ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2017р. Справа № 914/2214/17

Господарський суд Львівської області розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи:

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Транс Україна», с. Пасіки Зубрицькі, Пустомитівський район

до відповідача: Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго», м. Львів

про: визнання недійсним та скасування рішення комісії, яке оформлене протоколом.

Суддя: Пазичев В.М.

При секретарі: Вашкевич Н.І.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1 дов. № б/н від 17.10.2017 року. ОСОБА_2 - директор.

від відповідача: ОСОБА_3 дов. № 112-1568/2 від 27.04.2017 року.

Суть спору: На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Транс Україна» до Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» про визнання недійсним та скасування рішення комісії, яке оформлене протоколом.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 30.10.2017 року порушено провадження у справі і призначено до розгляду на 06.11.2017 року. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 06.11.2017 року розгляд справи призначено на 13.11.2017 року, для надання доказів. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 16.11.2017 року розгляд справи призначено на 28.11.2017 року, у звязку з тимчасовою непрацездатністю судді Пазичева В.М. у період з 09.11.2017 по 15.11.2017 р. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 28.11.2017 року розгляд справи призначено на 05.12.2017 року, для надання доказів. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 05.12.2017 року розгляд справи призначено на 14.12.2017 року, для надання доказів.

Позивач вимог ухвали суду про порушення провадження у справі від 30.10.2017 року, про відкладення розгляду справи від 06.11.2017 року, від 16.11.2017 року, від 28.11.2017 року, від 05.12.2017 року не виконав, явку повноважного представника в судове засідання забезпечив.

06.11.2017 року за вх. № 37561/17 представник позивача подав клопотання.

28.11.2017 року за вх. № 40319/17 представник позивача подав клопотання.

05.12.2017 року за вх. № 41620/17 представник позивача подав клопотання.

05.12.2017 року за вх. № 41619/17 представник позивача подав доповнення до позову.

Відповідач вимог ухвали суду про порушення провадження у справі від 30.10.2017 року, про відкладення розгляду справи від 06.11.2017 року, від 16.11.2017 року, від 28.11.2017 року, від 05.12.2017 року не виконав, явку повноважного представника в судове засідання забезпечив.

06.11.2017 року за вх. № 37396/17 представник відповідача подав відзив на позов.

09.11.2017 року за вх. № 37938/17 представник відповідача подав клопотання.

27.11.2017 року за вх. № 40077/17 представник відповідача подав клопотання про залишення позову без розгляду.

05.12.2017 року за вх. № 41341/17 представник відповідача подав клопотання про витребування доказів.

13.12.2017 року за вх. № 42593/17 представник відповідача подав додаткові пояснення по справі.

14.12.2017 року за вх. № 42938/17 представник відповідача подав заяву.

Відповідно до ст. 85 ГПК України, вступну та резолютивну частини рішення виготовлено, підписано та оголошено 14.12.2017 року.

Розглянувши матеріали і документи, подані позивачем, заслухавши пояснення представників сторін, зясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, сукупно оцінивши докази, які мають значення для справи, суд встановив наступне:

Як зазначено у позовній заяві, 29.09.2014 року між ПАТ "Львівобленерго" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Агро-Транс Україна" було укладено Договір № 209030 (надалі Договір), відповідно до умов якого відповідач передає позивачу електричну енергію, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Агро-Транс Україна" оплачує за спожиту електроенергію.

Під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені Договором, сторони зобов'язалися керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Відповідно до ПКЕЕ, відповідач періодично здійснює технічні перевірки - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку згідно" Правилам електроустановок" та іншим нормативно-технічним документам, контрольні огляди засобів обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Позивач зазначає, що відповідачем під час контрольного огляду засобу обліку ТОВ "Агро-Транс Україна" у відсутності представника споживача було оформлено 16.08.2016 року необґрунтований та безпідставний Акт за № 028409 про порушення. Відповідно до цього Акта, зазначається про порушення споживачем електроенергії ПКЕЕ, а саме зазначено, що дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку: несанкціоноване втручання у роботу багатофункціонального приладу обліку, при ввімкненому навантаженні облік електроенергії не проводився (згідно графіка електричного навантаження приладу обліку) (п. 3.34, 6.40, 10.2.); відсутність на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку (заводських) приладу обліку, встановлення підроблених пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (п. 3.3, 3.31, 3.34, 6.40, 10.2 ПКЕЕ).

Позивач зазначив, що в п. 5 цього Акта в графі "Перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі та режим роботи" записано, що паспортні дані на момент перевірки відсутності. Одночасне підключення струмоприймачів на максимальну потужність споживачем не надано. Однак, таке формулювання не відповідає дійсності, а записується працівниками ПАТ "Львівобленерго" свідомо невірно з метою оформлення акта про порушення, який є підставою для прийняття рішення про збільшення суми нарахування оплати за електроенергію, оскільки в цьому випадку нарахування оплати проводяться згідно договірної потужності (яка є максимальною) та режиму роботи, вказаних в договорі. В цьому ж Акті про порушення зазначено про наявність пломб, які було встановлено 28.04.2016 року, що підтверджується актом № 534033, зокрема, наявні наступні пломби:

-пломба НІ 9687, яка встановлена па корпусі клемної кришки електролічильника;

-пломба НТ 9177 - встановлена на доступі до програмування лічильника;

-пломба НІ 9688 - на випробувальній колодці;

-пломби НІ 9689. 9690. 9691 - на ковпаках на ТС, клемах 11,12;

-пломби НІ 9692. 9693, 9694- місцях приєднання провідників напругових кіл до шин;

-пломба НІ 9695 - на місці приєднання "0" провідника;

-пломби НІ 9697,9698.

Разом з тим, наголошує позивач, в Акті зазначається про виявлені підроблені пломби - це 1/2015 та ЕМН/15, однак не зазначено в якій кількості, оскільки згідно акта пломбування та встановлення індикаторів, пломби 1/2015 встановлено в кількості 2 штуки. В акті також не зазначено, яким чином виявлено факт підроблення пломб, якими способами визначалося підроблення пломб та з допомогою яких засобів. Акт містить суперечливу інформацію, зокрема зазначається про відсутність на приладах обліку (не зрозуміло про які ще прилади обліку зазначається в акті) пломб з відбитками тавр про повірку (заводських) приладу обліку, встановлення підроблених пломб з відбитками тавр про повірку, при цьому до пломби НІ 9687, яка встановлена на корпусі клемної кришки електролічильника та яка обмежує доступ до приладу обліку та доступ до інших пломб, щодо яких в Акті зазначено про відсутність тавр та їх підроблення, немає претензій. Виникає питання, яким чином представниками відповідача було виявлено відсутність тавр на пломбі та підроблення пломб та яким чином можна було підробити ці пломби, якщо доступ до них було обмежено, зокрема клемною кришкою до приладу обліку, яка була опломбована та цілісність пломб на ній підтверджено представниками відповідача.

Позивач зазначає, що того ж дня прилад обліку за серійним № 4901605 було знято, укладено в пакет, пакет опломбовано номерною пломбою і без згоди представника ТОВ "Агро-Транс Україна", як Представника споживача, невідомо на якій правовій підставі, без пропозиції споживачу встановлення на пакеті додаткової власної стрічки або будь-якої пломби, вилучено представниками відповідача та встановлено інший прилад обліку з серійним № 67378778, що підтверджується актом № 515437 та проведено його перевірку відповідно до акту № 194011. Незважаючи на вилучення приладу обліку з серійним № 4901605, позивачу було надіслано вимогу № 062244 від 16.08.2016 року про приведення розрахункових засобів обліку і схем їх підключення у відповідність до вимог ПКНЕ та нормативно-технічних документів щодо лічильника № 4901605. Ця вимога є незрозумілою, оскільки не роз'яснено, яким чином позивач має привести вилучений лічильник у відповідність до вимог ПКЕЕ та нормативно-технічних документів.

