ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

14.12.2017 Справа № 904/9483/17

За позовом Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", 49107, м. Дніпро, шосе Запорізьке, 22.

до Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ТОПОЛЯ-2, Б.26", 49040, м. Дніпро, ж/м Тополя-2, буд. 26.

про врегулювання переддоговірного спору

Суддя Панна С.П.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1 представник за дов. № 319 від 11.07.2017 року.

від відповідача: ОСОБА_2 - представник за дов. № 29 від 27.11.2017 року.

СУТЬ СПОРУ:

Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Дніпрообленерго» звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Тополя 2, Б.26», в якому просить:

Вважати укладеним договір в частині неврегульованих пунктів про постачання електричної енергії № 06159 -00 від 30.03.17р., укладеного між Публічним акціонерним товариством «ДТЕК Дніпрообленерго» та Обєднанням співвласників багатоквартирного будинку «Тополя 2, Б.26», а саме:

Пункт 2.3.4 Договору в редакції «за умови неповної оплати за спожиту електричну енергію самостійно обмежити власне електроспоживання до рівня екологічної броні електропостачання або повністю його припинити в разі відсутності у Споживача, погодженої та затвердженої в установленому законодавством порядку, величини екологічної броні».

Пункт 2.3.9 Договору «у разі, якщо до технологічних електричних мереж Споживача приєднані електроустановки інших суб'єктів господарювання, власників мереж тощо, організувати розрахунковий облік таким чином, щоб забезпечити складення балансу електричної енергії у власних технологічних електричних мережах для проведення комерційних розрахунків».

Пункт 2.3.12 Договору в редакції «припиняти передачу або обмежувати обсяг передачі електричної енергії субспоживачу за обґрунтованою вимогою Постачальника та/або електропередавальної організації та здійснювати підключення електроустановок субспоживачів після укладення ними договорів про постачання електричної енергії з Постачальником на основі вимог, заявок Постачальника. Про результати виконання вимог та заявок повідомляти Постачальника письмово у порядку, визначеному законодавством України, протягом однієї доби після виконання робіт по підключенню або відключенню субспоживачів».

Пункт 3.1.7 Договору «безперешкодного доступу (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок Споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, для вжиття заходів по припиненню або обмеженню споживання електричної енергії Споживачем та/або субспоживачем у випадках, передбачених договором або законодавством, а також для опломбування відключеного стану електроустановок Споживача (субспоживача) в результаті повного або часткового обмеження споживання електричної енергії Споживачем (субспоживачем) відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку та умов Договору, для контролю виконання Споживачем умов цього Договору та в інших випадках, передбачених законодавством, виконання інших робіт відповідно до Договору».

Пункт 3.2.1 Договору «звернутися до Постачальника не пізніше ніж за п'ять робочих днів до закінчення поточного розрахункового періоду у порядку, визначеному умовами розділу 5 цього Договору, за зміною (коригуванням) договірної величини споживання електричної енергії цього періоду та договірної граничної величини споживання електричної потужності (у разі, якщо Споживач розраховується за тарифами, диференційованими за періодами часу, та/або являється Споживачем постачальника за нерегульованим тарифом, електроустановки якого обладнані засобами диференційного (погодинного) обліку електричної енергії), зазначених у додатках „Обсяги постачання електричної енергії Споживачу та «Обсяги споживання електричної потужності Споживачем».

Пункт 4.2.4. Договору: «Споживач сплачує Постачальнику вартість перетікання реактивної електричної енергії згідно з додатком до цього Договору «Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії».

Пункт 8.1.2 Договору «споживач передає електричну енергію субспоживачам у межах договірної величини потужності та в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, з урахуванням умов розділу 6 цього Договору.

Також Позивач наполягає на власній редакції Додатку 3 «Порядок розрахунків», Додаток 4 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», Додаток 12 «Порядок розрахунків та умови користування Споживачем інтернет-сервісом «Личный кабинет юридического клиента».

03.11.2017р. позивач надав відповідачу супровідний лист № 64346/1600 від 03.11.2017р. яким підтвердив свою згоду на вилучення з договору зокрема пунктів 2.3.7, 2.3.8., 2.3.9., 2.3.16., 4.2.4., 7.3.

« 14» грудня 2017р. позивач подав до суду заяву про уточнення позовних вимог, повідомивши суд про врегулювання розбіжностей з відповідачем стосовно пунктів 2.3.7, 2.3.8., 2.3.9., 2.3.16., 4.2.4., 7.3. Договору про постачання електричної енергії № 06159 - 00 від 30.03.2017р., та Розділу 2 Додатку 3 «Порядок розрахунків», просив провадження в справі в даній частині припинити.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неможливість врегулювання переддоговірного спору, вказує, що частиною 4 ст.179 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

Також вказує на обовязковість застосування вимог Правил користування електричною енергією, пропозиції Відповідача є неприйнятними з огляду на положення чинного законодавства про електроенергетику.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує та зазначає, що Договір про постачання електричної енергії укладається на основі типового договору (додаток 3 до Правил користування електричною енергією) постачальником електричної енергії за регульованим тарифом з усіма споживачами та субспоживачами (крім населення), об'єкти яких розташовані на території здійснення ліцензованої діяльності постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, при цьому сторони не можуть відступати від змісту типового договору.

