КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" грудня 2017 р. Справа№ 910/9259/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Тищенко О.В.

Майданевича А.Г.

секретар судового засідання - Пугачова А.С.

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 12.12.2017 по справі №910/9259/17 (в матеріалах справи).

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Фоменко Ірини Василівни

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2017

у справі №910/9259/17 (суддя Чинчин О.В.)

за позовом заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради

до фізичної особи - підприємця Фоменко Ірини Василівни

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Комунальне підприємство «Святошинське лісопаркове господарство»

про повернення земельної ділянки.

ВСТАНОВИВ:

В червні 2017 року заступник прокурора міста Києва звернувся в інтересах держави в особі Київської міської ради до Господарського суду міста Києва з позовом про зобов'язання фізичної особи - підприємця Фоменко Ірину Василівну повернути Київській міській раді земельну ділянку площею 0,14 га на проспекті Мінському у Подільському районі м. Києва, привівши її у придатний для використання стан шляхом звільнення від будівель і споруд.

Позовні вимоги вмотивовано тим, що фізична особа - підприємець Фоменко Ірина Василівна без оформлення передбачених ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України документів займає та використовує земельну ділянку площею 0,14 га, що розташована на проспекті Мінському у Подільському районі м. Києва для експлуатації закладу громадського харчування. Як зазначає прокурор, рішення стосовно передачі вказаної земельної ділянки у власність або користування Київська міська рада не приймала. Департаментом земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) проведено обстеження земельної ділянки за адресою: просп. Мінський у Подільському районі м. Києва, код ділянки 85:170:0008, про що складено акт обстеження земельної ділянки від 19.04.2017 р. №17-0548-07. Вказаним актом встановлено, що земельна ділянка площею 1418,85 кв.м. на просп. Мінському у Подільському районі м. Києва обліковується на підставі технічного звіту по встановленню зовнішніх меж землекористування за Фоменко І.В. Крім того, зазначає, що визнання рішенням Подільського районного суду м. Києва від 22.06.2010 року за Фоменко І.В. права власності на об'єкт самочинного будівництва не змінює правової природи цього об'єкту та не усуває порушень земельного та містобудівного законодавства, допущених при його будівництві.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.09.2017 у справі №910/9259/17 позов задоволено повністю.

Не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, фізична особа - підприємець Фоменко Ірина Василівна звернулася до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить зазначене рішення суду скасувати та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову та повернути її в порядку ст. 63 ГПК України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу фізична особа - підприємець Фоменко Ірина Василівна посилаються на неповне з'ясування обставин господарським судом, що мають значення для справи; на недоведеність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні суду, обставинам справи; на порушення та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

30.10.2017 представником фізичної особи - підприємця Фоменко Ірини Василівни подано через канцелярію суду клопотання про залучення у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Комунальне підприємство «Святошинське лісопаркове господарство». Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2017 задоволено зазначене клопотання та залучення в якості третьої особи - Комунальне підприємство «Святошинське лісопаркове господарство».

Крім того, 27.11.2017 представником фізичної особи - підприємця Фоменко Ірини Василівни було подано через канцелярію суду клопотання про закриття провадження у справі на підставі п.1-1 ч.1 ст.80 ГПК України.

Учасники судового процесу не скористалися своїм правом згідно ч. 1 ст. 96 ГПК України та не надали суду відзивів на апеляційну скаргу, що згідно ч. 2 ст. 96 ГПК не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази. Однак, третя особа наданим їй процесуальним правом не скористалася та в судове засідання не з'явилася, своїх повноважних представників не направила, про причини своєї неявки суд не повідомила.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання з розгляду апеляційної скарги та те, що неявка зазначеного вище представника не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю останнього. Також, судовою колегією враховано, що відкладення розгляду справи призведе до виходу за межі строку, встановленого ч.1 ст.102 ГПК України.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та заслухавши представника позивача, судова колегія встановила наступне.

