ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

13.12.2017 р. справа № 908/1103/17 Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: суддів: при секретарі судового засідання:Сгара Е.В Мартюхіна Н.О., Стойка О.В. Тимошенко А.А.

за участю представників сторін: від позивача: від відповідача 1: від відповідача 2: Гордієнко О.О. - за довіреністю Харченко І.І. - за довіреністю Дороз В.Ю. - за довіреністю; Озюменко Р.Ю. - договір про надання правової допомоги №34-А/1 від 16.08.2016р.
розглянувши апеляційну скаргу Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок», м. Бердянськ Запорізької області
на рішення господарського суду Запорізької області
від12.09.2017р.
у справі№ 908/1103/17 (Боєва О.С.)
за позовом Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок», м. Бердянськ Запорізької області
до відповідачів: 1.Фізичної особи-підприємця Харченко Олени Олександрівни, м. Бердянськ Запорізької області 2.Бердянської міської ради Запорізької області, м. Бердянськ Запорізької області
про визнання незаконним та скасування п.1.27.2 рішення Бердянської міської ради Запорізької області від 16.03.2012р. №9; визнання недійсним договору від 26.03.2012р. про встановлення земельного сервітуту щодо земельної ділянки, яка знаходиться у розпорядженні Бердянської міської ради; скасування земельного сервітуту, встановленого договором
В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок», м. Бердянськ Запорізької області звернулось до господарського суду Запорізької області з позовом до Фізичної особи-підприємця Харченко Олени Олександрівни, м. Бердянськ Запорізької області та Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок», м.Бердянськ Запорізької області про визнання незаконним та скасування пункту 1.27.2 рішення Бердянської міської ради Запорізької області від 16.03.2012р. № 9 «Про затвердження технічних документацій та надання дозволів на встановлення земельних сервітутів для розміщення та обслуговування тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності щодо земельних ділянок, які перебувають у розпорядженні Бердянської міської ради»; про визнання недійсним договору від 26.03.2012р. про встановлення земельного сервітуту щодо земельної ділянки, яка знаходиться у розпорядженні Бердянської міської ради, площею 0,0018 га, кадастровий номер :09:010:0293, розташованої за адресою: вул. Горького (в районі МАФ «Сонячний годинник»), м. Бердянськ, Запорізька область, укладеного між Бердянською міською радою Запорізької області та Фізичною особою-підприємцем Харченко Оленою Олександрівною; про скасування земельного сервітуту, встановленого договором від 26.03.2012р. про встановлення земельного сервітуту щодо земельної ділянки, яка знаходиться у розпорядженні Бердянської міської ради, площею 0,0018 га, кадастровий номер :09:010:0293, розташованої за адресою: вул. Горького (в районі МАФ «Сонячний годинник»), м. Бердянськ, Запорізька область, який було укладено між Бердянською міською радою Запорізької області та Фізичною особою-підприємцем Харченко Оленою Олександрівною

Господарським судом Запорізької області від 12.09.2017р. по справі №908/1103/17 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Комунальне підприємство Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» звернулось до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Запорізької області від 12.09.2017р. по справі №908/1103/17.

Як вбачається з матеріалів справи, 13.12.2017р. на адресу Донецького апеляційного господарського суду від Фізичної особи-підприємця Харченко Олени Олександрівни, м. Бердянськ Запорізької області надійшла заява про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сгара Е.В., судді - Мартюхіна Н.О., Стойка О.В., яка мотивована тим, що строк для розгляду апеляційної скарги сплив 09.12.2017р., а станом на 13.12.2017р., в порушення ст. 102 Господарського процесуального кодексу України, судовий розгляд апеляційної скарги з невідомих причин не закінчено.

Крім того, заявник відводу вказує на те, що у судовому засіданні 04.12.2017р. колегією суддів була безпідставно оголошена перерва, без призначення нового засідання, що є порушенням ст.ст. 65, 75, 77 Господарського процесуального кодексу України. Також, посилається на неповідомлення його належним чином, як представника відповідача, про дату та час розгляду справи.

При розгляді вищевказаної заяви, судова колегія апеляційної інстанції виходить з наступного.

За змістом ст.20 Господарського процесуального кодексу України, суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі, якщо було порушено порядок визначення судді для розгляду справи, встановлений частиною третьою статті 2-1 цього Кодексу, або якщо буде встановлено інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості. Суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, постанови, прийнятої за його участю, або у перегляді прийнятих за його участю рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.10.2017р. для вирішення питання про прийняття апеляційної скарги Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок», м. Бердянськ Запорізької області було сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий - Сгара Е.В., судді - Склярук О.І., Стойка О.В.

