ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.12.2017 Справа № 912/2088/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач),

cуддів Широбокової Л.П., Подобєда І.М.,

секретар судового засідання: Абадей М.О.,

представники сторін:

від Фізичної особи - підприємця Овчіннікова Павла Івановича: представник не з'явився;

від Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград": Протосовицька Н.В., представник, довіреність №2217/01/07-21 від 03.11.2017;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Овчіннікова Павла Івановича на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 06.10.2017 у справі №912/2088/17

за позовом: Фізичної особи - підприємця Овчіннікова Павла Івановича, м.Кропивницький

до Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград", м.Кропивницький

про визнання незаконним та скасування рішення

та

за зустрічним позовом: Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград"

до Фізичної особи - підприємця Овчіннікова Павла Івановича

про стягнення 14 184 грн. 86 коп.,

ВСТАНОВИВ:

У липні 2017 року Фізична особа - підприємець Овчінніков Павло Іванович (надалі - ФОП Овчінніков П.І.) звернувся до Господарського суду Кіровоградської області з позовом про визнання незаконним та скасування рішення комісії Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро - Кіровоград" (надалі - ОКВП "Дніпро - Кіровоград") від 20.06.2017 про стягнення з ФОП Овчіннікова П.І. 14 184 грн. 86 коп. за безоблікове водокористування та водовідведення за 28 діб та 14 год., тобто за 872,22 м.куб.

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 21.07.2017 поданий позов прийнято до розгляду та порушено провадження у справі №912/2088/17.

01.08.2017 від ОКВП "Дніпро - Кіровоград" до Господарського суду Кіровоградської області надійшла зустрічна позовна заява про стягнення з ФОП Овчіннікова П.І. на свою користь 14 184 грн. 86 коп. заборгованості, яку ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 03.08.2017 у справі №912/2088/17 прийнято для спільного розгляду з первісним позовом.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 06.10.2017 у справі №912/2088/17 (суддя Колодій С.Б.) у задоволенні первісного позову відмовлено; зустрічний позов задоволено; з ФОП Овчіннікова П.І. на користь ОКВП "Дніпро - Кіровоград" стягнуто 14 184 грн. 86 коп. заборгованості та 1600 грн судового збору.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення зустрічного позову, ФОП Овчінніков П.І. подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне зясування судом обставин справи; порушення норм матеріального та процесуального права; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених в судовому рішенні, обставинам справи, просить Дніпропетро- вський апеляційний господарський суд його скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні зустрічного позову.

Апелянт зазначає, що:

- обстеження 09.06.2017 було проведено без його відома та без його участі, відтак відомості, зазначені в акті №176 не відповідають дійсності, а про існування самого акту він дізнався лише під час слухання судової справи;

- акт обстеження №176 від 09.06.2017 було складено поза місцем проведення та й неуповноваженими працівниками; керівництво ОКВП «Дніпро-Кіровоград» не наділяло ні слюсаря, ні контролера правом на складання будь-яких актів;

- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що споживач зобов'язаний вжити заходів, щоб забезпечити представникам виконавця безперешкодний доступ до приладів обліку;

- відповідно до п.11.4. договору №6/188а від 01.04.2013 відповідальною особою по договору визначено його особисто та жодним пунктом договору не вказано про необхідність призначати інших відповідальних осіб;

- суд першої інстанції не надав належної оцінки порушенням відповідачем умов договору в частині порядку проведення зняття показів з водолічильника.

Апелянт на виклик суду не з'явився, звернувся з клопотанням про відкладення розгляду справи, яке обґрунтоване його зайнятістю у проведені слідчих дій кримінального провадження у м.Києві, що задоволенню не підлягає, оскільки сторона не обмежена колом представництва при розгляді справи.

ОКВП "Дніпро - Кіровоград" проти доводів апеляційної скарги заперечив, вважає їх необґрунтованими та безпідставними.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення присутнього в судовому засіданні представника ОКВП "Дніпро - Кіровоград", дослідивши матеріали справи, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

З матеріалів справи вбачається, що між ОКВП "Дніпро-Кіровоград" (виконавець) та ФОП Овчінніковим П.І. (споживач) укладений договір №6/188а від 01.04.2013 про надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення (надалі - договір), за умовами якого виконавець прийняв на себе зобов'язання своїми силами та засобами надавати споживачеві вчасно та відповідної якості послуги централізованого питного водопостачання та водовідведення в об'ємах, визначених лімітом відпуску води та приймання стоків, а споживач зобов'язався своєчасно оплачувати надані послуги за встановленими тарифами у строки і на умовах, визначеними цим договором.

