КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" грудня 2017 р. Справа№ 910/8164/17
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Яковлєва М.Л.

Отрюха Б.В.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Спора Г.І.;

від позивача-1: Шовкун С.І. - представник;

від позивача-2: Іванов І.Д. військовий прокурор;

від відповідача: Лисицька Ю.В., Мороз А.С. - представники;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 )

на рішення Господарського суду м.Києва

від 11.07.2017р.

у справі № 910/8164/17 (суддя В.В. Сівакова)

за позовом Військового прокурора Харківського гарнізону в інтересах держави в особі Адміністрації Державної прикордонної служби України, Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 )

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Арсенал Телекомбуд"

про зобов`язання вчинити дії та стягнення 672 672, 00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Військовий прокурор Харківського гарнізону звернувся до Господарського суду м. Києва в інтересах держави в особі Адміністрації Державної прикордонної служби України та Військової частини НОМЕР_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю Арсенал Телекомбуд про зобов`язання ТОВ Арсенал Телекомбуд виконати умови договору № 249-15 від 21.07.2015 щодо монтажу 2 (двох) спостережних веж та усунення виявлених недоліків за результатами монтажу 20 (двадцяти) спостережних веж; стягнення з ТОВ Арсенал Телекомбуд на користь держави в особі Харківського прикордонного загону штрафних санкцій за прострочення виконання договору № 249-15 від 21.07.2015 в розмірі 672 672,00 грн.

Рішенням Господарського суду м.Києва від 11.07.2017р. у справі № 910/8164/17 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Військова частина НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) звернулась до суду з апеляційною скаргою, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що виконавцем належним чином обов`язки за договором до теперішнього часу не виконані, дві спостережні вежі спеціального призначення вздовж державного кордону на території Харківської області до цих пір не змонтовано, а роботи з вказаного напряму згорнуто.

Крім того, апелянт зазначає, що послуги з монтажу 20 веж виконані неякісно, наявні значні вагомі дефекти, що на разі унеможливлює використання останніх за своїм функціональним призначенням та вкрай негативно впливає на забезпечення реалізації державної програми з охорони державного кордону органами Держприкордонслужби України. Зазначене зафіксовано актом замовника № 1/711 від 30.04.2016 року, в якому деталізовано характер виявлених недоліків, невідповідність змонтованих веж технічним умовам. По більшості змонтованих веж наявні: відхилення конструкції від вертикальної осі; відсутність ущільнення при здійсненні зворотної засипки ґрунту, що спричинило його суттєву просадку; невідповідність технічній документації нижньої драбини спостережної вежі з відсутністю опору на бетонній основі; не співпадання отворів під болтові з`єднання, приварення останніх зваркою; відсутність метизів, що не дає можливість розібрати конструкції без пошкоджень її елементів; відсутність відкидного столику в оглядовій будці; неякісне встановлення дверей; відсутність попереднього ґрунтування металу перед фарбуванням, що спричинило його корозію та інші.

Крім того, відповідно до п. п. 4.3, 4.5 договору від 21.07.15 №249-15 Про закупівлю послуг за державні кошти встановлено, що замовник приймає виконані послуги на підставі акта виконаних послуг, підписаного уповноваженими представниками сторін. Однак такий акт виконаних послуг за результатами виконання вищезазначеного договору не складався та не підписувався.

Апелянт зазначає, що на підставі пунктів 7.1, 7.2 укладеного договору було розраховано розмір штрафних санкцій за неналежне виконання відповідачем зобов`язаннь, що складає 672 672 грн. (3 234 000 грн. (сума Договору) х 0,1% х 138 днів прострочення (з 02.06.2016 р. по 17.10.2016 р.) = 446 292 грн. + 226 380 грн. (штраф у розмірі 7 % за прострочення понад 30 днів) = 672 672 грн., які підлягають стягненню з відповідача.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вислухавши пояснення представників сторін, колегія встановила наступне.

21.07.2015 між військовою частиною НОМЕР_1 (замовник за договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю Арсенал Телекомбуд (виконавець за договором) укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти № 249-15.

Відповідно до п. 1.1 укладеного договору виконавець зобов`язується протягом 2015 року виконати послуги спеціального призначення: код за ДК 016-2010:43.99.5 Монтаж сталевих конструкцій (встановлення металевих спостережних веж спеціального призначення) відповідно наданих технічних умов та проведеної переговорної процедури закупівлі в кількості 22 одиниці, а замовник прийняти ці послуги та оплатити їх з подальшим використанням в інженерному відношенні з метою обороноздатності держави.