18.08.2016 року ПАТ "Львівобленерго" на адресу ТОВ "Агро-Транс Україна" було надіслано повідомлення № 134-4763 про те, що лічильник № 4901605 буде скеровано для проведення експертизи. Також, було повідомлено, що 09.12.2016 року відбудеться засідання комісії з приводу розгляду вищезазначеного Акта про порушення, однак чи відбулося 09.12.2016 року засідання комісії, позивачу невідомо, про проведення експертизи приладу обліку не повідомлено, також не повідомлено чи було скеровано зазначений лічильник на експертизу, чи є висновок експертизи та не запропоновано бути присутнім під час проведення експертного дослідження приладу обліку.

Позивач зазначає, що незважаючи на ці обставини, засіданням комісії ПАТ "Львівобленерго" 26.07.2017 року (майже через рік після складання акта порушення від 16.18.2016 р. у відсутності представника ТОВ "Агро-Транс Україна") було прийнято рішення, оформлене протоколом № 028409-ЛОЕ, згідно якого вирішено визначити обсяг та вартість електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем "Правил користування електричної енергії"" на підставі ПКЕЕ та "ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ" та вирішено провести нарахування за період проведення технічної перевірки (28.04.2016 року) по дату складання акту про порушення, виходячи з дозволеної потужності та режиму роботи електрообладання згідно договору (за дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку). Обсяг недоврахованої електроенергії визначено в розмірі 473 000 кВт*год., за мінусом попередньо виставлених показників, та вартість недорахованої електроенергії розраховано на суму 1 000 047, 60 грн. та, згідно рішення позивача, зобовязано нараховану суму оплатити протягом 30 днів від дня отримання рахунка.

Враховуючи, що на думку позивача, вини споживача в порушенні норм ПКЕЕ не доведено рішення комісії ПАТ "Львівобленерго" від 26.07.2017 року, що оформлене протоколом № 028409-ЛОЕ, позивач вважає неправомірним, а тому і нараховані оперативно-господарські санкції на підставі цього рішення є безпідставними.

За твердженням позивача, відповідачем не надано доказів порушення ТОВ "Агро-Транс Україна" ПКЕЕ, а відсутність вини споживача свідчить про те, що відсутні підстави для застосування - ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою ПКЕЕ від 04.05.2006 р. № 562. та, відповідно, відсутні підстави для нарахування оперативно-господарських санкцій, які застосовані за спірним рішенням комісії відповідача, що оскаржується.

Відповідно до вимог пункту 1.5.26 ПУЕ, на підстанціях споживачів конструкція решіток і дверей камер, у яких встановлено запобіжники на стороні вищої напруги трансформаторів напруги, які використовують для розрахункового обліку, має забезпечувати можливість їх пломбування.

Позивач зазначає, що в Акті про порушення, в порушення п. 6.41 ПКЕЕ, п. 4.7 ОСОБА_3 неправомірно зазначено посилання на пункт 6.40 ПКЕЕ, оскільки у вказаному пункті ПКЕЕ обумовлюється порядок здійснення перерахунку обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією. Згідно з вимогами пункту 1.2 ОСОБА_3, ОСОБА_3 застосовується енергопостачальником при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Однак, наголошує позивач, представниками енергопостачальника, під час оформлення Акта, ознак самовільного позаоблікового підключення до електричних мереж, не виявлено втручання в роботу розрахункового електролічильника, фактів розкрадання електричної енергії не встановлено, а зазначення про підроблення пломб без підтвердження факту їх підроблення, не є крадіжкою електричної енергії.

Відповідно до п. 2.1 ОСОБА_3, ОСОБА_3 застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ .

Виходячи із викладеного, та з урахуванням того, що енергопостачальником не доведено пошкодження пломб, доступ до яких обмежений клемною кришкою приладу обліку, яка теж опломбована та про пошкодження цієї пломби відповідачем не заявлено, а навпаки, зазначено, що ця пломба не пошкоджена, позивач вважає, що Акт слід вважати неправомірним, а дії енергопостачальника шодо проведення нарахувань збитків за Актом є такими, що суперечать вимогам ПКЕЕ та ОСОБА_3 і підлягають скасуванню.

У запереченні на відзив, позивач зазначає, що в провадженні Господарського суду Львівської області знаходиться справа № 914/2214/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Транс Україна" (далі по тексту - позивач) до Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» (далі по тексту - відповідач) про визнання недійсним рішення, оформленого протоколом за № 028409-ЛОЕ від 26 липня 2017 року.

Позивач зауважив, що відповідач зазначає, що в результаті виявлення порушення споживачем (позивачем) Правил користування електричною енергією (далі по тексту - ПКЕЕ), відповідно до вимог ПКЕЕ було складено Акт про порушення № 028409 від 16.08.2016 року, прилад обліку споживача № 4901605 знятий, укладений у сейф-пакет В00008714 та вилучений представниками енергопостачальника з метою відповідного експертного дослідження. У відзиві відповідач також зазначає про те, що представник споживача відмовився від підписання Акту про порушення, тому ПрАТ «Львівобленерго» листом №134-4763 від 18.08.2016 року направило позивачу цей акт, а 25.08.2016 року вилучений прилад обліку було направлено до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз з проханням провести електротехнічне дослідження приладу обліку електричної енергії.

Відповідно до висновку комплексного комісійного експертного дослідження електротехнічного та трасологічного дослідження № 9166/9341 від 23.12.2016 року зазначено наступне:

1. Дві пломби, зняті з електролічильника зав. № 4901606, з відбитками « 15/1» та « 15/ЕМН» розкриттю та повторному навішуванню не піддавалися.

2. Будь-яких порушень цілісності номерних пломб-наклейок ПАТ «Львівобленерго» (№ 00889773) та слідів, що свідчили б про порушення або повторне наклеювання пломб, немає. На поверхнях корпусу, частинах та деталях досліджуваного приладу обліку будь-яких слідів впливу сторонніх інструментів немає.

3. Ознак аварійного режиму роботи, ознак механічного втручання у внутрішні компоненти схеми досліджуваного лічильника не встановлено.

Встановити чи піддавався наданий на дослідження прилад обліку електричної енергії зав. № 4901606, зовнішньому впливу з метою викривлення показань, не надається за можливе, з причин викладених в дослідницькій частині.

В дослідницькій частині Висновку зазначено, що на поверхнях корпусу електролічильника будь-яких слідів впливу інструментів у вигляді трас, механічних або інших ушкоджень, тощо, немає.

У висновку зазначено, що в Керівництві з експлуатації та «Паспорт. Трифазний багатофункціональний лічильник електричної енергії типу 120-ХС» не зазначено порогової величини індукції магнітного поля, шо приводить до спрацювання датчика магнітного поля лічильника та наступної фіксації цього факту у журналах подій. Також зазначено, що вплив постійного (змінного) магнітного поли не викликає ніяких фізичних чи хімічних змін матеріалів, з яких виготовлений прилад обліку, або їх властивостей, не залишає ознак такого впливу. Як правило, після припинення впливу магнітного поля на прилад обліку, він враховує спожиту електроенергію у своєму класі точності.

