КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" грудня 2017 р. Справа№ 925/1984/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Дикунської С.Я.

Жук Г.А.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Блу Оіл Компані»

на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 04.10.2017 (суддя Боровик С.С.)

за заявою ОСОБА_2

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Блу Оіл Компані»

про стягнення заборгованості по виплаті заробітної плати та середнього заробітку за час затримки виплати заробітної плати

у справі №925/1984/15

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Ресурс Центр-М»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Блу Оіл Компані»

про банкрутство

за участю представників сторін:

від заявника: не з'явився;

від ініціюючого кредитора: не з'явився;

від боржника: представник Надєєва О.О. (довіреність б/н від 05.01.2017),

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до Господарського суду Черкаської області у межах провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Блу Оіл Компані» із заявою про скасування наказу №20-к від 27.11.2015 про звільнення його з посади директора ТОВ «Блу Оіл Компані» з 27.11.2015, поновлення його на посаді директора товариства та стягнення 124 904,99 грн заборгованості по заробітній платі.

Заява мотивована незаконним звільненням, невиплатою заборгованості із заробітної плати у день звільнення та невидачею трудової книжки.

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 17.11.2016 у справі №925/1984/15, залишеною без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.01.2017, у задоволенні заяви ОСОБА_2 відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 18.04.2017 вищезазначена ухвала суду першої та постанова апеляційної інстанцій скасовані, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Черкаської області.

В ході повторного розгляду заяви ОСОБА_2 у справі №925/1984/15, ухвалою Господарського суду Черкаської області від 18.07.2017 вимоги останнього в частині скасування наказу №20-к від 27.11.2015 про звільнення з посади директора ТОВ «Блу Оіл Компані» ОСОБА_2 з 27.11.2015 та поновлення його на посаді директора товариства залишено без розгляду.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 04.10.2017 у справі №925/1984/15 заяву ОСОБА_2 від 18.03.2016 задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ «Блу Оіл Компані» на користь ОСОБА_2 124 904,99 грн заборгованості по виплаті заробітної плати, 231 000,00 грн середнього заробітку за весь час затримки заробітної плати з грудня 2015 року по серпень 2017 року. Питання про стягнення судових витрат за розгляд даної заяви судом першої інстанції не вирішувалось.

Посилаючись на те, що зазначена ухвала є такою, що постановлена з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, Товариство з обмеженою відповідальністю «Блу Оіл Компані» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу скасувати та постановити у справі нове рішення, яким відмовити заявникові у задоволенні його заяви повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.10.2017 колегією суддів у складі: головуючого судді Сотнікова С.В., суддів Пантелієнка В.О., Остапенка О.М. вказану апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 24.10.2017.

18.10.2017 судді Сотніков С.В., Остапенко О.М., Пантелієнко В.О. надали заяву про самовідвід у розгляді даної справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.10.2017 заяву суддів Сотнікова С.В., Остапенка О.М., Пантелієнка В.О. про самовідвід у справі №925/1984/15 задоволено.

Відповідно до Протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 27.10.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Блу Оіл Компані» передано колегії суддів у складі: головуючого судді Доманської М.Л., суддів Верховця А.А., Дикунської С.Я.

30.10.2017 головуючим суддею Доманською М.Л. та суддею Верховцем А.А. заявлено самовідвід у справі №925/1984/15.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.10.2017 заяви головуючого судді Доманської М.Л. та судді Верховця А.А. про самовідвід у справі №925/1984/15 задоволено.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду №09-52/674/17 від 01.11.2017, у зв'язку з задоволенням заяви головуючого судді Доманської М.Л. та судді Верховця А.А. про самовідвід у справі №925/1984/15, призначено повторний автоматизований розподіл справи, за яким справа №925/1984/15 передана для розгляду судовій колегії у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Дикунської С.Я., Жук Г.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2017 зазначену апеляційну скаргу прийнято до провадження вищевказаним складом суду, розгляд справи призначено на 16.11.2017.

Через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів (канцелярія) Київського апеляційного господарського суду 16.11.2017 від скаржника надійшли пояснення.

Представник кредитора Приватного товариства з обмеженою відповідальністю «ПОСТМА ГРІН ЕНЕРДЖІ ЕНД ФУД ПРОДАКТС Б.В.» (POSTMA GREEN ENERGY AND FOOD PRODUCTS B.V. в судовому засіданні 16.11.2017 вимоги апеляційної скарги підтримав.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 16.11.2017 та 29.11.2017, в порядку статей 77, 69 ГПК України, розгляд справи №925/1984/15 було відкладено на 29.11.2017 та14.12.2017 відповідно.