У судових засіданнях оголошувалась перерва згідно ст.77 Господарського процесуального кодексу України.

У відповідності до вимог ст. 85 ГПК України судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представника Позивача та Відповідача, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

31.03.2017р. Відповідач отримав від Позивача проект Договору про постачання електричної енергії № 06159-00 від 30.03.2017 про постачання електричної енергії з додатками до нього.

18.10.2017р. Позивач отримав від Відповідача, за вх. № 71451/1600 супровідний листвих. №71 від 17.10.2017р., підписаний Договір № 06159 - 00 від 30.03.2017 з додатками, та зазначив про свою незгоду з деякими умовами договору безпосередньо у текстовій частині договору та додатках.

Відповідно до ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з частиною сьомою статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до частини 2 статті 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Частиною 1 статті 640 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Відповідно до частини першої статті 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках (ч. 2 ст. 181 ГК України).

У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України (ч. 8 ст. 181 ГК України).

Спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору (ч. 1 ст. 187 ГК України).

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Законом України «Про електроенергетику», що був чинним на момент виникнення спірних правовідносин та Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996 року (у редакції постанови №910 від 17.10.2005 року.

Згідно п.3 ст. 179 ГК України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні. Виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ч.1 ст.26 Закону України «Про електроенергетику» та п.п. 1.3, 5.1 ПКЕЕ споживання електричної енергії можливо лише на підставі договору з постачальником електричної енергії.

Частиною 6 статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що суб'єкти господарювання, які забезпечують споживачів (суб'єктів господарювання або негосподарюючих суб'єктів - юридичних осіб) електроенергією зобов'язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг).

Статтею 275 Господарського кодексу України встановлено, що відпуск електроенергії без оформлення договору енергопостачання не допускається, суб'єкти господарювання, які забезпечують споживачів електроенергією, зобов'язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції. Виробники і постачальники енергії, що займають монопольне становище, зокрема суб'єкти природних монополій, зобов'язані укласти договір енергопостачання на вимогу споживачів, які мають технічні засоби для одержання енергії. Розбіжності, що виникають при укладенні такого договору, врегульовуються відповідно до вимог цього Кодексу.

Отже, відповідачу не надано права відмови в укладенні договору на постачання електроенергії, а всі розбіжності повинні узгоджуватись відповідно до вимог статті 181 Господарського кодексу України та статті 11 Господарського процесуального кодексу України.

НКРЕ відповідно до покладених на неї завдань та наданих повноважень, зокрема, розробляла і затверджувала обов'язкові до виконання норми і Правила (в т.ч. користування електричною енергією) та типові форми господарських договорів.

Згідно з абзацом четвертим частини четвертої статті 179 ГК України сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови. При цьому слід враховувати, що укладення договору спрямоване на набуття, зміну або припинення прав та обов'язків. Тому викладення умов договору у спосіб, відмінний від застосованого у типовому договорі (приміром, викладення умов договору іншими словами), не є відступом від змісту типового договору (аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 14 січня 2015 року у справі № 925/1478/13).

Відповідно до приписів ст. 181 ГК України за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими. У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 649 Цивільного кодексу України розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.

При укладенні договору про постачання електричної енергії сторони визначають його зміст на основі Типового договору (додаток 3).

Умови договору про постачання електричної енергії, зазначені у додатку 3 (типовий договір) та пунктах 5.5, 5.6 та 5.7 цих Правил, є істотними та обов'язковими для сторін під час укладення договору про постачання електричної енергії (п.5.2. договору).

З наведеного вбачається, що нормами чинного на дату вирішення спору законодавства передбачено обов'язок щодо укладення договору, розбіжності за яким є предметом спору у даній справі.

Частини 1,2 ст. 277 Господарського кодексу України передбачають, що абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Правилами можуть бути передбачені типові договори постачання окремих видів енергії.

Згідно з п.1.3 Правил користування електричною енергією постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Отже, договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін.

Відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України у спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

Відповідно до пункту 9.9 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року (зі змінами) №6 «Про судове рішення» у рішенні про спонукання укласти договір господарські суди повинні зазначати умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект цього договору, наприклад: "Вважати договір (найменування договору) укладеним на умовах поданого (найменування позивача) проекту цього договору", а в разі необхідності - з викладенням у рішенні умов (пунктів) договору повністю або в певній частині.

Суд відхиляє доводи Сторін, в звязку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню частково та полягають у наступному.

