КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" грудня 2017 р. Справа№ 911/2131/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Чорної Л.В.

Разіної Т.І.

при секретарі судового засідання: Пугачовій А.С.

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 12.12.2017 року по справі №911/2131/17 (в матеріалах справи).

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фунгер"

на рішення Господарського суду Київської області від 19.09.2017

по справі №911/2131/17 (Суддя Карпечкін Т.П.)

за позовом відповідальністю Товариства з обмеженою "Фунгер"

до Публічного акціонерного товариства "Київобленерго"

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фунгер" (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" (надалі - відповідач) про визнання недійсним Рішення комісії ПАТ "Київобленерго" по розгляду акту № К034432 від 04.04.2017 про порушення Правил користування електроенергією споживачем ТОВ "Фунгер", яке оформлено Протоколом № 77 від 19.04.2017.

Рішенням Господарського суду Київської області від 19.09.2017 позов задоволено частково, визнано недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду Акту №К 034432 від 04.04.2017 року про порушення Правил користування електроенергією у споживача Товариства з обмеженою відповідальністю "Фунгер", яке оформлено Протоколом № 077 від 19.04.2017 року, в частині нарахування 92875,56 грн. вартості не облікованої електричної енергії. В задоволенні решти позову відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фунгер" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Київської області від 19.09.2017 скасувати в частині відмовлених вимог та прийняти нове судове рішення в цій частині, яким у позові відмовити повністю, посилаючись, при цьому на те, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини справи, а тому неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Відповідач у відзиві просив колегію суддів залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, рішення Господарського суду Київської області від 19.09.2017 залишити без змін, як таке, що прийнято у повній відповідності до вимог діючого законодавства України.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, дійшла висновку апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фунгер" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Київської області від 19.09.2017 по даній справі залишити без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фунгер" (позивач) є споживачем електричної енергії на підставі Договору про постачання електричної енергії № 1262 від 20.07.2007 року. Адресою споживання електричної енергії є адреса місцезнаходження позивача, а саме: Київська область, смт. Калинівка, вул. Залізнична, 160-А.

04.04.2017 року представниками ПАТ "Київобленерго" (відповідач) було проведено технічну перевірку дотримання Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 року (надалі - ПКЕЕ). В результаті проведення перевірки було складено Акт про порушення № К 034432 від 04.04.2017 року, згідно з яким представниками відповідача виявлено порушення п.6.40 ПКЕЕ, а саме: відсутність пломби енергопостачальної компанії на доступі до дооблікових кіл, яка вказана в акті про пломбування.

На підставі наведеного Акту про порушення ПКЕЕ відповідачем було складено Протокол засідання комісії по розгляду акту про порушення ПКЕЕ № 077 від 19.04.2017 року (надалі - Рішення комісії). Згідно із Рішенням комісії відповідачем застосовано до позивача відповідальність відповідно до п.6.40 ПКЕЕ та п.2.1.2 Методики за порушення, яке полягало у відсутності пломби енергопостачальної компанії на доступі до дооблікових кіл, та здійснено розрахунок недорахованої електроенергії в розмірі 260771,41 грн.

Пунктом 6.41 Правил передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень Акт складається в двох примірниках, один з яких передасться або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

ТОВ «Фунгер» в обґрунтування позову відзначив, що Протокол засідання комісії по розгляду Акту № К 034432 від 04.04.2017 року про порушення Правил користування електричною енергією у споживача є рішенням постачальника електричної енергії (відповідача) про застосування до позивача оперативно-господарських санкції, яке може бути оскаржене.

Позивач оскаржує Рішення комісії, оформлене Протоколом засідання комісії по розгляду Акту № К 034432 від 04.04.2017 року, про застосування відповідачем до позивача оперативно-господарських санкції в розмірі 260 771,41 грн.

Не погоджуючись з висновками перевіряючих щодо наявності порушення ПКЕЕ, позивач зазначив, що згідно із Актом комісією відповідача встановлено та зафіксовано, що на момент перевірки, а саме 04.04.2017 року відсутня пломба енергопостачальної компанії на доступі до дооблікових кіл, яка вказана в акті про пломбування.

Однак, позивач наголосив, що ні в Акті про порушення ПКЕЕ, ні в Рішенні комісії не вказано, яка саме пломба енергопостачальної компанії відсутня (її серія, номер, дата встановлення, тощо).

