ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2017р. Справа № 914/1544/17

Господарський суд Львівської області у складі головуючої судді Іванчук С.В., суддів Фартушок Т.Б. та Горецька З.В., при секретарі судового засідання Дубенюк Н.А., розглянувши матеріали справи за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Перший трубний завод, м. Київ

до відповідача: Львівського міського комунального підприємства Львівтеплоенерго, м. Львів

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору-1: Антимонопольний комітету України, м. Київ

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору-2: Західний офіс Держаудитслужби, м. Львів

про визнання недійсними конкурсних торгів

За участю представників:

від позивача: ОСОБА_1 - представник;

від відповідача: ОСОБА_2 - представник;

від третьої особи-1: не зявився;

від третьої особи-2: не зявився.

Права та обовязки сторін передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України розяснено, заяви про відвід судді не поступали, клопотань про технічну фіксацію судового процесу не надходило.

Суть спору: На розгляд господарського суду Львівської області поступив позов Товариства з обмеженою відповідальністю Перший трубний завод до Львівського міського комунального підприємства Львівтеплоенерго за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору-1 Антимонопольного комітету України та третьої особи без самостійних вимог на предмет спору-2 Західного офісу Держаудитслужби про визнання недійсними конкурсних торгів на закупівлю 24.20.4 Фітинги до труб чи трубок зі сталі, не литі (ДК 021:20-0 Труби та арматура) комплектуючі до попередньо ізольованих труб, оголошення №091936, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень від 31.03.2016р. №62 (31.03.2016).

Позовні вимоги обґрунтовані наступним. Позивач зазначає, що Львівським міським комунальним підприємством Львівтеплоенерго при проведенні відкритих (конкурсних) торгів на закупівлю за державні кошти ДК 016:2010 24.20.4 Фітинги до труб чи трубок зі сталі, не литі (ДК 021:20-0 Труби та арматура) комплектуючі до попередньо ізольованих труб, оголошення №091936, допущені грубі порушення Закону України «Про здійснення закупівель» від 10 квітня 2014 року № 1197-VII виходячи з наступного. Відповідачем в порушення ч. 16 ст. 18 ЗУ від 10.04.2014 р. № 1197-VII «Про здійснення державних закупівель» (надалі-Закон № 1197-VII) не виконано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель за № 1219-р/пк-ск від 08.06.2016р., яким зобовязано відповідача внести зміни до документації конкурсних торгів у тому числі щодо встановлення вимоги «Поліуретанову теплогідроізоляцію сформувати на основі циклопентанового вспінення». Доказом невиконання Рішення № 1219-р/пк-ск є лист західного офісу Держаудитслужби від 30.03.2017р. за №17-15м/2220. Позивач, зазначає, що еквівалентом циклопентаного вспінення є вспінення на водній основі, оскільки визначений рівень теплопровідності 0,027 Вт/мК, досягається не тільки за допомогою циклопентаного вспінення, а й на водній основі, про що свідчать протоколи сертифікаційних випробувань теплоізольованої пінополіуретаном продукції, які додаються. Згідно з Протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів №07/16-02-іс свої пропозиції надали такі учасники: ТОВ «Перший трубний завод», цінова пропозиція - 11 000 000,00 грн. з ГІДВ; ТОВ «Енергоресурс-монтаж», цінова пропозиція - 7 999 878,78 грн. з ПДВ; ТОВ «Термо-Ізол», цінова пропозиція - 8 374 300,00 грн. з ПДВ; ТОВ «Р-Інжинирінг», цінова пропозиція - 8 248 735,26 грн. з ПДВ. Позивач зазначає, що відповідачем не було проведено належної оцінки пропозицій конкурсних торгів Учасників, та в порушення ст. 29 ЗУ «Про здійснення закупівель» та п. 4 розділу V «Оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця» документації конкурсних торгів, Замовником не відхилено пропозицію конкурсних торгів: ТОВ «Енергоресурс-монтаж»; ТОВ «Термо-Ізол», яке є правонаступником ТОВ «Ельпласт - Тепло», внаслідок перейменування юридичної особи (оприлюднення відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців №318 (13) 2015 року); ТОВ «Р-Інжинирінг», зважаючи на наступне. Щодо документів наданих учасником - ТОВ «Енергоресурс-монтаж» протоколи сертифікаційних випробувань продукції від 11.04.2016 р. за № 88-43с/П-456, № 88- 43с/П-457 наданих даним учасником щодо циклопентаного вспінення та теплопровідності 0,027 Вт/мК не відповідають вимозі п.7 Додатку 5, оскільки в зазначених протоколах міститься «похибка випробувань, %», щодо теплопровідності, а саме: -2,4%; -2,6%, оскільки виходячи з умов Документації, коефіцієнт теплопровідності (А,50) свіжо сформованої теплоізоляції навіть за умови наявності похибки (<3%) не повинен перевищувати 0,027 Вт/мК, а в наданих даним учасником протоколах сертифікаційних випробувань продукції від 11.04.2016 р. за № 88-43с/П-456, № 88- 43с/П-457 містяться наступні показники теплопровідності, не більше 0,027 Вт/мК (фактичний показник) та похибка випробувань (%) 2,4 та 2,6 (відповідно). Також як стверджує позивач ТОВ «Енергоресурс-монтаж» повинен був надати Договір поставки на предмет закупівлі; ТОВ «Енергоресурс-монтаж» не має ніякого відношення до (конкурсних) торгів, тобто не проводить господарську діяльність відповідно до положень його статуту; в довідці про наявність обладнання і матеріально-технічної бази для поставки товару в порушення Додатку №2 Документації конкурсних торгів не зазначено про наявність складських приміщень. Щодо учасника ТОВ «Термо-Ізол», позивач зазначає, що даний учасник має негативний досвід виконання аналогічних договорів. Щодо учасника - ТОВ «Р-Інжинирінг», основним видом діяльності даного учасника є діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах (КВЕД 71.12), про що свідчить інформація з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, яка розміщена на сайті Міністерства юстиції України «Безкоштовний запит - Єдиний державний реєстр», що на думку відповідача не має відношення до конкурсних торгів. Також ТОВ «Р-Інжинирінг» не зазначено про наявність складських приміщень та не надано довідку про наявність кваліфікованих працівників, які мають необхідні знання та досвід, а також не подано договору поставки на предмет закупівлі. Наданий ТОВ «Р-Інжинирінг» протокол №03/2016 не є протоколом сертифікаційних випробувань теплоізольованої пінополіуретаном продукції та не містить наведених вище характеристик. Враховуючи зазначене тендерна пропозиція ТОВ «Р-Інжинирінг» на думку позивача не відповідає умовам Документації, а значить, дану пропозицію повинен був відхилити відповідач. Враховуючи викладене та порушення при проведенні процедури закупівлі товарів « 24.20.4 Фітинги до труб чи трубок зі сталі, не литі» позивач вважає, що конкурсні торги є такими, що проведені відповідачем з порушенням вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель», тому просить позовні вимоги задоволити.