У судове засідання 14.12.2017 заявник та ініціюючий кредитор не з'явились, своїх представників не направили, про місце, дату та час розгляду даної справи повідомлені належним чином.

Відповідно до п. 3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

У судовому засіданні представник боржника підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, ухвалу суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити заявникові в задоволенні заяви в повному обсязі.

14.12.2017 в судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Відповідно до статті 106 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

За приписами статті 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі XII Господарського процесуального кодексу України.

Згідно із частиною 2 статті 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до частини 2 статті 4-1 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі - Закон про банкрутство).

Згідно з п. 7 частини 1 статті 12 ГПК України господарським судам підвідомчі справи у спорах з майновими вимогами до боржника, стосовно якого порушено справу про банкрутство, у тому числі справи у спорах про визнання недійсними будь-яких правочинів (договорів), укладених боржником; стягнення заробітної плати; поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника, за винятком спорів, пов'язаних із визначенням та сплатою (стягненням) грошових зобов'язань (податкового боргу), визначених відповідно до Податкового кодексу України, а також справ у спорах про визнання недійсними правочинів (договорів), якщо з відповідним позовом звертається на виконання своїх повноважень контролюючий орган, визначений Податковим кодексом України.

Відповідно до ч. 4 статті 10 Закону про банкрутство суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, вирішує усі майнові спори з вимогами до боржника, у тому числі спори про визнання недійсними будь-яких правочинів (договорів), укладених боржником; стягнення заробітної плати; поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника, за винятком спорів, пов'язаних із визначенням та сплатою (стягненням) грошових зобов'язань (податкового боргу), визначених відповідно до Податкового кодексу України, а також справ у спорах про визнання недійсними правочинів (договорів), якщо з відповідним позовом звертається на виконання своїх повноважень контролюючий орган, визначений Податковим кодексом України.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представника боржника, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваної ухвали норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції - частковому скасуванню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, в провадженні Господарського суду Черкаської області перебуває справа № 925/1984/15 про банкрутство ТОВ „Блу Оіл Компані», яка порушена ухвалою суду від 19.01.2016 за заявою ТОВ „Ресурс Центр-М», у зв'язку з неспроможністю боржника сплатити наявну кредиторську заборгованість.

18.03.2016 ОСОБА_2 звернувся до Господарського суду Черкаської області з заявою про скасування наказу ТОВ «Блу Оіл Компані» від 27.11.2015 №20-к про звільнення з посади директора ОСОБА_2 з 27.11.2015, поновлення ОСОБА_2 на посаді директора ТОВ «Блу Оіл Компані» та стягнення з ТОВ «Блу Оіл Компані» на його користь 124 904,99 грн заборгованості по виплаті заробітної плати.

Вимоги ОСОБА_2 обґрунтовані тим, що після спливу терміну дії трудового договору, укладеного з боржником на строк з 22.08.2014 по 22.08.2015 трудові відносини продовжилися та набули безстрокового характеру відповідно до статті 39-1 КЗпП України. Про своє звільнення він випадково дізнався з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, згідно з яким з 27.11.2015 керівником та підписантом боржника є ОСОБА_6 Боржник звільнив його з посади директора без будь-якого повідомлення та належних підстав, без вручення наказу про звільнення, не видав трудову книжку, не запросив на загальні збори боржника та не провів розрахунку по виплаті належної йому заробітної плати. У зв'язку з наведеним, 12.12.2015 він звернувся до Жашківського районного суду Черкаської області з позовною заявою до ТОВ «Блю Оіл Компані» про поновлення на роботі та стягнення невиплаченої заробітної плати. Ухвалою Жашківського районного суду Черкаської області від 11.03.2016 провадження у справі № 693/1575/15-ц 2/693/155/16 було зупинено на підставі статті 201 ЦПК України, після чого він звернувся з даною заявою до Господарського суду Черкаської області в межах справи про банкрутство. Заявник вказав, що про наказ боржника від 27.11.2015 №20-к про його звільнення з посади директора ТОВ «Блу Оіл Компані» на підставі п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України та рішення загальних зборів Товариства, оформленого протоколом №9 від 27.11.2015 йому стало відомо в судовому засіданні Жашківського районного суду Черкаської області 19.02.2015.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 18.07.2017 позовні вимоги ОСОБА_2 в частині скасування наказу ТОВ «Блу Оіл Компані» від 27.11.2015 №20-к про звільнення ОСОБА_2 з посади директора ТОВ «Блу Оіл Компані» з 27.11.2015 та поновлення його на посаді директора товариства залишено без розгляду.