Рішенням Подільської районної у місті Києві ради №64 від 28.11.2002 надано земельну ділянку в короткострокову оренду під розміщення малих архітектурних форм ПП Фоменко І.В., торгівельний кіоск з літнім майданчиком, Мінський проспект (строком на один рік, площею до 0,01 га).

Рішенням Подільського районного суду міста Києва від 22.06.2010 по справі №2-3936/10 визнано за Фоменко Іриною Василівною право власності на нежитлову будівлю загального призначення, загальною площею 26,75 кв.м., яка розташована на перехресті Мінського проспекту та Великої окружної дороги у Подільському районі м. Києва (м. Київ, проспект Мінський, 5, кадастровий номер земельної ділянки 85:170:008).

Комунальним підприємством Київського міського бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об'єкти нерухомого майна 21.09.2010 за реєстраційним №31552990 зареєстровано право власності за Фоменко Іриною Василівною на нежитлову будівлю заг. площею 26,75 кв.м., кадастровий номер земельної ділянки 85:170:008 за адресою: м. Київ, проспект Мінський, 5 на підставі рішення Подільського районного суду міста Києва від 22.06.2010.

Департаментом земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) проведено обстеження земельної ділянки за адресою: просп. Мінський у Подільському районі м. Києва, код ділянки 85:170:0008, про що складено Акт обстеження земельної ділянки від 19.04.2017 №17-0548-07. Вказаним актом встановлено, що земельна ділянка площею 1418,85 кв.м. на просп. Мінському у Подільському районі м. Києва обліковується на підставі технічного звіту по встановленню зовнішніх меж землекористування за Фоменко І.В. Згідно з дорученням Київської міської ради від 16.03.2001 №225-КР-1511/2 ТОВ "НВП "Топос" розроблений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки суб'єкту підприємницької діяльності - фізичній особі Фоменко І.В. для будівництва, обслуговування кафе з літнім майданчиком на перехресті просп. Мінського та Великої Окружної дороги у Подільському районі м. Києва. Рішень щодо передачі зазначеної земельної ділянки у власність (користування) Київська міська рада за поданням Департаменту земельних ресурсів не приймала. У міському земельному кадастрі відсутня інформація щодо державної реєстрації вказаної земельної ділянки у Державному земельному кадастрі та державної реєстрації речових прав на неї. Під час обстеження встановлено, що зазначена земельна ділянка огороджена парканом, площа огородженої земельної ділянки становить орієнтовно 0,14 га. На огородженій земельній ділянці розміщені будівлі та споруди закладу громадського харчування "Лісова поляна". Відповідно до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно станом на 20.04.2017 нежитлова будівля загальною площею 26,75 кв.м. (м. Київ, проспект Мінський, 5) перебуває у власності Фоменко І.В. на підставі рішення Подільського районного суду міста Києва від 22.06.2010 року. У базі даних міського земельного кадастру інформація Головного управління державної фіскальної служби у м. Києві стосовно боргу по земельному податку та орендній платі за земельну ділянку на просп. Мінському у Подільському районі м. Києва (код земельної ділянки 85:170:0008) відсутня.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, прокурор зазначає, що фізична особа - підприємець Фоменко Ірина Василівна без оформлення передбачених ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України документів займає та використовує земельну ділянку площею 0,14 га, що розташована на проспекті Мінському у Подільському районі м. Києва для експлуатації закладу громадського харчування. Крім того, зазначає, що визнання рішенням Подільського районного суду м. Києва від 22.06.2010 року за Фоменко І.В. права власності на об'єкт самочинного будівництва не змінює правової природи цього об'єкту та не усуває порушень земельного та містобудівного законодавства, допущених при його будівництві. В зв'язку з чим, просить зобов'язати фізичну особу - підприємця Фоменко Ірину Василівну повернути Київській міській раді земельну ділянку площею 0,14 га на проспекті Мінському у Подільському районі м. Києва, привівши земельну ділянку у придатний для використання стан шляхом звільнення від будівель і споруд.