Ухвалою суду від 27.07.2017р. порушено провадження у справі та призначено її до судового розгляду на 19.09.2017р. З метою повного і всестороннього зясування всіх обставин спору, для забезпечення принципу змагальності, враховуючи неявку в судове засідання усіх учасників процесу, та неповним виконанням сторонами судового процесу вимог попередньої ухвали суду, ухвалами суду від 19.09.2017 року продовжено строк розгляду спору на 15 днів та відкладено розгляд справи на 10.10.2017 року.

Враховуючи подане представником відповідача клопотання б/н від 09.10.2017 року за вх.№34117/17 від 09.10.2017 року про колегіальний розгляд справи, а також враховуючи ту обставину, що справа є складною, потребує додаткового дослідження, витребування та оцінки доказів по справі, з метою повного і всестороннього зясування усіх обставин спору, ухвалою суду від 10.10.2017р. призначено колегіальний розгляд справи №914/1544/17 у складі трьох суддів.

На підставі розпорядження керівника апарату господарського суду Львівської області та згідно із протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 13.10.2017р., проведено автоматизований розподіл та визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Іванчук С.В., суддя Бортник О.Ю. та суддя Горецька З.В.

Ухвалою суду від 13.10.2017 року прийнято справу №914/1544/17 до розгляду колегіально у складі суддів: головуючий суддя Іванчук С.В., суддя Бортник О.Ю. та суддя Горецька З.В. та справу призначено до розгляду колегіально на 22.11.2017р.

В звязку з перебуванням судді Бортник О.Ю. у відпустці, 21.11.2017р. за розпорядженням керівника апарату господарського суду Львівської області протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів було проведено автоматичну зміну складу колегії суддів у справі №914/1544/17, в результаті якого визначено суддю Фартушок Т.Б.