Відповідно до п.п. 7.1., 7.2. договору кількість води, що постачається виконавцем на об'єкти споживача, визначається за показниками приладів обліку, встановлених на мережі споживача, опломбованих і зареєстрованих виконавцем, які фіксуються в акті про надання послуг. Акт про надання послуг з рахунком, виставленим до оплати за надані послуги водопостачання, надається споживачу для проведення кінцевого розрахунку за поточний місяць.

У розділі 8 договору сторони погодили ціну та порядок розрахунків за ним.

Даний договір укладається терміном на один рік з можливістю продовження його дії на той же термін у випадку, коли сторони за місяць до припинення дії договору не заявлять бажання про його розірвання (п. 12.1. договору).

Відповідно до п. 4.1. договору виконавець має право проводити технічний огляд приладів обліку води і приладів обліку стічних вод та перевірку їх показань.

09.06.2017 представниками ОКВП "Дніпро-Кіровоград" проведено обстеження водопровідних та каналізаційних мереж абонента ФОП Овчіннікова П.І. за адресою: вул. Тульська, 78, за результатами якого виявлено порушення цілісності опломбування з'єднань водолічильника ЛК 1,5 №7189908, а саме: розірвано опломбувальний дріт з пломбою № 306880676.

За результатами обстеження засобів обліку складено акт №176 від 09.06.2017 (а.с. 53), який зі сторони виконавця підписаний контролером ОСОБА_3 та слюсарем ОСОБА_4, зі сторони споживача акт від 09.06.2017 не підписаний, проте зазначено, що обстеження проведено в присутності представника абонента, Овчінніков П.І. від підпису відмовився.

Відповідно до п.7.9 договору у разі виявлення представниками виконавця факту стороннього втручання в роботу приладів обліку, пошкодження цілісності приладів обліку, пошкодження деталей пломбування (пломби, дроту) або зриву пломб на них, а також в місцях з'єднань та на запірній арматурі обвідної лінії, пошкодження манометрів до водолічильника розрахунок витрат води проводиться за пропускною здатністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу (п.3.2, 3.3 та 3.4 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України).

ОКВП "Дніпро-Кіровоград" здійснено нарахування за безоблікове водокористування та водовідведення відповідачем на підставі зазначеного вище акту, що становить 14 184 грн. 86 коп., за період з 12.05.2017 по 14:00 годин 09.06.2017.

14.06.2017 ОКВП "Дніпро - Кіровоград" виставлено споживачеві рахунок №4639 за безоблікове водокористування в розмірі 8 041 грн. 81 коп. та рахунок №4639 за безоблікове водовідведення в розмірі 6 143 грн. 05 коп., всього на загальну суму 14 184 грн. 86 коп. (а.с. 74-75).

ФОП Овчінніков П.І. посилається на ті обставини, що представники виконавця, здійснюючи черговий огляд водомірного вузла та перевіряючи цілісність пломби, порушили умови договору, без його дозволу отримали доступ до колодязя з приладом обліку та при його огляді без його присутності зірвали пломбу ЛК-1,5 №7189908. ФОП Овічінніков П.І. стверджує, що акт про виявлення порушення опломбування складався не на місці виявлення, без його присутності та копія акту йому надана не була.

15.06.2017 на адресу ОКВП "Дніпро-Кіровоград" надійшов лист від Овчіннікова П.І. від 15.06.2017, у якому він зазначив, що не вважає себе винним в пошкодженні опломбування та просить провести перевірку по даному факту та відновити пошкоджене опломбування водолічильника (а.с. 63).

Окрім того, ФОП Овчінніков П.І. звернувся з заявою до ОКВП "Дніпро-Кіровоград" від 16.06.2017, в якій просив розірвати договір на водопостачання та водовідведення будинку за адресою: м. Кропивницький, вул. Тульська, 78.

20.06.2017 на засіданні комісії ОКВП "Дніпро-Кіровоград" з перегляду заборгованості абонентів - юридичних осіб за послуги водопостачання та водовідведення згідно наказу №294 від 08.06.2016 було розглянуто лист ФОП Овчіннікова П.І. від 15.06.2017 та лист від 16.06.2017.

