ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" грудня 2017 р.Справа № 916/2870/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Будішевської М.А., Мишкіної М.А.

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

За участю представників сторін:

від Житлово-будівельного кооперативу "Центральний-2" - ОСОБА_1 за довіреністю; ОСОБА_2 за паспортом;

від КП "Теплопостачання м. Одеси" - ОСОБА_3 за довіреністю; ОСОБА_4 за довіреністю

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Житлово-будівельного кооперативу "Центральний-2"

на рішення господарського суду Одеської області від 24.07.2017 р.

по справі №916/2870/16

за позовом Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси"

до Житлово-будівельного кооперативу "Центральний-2"

про стягнення 106 596,95 грн.

ВСТАНОВИВ

У жовтні 2016 р. Комунальне підприємство "Теплопостачання міста Одеси" (далі КП "Теплопостачання міста Одеси") звернулось до господарського суду Одеської області із позовом до Житлово-будівельного кооперативу "Центральний-2" (далі ЖБК "Центральний-2") в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просило стягнути з відповідача на свою користь 127035, 40 грн. заборгованості за спожиту теплову енергію.

Рішенням господарського суду Одеської області від 24.07.2017 року (головуючий суддя Смелянець Г.Є., судді Д'яченко Т.Г., Никифорчук М.І.) позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з ЖБК "Центральний-2" на користь КП "Теплопостачання міста Одеси 106 596, 95 грн. заборгованості за спожиту теплову енергію та 1598, 95 грн. судового збору, у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції посилаючись на приписи ч.1 ст.509, ч.1 ст.526, ч.1 ст.629 ЦК України зазначив, що між сторонами у справі укладений договір на постачання теплової енергії, згідно з яким позивач зобовязався постачати споживачу теплову енергію, а відповідач зобовязався оплачувати фактичну одержану теплову енергію за встановленими тарифами з кінцевим терміном розрахунку 20 число місяця наступного за розрахунковим. Між тим, відповідачем не здійснено оплату теплової енергії, яка спожита у період з листопада 2015 р. по квітень 2016 р. на загальну суму 106 596,95 грн. За твердженням суду першої інстанції, факт споживання відповідачем теплової енергії у період з листопада 2015 р. по квітень 2016 р. підтверджується відповідними звітами про обсяг спожитої електричної енергії, які складені самим відповідачем, та які в силу умов п.5.2. укладеного між сторонами договору є належними доказами споживання теплової енергії відповідачем. З огляду на викладене, господарський суд Одеської області дійшов висновку про обґрунтованість і правомірність позовних вимог в частині стягнення з відповідача боргу в сумі 106 596,95 грн., а отже і їх задоволення.

Разом з цим, місцевим господарським судом зазначено, що збільшені позовні вимоги у розмірі 127035,40 грн., не можуть бути задоволені, оскільки їх розмір встановлений позивачем розрахунковим способом, що в свою чергу не відповідає ані обставинам справи, ані укладеному між сторонами договору, умовами п.5.6. якого встановлено, що кількість спожитої теплової енергії визначається розрахунковим способом за відсутності приладу обліку (або виходу його з ладу).

Не погодившись із даним рішенням до Одеського апеляційного господарського суду звернувся ЖБК "Центральний-2" з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 24.07.2017 по справі №916/2870/16 та припинити провадження у справі.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та прийнятим із порушенням норм матеріального та процесуального права, з наступних підстав.

Так апелянт зазначає, що суд порушив ст. 34 ГПК не прийнявши до уваги докази та пояснення які були наданні відповідачем та надавши невідповідні висновки. Посилаючись на п. 23 Правил користування тепловою енергією, затверджених Постановою Кабінету міністрів України №1198 від 03 жовтня 2008 року апелянт зазначає, що свої позовні вимоги позивач доводить на підставі розрахунку заборгованості, який в свою чергу базується на звітах за спожиту теплову енергію, а не на підставі показів вузла обліку, як того вимагають норми чинного законодавства. За твердженням скаржника, для обліку споживання теплової енергії ЖБК "Центральний-2" було встановлено лічильник МВТ - 2М №127125, останніми показами якого станом на 29 листопада 2016 року були 1060 Гкал, що підтверджується актом виводу з експлуатації вузла обліку теплової енергії від 29 листопада 2016 року, а розрахунок заборгованості, наданий позивачем ґрунтується на останніх показах, наданих колишнім головою ЖБК "Центральний-2" ОСОБА_5 1220 Гкал, що підтверджується звітом за спожиту теплову енергію від 31 березня 2016 року, що не відповідає дійсності, оскільки в такому обємі ЖБК "Центральний-2" теплову енергію ніколи не отримував. Тобто, на думку апелянта, розрахунок заборгованості за будь-який період здійснений КП "Теплопостачання міста Одеси" на підставі показів, не відповідають реальним показам за фактично спожиту енергію, оскільки є суттєва різниця між показниками фактично спожитої теплової енергії та заявленими.

