ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2017 року Справа № 913/1085/15

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого суддіКондратової І.Д. (доповідач),
судді:Нєсвєтової Н.М.,
Ємельянова А.С.,
за участю представників:
від позивача:Бруля А.С.,
від відповідача:Колесника К.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні:
касаційну скаргуПублічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз"
на рішення Господарського суду Луганської області від 12.04.2017 року та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 06.09.2017 року
у справі№ 913/1085/15 Господарського суду Луганської області
за позовомПублічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз"
доТовариства з обмеженою відповідальністю "Марківський сирзавод"
про стягнення 444764,06 грн,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2015 року Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" (надалі - ПАТ "Луганськгаз", позивач) звернулось до Господарського суду Луганської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Марківський сирзавод" (надалі - ТОВ "Марківський сирзавод", відповідач) 444764,06 грн заборгованості за спожитий з 01.09.2015 року по 01.10.2015 року природний газ обсягом 49841 м3 .

Позивач зазначив, що заборгованість виникла після проведення ним перерахунку обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу за період з 01.09.2015 року по 24.09.2015 року за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання відповідача (за паровим котлом Е-1,0-0,9Г та установкою компресорною блочною УКБ-2,3-200Э) на підставі п.п. 3.12.3. - 3.12.5 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ № 1181 від 13.09.2012 року (надалі - Правила № 1181).

Відповідач позовні вимоги не визнав, посилаючись на неправомірність проведення позивачем 29.07.2015 року, 02.09.2015 року та 24.09.2015 року перевірок комерційних приладів обліку, порушення ним порядку проведення повірки ЗВТ, невідповідність дійсним обставинам твердження позивача про виявлення електроклапану тільки 16.09.2015 року, недоведення факту несанкціонованого відбору природного газу та використання відповідачем установки компресорної блочної УКБ-2,3-200Э, з проектної номінальної потужності якої здійснювався фактичний розрахунок обсягу природного газу.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 08.02.2016 року у справі № 913/1085/15, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 11.04.2016 року, позов задоволено.

Постановою Вищого господарського суду України від 06.07.2016 року вказані судові рішення скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Луганської області для з'ясування характеру та суті заявлених позивачем вимог, норм права, якими вони регулюються.

За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду Луганської області від 12.04.2017 року у справі № 913/1085/15, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 06.09.2017 року, у задоволені позову відмовлено.

Позивач у касаційній скарзі, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просив рішення Господарського суду Луганської області від 12.04.2017 року та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 06.09.2017 року у справі № 913/1085/15 скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши згідно ч. 2 ст. 1115, ч. 1 ст. 1117 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в судових рішеннях, а також правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

У справі, яка переглядається, суди попередніх інстанцій встановили, що 01.11.2013 року між ПАТ "Луганськгаз" (постачальник) і ТОВ "Марківський сирзавод" (споживач) укладено договір № 2013/ТП-ПР-0159-7 (надалі - договір постачання) на постачання природного газу за регульованим тарифом, за умовами якого позивач протягом 2013 року зобов'язувався здійснювати відповідачу постачання природного газу в обсягах і порядку, передбачених договором для забезпечення потреб відповідача, а відповідач - оплачувати постачальнику вартість газу у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором (п. 1.1); передача газу здійснюється на межах балансової належності об'єктів відповідача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування. Перелік комерційних вузлів обліку газу та газоспоживного обладнання визначаються сторонами в додатку № 1 до договору (п. 1.2); облік обсягів газу, що постачається на умовах договору, здійснюється згідно з Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства юстиції України № 67/11941 від 26.01.2006 року (надалі - Правила № 67/11941), а також згідно з Технічною угодою, що є додатком 3 до договору та іншими діючими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок обліку природного газу під час його розподілу (п. 3.2); кількість реалізованого газу споживачу визначається на межі балансової належності об'єктів споживача за допомогою вузлів обліку, визначених у додатку 1 до договору. У разі розташування вузлів обліку до межі балансової належності об'єктів споживача витрати і втрати газу, які виникають від місця встановлення комерційного вузла обліку до точки балансового розмежування, віднімаються від загального обсягу протранспортованого газу, визначеного за допомогою вузлів обліку. У разі розташування вузлів обліку за межею балансової належності об'єктів споживача витрати і втрати природного газу, які виникають від точки балансового розмежування до місця встановлення комерційного вузла обліку, додаються до загального обсягу протранспортованого газу, визначеного за допомогою вузлів обліку. Витрати і втрати газу розраховуються відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами та Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України № 264 від 30.05.2003 року та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 09.07.2003 року за № 570/7891 і № 571/7892 та оформлюються окремим додатком до договору (п. 3.3); споживач зобов'язаний забезпечити допуск уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення на власну територію для огляду вузлів обліку, газопроводів, газоспоживного устаткування, у тому числі, але не виключно: для проведення перевірки, зняття показів, зчитування даних із ЗВТ; для огляду газових мереж від межі балансової належності до точки встановлення комерційного вузла обліку газоспоживного обладнання, що знаходиться на території об'єктів відповідача, а також для виконання заходів з відключення/підключення газового обладнання в порядку, визначеному законодавством (пп. 5.3.5 п. 5.3).