За результатом розгляду звернень ФОП Овчіннікову П.І. 03.07.2017 було направлено листа, в якому зазначалося, що обстеження 09.06.2017, яке проводилось працівниками ВРПЮО Кіровоградського ВКГ відповідає вимогам діючих Правил та договору; нарахування за порушення цілісності опломбування з'єднань водолічильника ЛК-1,5 зав. №7189908 на загальну суму 14 184 грн. 86 коп. перегляду не підлягає, а також повідомлялося про припинення з 17.07.2017 договору №9/188-а від 01.04.2013 за адресою: вул.Тульська, 78 (а.с. 65).

Разом з тим, ОКВП "Дніпро-Кіровоград" подано зустрічну позовну заяву, яка прийнята судом для спільного розгляду з первісним позовом, в якій просить стягнути з ФОП Овчіннікова П.І. на користь ОКВП "Дніпро-Кіровоград" заборгованість в розмірі 14 184 грн. 86 коп.

За умовами п. 3.3. договору споживач прийняв на себе обов'язок своєчасно оплачувати послуги та здійснювати інші платежі у строки і на умовах, визначених цим договором.

Також договором сторони узгодили, що кількість води, що постачається виконавцем на об'єкти споживача, визначається за показниками приладів обліку, встановлених на мережі споживача, опломбованих і зареєстрованих виконавцем які фіксуються в акті про надання послуг. Акт про надання послуг з рахунком виставленим до оплати за надані послуги водопостачання надається споживачу для проведення кінцевого розрахунку за поточний місяць (п.7.1, п.7.2 договору).

Згідно п.8.2 договору споживач самостійно на протязі п'яти операційних днів після дати отримання рахунку здійснює остаточний розрахунок за спожиту питну воду.

Статтею 17 Закону України "Про житлово - комунальні послуги" встановлено, що споживач зобов'язаний забезпечити доступ до мережі, арматури, засобів обліку, розподільчих систем представників виконавця/виробника за наявності в них відповідного посвідчення: для встановлення і заміни санітарно-технічного та інженерного обладнання, проведення технічних та профілактичних оглядів, зняття контрольних показників засобів обліку тощо - згідно з істотними умовами договору.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 20 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" споживач зобов'язаний забезпечити цілісність засобів обліку комунальних послуг та не втручатися в їх роботу.

Згідно п. 3.3 договору споживач зобов'язаний забезпечити збереження пломб, встановлених виконавцем на водомірних вузлах та запірній арматурі, цілісність засобів обліку води, належний санітарний стан приміщень, водомірних вузлів та не допускати штучного впливу на роботу приладів обліку, а також забезпечити безперешкодний доступ представникам виконавця, за пред'явленням службового посвідчення, до приладів обліку, обстеження мереж водопроводу та каналізації, а також до контрольних каналізаційних колодязів для відбору проб стічних вод на відповідність допустимим концентраціям забруднюючих речовин у стічних водах. Доступ надається в будь-який час доби і не пізніше 30 хвилин з часу прибуття представників виконавця.

З наведеного вбачається, що між постачальником та споживачем встановлено межі відповідальності за стан та експлуатацію водомірних вузлів, по забезпеченню цілісності водолічильників, пломб та з'єднань водолічильників, запірної арматури, та іншого обладнання.

Пунктом 5.18. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання і водовідведення в населених пунктах України встановлено, що споживач відповідає за цілість та збереження засобів обліку, пломб і деталей пломбування, встановлених представниками територіальних органів Держспоживстандарту та виробником на місцях з'єднань засобів обліку, запірної арматури, манометра та іншого обладнання вузла обліку незалежно від місця його розташування; знімати засоби обліку, здійснювати будь-які зміни їх частин або зміни положення на водомірному вузлі, де їх встановлено, знімати пломби, накладені органами Держспоживстандарту або виробником, має право лише виробник або споживач за дозволом виробника. У разі самовільних дій споживач сплачує витрату води згідно з п. 3.3, 3.4. цих Правил.