Позивач вказує, що пункт 2.3.4 Договору повинен бути викладений в наступній редакції «за умови неповної оплати за спожиту електричну енергію самостійно обмежити власне електроспоживання до рівня екологічної броні електропостачання або повністю його припинити в разі відсутності у Споживача, погодженої та затвердженої в установленому законодавством порядку, величини екологічної броні». Відповідач зазначив, що вказаний пункт підлягає виключенню в повному обсязі.

При вирішенні даного питання суд виходить із наступного.

Частиною 4 ст.179 Господарського кодексу України визначено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

У відповідності до п.1.1 Правил користування електричною енергією дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення). Обовязковість дії Правил користування електричною енергією також передбачена ст.26, 27 Закону України «Про електроенергетику» (в редакції що діяла на момент укладення спірного договору).

Пунктом 2.1. договору встановлено, що під час виконання договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Пунктом 10.2 визначено, що споживач електричної енергії зобов'язаний: - за умови неповної оплати за спожиту електричну енергію обмежити власне електроспоживання до рівня екологічної броні або повністю його припинити у разі відсутності такої (підпункт 3)

У разі, якщо споживач має погоджену технологічну, аварійну та екологічну броню, обмеження постачання електричної енергії має бути виконано не нижче зарезервованого рівня аварійної броні, а за відсутності оплати за обсяг електричної енергії, що необхідний для забезпечення аварійної броні, не нижче рівня екологічної броні (пункт 7.2 Правил).

Екологічна броня електропостачання споживача визначена в п. 1.2. Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ), як мінімальний рівень споживання електричної енергії споживачем (крім населення), який забезпечує передумови для запобігання виникненню надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру.

Акт екологічної, аварійної та технологічної броні електропостачання споживача - документ установленої форми, у якому зазначені загальні відомості про споживача, перелік струмоприймачів, віднесених до екологічної, аварійної та технологічної броні, визначені їх навантаження, добове електроспоживання та враховано час, необхідний для завершення технологічного процесу (циклу виробництва) (п.1.2.ПКЕЕ).

Згідно п.7.2. ПКЕЕ у разі, якщо споживач має погоджену технологічну, аварійну та екологічну броню, обмеження постачання електричної енергії має бути виконано не нижче зарезервованого рівня аварійної броні, а за відсутності оплати за обсяг електричної енергії, що необхідний для забезпечення аварійної броні, не нижче рівня екологічної броні.

Пунктом 7.9. ПКЕЕ встановлено, що споживач, рівень споживання електричної енергії якого за заборгованість з оплати за електричну енергію обмежено до рівня аварійної броні електропостачання та який не здійснює поточну оплату обсягу електричної енергії на рівні аварійної броні, зобов'язаний протягом терміну, передбаченого актом екологічної, аварійної та технологічної броні, обмежити споживання електричної енергії на власні потреби до рівня екологічної броні або повністю припинити споживання електричної енергії у разі відсутності в акті визначеного у встановленому порядку рівня екологічної броні.

Права, обовязки та відповідальність споживачів (субспоживачів) електричної енергії встановлено розділом 10 Правил КЕЕ. Згідно п.10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобовязаний, зокрема, за умови неповної оплати за спожиту електричну енергію обмежити власне електроспоживання до рівня екологічної броні або повністю його припинити у разі відсутності такої (підпункт 3 п.10.2. ПКЕЕ).

Запропонований позивачем пункт не суперечить вищенаведеним положенням. В той же час суд вважає правомірним заперечення відповідача щодо включення цього пункту до даного договору з огляду на те, що Постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2003р. № 2052 затверджено Порядок складання переліку споживачів та їх обладнання, для якого має бути встановлена екологічна броня електропостачання (із змінами). Цей Порядок визначає механізм складання переліку споживачів електроенергії та їх обладнання, для якого має бути встановлена екологічна броня електропостачання, з метою запобігання виникненню надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру через обмеження або припинення електропостачання.

Згідно п. 2 Порядку до переліку споживачів електроенергії та їх обладнання, для якого має бути встановлена екологічна броня електропостачання (далі - перелік), включаються споживачі, обєкти яких в установленому порядку включено до Державного реєстру обєктів підвищеної небезпеки, за наявності у таких споживачів:

-проектної, технічної або технологічної документації щодо віднесення струмоприймача споживача до екологічної броні електропостачання;

-програми безпечного припинення електропостачання обєктів споживача, в якій, зокрема, зазначаються особливості повної зупинки технологічного процесу (циклу виробництва);

-схеми електропостачання з виділенням навантажень екологічної броні на окремі зовнішні лінії електропостачання, обладнані засобами обліку електроенергії.

ОСББ не входить до переліку споживачів електроенергії та їх обладнання, для якого має бути встановлена екологічна броня електропостачання. Відповідно до розпорядження НКРЕ від 28.11.2011р. № 215-р Про врегулювання взаємовідносин енергопостачальних компаній та обєднань співвласників багатоквартирних будинків (житлово-будівельних кооперативів) Споживачем була обрана перша схема взаємовідносин з енергопостачальником : 1) укладення між енергопостачальною компанією та власниками квартир (мешканцями) відповідного багатоквартирного житлового будинку договорів про користування електричною енергією згідно з Правилами користування електричною енергією для населення та укладення згідно з Правилами користування електричною енергією між енергопостачальною компанією та відповідним управителем багатоквартирного житлового будинку договору про постачання електричної енергії для електрозабезпечення технічних цілей (робота ліфтів, насосів) та освітлення дворів, східців і номерних знаків багатоквартирного житлового будинку.

