КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2017 р. Справа№ 911/1717/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Коротун О.М.

Майданевича А.Г.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом - Прокопенков А.О., директор;

Калько В.В., представник за довіреністю №1 від 19.01.2017;

від відповідача за первісним позовом - Данилюк Т.В., директор;

Нестеришин Т.С., представник за довіреністю б/н від 03.07.2017;

Стеренчук Р.П., представник за довіреністю б/н від 03.07.2017;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва від 22.08.2017

у справі № 911/1717/17 (суддя Сівакова В.В.)

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема"

про стягнення 160 692,17 грн.

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна"

про визнання недійсним акту здачі-прийняття робіт № ІБКПо-000017 від 11.04.2017 та стягнення 600 840,60 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.08.2017 у справі № 911/1717/17 в задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Інженерно-будівельна компанія «Термастіл-Україна» відмовлено повністю. Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробничий центр «Хема» задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Інженерно-будівельна компанія «Термастіл-Україна» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробничий центр «Хема» 310 404,60 грн. неустойки, 290 436,00 грн. збитків, 9 012,61 грн. витрат по сплаті судового збору. В іншій частині в задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Інженерно-будівельна компанія «Термастіл-Україна» звернулось до Господарського суду міста Києва із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 22.08.2017 у справі № 911/1717/17 та прийняти нове рішення, яким первісний позов про стягнення 160 692,17 грн. задовольнити повністю, в задоволенні зустрічного позову про визнання недійсним акту та стягнення 600 840,60 грн. відмовити.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.11.2017 відновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" строк подання апеляційної скарги. Прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" на рішення Господарського суду міста Києва 22.08.2017 у справі № 911/1717/17 до розгляду та порушено апеляційне провадження. Розгляд апеляційної скарги призначено на 07.12.2017.

У зв'язку із перебуванням судді Суліма В.В., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, на лікарняному, відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 06.12.2017 визначено склад колегії суддів: Гаврилюк О.М. (головуючий), Коротун О.М., Майданевич А.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.12.2017 прийнято матеріали справи № 911/1717/17 з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.08.2017 у справі № 911/1717/17 до свого провадження.

Представники позивача за первісним позовом у судовому засіданні 07.12.2017 підтримали вимоги апеляційної скарги, просили рішення Господарського суду міста Києва від 22.08.2017 у справі № 911/1717/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким первісний позов про стягнення 160 692,17 грн. задовольнити повністю, а в задоволенні зустрічного позову про визнання недійсним акту та стягнення 600 840,60 грн. відмовити.

Представники відповідача за первісним позовом у судовому засіданні 07.12.2017 заперечили проти доводів апеляційної скарги, просили рішення Господарського суду міста Києва від 22.08.2017 у справі № 911/1717/17 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу; апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі; в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши докази, що є у справі, перевіривши застосування норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Спір за первісним позовом виник внаслідок того, що на думку позивача відповідач в порушення умов договору вартість виконаних позивачем робіт повністю не сплатив, в зв'язку з чим виникла заборгованість та нараховані штрафні санкції. Спір же за зустрічним позовом виник внаслідок того, що на думку позивача відповідач не виконав роботи належним чином, внаслідок чого позивачем понесено збитки у вигляді витрат на експертизу та усунення недоліків у виконаних роботах, а також нараховані штрафні санкції за неналежне виконання умов договору.

Як вбачається із матеріалів справи, 01.08.2016 між позивачем за первісним позовом та відповідачем за первісним позовом укладено договір № 01/08-1, відповідно до п. 2.1 якого позивач за первісним позовом, за договором підрядник, зобов'язується на свій ризик, у встановлений договором термін у межах договірної ціни (додаток № 1, який є невід'ємною частиною договору) власними й залученими ресурсами й коштами виконати будівельні роботи з виготовлення і поставці матеріалів та монтажу (далі - роботи) на об'єкті і здати відповідачу за первісним позовом, за договором замовнику, а відповідач за первісним позовом зобов'язується прийняти виконані роботи й оплатити їх.

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно із п. 3.1 договору орієнтована ціна робіт наведена в додатку № 1 та становить 848 144,00 грн.

У додатку № 1 визначено наступні види робіт за договором та їх вартість: виготовлення і поставка матеріалів фасаду і покрівлі - 657 494,00 грн.; доставка - 21 000,00 грн.; монтаж матеріалів фасаду і покрівлі - 169 620,00 грн., що разом становить 848 144,00 грн.