09.01.2015 року сторони уклали договір на розподіл природного газу (надалі - договір розподілу), за умовами якого позивач зобов'язався надати відповідачу послугу з транспортування природного газу газорозподільними мережами до межі балансової належності об'єктів відповідача або його споживачів (пункт призначення) відповідно до актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін. Пункти призначення з переліком комерційних вузлів обліку природного газу та газоспоживаючого обладнання визначаються сторонами додатку №1 до цього договору (п. 2.1); замовник зобов'язався сплатити виконавцю вартість послуги з транспортування природного газу ГРМ у розмірі, строки та порядку, передбачені умовами договору (п. 2.2); договірні обсяги транспортування природного газу замовника ГРМ визначаються в додатку 2 до цього договору по кожному об'єкту замовника або його споживачів (п. 3.1); розподіл підтвердженого обсягу природного газу протягом місяця здійснюється, як правило, рівномірно, ураховуючи середньодобову норму, яка визначається шляхом ділення місячного підтвердженого оператором обсягу природного газу на кількість днів протягом цього місяця. При перевитратах добової норми відбору природного газу без узгодження з газорозподільним підприємством газорозподільне підприємство має право в установленому порядку здійснити примусове обмеження транспортування природного газу до відновлення добової норми (п. 3.5); облік обсягів природного газу, що транспортується на умовах договору, здійснюється згідно з Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України № 618 від 27.12.2005 року, "Правилами користування природним газом для юридичних осіб", затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання енергетики № 1181 від 13.09.2012 року (п. 4.2).

Виконуючи договір транспортування ПАТ "Луганськгаз" здійснювало розподіл (транспортування) природного газу, який ТОВ "Марківський сирзавод" придбало як у нього, так і в інших постачальників. У випадку відсутності (недостатнього обсягу) лімітів у інших постачальників, позивач здійснював поставку природного газу розподільними мережами у загальному потоці.

Іншим постачальником природного газу для відповідача виступало ТОВ "Ровєр". У вересні 2015 року цим постачальником природного газу для відповідача було поставлено природний газ в обсязі 50745 м3, що підтверджується актом № МРК00000902 від 30.09.2015 року, реєстром фактично протранспортованих обсягів природного газу газовими мережами позивача підприємствам, що уклали договори з ТОВ "Ровєр" у вересні 2015 року.

29.07.2015 року відповідно до листа ГУ МВС України в Луганській області № 4/4594 від 28.07.2015 року представники ПАТ "Луганськгаз" прибули на об'єкт ТОВ "Марківський сирзавод" для проведення огляду вузла обліку та газоспоживаючого обладнання котельні відповідача, в ході якого встановлено порушення використання газового обладнання, які відображено в акті №18-УУ обстеження вузла обліку газу від 29.07.2015 року. Зокрема, в акті зазначено, що синхронізація показів між лічильником газу та коректором склала 4,1 м3 різниці (у зв'язку з чим необхідно провести позачергову повірку приладів вузла обліку газу); пломба № 3874755, встановлена позивачем на глухій блінді з фланцями засувки крана на новому збудованому газопроводі від котельні до компресора в 2014 році, не пошкоджена (документація на новий збудований газопровід у підприємства відсутня); при огляді газопроводу від котельні до компресорної установки (офіційно газопровід біля вузла обліку газу не підключено до системи газопостачання, так як не надано дозволи, ТУ, тощо), було виявлено відвід газопроводу через стіну в зал котельні, в котельні з боку відводу встановлено металеву шафу для інструменту з замком на дверях. Після відкриття шафи, всередині виявлено газопровід Д-57 мм з шаровим краном. Далі від крану з шафи по підлозі котельні газопровід підключено, проведено до батареї опалення біля кімнати операторів. Перед батареєю на кінці трубопроводу встановлено кран. При відкритті в шафі крану відбувся викид газу, який було зафіксовано витокошукачем ТГМ-3. Тобто, офіційно не введений в експлуатацію газопровід, фактично використовувався через відвід, замаскований в шафі та на підлозі котельної (приварений до радіатору опалення). При огляді компресорної установки ВШ-2,3/400 №7309331 було виявлено, що на манометрі перед компресором відображено значення 0,1 мПа. Було здійснено викид газу через 3-х ходовий кран манометру для перевірки наявності природного газу в газопроводі витокошукачем ТГМ-3, який при замірах відобразив сигнал наявності газу. На газозаправній колонці на манометрі зафіксовано значення 185 кгс/см2. Між заправною колонкою та компресором знаходяться 9 великих газових балонів, на манометрах перед балонами зафіксоване значення 200 кгс/см2, 115 кгс/см2. На компресорній установці манометри показали: 1 ст.=0,5 кгс/см2, 2 ст.=0 кгс/см2, 3 ст.=24 кгс/см2, 4 ст.=0 кгс/см2.