В той же час, як вбачається з Акту про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому № 025705 від 16.12.2013 року, на об'єкті позивача, як споживача електричної енергії, було встановлено кілька пломб енергопостачшіьної компанії, а саме 9 шт. з порядковими номерами СП 7914. Крім цього, даним актом від 16.12.2013 року визначено місце пломбування (місце встановлення пломб). Однак, жодної пломби встановленої в такому місці пломбування як "на доступі до дооблікових кіл" в акті не міститься.

У зв'язку з чим, позивач стверджував про неможливість встановлення яка саме пломба енергопостачальної компанії була відсутня на доступі до дооблікових кіл в момент складання Акту про порушення ПКЕЕ.

Відповідно до пункту 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на инх пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Згідно із п.п. 2 п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ 16 562 від 04.05.2006 року (надалі - Методика). Методика застосовується у випадку пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

З огляду на наведене, позивач зазначив про відсутність підстав стверджувати про порушення позивачем 6.40 ПКЕЕ та проведення нарахування на підставі п. 2.1.2 Методики недорахованої електроенергії в розмірі 260771,41 грн.

Крім того, позивач звернув увагу, що розрахунок здійснено з порушеннями та невірним застосуванням вимог Методики. Зокрема, в колонці 1 "Період" відповідачем застосовано спірний період з грудня 2016 року по квітень 2017 року. При визначені даного періоду відповідач виходив із максимальної величини передбаченої п.2.5 Методики періоду нарахування, а саме не більше 6 місяців, що передували дню виявлення порушення.

Однак, на думку позивача, правильним визначенням періоду нарахування відповідно до п.2.5 Методики є кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки. Зазначена вимога п.2.5 Методики прямо впливає і на колонку 2 "Кількість днів розрахунку".

Підтвердженням невідповідності "Періоду" та "Кількості днів" розрахованих відповідачем слутує та обставина, що представниками відповідача щомісячно здійснюється контрольний огляд приладу обліку та знімаються показники. Документальним підтвердженням тому є відповідні рахунки-фактури за спожиту електричну енергію з додатками до них, які містять в собі показники засобу обліку.

Таким чином, "Період" визначений колонкою 1 розрахунку має становити період нарахування з березня 2017 року, а не грудня 2016 року, а "Кількість днів", що зазначена відповідачем у колонці 2 розрахунку, має відповідати п.2.5 Методики і становити загальну кількість робочих днів споживача, а не календарних днів, як зазначив відповідач.

Позивач зазначив, що відповідачем правильно у відповідності до умов Договору про постачання електричної енергії у формулі розрахунку визначено тривалість роботи обладнання споживача протягом доби становить 8 годин (t доб). Відповідно до п.2.5 Методики, t доб = 8 год застосовується при однозмінній роботі споживача.

При цьому, позивач зауважив, що відповідно до вимог ст. 50, 52, 67 Кодексу законів про працю України восьмигодинний робочий день відповідає п'ятиденному робочому тижню з двома вихідними днями. На порушення зазначених вимог законодавства відповідачем при проведені розрахунку застосовано не робочі дні позивача (як споживача електричної енергії), а календарні дні.

Серед іншого, позивач наголосив, що на відміну від штрафних санкцій, зменшення яких допускається в силу дії норм ст.233 Господарського кодексу України, можливість зменшення перерахунку тощо оперативно-господарських санкцій Законом не передбачено.

При вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції судом перевіряється розмір оперативно-господарської санкції, заявленої до стягнення, а саме: правильність застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії (правильність застосування визначених Методикою формул, наявність чи відсутність підстав для застосування приписів пунктів 2.4, 2.5 Методики), правильність всіх вихідних даних, що використовувались енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичну правильність розрахунку.

Позивач вказав, що часткове скасування оперативно-господарської санкції є неможливим, виходячи з суті цієї санкції як такої, що є волевиявленням сторони, адже суд не може підміняти сторону та змінювати її волевиявлення, а має право лише його оцінювати щодо законності. У зв'язку з чим, на думку позивача, незважаючи на доведеність правопорушення, в разі виявлення помилок чи невідповідностей в розрахунку, скасуванню підлягає Рішення в цілому. При цьому, позивач посилається на правові позиції викладені в постановах Вищого господарського суду України №23/5005/780/2012 суд, від 20.06.2013 року №6/5005/10803/2012, від 01.11/2012 року № 7/5005/4580/2012, від 05.04.2017 року №911/3561/16.