Позивач зазначив, що не погодившись із зазначеним висновком, не надавши його для ознайомлення споживачу та без повідомлення про це споживача - ТОВ «Агро-Транс Україна», відповідачем прилад обліку зав. №4901606 було скеровано для дослідження ТОВ «ЕМН Україна». У висновку ТОВ «ЕМН Україна» за вих. №41 від 05.07.2017 року зазначено, що на підставі проведеного аналізу даних, збережених у пам'яті лічильника, вважаємо, що лічильник № 4901605 був підданий сторонньому зовнішньому впливу, внаслідок чого порушувалась робота цього лічильника та мав місце недооблік спожитої електроенергії, що підтверджується з журналу подій Р.210. Позивач звертає увагу, що долучений до матеріалів справи висновок не є належним доказом по справі та жодним чином не підтверджує порушення споживачем - ТОВ «Агро - Транс Україна» Правил користування електричної енергії. Зокрема, у висновку вказані припущення щодо зовнішнього впливу на роботу приладу обліку, а твердження щодо недообліку електроенергії у висновку грунтуються на підставі даних журналу подій, який був оформлений представниками відповідача під час складання акту про порушення. Крім цього, позивач зазначає, що у висновку не зазначено, яким чином було проведено перевірка програмного забезпечення приладу обліку та за допомогою яких технічних засобів проводилася перевірка. Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичний осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» серед видів діяльності ТОВ «ЕМН Україна» зазначені наступні види діяльності:

КВЕД 46.43 Оптова торгівля побутовими електротоварами й електронною апаратурою побутового призначення для приймання, записування, відтворювання звуку й зображення;

КВЕД 47.54 Роздрібна торгівля побутовими електротоварами в спеціалізованих магазинах,

КВЕД 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах, КВЕД 33.13 Ремонт і технічне обслуговування електронного й оптичного устатковання, КВЕД 33.20 Установлення та монтаж машин і устатковання, КВЕД 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель

Разом із тим, на думку позивача, серед видів діяльності ТОВ "ЕМН Україна" не зазначено проведення дослідження та надання висновків щодо засобів вимірювальної техніки, а отже ТОВ «ЕМН Україна» не наділено повноваженнями робити висновки або встановлювати факт втручання в роботу приладів обліку, а тому наданий висновок щодо приладу обліку обліку зав. № 4901606 не є належним та допустимим доказом по справі.

Так, згідно до пунктів 1,2 Розділу II наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 193 від 08.02.2016 року "Про затвердження Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів" (далі по тексту Порядку) Повірка ЗВТ проводиться: науковими метрологічними центрами, які мають міжнародно визнані калібрувальні та вимірювальні можливості за відповідними видами та підвидами вимірювань, та/або із застосуванням національних еталонів; науковими метрологічними центрами, державними підприємствами, які належать до сфери управління Мінекономрозвитку та провадять метрологічну діяльність, та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки ЗВТ (далі - виконавці). Повірку ЗВТ проводить персонал виконавців, який відповідає вимогам, установленим у Критеріях, яким повинні відповідати наукові метрологічні центри, державні підприємства, які належать до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та провадять метрологічну діяльність, та повірочні лабораторії, які уповноважуються або уповноважені на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, затверджених наказом Мінекономрозвитку від 23 вересня 2015 року № 1192, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2015 року за №1213/27658. Повірку ЗВТ проводять згідно з методиками повірки. які містяться в нормативно-правових актах або національних стандартах.

Відповідно до розділу 4 пунктів 1, 2 Порядку, результати вимірювання та інші дані, отримані під час проведення повірки, повинні бути задокументовані відповідно до методики повірки. Результати повірки ЗВТ вважають позитивними, якщо їх метрологічні і технічні характеристики відповідають вимогам Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та технічних регламентів щодо ЗВТ (далі - встановлені вимоги).

В листі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики №7312/26/47-13 від 21.10.2013 року зазначено, що відповідно до пункту 15 Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 р. № 1357, пошкоджені прилади обліку, а також прилади обліку із зірваними або пошкодженими пломбами підлягають експертизі, що проводиться комісією у складі представників енергопостачальника та територіальних органів Держспоживстандарту або спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту. Експертиза приладу обліку, який належить споживачу або за збереження якого він відповідає, здійснюється у присутності споживача.

Позивач зазначає, що енергопостачальні компанії не наділені повноваженнями робити висновки щодо того, чи пошкоджені пломби на приладах обліку чи ні, або встановлювати факт втручання в роботу приладів обліку. Згідно з положеннями пункту 1.2 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.96 № 28, (із змінами) (далі - ПКЕЕ), експертиза засобу обліку - це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Згідно з положеннями пункту 2.1 та 3.1 ОСОБА_3, ця ОСОБА_3 застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ та ПКЕЕН:

пошкодження або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕН, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр електропередавальної організації або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, установлення індикаторів та передачу а збереження приладів обліку електричної енергії, відповідних пломб та індикаторів;

пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо);

порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених

пломб та індикаторів.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку мав бути підтверджений експертизою.

До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця ОСОБА_3 не застосовується.

При цьому, відповідно до роз'яснення Держспоживстандарту від 15.02.2010 р. №1443/02-13, територіальні органи Держспоживстандарту проводять експертну повірку та надають висновок в акті проведення експертизи згідно Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.06.2003 р. № 322 тільки в частині щодо визначення фактичних метрологічних характеристик приладів обліку електроенергії.

Відповідно до пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 р. № 122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту. Об'єм робіт з проведення перевірки метрологічних характеристик приладу обліку територіальними органами Держспоживстандарту України регламентується вимогами ДСТУ 2708 "Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення", розділ Експертна повірка. Пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт.

Крім цього, експертизи приладів обліку здійснюються спеціалізованими організаціями в межах їх компетенції. Питання щодо можливості присутності споживача під час проведення експертизи засобу обліку, який належить споживачу або за збереження якого він відповідає, спеціалізованою організацією має бути врегульоване з урахуванням нормативно-правових актів, якими керуються спеціалізовані організації.

Враховуючи те, що питання необхідності проведення експертизи приладу обліку спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт, передбачено постановами Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 р. № 1357 та від 08.02.2006 р. № 122, факт втручання споживача в роботу приладу обліку має бути підтверджено висновком відповідної експертизи, проведеної спеціалізованою організацією.

Отже, енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до ОСОБА_3 без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій. Враховуючи вищенаведенс, відповідачем не надано доказів, які б підтверджувати факт втручання споживача в роботу приладу обліку, внаслідок чого відбувається недооблік спожитої електроенергії, жодний із долучених відповідачем висновків висновків такого факту не підтвердили.

Відповідно до пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 р. № 122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Підтвердження пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в

їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС

України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на

виконання таких робіт.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що не погоджуючись з вимогами ТзОВ «Агро - Транс Україна», викладеними в позовній заяві, ПрАТ «Львівобленерго» вважає їх необґрунтованими та незаконими оскільки, взаємовідносини енергопостачальника, яким є ПрАТ «Львівобленерго», та споживача електричної енергії, ТзОВ «Агро - Транс Україна», регулюються Правилами користування електричною енергією, затвердженими Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. № 28 (далі - ПКЕЕ) та чинним Договором про постачання електричної енергії. Так, 16.08.2016 р. представниками ПАТ «Львівобленерго» було проведено перевірку об'єкта споживача ТзОВ «Агро - Транс Україна» за адресою: Львівська область, Пустомитівський р-н, с. Товщів.

Відповідач зазначив, що у результаті проведеної перевірки виявлено порушення споживачем (позивачем у справі) Правил користування електричною енергією, а саме: 1). дії споживача, які призвели до заміни показів приладу обліку: несанкціоноване втручання у роботу багатофункціонального приладу обліку, при ввімкненому навантаженні облік електроенергії не проводився (згідно графіку електричного навантаження приладу обліку) та 2). відсутність на приладі обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладу обліку, встановлення підроблених пломб з відбитками тавр про повірку приладу обліку та в порядку, визначеному ПКЕЕ, складено Акт про порушення № 028409 від 16.08.2016 р.

Пункт 3.34 ПКЕЕ передбачає, що будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії") у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом. Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються. Під час проведення вищезазначених робіт розрахунковий облік обсягу електричної енергії здійснюється за тимчасовими схемами, узгодженими з постачальником електричної енергії. У разі неможливості створення тимчасових схем розрахункового обліку розрахунки за електричну енергію, спожиту протягом часу проведення вищезазначених робіт, здійснюються відповідно до порядку, погодженого заінтересованими сторонами. Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.31 - 3.32 цих Правил.

Крім того, відповідач зазначив, що підпунктом 26 п. 10.2 ПКЕЕ передбачено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі - ОСОБА_3). А тому, у результаті виявлення порушення споживачем (позивачем) ПКЕЕ, відповідно до вимог ПКЕЕ було складено Акт про порушення № 028409 від 16.08.2016 р., прилад обліку споживача № 4901605 знятий, укладений у сейф-пакет В00008714 та вилучений представниками енергопостачальника з метою проведення відповідного експертного дослідження.