До того ж зі змісту проекту договору, а саме підп. 6 п. 9.5. вбачається, що сторони дійшли згоди виключити з договору додаток 6 «Акт екологічної, аварійної та технологічної броні електропостачання споживача» (при наявності).

Крім того, запропонований пункт не відноситься до істотних умов договору, внесена постачальником умова не передбачена типовим договором, отже не є обовязковою.

Сторонами не погоджено розбіжності щодо п.2.3.12. договору, який Позивач виклав в наступній редакції: Споживач зобовязується: «припиняти передачу або обмежувати обсяг передачі електричної енергії субспоживачу за обґрунтованою вимогою Постачальника та/або електропередавальної організації та здійснювати підключення електроустановок субспоживачів після укладення ними договорів про постачання електричної енергії з Постачальником на основі вимог, заявок Постачальника. Про результати виконання вимог та заявок повідомляти Постачальника письмово у порядку, визначеному законодавством України, протягом однієї доби після виконання робіт по підключенню або відключенню субспоживачів».

Відповідач зазначив, що вказаний пункт підлягає виключенню в повному обсязі, оскільки виконання робіт по відключення, підключенню, припиненню тощо споживачів/субспоживачів не зазначені в напрямках діяльності, визначених установчими документами відповідача.

Згідно підп. 24. п. 10.2. ПКЕЕ споживач електричної енергії зобовязаний припиняти передачу або обмежувати обсяг передачі електричної енергії субспоживачу за обґрунтованою вимогою електропередавальної організації.

Як вбачається зі змісту Типового договору припинення передачі електричної енергії субспоживачу передбачено п. 8.1.6.: «У разі заборгованості субспоживача за електричну енергію на вимогу Постачальника Споживач відключає електроустановки цього субспоживача у терміни, які доводяться Споживачеві Постачальником відповідним розпорядженням, або після складання відповідного акта надає можливість Постачальнику відключити електроустановки цього субспоживача».

З огляду на викладене, Відповідачем неправомірно зазначено про необхідність виключення даного пункту з тексту договору, в звязку з чим пункт 2.3.12 має бути викладений в редакції ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго».

Позивач вважає правильним викласти п. 3.1.7 договору в редакції: «Постачальник має право: «безперешкодного доступу (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок Споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, для вжиття заходів по припиненню або обмеженню споживання електричної енергії Споживачем та/або субспоживачем у випадках, передбачених договором або законодавством, а також для опломбування відключеного стану електроустановок Споживача (субспоживача) в результаті повного або часткового обмеження споживання електричної енергії Споживачем (субспоживачем) відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку та умов Договору, для контролю виконання Споживачем умов цього Договору та в інших випадках, передбачених законодавством, виконання інших робіт відповідно до Договору».

Відповідач пункт 3.1.7. договору пропонує виключити.

Суд погоджується з включенням до умов договору про постачання електричної енергії п. 3.1.7. в редакції Позивача. Право Постачальника передбачено підп. 5 п.8.1. ПКЕЕ: «Постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право: на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору».

Споживач електричної енергії в свою чергу відповідно до підп. 15 п.10.2. ПКЕЕзобовязаний забезпечити безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) відповідальних представників постачальника електричної енергії та/або відповідальних представників підприємства, що здійснює передачу електричної енергії, до власних електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору про постачання електричної енергії.

Пункт 3.2.1. в редакції позивача має наступну редакцію: Споживач має право: «звернутися до Постачальника не пізніше ніж за п'ять робочих днів до закінчення поточного розрахункового періоду у порядку, визначеному умовами розділу 5 цього Договору, за зміною (коригуванням) договірної величини споживання електричної енергії цього періоду та договірної граничної величини споживання електричної потужності (у разі, якщо Споживач розраховується за тарифами, диференційованими за періодами часу, та/або являється Споживачем постачальника за нерегульованим тарифом, електроустановки якого обладнані засобами диференційного (погодинного) обліку електричної енергії), зазначених у додатках «Обсяги постачання електричної енергії Споживачу» та «Обсяги споживання електричної потужності Споживачем».

Відповідач вважає, що цей пункт повинен бути виключений.

З приводу редакції пункту 3.2.1 суду слід відзначити наступне. Вказаний пункт передбачає право Споживача на звернення до постачальника електричної енергії з заявою про коригування договірних величин споживання електричної потужності та договірної величини споживання електричної енергії.

