобов'язання звільнити земельну ділянку площею 143,7 га.

05.10.2017 представник боржника подав письмову позицію щодо скарги прокурора, згідно якої вважає таку скаргу безпідставною, оскільки ФОП Білошицький А.С. не виконував рішення у справі № 912/1059/14, оскільки на момент здійснення виконавчого провадження було чинне рішення Господарського суду Кіровоградської області від 29.09.2016 у справі № 912/2294/15 про визнання договору оренди землі поновленим, яке скасовано лише 16.01.2017 постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду. В даний час постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.09.2017 у справі № 912/1754/17 було задоволено позов ФОП Білошицького А.С. до Седнівської сільської ради про визнання укладеною додаткової угоди до договору оренди землі від 24.09.2002, якою строк дії договору було поновлено на тих самих умовах та на той самий строк. Таким чином на даний час ФОП Білошицький А.С. використовує землеьну ділянку на законних підставах і має намір звернутись до господарського суду Кіровоградської області про перегляд рішення у справі № 912/1059/14. Також представник боржника звертає увагу господарського суду на пропущення строків на оскарження постанови, які було пропущено без поважних причин..

Ухвалою від 05.10.2017 господарський суд у складі колегії: головуючого судді Колодій С.Б., суддів Вавренюк Л.С. та Тимошевської В.В. відклав розгляд справи до 02.11.2017 в порядку, визначеному п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

31.10.2017 від заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури надійшла письмова позиція прокурора з приводу поданої скарги, з урахуванням заперечень державного виконавця та представника ФОП Білошицького А.С. Так скаржник зазначає, що відповідно до приписів статті 63 Закону України "Про виконавче провадження" (у редакції на час вчинення виконавчих дій) у разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом. В порушення зазначених норм старшим державним виконавцем під час виконання наказу господарського суду Кіровоградської області від 27.07.2016 не встановлено поважність невиконання боржником рішення суду, не відібрано від Білошицького А.С. письмові пояснення з цього приводу, в матеріалах виконавчого провадження наявні лише довідки про перебування боржника на лікуванні. Крім цього, в даному випадку рішення суду восени 2016 року (так як на той момент земельна ділянка не була засіяна ніякими сільськогосподарськими культурами) можливо було виконати без участі боржника, а лише за участю свідків та Седнівського сільського голови скласти відповідні акти приймання-передачі земельної ділянки, що виконавцем зроблено не було, жодних заходів примусового виконання рішення, передбачених Законом, не вжито. Також скаржник повідомляє, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за ч. 1 ст. 197-1 Кримінального кодексу України за фактом самовільного зайняття Білошицьким А.С. земельної ділянки, належної Седнівській сільській раді площе 143,7 га. Так Білошицький А.С., знаючи, що рішення господарського суду Кіровоградської області від 05.07.2016 по справі № 912/1059/14 про зобов'язання звільнити земельну ділянку загальною площею 143,7 га набрало законної сили та знаючи, що постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16.01.2017 по справі № 912/2294/15 йому відмовлено у визнанні договору оренди землі поновленим, самовільно, без будь-яких правових підстав у квітні 2017 року засіяв земельну ділянку площею 143,7 га соняшником.

У зв'язку з перебуванням судді Тимошевської В.В., яка є учасником колегії з розгляду справи № 912/1059/14, у день її розгляду, у відпустці призначено автоматизований розподіл даної справи, за результатами, якого автоматизованою системою призначена судова колегія у складі трьох суддів, а саме: головуючий суддя Колодій С.Б., судді Вавренюк Л.С. та Макаренко Т.В.

Ухвалою від 02.11.2017 господарський суд колегією у складі: головуючого судді Колодій С.Б., суддів Вавренюк Л.С. та Макаренко Т.В. прийняв справу до провадження колегією у складі трьох суддів.

Скаржник, представник ФОП Білошицького А.С. та ДВС в судовому засіданні 02.11.2017 участь приймали, інші учасники судового засідання явку повноважних представників в судове засідання не забезпечили, стягувач вимог ухвали суду в частині подання витребуваних доказів не виконав, ДВС частково надала витребувані ухвалою суду докази.

Ухвалою від 02.11.2017 розгляд скарги було відкладено до 14.12.2017.