Відповідач зазначив, що враховуючи те, що представник споживача відмовився від підписання Акту про порушення, ПАТ «Львівобленєрго» листом № 134-4763 від 18.08.2016 р. направило позивачу цей Акт з іншими додатками та одночасно повідомило про те, що засідання комісії з розгляду акту про порушення буде здійснюватися після отримання результатів експертизи. Відтак, вказаний прилад обліку ПАТ «Львівобленєрго» з супровідним листом № 134-4882 від 25.08.2016 р. було направлено до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз з проханням провести електротехнічне дослідження приладу обліку електричної енергії. На вирішення дослідження поставлені питання:

1). Чи підлягали переустановлених) (відповідають оригінальному відтиску тавра) пломби заводу-виробника на лічильнику

2). Чи наявні ознаки втручання на зовнішніх та внутрішніх конструктивних елементах лічильника?

3). Чи піддавався наданий електролічильник зовнішньому впливу з метою заниження показів приладу обліку електричної енергії?».

Крім того, п. 10.2 ПКЕЕ передбачено, що споживач електричної енергії зобов'язаний:

забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України (пп.5);

не перешкоджати заміні засобів обліку у разі здійснення такої заміни за рахунок

постачальника електричної енергії (пп.10);

забезпечити безперешкодний доступ постачальника електроенергії до розрахункових засобів обліку, що встановлені на об'єктах споживача, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку (пп.11);

забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (пп.26) (копія акта про пломбування № 534033 від 28.04.2016 р. додасться).

Враховуючи зазначене, надуманими та необґрунтованими с твердження Позивача щодо безпідставності складання акту про порушення всупереч норм ПКЕЕ.

16.08.2016 р. представниками ПрАТ «Львівобленерго» відповідно до умов Договору та на підставі п. 6.41 ПКЕЕ за участю представника споживача - ОСОБА_2 складено Акт № 028409 про порушення ПКЕЕ споживачем - ТзОВ «Агро-Транс-Україна» (матеріали фотофіксації додаються).

Перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою с. Товщів Пустомитівського району допустив порушення: дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку: несанкціоноване втручання у роботу багатофункціонального приладу обліку, при ввімкненому навантаженні облік електроенергії не проводився (згідно графіку електричного навантаження приладу обліку).

Порушення було виявлено на трифазному багатофункціональному лічильнику електроенергії заводський номер 4901605, виробництва ЕМН, відповідальність за збереження якого за умовами Договору несе позивач.

Відтак, порушення, зазначене в Акті (дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку), було виявлено енергопостачальником у зв'язку з фіксацією відповідної інформації щодо стороннього впливу на роботу лічильника самим приладом обліку.

Додатково відповідач зазначає, що у Висновку комплексного комісійного експертного електротехнічного та трасологічного дослідження № 9166/9341 від 23.12.2016 р., що є в матеріалах справи, судові експерти Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз зазначають таке: «З науково-технічних джерел відомо, що одним із впливів електромагнітного поля на прилад обліку є вплив на електронні компоненти схеми (мікросхему, мікроконтролер). Зовнішнє електромагнітне поле індукує в елементах схеми лічильника струми, що вносять завади та перешкоджають нормальному функціонуванню схеми в цілому. Стійкість мікросхем при впливі електромагнітних полів визначається напруженістю поля, поляризаційним фактором і такими параметрами мікросхем, як геометричні розміри кристала і товщина металізації. При перевищенні порогових значень напруженості полів в елементах починаються збої є роботі, деградацїйні явища в мікроструктурних елементах, катастрофічні відмови мікросхем пам 'яті тощо.

Зазначене може призвести до викривлення показань або ж до повного блокування обліку електроенергії (показання залишаються незмінними на протязі всього періоду впливу). Після припинення дії зовнішнього електромагнітного поля на електронні компоненти схеми лічильник, як правило, відновлює свою роботу, у повному обсязі обліковує спожиту електроенергію у своєму класі точності».

Позивач скористався своїм правом на оскарження рішення комісії в судовому порядку, хоча відповідач не погоджується з доводами ТзОВ «Агро-Транс Україна» та заперечує наступні аргументи позивача:

Щодо нібито відсутності представника споживача під час складання Акту про порушення. З Акту про порушення ПКЕЕ вбачається, що він складений за участю представника споживача ОСОБА_2, який відмовився від підпису останнього та викладення у ньому своїх зауважень.

Натомість, відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома представниками постачальника електричної енергії (зазначена норма знайшла своє відображення у п.4.4 Договору та у примітці до Акту). З боку енергопостачальника Акт про порушення підписаний 6-ма уповноваженими представниками.

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання (п.6.41 ПКЕЕ). Таким правом, як вбачається з Акту, позивач не скористався.

Таким чином, зазначене вище нормативне положення містить способи захисту прав як споживача, так і постачальника електроенергії. Так, якщо споживач не погоджується зі змістом акту, він робить про це зауваження в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису. У цьому випадку ПКЕЕ передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника. Законодавство не надає енергопостачальнику інших засобів довести факт порушення (така позиція, зокрема, викладена у постанові Вищого господарського суду України від 28.11.2013 р. та ряді інших постанов ВГСУ).

З Акту про порушення вбачається, що спірний прилад обліку споживача був знятий, укладений у сейф-пакет В00008714 та вилучений представниками енергопостачальника з метою проведення відповідного експертного дослідження.

А тому, враховуючи те, що судові експерти Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз не надали відповідь «чи піддавався наданий електролічильник зовнішньому впливу з метою заниження показів приладу обліку електричної енергії» через відсутність у експертної установи спеціального обладнання та програмного забезпечення для зчитування Інформації в журналі подій лічильника позивача, ПрАТ «Львівобленерго» звернулося до уповноваженого в Україні представника заводу-виробника приладу обліку - ТОВ «ЕМН Україна» для проведення відповідного дослідження, зчитування збереженої у пам'яті лічильника записів з журналу подій та встановлення наявності чи відсутності стороннього впливу на нього з метою недообліку електричної енергії.

На звернення ПрАТ «Львівобленерго» ТОВ «ЕМН Україна було надано висновок № 41 від 05.07.2017 р. Було встановлено, що лічильник мав ряд помилок контрольних сум. Одночасний збій в більшості контрольних сум в нормальних умовах неможливий, оскільки вони контролюють різні сегменти лічильника, такі як калібрування таблиці, цілісність програми параметризацій, цілісність системи та інші. Виявлені помилки також вказують на сторонній вплив на роботу лічильника.

Крім того, застосування ОСОБА_3 для розрахунку вартості недоврахованої електроенергії під час розгляду Акту про порушення без проведення експертизи повністю узгоджується з нормами останньої (додатково слід зазначити, що в Україні жодна експертна установа не проводить такого експертного дослідження як зчитування інформації з журналу подій через відсутність спеціального обладнання та програмного забезпечення, що підтвердили також і представники позивача у судовому засіданні).

Так, відповідно до п.2.1. Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи ОСОБА_3 не застосовується.

Виявлене на об'єкті позивача порушення у вигляді дій споживача, які призвели до заміни показів приладу обліку: несанкціоноване втручання у роботу багатофункціонального приладу обліку не стосується пошкодження приладу обліку або пломб. Відповідно, проведення експертизи не є обов'язковою умовою для можливості застосування ОСОБА_3, а проведення будь-яких інших повірок, перевірок чи експертиз приладу обліку, передбачених ПКЕЕ, не є перешкодою для її застосування у даному випадку.

Скерування ж відповідачем приладу обліку до офіційного представника заводу-виробника тільки свідчить про те, що останній зайвий раз підтвердив правильність своїх висновків, викладених в Акті про порушення, отримавши експертне дослідження в уповноваженої на те особи - ТОВ «ЕМН Україна», яке володіє спеціальними знаннями.