Пунктом 12.16 Правил встановлено, що до населення та населених пунктів у частині використання електричної енергії на комунально-побутові потреби не застосовується нарахування підвищеної вартості різниці між фактично спожитою і договірною величиною обсягу електричної енергії та між найбільшою величиною потужності, що зафіксована протягом розрахункового періоду, та договірною величиною потужності.

Одночасно слід зазначити, ОСББ та/або управитель (ЖБК, ОК тощо) є юридичними особами - споживачами, які споживають електричну енергію для забезпечення колективних комунально-побутових потреб населення.

Враховуючи вищенаведене, до зазначених споживачів електричної енергії, зокрема, до ОСББ, ЖБК та ОК не можуть бути застосовані вимоги енергопостачальної компанії щодо здійснення оплати за перетікання реактивної електроенергії, а також, оскільки обсяги споживання електричної енергії не лімітуються, до таких споживачів не можуть бути застосовані штрафні санкції у разі перевищення договірної величини споживання електричної енергії (потужності) (лист НКРЕП 29.11.2016 № 12856/20.2/7-16).

Позивач посилається на п.4.4. ПКЕЕ, яким встановлено, що споживач має право протягом розрахункового періоду звернутися до постачальника електричної енергії за регульованим тарифом із заявою щодо коригування договірної величини споживання електричної енергії.

Споживач, який розраховується за тарифами, диференційованими за періодами часу, та/або споживач постачальника за нерегульованим тарифом, електроустановки якого обладнані засобами диференційного (погодинного) обліку електричної енергії, має право протягом розрахункового періоду звернутися до постачальника електричної енергії за регульованим тарифом із заявою щодо коригування договірної граничної величини споживання електричної потужності.

Постачальник електричної енергії за регульованим тарифом протягом п'яти робочих днів від дня отримання звернення розглядає заяву споживача, приймає рішення за цим зверненням та не пізніше шостого робочого дня від дня отримання звернення письмово повідомляє споживача про результати розгляду заяви. Пропозиції споживача щодо коригування договірних величин є пріоритетними за умови попередньої оплати додатково заявлених обсягів та отримання постачальником за регульованим тарифом заяви споживача не пізніше ніж за п'ять робочих днів до закінчення розрахункового періоду. Постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право відмовити споживачу в коригуванні (збільшенні) договірних величин у разі невиконання споживачем своїх зобов'язань щодо оплати електричної енергії за договором про постачання електричної енергії.

У разі коригування за заявою споживача договірної величини споживання обсягу електричної енергії здійснюється відповідне коригування договірної граничної величини споживання електричної потужності.

Датою коригування вважається дата попередньої оплати додатково заявлених обсягів активної електричної енергії. У разі, якщо договором про постачання електричної енергії попередня оплата не передбачена, датою коригування вважається дата прийняття постачальником електричної енергії рішення про коригування договірних величин на підставі письмового звернення споживача. Для споживача, який розраховується за тарифами, диференційованими за періодами часу, та/або споживача постачальника за нерегульованим тарифом, електроустановки якого обладнані засобами диференційного (погодинного) обліку електричної енергії, за дату коригування договірної граничної величини споживання електричної потужності приймається дата отримання постачальником електричної енергії звернення від споживача.

Скоригована гранична величина споживання електричної потужності дійсна з дня проведення коригування.

За результатами розгляду споживачу надсилається повідомлення про рівні відкоригованих договірних величин або обґрунтована відмова здійснення коригування. Повідомлення про рівні відкоригованих договірних величин обсягу споживання та електричної потужності є невід'ємною частиною договору.

Включення п.3.2.1. до договору, не суперечить положенням ПКЕЕ, а його виключення позбавляє відповідача права звернення до позивача за зміною (коригуванням) договірної величини споживання електричної енергії, як це передбачено ПКЕЕ. Натомість ПКЕЕ не містять обмежень щодо строку звернення споживача до постачальника у разі виникнення необхідності змінити (відкоригувати) договірну величину споживання електричної енергії. Позивач, в свою чергу, пропонує споживачу звертатися за 5 робочих днів до закінчення поточного розрахункового періоду.

Зазначений пункт слід привести у відповідність до п. 4.4. ПКЕЕ і викласти у наступній редакції: Споживач має право: «звернутися до Постачальника протягом поточного розрахункового періоду у порядку, визначеному умовами розділу 5 цього Договору, за зміною (коригуванням) договірної величини споживання електричної енергії цього періоду та договірної граничної величини споживання електричної потужності (у разі, якщо Споживач розраховується за тарифами, диференційованими за періодами часу, та/або являється Споживачем постачальника за нерегульованим тарифом, електроустановки якого обладнані засобами диференційного (погодинного) обліку електричної енергії), зазначених у додатках «Обсяги постачання електричної енергії Споживачу» та «Обсяги споживання електричної потужності Споживачем».

Пункт 8.1.2 в редакції споживача має наступний зміст: «Споживач передає електричну енергію субспоживачам у межах договірної величини потужності та в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, з урахуванням умов розділу 6 цього Договору».