В той же час, протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 29.11.2017р. у зв'язку з перебуванням судді цієї колегії Склярук О.І. у відпустці, для розгляду клопотання про участь представника у судовому засіданні в режимі відеоконференції було сформовано колегію суддів у наступному складі: Сгара Е.В. - головуючий, судді - Мартюхіна Н.О., Стойка О.В.

Таким чином, вищезазначену заяву про відвід суддям Донецького апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Сгара Е.В., судді - Мартюхіна Н.О., Стойка О.В. розглянуто колегією суддів у складі - головуючий суддя Сгара Е.В., судді Мартюхіна Н.О., Стойка О.В.

Розглянувши заяву про відвід, колегія суддів зазначає, що посилання відповідача на те, що строк для розгляду апеляційної скарги сплив 09.12.2017р., а в порушення ст. 102 Господарського процесуального кодексу України судовий розгляд апеляційної скарги з невідомих причин не закінчено, є безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 102 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Дійсно, Донецький апеляційний господарський суд ухвалою від 09.10.2017р. (у складі колегії суддів: головуючий - Сгара Е.В., судді - Склярук О.І., Стойка О.В., згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.10.2017р.) прийняв до провадження апеляційну скаргу Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» на рішення господарського суду Запорізької області від 12.09.2017р. у справі № 908/1103/17.

Однак, як вже зазначалось вище, 29.11.2017р. склад колегії суддів було змінено та сформовано наступним чином: Сгара Е.В. - головуючий, судді - Мартюхіна Н.О., Стойка О.В.

Пунктом 9-2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. №7 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» передбачено, що у разі зміни складу суду апеляційної інстанції розгляд ним справи починається заново, а отже, спочатку починається й визначений статтею 102 Господарського процесуального кодексу України строк розгляду апеляційної скарги; можливості продовження цього строку законом не передбачено.

За таких обставин, враховуючи, що 29.11.2017р. відбулась зміна складу суду апеляційної інстанції, тому, кінцевою датою строку розгляду апеляційної скарги є 29.01.2018р.

Посилання відповідача на те, що колегією суддів 04.12.2017р. у судовому засіданні була безпідставно оголошена перерва, без призначення нового засідання, не відповідає дійсності, оскільки згідно протоколу судового засідання від 04.12.2017р. по справі №908/1103/17 в даному судовому засіданні розгляд апеляційної скарги було відкладено, а не оголошено перерву, як безпідставно зазначено заявником відводу. До того ж, як було зазначено вище, колегією суддів розгляд справи №908/1103/17 був відкладений в межах строку, встановленого ст. 102 Господарського процесуального кодексу України.

Довод заявника відводу про те, що дата судового засідання не була визначена, також не відповідає дійсності, оскільки дата та час наступного судового засідання зазначена в ухвалі Донецького апеляційного господарського суду від 04.12.2017р. у справі №908/1103/17, що повністю відповідає приписам ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, посилання відповідача щодо неповідомлення його належним чином про дату та час розгляду справи №908/1103/17 є безпідставним з огляду на те, що вищезазначена ухвала про відкладення розгляду апеляційної скарги від 04.12.2017р. була направлена 05.12.2017р. всім сторонам у справі, в тому числі й відповідачу - Фізичній особі-підприємцю Харченко Олені Олександрівні, що підтверджується матеріалами справи, зокрема: штампом канцелярії на зворотній сторінці вказаної ухвали апеляційного суду та реєстром поштових відправлень за 05.12.2017р.

Частиною 3 ст. 22 Господарського процесуального кодексу України визначено, що сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

У світлі визначених законом підстав для відводу, судова колегія вважає, що зазначені заявником обставини не є такими, що свідчать про упередженість судової колегії.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені у заяві обставини не можуть бути підставою для відводу колегії суддів, а заява Фізичної особи-підприємця Харченко Олени Олександрівни про відвід об'єктивно не підтверджена, ґрунтується виключно на суб'єктивних припущеннях, а тому задоволенню не підлягає.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.20 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд -

У Х В А Л И В :

У задоволенні заяви Фізичної особи-підприємця Харченко Олени Олександрівни, м. Бердянськ Запорізької області про відвід колегії суддів Донецького апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Сгара Е.В., судді Мартюхіна Н.О., Стойка О.В. - відмовити.

Головуючий Е.В. Сгара

Судді: Н.О. Мартюхіна

О.В. Стойка