КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" грудня 2017 р. Справа№ 910/14628/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Жук Г.А.

Власова Ю.Л.

при секретарі судового засідання Мовчан А.Б.,

за участю представників:

від позивача - Литвин В.В., довіреність № 46 від 29.05.17

від відповідача - представник не прибув,

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "АБІТ-ТЕКС" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2017 у справі №910/14628/17 (суддя Лиськов М.О., м. Київ, повний текст складено - 04.10.2017) за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "АБІТ-ТЕКС" до Міністерства оборони України про внесення змін до договору.

ВСТАНОВИВ наступне.

Позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України про внесення змін до договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) №286/3/17/51 від 24.04.2017 року.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.09.2017 у справі №910/14628/17 у задоволенні позову відмовлено, з огляду, зокрема, на відсутність 4-ох умов, визначених ст. 652 Цивільного кодексу України за наявності яких можливо внести зміни до договору.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2017 у справі №910/14628/17 скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.

В обґрунтування своїх вимог за скаргою апелянт посилається на неможливість виконання зобов'язань згідно з Договором, у зв'язку із порушенням строків проведення процедури закупівлі, а тому, на думку останнього, він має право на внесення змін в Договір в частині продовження строку виконання зобов'язання.

Також, скаржник посилається на невірність висновку суду першої інстанції про сплив строку дії договору та вказує, що місцевий господарський суд безпідставно застосував до спірних правовідносин положення ст. 652 Цивільного кодексу України, якими позов не був обґрунтований та не застосував норми, на які позивач посилався, а саме ст. 651 Цивільного кодексу України, п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та ст. 188 Господарського кодексу України.

Представник апелянта - позивача у справі в судовому засіданні підтримав вимоги за апеляційною скаргою.

Відповідач правом на участь представника у даному судовому засіданні не скористався, хоча про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, про що свідчить повідомлення про отримання поштового відправлення.

Будь - яких заяв, клопотань щодо неможливості бути присутнім у даному судовому засіданні від відповідача до суду не надійшло.

Явка представників сторін не визнавалася судом обов'язковою.

Враховуючи наведене вище, апеляційна скарга розглянута судом у даному судовому засіданні по суті з винесенням постанови.

Слід зазначити, що 15.12.2017 набрали чинності зміни внесені у Господарський процесуальний кодекс України Законом України від 03.10.2017 № 2147-VIII.

Підпунктом 9 пунктом 1 Перехідних Положень установлено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Між Міністерством оборони України, як Замовником та товариством з обмеженою відповідальністю "АБІТ-ТЕКС" як, Постачальником, 24.04.2017 року відповідно до рішення тендерного комітету Міністерства оборони України (протокол від 10.04.2017 №75/17/17) був укладений договір про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) №286/3/17/51 (далі - Договір).

Відповідно до п.1.1 Договору Постачальник зобов'язується у 2017 році поставити Замовнику капелюхи та головні убори (1844) (лот2. Головні убори 18443300-9 Панама літня польова з тканини Тип 4, клас 7), а Замовник - забезпечити приймання та оплату товару в асортименті, кількості, у строки (терміни) вказані у цьому Договорі.

Згідно п.1.2. Договору номенклатура товару, передбаченого до поставки за Договором, вимоги згідно яких виготовляється товар, строки (терміни) виконання Договору, визначаються такою специфікацією: головні убори 18443300-9 (панама літня польова з тканини Тип 4, клас 7), відповідність ТУ14.1-080-00034022:2016 зі сповіщенням про зміни №2, зразку еталону та затвердженому робочому зразку, строком постачання до 15.05.2017 (включно), загальною кількістю 15000шт., ціна товару складає 1 186 200, 00 грн. в т.ч. ПДВ.

Пунктом 11.1. визначено, що Договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами і діє до 31.12.2017 (включно), а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення.

В обґрунтування своїх позовних вимог товариство з обмеженою відповідальністю "АБІТ-ТЕКС" посилається на неможливість виконання зобов'язань за договором в частині поставки товару у строк до 15.05.2017 (включно), у зв'язку із порушенням строків проведення процедури закупівлі, а тому, на думку останнього, він має право на внесення змін в Договір в частині продовження строку виконання зобов'язання.

