ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.12.2017 року Справа № 904/5387/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Антонік С.Г. (доповідач)

суддів: Іванов О.Г., Чимбар Л.О.

при секретарі судового засідання: Манчік О.О.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: Корсун І.Д., представник, довіреність №1313 від 26.12.2016 р.;

від позивача за первісним позовом: Рожков О.С., директор, паспорт, серіяАЕ417588 виданий Довгінцевським РВ Криворізького МУ УМВС України в Дніпропетровській області від 16.12.1996 р.;

від відповідача за первісним позовом: Федоренко Р.В., адвокат, договір про надання правової допомоги б/н від 10.12.2013 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Криворіжспецремонт" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 19.07.2017 року у справі № 904/5387/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КРИВОРІЖСПЕЦРЕМОНТ", м. Кривий Ріг

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "СПЕЦРЕМТЕХНОЛОГІЯ", м. Кам'янське

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Публічне акціонерне товариство "Арселор Міттал Кривий Ріг", м.Кривий Ріг Дніпропетровської області

про стягнення заборгованості за договором та сплату пені

та

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма"Спецремтехнологія", м. Камянське

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Криворіжспецремонт", м. Кривий Ріг

про стягнення 43 382,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 13.11.2017р. справу № 904/5387/17 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Антонік С.Г., суддів Іванов О.Г., Чимбар Л.О.

Ухвалою суду від 13.11.2017р. даною колегією суддів справу № 904/5387/17 прийнято до свого провадження.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 19.07.2017р. ( суддя Ніколенко М.О.) у задоволенні первісного позову відмовлено повністю.

Зустрічний позов задоволено повністю.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Криворіжспецремонт» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Спецремтехнологія» суму основного боргу у розмірі 34666, 05 грн. та 1600,00 грн. витрат зі сплати судового збору. Рішення суду щодо відмови в задоволенні первісного позову мотивоване тим, що позивачем не здійснено дії з негайного повідомлення відповідача про недоліки в роботі, та позивач не скористався своїм правом, передбаченим пп. 3.4-3.5 договору, щодо встановлення дефектів виконаних відповідачем робіт та можливості їх усунення. А отже, позивач втратив право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Період прострочки, за який позивачем заявлені вимоги про стягнення пені, не відповідає фактичним обставинам справи. В цей час роботи з відновлення першої шийки валу вже були виконанні. Виконання робіт з відновленню другої шийки вала ВРЦД-4,5 відповідачем не здійснювалось, оскільки позивачем припинено доступ відповідачу до фронту робіт та невиконано інші вимоги п. 6.4 Договору (а.с. 150). Отже, відповідач не несе відповідальності за невиконання робіт з відновлення другої шийки валу. Вимоги первісного позову про стягнення передплати та пені є безпідставними

Задовольняючи зустрічний позов, суд керувався обгрунтованістю вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Спецремтехнологія"

Не погодившись з рішенням суду, позивач по первісному позову звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким задовольнити первісний позов та відмовити у задоволенні зустрічного позову.

В апеляційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю "КРИВОРІЖСПЕЦРЕМОНТ" посилається на те, що :

- жодного доказу на підтвердження того факту , що першу шийку валу Відповідач відремонтував у строк, передбачений п. 3.1. Договору, а саме - протягом 6 днів після оплати другого етапу - 01.11.2016р., відповідачем не надано,

- судом не прийнято до уваги той факт, що 07 листопада 2016 року ТОВ «КСР» направило до ТОВ «НВФ Спецремтехнологія» лист №1101 (який долучено відповідачем до матеріалів справи) , у якому повідомило про неякісне виконання робіт , з порушенням норм та стандартів, які встановлені діючими нормативними актами, та про той факт, що виконані відповідачем роботи не приймаються замовником з причини їх неякісності.