Таким чином, на думку позивача, враховуючи допущення відповідачем порушень при застосуванні вихідних даних для розрахунку до Акту про порушення ПКЕЕ та, беручи до уваги неможливість часткового скасування оперативно-господарських санкцій, такі порушення, незалежно від наявності чи відсутності вини споживача, є окремою самостійною підставою для скасування таких оперативно-господарських санкцій.

Позивач в позові просив визнати недійсним рішення комісії ПАТ "Київобленерго" по розгляду Акту № К 034432 від 04.04.2017 року про порушення Правил користування електроенергією у споживача ТОВ "Фунгер", яке оформлено Протоколом № 077 від 19.04.2017 року.

Відповідач проти позову заперечував, зазначивши, що 20.07.2007 року між позивачем (Споживач по Договору) та відповідачем (Постачальник по Договору) було укладено Договір про постачання електричної енергії № 1262 (далі - Договір), відповідно до умов якого позивач зобов'язувався постачати електричну енергію відповідачу для забезпечення потреб його електроустановок з приєднаною потужністю 450 кВт, а відповідач зобов'язувався сплачувати вартість використаної ним електричної енергії та здійснювати інші платежі за умовами Договору.

04.04.2017 року уповноваженими представниками відповідача старшим інспектором Сухоруков Д.О., інспекторм Жданюк А.В., проводилася перевірка за місцем знаходження електричного обладнання позивача, що знаходиться за адресою: Київська область, Васильківський р-н, смт. Калинівка, вул. Залізнична, 160.

Під час проведення перевірки, було виявлено факт порушення Правил користування електричною енергією, а саме: відсутність пломби енергопостачальної компанії на доступі до до облікових кіл, яка вказана в акті про пломбування, чим порушено п. 6.40 ПКЕЕ.

Відповідно до пп. 5 п. 10.2 ПКЕЕ Споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України.

Відповідно до пп. 15 п. 10.2 ПКЕЕ Споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечити безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) відповідальних представників постачальника електричної енергії та/або відповідальних представників підприємства, що здійснює передачу електричної енергії, до власних електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору про постачання електричної енергії.

Відповідно до пп. 21 п. 10.2 ПКЕЕ Споживач електричної енергії зобов'язаний своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень.

Відповідно до пп. 26 п. 10.2 ПКЕЕ Споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до пп. 1 п. 10.3 ПКЕЕ Споживач зобов'язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача.

Однак, жодних звернень позивача до відповідача з приводу відсутності пломб чи неправильної роботи засобів обліку не було.

За результатом проведеної перевірки, у відповідності до п. 6.41 ПКЕЕ відповідачем був складений Акт про порушення правил користування електричною енергією № К 034432 від 04.04.2017 року.

У відповідності до п. 6.41 ПКЕЕ Акт перевірки був складений в присутності уповноваженого представника позивача - заступника директора Маринич Олега Олексійовича. Жодних зауважень представником позивача до Акту про порушення не внесено, що свідчить про згоду з виявленим порушенням.

За наслідками виявленого порушення 19.04.2017 року відбулося засідання комісії по розгляду Акту № К 034432 від 04.04.2017 року, на якому був присутнім представник позивача та який в протоколі засідання комісії надав письмові пояснення.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначається обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

У зв'язку з чим прийнято рішення провести нарахування згідно з п. 2.1.2 Методики за формулою 2.4 Методики. Відповідно до розрахунку відповідача, позивачу за період порушення з 29.12.2016 року по 04.04.2017 року нараховано обсяг електричної енергії - 138 322 кВт/г. (97 календарних днів; дозволена договором потужність - 356,4 кВт) та у відповідності до п. 2.4 Методики сума зменшена на величину сплаченої споживачем вартості електричної енергії за період порушення в обсязі 22 417 кВт/г. Відтак, згідно із розрахунком відповідача за недораховану електроенергію підлягає до сплати 260 771,41 грн. з ПДВ.

Також, відповідач пояснив, що згідно з Актом № 025705 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому від 16.12.2013 року, складеного за участю представника ТОВ "Фунгер", останнім було прийнято на відповідальне збереження прилад обліку та пломби, в тому числі і пломбу С 11797911, що була встановлена на екрані доступу.

Твердження позивача про те, що в Акті про порушення не зазначено яка саме пломба відсутня є хибними та не відповідають дійсності, оскільки в графі № 2 Акту про порушення № К 034432 чітко зазначено що пломба С 11797911 відсутня.