У судовому засіданні присутній прокурор підтримав вимоги скарги та просив її задовольнити, представники боржника та органу державної виконавчої служби просили господарський суд відмовити у задоволенні скарги, з підстав, викладених у їх поясненнях та запереченнях на скаргу.

Заслухавши пояснення присутніх учасників судового провадження, оглянувши у судовому засіданні матеріали виконавчого провадження, дослідивши всі обставини справи, господарський суд встановив таке.

04.08.2016 старший державний виконавець Устинівського РВ ДВС Любченко В.А. виніс постанову про відкриття виконавчого провадження по виконанню наказу № 912/1059/14 від 27.07.2016 про зобов'язання ФОП Білошицького А.С. повернути Седнівській територіальній громаді Устинівського району Кіровоградської області в особі Седнівської сільської ради земельну ділянку площею 143,7 га, вартістю 2818100 грн, яка розташована на території Седнівської сільської ради Устинівського району Кіровоградської області. У такій постанові державний виконавець постановив боржнику добровільно виконати наказ до 10.08.2016.

11.08.2016 старший державний виконавець виніс постанову про зупинення виконавчого провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 38, ст. 39 Закону України "Про виконавче провадження", у зв'язку з тим, що боржник знаходиться на стаціонарному лікуванні.

19.08.2016 старший державний виконавець виніс постанову про поновлення виконавчого провадження. Також старшим державним виконавцем зроблено запит до Седнівської сільської ради про добровільне виконання ФОП Білошицьким А.С. наказу у даній справі. Так листом № 154-02-25 від 21.09.2016 сільський голова Седнівської сільської ради повідомив, що наказ про передачу земельної ділянки ФОП Білошицьким А.С. не виконано.

23.09.2016 старший державний виконавець виніс постанову про накладення штрафу у розмірі 170 грн на боржника у зв'язку із невиконанням рішення суду.

Листом № 4611 від 23.09.2016 старший державний виконавець повідомив боржника про надання йому повторного терміну для виконання рішення до 28.09.2016.

28.09.2016 старший державний виконавець знову виносить постанову про зупинення виконавчого провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 38, ст. 39 Закону України "Про виконавче провадження", у зв'язку з тим, що боржник знаходиться на стаціонарному лікуванні.

09.11.2016 винесено постанову про поновлення виконавчого провадження, проте знову жодних дій, спрямованих на здійснення виконавчого провадження державним виконавцем не здійснено. Лише зроблено запит до Седнівської сільської ради про добровільне виконання ФОП Білошицьким А.С. наказу по поверненню земельної ділянки. Водночас у такому запиті № 4579 від 10.11.2016 державний виконавець зазначає, що згідно акту державного виконавця від 22.08.2016 земельна ділянка Білошицьким А.С. не обробляється. У відповідь державний виконавець отримав від Седнівської сільської ради про невиконання боржником наказу.

11.11.2016 старший державний виконавець Любченко В.А. повідомленням про вчинення кримінального правопорушення повідомляє Устинівське відділення поліції Бобринецького відділу поліції Головного управління поліції в Кіровоградській області про невиконання ФОП Білошицьким А.С. наказу у справі № 912/1059/14 та пропонує вирішити питання про притягнення до кримінальної відповідальності Білошицького А.С. до кримінальної відповідальності за ст. 382 Кримінального кодексу України.

15.11.2016 старший державний виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження. Так у вказаній постанові встановлено, що рішення не виконано, згідно ст. 63 Закону України "Про виконавче провадження" направлено повідомлення до органу досудового розслідування про вчинення боржником кримінального правопорушення, відтак на підставі п. 11 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про виконавче провадження" постановлено закінчити виконавче провадження з примусового виконання наказу № 912/1059/14 від 27.07.2016.

На думку скаржника, державний виконавець не вчинив всіх необхідних та достатніх дій по примусовому виконанню наказу у справі № 912/1059/14, у зв'язку з чим просить господарський суд скасувати постанову від 15.11.2016 та зобов'язати Устинівський районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області відновити виконавче провадження.

При розгляді даної скарги, господарський суд враховує таке.

Статтею 115 ГПК установлено, що рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України "Про виконавче провадження" визначено загальні правові основи організації та діяльності державної виконавчої служби, її завдання та компетенцію, а також визначено учасників виконавчого провадження, закріплено їхнє права та обов'язки, у тому числі право стягувачів і боржників та інших учасників виконавчого провадження на оскарження дій (бездіяльності) державного виконавця та порядок цього оскарження.