Відповідно до абзацу 2 ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з п. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Згідно ст. 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За приписами ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч. 2 ст. 875 Цивільного кодексу України договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Згідно зі ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погодженні ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Суд дослідивши умови договору приходить до висновку, що він за своїм змістом а правовою природою є змішаним договором, який включає в себе елементи договору підряду та договору про надання послуг.

Згідно з п. 5.1 договору строк виконання послуг до 25.12.2016.

Додатковою угодою від 05.02.2016 сторони внесли зміни до договору та встановили строк виконання послуг до 01.06.2016.

Позивач звернувся до суду з позовом в обґрунтування якого посилається на те, що відповідач в порушення умов договору послуги з монтажу веж надав не в повному обсязі, послуги з монтажу 20 (двадцяти) веж надав неякісно, а отже має виконати умови договору щодо монтажу 2 (двох) веж та усунути недоліки за результатами 20 (двадцяти) веж. Крім того, за несвоєчасне виконання зобов`язань має сплатити штрафні санкції.

Відповідно до п. 4.5 договору замовник приймає виконані послуги на підставі акта виконаних послуг, підписаного уповноваженими представниками.

В матеріалах справи наявні наступні підписані та скріплені печатками обох сторін акти приймання виконаних послуг спеціального призначення: № 1 від 24.09.2015, № 2 від 24.09.2015, № 3 від 24.09.2015, № 4 від 24.09.2015, № 5 від 20.11.2015, № 6 від 20.11.2015, № 7 від 23.11.2015. № 8 від 10.12.2015, № 9 від 28.12.2015, № 11 від 28.12.2015, № 12 від 28.12.2015, № 13 від 10.12.2015, № 14 від 28.12.2015, № 15 від 10.11.2015, № 16 від 10.11.2015, № 17 від 10.12.2015, № 19 від 24.09.2015, № 20 від 24.09.2015, № 21 від 24.09.2015, № 22 від 24.09.2015.

В усіх зазначених вище актах вказано, що послуги надано вчасно та в повному обсязі; замовник жодних претензій по якості, кількості та строкам надання послуг не має.

Відповідно до п. 2.5 договору у разі виявлення в термін гарантійного строку, у закінчених послугах недоліків (дефектів) виконавець за письмовою вимогою замовника зобов`язаний усунути за свій рахунок недоробки, що виникли і зумовлені виконання послуг з порушенням діючих норм і правил, умов договору. Перелік недоробок і дефектів визначається дефектним актом, що укладається сторонами. В акті в обов`язковому порядку фіксується дата виявлення дефектів і строк їх усунення. При відмові виконавця брати участь у складанні дефектного акта він може складатись з залученням спеціалістів незаінтересованих органів.

Згідно з ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Позивачем не надано суду доказів в підтвердження того, що сторонами складено дефектний(-і) акт(-и) щодо наданих за актами приймання виконаних послуг спеціального призначення: № 1 від 24.09.2015, № 2 від 24.09.2015, № 3 від 24.09.2015, № 4 від 24.09.2015, № 5 від 20.11.2015, № 6 від 20.11.2015, № 7 від 23.11.2015. № 8 від 10.12.2015, № 9 від 28.12.2015, № 11 від 28.12.2015, № 12 від 28.12.2015, № 13 від 10.12.2015, № 14 від 28.12.2015, № 15 від 10.11.2015, № 16 від 10.11.2015, № 17 від 10.12.2015, № 19 від 24.09.2015, № 20 від 24.09.2015, № 21 від 24.09.2015, № 22 від 24.09.2015.

Також не надано суду доказів про те, що відповідач відмовився від участі у складені підписання дефектного(-их) акту(-ів).

До позовної заяви додано акт № 1/711 від 30.04.2016 комісійного обстеження металевих спостережних веж на ділянці Харківського прикордонного загону, в якому зафіксовано характер виявлених недоліків, невідповідність змонтованих веж технічним умовам. даний акт складено за відсутності залучених. Однак зазанчений акт не може бути прийнятий судом як належний доказ підтвердження наявності дефектів у змонтованих відповідачем веж, оскільки він складений без залучення спеціалістів незаінтересованих органів.

Прокуратурою належними засобами доказування не доведено наявності недоліків або дефектів у змонтованих відповідачем та прийнятих позивачем-2 20 (двадцяти) веж, а отже не доведено неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором в цій частині.

Відповідачем подано акти приймання виконаних послуг спеціального призначення № 10 та № 18 від 19.01.2016, які зі сторони позивача-2 не підписано.