Листом №923/11 від 22.11.2016р. (є у матеріалах справи) відповідач повідомив, що станом на 22 листопада 2016 р. він виконує змушені підготовчі дії для підготовлення оснастки, яка забезпечить візуальний контроль соосності відновленої ним шейки валу шахтного вентилятора. Після її підготовки, яка займе кілька днів, вони оперативно прибудуть на місце виконання робіт для їх закінчення. Відповідач повідомляє, що він змушений виконати підготовку більш точної вимірювальної оснастки. Вказане повідомлення підтверджує той факт, що станом на 22 листопада 2016 року роботи не були виконані ні по одній з шеек валу з двох, які передбачені договором. У листі №944 від 01.12.2016р. відповідач повідомляє, що роботи виконувалися з 25 жовтня після повної підготовки валу до ремонту. У цьому листі ТОВ «НВФ «Спецремтехнологія» підтверджує що є недоліки ремонту дальній від приводу шейки валу та більш довшій період її ремонту був обумовлено тим, що використаний ним мобільний токарний станок мав більше грубу точність обробки, чім вимагалось по технології виконання робіт. Таким чином, відповідач підтверджує той факт, що мобільний токарний станок, яким він здійснював виміри, конструктивно мав температурні зазори у підшипниках, які у процесі виконання робіт були врегульовані. Таким чином, виміри, які здійснив відповідач , та які вказані у додатку №1 до протоколу технічної наради від 16 листопада 2016 року, та зазначені у скобках, не можуть вважатися правильними,

- стаття 853 ЦК України та п. 3.4 договору не містять вимоги про складання акту про виявлення допущених відступів від умов договору або інших недоліків. У відповідності до вимог п. 3.3. укладеного між сторонами договору «Виконавець» повинен бути передати виконані роботи по акту прийому-передачі виконаних робіт. Ніякого акту виконаних робіт відповідачем на дату припинення робіт (яка судом встановлена як 17 листопада 2016 року) не складалося та не направлялося на адресу позивача. У своєму листі від 22 листопада 2016 року відповідач прямо вказує, на той факт, що станом на дату складання листа він ще виконує підготовчі роботи, тобто судом помилково встановлена дата закінчення робіт як 17 листопада 2016 року.

- акт про виконання робіт №1 від 02 лютого 2017 року був складений відповідачем у односторонньому порядку та направлений позивачу на підписання лише 01.04.2017р., про що свідчить опис поштового відправлення, доданий відповідачем до матеріалів справи, та отриманий позивачем лише 11 квітня 2017 року. ТОВ «Криворіжспецремонт» відповідно до опису отримало від Відповідача два примірника АКТУ виконання робіт (надання послуг) №01 від 02 лютого 2017 року, з відновлення шийку валу ВРЦД-4,5 у кількості 1 (одна) штука на суму 104 000,05 грн. (у т.ч. ПДВ - 17333,34 грн.). ТОВ «КСР» повідомило відповідача про відмову у прийнятті робіт, тобто , на виконання вимог п. 6 ст. 882 ЦК України, 12 квітня 2017 року ТОВ «Криворіжспецремонт», на наступний день з дня отримання акту виконання робіт, направило на адресу ТОВ НВФ «СПЕЦРЕМТЕХНОЛОГІЯ» АКТ відмови від прийняття робіт за актом №1 від 12 квітня 2017 року із зазначенням причин такої відмови.

- Судом не враховано той факт, що двічі факти неякісного виконання робіт підтверджені протоколами технічної наради від 17.11.2016р. та 06.12.2016р.