18.09.2017 ОСОБА_2 подано до Господарського суду Черкаської області заяву про збільшення позовних вимог, в якій заявник просить стягнути з ТОВ «Блу Оіл Компані» на його користь 124 904,99 грн заборгованості по виплаті заробітної плати та 231 000,00 грн середнього заробітку за весь час затримки з грудня 2015 року по серпень 2017 року.

Боржник як у суді першої інстанції так і під час апеляційного провадження проти задоволення вимог заявника заперечував, в обґрунтування своєї позиції наголошував на тому, що ОСОБА_2 після прийняття загальними зборами боржника 27.11.2015 рішення про його звільнення з посади директора товариства, не передав до 01.12.2015, як це було вирішено зборами, новому директору бухгалтерську, первинну документацію, документи та матеріали, що стосуються діяльності товариства, а також печатки товариства, не сприяв боржникові ані до 10.12.2015, ані після вказаної дати проведенню інвентаризації усіх прав, активів, зобов'язань та документів товариства. Як зазначає боржник, ОСОБА_2 хоча і не був присутнім на загальних зборах, проте дії останнього по наданню суду документів, зокрема, розрахункових листків, засвідчених печаткою ТОВ «Блу Оіл Компані» та довідки про розмір заборгованості Товариства перед ним по заробітній платі, датованої 26.11.2015, за день до його звільнення, свідчать про його обізнаність із прийнятим Товариством рішенням, відтак, на переконання боржника, заявником подаються суду недостовірні відомості. Підтвердженням цьому є оформлений ОСОБА_2 розрахунковий лист за листопад 2015 року, засвідчений печаткою ТОВ «Блу Оіл Компані», яка до цього часу не передана товариству. Боржник звертає увагу суду, що в даній довідці останній вказує, що ним відпрацьовано на підприємстві саме 19 днів (з 01.11.2015 по день звільнення - 27.11.2015), і дана обставина дає підстави вважати, що її складено пізніше, з метою подальшого звернення до суду, оформлення нових документів від імені товариства та одночасно вказує про обізнаність заявника з фактом звільнення, а тому твердження ОСОБА_2 про те, що у нього відсутня печатка, первинні бухгалтерські документи є неправдимими.

Водночас, боржник, заперечуючи проти заявлених вимог, наголосив на тому, що заявник, перебуваючи на посаді керівника ТОВ «Блу Оіл Компані» діяв всупереч інтересам товариства та умов укладеного з ним трудового контракту. На підтвердження цьому боржник вказав на укладення ОСОБА_2 від імені боржника з ТОВ «Ресурс Центр-М» фіктивного правочину, що зумовило настання негативних наслідків для товариства, що підтверджується ухвалою Господарського суду Черкаської області від 13.06.2017 у справі №925/1984/15, залишеною без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 27.09.2017; перерахування коштів Товариства в якості поворотної фінансової допомоги на рахунок ТОВ «АгроАльянс», директором якого на даний час являється ОСОБА_2

Відповідно до статті 43 Конституції України та статті 2 КЗпП України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно зі статтею 94 КЗпП України та статті 1 Закону України «Про оплату праці», заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Стаття 47 КЗпП України покладає на власника або на уповноважений ним орган обов'язок у день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 22.08.2014 загальними зборами ТОВ «Блу Оіл Компані» прийнято рішення, оформлене протоколом від 22.08.2014, про призначення директором ТОВ «Блу Оіл Компані» з повноваженнями згідно Статуту, ОСОБА_2 строком на 1 (один) рік з дати прийняття даного рішення та укладання з директором трудового договору.

На виконання вказаного рішення між ТОВ «Блу Оіл Компані» і ОСОБА_2 було укладено трудовий договір (контракт) №1, пунктом 9.1. якого сторони погодили, що такий діє з 22.08.2014 по 22.08.2015.

Відповідно до п.6.1 контракту за виконання обов'язків, що передбачені цим контрактом, керівникові виплачується грошова винагорода, яка містить у собі щомісячні виплати у розмірі 11 000,00 грн.

При недосягненні базового рівня рентабельності щомісячні виплати керівникові зменшуються на 100,00 грн за кожен відсоток рентабельності, але не більше ніж на 500,00 грн (п.6.2 контракту).

Згідно п.6.3 контракту при досягненні підприємством рентабельності, вищої від базового рівня на 10 відсотків, частина прибутку, що виплачується керівникові, збільшується на 0,5 відсотків.

Розмір винагороди, що виплачується керівникові, коригується з урахуванням інфляції відповідно до показника НБУ на 01.12.2014 (п.6.4 контракту).