Суд, за твердженням апелянта, також не прийняв до уваги, того факту, що на підставі виявлення вищевказаної невідповідності між звітами за спожиту теплову енергію та показами вузла обліку теплової енергії, відповідачем було проведено позачергову повірку вузлу обліку та за результатами позачергової повірки ДП "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" було видано свідоцтво №24-1-ЗК/006 від 13 січня 2017 року, яким теплолічильник визнано придатним та допущено до застосування згідно з вимогами ДСТУ EN 1434. Вказаний факт, на думку апелянта, підтверджує справність лічильника та той факт, що дані про спожиту теплову енергію у звітах є хибними та не відповідають дійсним показникам, а фактичний обсяг спожитої відповідачем теплової енергії за опалювальний сезон 2015-2016 р.р. становить 12,023 Гкал, встановлений як різниця показників прибору обліку вказаних в акті приймання в експлуатацію вузла обліку теплової енергії - після держповірки від 17.08.2016 р. та в акті виводу із експлуатації вузла обліку теплової енергії від 29.11.2016 р. Посилаючись на результати позачергової повірки лічильника та отримане свідоцтво №24-1-ЗК/006 від 13 січня 2017 року, яким теплолічильник визнано придатним та допущено до застосування, скаржник вважає, що вказані обрахування фактично спожитої теплової енергіє є належним доказом факту того, що відповідач фактично спожив 12,023 Гкал, що судом не було віднесено до предмету спору опалювального сезону 2015-2016 р.р. а також показники лічильника для встановлення фактичної спожитої теплової енергії які зазначені у документах які відносяться до інших опалювальних сезонів є належним доказом і відносяться до предмету спору.

Також апелянт відзначає, що суд не прийняв до уваги повідомлення відповідача, що звіти за спожиту теплову енергію на підставі яких позивач розраховує заборгованість подавалися колишнім головою ЖБК "Центральний-2" ОСОБА_5, яка надавала завищені та не існуючі показники до КП "Теплопостачання міста Одеси", отримуючи з жильців будинку надлишкову платню за неспожиту теплову енергію та привласнюючи потім собі зайве сплачені кошти, знімаючи їх з рахунку ЖБК "Центральний-2" через чекову книжку, а посадові особи КП "Теплопостачання міста Одеси" відповідальні за контроль за вузлом обліку теплової енергії, встановленому ЖБК "Центральний-2" покривали дані шахрайські дії, підтверджуючи у актах огляду та повірки вузла обліку теплової енергії, встановленому ЖБК "Центральний-2" не існуючі показники спожитої теплової енергії.

Скаржник відзначає, що відповідно по факту незаконного привласнення коштів та вказаних шахрайських дій було розпочате кримінальне провадження. Відповідно поки йде досудове розслідування Київським ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області кримінального провадження зареєстроване у ЄРДР 24.01.2017р. під № 0000269, на думку апелянта, вирішення справи по суті не можливо, оскільки рішення по цьому кримінальному провадженні безпосередньо та суттєво впливає на обставини справи № 916/2870/16. Тому, посилаючись на п.3.17. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" та п.8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 №7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України", апелянт просить після прийняття в провадження апеляційної скарги зупинити провадження до закінчення кримінального провадження №0000269.

Щодо зупинити провадження до закінчення кримінального провадження №0000269 колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом, а також у разі звернення господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави.

Господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках: призначення господарським судом судової експертизи; надсилання господарським судом матеріалів прокурору або органу досудового розслідування; заміни однієї з сторін її правонаступником.

У п.3.16. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" зазначено, що статтею 79 ГПК встановлено вичерпний перелік підстав зупинення провадження у справі. Зупинення провадження у справі з інших підстав є неправомірним.

Зокрема, відповідно до частини першої статті 79 ГПК господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом. При цьому пов'язаною з даною справою є така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиціальне значення (частини третя і четверта статті 35 ГПК).

Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв'язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи даному господарському суду, одночасністю розгляду двох пов'язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

Отже, у даному випадку досудове розслідування, що проводиться Київським ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області не є тією обставиною, що зумовлює зупинення провадження у справі.