Згідно із додатком № 3 (Графік фінансування) оплата відповідачем за первісним позовом мала проводитись наступним чином: 02.08.2016 у розмірі 230 000,00 грн., 30.08.2016 у розмірі 250 000,00 грн. та 15.09.2016 у розмірі 368 114,00 грн.

Відповідачем за первісним позовом здійснено оплату робіт позивачу за первісним позовом в наступному порядку: 02.08.2016 в сумі 230 000,00 грн., 26.08.2016 в сумі 250 000,00 грн., 30.09.2016 в сумі 138 000,00 грн., 13.10.2016 в сумі 100 000,00 грн., загалом в розмірі 718 000,00 грн.

Зазначене не заперечується позивачем за первісним позовом.

Відповідно до п. 4.1 договору строки виконання робіт передбачаються календарним графіком виконання робіт (додаток № 2), що є невід'ємною частиною договору.

В додатку № 2 до договору визначено строк виконання робіт - 14.09.2016.

Як стверджує позивач за первісним позовом та підтверджує відповідач за первісним позовом, сторонами в подальшому узгоджено строк виконання робіт - 16.10.2016.

Стаття 853 ЦК України встановлює, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Пунктом 5.2 договору передбачено, що відповідач за первісним позовом забезпечує безперервне фінансування будівництва об'єкта відповідно з графіком фінансування. Виконує проміжні платежі (за матеріали, виконані роботи, етапи робіт, комплекс робіт) на підставі акту виконаних робіт, підписаних уповноваженими представниками сторін. Акт виконаних робіт позивач за первісним позовом передає відповідачу за первісним позовом не пізніше 25-го числа звітного місяця. Відповідач за первісним позовом протягом 3-х робочих днів перевіряє перелік, кількість, якість робіт указаних в акті й підписує його чи відмовляє в підписанні, вказуючи на недоліки. У разі мотивованої відмови сторонами складається двосторонній акт з переліком необхідних доопрацювань і термінів їх виконання, а у разі непредставлення недоліків у зазначений термін, роботи вважаються прийнятими і позивач за первісним позовом має право скласти односторонній акт, який є підставою для розрахунків по договору, що не звільняє позивача за первісним позовом від усунення допущених з його вини помилок. Відповідач за первісним позовом розраховується за етапи робіт згідно з графіком фінансування.

27.09.2016 сторонами складено акти здачі-приймання виконаних робіт, в яких зазначено наступні претензії відповідача за первісним позовом щодо якості монтажних робіт: не щільно укладена мінеральна вата в профіля; не щільно та з перекосами зафіксовано вітрозахисну мембрану.

Позивач за первісним позовом вказує на те, що останнім усунуто недоліки в роботах та 26.01.2017 повторно надіслані акти виконаних робіт відповідачу за первісним позовом на підписання.

Однак, в матеріалах справи відсутні акти про усунення недоліків, також відсутні докази надсилання таких актів відповідачу за первісним позовом.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Позивач за первісним позовом надав відповідачу за первісним позовом акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ІБКПо-000017 від 11.04.2017 на суму 141 269,28 грн., підписаний з боку позивача за первісним позовом.

Однак, відповідач за первісним позовом, враховуючи умови п. 5.2 договору, листом № 9 від 08.05.2017 надав позивачу за первісним позовом мотивовану відмову від підписання акту, обґрунтовуючи її тим, що позивачем за первісним позовом не усунуто недоліки робіт, про які вказував відповідач за первісним позовом у своїх листах № 3 від 07.02.2017, № 4 від 13.03.2017 та № 5 від 10.04.2017.

Обов'язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 33 ГПК України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Це стосується позивача за первісним позовом, який мав довести наявність тих обставин, на підставі яких він звернувся до господарського суду з позовними вимогами.

В свою чергу, позивачем за первісним позовом не доведено усунення ним недоліків в роботах та за наявності відмови відповідача за первісним позовом від підписання акту здачі-прийняття робіт, Київський апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду першої інстанції, що роботи за актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ІБКПо-000017 від 11.04.2017 на суму 141 269,28 грн. не є такими, що надані позивачем за первісним позовом та прийняті відповідачем за первісним позовом без зауважень.