Цей акт підписаний представниками позивача: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 Представник відповідача заступник головного інженера ОСОБА_10, який був присутній при проведенні перевірки, від підписання акту відмовився, надписав свої зауваження до нього.

03.08.2015 року та 10.08.2015 року відповідачем не було надано вільного доступу представникам позивача до вузла обліку газу для зняття приладів обліку газу, для проведення перевірки відповідності метрологічним характеристикам лічильника газу і коректору, про що позивачем складено акти про недопуск.

02.09.2015 року о 13 год. 40 хв. лічильник газу GMS-G-250-80 заводський № 060704 та коректор газу "Тандем" заводський № 2406 були зняті для проведення позачергової повірки. З 03.09.2015 року газоспоживання переведено на байпас, про що складено відповідний акт №01-27/Н042 від 02.09.2015 року.

03.09.2015 року за результатами повірки, проведеної ДП "Харківстандартметрологія" була встановлена непридатність засобів вимірювальної техніки, про що свідчать відповідні довідки №U-589 від 03.09.2015 року та № 0172Р/12 від 03.09.2015 року.

Після проведення повірки засобів вимірювальної техніки, відповідач звернувся до позивача з листом № 91 від 14.09.2015 року для приймання вузла обліку газу.

16.09.2015 року були організовані роботи по прийманню вузла обліку природного газу, в ході яких виявлено електроклапан М161RH N.c. DN80 2009 року випуску, який в наданій проектній документації відсутній, про що зазначено в акті №01-27/НО46 від 16.09.2015 року.

17.09.2015 року о 15-05 год. на підставі рішення слідчого судді Марківського районного суду № 417/1433/15-к від 17.09.2015 року було здійснено демонтаж електроклапана зі слідами втручання в його конструкцію, та на його місце встановлена технологічна котушка, про що складено відповідний акт № 01-27/НО48 від 17.09.2015 року.

24.09.2015 року о 15-00 год. вузол обліку природного газу відповідача було прийнято в експлуатацію відповідно до акту № 35-УУ від 24.09.2015 року. Крім того, був складений акт обстеження вузла обліку природного газу, відповідно до якого встановлено, що при огляді газоспоживаючого обладнання на об'єкті відповідача та підвідного до компресору газопроводу з'ясовано, що газопровід знаходиться під тиском, приладом "Поиск" встановлено наявність газу в газопроводі; опломбовано всі можливі місця незаконного відбору газу.

Позивачем зроблений перерахунок протранспортованого відповідачу протягом вересня 2015 року об'єму природного газу розрахунковим методом, виходячи з проектної номінальної потужності неопломбованого газового обладнання. За розрахунком позивача фактичний обсяг поставленого/протранспортованого природного газу становить 100586 м3:

з 10-00 год. 01.09.2015 року по 13-40 год. 02.09.2015 року 2310,1666 м3 газу (котел Е-1,0-0,9Г);

з 13-40 год. 02.09.2015 року по 15-05 год. 17.09.2015 року 30178,291 м3 газу (котел Е-1,0-0,9Г); 49875,5046 м3 газу (установка компресорна блочна УКБ-2,3-200Э);

з 15-05 год. 17.09.2015 року по 15-00 год. 24.09.2015 року 14021,041 м3 (котел Е-1,0-0,9Г);

з 15-00 год. 24.09.2015 по 10-00 год. 01.10.2015 4200,9954 м3 газу (котел Е-1,0-0,9Г).