Крім того, за твердженням скаржника, суд першої інстанції при прийнятті рішення порушив процесуальні норми. Посилаючись на п.3.17. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" апелянт зазначає, оскільки на час зміни підстав позову сторонами ще збирались докази та подавалися інші клопотання та те, що суд відмовив у збільшенні позивних й зміни підстави позову не з причини недодержання процесуальних норм, апелянт робить висновок, що суд розглядаючи справу надалі застосовував звіти за спожиту теплову енергію, тобто продовжив розглядати попередню підставу позову, чим порушив процесуальні норми, а саме вийшов за межі підстав позову, в даному випадку зміненої підстави позову, що не передбачено ст. 83 ГПК України, якої визначено вичерпний перелік прав суду при винесенні рішення. Також, на думку скаржника, застосовуючи як докази звіти про спожиту енергію суд таким чином порушив не тільки вказані процесуальні норми, а й надав невідповідні висновки щодо дослідження доказів наданих сторонами.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.08.2017 апеляційну скаргу ХБК "Центральний-2" на рішення господарського суду Одеської області від 24.07.2017 р. по справі №916/2870/16 прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Лавриненко Л.В., суддів Будішевської Л.О., Мишкіної М.А.

Розпорядженням керівника апарату Одеського апеляційного господарського суду №1187 від 18.10.2017 р. призначено повторний автоматичний розподіл справи у звязку із перебуванням судді Лавриненко Л.В. у відпустці.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.10.2017 р. для розгляду апеляційної скарги ЖБК "Центральний-2" на рішення господарського суду Одеської області від 24.07.2017 р. по справі №916/2870/16 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Будішевської Л.О., Мишкіної М.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.10.2017 апеляційну скаргу ЖБК "Центральний-2" на рішення господарського суду Одеської області від 24.07.2017 р. по справі №916/2870/16 прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Будішевської Л.О., Мишкіної М.А.

У звязку із знаходженням головуючого судді Аленіна О.Ю. у відрядженні розгляд апеляційної скарги ЖБК "Центральний-2" на рішення господарського суду Одеської області від 24.07.2017 р. у справі №916/2870/16 за позовом Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси" до Житлово-будівельного кооперативу "Центральний-2" про стягнення 106 596,95 грн., який призначено на 06.11.2017 р. не відбувся, про що було складено відповідну довідку від 06.11.2017 р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.11.2017 р. призначено справу №916/2870/16 до розгляду у судовому засіданні на 06.12.2017 р.

У судовому засіданні від 06.12.2017 р. оголошувалась перерва до 14.12.2017 р.

Також, у судовому засіданні від 06.12.2017 р. колегією суддів було поставлено на обговорення питання щодо призначення у справі судової експертизи приладу обліку теплової енергії що встановлений у ЖБК "Центральний-2". Разом з цим, із наданих сторонами пояснень та доказів вбачається, що у означеному приладі обліку після госповірки було замінено елемент живлення, прилад обліку обнулений та при проведенні обнулення всі архівні накопичувальні дані, коди помилок у приладі обліку скинуті на нуль, тобто також обнулені. Отже, у даному випадку призначення судової експертизи є недоцільним, оскільки у звязку із обнуленням показників приладу обліку і відсутності архівних даних експертне дослідження приладу обліку є неможливим.

У судових засіданнях представники ЖБК "Центральний-2" підтримали вимоги за апеляційною скаргою та наполягали на їх задоволенні.

Представники КП "Теплопостачання міста Одеси" надали пояснення відповідно до яких не погоджуються з апеляційною скаргою, просять залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ЖБК "Центральний-2" підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 101 ГПК України апеляційна інстанція не звязана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, а згідно до приписів ст. ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна належними і допустимим доказами довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.11.2006 між КП "Теплопостачання міста Одеси" (теплопостачальна організація) та ЖБК "Центральний-2" (споживач) було укладено договір №4144 на постачання теплової енергії (договір) відповідно до розділу 1 якого теплопостачальна організація бере на себе зобовязання постачати споживачу теплову енергію, а споживач зобовязується оплачувати фактично одержану теплову енергію за встановленими тарифами в терміни, передбаченими цим договором.

У відповідності до п.п.2.1,2.2 договору теплова енергія постачається Споживачу в житловий будинок за адресою вул. Космонавтів, 1 на опалення згідно витрат теплоносія G = 2,75 т/годину та на гаряче водопостачання в обсягах згідно додатку 1 до цього договору. Усі нові або реконструйовані системи теплопостачання Споживача, до введення їх в роботу, повинні бути прийняті в експлуатацію Теплопостачальною організацією, згідно з вимогами Правил користування тепловою енергією та Правил технічної експлуатації теплоспоживчих установок і теплових мереж з оформленням відповідного акту-допуску.

Згідно з п. 3.2.2. договору споживач зобовязується виконувати умови та порядок оплати спожитої теплової енергії в обсягах і в терміни, що передбачені цим договором.