Відповідно до п. 5.3 договору остаточний розрахунок за виконані роботи з позивачем за первісним позовом здійснюється протягом 3-х робочих днів після підписання останнього акту виконаних робіт. Розрахунки між відповідачем за первісним позовом і позивачем за первісним позовом ведуться в безготівковій формі шляхом перерахування коштів на поточний рахунок позивача за первісним позовом.

Згідно із п. 9.1 договору позивач за первісним позовом виконує роботи відповідно до проектної документації, будівельних норм й правил, календарного графіку виконання робіт.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Також в ч. 1 ст. 193 ГК України передбачено, що до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Договір є підставою виникнення цивільних прав і обов'язків (ст. ст. 11, 626 ЦК України), які мають виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до договору та вимог цього кодексу (ст. 526 ЦК України), а одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається (ст. 525 ЦК України).

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Як вбачається із матеріалів справи, позивачем за первісним позовом не виконано у визначені договором строки, в повному обсязі та належним чином роботи, що є предметом договору, а тому у відповідача за первісним позовом відсутній обов'язок по оплаті цих робіт.

Таким чином, вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача 141 269,28 грн. основного боргу, 12 729,72 грн. пені, 5 288,22 грн. інфляційних нарахувань на суму боргу, 1 404,95 грн. - 3% річних є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо зустрічного позову, Київський апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Із матеріалів справи вбачається, що відповідачем за зустрічним позовом, в порушення умов договору, зобов'язання щодо виконання робіт у визначений строк не здійснив, у зв'язку із чим, є таким, що прострочив виконання зобов'язання.

Згідно із ч. 2 ст. 193, ч. 1. ст. 216 ГК України порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором; учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

В ст. 549 ЦК України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання; штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно із ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом зокрема сплата неустойки.

Право встановити в договорі розмір та порядок нарахування штрафних санкцій надано сторонам частиною 4 статті 231 Господарського кодексу України.

Так, розмір штрафних санкцій відповідно до частини 4 статті 231 ГК України встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Згідно з п. 12.4 договору у випадку несвоєчасного виконання монтажних робіт згідно графіка виконаних робіт (додаток № 2) відповідач за зустрічним позовом повертає позивачу за зустрічним позовом кошти за кожен день затримки монтажу у розмірі 1% від вартості монтажних робіт.

Відповідно до ч. 4 ст. 213 ГК України штраф як різновид неустойки, може бути встановлений договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Оскільки матеріалами справи підтверджується прострочення виконання робіт відповідачем за зустрічним позовом, перевіривши розрахунок позивача за зустрічним позовом, Київський апеляційний господарський суд погоджується із висновками суду першої інстанції та вважає, що сума неустойки, нарахованої за період з 18.10.2016 по 18.04.2017, у розмірі 310 404,60 грн., є правильною та такою, що підлягає стягненню з відповідача за зустрічним позовом.

Згідно з ч. 4 ст. 853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Позивач за зустрічним позовом листом № 4 від 13.03.2017 повідомив відповідача за зустрічним позовом про замовлення проведення експертизи щодо недоліків виконаної відповідачем за зустрічним позовом роботи та їх причин.

В подальшому, між позивачем за зустрічним позовом та Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-технічний центр «Будівельна експертиза» укладено договір про надання послуг № 010 від 21.03.2017, відповідно до умов якого ТОВ «НТЦ «Будівельна експертиза» зобов'язалось провести будівельно-технічну експертизу та надати висновок про причини виникнення конденсату на стелі та виявити місця протікання мембрани даху будівлі за адресою: м. Київ, вул. Командарма Уборевича, 23.

Згідно із платіжним дорученням № 73 від 23.03.2017 позивач за зустрічним позовом здійснив оплату вартості проведення ТОВ «НТЦ «Будівельна експертиза» експертизи на суму у розмірі 4 000,00 грн.

23.03.2017 між позивачем за зустрічним позовом та Державним підприємством «Науково-дослідний інститут будівельного виробництва» укладено договір № 84-17, за умовами якого ДП «НДІБВ» зобов'язалось виконати роботи з проведення аналізу проектної документації, результатів технічного обстеження та розробки рекомендацій по удосконаленню конструкцій покриття будівлі за адресою: м. Київ, вул. Командарма Уборевича, 23.

Відповідно до платіжного доручення № 74 від 24.03.2017 позивач за зустрічним позовом здійснив оплату ДП «НДІБВ» вартості робіт в розмірі 12 000,00 грн.