Права і обов'язки державного виконавця закріпленні у ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції чинній на момент винесення постанови про закінчення виконавчого провадження), відповідно до якої державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії (ч. 1).

Виконавець зобов'язаний:

1) здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом;

2) надавати сторонам виконавчого провадження, їхнім представникам та прокурору як учаснику виконавчого провадження можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження;

3) розглядати в установлені законом строки заяви сторін, інших учасників виконавчого провадження та їхні клопотання;

4) заявляти в установленому порядку про самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Законом;

5) роз'яснювати сторонам та іншим учасникам виконавчого провадження їхні права та обов'язки (ч. 2).

Виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право:

1) проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону;

2) проводити перевірку виконання юридичними особами незалежно від форми власності, фізичними особами, фізичними особами - підприємцями рішень стосовно працюючих у них боржників;

3) з метою захисту інтересів стягувача одержувати безоплатно від державних органів, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, посадових осіб, сторін та інших учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, в тому числі конфіденційну;

4) за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи безперешкодно входити на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень боржника - фізичної особи, особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, проводити в них огляд, у разі потреби примусово відкривати їх в установленому порядку із залученням працівників поліції, опечатувати такі приміщення, арештовувати, опечатувати та вилучати належне боржникові майно, яке там перебуває та на яке згідно із законом можливо звернути стягнення. Примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень у зв'язку з примусовим виконанням рішення суду про виселення боржника та вселення стягувача і рішення про усунення перешкод у користуванні приміщенням (житлом) здійснюється виключно на підставі такого рішення суду;

5) безперешкодно входити на земельні ділянки, до приміщень, сховищ, іншого володіння боржника - юридичної особи, проводити їх огляд, примусово відкривати та опечатувати їх;

6) накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку;

7) накладати арешт на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають у касах, на рахунках у банках, інших фінансових установах та органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (крім коштів на рахунках платників у системі електронного адміністрування податку на додану вартість, коштів на рахунках із спеціальним режимом використання, спеціальних та інших рахунках, звернення стягнення на які заборонено законом), на рахунки в цінних паперах, а також опечатувати каси, приміщення і місця зберігання грошей;

8) здійснювати реєстрацію обтяжень майна в процесі та у зв'язку з виконавчим провадженням;

9) використовувати за згодою власника приміщення для тимчасового зберігання вилученого майна, а також транспортні засоби стягувача або боржника за їхньою згодою для перевезення майна;

10) звертатися до суду або органу, який видав виконавчий документ, із заявою (поданням) про роз'яснення рішення, про видачу дубліката виконавчого документа у випадках, передбачених цим Законом, до суду, який видав виконавчий документ, - із заявою (поданням) про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення, про відстрочку чи розстрочку виконання рішення;

11) приймати рішення про відстрочку та розстрочку виконання рішення (крім судових рішень), за наявності письмової заяви стягувача;

12) звертатися до суду з поданням про розшук дитини, про постановлення вмотивованого рішення про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває дитина, стосовно якої складено виконавчий документ про її відібрання;

13) звертатися до суду з поданням про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, що належать боржникові від інших осіб;

14) викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні.

У разі якщо боржник без поважних причин не з'явився за викликом виконавця, виконавець має право звернутися до суду щодо застосування до нього приводу;

15) залучати в установленому порядку понятих, працівників поліції, інших осіб, а також експертів, спеціалістів, а для проведення оцінки майна - суб'єктів оціночної діяльності - суб'єктів господарювання;

16) накладати стягнення у вигляді штрафу на фізичних, юридичних та посадових осіб у випадках, передбачених законом;

17) застосовувати під час примусового виконання рішень фото- і кінозйомку, відеозапис;

18) вимагати від матеріально відповідальних і посадових осіб боржників - юридичних осіб або боржників - фізичних осіб надання пояснень за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження;

19) у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, який видав виконавчий документ, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів;

20) залучати в разі потреби до проведення чи організації виконавчих дій суб'єктів господарювання, у тому числі на платній основі, за рахунок авансового внеску стягувача;

21) отримувати від банківських та інших фінансових установ інформацію про наявність рахунків та/або стан рахунків боржника, рух коштів та операції за рахунками боржника, а також інформацію про договори боржника про зберігання цінностей або надання боржнику в майновий найм (оренду) індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком;

22) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Законом (ч. 3).