- ТОВ «КСР» було змушено звернутися до іншого підприємства, яке мало можливість виконати роботи якісно та у встановлені строки. 26 грудня 2016 року ТОВ «КСР» уклало договір на виконання робіт № 2612/2-16 з ТВП ТОВ «Будавтотранс». Залучення сторонніх організацій здійснювалось для виконання робіт по договору підряду №2373 від 19.08.2016року, укладеному між ТОВ «АрселорМіттал Кривий Ріг» та ТОВ «Криворіжспецремонт». На протязі 05.01.2017р.-01.02.2017 року вказане підприємство виконало роботи з відновлення (механічна обробка) шийки валу ВРЦД-4,5 у кількості 2 шт. ТОВ «Будавтотранс» виконало визначені Договором роботи якісно та в строк. Цей факт підтверджується підписаним обома сторонами актом виконаних робіт від 05.01.2017-1.02.2017 року (копії знаходиться у матеріалах справи), та відсутністю зауважень з боку Відповідача щодо якості виконаних робіт. Виконані ТВП ТОВ «Будавтотранс» роботи були прийняті замовником ремонтних робіт ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг, про що складено акт №476-02-02 за лютий 2017 року.

Представники позивача по первісному позову в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги . Просили її задовольнити.

Відповідач по первісному позову у відзиві на апеляційну скаргу та його представник в судовому засіданні вказали, що рішення господарського суду є законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга такою, що не містить підстав для задоволення. Під час розгляду справи суд вірно встановив, що станом на 17.11.2016р. (день складання протоколу технічної наради) всі роботи які зробив відповідач, вже були здійснені. Після цієї дати будь-яких робіт відповідач не вчиняв, а результат робіт вже знаходився у позивача. 03.11.2016р. відповідач звертався електронним листом із вкладенням № 901/1/11 про надання пояснень з приводу не допуску фахівців до ремонту другої шийки валу. Жодних обґрунтованих претензій з боку замовника, щодо виконаних робіт, відповідачу не було заявлено. Прийом обладнання з ремонту у відповідності до п.3.5. Договору замовником не було здійснено. Будь-яких доказів ініціювання замовником проведення сумісного з виконавцем огляду виконаних робіт та складання відповідного акту, матеріали справи не містять.

За приписами ст..ст.853, 882 Цивільного кодексу України, підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акту. У свою чергу, обов?язок приймати виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно заявити про них ( у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акту) законом покладено саме на замовника. Позивач, маючи претензії з якості виконаних робіт, не оформив їх належним чином, згідно умов договору, а отже в подальшому втратив право посилатися на ці відступи від умов договору.

01.11.2016р. спеціалісти відповідача закінчили відновлення першої шийки валу.

02.11.2016р. позивач з невідомих причин припинив доступ фахівців відповідача до місця проведення робіт, що унеможливило подальше відновлення другої шийки валу.

04.11.2016р. із-за простою фахівці покинули місце проведення робіт.

Нарахування позивачем пені за період з 07.11.2016р. по 15.03.2017р. є безпідставне, оскільки роботи з відновлення першої шийки валу в цей час були виконані. А роботи з відновлення другої шийки валу відповідачем не виконувалися, оскільки позивачем було припинено доступ відповідачу до фронту робіт та не виконано інші вимоги п.6.4. договору. А згідно п.6.7. договору, відповідач вправі відмовитись від виконання робіт у випадках невиконання позивачем п.6.4. договору. Отже відповідач не несе відповідальності за невиконання робіт з відновлення другої шийки валу.

Просять рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Третя особа відзив на апеляційну скаргу не надала. Своїм правом на участь в судовому засіданні не скористалась. Про час і місце розгляду справи повідомлена належним чином.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм чинного законодавства при винесенні рішення суду, заслухавши пояснення представників сторін встановила наступне.

ТОВ «Криворіжспецремонт» звернулося до суду з позовом про стягнення з ТОВ «НВФ «Спецтехнологія» про стягнення боргу в сумі 69 334 грн. та 20 583,46 грн. пені, нарахованої за період з 28.10.2016р. по 15.03.2017р.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі укладеного між сторонами договору на виконання робіт, позивач здійснив два авансові платежі 13 та 27 жовтня 2016 року на загальну суму 69 334 грн. А відповідач, відповідно до п.2.2. договору зобов?язаний був виконати роботи по відновленню двох шийок валу протягом 12 робочих днів, тобто - 07.11.2016р. Проте роботи станом на 15.03.2017р. в повному обсязі не виконані та не прийняті замовником. Право на стягнення авансу обґрунтовує неякісним виконанням відповідачем робіт по відновленню першої шийки валу, з посиланням на приписи ст..852. ч.3 ст.858 Цивільного кодексу України ( право замовника на відмову від договору з відшкодуванням витрат на виправлення недоліків (збитків). А пеня нарахована відповідно до п.6.2. Договору.