На виконання умов договору про надання послуг № 010 від 21.03.2017 Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-технічний центр «Будівельна експертиза» складено висновок експертного будівельно-технічного дослідження № 123 від 31.03.2017, згідно із яким встановлено ряд порушень вимог ДБН В.2.6-14-97.

На виконання умов договору № 84-17 від 23.03.2017 Державним підприємством «Науково-дослідний інститут будівельного виробництва» надано рекомендації щодо необхідності виконання певних заходів для забезпечення подальшої експлуатації будівлі за адресою: м. Київ, вул. Командарма Уборевича, 23.

Відповідно до ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Позивач за зустрічним позовом у листі № 5 від 10.04.2017 надіслав відповідачу за зустрічним позовом висновок № 123 та пред'явив вимогу про усунення недоліків, вказаних цьому у висновку.

Однак, відповідач за зустрічним позовом у листі № 24 від 19.04.2017 відхилив вимогу про усунення недоліків та вимагав, в свою чергу, сплатити залишок суми боргу в розмірі 141 269,28 грн.

В подальшому, позивач за зустрічним позовом звернувся до відповідача за зустрічним позовом із листом № 7 від 26.04.2017, в якому просив повідомити остаточну відповідь, чи буде відповідач за зустрічним позовом усувати недоліки в будівництві.

Також у листі № 7 від 26.04.2017 позивач за зустрічним позовом повідомив відповідача за зустрічним позовом, що у разі відмови ремонті роботи будуть розпочато позивачем за зустрічним позовом 10.05.2017 самостійно.

Відповідачем за зустрічним позовом у листом № 30 від 28.04.2017 не повідомлено позивача за зустрічним позовом про намір усувати недоліки в будівництві, однак, міститься вимога про сплату боргу за поставлені матеріали.

Таким чином, у зв'язку із не усуненням відповідачем за зустрічним позовом недоліків виконаної роботи та фактичною відмовою зробити це, позивачем за зустрічним позовом 06.06.2017 укладено договір підряду № 78/8 із Товариством з обмеженою відповідальністю «Будсервісзахід», відповідно до умов якого, ТОВ «Будсервісзахід» зобов'язалось виконати для позивача за зустрічним позовом роботи по усуненню недоліків на покрівлі лабораторного приміщення за адресою: м. Київ вул. Академіка Єфремова, 23 (перейменована з вул. Командарма Уборевича), що були виявлені під час виконання будівельних робіт попереднім підрядником ТОВ «ІБК «Термастіл-Україна» (підрядником), а замовник прийняти і оплатити виконані роботи на основі актів здачі-приймання робіт. Перелік недоліків фіксується сторонами в акті попереднього обстеження стану покрівлі від 29.05.2017, який є невід'ємною частиною договору № 78/8 від 06.06.2017.

Відповідно до п. 2.1. договору № 78/8 загальна вартість робіт за договором складає 274 436,00 грн.

Факт виконання ТОВ «Будсервісзахід» робіт по усуненню недоліків на покрівлі лабораторного приміщення за адресою: м. Київ вул. Академіка Єфремова, 23 на загальну суму у розмірі 274 436,00 грн., згідно із договором № 78/8, підтверджується актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000045 від 30.06.2017, який підписаний та скріплений печатками обох сторін договору.

Факт виконання позивачем за зустрічним позовом умов договору № 78/8 щодо оплати виконаних робіт, підтверджується платіжними дорученнями від 07.06.2017, від 08.06.2017 та від 04.07.2017 на загальну суму у розмірі 274 436,00 грн.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Згідно із ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Під збитками розуміються втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до п. 1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються : вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

На підставі ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно із ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки; розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором; збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення; при визначення неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Наслідки порушень зобов'язань за договором є правовою підставою, згідно із ст. 623 Цивільного кодексу України, для стягнення збитків.

Підставою для відшкодування збитків є спричинення їх внаслідок неналежного виконання зобов'язання за договором, тобто наявності прямого причинно-наслідкового зв'язку між неправомірними діями однієї сторони та зменшення майнових прав іншої, у тому числі і понесених витрат.

Враховуючи викладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що сума у розмірі 16 000,00 грн. про сплату за проведення експертних досліджень та сума у розмірі 274.436,00 грн. про оплату усунення недоліків у виконаних відповідачем за зустрічним позовом роботах є збитками позивача за зустрічним позовом, які мали місце внаслідок неналежного виконання робіт відповідачем за зустрічним позовом.