Розділом 5 договору сторони погодили, що облік споживання теплової енергії на опалення та гаряче водопостачання визначається за приладами обліку. Звіт про фактичне щомісячне споживання теплової енергії споживач надає теплопостачальній організації в термін з 28 по 30 число звітного місяця. Показники приладів обліку щодобово знімаються в один і той же час та фіксуються у журналі. При відсутності приладу обліку (або виході його з ладу), кількість спожитої теплової енергії визначається розрахунковим способом: на опалення згідно теплового навантаження будівлі з урахуванням середньомісячної фактичної температури теплоносія від теплових джерел теплопостачальної організації та кількості діб роботи теплоспоживчого обладнання споживача в розрахунковий період; на гаряче водопостачання кількість теплової енергії визначається як добуток добового споживання зазначеного в договорі, на кількість діб у звітному періоді.

Вузол обліку теплової енергії визнається таким, що вийшов із ладу у випадку несанкціонованого втручання в його роботу; порушенні пломб на устаткуванні вузла обліку; механічному пошкодженні приладів і елементів вузла обліку. Наявність цих порушень фіксується відповідним записом в журналі з негайним (не більше ніж на протязі доби) повідомленням про це Теплопостачальної організації і оформляється актом. У видатку несвоєчасного повідомленні про вихід з ладу вузла обліку, вузол обліку рахується таким, що вийшов з ладу з моменту його останньої перевірки теплопостачальною організацією, але не більше 6-ти місяців.

Пунктами 6.1. - 6.5 договору визначено, що розрахунки за теплову енергію проводяться в грошовій формі на розрахунковий рахунок теплопостачальної організації по тарифу 179,12 грн. за 1 Гкал. діючому на момент укладання договору. Розрахунковим періодом є календарний місяць. Споживач за три дні до початку розрахункового періоду сплачує теплопостачальній організації вартість заявленої та зазначеної в договорі кількості теплової енергії, передбаченої на розрахунковий період. Кінцевим терміном розрахунку за спожиту теплову енергію є 20 число місяця наступного за розрахунковим. Споживач та теплопостачальна організація щомісячно до 15 числа місяця після розрахункового складають акт звіряння взаєморозрахунків. Сальдо, що відображено в акті звіряння взаєморозрахунків враховується в рахунку-фактурі, що надається споживачу для подальшої оплати.

Згідно з п.п. 10.1., 10.4. договору він набуває чинності з дня його підписання та діє до 31.12.2007, та вважається пролонгованим на кожний наступний рік, якщо за місяць до закінчення строку його дії про його припинення не буде письмово заявлене однією із сторін.

28.10.2015 між сторонами було укладено додаткову угоду №9 до договору №4144 від 01.11.2006 р. відповідно до якої, п.6.1. договору було викладено у наступній редакції: "Розрахунки проводяться в грошовій формі згідно рахунку-фактури та акту звіряння взаєморозрахунків на розрахунковий рахунок теплопостачальної організації, по тарифу для населення: у розмірі 652,548 грн. за 1 Гкал (з ПДВ) встановленому з 01.04.2015 згідно Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг України за №725 від 03.03.2015".

02.12.2011 р. КП "Теплопостачання міста Одеси" було допущено в експлуатацію вузол обліку теплової енергії в наступному складі обладнання: обчислювач АКВА МВТ -2М заводський номер 127125, расходомір опалення DN2WR7 заводський номер 66417804, расходомір гарячого водопостачання DN2WR7, заводський номер 66417805, про що складений відповідний ОСОБА_2 приймання в експлуатацію вузла обліку теплової енергії від 02.12.2011р., який підписаний представниками сторін, та згідно з яким датою проходження повірки є 4 кв.2011р., міжповірочний інтервал 4 роки з дня проходження повірки, дата наступної повірки 4 кв.2015р. (т.1, а.с. 167).

16.07.2015 р. представником підрядної організації здійснено демонтаж теплообчислювача, із показниками тепла на момент демонтажу 1047,911 Гкал, про що складений відповідний ОСОБА_2 (т.1, а.с.161).

24.04.2015 р. представниками сторін підписаний ОСОБА_2 виведення із експлуатації вузла обліку теплової енергії, згідно з яким КП "Теплопостачання міста Одеси" виведений засіб обліку теплової енергії з експлуатації з 01.05.2015р. При цьому, в ОСОБА_2 встановлено, що засіб обліку теплової енергії на системі опалення і гарячого водопостачання зовнішніх пошкоджень не має. Пломби цілі. Прибор виводиться з експлуатації для проведення чергової метрологічної держ повірки. Показники прибору опалення 1047,911 Гкал, гаряче водопостачання 32,174 Гкал (т.1, а.с. 170).