09.06.2017 представниками ОКВП "Дніпро-Кіровоград" відповідно до Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України проведено обстеження водопровідних та каналізаційних мереж абонента ФОП Овчіннікова П.І. за адресою: вул. Тульська, 78 та встановлено наступне: водопостачання здійснюється по трубопроводу діаметром 15 мм з вул. Тульська; на відстані близько 10 метрів від місця врізки у водопровідному колодязі змонтовано водомірних вузол з лічильником. Під час обстеження виявлено порушення цілісності опломбування з'єднань водолічильника ЛК 1,5 №7189908, а саме: розірвано опломбований дріт з пломбою №306880676, що є порушенням пункту 5.18 Правил.

За результатами обстеження засобу обліку складено акт №176 від 09.06.2017, який зі сторони виконавця підписаний представником (контролером) ВРПЮО ОСОБА_3 та слюсарем ОСОБА_4, зі сторони споживача акт не підписаний, проте зазначено, що він складався в присутності Овчіннікова П.І., який від підпису відмовився (а.с. 53).

Колегія суддів вважає безпідставними доводи ФОП Овчіннікова П.І. про те, що акт складений одноособово представниками ОКВП "Дніпро-Кіровоград", оскільки ключів від водопровідного колодязя, де встановлено засіб обліку води представники, як контролери не мали, такий доступ до засобу обліку було надано працівником магазину ФОП Овчіннікова П.І.

Як вбачається з умов договору, ФОП Овчінніков П.І. зобов'язався забезпечити збереження пломб на водомірних вузлах, а також безперешкодний доступ до приладів обліку представникам виконавця, саме тому апелянт й мав подбати про те, щоб доступ контролера до засобу обліку здійснювався виключно за участю уповноваженого представника споживача.

З цією метою, споживач мав можливість уповноважити як будь-якого із працівників магазину, так і будь-якого іншого представника.

Безпідставними також колегія суддів вважає доводи апелянта про можливість вчинення представником виконавця дій, спрямованих на пошкодження пломбування лічильника, з огляду на те, що це є лише його припущеннями, оскільки не підтверджені будь-якими доказами.

Таким чином, з огляду на викладені вимоги чинного законодавства та умови укладеного сторонами договору, обов'язок забезпечити доступ до засобу обліку, а отже відповідно наявність та присутність повноважного представника споживача під час здійснення виконавцем перевірок засобів обліку покладається на споживача, як і зобов'язання відповідача забезпечити збереження цілісності засобу обліку у будь який спосіб.

Пунктом 11.5 договору передбачено, що у разі виявлення однією із сторін порушень його умов, зокрема, пошкодження деталей пломбування (пломби, дроту) або зриву пломб на них, а також в місцях з'єднань та на запірній арматурі обвідної лінії, на місці виявленого порушення оформляється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. У разі відмови будь-якої сторони від підписання акта, в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох повноважних представників сторони договору, що склала акт.

Відтак, акт №176 від 09.06.2107 було складено представниками ОКВП "Дніпро-Кіровоград" на місці виявленого порушення (вул. Тульська,78), з дотриманням умов укладеного сторонами договору.

Відповідно до п. 8.3 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України споживач зобов'язаний слідкувати за технічним станом водопровідних та каналізаційних мереж, за технічним станом водозабірної арматури, а також обладнання, пристроїв та приладів на них, які знаходяться на балансі споживача.

Згідно з п. 3.3 Правил у разі безоблікового водокористування виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу.

За приписами пункту 3.4. Правил розрахунковий період при безобліковому водокористуванні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку безоблікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць.

Відповідно до пункту 5.21, 5.22 Правил, зняття показів засобів обліку здійснюється представником виробника у присутності споживача або самим споживачем. У разі зняття показів засобів обліку представник виробника зобов'язаний перевірити цілісність пломб на засобах обліку, гідрантах, запірній арматурі та інших водопровідних пристроях, що перебувають у віданні споживача, а також пересвідчитись у відсутності витоку води у мережі споживача.

У результаті пошкодження цілісності трубопроводу відповідача був порушений достовірний облік кількості спожитої відповідачем води внаслідок утворення безоблікового витоку води, а саме, перед засобом обліку споживача на його мережі трубопроводу. Пункт 10.1. Правил для нарахування плати за таке споживання відсилає до пунктів 3.3., 3.4. Правил, які передбачають нарахування за безоблікове споживання.

ФОП Овчіннікову П.І. здійснено нарахування за безоблікове водокористування та водовідведення на підставі зазначеного вище акту, що становить 14 184 грн. 86 коп. за період з 12.05.2017 по 14 год. 09.06.2017 тобто за 28 діб та 14 годин.