Відповідач в свою чергу звернувся до позивача з зустрічним позовом про стягнення заборгованості за договором в сумі 34 666,05 грн., пені в сумі 5 442,09 грн., 3% річних - 593 та інфляційних - 2 680,86 грн.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що в обумовлений договором строк - протягом 6 днів, відремонтував одну шийку валу, вартістю 104 000 грн. Другу шийку не мав змоги відремонтувати у зв?язку з відмовою замовника своєчасно прийняти перший етап роботи, підписати акт виконаних робіт та сплатити 34 666,10 грн. за третім етапом оплати. Замовник ухилився від прийняття першого етапу робіт без жодних причин. Направлені замовнику акти виконаних робіт від 02.04.2017р. не підписані ним, а 12.04.2017р., тобто через 10 днів складені Акти відмови від прийняття робіт, що не може рахуватись, як негайно. Передбачені договором сумісні Акти огляду виконаної роботи з переліком необхідних доробок та строків їх усунення не складалися. Отже роботи є прийнятими і замовник повинен оплати залишок суми. Вважає, що прострочення грошового зобов?язання почалося з 04.11.2016р., з моменту закінчення відновлення першої шийки валу. З цього часу нарахував пеню, відповідно до умов договору та 3% річних і інфляційні відповідно до ст..625 Цивільного кодексу України.

Як встановлено матеріалами справи, 10.10.2016р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Криворіжспецремонт» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма "Спецремтехнологія» (виконавець) укладено договір на виконання робіт № МР 112/10-2016 .

Виконавець зобов'язується своїми силами та матеріалами виконати роботи з ремонту обладнання а саме: відновлення шийки валу ВРЦД-4,5 у кількості 2 шт. Виконавець зобов'язується виконати роботи згідно з умовами цього договору. Замовник зобов'язується надати підготовлений до ремонту ремфонд, а потім прийняти і оплатити роботи згідно умов цього договору. Роботи виконуються у місці знаходження рем фонду, на території замовника (п.п. 1.1-1.3, 1.6 договору).

Згідно п.2.1 договору, вартість відновлення шейки вала ВРЦД-4,5 у кількості 1 шт. складає 104000,05 грн., у тому числі ПДВ-20% на суму 17333, 34 грн.

Загальна вартість виконання робіт з відновлення шийки вала ВРЦД-4,5 у кількості 2 шт. складає: 208000, 10 грн., у тому числі ПДВ-20% на суму 34666, 68 грн. (п. 2.2 договору).

Відповідно до п. 2.4 договору, замовник здійснює оплату наступним чином:

- попередня оплата у розмірі 50% загальної вартості робіт (п. 2.2), а саме 104 000, 05 грн., здійснюється у три етапи:

1 етап: у розмірі 34 667, 00 грн. здійснюється через 5 календарних днів після підписання даного договору сторонами;

2 етап: в розмірі 34 667,00 грн. здійснюється за фактом заїду бригади технічних спеціалістів та ввезення обладнання та витратних матеріалів виконавця на території замовника, до початку виконання робіт;

3 етап: у розмірі 34 666, 05 грн. після підписання акту виконаних робіт замовником та виконавцем та підписання акту виконаних робіт безпосередньо замовником, на території якого будуть виконуватись роботи ПАТ «Арселор Міттал Кривий Ріг».

- остаточна оплата у розмірі 50% загальної вартості робіт (п. 2.2) здійснюється через 45 календарних днів, після оплати замовнику від ПАТ «Арселор Міттал Кривий Ріг».

