ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" грудня 2017 р.Справа № 922/3232/17

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Бринцева О.В.

при секретарі судового засідання Гула Д.В.

за участю представників:

позивача: Лебединська Ю.Ю., довіреність від 01.09.2017 № 01/09;

відповідача 1: Задорожна І.М., довіреність від 09.06.2016 № 145;

відповідача 2: Селезнева Д.О., довіреність від 29.11.2017 № б/н

розглянувши справу

за позовом Українсько - болгарського товариства з обмеженою відповідальністю "Пірана"
до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Супермаш" , відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Домінант-Фарма"
про захист права власності та стягнення 100.020,45 грн.

ВСТАНОВИВ:

22.09.2017 Українсько-болгарське ТОВ "Пірана" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Супермаш" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Домінант-Фарма" про захист права інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг із наступними вимогами:

- зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Домінант-Фарма" припинити продаж шампуню для дітей з позначенням на етикетці "Каченя Кря Кря", виготовленого Товариством з обмеженою відповідальністю "Супермаш";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Домінант-Фарма" реальні збитки у розмірі 20,45 грн., які позивач зробив для відновлення свого порушеного права;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Супермаш" на користь позивача збитки у вигляді упущеної вигоди у розмірі 50.000,00грн.;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Супермаш" на користь позивача спричинену шкоду ділової репутації у розмірі 50.000,00грн.

Позовні вимоги вмотивовано посиланням на статті 16, 22, 432, 492, 1166 Цивільного кодексу України, статті 16, 20 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг". Позивач стверджує про порушення належних йому за свідоцтвом України від 15.11.2005 №56042 прав на знак для товарів та послуг "Каченята КРЯ-КРЯ" шляхом його використання ТОВ "Супермаш" під час виробництва шампуню та під час реалізації цього шампуню ТОВ "Домінант-Фарма". Тим самим, зазначає позивач, відповідачами йому завдано прямих збитків, а також збитків у вигляді упущеної вигоди та у вигляді шкоди ділової репутації.

Представник позивача ТОВ "Пірана" у судовому засіданні 13.12.2017 позов підтримує повністю та наполягає на його задоволені, з підстав вказаних у позовній заяві. В обґрунтування своїх тверджень представник позивача надала суду оригінал фіскального чеку, котрий, на її думку, підтверджує факт вчинення правопорушення відповідачами.

Відповідач-1 ТОВ "Супермаш" проти задоволення позову заперечує посилаючись на відсутність факту порушення прав позивача діями відповідачів. Стверджує, що жоден з наданих позивачем доказів не підтверджує ні факт виробництва, ні факт реалізації відповідачами товарів із торговою маркою "Каченята КРЯ-КРЯ". Зокрема, копія фіскального чеку від 20.07.2017 № не підтверджує цього факту, оскільки в ній не вказано, хто саме є виробником відповідного товару. Натомість наявні у справі речові докази на думку відповідача-1 свідчать про те, що на ринку представлений шампунь позначений торговою маркою "Каченята Кря-Кря", що виробляється й іншими особами. Крім того, відповідач-1 посилається на безпідставність та необґрунтованість розрахунків збитків у вигляді упущеної вигоди та у вигляді шкоди ділової репутації.

Відповідач-2 ТОВ "Домінант-Фарма" проти задоволення позову заперечує з підстав наведених у відзиві на позовну заяву та просить суд відмовити в задоволенні позову. Стверджує, що ТОВ "Домінант-Фарма" своєчасно були вжиті усі необхідні заходи за для недопущення реалізації продукції позивача позначеної торговою маркою "Каченята КРЯ-КРЯ".

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, всебічно та повно дослідивши надані учасниками судового процесу докази і таким чином з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимог та заперечення проти них, суд установив наступне.

УБ ТОВ "Пірана" є власником знаку для товарів і послуг "Каченята КРЯ-КРЯ" на підставі Свідоцтва на знак для товарів і послуг від 15.11.2005 №56042 за наступними класами МКТП: 3 - Вибілювальні препарати та інші речовини для прання; чистильні, лискувальні, знежирювальні та абразивні препарати; мило; парфуми, ефірні олії, косметика, лосьйони для волосся; зубні порошки і пасти; всі товари, що включені до 3 класу; 5 - Фармацевтичні та ветеринарні препарати; гігієнічні препарати на лікарські (медичні) потреби; дієтичні речовини на лікарські (медичні) потреби, дитяче харчування; пластирі, перев'язувальні матеріали; матеріали для пломбування зубів і виготовляння зубних виліпків; дезінфікувальні засоби; препарати для нищення паразитів і шкідників; фунгіциди, гербіциди; всі товари, що включені до 5 класу; 35 - Реклама; керування справами; ділове адміністрування; канцелярські роботи; всі послуги, що включені до 35 класу (т. I, арк. с. 14-15).