20.07.2015 р. ДП "Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації" видано Свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки №1242-тт, яке чинне до 20.07.2019 р., та згідно з яким теплообчислювач МВТ 2 М зав. №127125, що належить ЖБК "Центральний-2" на підставі результатів повірки визнається придатним і допускається до застосування згідно з ДСТУ 3339-96 (т.1, а.с. 174).

29.07.2015 р. представником підрядної організації здійснено монтаж теплообчислювача із показниками тепла на момент монтажу 1047,911 Гкал, про що складений відповідний ОСОБА_2 (т.1, а.с.161).

17.08.2015 р. між сторонами підписаний ОСОБА_2 приймання в експлуатацію вузла обліку теплової енергії після держповірки, згідно з яким КП "Теплопостачання міста Одеси" допускає в експлуатацію вузол теплової енергії з 20.08.2015р. в наступному складі: обчислювач МВТ 2 М заводський номер 127125, опалення ДУ 25 заводський номер 66417804, показники прибору 1047,911 Ггкал, гаряче водопостачання ДУ25 заводський номер 66417805. показники прибору 32,174 Гкал. Дата проходження повірки 3 кв.2015 р. Міжповірочний інтервал 4 роки з дня проходження повірки. Дата наспаної повірки 3 кв. 2019 р. (т.1, а.с. 159).

15.10.2015 р. КП "Теплопостачання міста Одеси" одержано заяву ЖБК "Центральний-2" про підключення будинку до тепла у звязку з опалювальним сезоном (т.1, а.с. 18), а 06.11.2015 р. ЖБК "Центральний-2" підключено до опалення, про що свідчить наряд на включення абоненту до системи опалення №13/04-05-129 (т.1, а.с. 19) та акт зняття пломб від 06.11.2015 р., згідно з яким станом на момент підключення пломби не порушені (т.1, а.с. 20).

Згідно із звітами відповідача з 01.11.2015 р. по 30.11.2015 р. ЖБК "Центральний-2" спожито теплову енергію у кількості 24,593 Гкал (т.1, а.с. 21), з 01.12.2015 р. по 31.12.2015 р. ЖБК "Центральний-2" спожито теплову енергію у кількості 30,42 Гкал (т.1, а.с.22), з 01.01.2016 р. по 31.01.2016 р. ЖБК "Центральний-2" спожито теплову енергію у кількості 54,2 Гкал (т.1, а.с. 23), з 01.02.2016 р. по 29.02.2016 р. ЖБК "Центральний-2" спожито теплову енергію у кількості 37,089 Гкал (т.1, а.с. 24), з 01.03.2016 р. по 31.03.2016 р. ЖБК "Центральний-2" спожито теплову енергію у кількості 25,988 Гкал (т.1, а.с.25).

04.04.2016 р. сторонами було складено акт відповідно до якого система опалення була відключена 04.04.2016 р. (т.1, а.с. 27), а також складено акт збереження пломб (т.1, а.с.28).

На підставі наданих відповідачем звітів позивачем проведений розрахунок, згідно з яким вартість спожитої теплової енергії за опалювальний сезон 2015-2016 р.р. становить 106596,95 грн.

29.11.2016 р. сторонами складений ОСОБА_2 виводу із експлуатації вузла обліку теплової енергії, згідно з яким КП "Теплопостачання м. Одеси" виводить вузол обліку теплової енергії із експлуатації з 01.11.2016 р. Розрахунок за спожиту теплову енергію здійснюється розрахунковим засобом. Також в акті встановлено, що засіб обліку теплової енергії на системі опалення і гарячого водопостачання: обчислювач МВТ-2М №127125, разходомір на опалення 2WR№66417804. Зовнішні пошкодження відсутні. Пломби цілі. Показники прибору опалення 1060 Гкал, Гвп-32,174 Гкал. Показники прибору згідно останнього наданого звіту від 05.04.2016 р. опалення 1220, 201 Гкал, Гвп 32,174 Гкал. Збій програмного забезпечення. Прибор виводиться із експлуатації для здійснення ремонту і держповірки (т.1, а.с.176)

08.12.2016 р. представником підрядника ПП "Техприлад" складений ОСОБА_2 демонтажу засобів обліку теплової енергії (т.1, а.с. 129) .

У листі від 05.01.2017 р. за вих.№1 ПП "Техприлад" повідомлено, що теплолічильник АКВА МВТ -2М обчислювач 3127125, расходомір опалення №66417804, разходомір ГВС №66418705 знаходяться на діагностиці і повірці у сервісному центрі ПП "АКВА Україна" м. Київ (т.1, ас.с 142).