На виконання умов договору, позивач здійснив авансові платежі на загальну суму 69 334,00 грн., а саме 13.10.2016 - 34 667,00 грн. та 28.10.2016 - 34667, 00 грн., що підтверджується копіями банківських виписок по особовому рахунку (а.с. 24, 27).

Пунктом 2.9 договору передбачено, що Виконавець зобов'язується приступити до виконання робіт за цим договором у строк не пізніше 5-ти робочих днів з моменту оплати суми передплати.

Згідно п.п.3.1.- 3.3. Договору, строк виконання робіт з відновлення шейки вала ВРЦД-4,5 у кількості 1 шт. складає 6 робочих днів з моменту фактичного початку робіт. Загальний строк виконання робіт з відновлення шийки вала ВРЦД-4,5 у кількості 2 шт. складає 12 робочих днів з моменту фактичного початку робіт.

Замовник зобов'язаний прийняти виконані виконавцем роботи з підписанням акту виконаних робіт протягом 3 робочих днів після дати закінчення робіт.

Виконавець передає виконані роботи за актом приймання-передачі виконаних робіт.

Отже договором сторони передбачили приймання робіт в цілому, а не поетапно.

Відповідно до ч.1 ст.33, ст..34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставі своїх вимог та заперечень.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Вимагаючи повернення суми передоплати, позивач за первісним позовом посилається на неякісне виконання роботи підрядником, що стало підставою для відмови від договору.

Відповідно до ст..852, ч.3 ст,858 Цивільного кодексу України, на які посилається позивач, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Позивач підтвердженням неякісного виконання робіт вважає протоколи технічної наради по наплавленню шийки валу підшипника №5 вентагрегату №1, ГВУ-4 від 17.11.2016р. та від 06.12.2016р., листом позивача від 07.11.206р., в якому повідомлялося про неякісне виконання робіт, листом підрядника від 22.11.2016р., в якому визнається неякісне виконання робіт.

Згідно протоколу технічної наради від 17.11.2016р., в ній приймали участь спеціалісти шахтоуправління та позивача - ТОВ «Криворіжспецремонт». Причиною наради стало непогодження позицій по обробці шийки валу перед встановленням підшипнику. При цьому спеціалісти шахтоуправління вважали, що геометричні параметри відновленої шийки валу (відхилення діаметру від номінального розміру 400 мм) не дозволяють виконати подальшу роботу по монтажу підшипника. Спеціалісти позивача наполягали на тому, що геометричні параметри відновленої шийки валу дозволяють виконувати подальшу роботу (т.1, а.с. 11-12).

Згідно протоколу технічної наради від 06.12.2016р., проведеної за участю спеціалістів шахтоуправління та позивача, були виконані заміри відновленої шийки валу спеціальним вимірювальним прибором. В ході замірів встановлено, що заданий в кресленні розмір не дотримано. Відновлена шийка валу не циліндрична. Наявне осьове зміщення відновленої шийки валу відносно осі валу. Учасники наради дійшли висновку, що геометричні параметри відновленої шийки валу не відповідають заданим.

В листі вих. № 1101 від 07.11.2016р., направленому відповідачу, позивач зазначив, що роботи по відновленню шийки валу виконуються неякісно, з порушенням норм і стандартів, які встановлені діючими нормативними актами. Просить прийняти заходи по виправленню допущених недоліків (т.1 а.с.82).

В листі вих.. № 923/11 від 22.11.2016р. підрядник не лише не визнає неякісне виконання робіт, а зазначає, що контролюючими особами замовника не точно і неправильно виконуються виміри. Тому він змушений виконати підготовку більш точної оснастки для візуалізації контролю соосності відновленої шийки валу.

Що стосується якості робіт, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.857 Цивільного кодексу України, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Колегія суддів звертає увагу, що за умовами договору підрядник зобов?язався виконати роботи згідно умов договору (п.1.2.). При цьому в договорі сторони жодним чином не обумовили, яким вимогам по якості повинна відповідати виконана робота, не зазначили параметри, яким повинні відповідати відновлені шийки валу.