Рішенням Господарського суду Харківської області від 24.05.2017 у справі №922/3710/16 за позовом УБ ТОВ "Пірана" до ТОВ "Супермаш" та ПАТ "Нова лінія" про захист права інтелектуальної власності позовні вимоги задоволено частково, зокрема: визнано порушеними ТОВ "Супермаш" права інтелектуальної власності УБ ТОВ "Пірана" на знак для товарів і послуг Каченята КРЯ-КРЯ за свідоцтвом України №56042, що належить УБ ТОВ "Пірана" у 3 класі МКТП; заборонено ТОВ "Супермаш" використовувати в будь-який спосіб в межах 3 класу МКТП позначення "Каченя КРЯ КРЯ", схоже із знаком для товарів і послуг Каченята КРЯ-КРЯ за свідоцтвом України №56042, що належить УБ ТОВ "Пірана", настільки, що їх можна сплутати; зобов'язано ТОВ "Супермаш" усунути з товару, упаковки (супровідних документів до товару) шампуню та рідкого мила для дітей з позначенням на етикетці Каченя КРЯ КРЯ, виготовленого ТОВ "Супермаш" позначення на етикетці "Каченя КРЯ КРЯ", схоже до знаку для товарів і послуг Каченята КРЯ-КРЯ за свідоцтвом України №56042, що належить УБ ТОВ Пірана, настільки, що їх можна сплутати; вилучено з цивільного обороту шампунь та рідке мило для дітей з позначенням на етикетці Каченя КРЯ КРЯ, виготовлене ТОВ "Супермаш"; зобов'язано ПАТ "Нова лінія" припинити продаж шампуню та рідкого мила для дітей з позначенням на етикетці Каченя КРЯ КРЯ, виготовлене ТОВ "Супермаш".

Як зазначає позивач у позовній заяві, 20.07.2017 було придбано у торгівельній мережі відповідача-2 ТОВ "Домінант-Фарма" у м. Харкові (пр-т. Гагаріна, 179) шампунь дитячий з позначенням "Каченя Кря Кря", виготовлений відповідачем-1 ТОВ "Супермаш", що підтверджується фіскальним чеком № від 20.07.2017.

31.07.2017 УБ ТОВ "Пірана" направило відповідні претензії №229 та №231 до ТОВ "Домінант-Фарма" та ТОВ "Супермаш" щодо вилучення з цивільного обороту шампуню та рідкого мила для дітей з позначенням на етикетці "Каченя Кря Кря", виготовленого ТОВ "Супермаш", а також вимоги про надання інформації щодо обсягів придбання та реалізації зазначеної продукції за період з 01.01.2015 по теперішній час. Однак, відповіді на них не отримав.

Такі обставини, на думку позивача, свідчать про порушення його прав та охоронюваних законом інтересів і є підставою для їх захисту у судовому порядку.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання (ч.1 ст.218 ГК України).

Наслідками вчинення господарського правопорушення є застосування передбачених законом способів захисту права у вигляді припинення дій, які порушують право, стягнення збитків тощо.

Статтею 224 ГК України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду визначені ст.1166 ЦК України. Відповідно до її положень майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Згідно ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ч. 1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

На підставі зазначених правових норм, з урахуванням п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди" від 27.03.1992 №6 та з урахуванням п. 6 Роз'яснення Вищого Арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів пов'язаних з відшкодуванням шкоди" від 01.04.1994 №02-5/215, суд зазначає таке. Задоволення позовних вимог про застосування наслідків вчинення господарського правопорушення і, зокрема, про стягнення збитків може вважатись законним та обґрунтованим в разі встановлення судом наявності в обставинах справи одночасно чотирьох умов. Ними є наявність правила поведінки, встановленого законом або договором (1); наявність факту порушення такого правила поведінки винною особою (2); наявність збитків у потерпілої особи (3); наявність безпосереднього причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони (4).