13.01.2017 р. ДП "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" видано Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №24-1-3К/006, згідно з яким за результатами повірки засіб вимірювальної техніки визнається придатним та допускається до застосування згідно з вимогами ДСТУ Е 1434 (т.1, а.с. 132).

У листі від 01.02.2017 р. №2 ПП "Техприлад" повідомлено, що теплолічильник пройшов повірку у сервісному центрі. Було здійснено заміну елементу живлення, розпечатку архівних даних виробник не надав (т.1, а.с. 141).

07.02.2017 р. відповідач звернувся до позивача з заявою про опломбування системи теплового обліку, яке встановлено ПП "Техприлад" (т.1, а.с. 179).

З 13.02.2017 р. КП "Теплопостачання м. Одеси" допущено в експлуатацію вузол обліку теплової енергії в наступному складі обладнання: тепло лічильник АКВА МВТ -2М заводський номер 127125, раз ходомір заводський номер 66417804, расходомір заводський номер 66417805, з датою проходження повірки І кв. 2017 р. та датою наступної повірки І кв. 2021 р. (т.1, а.с. 180).

Відповідно до акту обстеження вузла обліку теплової енергії від 28.02.2017 р. (т.1, а.с. 181) встановлено, що обстежений прилад обліку Акватем МВТ-2М, №127125 видимих пошкоджень немає, пломби цілі. Показання на 28.02.2017 р. Q = 13,894 Гкал; V = 614,29 м.кв. Був виявлений обрив проводів расходоміру внутрішній (т.1, а.с. 181).

У листі від 28.02.2017 р. №3 ПП "Техприлад" повідомлено, що теплолічильник АКВА МВТ -2М, расходомір опалення №66417804, расходомір ГВС №66418705 пройшов повірку та був встановлений за адресою м. Одеса, вул. Космонавтів, 1. Монтаж приладу обліку та підключення датчиків температури був виконаний у відповідності до вимог заводу-виробника. Обчислювальний блок був опломбований представником ПП "Техприлад". Обрив проводів обчислювального блоку приладу обліку був викликаний механічним впливом (т.1, а.с. 182).

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції позивач, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, посилався на те, що у звязку із встановленням збою у роботі програмного забезпечення приладу (зафіксовано актом за підписами представників позивача і відповідача), виведенням приладу обліку з експлуатації з 01.11.2016 р. для проведення ремонту та повірки, та в відповідності з вимогами .20 Правил користування тепловою енергією, затверджених Постановою КМУ від 03.10.2007р. №1198 та умов п.5.6. договору про постачання теплової енергії №4144, через технічну несправність приладу обліку у спірний період розмір заборгованості відповідача необхідно обчислювати розрахунковим способом шляхом здійснення відповідного перерахунку. У звязку з чим просив стягнути з відповідача на свою користь 127 035, 40 грн.

Судом першої інстанції позовні вимоги визнано частково у сумі 106 596 грн. 95 коп. та зазначено, що факт споживання відповідачем теплової енергії у період з листопада 2015 р. по квітень 2016 р. підтверджується відповідними звітами про обсяг спожитої електричної енергії, які складені самим відповідачем, та які в силу умов п.5.2. укладеного між сторонами договору є належними доказами споживання теплової енергії відповідачем.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає такий висновок суду першої інстанції помилковим, у звязку з наступним.

Відповідно до ст. 174 ГК України договір є підставою для виникнення цивільних прав і обов'язків (господарських зобов'язань).

Приписами ст. 193 ГК України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання, відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно ст. 509 ЦК України зобов'язання є правовідношенням, у якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші), чи утриматися від виконання певних дій, а інша сторона має право вимагати виконання такого обов'язку.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Згідно з ст. ст. 530, 610 - 612 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не виконав зобов'язання у строк, встановлений договором.

Відповідно до ст. 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно з п.п. 6, 7 ГК України розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі цін (тарифів), встановлених/визначених відповідно до вимог закону. Оплата енергії, що відпускається, здійснюється відповідно до умов договору. Договір може передбачати попередню оплату, планові платежі з наступним перерахунком або оплату, що проводиться за вартість прийнятих ресурсів.

У відповідності до п. 17, 19 Правил користування тепловою енергією для обліку відпуску та споживання теплової енергії застосовуються прилади комерційного обліку, занесені до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки, або ті, що пройшли державну метрологічну атестацію. Після технічного огляду вузла обліку теплопостачальна організація видає акт про його прийняття в експлуатацію. Споживач за показами вузла обліку визначає обсяг спожитої теплової енергії та параметри теплоносія і заносить ці дані до журналу обліку споживання теплової енергії.