Щодо доводів позивача про те, що ніякі дооблікові кола згідно Акту про пломбування не опломбовувались, свідчать про буквальне трактування та перекручування термінів, оскільки екран доступу, який згідно Акту № 025705 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому від 16.12.2013 року, був опломбований і є тим самим доступом до дооблікових кіл.

Нарахування по Акту порушень здійснювалось на підставі п. 2.5. Методики, згідно із яким, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт-год) визначається за формулою Wдоб = Р х t доб х К в, де: Р - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача t = 8; при двозмінній роботі споживача t = 16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі Договору; К в (К в.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним К в = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним К в = 0,75.

Щодо наведених в позові заперечень позивача щодо періоду нарахування та кількості днів, відповідач зазначив, що відповідні обставини позивачем під час засідання комісії не спростовані, не було надано інформації щодо графіку роботи підприємства, відповідні питання не врегульовані і під час укладення Договору.

Позивач в ході розгляду спору надав пояснення, щодо узгодження восьмигодинного режиму робочого часу підприємства.

Відповідно до укладеного між позивачем та відповідачем додатку № 3 до Договору про користування електричною енергією №1262 від 10.07.2007 року чітко визначено режим роботи позивача, а саме: "однозмінний режим роботи". Внутрішнім локальним документом, що встановлює порядок та режим роботи позивача є відповідний Наказ №2/п від 29.12.2016 року "Про встановлення режиму роботи підприємства". Даним наказом встановлено на 2017 рік 5-ти денний робочий тиждень з нормальною тривалістю робочого часу 40 год. на тиждень. Робочі дні: понеділок - п'ятниця, з 8-00 до 17-00, вихідні дні: субота, неділя.

Жодних актів, щодо перевірки позивача Держенергонаглядом щодо режимів споживання ним своїх електроустановок, не складалося. Жодних приписів, відповідно, щодо усунення будь-яких порушень позивачем режимів споживання електричної енергії, Держенрегонаглядом також не складалося.

Відповідач, як енергопостачальна компанія, здійснює такий контроль відповідно до вимог Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики № 258 від 25.07.2006 року.

Суд першої інстанції, дослідивши надані сторонами в ході розгляду справи пояснення та заперечення, наявні у матеріалах справи докази, враховуючи норми чинного законодавства, встановив наступне.

В Акті перевірки зазначено про відсутність саме пломби С 11797911, однак встановлення її підтверджується Актом про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому № 025705 від 16.12.2013 року.

Також, місцевим судом встановлено, що "екран доступу" та "доступ до дооблікових кіл" є одним і тим поняттям же за своїм значенням та суттю.

Колегія суддів, вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції про відсутність правових підстав у даному випадку визнати неналежним оформлення результатів перевірки та недоведеність позивачем факту порушення п. 6.40 ПКЕЕ.

Доводи апеляційного оскарження позивача про неправомірність суду першої інстанції в частині висновків стосовно понять "екран доступу" та "доступ до дооблікових кіл" є безпідставними та такими, що не грунтуються на нормах чинного закону, будь-яких доказів в обгрунтутвання протилежного позивачем у апеляційній скарзі не наведено.

Щодо зауважень позивача про невірно обраний період розрахунку вартості недооблікованої електроенергії, місцевим господарським судом відзначено про таке.

Відповідно до п. 1.2 ПКЕЕ технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства злектроустановок" (далі - ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документам.

Відповідно до п. 3.33 ПКЕЕ технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Таким чином, щомісячне зняття показів лічильника не є технічною перевіркою і виставлені на оплату рахунки-фактури не засвідчують стану засобів обліку споживача.

З огляду на викладене, судом першої інстанції встановлено, що застосований відповідачем період нарахування не перевищує встановленого законодавством.

Також, позивачем в ході розгляду справи надано Наказ № 2/п від 29.12.2016 року, згідно з яким встановлено та затверджено з 01.01.2017 року 5-денний режим роботи підприємства тривалістю робочого часу 40 годин на тиждень.

Таким чином, під час здійснення відповідачем спірного розрахунку, допущено порушення п.2.5 Методики щодо визначення кількості днів нарахування, яке мало проводитись за протягом наведеного в розрахунку період з вирахуванням святкових та вихідних днів, виходячи з п'ятиденного робочого тижня та 8-годинного робочого дня.

Як вбачається з розрахунку до Рішення комісії, нарахування проведено за 97 днів за спірний період з 29.12.2016 року по 04.04.2017 року з врахуванням повної кількості днів у місяці.