За правилами судового господарського процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (стаття 33 ГПК України). Виходячи з цього, відповідно до статей 16, 22 та 1166 ЦК України позивач в даній справі повинен довести існування названих необхідних умов, а відповідач, відповідно, спростувати їх наявність.

В даному разі позивачем свій обов'язок не виконано. Позивачем доведено лише наявність правила поведінки, встановленого законом або договором.

Так, наявні у справі докази свідчать, що позивач УБ ТОВ "Пірана" є власником прав інтелектуальної власності на торговельну марку (знак для товарів послуг) "Каченята КРЯ-КРЯ" на підставі Свідоцтва на знак для товарів та послуг №56042 від 15.11.2005. Відповідно правилом поведінки, що встановлене законом (ст.ст. 16, 20 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг") наразі є обов'язок усіх інших осіб, в т.ч. відповідачів, утримуватись від дій, що можуть бути розцінені як порушення цього права - виробництва та реалізації продукції позначеної чим чи схожим знаком.

Решта умов необхідних як для ухвалення рішення про припинення відповідних дій відповідачами, так і для ухвалення рішення про стягнення збитків з відповідачів наразі відсутні. Так позивачем не доведено наявність факту порушення належних йому прав на торговельну марку (знак для товарів послуг) "Каченята КРЯ-КРЯ" діями відповідача (-ів). Не доведено наявність у нього збитків. Відповідно, не доведено і наявність безпосереднього причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони.

Так, оцінивши в сукупності усі наявні у справі докази, суд прийшов до висновку про те, що жоден з них не дає підстав для висновку про те, що відповідачами здійснюється виробництво та/або реалізація продукції позначеної належною позивачеві торговельною маркою "Каченята КРЯ-КРЯ".

Приходячи до цього висновку суд зокрема враховує про положення пункту 71 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" де зазначено, що на підтвердження факту використання знака власник свідоцтва має подати суду докази вчинення принаймні деяких дій з числа зазначених у частині четвертій статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг"; такими доказами можуть бути, зокрема, примірники товарів, на яких нанесено відповідний знак для товарів і послуг, документи із зображенням знака (каталоги, прайс-листи з пропозиціями щодо надання послуг чи поставки товарів тощо). Поширення на території України товарів із зображенням знака може бути підтверджено касовими чеками, квитанціями, накладними, іншими документами, що містять інформацію про найменування товару й місце його придбання, а в разі коли власником знака є нерезидент, підтвердженням ввезення товарів в Україну можуть бути митні декларації та інші митні документи.

Натомість жоден з наданих позивачем доказів не підтверджує факт виробництва та/або реалізації відповідачами продукції позначеної належною позивачеві торговельною маркою "Каченята КРЯ-КРЯ". Так, наданий позивачем в якості речового доказу "Шампунь дитячий каченя КРЯ КРЯ" дійсно вироблений ТОВ "Супермаш", проте згідно відповідної позначки на етикетці вироблений він був у травні 2017 року, тобто до дати набрання законної сили рішенням Господарського суду Харківської області від 24.05.2017 у справі №922/3710/16.

З фіскального чеку від 20.07.2017 № (т.ІІ а.с.99) неможливо встановити хто саме є виробником товару, що позначений у даному чеку написом "Кря-Кря шампунь ДЕТС".

Твердження позивача про те, що цей товар був вироблений саме відповідачем-1 ТОВ "Супермаш", а не іншим виробником (наприклад "Рубелла Бюти" АД, що є виробником дитячого шампуню також позначеного торговельною маркою "КРЯ-КРЯ", що долучений до матеріалів справи у якості речового доказу №2) нічим не підтверджені.

У справі крім названого фіскального чеку, з якого неможливо встановити достовірні відомості про відповідний реалізований товар та його виробника, не міститься жодних доказів на підтвердження цих тверджень позивача. Так позивачем не надано ні додаткових письмових доказів у вигляді первинних бухгалтерських документів, котрі б підтверджували те, що наразі мала місце реалізація товару виробленого саме відповідачем-1, ні письмових доказів у вигляді актів про закупівлю складених за участю незалежних осіб, ні фото чи відеофіксації процесу закупівлі тощо.