Місцевим господарським судом встановлено, що 10.06.2015 загальними зборами ТОВ «Блу Оіл Компані» прийнято рішення про припинення з 10.06.2015 господарської діяльності боржника з його подальшою реорганізацією чи ліквідацією, в залежності від прийнятих в подальшому рішень, а також про звільнення всіх працівників боржника з 10.06.2015 відповідно до ч. 1 ст. 40 КЗпП України з виплатою належних грошових сум з наявних грошових коштів боржника.

27.11.2015 загальними зборами учасників боржника прийнято рішення, яке було оформлено протоколом №9 про звільнення ОСОБА_2 з посади директора ТОВ «Блу Оіл Компані» та призначення на цю посаду ОСОБА_6

Того ж дня, 27.11.2015, новопризначеним директором ТОВ «Блу Оіл Компані» ОСОБА_6 було видано наказ №20-к про звільнення ОСОБА_2 із займаної посади на підставі пункту 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України з 27.11.2015. Підстава звільнення: рішення загальних зборів учасників ТОВ «Блу Оіл Компані», оформлене протоколом №9 від 27.11.2015.

Судом першої інстанції також встановлено, що представниками ТОВ «Кищенці», як одним із учасників ТОВ «Блу Оіл Компані» були складені акти від 26.10.2015, 27.10.2015 та від 29.10.2015 про неможливість вручення заявникові запрошення на загальні збори учасників ТОВ «Блу Оіл Компані» у зв'язку з відсутністю останнього за місцезнаходженням боржника (с. Добра Маньківського району, вул. Горького, буд. 42-А), директором ОСОБА_6 та двома представниками ТОВ «Кищенці» складено акти від 27.11.2015, 30.11.2015 та від 02.12.2015 про неможливість вручення ОСОБА_2 наказу про його звільнення у зв'язку з його відсутністю за місцезнаходженням боржника, відсутністю будь-кого з працівників, а також відомостей про місце проживання заявника.

Як вбачається з матеріалів справи, копії наказів про звільнення №20-к від 27.11.2015 та протоколу загальних зборів ТОВ «Блу Оіл Компані» №9 від 27.11.2015 ОСОБА_2 були направлені боржником 22.02.2016 цінним листом з описом вкладення (а.с.78-80 копії матеріалів справи). Разом з вказаними документами боржник направив ОСОБА_2 листа з проханням прибути останнього до ТОВ «Блю Оіл Компані» 29.02.2016 о 13:00 годині за адресою: с. Добра Маньківського району, вул. Горького, буд. 42-А, для передачі новому керівникові печатки та документації Товариства. Одночасно листом боржник повідомив адресата, що вручити раніше вищевказані документи керувництву товариства не вдавалось за можливе у зв'язку з тим, що ОСОБА_2 не з'являвся за місцезнаходженням ТОВ «Блу Оіл Компані», а адреса місцепроживання заявника не була відомою підприємству до мементу його звернення до Жашківського районного суду Черкаської області з позовом про поновлення на роботі.

Відповідно до пункту 5 ч.1 ст.41 КЗпП України крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку припинення повноважень посадових осіб.

Аналізуючи зміст даної норми, судова колегія вважає за необхідне відзначити, що суд першої інстанції, розглядаючи спір, правомірно вказав, що укладений ОСОБА_2 трудовий договір (контракт) №1 від 22.08.2014 не містить будь-яких особливих умов для застосування п. 5 ч.1 ст.41 КЗпП України, а тому дійшов правильного висновку, що звільнення заявника відбулося на законних підставах, у відповідності до чинного законодавства, що регулює трудові правовідносини.

Вирішуючи заяву та дійшовши висновку про наявність підстав для задоволення вимог ОСОБА_2 у заявленому ним обсязі, місцевий господарський суд виходив з того, що за приписами статті 117 КЗпП обов'язковою умовою для покладення на підприємство відповідальності за невиплату належних працівникові сум при звільненні є наявність вини підприємства. За висновком суду матеріали справи не містять будь-яких доказів, які б доводили відсутність вини боржника в особі призначеного 27.11.2015 директора Товариства ОСОБА_6, в порушенні зобов'язання щодо виплати ОСОБА_2 належних йому сум при звільненні. При цьому, місцевим господарським судом зазначено, що заборгованість ТОВ «Блу Оіл Компані» по виплаті заробітної плати перед заявником станом на 18.03.2016 становить 124 904,99 грн, що підтверджується долученими заявником до матеріалів справи розрахунковими листами за спірний період, що містять інформацію стосовно розміру заробітної плати (окладу) за кожен місяць, відомості про розмір податків, зборів та інших відрахувань від загальної суми, а також сум, що належать до виплати працівникові. Як зазначено в оскаржуваній ухвалі, інформація перевірялась судом, а тому є правомірною.