При прийнятті рішення суд виходив з наступного:

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" визначено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Споживач забезпечує в установленому законом порядку безперешкодний доступ відповідальних представників енергопостачальника, підприємства, яке здійснює передачу енергії, до власних енергетичних установок для здійснення контролю за рівнем споживання енергії, відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого порядку, а також уповноважених осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики для здійснення державного енергетичного нагляду (контролю) за дотриманням вимог нормативно-правових актів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії в порядку, визначеному Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Згідно ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці є:

порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах;

крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку;

пошкодження приладів обліку;

розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів;

створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики;

порушення правил охорони електричних мереж;

порушення правил користування енергією;

дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки;

незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками;

припинення або обмеження електропостачання навчального закладу незалежно від форми власності протягом навчального року;

невиконання законних вимог національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, щодо подання копій документів, пояснень та іншої інформації;

інші правопорушення, передбачені законом.

Законами України може бути встановлена відповідальність і за інші види правопорушень в електроенергетиці.

Методика розрахунку розміру шкоди, завданої енергопостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Так, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недооблікованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санацією.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 Господарського кодексу України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.

Підстави та порядок застосування санкції зазначені в Правилах користування електричною енергією (ПКЕЕ), обов'язковість застосування яких також встановлена сторонами в Договорі від 25.02.2015 р. № 33795 про постачання електричної енергії.

Пунктом 3.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. № 28 (в редакції, чинній на момент проведення перевірки та складання акта про порушення) (далі - Правила) передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр), відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з п. 3.33 Правил, електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки. Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом, та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Відповідно до п. 3.34 Правил, будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом. Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються. Під час проведення вищезазначених робіт розрахунковий облік обсягу електричної енергії здійснюється за тимчасовими схемами, узгодженими з постачальником електричної енергії. У разі неможливості створення тимчасових схем розрахункового обліку розрахунки за електричну енергію, спожиту протягом часу проведення вищезазначених робіт, здійснюються відповідно до порядку, погодженого заінтересованими сторонами. Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.31-3.32 цих Правил.

Пунктом 6.41. Правил передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п. 6.40 Правил, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за N 782/12656 (далі - ОСОБА_3).

Пунктом 2.1 ОСОБА_3 визначено перелік порушень, у разі виявлення яких енергопостачальник нараховує споживачу вартість необлікованої електричної енергії, спожитої внаслідок такого порушення (порушень), у відповідності до цієї ОСОБА_3. Таким порушенням, зокрема, є пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (підпункт 3 п. 2.1 ОСОБА_3).

Згідно з п. 2.2 ОСОБА_3, обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Згідно п. 3.33 ПКЕЕ, контрольний огляд засобу обліку та технічна перевірка розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться виключно у присутності уповноважених представників споживача.

Судом встановлено, що 29.09.2014 року між ПАТ "Львівобленерго" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Агро-Транс Україна" було укладено Договір № 209030 (надалі Договір), відповідно до умов якого відповідач передає позивачу електричну енергію, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Агро -Транс Україна" оплачує за спожиту електроенергію.

Відповідно до п. 1 Договору, енергопостачальна організація продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб його електроустановок, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної електроенергії та здійснює інші платежі згідно з умовами останнього.

Згідно пункту 2.1 Договору, під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Згідно пункту 2.3.5 Договору, споживач зобов'язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників Постачальника за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Згідно пункту 3.1.5 Договору, постачальник має право доступу до належних Споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії, вимірюванню потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.

Згідно пункту 4.2.3 Договору, споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії (далі - ОСОБА_3), у разі таких дій Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; - пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Згідно пункту 4.4 Договору, сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Згідно пункту 9.2 Договору, межа відповідальності за стан та обслуговування електроустановок визначаються відповідно до додатка № 11 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін».

Під час контрольного огляду, представниками відповідача, засобу обліку ТОВ "Агро-Транс Україна" 16.08.2016 року було оформлено Акт за № 028409 про порушення. Відповідно до цього акта, зазначається про порушення споживачем електроенергії ПКЕЕ, а саме зазначено, що дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку: несанкціоноване втручання у роботу багатофункціонального приладу обліку, при ввімкненому навантаженні облік електроенергії не проводився (згідно графіка електричного навантаження приладу обліку) (п. 3.34, 6.40, 10.2.); відсутність на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку (заводських) приладу обліку, встановлення підроблених пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (п. 3.3, 3.31, 3.34, 6.40, 10.2 ПКЕЕ).

В цьому ж акті про порушення зазначено про наявність пломб, які було встановлено 28.04.2016 року, що підтверджується актом № 534033, зокрема наявні наступні пломби:

-пломба НІ 9687, яка встановлена па корпусі клемної кришки електролічильника;

-пломба НТ 9177 - встановлена на доступі до програмування лічильника;

-пломба НІ 9688 - на випробувальній колодці;

-пломби НІ 9689. 9690. 9691 - на ковпаках на ТС, клемах 11,12;

-пломби НІ 9692. 9693, 9694- місцях приєднання провідників напругових кіл до шин;

-пломба НІ 9695 - на місці приєднання "0" провідника;

-пломби НІ 9697,9698.

Разом з тим, в Акті зазначається про виявлені підроблені пломби - це 1/2015 та ЕМН/15, однак, не зазначено в якій кількості, оскільки згідно акта пломбування та встановлення індикаторів, пломби 1/2015 встановлено в кількості 2 штуки. В Акті також не зазначено, яким чином виявлено факт підроблення пломб, якими способами визначалося підроблення пломб та з допомогою яких засобів. Акт містить суперечливу інформацію, зокрема зазначається про відсутність на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку (заводських) приладу обліку, встановлення підроблених пломб з відбитками тавр про повірку, при цьому до пломби НІ 9687, яка встановлена на корпусі клемної кришки електролічильника та яка обмежує доступ до приладу обліку та доступ до інших пломб щодо яких в акті зазначено про відсутність тавр та їх підроблення, немає претензій.

Ні в тексті Акту, ні в судовому засіданні відповідачем не обґрунтовано, яким чином представниками відповідача було виявлено відсутність тавр на пломбі та підроблення пломб та яким чином можна було підробити ці пломби, якщо доступ до них було обмежено, зокрема клемною кришкою до приладу обліку, яка була опломбована та цілісність пломб на ній підтверджено представниками відповідача.

Отже, відповідачем 16.08.2016 року було складено Акт про порушення за № 028409, який був підставою для прийняття оскаржуваного рішення. В цьому Акті зазначено наступні види виявлених представниками відповідача порушення:

1) дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку: несанкціоноване втручання у роботу багатофункціонального приладу обліку, при ввімкненому навантаженні облік електроенергії не проводився (згідно графіка електричною навантаження приладу обліку) (н.3.34, 6.40,10.2.);

2) відсутність на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку (заводських) приладу обліку, встановлення підроблених пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку" (п.3.3, 3.31, 3.34, 6.40,10.2 ПКЕЕ).

Жодне із зазначених в акті порушень не підтверджено відповідачем в судовому засіданні.

Так, відповідач зазначає, що порушено п.6.40 ПКЕЕ, однак цей пункт передбачає такі порушення:

пошкодження чи зрив пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків-тавр на цих пломбах;

пошкодження розрахункових засобів обліку,

явні ознаки втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою

зміни їх показів.

Жодне із згаданих порушень не підтверджено в судовому засіданні. Так, зазначені в акті порушення щодо відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку (заводських) приладу обліку, встановлення підроблених пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку" спростовані висновком комплексного комісійного експертного дослідження електротехнічного та трасологічного дослідження № 9166/9341 від 23.12.2016 року, згідно якого встановлено, що будь-яких порушень цілісності номерних пломб-наклейок ПАТ «Львівобленерго» (№ 00889773) та слідів, що свідчили б про порушення або повторне наклеювання пломб, немає.

Відносно наступного порушення, зазначеного в Акті, а саме дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку: несанкціоноване втручання у роботу багатофункціонального приладу обліку, при ввімкненому навантаженні облік електроенергії не проводився (згідно графіка електричного навантаження приладу обліку). На підтвердження виявленого порушення відповідач посилається на висновок ТОН «ЕМН Україна», яка не є спеціалізованою організацією, уповноваженою на проведення відповідної перевірки.