Старший державний виконавець, виносячи постанову про закінчення виконавчого провадження послався на п. 11 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції на момент її винесення). Так відповідно до вказаної норми виконавче провадження підлягає закінченню у разі надіслання виконавчого документа до суду, який його видав, у випадку, передбаченому частиною третьою статті 63 цього Закону.

Стаття 63 визначає порядок виконання рішень, за якими боржник зобов'язаний вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення.

Так відповідно до ч. 1 вказаної статті за рішеннями, за якими боржник зобов'язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.

У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 63).

Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником (ч. 3 ст. 63).

У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.

У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження (ч. 3 ст. 63).

Так, на думку старшого державного виконавця, наказ у даній справі про повернення земельної ділянки стягувачу не може бути виконано без участі боржника, у зв'язку з чим підлягає застосуванню абзац 2 ч. 3 ст. 63 Закону України "Про виконавче провадження", проте господарський суд не погоджується із таким твердженням з огляду на таке.

В матеріалах виконавчого провадження містяться докази необроблення боржником спірної земельної ділянки, відтак у старшого державного виконавця були всі правові підстави для примусового виконання наказу у даній справі, шляхом складення відповідного акта прийому-передачі без участі боржника. Орган ДВС не довів господарському суду, що такий наказ неможливо виконати без участі боржника.

У своїй постанові від 24.05.2016 у справі № 5016/240/2012(6/8) Вищий господарський суд України зазначив, що до рішень, які не можуть бути виконані без участі боржника належать рішення, які полягають у вчиненні дій, які боржник може вчинити тільки особисто (спростувати неправдиву інформацію, розглянути заяву про надання земельної ділянки та прийняти відповідне рішення тощо), а будь-яка інша особа таких дій здійснити не може. Натомість у випадку, коли рішення суду про зобов'язання боржника особисто виконати певну дію може бути виконано без участі боржника (усунути перешкоди у користуванні майном, знести самовільно збудовану споруду, виселити чи вселити у житлове приміщення тощо) організація такого виконання державним виконавцем відповідно до його повноважень прямо передбачена частиною другою статті 75 наведеного вище Закону.

Господарський суд враховує, що ч. 2 ст. 75 Закону України "Про виконавче провадження" до викладення такого Закону в новій редакції кореспондується із ч. 3 ст. 63 Закону, зміст якої викладено вище.

Відтак, державний виконавець помилково пов'язав можливість виконання рішення суду про вчинення дій щодо передачі земельної ділянки з участю/без участі боржника лише з наявністю особи-боржника, який до вчинення таких дій зобов'язується рішенням особисто, не перевіривши фактичний характер та природу цих дій.

З аналізу наведених норм випливає, що неможливість виконати рішення без участі боржника є законодавчою підставою закінчення виконавчого провадження в тому випадку, коли таке виконання безпосередньо пов'язано з особою боржника і саме боржник має особисто вчиняти певні дії для його виконання.

За результатами вивчення матеріалів справи та матеріалів виконавчого провадження господарський суд дійшов висновку, що у даному випадку участь боржника не є тим фактором, який обумовлює можливість (або неможливість) виконання рішення суду.

Доказів неможливості виконання наказу господарського суду без участі боржника відділом ДВС до суду не подано.

Державний виконавець не позбавлений можливості вчинити дії по поверненню земельної ділянки Седнівській територіальній громаді Устинівського району Кіровоградської області в особі Седнівської сільської ради за актом приймання-передачі.

Невчинення таких дій свідчить про невжиття Устинівським районним відділом державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області всіх необхідних заходів, спрямованих на примусове виконання рішення господарського суду Кіровоградської області від 05.07.2016 у справі №912/1059/14.

Аналогічних висновків дійшов і Дніпропетровський апеляційний господарський суд у постановах від 29.07.2014 у справі № 912/816/13 та від 24.07.2014 у справі № 912/815/13.

З огляду на викладене, постанова від 15.11.2016 про закінчення виконавчого провадження підлягає скасуванню.

Заперечення боржника про правомірне користування земельною ділянкою під час вчинення виконавчих дій з огляду на наявність рішень господарських судів про поновлення договору оренди спростовуються таким.