Поряд з цим, місцевий господарський суд погодився з підставністю та розміром заявленої заявником вимоги про стягнення з ТОВ «Блу Оіл Компані» на користь ОСОБА_2 231 000,00 грн середнього заробітку за весь час затримки з грудня 2015 року по серпень 2017 року, зазначивши, що затримка розрахунку при звільненні за своєю природою пов'язана з трудовими відносинами, є оплатою праці та відноситься до структури заробітної плати.

Проте, з такими висновками місцевого господарського суду колегія суддів погодитись у повному обсязі не може з огляду на наступне.

Скасовуючи ухвалу Господарського суду Черкаської області від 17.11.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.01.2017 у справі №925/1984/15, Вищий господарський суд у своїй постанові від 18.04.2017 вказав на те, що умовою покладення на підприємство відповідальності за невиплату належних працівникові сум при звільненні у відповідності до статті 117 КЗпП є наявність вини підприємства.

Переглядаючи в апеляційному порядку оскаржувану ухвалу від 04.10.2017, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що суд першої інстанції, розглядаючи спір, дійшов помилкового висновку про наявність вини боржника у невиплаті заявникові заборгованості по заробітній платі.

Так, ТОВ «Блу Оіл Компані» в особі директора ОСОБА_6 після звільнення ОСОБА_2 було позбавлене можливості провести з ним розрахунок через відсутність первинної бухгалтерської документації, книг наказів, печатки товариства, які ОСОБА_2 не передає товариству, посилаючись на відсутність такої у його розпорядженні та вибуття поза його волею.

Згідно статті 20 Закону України «Про оплату праці» оплата праці за контрактом визначається за угодою сторін на підставі чинного законодавства, умов колективного договору і пов'язана з виконанням умов контракту.

Аналізуючи дану норму, яка є імперативною, колегія суддів вважає, що заявник та боржник, укладаючи 22.08.2014 трудовий договір (контракт), схвалили його умови, а тому мали його неухильно виконувати.

Як передбачено умовами п.п. 2.2, 3.1, 3.4 розділу 2 Контракту від 22.08.2014 «Функції та обов'язки керівника» керівник виконує функції і несе обов'язки, які законодавством і іншими актами, що поширюються на підприємство, закріплені за керівником адміністрацією, дирекцією, іншим виконавчим керівним органом, якщо з вказаних актів, Статуту Підприємства і умов цього контракту не випливає інше; керівник незалежно розв'язує всі питання діяльності підприємства, за винятком питань, що за Статутом підприємства належать до відання органу управління чи трудового колективу підприємства (з урахуванням питань, що передані органом управління до компетенції керівника); керівникові належать повноваження і права, які нормативними і іншими актами, що поширюються на підприємство, закріплені за керівником адміністрацією, дирекцією, іншим виконавчим керівним органом, якщо зі згаданих актів Статуту підприємства і умов цього контракту не випливає інше.

Водночас, згідно із частинами 3 та 8 статті 8, частинами 1, 2 та 4 статті 11 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років, несе власник (власники) або уповноважений орган (посадова особа), який здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства та установчих документів; керівник підприємства зобов'язаний створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечити неухильне виконання всіма підрозділами, службами та працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів; на основі даних бухгалтерського обліку підприємства зобов'язані складати фінансову звітність. Фінансову звітність підписують керівник та бухгалтер підприємства; форми фінансової звітності підприємств (крім банків) і порядок їх заповнення встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері статистики.

Як вбачається із наявної у справі звітності, ОСОБА_2 виконував з січня 2015 року повноваження і керівника і бухгалтера підприємства, що відповідає формі організації бухгалтерського обліку, передбаченій абз.5 ч.4 ст.8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», а тому як керівник, зобов'язаний був забезпечити ведення бухгалтерського обліку та збереження документів, а після свого звільнення передати документацію новопризначеному керівнику, проте зазначених вимог не вчинив.

Слід зауважити, що підписуючи контракт, боржник уповноважив ОСОБА_2 на здійснення адміністративно-розпорядчих функцій, за виконання яких зобов'язався сплачувати йому грошову винагороду у вигляді щомісячного посадового окладу у розмірі 11 000,00 грн.

Хоча належне виконання ОСОБА_2 як керівником товариства своїх обов'язків не є предметом судового розгляду, однак судова колегія вважає, що обставини, пов'язані із виконанням повноважень директора мають значення для з'ясування судом питання щодо наявності вини товариства у невиплаті заявникові заборгованості.

В судовому засіданні представник боржника пояснив, що ОСОБА_2 документів фінансової звітності, первинних бухгалтерських документів, печатки підприємства товариству не передав.