Згідно із ч.1 ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

У відповідності до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню чи зміні з наступних підстав.

У відповідності до ч.1 ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частиною 1 статті 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною другою цієї статті визначено способи захисту цивільних прав та інтересів. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Статтею 20 Цивільного кодексу України визначено, що право на захист особа здійснює на свій розсуд.

З огляду на положення зазначеної норми та принцип диспозитивності у господарському судочинстві, позивач має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу.

У пункті 2 статті 121 Конституції України зазначено, що на прокуратуру України покладається представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до статті 2 ГПК України прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обгрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до господарського суду прокурор зазначає про це в позовній заяві. Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, передбачених частиною третьою статті 25 Закону України "Про прокуратуру". Невиконання прокурором вимог щодо надання господарському суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в господарському суді має наслідком повернення поданої ним позовної заяви в порядку, встановленому статтею 63 цього Кодексу..

Згідно зі статтею 4 ГПК України господарський суд вирішує господарські спори на підставі Конституції України, цього Кодексу, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Господарський суд вирішує господарські спори у сфері державних закупівель з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про здійснення державних закупівель".

Прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави. У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави, в якій зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або про відсутність у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор набуває статусу позивача. З метою вирішення питання щодо наявності підстав для ініціювання перегляду судових рішень у справі, розглянутій без участі прокурора, вступу в розгляд справи за позовом іншої особи прокурор має право знайомитися з матеріалами справи в суді, робити виписки з неї, отримувати копії документів, що знаходяться у справі. (ч. 1 ст. 29 ГПК України).

Рішенням Конституційного суду України від 08.04.1999 року № 3-рп/99 встановлено, що прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави. Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Відповідно до пункту 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах", зазначеним у частині другій статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України, потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Таким органом відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

З дня набрання чинності Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності" від 06.09.2012 року, землі державної та комунальної власності в Україні вважаються розмежованими. Відповідно пп. "а" п. 3 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону, землями комунальної власності відповідних територіальних громад вважаються земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, споруди, інші об'єкти нерухомого майна комунальної власності відповідної територіальної громади, які перебувають у постійному користуванні органів місцевого самоврядування, комунальних підприємств, установ, організацій.

Частиною 1 статті 33 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: підготовка і внесення на розгляд ради пропозицій щодо встановлення ставки земельного податку, розмірів плати за користування природними ресурсами, вилучення (викупу), а також надання під забудову та для інших потреб земель, що перебувають у власності територіальних громад; визначення в установленому порядку розмірів відшкодувань підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності за забруднення довкілля та інші екологічні збитки; встановлення платежів за користування комунальними та санітарними мережами відповідних населених пунктів; вирішення земельних спорів у порядку, встановленому законом.

Згідно із п.п. 34 ч.1 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються відповідно до закону питання регулювання земельних відносин.

Відповідно до Рішення Київської міської ради, № 371/1805 від 28.03.2002р. "Про Статут територіальної громади міста Києва", Київська міська рада - повноважний представник територіальної громади міста Києва, є первинним суб'єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій та повноважень, первинним суб'єктом місцевого самоврядування і носієм усіх його публічних прав.

Статтею 29 Статуту територіальної громади міста Києва зазначено, що відповідно до Земельного кодексу України у комунальній власності територіальної громади міста Києва перебувають усі землі в межах міста Києва, крім земель приватної та державної власності, а також земельні ділянки за межами міста Києва, право комунальної власності територіальної громади міста Києва на які посвідчено відповідними державними актами. Набуття права на землю територіальною громадою міста Києва та передача землі з комунальної власності державі, юридичним та фізичним особам здійснюється Київською міською радою в порядку та на умовах, визначених Земельним кодексом України.

Таким чином, земельна ділянка, надана в тимчасове користування Відповідачу, є сформованою земельною ділянкою, знаходиться в м. Києві та відповідно перебуває в розпорядженні територіальної громади міста Києва - Київської міської ради, яка є належним позивачем у вказаній справі, в інтересах якої прокурор звернувся до суду за захистом порушеного права.