Рішення від 29.09.2016 у справі № 912/2294/15, яким визнано поновленим договір оренди спірної земельної ділянки, підписано 04.10.2016. У десятиденний строк, передбачений нормами Господарського процесуального кодексу України, надійшла апеляційна скарга 13.10.2016, у подальшому Дніпропетровський апеляційний господарський суд 24.10.2016 виніс ухвалу про повернення такої апеляційної скарги без розгляду, проте 08.11.2016 знову подана апеляційна скарга і ухвалою від 17.11.2016 остання прийнята судом апеляційної інстанції до розгляду, в результаті якого таке рішення було скасовано. З огляду на положення статті 85 Господарського процесуального кодексу України рішення у справі № 912/2294/15 від 29.09.2016 не набрало законної сили під час невиконання боржником рішення у справі № 912/1059/14.

Також боржник зазначає про існування постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.09.2017 у справі № 912/1754/17 про визнання укладеною додаткової угоди до договору оренди землі, укладеного 24.09.2002 між Седнівською сільською радою Устинівського району Кіровоградської області та ФОП Білошицьким А.С. Проте така постанова винесена і, відповідно, набрала законної сили, лише 20.09.2017, тобто її не існувало, ні на момент винесення оскаржуваної постанови, ні на момент подання до господарського суду скарги про її скасування.

До того ж, жодних тверджень на правомірне користування боржником земельною ділянкою матеріали виконавчого провадження не містять, тому боржник безпідставно посилається на вказані обставини.

Отже, оскільки господарський суд розглядає скаргу на дії державного виконавця на момент їх вчинення, тоді коли не існували підстави для правомірного користування боржником спірної земельної ділянки, то на той момент дії державного виконавця були неправомірні. Водночас, господарський суд бере до уваги, що боржником так і не вчинено дій щодо звернення із заявою про перегляд рішення у справі № 912/1059/14 у зв'язку із поновленням договору оренди спірної земельної ділянки, про які заявляв у своїх поясненнях його представник.

З огляду на все вищевикладене, господарський суд вважає скаргу в частині скасування постанови про закінчення виконавчого провадження обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Щодо зобов'язання орган ДВС відновити виконавче провадження, то в цій частині господарський суд не знаходить підстав для задоволення, оскільки таке виконавче провадження підлягає відновлення в силу приписів Закону України "Про виконавче провадження", а не в силу вказівки у судовому рішенні.

Так відповідно до статті 41 Закону України "Про виконавче провадження" у разі якщо постанова виконавця про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа стягувачу визнана судом незаконною чи скасована в установленому законом порядку, виконавче провадження підлягає відновленню за постановою виконавця не пізніше наступного робочого дня з дня одержання виконавцем відповідного рішення. У разі відновлення виконавчого провадження стягувач, суд або орган (посадова особа), яким повернуто виконавчий документ, зобов'язані у місячний строк з дня надходження постанови про відновлення виконавчого провадження пред'явити його до виконання.

З метою виконання вказаного припису господарський суд надсилає на адресу органу ДВС оригінал наказу від 27.07.2016.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 86, 121-2 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Скаргу заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури рішення державного виконавця у даній справі задовольнити частково.

2. Скасувати постанову державного виконавця Устинівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області від 15.11.2016 по виконанню наказу від 27.07.2016 у справі № 912/1059/14.

3. В іншій частині у задоволенні скарги відмовити.

4. Направити на адресу Устинівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області оригінал наказу від 27.07.2016 для відновлення виконавчого провадження.

5. Ухвалу може бути оскаржено протягом п'яти днів з дня її винесення до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через Господарський суд Кіровоградської області.

6. Копії ухвали надіслати Олександрійській місцевій прокуратурі (28000, м. Олександрія, вул. Чижевського, 1-а) та прокуратурі Кіровоградської області, Седнівській сільській раді (вул. К. Маркса, 52, с. Седнівка, Устинівський район, Кіровоградська область, 28620), фізичній особі - підприємцю Білошицькому А.С. (АДРЕСА_1), Устинівській районній державній адміністрації (28600, Кіровоградська обл., смт. Устинівка, вул. Ювілейна, 2), реєстраційній службі Головного управління юстиції у Кіровоградській області (м. Кіровоград, вул. Дворцова, 6/7) та Устинівському районному відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області (разом з оригіналом наказу від 27.07.2016) (смт. Устинівка, вул. К.Маркса,1).

Головуючий суддя С.Б. Колодій

Суддя Л.С. Вавренюк

Суддя Т.В. Макаренко