Відповідач наполягає, що позивачем не враховано положень ст. 4 Закону України «Про обєднання співвласників багатоквартирного будинку», обєднання створюється для забезпечення і захисту прав співвласників та дотримання їхніх обов'язків, належного утримання та використання спільного майна, забезпечення своєчасного надходження коштів для сплати всіх платежів, передбачених законодавством та статутними документами.

Взаємовідносини сторін побудовані відповідно до першої схеми взаємовідносин споживача із енергопостачальною організацією, що визначена розпорядженням НКРЕ від 28.11.2011р. №215-р «Про врегулювання взаємовідносин енергопостачальних компаній та обєднань співвласників багатоквартирних будинків (житлово-будівельних кооперативів)».

Тобто, укладення ОСББ, як колективним замовником, договору про постачання електричної енергії на технічні цілі, зокрема, освітлення місць загального користування житлового будинку (про що було вказано у заяві про укладення договору про постачання електричної енергії) обумовлено метою подальшого використання електричної енергії кінцевими споживачами співвласниками багатоквартирного будинку.

Відносини із третьою стороною, об'єктивно присутньою у процесі забезпечення споживача електричною енергією врегульовані пунктом 8 Типового договору про постачання електричної енергії, який затверджено Правилами користування електричною енергією (Додаток №3 до Правил).

Типовий договір про постачання електричної енергії містить наступну редакцію п. 8.1.2.: «Споживач передає електричну енергію субспоживачам, перелік, яких визначений у додатку «Дані про відпуск електроенергії субспоживачам», у межах договірної величини потужності та в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього Договору (додаток «Обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу»).

За наведених обставин, суд відхиляє посилання Позивача та Відповідача та вважає необхідним привести зміст п.8.1.2. договору позивача у відповідність до п. 8.1.2. Типового договору. Дана правова позиція викладена в постанові Дніпропетровського Апеляційного господарського суду від 10.10.2017 року по справі №904/6647/17.

Пункти: 2.37., 2.3.8., 2.3.9., 2.3.16, 4.2.4., 7.3.виключити з тексту Договору про постачання електричної енергії № 06159-00 від 30.03.2017р., виключення яких узгоджене сторонами.

Також, з приводу Пункту 1 Додатку 3 «Порядок розрахунків» до Договору про постачання електричної енергії суд відзначає наступне.

Відповідач пропонує викласти вказаний пункт в наступній редакції «Розрахунковий період для визначення обсягу спожитої електричної енергії становить один місяць, а саме: з 01 числа попереднього календарного місяця по останній день розрахункового місяця.

Редакція Позивача «з29 числа попереднього місяця по 28число поточного календарного місяця включно. В якості обґрунтування Позивач зазначає, що оскільки кількість споживачів, що мають перше число звітним не дає можливості ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» виконувати свої зобовязання в повній мірі. Наведений позивачем розрахунковий період запропонований через велику кількість споживачів, що розраховуються за використану електричну енергію на початок місяця та кінець місяця, тобто з таким самим розрахунковим періодом, який бажає встановити відповідач. Велика кількість споживачів на першу та останню дану звітного місяця створює значне навантаження на працівників споживача, що обробляють інформацію про обсяги спожитої за звітній період електричної енергії, яка надходить від споживачів. Даний факт підтверджується наданою Позивачем ОСОБА_3 по розрахунковим дням споживачів Дніпропетровського міського центру обслуговування клієнтів позивача, згідно якої на 1 число місяця звітує - 1 132 споживача, на 31 число - 1721 споживач.

Враховуючи, що Відповідачем не надано жодного обґрунтування, чому саме з 01 числа встановлюється розрахунковий період, враховуючи неможливість зняття показів на 01 число в звязку з великою кількістю споживачів, суд вважає, що вказаний пункт має бути викладений в редакції ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго».

Розділ 2 Додатку №3 «Порядок розрахунків» до Договору про постачання електричної енергії № 06159 -00 від « 30» березня2017р. викласти в редакції, яка узгоджена сторонами:

Споживач здійснює повну оплату вартості обсягу спожитої електричної енергії, за розрахунковий період один раз за фактичними показами засобів обліку електричної енергії на початку періоду, наступного за розрахунковим згідно з виписаним та самостійно отриманим у Постачальника рахунком.

2.1. Оплата рахунків за активну електроенергію, за перевищення договірних величин споживання електричної енергії та потужності, оплата рахунків за надання послуг з компенсації перетікання реактивної енергії, пеня, 3% річних, індекс інфляції та інші платежі (за надання Споживачу додаткових послуг, суми завданих Споживачем збитків тощо) згідно з умовами цього Договору, здійснюється на рахунки Постачальника, вказані у розділі 10 Договору, на підставі самостійно отриманих у Постачальника рахунків протягом пяти операційних днів з дня їх отримання.