Згідно з положеннями чинного законодавства, саме до виключної компетенції Київської міської ради, як органу місцевого самоврядування, відноситься право розпоряджатися земельними ділянками в межах міста.

Звернення прокурора з даним позовом до суду в інтересах держави в особі Київської міської ради обґрунтоване тим, що Київська міська рада неналежним чином здійснює захист своїх порушених прав та інтересів. Також, прокурор зазначає, що порушуються інтереси держави в особі Київської міської ради, яка незаконно позбавлена можливості щодо реалізації свого права на розпорядження земельною ділянкою.

Враховуючи вищевикладені положення чинного законодавства України, а також повноваження прокурора самостійно визначати, в чому полягає порушення інтересів держави й визначати орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, прокурором правомірно подано вказаний позов в інтересах Київської міської ради.

Відповідно до ст.13 Конституції України земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об'єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією.

Положенням статті 84 Земельного кодексу України визначено, що у державній власності перебувають усі землі України, крім земель комунальної та приватної власності.

Право державної власності на землю набувається і реалізується державою в особі Кабінету Міністрів України, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських, районних державних адміністрацій, державних органів приватизації відповідно до закону.

У відповідності до п.п. а), б), в) ч. 1 ст. 9 Земельного кодексу України до повноважень Київської міської ради у галузі земельних відносин на її території належить: розпорядження землями територіальної громади міста; передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу тощо.

Статтею 12 Земельного кодексу України також передбачено, що до повноважень міських рад у галузі земельних відносин на території міст належить: розпорядження землями територіальних громад; передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу (п.п. а), б), в) ч. 1 наведеної статті).

Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 78 Земельного кодексу України право власності на землю - це право володіти, користуватися і розпоряджатися земельними ділянками. Право власності на землю набувається та реалізується на підставі Конституції України, цього Кодексу, а також інших законів, що видаються відповідно до них. Земля в Україні може перебувати у приватній, комунальній та державній власності.

Згідно з ч.1 ст.93 Земельного кодексу України право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності.

Відповідно до ч.1 ст.95 Земельного кодексу України землекористувачі, якщо інше не передбачено законом або договором, мають право, зокрема, самостійно господарювати на землі. Відповідно до частини другої цієї статті порушені права землекористувачів підлягають відновленню в порядку, встановленому законом.

Статтею 96 Земельного кодексу України передбачені обов'язки землекористувачів, зокрема, землекористувачі зобов'язані не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів.

Відповідно до ст.116 Земельного кодексу України юридичні громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом.

Згідно зі ст.125 Земельного кодексу України право власності та право постійного користування на земельну ділянку або право оренди земельної ділянки виникає: після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою, та його державної реєстрації; після укладення договору оренди і його державної реєстрації.

При цьому, ст.126 Земельного кодексу України визначено, що право власності на земельну ділянку посвідчується державним актом, крім випадків, визначених частиною другою цієї статті. Право постійного користування земельною ділянкою посвідчується державним актом на право постійного користування земельною ділянкою. Право оренди земельної ділянки посвідчується договором оренди землі, укладеним і зареєстрованим відповідно до закону.

Згідно з ч.2 ст.83 Земельного кодексу України у комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім земель приватної та державної власності, а також земельні ділянки за їх межами, на яких розташовані об'єкти комунальної власності.

Оскільки земельна ділянка розташована на проспекті Мінському у Подільському районі м. Києва належить до комунальної власності м.Києва, а тому виключно Київська міська рада має право бути орендодавцем земельної ділянки..

Відповідно до ст.187 Земельного кодексу України контроль за використанням та охороною земель полягає в забезпеченні додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями і громадянами земельного законодавства України.

Згідно зі ст. 2 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" серед основних завдань державного контролю за використанням та охороною земель є забезпечення додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами земельного законодавства України.