У протоколі судового засідання у даній справі за 05.04.2016 (копії матеріалів справи №925/1984/15, а.с.114), в якому ОСОБА_2 приймав участь, останній пояснював, що від попереднього керівника він документів не отримував, а створені за час його роботи документи спочатку зберігалися у бухгалтера товариства вдома, а після його звільнення у грудні 2014 року - в орендованому ним приміщенні на території ТОВ «Кищенці». Передачі новому директорові ОСОБА_6 майна та документів підприємства він не здійснив, оскільки 21.10.2015 не був допущений охороною ТОВ «Кищенці» до орендованого приміщення і про долю документів йому нічого не відомо.

Під час апеляційного провадження з'ясовано, що товариство не мало реальної можливості здійснити нарахування та виплату ОСОБА_2 заборгованості по заробітній палті через відсутність первинних документів, необхідних для таких розрахунків. Копії таких документів стосовно лише ОСОБА_2 були частково представлені в ході судового розгляду суду першої інстанції, проте, до цього часу відсутні у Товариства.

Ненадання ТОВ «Блу Оіл Компані» ОСОБА_2 первинних бухгалтерських документів, відомостей та звітів підтверджується також актом перевірки додержання ТОВ «Блу Оіл Компані» законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування №23-17-12/0343, яка проводилась у період з 24.03.2017 по 28.03.2017 Державною інспекцією праці Управління Держпраці у Черкаській області за зверненням ОСОБА_2 Даною перевіркою встановлено, що протоколом Загальних зборів учасників ТОВ «Блу Оіл Компані» №9 від 27.11.2015 ОСОБА_6 призначено директором вказаного товариства, який приступив до виконання обов'язків з 27.11.2015, наказ №19-к. Громадянин ОСОБА_2 на передачу майна Товариства не з'явився. Майно приймалось комісійно, комісією одного із засновників (ТОВ «Кищенці»), жодних бухгалтерських, кадрових документів, печатки, комісія не приймала у зв'язку з їх відсутністю.

Таким чином, колегія суддів вважає, що можливість нарахування Товариством ОСОБА_2 заробітної плати перебуває у причинно-наслідковому зв'язку з діями останнього по поверненню підприємству вищевказаної документації, відтак відповідальність за відсутність документів та правові наслідки у зв'язку з їх відсутністю не може бути покладена лише на товариство, а й на заявника, як колишнього директора.

ОСОБА_2 обгрунтовує заявлену суду заборгованість по заробітній платі в сумі 124 904,99 грн посиланням на розрахункові листки з серпня 2014 року по листопад 2015 року, однак, останні не можуть бути прийняті судом як належні докази, оскільки підписані самим заявником як зацікавленою особою, вказані документи не є документами первинного бухгалтерського обліку і не передбачені законодавством як доказ цих обставин, а до того ж, відомостей про те, яким чином нараховані зазначені в них суми, і як ці суми співвідносяться із Контрактом та облікованим робочим часом ні матеріали справи, ні пояснення заявника не містять.

Судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що наявні у матеріалах справи копії Звітів про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування до органів доходів і зборів по ТОВ «Блу Оіл Компані» за період з вересня 2014 року по листопад 2015 року можуть слугувати беззаперечним та безспірним доказом наявності у боржника заборгованості перед заявником по заробітній платі, оскільки згадані Звіти містять дані лише про нарахування заробітної плати, однак не можуть свідчити про її невиплату.

Як вбачається з банківських виписок по рахунку ТОВ «Блу Оіл Компані» №0023 за період з 22.01.2015 по 16.07.2015 Товариством проводились виплати заробітної плати на картковий рахунок заявника, а крім того згідно відомостей по заробітній платі за № 37 за січень 2015 від 03.02.2015 на суму 8 064,17 грн, за №38 за лютий 2015 року від 25.03.2015 на суму 7 870,46 грн, за № 40 за березень 2015 від 14.04.2015 на суму 12 407,81 грн, а за відомістю №45 від 15.07.2015 - «інші платежі на зарплатні картки ТОВ «Блу Оіл Компані» в сумі 4 390,00 грн (а.с.82-91 копії матеріалів справи).

Однак безпосередньо таких відомостей суду представлено не було, що позбавляє суд можливості з'ясувати обставини отримання заявником заробітної плати, та відповідно, встановити наявність заборгованості.

При цьому судова колегія погоджується з доводами скаржника про те, що відомості про нараховану ОСОБА_2 заробітну плату та сплачений на неї ЄСВ (єдиний соціальний внесок до ПФУ) у наданих суду розрахункових листках і Звітах про суми нарахованої заробітної плати /доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації/ застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування до органів доходів і зборів за серпень-грудень 2014 року, січень-листопад 2015 року не співпадають, починаючи із січня 2015 року, тобто з місяця, з якого перед ОСОБА_2 починає виникати заборгованість по заробітній платі.