У разі неявки Споживача (уповноваженого представника Споживача) для отримання рахунків, Постачальник направляє рахунки Споживачу рекомендованим листом на адресу (юридичну або поштову), що вказана у Договорі. У такому разі рахунки вважаються отриманими Споживачем з дня їх відправлення.

Рахунки на оплату можуть надаватися Споживачу у відповідних структурних підрозділах Постачальника через персональну сторінку Споживача на web-сайті Постачальника за допомогою інтернет-сервісу «Личный кабинет юридического клиента» або електронною поштою, факсимільним зв'язком, поштовим зв'язком, кур'єром, чи іншими способами з використанням новітніх інформаційних технологій у системі електронного документообігу у порядку, визначеному чинним законодавством.

Споживач протягом 30 календарних днів з дати отримання рахунку Постачальника здійснює повну оплату вартості електричної енергії, недорахованої внаслідок використання електричної енергії з порушенням ПКЕЕ». В решті пунктів Додатку №3 «Порядок розрахунків» розбіжності між позивачем та відповідачем відсутні.

Щодо Додатку № 4 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії» до Договору про постачання електричної енергії № 06159 - 00 від 30.03.2017р. суд приймає його в редакції позивача виходячи з наступного:

Відповідач в Додатку № 4 «Графік заняття показів засобів обліку електричної енергії» зазначив, що відмовляється його підписувати з огляду на те, що постачальник електричної енергії не вказав, яким чином він буде фіксувати покази засобів обліку електричної енергії останнього дня розрахункового періоду. До того ж, для відповідача є незрозумілою процедура підписання сторонами Акту приймання передачі товарної продукції.

Дане твердження відповідача спростовується п. 4.3. Додатку №3 «Порядок розрахунків» в редакції Позивача, де зазначено, що обсяги електричної енергії, що підлягають сплаті Споживачем за звітний розрахунковий період визначаються з урахуваннями вимог пунктів 4.1.1 4.1.7 цього додатку та підтверджуються „Актом прийняття передавання товарної продукції за формою, що є додатком до Договору, який Споживач надає Постачальнику протягом доби після закінчення розрахункового періоду. Тобто процедура фіксації показів та підписання сторонами Акту приймання передачі товарної продукції визначена.

Відповідно до пп.15 п. 5.5 ПКЕЕ, договір про постачання електричної енергії містить такі умови, що є істотними та обов'язковими для цього виду домовленостей серед яких: порядок зняття показів розрахункових засобів обліку, порядок надання та підтвердження інформації щодо даних розрахункового обліку електричної енергії, порядок та строки проведення розрахунків;

Згідно пп. 2 п. 5.6. ПКЕЕ, невід'ємними частинами договору про постачання електричної енергії є: відомості про розрахункові засоби обліку активної та реактивної електричної енергії (точка встановлення, тип, покази на момент укладання договору тощо);

Порядок зняття показів розрахункових засобів обліку визначений п. 1.1. Додатку № 4 «Графік заняття показів засобів обліку електричної енергії», відомості про розрахункові засоби обліку активної та реактивної електричної енергії (точка встановлення, тип) наведені Позивачем в п. 4 Розділу «Перелік приєднань і точок комерційного обліку обєктів споживача та інших субєктів господарювання» Додатку.

З огляду на вищенаведене та ПКЕЕ, Додаток 4 «Графік заняття показів засобів обліку електричної енергії» містить умови, що є істотними та обов'язковими для договору про постачання електричної енергії, містить відомості, що є невідємними його частинами, підлягає обовязковому погодженню сторонами відповідно до вимог закону та передбачений п. 8.3. Типового договору.

Суд також зазначає про безпідставність вимог Позивача щодо зобов'язання Відповідача до укладення Додатку № 12 «Порядок розрахунків та умови користування Споживачем інтернет - сервісом «Личный кабинет юридического лица» до Договору про постачання електричної енергії № 06159-00 від 30.03.2017р. до неї в судовому порядку.

Згідно з ч. 3 ст.179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Статтею 3 Цивільного кодексу України передбачено, що однією з загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагентата визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК України).

За змістом ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з ч. 2 ст. 14 Цивільного кодексу України особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

З огляду на наведене, за відсутності прямої вказівки закону щодо обов'язковості укладення спірного Додатку № 12 «Порядок розрахунків та умови користування Споживачем інтернет - сервісом «Личный кабинет юридического лица» до Договору про постачання електричної енергії № 06159-00 від 30.03.2017р., та враховуючи принцип свободи договору, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення вимог про зобовязання відповідача до укладення цього додатку.