У відповідності до ст.5 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" державний контроль за використанням та охороною земель здійснює спеціально уповноважений орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів.

Згідно з ч.4 ст.9 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" державний контроль за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель і моніторинг ґрунтів здійснюються шляхом, зокрема, проведення перевірок.

До повноважень державного інспектора у сфері державного контролю за використанням та охороною земель ст. 10 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" відносить, зокрема, можливість безперешкодно обстежувати в установленому законодавством порядку земельні ділянки, що перебувають у власності та користуванні юридичних і фізичних осіб, перевіряти документи щодо використання та охорони земель, складати акти перевірок.

Як вбачається з матеріалів справи, Департаментом земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) проведено обстеження земельної ділянки за адресою: просп. Мінський у Подільському районі м. Києва, код ділянки 85:170:0008, про що складено Акт обстеження земельної ділянки від 19.04.2017 №17-0548-07. Вказаним актом встановлено, що земельна ділянка площею 1418,85 кв.м. на просп. Мінському у Подільському районі м. Києва обліковується на підставі технічного звіту по встановленню зовнішніх меж землекористування за Фоменко І.В. Згідно з дорученням Київської міської ради від 16.03.2001 №225-КР-1511/2 ТОВ "НВП "Топос" розроблений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки суб'єкту підприємницької діяльності - фізичній особі Фоменко І.В. для будівництва, обслуговування кафе з літнім майданчиком на перехресті просп. Мінського та Великої Окружної дороги у Подільському районі м. Києва. Рішень щодо передачі зазначеної земельної ділянки у власність (користування) Київська міська рада за поданням Департаменту земельних ресурсів не приймала. У міському земельному кадастрі відсутня інформація щодо державної реєстрації вказаної земельної ділянки у Державному земельному кадастрі та державної реєстрації речових прав на неї. Під час обстеження встановлено, що зазначена земельна ділянка огороджена парканом, площа огородженої земельної ділянки становить орієнтовно 0,14 га. На огородженій земельній ділянці розміщені будівлі та споруди закладу громадського харчування "Лісова поляна". Відповідно до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно станом на 20.04.2017 нежитлова будівля загальною площею 26,75 кв.м. (м. Київ, проспект Мінський, 5) перебуває у власності Фоменко І.В. на підставі рішення Подільського районного суду міста Києва від 22.06.2010 року. У базі даних міського земельного кадастру інформація Головного управління державної фіскальної служби у м. Києві стосовно боргу по земельному податку та орендній платі за земельну ділянку на просп. Мінському у Подільському районі м. Києва (код земельної ділянки 85:170:0008) відсутня.

Таким чином, Актом обстеження земельної ділянки встановлено, що будь-яких рішень про передачу вказаної земельної ділянки відповідачу Київською міською радою не приймалось, а тому таке використання земельної ділянки є самовільно зайнятим.

Доказів протилежного матеріали справи не містять та відповідачем не надано суду.

У відповідності до ст.1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Відповідно до ч.2 та 3 ст.152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється, зокрема, шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав.

Пунктом 2.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" № 6 від 17.05.2011 зазначено, що за відсутності рішення органу виконавчої влади або місцевого самоврядування про надання земельної ділянки у власність або в користування, юридична особа або фізична особа не має права використовувати земельну ділянку державної або комунальної форми власності.

Як зазначено у абз. 1 п. 3.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" № 6 від 17.05.2011, відповідно до вимог чинного законодавства обов'язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку, а відсутність таких документів може свідчити про самовільне зайняття земельної ділянки.

Разом з тим, як зазначено в абзаці 2 п. 3.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" № 6 від 17.05.2011, у вирішенні питання про застосування відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки господарським судам необхідно враховувати, що саме по собі встановлення судом наявності фактичного користування земельною ділянкою без документів, що посвідчують права на неї, не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільного її зайняття. Господарським судам у вирішенні таких спорів необхідно досліджувати, чи передбачено спеціальним законом отримання правовстановлюючих документів на земельну ділянку для розміщення певних об'єктів, причини відсутності таких документів у особи, що використовує земельну ділянку, наявність у особи права на отримання земельної ділянки у власність чи в користування, вжиття нею заходів до оформлення права на земельну ділянку тощо.