Так, заявник за перший квартал 2015 року у розрахункових листках показує нарахування собі заробітної плати 54 522,58 грн (32 222,95 грн+11129,11 грн + 11170,52 грн); у Звітах по ЄСВ показує нарахування заробітної плати 7 380,00 грн (2460 грн + 2460,00 грн + 2460,00 грн); у звіті форми 1ДФ (а.с.22 т.6) показує нарахування заробітної плати 10 092,89 грн (7380,00 грн + 2 712,89 грн).

Про недостовірність даних, відображених ОСОБА_2 у розрахункових листках свідчить одночасне нарахування ним як заробітної плати за листопад 2015 року в сумі 9 952,38 грн за 19 днів так і розрахунок коштів на відпустку за той же період часу - листопад 2015 року в сумі 11 974,49 грн, що не узгоджується з вимогами бухгалтерського обліку.

Варто зауважити, що відповідно до п.8.8 трудового контракту, на який посилається ОСОБА_2, при залишенні посади з будь-якої підстави розрахунок з керівником, виплата йому вихідної допомоги і компенсації за невикористану відпустку виконується не пізніше ніж через 2 тижні після визначення цих сум. Однак, доказів того, що ці суми були визначені, і відповідно, виникло зобов'язання щодо їх сплати, заявником не надано.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

При цьому, обґрунтування пов'язаних з цим обставин та подання доказів, які свідчать про заявлені стороною доводи покладається саме на заінтересовану особу.

Оскільки перевірити правильність заявленого ОСОБА_2 розміру заборгованості по заробітній платі за наявними у справі документами, на які останній посилається (розрахункових листках, звітах по ЄСВ, звітах форми 1ДФ), суд не має можливості, колегія вважає, що заявлений розмір не доведено належними і допустимими доказами.

У відповідності до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

За приписами частини першої статті 117 КЗпП України у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Як встановлено апеляційним господарським судом, між заявником та Товариством існує спір щодо розміру належних до виплати сум при звільненні, при цьому ТОВ «Блу Оіл Компані» не здійснено виплати середнього заробітку за затримку виплати цих коштів після 27.11.2015, тобто після звільнення.

Враховуючи положення статті 117 КЗпП України, колегія суддів вважає частково обґрунтованими вимоги заявника щодо стягнення з Товариства на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час затримки виплати заробітної плати після звільнення, виходячи з посадового окладу ОСОБА_2, розмір якого не оспорюється сторонами, а саме в розмірі 4 838,90 грн за 11 днів після дати звільнення.

Як вбачається з матеріалів справи, за клопотанням ОСОБА_2 ухвалою Господарського суду Черкаської області від 18.07.2017 у ТОВ «Агроальянс» та ТОВ «Ресурс Центр-М» витребовувалась інформація стосовно місця роботи, займаної посади ОСОБА_2 у вищевказаних товариствах у період з 01.08.2014 по 31.12.2015 з наданням копій підтверджуючих документів із зазначенням виконання ним основної роботи та роботи за сумісництвом.

На виконання даної ухвали ТОВ «Ресурс Центр-М» повідомило суд, що ОСОБА_2 на підставі поданої ним заяви від 11.09.2014, наказом директора ТОВ ««Ресурс Центр-М» за №11 від 12.09.2014 по особовому складу був прийнятий на посаду юриста товариства за сумісництвом з 12.09.2014 та наказом №1-к від 01.06.2015 був звільнений з посади на підставі п.1 ст. 36 КЗпП України, за згодою сторін. Водночас, Товариством з обмеженою відповідальністю «Агроальянс» надано відомості, що ОСОБА_2 працював у даному товаристві на посаді юриста з 09.09.2013 по 21.08.2014, а з 15.12.2015 - директором ТОВ «Агроальянс» за основним місцем роботи (а.с.15-22 т.10).

З наказу №11-к від 15.12.2015 про прийняття ОСОБА_2 на посаду директора ТОВ «Агроальянс», табельний номер , останньому визначено оклад у розмірі 20 210,00 грн.