Колегія суддів вважає вказані вимоги позивача необґрунтованими та відповідно такими, що не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

За приписами статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 627 цього Кодексу визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України також передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 652 цього Кодексу у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Зі змісту вказаної норми вбачається, що укладаючи договір сторони розраховують на його належне виконання і досягнення поставлених ним цілей. Проте, під час виконання договору можуть виявлятись обставини, які не могли бути враховані сторонами при укладенні договору, але істотно впливають на інтереси однієї чи обох сторін.

При укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, при яких він буде виконуватися.

Інтереси сторін можуть порушуватись будь-якою зміною обставин, що виникають у ході виконання договору, проте, лише істотна зміна обставин визнається підставою для вимоги про зміну чи розірвання договору.

Зміна обставин вважається істотною, тільки якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Позивач, підписуючи договір про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) №286/3/17/51 від 24.04.2017 року, усвідомлював, що кінцевою датою поставки товару є 15.05.2017 (включно), а отже відповідно повинен був розумно оцінити вказану обставину.

Крім цього, як зазначено вище істотною буде вважатися лише та зміна обставин, за якої сторони, якщо б могли її передбачити, не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У даному випадку, позивач, враховуючи дату укладення договору знав про кінцевий термін виконання свого зобов'язання, проте підписав договір, тобто погодився із терміном поставки товару - до 15.05.2017 (включно).

Окрім наведеного, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що з моменту внесення гарантії Позивач погодився з фактом перенесення строку початку виконання замовлення, з огляду на наступне.

Особливості укладання договорів за державним замовленням (державних контрактів) визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" та Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

Пунктом 20 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до п.5 ст.1 "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Відповідно до ч.2 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Згідно п.1 ч.1 ст.1 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" відбір учасників для проведення переговорної процедури закупівлі (далі - відбір) - процес визначення учасника переговорів шляхом проведення електронного аукціону.

Частиною 5 статті 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" визначено, що одночасно з розміщенням оголошення про проведення відбору замовник також оприлюднює проект договору про закупівлю.

Отже, приписи вищезазначених законів встановлюють особливості, процедури, строки та інші умови, додержання яких є необхідністю для укладання договорів за державним замовленням. Тобто, встановлюють всі обставини та дії, які передують укладанню зазначених вище договорів.

З матеріалів справи вбачається, що оголошення про здійснення переговорної процедури закупівлі капелюхів та головних уборів (1844) (лот.2 Головні убори 18443300-9 Панама літня польова з тканини Тип 4, клас 7) було опубліковано 07.02.2017 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі (www.prozorro.gov.ua)

В опублікованій інформації було зазначено кількість товару - 15000 шт., період поставки - з 15.02.2017 по 15.05.2017.

Згідно первинної редакції оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю капелюхів та головних уборів (1844) (лот.2 Головні убори 18443300-9 Панама літня польова з тканини Тип 4, клас 7) свої цінові пропозиції учасники відбору мали право подавати до 15.02.2017.

Протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України були внесенні зміни до оголошення, кінцевою датою подання цінових пропозицій учасників була встановлена - 24.03.2017.

Частиною 1 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

Так, відповідно до вимог ст.24 Закону України "Про публічні закупівлі" та оголошення про проведення закупівлі, цінова пропозиція учасників мала бути забезпечена безумовною безвідкличною банківською гарантією у розмірі 39 150,00 грн.

Цінова пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю "АБІТ-ТЕКС" 23.03.2017 була забезпечена відповідною банківською гарантією №3031/01, яка міститься в матеріалах справи.

Таким чином, з моменту внесення гарантії Позивач погодився з фактом перенесення строку початку виконання замовлення, як було зазначено в першочерговому повідомлені, а тому, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, про те, що позивач в повній мірі прийняв ризик можливості невиконання зобов'язання в строк.