Однак, суд першої інстанції, враховуючи, що на підприємстві позивача встановлено 5-денний робочий тиждень, правильно встановив, що за наведений в розрахунку період, нарахування повинно було проводитись за 68 робочих днів, що виходячи з діючих тарифів, складає суму у розмірі - 167 895,85 грн.

Посилання позивача у апеляційній скарзі на те, що розрахунок здійснений судом є неправомірним колегія суддів не приймає до уваги, оскільки доказів протилежного ним не наведено, доказів та належних пояснень про помилковість такого розрахунку стороною не надано, як і не представлено доказів в спростування того, що нарахування повинно було проводитись за 68 робочих днів за спірний період з 29.12.2016 року по 04.04.2017, виходячи із встановленого 5-денного робочого тижня.

Таким чином, за оцінкою колегії суддів, оскільки Рішенням комісії відповідача, що оформлено Протоколом засідання комісії по розгляду Акту про порушення ПКЕЕ № 077 від 19.04.2017 року застосовано оперативно-господарські санкції на підставі Акта про порушення № К 034432 від 04.04.2017 року та проведено нарахування вартості не облікованої електричної енергії на суму 260771,41 грн., однак, як встановлено судом, безпідставно проведено нарахування з врахуванням неробочих днів, суд першої інстанції за результатом здійсненого власного перерахунку дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для нарахувань за виявлене порушення (яке є встановленим і позивачем не спростоване) за 68 робочих днів, що виходячи з діючих тарифів, складає 167 895,85 грн.

Відтак, у частині нарахування у сумі 167 895,85 грн. відсутні підстави для скасування оперативно-господарської санкції, накладеної відповідачем на позивача, в решті нарахування в розмірі 92 875,56 грн. оперативно-господарська санкція підлягає скасуванню, оскільки неправильність періоду нарахування, не може бути підставою для скасування оперативно-господарської санкції вцілому, а лише в частині надмірно нарахованих сум.

Як під час розгляду даної справи у суді першої інстанції так і під час апеляційного перегляду, скаржник посилається на постанови Вищого господарського суду України, як на судову практику, вказуючи при цьому, про неможливість часткового скасування рішення про нарахування вартості не облікованої електроенергії.

Щодо наведених зауважень позивача місцевий господарський суд зазначив, що спірної ситуації стосується лише частина наведених позивачем постанов Вищого господарського суду України, які приймались в 2012 -2013 роках. В той же час, існує протилежна практика Вищого господарського суду України, зокрема, викладена в постанові від 19.10.2016 року у справі № 911/194/16, згідно з якою рішення можливо скасувати в частині.

Решта наведених позивачем постанов за 2017 рік стосуються відсутності підстав для застосування відповідальності у зв'язку з недоведеністю порушення і не пов'язані з частковим перерахунком.

В постанові Вищого господарського суду України від 19.10.2016 року у справі № 911/194/16, суд касаційної інстанції зазначив, що відповідно до статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушенням в електроенергетиці є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення ПКЕЕ.

За порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин згідно зі статтею 235 Господарського кодексу України можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку; до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Таким чином, сам лише невірний розрахунок санкцій не може звільнити споживача від відповідальності за порушення ПКЕЕ, що тягне за собою застосування до порушника оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості необлікованої електроенергії, спожитої внаслідок такого порушення. Відтак, неправильність вихідних даних, зокрема періоду нарахування, не може бути підставою для скасування оперативно-господарської санкції в цілому, а лише в частині надмірно нарахованих сум.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що у відповідності до Господарського процесуального кодексу України, зокрема статтею 111-28 визначено обов'язковість врахування судами правових висновків, викладених у постановах Верховного суду України.

Інших доводів та доказів, які б слугували підставою для скасування судового рішення по даній справі позивачем не наведено.

У відповідності до ст. 124, пунктів 2, 3, 4 частини другої ст. 129 Конституції України та статей 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами ст. 43 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів встановила, що у даному випадку скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції. Таким чином, апеляційні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фунгер" є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, підстав для зміни чи скасування оскарженого рішення у даній справі колегія суддів не вбачає.

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 49 ГПК України та судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 32-34, 43, 49, 85, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фунгер" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Господарського суду Київської області від 19.09.2017 по справі №911/2131/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи №911/2131/17 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 107 ГПК України.

Постанова Київського апеляційного господарського суду за наслідками перегляду відповідно до ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді Л.В. Чорна

Т.І. Разіна