Як зазначено в абзаці першому п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», оскільки вимушений прогул підлягає оплаті згідно зі статтею 235 КЗпП, вимоги працівника про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку підлягають задоволенню в тому разі і за той період, коли з вини власника або уповноваженого ним органу була затримана видача трудової книжки або неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

Встановлені та досліджені судом обставини свідчать, що після звільнення ОСОБА_2 27.11.2015 з посади директора ТОВ «Блу Оіл Компані», останній працевлаштувався та з 15.12.2015 обіймає посаду директора ТОВ «Агроальянс», посадовий оклад заявника перевищує розмір отримуваного ним середньомісячного заробітку на посаді директора ТОВ «Блю Оіл Компані», відтак колегія суддів вважає, що позовна вимога заявника про стягнення з боржника на його користь середньомісячного заробітку за час затримки виплати підлягає задоволенню частково - за 11 робочих днів, за період з 28.11.2015 по 14.12.2015.

Пунктом 8 розділу ІV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 визначено, що у разі, коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Абзац перший даного пункту встановлює, що середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Для обчислення середнього заробітку ОСОБА_2 судова колегія вважає за необхідне взяти два останніх місяця його роботи на посаді директора ТОВ «Блю Оіл Компані», що передували звільненню, а саме, за вересень та жовтень 2015 року, за які нараховано 18 916,12 грн, що визначено самим заявником.

Оскільки за вказані місяці фактично відпрацьовано 43 робочих дні, середньоденна заробітна плата заявника становить 439,90 грн ((9 458,06 грн * 2): 43 роб. дні). Таким чином, за час затримки виплати, яка становила 11 робочих днів, до стягнення з боржника на користь заявника підлягає 4 838,90 грн.

Згідно статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Виходячи з вищенаведеного, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку про часткову обґрунтованість її доводів, неповне з'ясування місцевим господарським судом обставин, які мають значення для справи і, як наслідок, неправильне застосування норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим ухвала Господарського суду Черкаської області від 04.10.2017 у справі №925/1984/15 підлягає скасуванню частково.

У зв'язку з частковим задоволенням апеляційної скарги та частковим скасуванням апеляційним господарським судом ухвали місцевого господарського суду, судові витрати підлягають перерозподілу у відповідності зі статтею 49 ГПК України.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч. 3 ст. 49 ГПК України судовий збір, від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в доход бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати судового збору.

Таким чином, судовий збір за розгляд справи за заявою ОСОБА_2 у місцевому господарському суді та судовий збір за розгляд поданої ним скарги судом касаційної інстанції підлягає стягненню пропорційно розміру задоволених вимог з боржника в доход державного бюджету.

Разом з тим, згідно з ч. 5 ст. 49 ГПК України стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує судовий збір за рахунок другої сторони і в тому разі, коли друга сторона звільнена від сплати судового збору.

Отже, сплачений апелянтом судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з частковим її задоволенням підлягає частковому відшкодуванню пропорційно до задоволених вимог з ОСОБА_2.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 4-2, 4-3, 32-34, 49, 75, 77, 99, 101-106 Господарського процесуального кодексу України та Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Блу Оіл Компані» на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 04.10.2017 у справі №925/1984/15 задовольнити частково.

2. Ухвалу Господарського суду Черкаської області від 04.10.2017 у справі №925/1984/15 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Блу Оіл Компані» на користь ОСОБА_2 124 904,99 грн заборгованості по заробітній платі та 231 000,00 грн середнього заробітку за весь час затримки заробітної плати з грудня 2015 року по серпень 2017 року скасувати частково, виклавши її резолютивну частину в наступній редакції:

«Заяву ОСОБА_2 від 18.03.2016 задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Блу Оіл Компані» (20142, Черкаська область, Маньківський район, с. Добра, вул. Горького, б. 42-А, ) на користь ОСОБА_2 (19200, АДРЕСА_1) 4 838 (чотири тисячі вісімсот тридцять вісім) грн 90 коп. середнього заробітку за час затримки виплати заробітної плати.

В задоволенні іншої частини заяви ОСОБА_2 відмовити».

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Блу Оіл Компані» (20142, Черкаська область, Маньківський район, с. Добра, вул. Горького,б. 42-А, ) в доход Державного бюджету України судовий збір за розгляд справи місцевим господарським судом у сумі 72 (сімдесят дві) грн 58 коп. та за перегляд справи судом касаційної інстанції у сумі 1 600 (одна тисяча шістсот) грн 00 коп.

4. Стягнути з ОСОБА_2 (19200, АДРЕСА_1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Блу Оіл Компані» (20142, Черкаська область, Маньківський район, с. Добра, вул. Горького, б. 42-А, ) судовий збір за розгляд справи судом апеляційної інстанції у сумі 1 578 (одна тисяча п'ятсот сімдесят вісім) грн 25 коп.

5. Доручити Господарському суду Черкаської області видати накази на виконання даної постанови.

6.Матеріали справи №925/1984/15 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді С.Я. Дикунська

Г.А. Жук