Згідно з частиною 1 статті 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 44, 49, ст. 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, суд , -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2.Визнати укладеним договір в частині неврегульованих пунктів про постачання електричної енергії № 06159-00 від 30.03.2017р., між Публічним акціонерним товариством ДТЕК «Дніпрообленерго» та Обєднанням співвласників багатоквартирного будинку «Тополя 2, Б.26» (м. Дніпро):

Пункт 2.3.4 Договору виключити;

Пункт 2.3.9. Договору виключити;

Пункт 2.3.12 Договору викласти в редакції: «Припиняти передачу або обмежувати обсяг передачі електричної енергії субспоживачу за обґрунтованою вимогою Постачальника та/або електропередавальної організації та здійснювати підключення електроустановок субспоживачів після укладення ними договорів про постачання електричної енергії з Постачальником на основі вимог, заявок Постачальника. Про результати виконання вимог та заявок повідомляти Постачальника письмово у порядку, визначеному законодавством України, протягом однієї доби після виконання робіт по підключенню або відключенню субспоживачів».

Пункт 3.1.7. Договору викласти в редакції: «Постачальник має право: «безперешкодного доступу (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок Споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, для вжиття заходів по припиненню або обмеженню споживання електричної енергії Споживачем та/або субспоживачем у випадках, передбачених договором або законодавством, а також для опломбування відключеного стану електроустановок Споживача (субспоживача) в результаті повного або часткового обмеження споживання електричної енергії Споживачем (субспоживачем) відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку та умов Договору, для контролю виконання Споживачем умов цього Договору та в інших випадках, передбачених законодавством, виконання інших робіт відповідно до Договору».

Пункт 3.2.1 Договору викласти в редакції: Споживач має право: «звернутися до Постачальника протягом поточного розрахункового періоду у порядку, визначеному умовами розділу 5 цього Договору, за зміною (коригуванням) договірної величини споживання електричної енергії цього періоду та договірної граничної величини споживання електричної потужності (у разі, якщо Споживач розраховується за тарифами, диференційованими за періодами часу, та/або являється Споживачем постачальника за нерегульованим тарифом, електроустановки якого обладнані засобами диференційного (погодинного) обліку електричної енергії), зазначених у додатках «Обсяги постачання електричної енергії Споживачу» та «Обсяги споживання електричної потужності Споживачем».

Пункт 4.2.4 Договору виключити;

Пункт 7.3. Договору виключити;

Пункт 8.1.2 Договору викласти в редакції: «Споживач передає електричну енергію субспоживачам, перелік, яких визначений у додатку «Дані про відпуск електроенергії субспоживачам», у межах договірної величини потужності та в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього Договору (додаток «Обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу»).

3.Пункт 1 Додатку № 3«Порядок розрахунків» до Договору «Розрахунковий період для визначення обсягу спожитої електричної енергії становить один місяць, а саме: з 29числа попереднього календарного місяця по 28 число поточного календарного місяця включно.

Розділ 2 Додатку №3 «Порядок розрахунків» до Договору про постачання електричної енергії № 06159 -00 від « 30» березня2017р. викласти в редакції, яка узгоджена сторонами:

Споживач здійснює повну оплату вартості обсягу спожитої електричної енергії, за розрахунковий період один раз за фактичними показами засобів обліку електричної енергії на початку періоду, наступного за розрахунковим згідно з виписаним та самостійно отриманим у Постачальника рахунком.

2.1. Оплата рахунків за активну електроенергію, за перевищення договірних величин споживання електричної енергії та потужності, оплата рахунків за надання послуг з компенсації перетікання реактивної енергії, пеня, 3% річних, індекс інфляції та інші платежі (за надання Споживачу додаткових послуг, суми завданих Споживачем збитків тощо) згідно з умовами цього Договору, здійснюється на рахунки Постачальника, вказані у розділі 10 Договору, на підставі самостійно отриманих у Постачальника рахунків протягом пяти операційних днів з дня їх отримання.

У разі неявки Споживача (уповноваженого представника Споживача) для отримання рахунків, Постачальник направляє рахунки Споживачу рекомендованим листом на адресу (юридичну або поштову), що вказана у Договорі. У такому разі рахунки вважаються отриманими Споживачем з дня їх відправлення.

Рахунки на оплату можуть надаватися Споживачу у відповідних структурних підрозділах Постачальника через персональну сторінку Споживача на web-сайті Постачальника за допомогою інтернет-сервісу «Личный кабинет юридического клиента» або електронною поштою, факсимільним зв'язком, поштовим зв'язком, кур'єром, чи іншими способами з використанням новітніх інформаційних технологій у системі електронного документообігу у порядку, визначеному чинним законодавством.

Споживач протягом 30 календарних днів з дати отримання рахунку Постачальника здійснює повну оплату вартості електричної енергії, недорахованої внаслідок використання електричної енергії з порушенням ПКЕЕ».

4.Визнати Додаток №4 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії «Договору про постачання електричної енергії № 06159-00 від 30.03.2017р. укладеним в редакції позивача.

5.Стягнути з Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Тополя 2, Б26» (49040, м. Дніпро, ж/м Тополя-2, буд. 26, ) на користь Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (49107, м. Дніпро, вул. Запорізьке Шосе, 22, ) судовий збір у сумі 1600 грн., про що видати наказ.

6. В іншій частині позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання і може бути оскарженим протягом цього строку до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 19.12.2017 року.

Суддя ОСОБА_4