Докази того, що позивачем підряднику передавалися будь-які креслення, вимоги норм, стандартів, яким повинні були відповідати відновлені шийки валу в матеріалах справи відсутні і позивачем не надані.

Як пояснив відповідач в судовому засіданні, при виконання робіт він керувався Державними стандартами, копії яких надав до матеріалів справи (т.2 а.с.78 - 80). При цьому виконані роботи відповідали даним стандартам.

Пунктами 3.4., 3.5. Договору передбачено, що приймання обладнання з ремонту здійснюється шляхом візуального огляду обладнання і проведення замірів відновлених поверхонь відповідним мірним інструментом в присутності відповідальних осіб замовника і виконавця.

У випадку наявності обґрунтованих претензій з боку замовника до якості виконаних робіт, сторонами складається двосторонній акт з переліком необхідних доробок і строком їх виконання.

Наявні дефекти, що виникли в процесі ремонту і строк їх усунення визначається в двосторонньому акті огляду обладнання (п.4.5. Договору).

Колегія суддів констатує, що сумісний огляд виконаної роботи сторонами не здійснювався. Двосторонні акти огляду не складалися.

Жодного доказу ухилення підрядника від сумісного огляду виконаної роботи та складання відповідного акту позивачем не надано.

Як зазначив відповідач, його спеціалістів не запрошували до участі в огляді відремонтованої шийки валу. В жодному листі позивачем не зазначалося в чому полягає невідповідність виконаної роботи. Всі вимоги зводилися до того, щоб підрядник взяв на себе гарантію нормальної роботи валу в цілому, яке може залежати не лише від відновлення двох шийок.

Колегія суддів звертає увагу, що в листах, на які посилається позивач також не зазначено, яким нормам чи стандартам не відповідає виконана робота і в чому саме полягає невідповідність.

Надані позивачем копії технічних нарад від 17.11.2016р. та 06.12.2016р. не є належними та достатніми доказами якості виконаної роботи, оскільки, по-перше, складені без участі повноваженого представника підрядника, а по-друге, відсутні параметри, яким повинні відповідати відновлені шийки валу та які доведені були до підрядника.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами відступлення відповідачем від умов договору або неякісне виконання роботи відповідачем.

Позивач нарахував та просить стягнути пеню за період з 07.11.2016 по 15.03.2017р. за порушення строків виконання робіт

Що стосується строків виконання робіт.

Відповідно до ч.1 ст.846 Цивільного кодексу України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Згідно умов договору підрядник мав приступити до виконання робіт не пізніше 5 робочих днів з моменту оплати суми передоплати (п.2.9.) та виконати роботи по відновленню однієї шийки валу в строк 6 робочих днів, а 2-х шийок - 12 робочих днів з моменту фактичного початку робіт (п.3.1.).

Тому посилання позивача за первісним позовом на те, що роботи повинні були бути виконанні в строк відповідно 6 і 12 робочих днів з моменту 2-го етапу передоплати не відповідають дійсності.

Як пояснив позивач, 24.10.2016р. його спеціалісти почали підготовчі заходи ( завезення матеріалу, налаштування обладнання та інш.)

28.11.2016р. фахівці розпочали відновлення першої шийки валу.

01.11.2016р. закінчили роботи з відновлення першої шийки валу.

02.11.2016р. замовник (позивач) припинив доступ фахівців відповідача до місця проведення робіт, оскільки в порушення умов п.1.3. Договору не надав підготовлений до ремонту ремфонд, а саме не демонтував підшипник з другої шийки валу та не приступив до розборки вентилятора для доступу до валу, достатнього для відновлення другої шийки валу.

04.11.2016р. фахівці відповідача із-за простою покинули місце проведення робіт.