Як вбачається з матеріалів справи позивачем не вживались заходи щодо ініціювання притягнення відповідача (-ів) до адміністративної відповідальності за фактом реалізації контрафактного товару, що за твердженням позивача мала місце. Між тим незаконне використання об'єкта права інтелектуальної власності, в т.ч. знака для товарів, являє собою склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51-2 КУпАП.

За таких обставин твердження позивача про те, що предметом реалізації товару за фіскальним чеком від 20.07.2017 № був саме шампунь вироблений відповідачем-1 ТОВ "Супермаш" є припущенням.

Проте, рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях. Господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом (п.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" від 23.03.2012 №6).

Недоведеність факту порушення прав позивача з боку відповідачів у вигляді виробництва та/або реалізації ними продукції позначеної торговельною маркою належною позивачеві означає відсутність підстав для задоволення і позовних вимог про припинення продажу шампуню і позовних вимог про стягнення збитків.

Відмовляючи у позові про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди суд також враховує, що її розмір належним чином позивачем не обґрунтований і також являє собою припущення.

Згідно ст. 22 ЦК України, ст.ст. 224, 225 ГК України збитками у вигляді упущеної вигоди є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Вищий господарський суд України в п.3 оглядового листа "Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства у справах, в яких заявлено вимоги про відшкодування збитків" від 14.01.2014 № 01-06/20/2014 вказав, що у вирішенні спорів про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди суди повинні дослідити, чи могли такі збитки бути реально понесені кредитором та чи вживав кредитор заходів щодо їх відшкодування.

Так само відповідно до правової позиції Верховного суду України, викладеній у постанові від 09.12.2014 у справі №3-188гс14, покладення на особу обов'язку відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди можливе тільки за умови реальної можливості одержання доходу особою, яка вважає, що їй завдано шкоди.

Натомість в даному разі з матеріалів справи та з пояснень представників позивача вбачається, що розрахунок заявлених позивачем до стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди носить суто теоретичний характер. Він побудований на можливих очікуваннях отримання вірогідного доходу та не підтверджений відповідними документами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснював інкриміновані йому протиправні дії.

Позивачем не надано жодних доказів в обґрунтування факту неодержання ним певних прибутків та на підтвердження їх розміру. У справі відсутні первинні бухгалтерські документи, що могли б свідчити про наявність у позивача збитків у відповідний період чи про зменшення його прибутків. Позивачем не надано навіть приблизного розрахунку упущеної вигоди. Ні власного, ні виконаного із залученням спеціалістів в бухгалтерській, аудиторській чи інших споріднених галузях знань. Позивачем не заявлялось клопотань про проведення у справі судових економічних експертиз з цього приводу.

Клопотання позивача про витребування доказів від відповідачів на підтвердження збитків (упущеної вигоди) позивача було залишено ухвалою суду від 30.11.2017 без задоволення, як таке що не відповідає умовам ст.38 ГПК України, є незаконним та безпідставним.

Суд додатково зауважує з цього приводу, що покладення судом за ініціативою однієї сторони на іншу сторону обов'язку надання доказів на підтвердження позиції першої є таким, що суперечить принципу змагальності (ст.ст. 4-3, 33 ГПК України). Згідно положень цих норм судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Тобто, у позивача і у суду відсутні правові підстави для спонукання відповідачів подати докази на підтвердження позиції позивача, тобто позиції противної сторони.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про стягнення шкоди діловій репутації суд додатково до викладеного зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 23 ЦК України, моральна шкода полягає у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Втім, позивачем, всупереч вимог ст.ст. 4-3, 33, 34 ГПК України, в позовній заяві взагалі не наведено та не обґрунтовано підстав для висновку про наявність факту спричинення шкоди його діловій репутації та підстав для висновку про її розмір саме в 50.000,00грн.

Це свідчить про недоведеність та необґрунтованість позовних вимог в цій частині та відсутність підстав для їх задоволення.

На підставі викладеного суд приходить до висновку необхідність відмови в задоволенні позову повністю.

При відмові в позові судові витрати згідно ст. 49 ГПК України покладаються на позивача.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 6, 8, 19, 124, 129-1 Конституції України, статтями 1, 4, 12, 32, 33, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Повне рішення складено 18.12.2017 р.

Суддя О.В. Бринцев

/Справа №922/3232/17/