З цього обсягу протранспортованого природного газу позивачем було розподілено: за договором на постачання природного газу - в обсязі 49841 м3 газу (100586 м3 - 50475 м3); за договором на транспортування - в обсязі 50475 м3 газу.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, місцевий господарський суд, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, керуючись ст.ст. 11, 525, 526, 610, 629, 638 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України), ст. 193, ч. 1 ст. 222 Господарського кодексу України (надалі - ГК України), дійшов висновку про неправомірність здійснення позивачем перерахунку протранспортованого відповідачу у вересні 2015 року об'єму природного газу розрахунковим методом за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання на підставі Правил № 1181, оскільки ці Правила регулюють порядок проведення перерахунків обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу лише у випадках, якщо таке споживання було санкціонованим, тобто здійснювалося відповідно до умов договору про постачання, і не визначає порядок такого нарахування у випадку виявлення несанкціонованого відбору газу через прихований газопровід. Також суди зазначили, що надані позивачем акти обстеження не є належними доказами у справі, оскільки в них наявні припущення, неточності, а з формулювань висновків працівників позивача не вбачається встановлення та доведення фактів несанкціонованого/безоблікового відбору відповідачем природного газу, підключення до газопроводу та використання установки компресорної блочної УКБ-2,3-200Э, правомірності використання в розрахунку показників цілодобової роботи установки та потужності - в розмірі 138 м3 газу/год. Також суди визнали помилковим здійснення позивачем перерахунку обсягу протранспортованого природного газу за компресорною установкою.

Вищий господарський суд України вважає, що такі висновки судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам та наявним матеріалам справи, ґрунтуються на вимогах норм матеріального і процесуального права.

Доводи заявника касаційної скарги про те, що єдиним способом реального визначення обсягу спожитого газу є лише розрахунок за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання, що сторони також встановили в умовах договорів, а тому суди попередніх інстанцій неправильно дійшли висновку про відсутність підстав для застосування у спірних правовідносинах Правил № 1181, Вищий господарський суд України відхиляє, з огляду на те, що пп. 3.12.2 п. 3.12 цих Правил передбачено, що перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу проводяться у випадках:

- тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну чи позачергову повірку, ремонт, експертизу);

- непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами експертизи, повірки та/або технічної перевірки вузла обліку;

- наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів, інші несправності ЗВТ, що впливають на облік газу;

- пропущення строків повірки ЗВТ.

Після закінчення строку дії повірки ЗВТ вважаються непридатними до застосування і перерахунок обсягу спожитого газу проводиться відповідно до вимог нормативних документів, починаючи з дня, наступного після дати закінчення строку повірки.

Згідно з пп. 3.12.3 п. 3.12 Правил перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу проводяться за період відсутності (несправності) ЗВТ, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

У разі, якщо такі перевірки не проводились або немає актів про зняття ЗВТ, перерахунки проводяться за період, починаючи з розрахункової доби поточного календарного місяця або з моменту пуску газу після планових та інших відключень у поточному місяці, які здійснювались спільно з газорозподільним/газотранспортним підприємством.

Відповідно до пп. 3.12.4 п. 3.12 Правил, якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються газорозподільним/ газотранспортним підприємством за показами дублюючого вузла обліку, а у разі відсутності дублюючого вузла обліку - за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання (до якого здійснюється газопостачання) з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

При цьому, у пп. 3.12.5 п. 3.12 Правил передбачено, що якщо порушень у роботі ЗВТ за результатами позачергової повірки або експертизи ЗВТ не виявлено у всіх випадках обсяг споживання/розподілу/транспортування природного газу за період відсутності ЗВТ розраховується за середньогодинними або середньодобовими даними попередніх п'яти аналогічних періодів.

За наявності виявлених та документально підтверджених фактів втручання в роботу ЗВТ, що призвело до викривлення результатів вимірювань обсягу споживання/розподілу/транспортування газу, здійснюється відповідний перерахунок згідно з пп. 3.12.3, 3.12.4 цього пункту.

У разі виникнення між сторонами спірних питань щодо перерахунку за спожитий природний газ та/або здійснення оплати згідно з проведеним перерахунком сторони можуть звернутися до територіальних підрозділів Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, або до суду.

Таким чином, для з'ясування питання щодо порядку здійснення перерахунку протранспортованого об'єму природного газу переданого неопломбованим газовим обладнанням, сторонам слід було звернутись до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, або до суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 11110 ГПК України підставою для скасування рішення місцевого господарського суду та постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на те, що суд касаційної інстанції не встановив порушення чи неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, які б призвели до прийняття ним неправильного судового рішення у справі, касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

Судові витрати, пов'язані зі сплатою судового збору за розгляд касаційної скарги, відповідно до ст. 49 ГПК України, покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 49, 1115, 1117, п. 1 ст. 1119, ст. 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Луганської області від 12.04.2017 року та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 06.09.2017 року у справі № 913/1085/15 - без змін.

Головуючий суддяКондратова І.Д.
СуддяНєсвєтова Н.М.
СуддяЄмельянов А.С.