Пунктом 23 Правил користування тепловою енергією визначено, що розрахунки за спожиту теплову енергію здійснюються на межі продажу, яка є межею балансової належності (відповідальності), відповідно до договору на підставі показів вузла обліку згідно з діючими тарифами (цінами), затвердженими в установленому порядку.

Умовами договору №4144 на постачання теплової енергії від 01.11.2006 р., а саме п. 5.1. визначено, що облік споживання теплової енергії на опалення на гаряче водопостачання визначається на приладами обліку.

Отже, як Правилами користування тепловою енергією так й умовами договору на постачання теплової енергії від 01.11.2006 р. визначено спосіб обліку теплової енергії на опалення, а саме за приладом обліку.

Так, з наявних матеріалів справи вбачається, що 17.08.2015 р. між сторонами підписаний ОСОБА_2 приймання в експлуатацію вузла обліку теплової енергії після держповірки, згідно з яким КП "Теплопостачання міста Одеси" допускає в експлуатацію вузол теплової енергії з 20.08.2015 р. в наступному складі: обчислювач МВТ 2 М заводський номер 127125, опалення ДУ 25 заводський номер 66417804, показники прибору 1047,911 Ггкал, гаряче водопостачання ДУ25 заводський номер 66417805. показники прибору 32,174 Гкал. Дата проходження повірки 3 кв.2015 р. Міжповірочний інтервал 4 роки з дня проходження повірки. Дата наспаної повірки 3 кв. 2019 р.

15.10.2015 р. КП "Теплопостачання міста Одеси" одержано заяву ЖБК "Центральний-2" про підключення будинку до тепла у звязку з опалювальним сезоном, а 06.11.2015 р. ЖБК "Центральний-2" підключено до опалення, про що свідчить наряд на включення абоненту до системи опалення №13/04-05-129 та акт зняття пломб від 06.11.2015 р., згідно з яким станом на момент підключення пломби не порушені.

Таким чином, з наведених матеріалів справи вбачається, що станом на початок опалювального сезону 2015-2016 р.р. показники приладу обліку теплової енергії складали 1047 Ггкал.

29.11.2016 р. сторонами складений ОСОБА_2 виводу із експлуатації вузла обліку теплової енергії, згідно з яким КП "Теплопостачання м. Одеси" виводить вузол обліку теплової енергії із експлуатації з 01.11.2016 р. В акті встановлено, що засіб обліку теплової енергії на системі опалення і гарячого водопостачання: обчислювач МВТ-2М №127125, разходомір на опалення 2WR№66417804. Зовнішні пошкодження відсутні. Пломби цілі. Показники прибору опалення 1060 Гкал, Гвп-32,174 Гкал. Показники прибору згідно останнього наданого звіту від 05.04.2016 р. опалення 1220, 201 Гкал, Гвп 32,174 Гкал. Збій програмного забезпечення. Прибор виводиться із експлуатації для здійснення ремонту і держповірки.

08.12.2016 р. представником підрядника ПП "Техприлад" складений ОСОБА_2 демонтажу засобів обліку теплової енергії.

13.01.2017 р. ДП "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" видано Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №24-1-3К/006, згідно з яким за результатами повірки засіб вимірювальної техніки визнається придатним та допускається до застосування згідно з вимогами ДСТУ Е 1434.

У листі від 01.02.2017 р. №2 ПП "Техприлад" повідомлено, що теплолічильник пройшов повірку у сервісному центрі. Було здійснено заміну елементу живлення.

Отже, вищенаведеним підтверджується, що прилад обліку теплової енергії є справним та з ладу не виходив.

Останніми показниками приладу обліку теплової енергії станом на кінець опалювального періоду 2015-2016 р.р. є 1060 Гкал, що зафіксовано у ОСОБА_2 виводу із експлуатації вузла обліку теплової енергії від 29.11.2016 р.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що враховуючи умови договору та Правила користування тепловою енергією за показниками приладу обліку теплової енергії споживачем ЖБК "Центральний-2" в спірний період було спожито теплової енергії у кількості 13 Гкал (1060-1047).

При цьому, одночасно, колегією суддів не приймаються до уваги звіти відповідача про кількість спожитої теплової енергії, з огляду на їх недостовірність, оскільки останні не відповідають показникам приладу обліку.

Відповідно до п.6.1. договору №4144 на постачання теплової енергії від 01.11.2006 р. розрахунки проводяться в грошовій формі згідно рахунку-фактури та акту звіряння взаєморозрахунків на розрахунковий рахунок теплопостачальної організації, по тарифу для населення: у розмірі 652,548 грн. за 1 Гкал (з ПДВ) встановленому з 01.04.2015 згідно Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг України за №725 від 03.03.2015.