Зазначені акти відповідач листом № 19/01-01 від 19.01.2016 надіслав позивачу-2, що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 10.01.2016 та поштовою квитанцією № 2679 від 20.01.2016.

Відповідач звернувся до позивача-2 з вимогою № 05/02-03 від 05.02.2016, яка отримана 09.02.2016 позивачем-2 про виконання умов договору шляхом прийняття послуг та оформлення актів № 10 та № 18 від 19.01.2016.

Проте, позивач-2 зазначені акти не підписав та не повернув їх відповідачу.

У зв`язку з тим, що позивач-2 не підписав та не повернув відповідачу акти № 10 та № 18 від 19.01.2016 відповідачем здійснено напис на зазначених актах про те, що замовник відмовився від їх підписання.

Відповідно до ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта, що і було вчинено відповідачем.

У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

В матеріалах справи наявний лист позивача-2 № 711/1470 від 16.02.2016, в якому зазначено, що прийом виконаних робіт згідно актів № 10 та № 18 від 19.01.2016 неможливий в зв`язку з відсутністю можливості потрапити на оглядові площадки металевих спостережних веж (двері будок зачинені, ключі не передано). Докази відправлення даного листа відповідачу відсутні.

Враховуючи відсутності мотивованої відмови позивача-2 від підписання актів № 10 та № 18 від 19.01.2016, колегія приходить до висновку, що роботи з монтажу 2 (двох) веж відповідачем виконано у строки встановлені договором.

На підставі викладеного, вимоги прокуратури в частині зобов`язання відповідача виконати умови договору щодо монтажу 2 (двох) спостережних веж та усунення виявлених недоліків за результатами монтажу 20 (двадцяти) спостережних веж задоволенню не підлягають.

Пунктом 1 ст. 216 Господарського кодексу України встановлено що, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно п. 1 ст. 218 Господарського кодексу України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Відповідно до п. 1 ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Статтею 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Право встановити в договорі розмір та порядок нарахування штрафу надано сторонам частиною четвертою статті 231 Господарського кодексу України.

Розмір штрафних санкцій відповідно до частини четвертої статті 231 Господарського кодексу України встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Згідно з п. 7.2 договору у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань при закупівлі послуг за бюджетні кошти виконавець сплачує замовнику наступні штрафні санкції:

- за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості послуг, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7 (семи) відсотків вказаної вартості.

Судом встановлено, що відповідачем виконано роботи з монтажу 2 (двох) веж у визначений договором строк, а отже відсутнє прострочення з виконання зобов`язань відповідачем.

Також слід відзначити, що нарахування пені та штрафу в порушення умов п. 7.2 договору здійснено виходячи із загальної ціни договору, тоді як встановлено судом двадцять веж прийняті замовником за актами буз зауважень.

Статтею 863 Цивільного кодексу України встановлено, що до вимог щодо неналежної якості роботи, виконаної за договором підряду, застосовується позовна давність в один рік, а щодо будівель і споруд - три роки від дня прийняття роботи замовником.

Згідно зі ст. 864 Цивільного кодексу України якщо договором підряду або законом встановлений гарантійний строк і заява з приводу недоліків роботи зроблена у межах гарантійного строку, перебіг позовної давності починається від дня заявлення про недоліки.

За змістом частини першої статті 261 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Відповідно до п. 2.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 29.05.2013 Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Заява відповідача про застосування строків позовної давності не приймається судом до уваги, оскільки суд на підставі досліджених у судовому засіданні доказів установив, що право позивача на захист якого він просить відповідачем не порушено, отже, приймається рішення про відмову у задоволенні позову.

На підставі вищевикладеного колегія приходить до висновку про те, що позовні вимоги Військового прокурора Харківського гарнізону в інтересах держави в особі Адміністрації Державної прикордонної служби України та Військової частини НОМЕР_1 не обґрунтовані та не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов`язковим.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Колегія не приймає до уваги доводи апеляційної скарги, оскільки апелянтом не надано суду письмових доказів, які б спростовували правильність висновків господарського суду першої інстанції, а доводи викладені в апеляційній скарзі не можуть бути підставами для скасування рішення місцевого господарського суду.

Статтями 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду м. Києва обґрунтоване, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування не вбачається, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) на рішення Господарського суду м.Києва від 11.07.2017р. у справі № 910/8164/17 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду м.Києва від 11.07.2017р. у справі № 910/8164/17 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/164/17 повернути до Господарського суду м.Києва.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді М.Л. Яковлєв

Б.В. Отрюх