Згідно з ст.212 Земельного кодексу України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.

З огляду на вищевикладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач використовує земельну ділянку площею 0,14 га на проспекті Мінському у Подільському районі м. Києва без дотримання вимог, передбачених ст.ст. 124, 126 Земельного кодексу України. За таких підстав, спірна земельна ділянка є самовільно зайнятою фізичною особою - підприємцем Фоменко Іриною Василівною.

Щодо посилання на наявність рішення Подільського районного суду міста Києва від 22.06.2010 по справі №2-3936/10, судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Подільського районного суду міста Києва від 22.06.2010 року по справі №2-3936/10 визнано за Фоменко Іриною Василівною право власності на нежитлову будівлю загального призначення, загальною площею 26,75 кв.м., яка розташована на перехресті Мінського проспекту та Великої окружної дороги у Подільському районі м. Києва (м. Київ, проспект Мінський, 5, кадастровий номер земельної ділянки 85:170:008).

Комунальним підприємством Київського міського бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об'єкти нерухомого майна 21.09.2010 року за реєстраційним №31552990 зареєстровано право власності за Фоменко Іриною Василівною на нежитлову будівлю заг. площею 26,75 кв.м., кадастровий номер земельної ділянки 85:170:008 за адресою: м. Київ, проспект Мінський, 5 на підставі рішення Подільського районного суду міста Києва від 22.06.2010 року.

За змістом ч.1 ст.376 Цивільного кодексу України самочинним вважається будівництво жилого будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майна, якщо вони збудовані на земельній ділянці, що не була відведена особі, яка здійснює будівництво, або відведена не для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотним порушенням будівельних норм і правил.

Таким чином, виходячи зі змісту цієї норми самочинним є будівництво об'єкта нерухомого майна за наявності будь-якої із зазначених умов.

Отже, відсутність дозволу на будівництво, проекту або порушення умов, передбачених у цих документах, дає підстави для визнання такого будівництва самочинним відповідно до ч.1 ст.376 Цивільного кодексу України.

Визнання рішенням Подільського районного суду міста Києва від 22.06.2010 року по справі №2-3936/10 за Фоменко Іриною Василівною право власності на нежитлову будівлю загального призначення, загальною площею 26,75 кв.м., яка розташована на перехресті Мінського проспекту та Великої окружної дороги у Подільському районі м. Києва (м. Київ, проспект Мінський, 5, кадастровий номер земельної ділянки 85:170:008), тобто визнання права власності на об'єкти самочинного будівництва не змінюють правової природи цих об'єктів та не усувають порушення земельного законодавства, допущене відповідачем при їх будівництві, а тому фізична особа - підприємець Фоменко Ірина Василівна не набула права користування спірною земельною ділянкою (її частиною) на підставі ч.2 ст.120 Земельного кодексу України.

Аналіз даної норми у її сукупності із положеннями ст. 377 ЦК України, дає підстави для висновку, що тільки у разі переходу права власності на об'єкт нерухомого майна до набувача відбувається перехід прав на відповідну земельну ділянку, на яких вона належала відчужувачу цього майна, - права власності або права користування. Стаття 120 Земельного кодексу України не гарантує прав на земельну ділянку у разі самочинного будівництва об'єкта нерухомості на ній та його відповідної реєстрації.

Порядок набуття права власності на новозбудовану річ (нерухоме майно) регулюється законодавством про містобудівну діяльність та відповідними державними будівельними нормами. Однак, діючим законодавством, зокрема приписами статті 331 Цивільного кодексу України, не передбачено виникнення права власності на новостворений об'єкт нерухомості на підставі судового рішення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду України від 18 лютого 2015 року у справі № 6-244цс14.