Адже, згідно Висновку комплексного комісійного експертного електротехнічного та трасологічного дослідження № 9166/9341 від 23.12.2016 р., пломби заводу-виробника розкриттю та повторному навішування не піддавались, на поверхнях корпусу, частинах та деталях досліджуваного приладу обліку будь-яких слідів впливу сторонніх інструментів немає, ознак аварійного режиму роботи, ознак механічного втручання у внутрішні компоненти схеми лічильника не встановлено.

Встановити чи піддавався наданий на дослідження прилад обліку електричної енергії № 4901605 зовнішньому впливу з метою викривлення показань не надається за можливе, з причин, викладених у дослідницькій частині.

У дослідницькій частині вказаного Висновку експертного дослідження (аркуш 8,9) зазначено, що відповідно до керівництва по експлуатації досліджуваного приладу обліку (трифазного багатофункціонального лічильника) зазначено, що кожна спроба несанкціонованого втручання запам'ятовується в журналі подій лічильника з часовою відміткою (початок і кінець). Експертами також зауважено, що «в керівництві по експлуатації не зазначено порогової величини індукції магнітного поля, що призводить до спрацювання датчика магнітного поля лічильника та наступної фіксації цього факту у журналах подій».

Зчитування зафіксованої інформації в журналі подій лічильника не здійснювалося через відсутність спеціального обладнання та програмного забезпечення.

З урахуванням викладеного, встановити факт впливу на досліджуваний лічильник зовнішнього магнітного поля не надається за можливе».

А тому, враховуючи те, що судові експерти не надали відповідь «чи піддавався наданий електролічильник зовнішньому впливу з метою заниження показів приладу обліку електричної енергії» через відсутність у експертної установи спеціального обладнання та програмного забезпечення для зчитування інформації в журналі подій лічильника позивача, ПрАТ «Львівобленерго» звернулося до уповноваженого в Україні представника заводу-виробника приладу обліку - ТОВ «ЕМН Україна» для проведення відповідного дослідження, зчитування збереженої у пам'яті лічильника записів з журналу подій та встановлення наявності чи відсутності стороннього впливу на нього з метою недообліку електричної енергії.

На звернення ПрАТ «Львівобленерго» було надано висновок № 41 від 05.07.2017 р., згідно якого дослідження лічильника проводилось спеціалістами ТОВ «ЕМН Україна» із залученням фахівців заводу-виробника. Було встановлено, що лічильник мав ряд помилок контрольних сум. Одночасний збій в більшості контрольних сум в нормальних умовах неможливий, оскільки вони контролюють різні сегменти лічильника, такі як калібрування таблиці, цілісність програми параметризації, цілісність системи та інші. Виявлені помилки також вказують на сторонній вплив на роботу лічильника. На підставі проведеного аналізу даних, збережених у пам'яті лічильника, у висновку зазначено, що лічильник № 4901605 був підданий сторонньому впливу, внаслідок чого порушувалась робота лічильника та мав місце недооблік спожитої електроенергії, що підтверджується журналом подій Р.210».

Додатково відповідач зазначає, що відповідно до керівництва по експлуатації лічильника позивача, в журналі подій Р.210 кожна спроба несанкціонованого втручання запам'ятовується з часовою відміткою (початок і кінець). Кожне втручання позначається відповідним кодом подій. З додатку 1 до Висновку, в якому зафіксоване зчитування інформації з пам'яті лічильника вбачаються багаторазові факти несанкціонованого втручання в роботу лічильника, відповідальність за збереження якого несе споживач.

Відповідач звертає увагу на те, що після отримання зазначених результатів досліджень лічильника позивача, якими підтверджене несанкціоноване втручання в роботу приладу обліку, ПрАТ «Львівобленерго» листом № 134-4615 від 06.07.2017 р. запросило ТзОВ «Агро -Транс Україна» на 26.07.2017 р. на засідання комісії по розгляду актів про порушення № 028409 від 16.08.2016 р. та № 028445 від 05.12.2016 р. (ще один акт про аналогічне порушення позивачам ПКЕЕ).

26.07.2017 р. відбулося засідання комісії ПрАТ «Львівобленерго» по розгляду актів про порушення, на якому, у відповідності до вимог ОСОБА_3, було проведено розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії, що підтверджується відповідним протоколом № 028409-ЛОЕ від 26.07.2017 р.

Проте, відповідачем під час перевірки жодних сторонніх предметів, які б могли впливати на роботу приладу обліку не виявлено. Відповідачем не підтверджено, що саме ДІЇ споживача призвели до зміни показів приладу обліку. В акті про порушення зазначено, що при ввімкненому навантаженні облік електроенергії не проводиться, однак не обґрунтовано чому представники відповідача прийшли до висновку, що це саме було несанкціоноване втручання у роботу багатофункціонального приладу обліку.

Долучений до справи висновок не є належним доказом по справі, оскільки не містить необхідних даних, передбачених Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від. 08.10.1998 р., зокрема не підписаний спеціалістами чи експертами, які проводили дослідженння приладу обліку. Так, згідно п. 4.10 Інструкції, спільний висновок комісії експертів підписується експертами, які брали участь у сукупній оцінці результатів усіх досліджень і дійшли згоди.

Якщо згоди між ними не було досягнуто, складаються декілька висновків експертів (за кількістю точок зору) або один, у якому вступна і дослідницька частини підписуються всіма експертами, а заключна - окремими з відповідними висновками або згідно з проведеними ними дослідженнями.

Відповідно до п. 4.14. Інструкції, висновок експерта складається з обов'язковим зазначенням його реквізитів (найменування документа, дати та номера складання висновку, категорії експертизи (додаткова, повторна, комісійна, комплексна), виду експертизи (за галуззю знань) та трьох частин: вступної (Вступ), дослідницької (Дослідження) та заключної (Висновки).

У вступній частині висновку експерта зазначаються:

дата надходження документа про призначення експертизи (залучення експерта);

найменування експертної установи та/або ім'я, прізвище, по батькові експерта;

документ про призначення експертизи (залучення експерта), його найменування і дата складання, найменування органу та/або посада і прізвище особи, який (яка) призначивша) експертизу (залучив(ла) експерта);

справа, за якою вона призначена (кримінальна, про адміністративне правопорушення, цивільна, господарська, адміністративна тощо, номер справи);

перелік об'єктів, що підлягають дослідженню, та зразків (у разі надходження);

відомості про надані матеріали справи (у тому числі вид (назва) матеріалів (документів) та кількість аркушів);

спосіб доставки та вид упаковки досліджуваних об'єктів із зазначенням у необхідних випадках відомостей про те, чи впливав спосіб упаковки па їх збереженість;

запис про відповідність матеріалів та об'єктів, що надійшли до експертної установи (експерта), матеріалам, зазначеним у документі про призначення експертизи (залучення експерта);

перелік питань (дослівно у формулюванні документа про призначення експертизи (залучення експерта)), які поставлено на вирішення експертизи; якщо питання сформульовано неясно або його редакція не відповідає рекомендаціям, але зміст завдання експертові зрозумілий, то після наведення питання в редакції документа про призначення експертизи (залучення експерта) він може дати відповідні роз'яснення і викласти питання в редакції, що відповідає зазначеним рекомендаціям; якщо поставлено декілька питань, експерт мас право згрупувати їх і викласти в послідовності, яка забезпечує найдоцільніший порядок дослідження; якщо деякі питання, що містяться у документі про призначення експертизи (залучення експерта), вирішувались при проведенні експертиз різних видів, -відомості (експертна установа, номер та дата висновку) про ці експертизи; якщо питання, які поставлені на вирішення експертизи, доцільно вирішувати в іншому порядку, ніж той, що визначений у документі про призначення експертизи (залучення експерта), - зазначається, у якому порядку вирішуватимуться ці питання;

питання, які вирішуються експертом у порядку експертної ініціативи (якщо таке розглядалось);