14.06.2017 позивачем було виставлено відповідачу рахунки за №4639 за безоблікове водопостачання в розмірі 8 041 грн. 81 коп. та за безоблікове водовідведення в розмірі 6 143 грн. 05 коп., всього на загальну суму 14 184 грн. 86 коп. (а.с. 54-55).

У відповідності до вказаних вище норм Правил, ОКВП "Дніпро-Кіровоград" здійснено нарахування за послуги водопостачання розрахунковим шляхом. Згідно розрахунку, період нарахування починається з 12.05.2017, виходячи з того, що остання перевірка засобу обліку відповідача позивачем проводилась 11.05.2017, а кінець періоду визначений 09.06.2017, у день обстеження і виявлення порушення цілісності опломбування з'єднань водолічильника, що підтверджується актом обстеження №176 від 09.06.2017.

Згідно ст. 32 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" за надання послуг з питного водопостачання споживач вносить плату за нормами і тарифами, що регулюються у встановленому законодавством порядку. Порядок справляння плати за надання послуг з питного водопостачання встановлюється законодавством.

Доказів оплати спірної суми ФОП Овчінніковим П.І. не подано.

Апелянт вказує, що судом першої інстанції помилково зроблено висновок про те, що споживає зобов'язаний вжити заходів щоб забезпечити представникам виконавця безперешкодний доступ до приладів обліку; та зазначає, що відповідно до п.11.4. договору відповідальною особою по договору визначено його особисто та жодним пунктом договору не вказано про необхідність призначати інших відповідальних осіб.

Пунктом 11.4. договору передбачено, що відповідальною особою за оформлення та підписання актів вибору проб стічних вод для визначення вмісту забруднюючих речовин з боку споживача є: Овчінніков П.І. Водночас, в даному випадку жодних актів відбору проб стічних вод не складалось, а відтак цей пункт договору не може бути застосований. В свою чергу п. 11.5 договору визначає порядок дій сторін договору при виявленні порушень та не містить визначення відповідальних осіб.

Окрім того, обов'язок споживача, в даному випадку ФОП Овчіннікова П.І. забезпечити доступ до мережі, засобів обліку представників виконавця/виробника (ОКВП «Дніпро- Кіровоград»), зокрема для проведення технічних та профілактичних оглядів, передбачений:

- 4.1 ст. 17 Закону України «Про житлово-комунальні послуги»;

- п.7.ч.З ст. 20 Закону України «Про житлово-комунальні послуги»;

- ст. 22 Закону України «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення»;

- п.30 «Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення», що затверджені постановою КМУ від 21.07.2005 за № 630;

- п.3.3. договору.

Враховуючи вищевикладене, споживач зобов'язаний забезпечити безперешкодний доступ представникам виконавця до приладів обліку, обстеження мереж водопроводу та каналізації. Доступ надається в будь-який час доби і не пізніше 30 хвилин з часу прибуття представників виконавця; а виконавець, в свою чергу, має право проводити технічний огляд приладів обліку води.

В апеляційній скарзі скаржник зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки порушенням відповідачем умов договору в частині порядку проведення зняття показів з водолічильника.

В пунктах договору, на які посилається скаржник в апеляційній скарзі, а саме: п.7.3., п.7.11., п.7.18. договору, йдеться про порядок дій осіб при проведенні зняття показників засобів обліку.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» кількісний показник житлово-комунальних послуг - одиниця виміру для обчислення обсягу отриманої споживачем послуги.

Водночас, в даному випадку показники засобу обліку ФОП Овчіннікова П.І. не знімались; до журналу обліку, у відповідності до п.7.3. договору, не заносились; розрахунок за показниками приладів обліку не здійснювався. 09.06.2017 було здійснено обстеження водопровідних мереж, в тому числі приладу обліку води та складено відповідний акт №176 такого обстеження, а не зняття показників лічильника для здійснення подальшого розрахунку.

Таким чином, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку щодо відсутності підстав для задоволення первісного позову та що зустрічний позов про стягнення спірної суми коштів підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Овчіннікова Павла Івановича залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 06.10.2017 у справі №912/2088/17залишити без змін.

Головуючий суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя І.М. Подобєд

(Повний текст постанови складено 15.12.2017).