Крім того, у відповідності до приписів статті 377 Цивільного кодексу України, які кореспондуються з приписами статті 120 Земельного кодексу України до особи, яка набула право власності на житловий будинок (крім багатоквартирного), будівлю або споруду, переходить право власності, право користування на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення в обсязі та на умовах, встановлених для попереднього землевласника (землекористувача).

Проте, в даному випадку, право власності або право користування у встановленому законом порядку на спірну земельну ділянку під будівництво нікому не оформлювалось, а тому в подальшому не могло виникнути й перехід такого права визначеного приписами статті 377 Цивільного кодексу України та статті 120 Земельного кодексу України.

Самочинне будівництво нерухомості, яке здійснювалось без згоди власника земельної ділянки визнається протиправним втручанням у право мирного володіння майном громади міста та землекористувача.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Враховуючи практику Європейського Суду з прав людини при з'ясуванні питання щодо порушення положень ст. 1 Протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод слід з'ясовувати наступні питання.

1. Чи є в справі власність або володіння майном у розумінні ст. 1 Протоколу Конвенції ? 2. Чи мало місце втручання у право мирного володіння майном ? 3. Чи втручання "передбачене законом" і чи відповідає такий закон критерію "якості" ? 4. Чи здійснене втручання в "інтересах суспільства" ? 5. Чи дотримано "справедливий баланс" між суспільним інтересом та правом особи на мирне володіння майном ?

Відповідно до ст.1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном.

В даному випадку, втручання "передбачене законом" і такий закон відповідає критерію "якості". Втручання здійснено "в інтересах суспільства". "Справедливий баланс між суспільним інтересом та правом особи на мирне володіння майном" дотримано.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія прийшла до висновку, що судом першої інстанції правомірно визнано позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягаю задоволенню.

Доводи апелянта (відповідача) з приводу порушення та неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Інші доводи, наведені відповідачем в апеляційній скарзі, судовою колегією до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи. Також, відсутні підстави для скасування або зміни оскаржуваного рішення суду в розумінні ст.104 ГПК України з викладених в апеляційній скарзі обставин.

Крім того, судова колегія звертає увагу сторін, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвеція) зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Стосовно поданого представником відповідача клопотання про закриття провадження у справі на підставі п.1-1 ч.1 ст.80 ГПК України, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до п.1-1 ч.1 ст.80 ГПК України господарський суд припиняє провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

В обґрунтування зазначеного клопотання апелянт посилаються на те, що на момент подання останнього сторони перебувають в процесі відведення спірної ділянки в користування відповідачу.

Проте, судова колегія вважає, що в даному випадку відсутні підстави для застосування положень п.1-1 ч.1 ст.80 ГПК України, оскільки дані обставини виникли після прийняття оскаржуваного рішення суду першої інстанції та не спростовують факт самовільного зайняття спірної земельної ділянки, а навпаки фактично визнається.

З огляду на викладене, судова колегія подане клопотання про закриття провадження у справі на підставі п.1-1 ч.1 ст.80 ГПК України залишає без задоволення.

Також, відсутні підстави для повернення позовної заяви на підставі ст.63 ГПК України, оскільки правила, які встановлено тільки для розгляду справ у першій інстанції, застосуванню апеляційним судом не підлягають (постанова Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» від 17 травня 2011 року N 7). Крім того, як встановлено вище, прокурором правомірно подано вказаний позов в інтересах Київської міської ради та з дотримання норм ГПК України.

Виходячи з наведеного, судова колегія вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи. Судова колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційні скарги та скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду.

Судові витрати на підставі ст.49 ГПК України покладаються на апелянта.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.32-34, 43, 49, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Фоменко Ірини Василівни на рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2017 у справі №910/9259/17 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2017 у справі №910/9259/17 залишити без змін.

3.Матеріали справи №910/9259/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 107 ГПК України.

Постанова Київського апеляційного господарського суду за наслідками перегляду відповідно до ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді О.В. Тищенко

А.Г. Майданевич