Таким чином, позивачем за зустрічним позовом доведено причинно-наслідковий зв'язок між протиправними діями відповідача за зустрічним позовом та понесеними позивачем за зустрічним позовом збитками саме внаслідок неналежного виконання відповідачем за зустрічним позовом договірного зобов'язання, у зв'язку із чим, зустрічні позовні вимоги в частині стягнення з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом 290 436,00 грн. збитків є обґрунтованими, такими, що відповідають нормам чинного законодавства та підлягають задоволенню.

Щодо вимоги позивача за зустрічним позовом про визнання акту здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ІБКПо-000017 від 11.04.2017 недійсним, Київський апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 цього Кодексу закріплено перелік способів захисту цивільних прав та інтересів, згідно з яким кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Дана норма кореспондується з положеннями статті 20 ГК України, якою визначено способи захисту прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів.

Вищезазначеними нормами не передбачено такого способу захисту прав, як визнання недійсним акту здачі-прийняття робіт (надання послуг).

Слід зазначити, що предметом позову може бути матеріально-правова чи немайнова вимога позивача до відповідача, відносно якої суд повинен прийняти рішення.

Акти здачі-приймання виконаних робіт/послуг за своїми ознаками до індивідуального акту не відноситься, оскільки є лише письмовим оформленням факту виконання робіт або надання послуг, а не актом ненормативного характеру.

Отже, заявлена позивачем вимога про визнання акту здачі-прийняття виконаних робіт не відповідає встановленим ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України способам захисту.

Господарський суд, дійшовши висновку про те, що предмет позову не відповідає встановленим законом або договором способам захисту прав, повинен відмовити в позові, а не припиняти провадження на підставі пункту 1 частини першої статті 80 Господарського процесуального кодексу України (п. 4.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції»).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 16.03.2017 у справі № 910/15234/16.

Враховуючи викладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду про відмову у задоволенні зустрічного позову в частині визнання акту здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ІБКПо-000017 від 11.04.2017 недійсним.

Київський апеляційний господарський суд не погоджується із доводами апеляційної скарги, враховуючи викладене та наступне.

Самий лише факт подання декларації про готовність до експлуатації будівлі в січні 2017р. не спростовує того факту, що скаржником не виконано роботи згідно із договором своєчасно та якісно, скаржником не надано до суду доказів виконання робіт відповідно до договору та мети, для якої є необхідним було виконання робіт.

Наявність декларації про готовність об'єкту до експлуатації у січні місяці 2017, не свідчить про те, що будівельні роботи виконані якісно, а у сторін відсутні претензії одна до одної з даного приводу.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 31.01.2017 у справі № 910/4893/16.

Підтвердженням факту прострочення виконання скаржником робіт, визначених договором, є відсутність підписаного сторонами акту виконаних робіт, а також наявні у матеріалах справи листи.

Крім того, позивач за зустрічним позовом своєчасно заявив про недоліки у роботі відповідача за зустрічним позовом, тому акт здачі-прийняття робіт (наданих послуг) № ІБКПо-000017 від 11.04.2017 на суму 141 269,28 грн., підписаний в односторонньому порядку відповідачем за зустрічним позовом, не може вважатись актом, який свідчить про прийняття робіт та бути підставою для розрахунків за договором.

У ч. 4 ст. 853 ЦК України не йдеться про виключно судову експертизу, натомість мова йде про експертне дослідження, що може здійснюватись на замовлення підрядника чи замовника, таким чином, висновок експертного дослідження є письмовим доказом, який відповідає вимогам належності та допустимості доказів.

З огляду на вищевикладене, правові підстави для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 22.08.2017 у справі № 911/1717/17 та для задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна", відсутні.

Твердження апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених у рішенні Господарського суду міста Києва від 22.08.2017 у справі № 911/1717/17.

Скаржником, на підтвердження доводів щодо неправильного застосування норм процесуального та матеріального права, не наведено обставин, які б свідчили про наявність таких порушень.

Отже, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, скаржник не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 33, 34, 36, 43, 101 ГПК України.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги, згідно із ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.08.2017 у справі № 911/1717/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.08.2017 у справі № 911/1717/17 залишити без змін.

3. Справу № 911/1717/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Повний текст постанови складено 15.12.2017.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді О.М. Коротун

А.Г. Майданевич