Відповідно до п.4 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Пунктом 9.5 Договору передбачено, що продовження строку (терміну) виконання зобов'язання (постачання товару, виконання робіт, надання послуг) можливе лише у випадку істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов'язків за Договором у разі, якщо вони змінились на стільки, що якби Сторони могли це передбачити, вони не укладали б Договір, або уклали б його на інших умовах. У разі істотної зміни обставин, якими Сторони керувалися при укладанні Договору він може бути змінений або розірваний за згодою Сторін.

Відповідно до пункту 9.6. Договору Сторони погодили, що доказом істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання свої обов'язків за Договором є відповідний документ виданий Торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами.

Позивачем до суду першої інстанції було надано Висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати про виникнення і існування документально підтверджених об'єктивних обставин від 14.07.2017 №ЧК-484 в якому зазначено про унеможливлення виконання зобов'язань, передбачених умовами Договору спричинене виникненням документально підтверджених обставин, які зумовлюють об'єктивну необхідність продовжити передбачений договором строк виконання зобов'язань щодо передання товару, зокрема: неодноразове прийняття Тендерним комітетом Міністерства оборони України рішень щодо перенесення кінцевої дати подання цінових пропозицій загалом на 37 днів, а також затягування та зволікання з боку Тендерного комітету Міністерства оборони України після проведеного електронного аукціону загалом на 19 днів, що призвело до зменшення в сукупності на 56 днів часу, необхідного для виготовлення та поставки товару за Договором, та які на поточну дату продовжують діяти.

Як вбачається із матеріалів справи строком виконання Позивачем своїх зобов'язань за Договором є 15.05.2017 (включно). Проте, Позивач звернувся до Чернігівської регіональної торгово-промислова палати з запитом лише 11.07.2017, тобто після настання строку виконання зобов'язань за Договором.

Вказаний висновок було видано також після спливу кінцевої дати постачання товару.

При цьому, саме після того як минув кінцевий термін постачання товару за Договором, зазначений Висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати разом із пропозицією про внесення змін до Договору були направлені Позивачем на адресу Відповідача 21.07.2017, тобто через 55 днів від кінцевої дати виконання своїх зобов'язань.

Відповідно із даним позовом позивач звернувся до суду після спливу строку виконання свого зобов'язання з поставки.

Колегія суддів вважає, що внесення змін у договір в частині строків поставки товару вже після того, як вони закінчилися є необґрунтованим.

Стосовно посилань апелянта на невірність висновку суду першої інстанції про сплив строку дії договору слід зазначити, що оскаржуване рішення вказаних висновків не містить. Так, висновки місцевого господарського суду про сплив строку стосувалися саме строку виконання позивачем зобов'язання з поставки товару, а не строку дії самого договору.

Позивачем не надано суду належних і допустимих доказів, на підтвердження наявності одночасно чотирьох умов, визначених в частині 2 статті 652 Цивільного кодексу України, відповідно до яких укладений між сторонами договір може бути змінений за рішенням суду.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції безпідставно застосував до спірних правовідносин положення ст. 652 Цивільного кодексу України, якими позов не був обґрунтований та не застосував норми, на які позивач посилався, а саме ст. 651 Цивільного кодексу України, п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та ст. 188 Господарського кодексу України, підставою для скасування оскаржуваного рішення бути не можуть.

Так, положення ст. 652 Цивільного кодексу України містять умови за наявності яких позов про внесення змін до договору може бути задоволений. В свою чергу, посилання на норми права, якими не було обґрунтовано позовні вимоги підставою для скасування рішення бути не може, оскільки рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні того, яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору (п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення").

Крім цього, згідно положень постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені у позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог. У зв'язку з цим господарський суд, з'ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

Враховуючи наведене, вказані доводи апелянта відхиляються за необґрунтованістю.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача (апелянта).

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "АБІТ-ТЕКС" залишити без задоволення, а рішення Господарського міста Києва від 27.09.2017 у справі №910/14628/17 - без змін.

2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - позивача у справі.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 26.12.2017 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді Г.А. Жук

Ю.Л. Власов