Матеріалами справи підтверджується, що 25.10.2016р. підрядником здійснювалося погодження та завезення матеріалу та обладнання необхідних для виконання робіт (т.1 а.с.159 - 179).

Згідно копій посвідчень про відрядження, наявних в матеріалах справи, працівники підрядника були відряджені до ТОВ «Криворіжспецремонт» і знаходились там в період з 24.10.2016р. по 04.11.2016р. (т.1 а.с.151-158).

В матеріалах справи відсутні будь-які докази, яким б було зафіксовано початок виконання робіт.

Якщо брати пояснення позивача, що роботи були розпочаті 28.10.2016р. (п?ятниця), то кінцевий строк виконання робіт з відновлення першої шийки валу припадає на 04.11.2016р.

У всякому разі роботи не могли бути розпочаті раніше 26.10.2016р., оскільки 25.10.2016р. здійснювалося завезення обладнання. Якщо брати за початок робіт 26.10.2016р. то роботи по відновленню першої шийки валу повинні були бути виконані до 03.11.2017р.

Факт виконання робіт по відновленню першої шийки валу до зазначеної дати підтверджується листом відповідача від 03.11.2017р. на адресу позивача. В даному листі підрядник просить надати пояснення чому не приймаються роботи по відновленій першій шийки валу та чому його працівники не допускаються до виконання робіт по відновленню другої шийки валу (т.1 а.с.150).

Вибуття працівників з підприємства замовника 04.11.2016р. підтверджується копіями відряджень. Будь-які докази знаходження у позивача працівників відповідача після 04.11.2016р. в матеріалах справи відсутні і сторонами не надані.

В подальшому між сторонам и йшла переписка щодо якості виконаної роботи.

Так позивач і листі від 07.11.2016р. заявляв про порушення відповідачем норм і стандартів (при цьому не зазначав яких і в чому порушення) та вимагав прийняти невідкладні заходи до виправлення недоліків виконаної роботи по відновленню шийки валу та виконати роботи в обумовлений договором термін (т.1 а.с.82).

Відповідач же у відповідях від 22.11.2016р., 01.12.2016р. настоював на тому, що роботи виконані якісно, контролюючими особами замовника не правильно здійснюються виміри. Замовником не сформовані точні і технічно обґрунтовані зауваження, що пред?являються. При цьому не виконуються п.3.4. і 3.5. Договору (складання двостороннього акту у разі обґрунтованих претензій по якості робіт з зазначенням переліку необхідних доробок і строку їх виконання) (т.1 а.с.77-81).

Дана переписка підтверджує про наявність між сторонами спору щодо величини допуску на розмір відновленої шийки валу і не йдеться про виконання робіт з відновлення другої шийки валу.

Цілком зрозуміло, що оскільки позивач вважав, що роботи відповідачем по відновленню першої шийки валу виконані неякісно, то відповідно не могло бути мови про продовження робіт по відновленню другої шийки валу.

Оскільки матеріалами справи підтверджується своєчасне виконання робіт з відновлення першої шийки валу та не допуск відповідача до відновлення другої шийки валу то позовні вимоги в частині стягнення пені також не підлягають задоволенню.

Що стосується зустрічного позову.

Позивач за зустрічним позовом в частині стягнення 34 606,05 грн. основного боргу позовні вимоги обґрунтовує тим, що в обумовлений договором строк - протягом 6 днів, відремонтував одну шийку валу, вартістю 104 000 грн. Другу шийку не мав змоги відремонтувати у зв?язку з відмовою замовника своєчасно прийняти перший етап роботи, підписати акт виконаних робіт та сплатити 34 666,10 грн. за третім етапом оплати. Замовник ухилився від прийняття першого етапу робіт без жодних причин. Направлені замовнику акти виконаних робіт від 02.04.2017р. не підписані ним, а 12.04.2017р., тобто через 10 днів складені Акти відмови від прийняття робіт, що не може рахуватись, як негайно. Передбачені договором сумісні Акти огляду виконаної роботи з переліком необхідних доробок та строків їх усунення не складалися. Отже роботи є прийнятими і замовник повинен оплати залишок суми. Оскільки робота була виконана 01.11.2016р. та повинна була бути оплачена 04.11.2016р. то з цієї дати позивач нарахував пеню - 5 442,09 грн., 3% річних - 593 грн., інфляційні - 2 680,86 грн.