дані про експерта (експертів): прізвище, ім'я та по батькові, посада, клас судового експерта, науковий ступінь та вчене звання, освіта, освітньо-кваліфікаційний рівень, експертна спеціальність, стаж експертної роботи, дата та номер видачі свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, ким видано та строк дії;

попередження експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 Кримінального кодексу України або за відмову від падання висновку за статтею 385 Кримінального кодексу України;

дата направлення клопотання експерта про надання додаткових матеріалів, дата надходження додаткових матеріалів або відомостей про наслідки розгляду клопотання; обставини справи, які мають значення для надання висновку, з обов'язковим зазначенням джерела їх отримання;

при проведенні додаткових або повторних експертиз зазначаються відомості про первинну (попередні) експертизу (експертизи) (прізвище експерта, назва експертної установи

чи місце роботи експерта, номер і дата висновку експертизи, зміст заключних висновків первинної (попередніх) експертизи (експертиз)); зміст питань, які були поставлені перед експертом на додаткове або повторне вирішення, а також мотиви призначення додаткової або повторної експертизи, які зазначені у документі про призначення експертизи (залучення експерта), якщо у ньому такі мотиви відсутні, про це робиться відповідний запис;

відомості про процесуальні підстави та осіб, які були присутні під час проведення досліджень (прізвище, ініціали, процесуальний статус);

нормативні акти, методики, рекомендована науково-технічна та довідкова література з Переліку рекомендованої науково-технічної та довідкової літератури, що використовується під час проведення судових експертиз, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 30 липня 2010 року № 1722/5, інші інформаційні джерела, які використовувались експертом при вирішенні поставлених питань, за правилами бібліографічного опису, із зазначенням реєстраційних кодів методик проведення судових експертиз з Реєстру методик проведення судових експертиз, який ведеться відповідно до Порядку ведення Реєстру методик проведення судових експертиз, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 02 жовтня 2008 року № 1666/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02 жовтня 2008 року за № 924/15615.

Відповідно до п. 4.15 Інструкції, у дослідницькій частині висновку експерта описуються процес дослідження та його результати, а також дається обґрунтування висновків з поставлених питань.

Дослідницька частина повинна включати:

відомості про стан об'єктів дослідження, застосовані методи (методики) дослідження, умови їх застосовування;

посилання на ілюстрації, додатки та необхідні роз'яснення до них; експертну оцінку результатів дослідження.

Опис процесу застосовування інструментальних методів дослідження та проведення експертних експериментів можуть обмежуватись викладенням кінцевих результатів. У зазначених випадках графіки, діаграми, таблиці, матеріали експертних експериментів мають зберігатись у наглядових експертних провадженнях і на вимогу органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), можуть надаватись їм для ознайомлення.

За наявності в документі про призначення експертизи (залучення експерта) питань, які не належать до предмета експертизи або не входять до компетенції експерта, указуються причини, з яких ці питання не можуть бути вирішені.

Узагальнення та оцінка результатів окремих досліджень, які є підставою для формулювання висновків, можуть викладатися у синтезуючому розділі дослідницької частини висновку експерта.

У дослідницькій частині висновку експерта при проведенні повторної експертизи вказуються причини розбіжностей з висновками попередніх експертиз, якщо такі розбіжності мали місце.

Відповідно до п. 4.16. Інструкції, у заключній частині викладаються висновки за результатами дослідження у вигляді відповідей на поставлені питання в послідовності, що визначена у вступній частині.

На кожне з поставлених питань має бути дано відповідь по суті або вказано, з яких причин неможливо його вирішити.

Якщо заключний висновок не може бути сформульований у стислій формі, допускається посилання на результати досліджень, викладені у дослідницькій частині.

Пунктом 4.17 Інстукції передбачено, що висновок експерта (експертів) оформлюється на бланку експертної установи і підписується експертом (експертами), який (які) проводившій) дослідження. Підписи у заключній частині засвідчуються відбитком печатки експертної установи на кожній сторінці тексту заключних висновків. Якщо до висновку експерта додаються фототаблиці, креслення, схеми, діаграми тощо, вони також підписуються експертом (експертами); підписи засвідчуються відбитком печатки експертної установи.

Якщо експерт не є працівником державної спеціалізованої установи і працює на професійній основі самостійно, він засвідчує наданий ним висновок своїм підписом і печаткою Із зазначенням реєстраційного номера облікової картки платника податків (ідентифікаційного номера) або серії та номера паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання в установленому порядку відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків).

Отже, прилад обліку за серійним № 4901605 було знято, укладено в пакет, пакет опломбовано номерною пломбою і без згоди представника ТОВ "Агро-Транс Україна", як Представника споживача, невідомо на якій правовій підставі, без пропозиції споживачу встановлення на пакеті додаткової власної стрічки або будь-якої пломби, вилучено представниками відповідача та встановлено інший прилад обліку з серійним № 67378778, що підтверджується актом № 515437 та проведено його перевірку відповідно до акту № 194011.

Незважаючи на вилучення приладу обліку з серійним № 4901605, позивачу було надіслано вимогу № 062244 від 16.08.2016 року про приведення розрахункових засобів обліку і схем їх підключення у відповідність до вимог ПКНЕ та нормативно-технічних документів щодо лічильника № 4901605. Відповідачем не роз'яснено, яким чином позивач має привести вилучений лічильник у відповідність до вимог ПКЕЕ та нормативно-технічних документів.

18.08.2016 року ПАТ "Львівобленерго" на адресу ТОВ "Агро-Транс Україна" було надіслано повідомлення № 134-4763 про те, що лічильник № 4901605 буде скеровано для проведення експертизи. Також було повідомлено, що 09.12.2016 року відбудеться засідання комісії з приводу розгляду вищезазначеного Акта про порушення, однак чи відбулося 09.12.2016 року засідання комісії, позивач не був повідомлений, як і не повідомлено чи було скеровано зазначений лічильник на експертизу, чи є висновок експертизи та не запропоновано бути присутнім під час проведення експертного дослідження приладу обліку.

Споживач листом від 06.07.2017 р. № 134-4615 був запрошений на засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ на 26.07.2017 р. За результатами розгляду даного Акту відповідачу проведено нарахування вартості недоврахованої електричної енергії з дати проведення технічної перевірки (28.04.2016 р.) по дату складання акту про порушення, виходячи з дозволеної потужності та режиму електрообладнання згідно з Договором. Нарахування проведено у відповідності до п.п. 2.1, 2.5 ОСОБА_3. Протокол засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ № 028409-ЛОЕ від 26.07.2017 р. та рахунок за недовраховану електричну енергію скеровано ТзОВ «Агро-Транс Україна» листом від 31.07.2017 р. № 134-5134.

Отже, незважаючи на ці обставини, засіданням комісії ПАТ "Львівобленерго" 26.07.2017 року (майже через рік після складання акта порушення від 16.18.2016 р. у відсутності представника ТОВ "Агро-Транс Україна") було прийнято рішення, оформлене протоколом № 028409-ЛОЕ, згідно якого вирішено визначити обсяг та вартість електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем "Правил користування електричної енергії"" на підставі ПКЕЕ та "ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ" та вирішено провести нарахування за період проведення технічної перевірки (28.04.2016 року) по дату складання акту про порушення, виходячи з дозволеної потужності та режиму роботи електрообладання згідно договору (за дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку). Обсяг недоврахованої електроенергії визначено в розмірі 473 000 кВт*год., за мінусом попередньо виставлених показників, та вартість недорахованої електроенергії розраховано на суму 1 000 047, 60 грн. та згідно рішення позивач зобовязано нараховану суму оплатити протягом 30 днів від дня отримання рахунка.

Враховуючи, те що вини споживача в порушенні норм ПКЕЕ не доведено, рішення комісії ПАТ "Львівобленерго" від 26.07.2017 року, що оформлене протоколом № 028409-ЛОЕ, є неправомірним, а тому і нараховані оперативно-господарські санкції на підставі цього рішення є безпідставними.

Згідно з п. 3. листа Вищого господарського суду України № 01-06/1872 від 30.12.2011р., рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцісю, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч. 2 статті 20 ГК України.