Таким чином з відповідача на користь позивача підлягає стягненню борг за спожиту теплову енергію у сумі 8483 грн. 12 коп. (13 Гкал * 652,548 грн.).

У наявних матеріалах справи відсутні та відповідачем не надані докази сплати останнім означеної заборгованості за спожиту теплову енергію на користь позивача, а тому борг за спожиту теплову енергію у сумі 8483 грн. 12 коп. підлягає стягненню на користь позивача.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання позивача на обсяги спожитої ЖБК "Центральний-2" теплової енергії за попередні опалювальні сезони, що є значно більшими ніж 13 Гкал за весь опалювальний період, з наступних підстав.

Так з умов договору №4144 на постачання теплової енергії від 01.11.2006 р., вбачається, що облік споживання теплової енергії на опалення та гаряче водопостачання визначається за приладами обліку. При відсутності приладу обліку (або виході його з ладу), кількість спожитої теплової енергії визначається розрахунковим способом: на опалення згідно теплового навантаження будівлі з урахуванням середньомісячної фактичної температури теплоносія від теплових джерел теплопостачальної організації та кількості діб роботи теплоспоживчого обладнання споживача в розрахунковий період. Вузол обліку теплової енергії визнається таким, що вийшов із ладу у випадку несанкціонованого втручання в його роботу; порушенні пломб на устаткуванні вузла обліку; механічному пошкодженні приладів і елементів вузла обліку. Наявність цих порушень фіксується відповідним записом в журналі з негайним (не більше ніж на протязі доби) повідомленням про це Теплопостачальної організації і оформляється актом.

Отже умовами договору чітко визначено порядок визначення (обліку) спожитої теплової енергії, а саме за приладом обліку або розрахунковим способом у разі відсутності приладу обліку або виході його з ладу.

Разом з цим наявні матеріали справи не містять доказів на підтвердження виходу приладу обліку теплової енергії, що встановлений у ЖБК "Центральний-2", а саме несанкціонованого втручання в його роботу, порушення пломб на устаткуванні вузла обліку, механічному пошкодженні приладів і елементів вузла обліку. Не надано таких доказів й сторонами, зокрема позивачем.

Колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо визначення обсягу спожитої теплової енергії за звітами про обсяг спожитої електричної енергії, які складені самим відповідачем, оскільки, він не відповідає умовам договору яким визначено, що облік споживання теплової енергії на опалення визначається за приладами обліку та п. 23 Правил користування тепловою енергією яким встановлено, що розрахунки за спожиту теплову енергію здійснюються на межі продажу, яка є межею балансової належності (відповідальності), відповідно до договору на підставі показів вузла обліку згідно з діючими тарифами (цінами), затвердженими в установленому порядку.

Не можуть бути прийняти судовою колегією до уваги й посилання позивача на показники споживання теплової енергії ЖБК "Центральний-2" за попередні опалювальні сезони, оскільки у даній справі щодо опалювального сезону 2015-2016 р.р. встановлено, що прилад обліку теплової енергії, що встановлений у ЖБК "Центральний-2" був справним, із ладу не виходив та його показники складають 13 Гкал, а відомості щодо спожитої теплової енергії за попередні періоди не мають правового значення при визначенні заборгованості за спірний період.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 104 Господарського кодексу України передбачено, що апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 104 Господарського кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що господарським судом Одеської області при прийнятті оскаржуваного рішення не було в повному обсязі враховано усі обставини справи, що призвело до прийняття частково невірного рішення, у звязку з чим воно підлягає скасуванню частково, а апеляційна скарга ЖБК "Центральний-2" частковому задоволенню .

Розподіл судових витрат здійснено на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 49, 99, 101- 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 24.07.2017 у справі №916/2870/16 скасувати в частині задоволення позовних вимог про стягнення 98 113 грн. 83 коп. заборгованості за спожиту теплову енергію і розподілу судових витрат, у позові в цій частині відмовити.

В іншій частині рішення залишити без змін, виклавши його резолютивну частину у наступні редакції:

"Позов задовольнити частково.

Стягнути з Житлово-будівельного кооперативу "Центральний-2" на користь Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси" 8483 грн. 12 коп. заборгованості за спожиту теплову енергію.

Стягнути з Житлово-будівельного кооперативу "Центральний-2" на користь Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси" 127 грн. 05 коп. судового збору за подання позовної заяви.

В решті позову відмовити".

Стягнути з Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси" на користь Житлово-будівельного кооперативу "Центральний-2" 1642 грн. 60 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Мишкіна М.А.