Частиною 1 статті 853 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Відповідно до п.1.1. Договору, Виконавець зобов'язується своїми силами та матеріалами виконати роботи з ремонту обладнання а саме: відновлення шийки валу ВРЦД-4,5 у кількості 2 шт.

Згідно п.п.3.1.- 3.3. Договору, строк виконання робіт з відновлення шейки вала ВРЦД-4,5 у кількості 1 шт. складає 6 робочих днів з моменту фактичного початку робіт. Загальний строк виконання робіт з відновлення шийки вала ВРЦД-4,5 у кількості 2 шт. складає 12 робочих днів з моменту фактичного початку робіт.

Замовник зобов'язаний прийняти виконані виконавцем роботи з підписанням акту виконаних робіт протягом 3 робочих днів після дати закінчення робіт.

Виконавець передає виконані роботи за актом приймання-передачі виконаних робіт.

Отже договором сторони передбачили приймання робіт в цілому, а не поетапно, тобто за актом приймання-передачі приймаються роботи з відновлення двох шийок валу. Тому посилання позивача за зустрічним позовом про обов??язок замовника прийняти за актом приймання-передачі роботи з відновлення першої шийки валу не ґрунтуються ні на законі, ні на договорі.

Частиною 1 статті 854 Цивільного кодексу України встановлено, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до п. 2.4 договору, замовник здійснює оплату наступним чином:

- попередня оплата у розмірі 50% загальної вартості робіт (п. 2.2), а саме 104 000, 05 грн., здійснюється у три етапи:

1 етап: у розмірі 34 667, 00 грн. здійснюється через 5 календарних днів після підписання даного договору сторонами;

2 етап: в розмірі 34 667,00 грн. здійснюється за фактом заїду бригади технічних спеціалістів та ввезення обладнання та витратних матеріалів виконавця на території замовника, до початку виконання робіт;

3 етап: у розмірі 34 666, 05 грн. після підписання акту виконаних робіт замовником та виконавцем та підписання акту виконаних робіт безпосередньо замовником, на території якого будуть виконуватись роботи ПАТ «Арселор Міттал Кривий Ріг».

- остаточна оплата у розмірі 50% загальної вартості робіт (п. 2.2) здійснюється через 45 календарних днів, після оплати замовнику від ПАТ «Арселор Міттал Кривий Ріг».

Таким чином сторони погодили, що перші два етапи оплати робіт здійснюються до початку робіт, а третій етап оплати здійснюється після відновлення двох шийок валу і прийняття цих робіт. І залишок 50% оплачується через 45 днів після отримання коштів замовником від ПАТ «Арселор Міттал Кривий Ріг».

Отже оскільки договором не передбачено поетапне приймання робіт та не передбачена оплата окремих етапів виконаної роботи, а передбачена попередня оплата робіт в розмірі 50% в три етапи, то позовні вимоги в частині стягнення 34 666, 05 грн. не ґрунтуються ні на законі, ні на договорі, а тому задоволенню не підлягають.

У зв?язку з цим відсутні підстави для нарахування та стягнення пені, 3% річних та інфляційних

З урахуванням наведеного апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду частковому скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст..ст.101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Криворіжспецремонт" задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 19.07.2017 року у справі № 904/5387/17 скасувати частково та прийняти нове рішення.

В задоволенні первісного позову відмовити.

В задоволенні зустрічного позову відмовити.

Повний текст постанови складено 18.12.2017р.

Головуючий: __________________ С.Г. Антонік

Судді: __________________ Л.О.Чимбар

__________________ О.Г. Іванов