Відповідно до положень до ч. 1 ст. 218 Господарського кодексу України, підставою для господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Згідно з ст. 614 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умисл) або необережності, якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватого, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Як зазначено вище, відповідачем не надано доказів порушення ТОВ "Агро-Транс Україна" ПКЕЕ, а про відсутність вини споживача свідчить про те, що відсутні підстави для застосування - ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою і ПКНЕ від 04.05.2006 р. № 562. та, відповідно, відсутні підстави для нарахування оперативно-господарських санкцій, які застосовані за спірним рішенням комісії відповідача, що оскаржується. Більше того, виходячи з представленого відповідачем висновку,неможливо навіть припустити чи зазначені в ньому обставини можуть свідчити про без облікове поживання електроенергії, не кажучи вже про її обєм.

Відповідно до вимог пункту 1.5.26 ПУЕ, на підстанціях споживачів конструкція решіток і дверей камер, у яких встановлено запобіжники на стороні вищої напруги трансформаторів напруги, які використовують для розрахункового обліку, має забезпечувати можливість їх пломбування.

Крім того в Акті про порушення, в порушення п. 6.41 ПКЕЕ, п. 4.7 ОСОБА_3 неправомірно зазначено посилання на пункт 6.40 ПКЕЕ, оскільки у вказаному пункті ПКЕЕ обумовлюється порядок здійснення перерахунку обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією. Згідно з вимогами пункту 1.2 ОСОБА_3, ОСОБА_3 застосовується енергопостачальником при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Однак, представниками енергопостачальника, під час оформлення Акта, ознак самовільного позаоблікового підключення до електричних мереж не виявлено, а також втручання в роботу розрахункового електролічильника, фактів розкрадання електричної енергії не встановлено, а зазначення про підроблення пломб без підтвердження факту їх підроблення, не є крадіжкою електричної енергії.

Як зазначено вище, відповідно до висновку комплексного комісійного експертного дослідження електротехнічного та трасологічного дослідження № 9166/9341 від 23.12.2016 року зазначено наступне:

1. Дві пломби, зняті з електролічильника зав. № 4901606, з відбитками « 15/1» та « 15/ЕМН» розкриттю та повторному навішуванню не піддавалися.

2. Будь-яких порушень цілісності номерних пломб-наклейок ПАТ «Львівобленерго» (№ 00889773) та слідів, що свідчили б про порушення або повторне наклеювання пломб, немає. На поверхнях корпусу, частинах та деталях досліджуваного приладу обліку будь-яких слідів впливу сторонніх інструментів немає.

3. Ознак аварійного режиму роботи, ознак механічного втручання у внутрішні компоненти схеми досліджуваного лічильника не встановлено.

Встановити чи піддавався наданий на дослідження прилад обліку електричної енергії зав. № 4901606, зовнішньому впливу з метою викривлення показань, не надається за можливе, з причин викладених в дослідницькій частині.

В дослідницькій частині Висновку зазначено, що на поверхнях корпусу електролічильника будь-яких слідів впливу інструментів у вигляді трас, механічних або інших ушкоджень, тощо, немає.

У висновку зазначено, що в Керівництві з експлуатації та «Паспорт. Трифазний багатофункціональний лічильник електричної енергії типу 120-ХС» не зазначено порогової величини індукції магнітного поля, шо приводить до спрацювання датчика магнітного поля лічильника та наступної фіксації цього факту у журналах подій. Також зазначено, що вплив постійного (змінного) магнітного поли не викликає ніяких фізичних чи хімічних змін матеріалів, з яких виготовлений прилад обліку, або їх властивостей, не залишає ознак такого впливу. Як правило, після припинення впливу магнітного поля на прилад обліку, він враховує спожиту електроенергію у своєму класі точності.

Не погодившись із зазначеним висновком, не надавши його для ознайомлення споживачу та без повідомлення про це споживача - ТОВ «Агро-Транс Україна», відповідачем прилад обліку зав. №4901606 було скеровано для дослідження ТОВ «ЕМН Україна». У висновку ТОВ «ЕМН Україна» за вих. №41 від 05.07.2017 року зазначено, що на підставі проведеного аналізу даних, збережених у пам'яті лічильника, лічильник № 4901605 був підданий сторонньому зовнішньому впливу, внаслідок чого порушувалась робота цього лічильника та мав місце недооблік спожитої електроенергії, що підтверджується з журналу подій Р.210. Отже, долучений до матеріалів справи висновок не є належним доказом по справі та жодним чином не підтверджує порушення споживачем - ТОВ «Агро - Транс Україна» Правил користування електричної енергії. Зокрема у висновку вказані припущення щодо зовнішнього впливу на роботу приладу обліку, а твердження щодо недообліку електроенергії у висновку грунтуються на підставі даних журналу подій, який був оформлений представниками відповідача під час складання акту про порушення. Крім цього, у висновку не зазначено, яким чином було проведено перевірка програмного забезпечення приладу обліку та за допомогою яких технічних засобів проводилася перевірка. Також, відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичний осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» серед видів діяльності ТОВ «ЕМН Україна» зазначені наступні види діяльності:

КВЕД 46.43 Оптова торгівля побутовими електротоварами й електронною апаратурою побутового призначення для приймання, записування, відтворювання звуку й зображення;

КВЕД 47.54 Роздрібна торгівля побутовими електротоварами в спеціалізованих магазинах,

КВЕД 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах, КВЕД 33.13 Ремонт і технічне обслуговування електронного й оптичного устатковання, КВЕД 33.20 Установлення та монтаж машин і устатковання, КВЕД 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель

Разом із тим, серед видів діяльності ТОВ "ЕМН Україна" не зазначено проведення дослідження та надання висновків щодо засобів вимірювальної техніки, а отже ТОВ «ЕМН Україна» не наділено повноваженнями робити висновки або встановлювати факт втручання в роботу приладів обліку, а тому наданий висновок щодо приладу обліку обліку зав. № 4901606 не є належним та допустимим доказом по справі.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи, що позивачем представлено достатньо обєктивних та переконливих доказів в підтвердження своїх позовних вимог, а відповідачем позовні вимоги не спростовані, суд прийшов до висновку, що позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Транс Україна» до Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» про визнання недійсним та скасування рішення комісії, яке оформлене протоколом є обґрунтованим та підлягає до задоволення.

Згідно ст. 44 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Згідно ч. 1 ст. 3 Закону України «Про судовий збір», судовий збір справляється: за подання до суду позовної заяви та іншої заяви, передбаченої процесуальним законодавством; за подання до суду апеляційної і касаційної скарг на судові рішення, заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами, заяви про скасування рішення третейського суду, заяви про видачу виконавчого документа на примусове виконання рішення третейського суду та заяви про перегляд судових рішень Верховним Судом України; за видачу судами документів.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», ставки судового збору встановлюються у таких розмірах: за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру 1,5 відсотки ціни позову, але не менше 1 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 150 розмірів мінімальних заробітних плат.

Як доказ сплати судових витрат, позивач подав платіжне доручення № 13 від 17.10.2017 року на суму 1600,00 грн. про сплату судового збору.

Судові витрати, відповідно до ст. 49 ГПК України, слід покласти на відповідача.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 43, 33, 43, 49, 75, 82, 84, 85 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задоволити.

2. Визнати недійсним та скасувати рішення комісії Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго», яке оформлено протоколом № 028409-ЛОЕ від 26 липня 2017 р., що прийняте на засіданні комісії по розгляду Акту про порушення ПКЕЕ № 028409 від 16.08.2016 р.

3. Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» (79026, м. Львів, вул. Козелецька, 3, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Транс Україна» (81137, Львівська обл., Пустомитівський р-н., с. Пасіки-Зубрицькі, вул. Дорожна, 9б, ) суму судового збору у розмірі 1600 (одна тисяча шістсот) грн. 00 коп.;

4. Накази видати, в порядку ст. 116 ГПК України, після набрання рішенням законної сили.

Суддя Пазичев В.М.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 19.12.2017 р.