З метою повного і всестороннього зясування всіх обставин спору, для забезпечення принципу змагальності, враховуючи неявку в судове засідання усіх учасників процесу, та неповним виконанням сторонами судового процесу вимог попередньої ухвали суду, ухвалою суду від 21.11.2017р. розгляд справи відкладався на 13.12.2017р.

11.12.2017р. через канцелярію суду (вх.№42064/17) від позивача поступило клопотання від 11.11.2017р. про долучення до матеріалів справи документів згідно додатків.

11.12.2017р. через канцелярію суду (вх.№42065/17) від позивача подано пояснення від 11.11.2017р.

В судове засідання 13.12.2017р. позивач явку повноважного представника забезпечив, який надав пояснення по справі та позовні вимоги підтримав з підстав викладених у позовній заяві.

13.12.2017р. через канцелярію суду (вх.№42798/17) представником відповідача подано додаткові пояснення від 13.12.2017р.

В судове засідання 13.12.2017 року відповідач явку повноважного представника забезпечив, який позовні вимоги заперечив з підстав викладених у відзиві (вх.38490/17 від 15.11.2017р.) на позовну заяву та додаткових поясненнях (вх.№39554/7 від 22.11.2017р., вх.№42798/17 від 13.12.2017р.), надав усні пояснення по справі. У відзиві (вх.38490/17 від 15.11.2017р.) на позов, відповідач зазначає, що 31.03.20016р. на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було оприлюднено оголошення №091936 про проведення Львівським міським комунальним підприємством Львівтеплоенерго відкритих торгів на закупівлю 24.20.4 (44163000-0) фітинги до труб чи трубок зі сталі, не литі (комплектуючі до попередньо ізольованих труб). 26.04.2016р. за вих. №306, позивачем було подано до Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавств у сфері державних закупівель, скаргу щодо порушення ЛМКП «Львівтеплоенерго» порядку проведення процедури закупівлі. У скарзі позивач просив призупинити процедуру закупівлі та зобовязати відповідача внести зміни до п. 6 додатку 5 «Технічні вимоги до труб сталевих попередньо ізольованих» документації конкурсних торгів на закупівлю товару, а саме: «поліуретанову теплогідроізоляцію сформувати відповідно до ДСТУ Б.В.2.5-31:2007». Як вбачається зі скарги позивача, він вважав дискримінаційною вимогу п. 6 дод. 5 Документації конкурсних торгів: «поліуретанову теплогідроізоляцію сформовану на основі циклопентанового вспінення». Згідно п.7 додатку 5 до Документації, Коефіцієнт теплопровідності (А.50) свіжо сформованої теплоізоляції, повинен бути не більше, ніж 0,027 Вт/мК та підтверджуватися протоколом сертифікаційних випробувань теплоізольованої поліуретаном продукції. Відповідач стверджує, що постійно діюча адміністративна колегія АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, приймаючи рішення № 1219-р/пк-ск від 09.06.2016р. вирішила скаргу задоволити частково. В даному рішенні зазначено, що документи компанії «Енергоресурс-монтаж» не підтверджували відповідність продукції вимозі стосовно показника теплопровідності 0,027 Вт/мК, оскільки у протоколі сертифікаційних випробувань продукції від 11.04.2016 року № 88-43с/П-456 було зазначено фактичний показник теплопровідності 0,027 Вт/мК із похибкою в 2.4%, а у протоколі сертифікаційних випробувань продукції від 11.04.2016 року №88-43с/П-457 зазначено фактичний показник теплопровідності 0,027 Вт/мК із похибкою випробувань в 2,6%, та відсутній сертифікат відповідності. Також зазначено, що сертифікат відповідності № UA1.107.0025661-14 на труби сталеві з теплоізоляцією з пінополіуретану виробника LOGSTOR припинив свою дію 28.04.2016р. Рішенням № 1219-р/пк-ск від 08.06.2016 року колегія зобов'язала ЛМКП «Львівтеплоенерго» внести зміни до документації конкурсних торгів з метою усунення порушень, наведених вище. Відповідач вказує на те, що з приводу вимоги позивача в частині сформування поліуретанової теплогідроізоляції на основі циклопентанового вспінення, у колегії зауважень не було, хоча внесення змін до Документації в цій частині було основною вимогою скарги позивача. Відповідач зазначає, що виконання даного рішення, на засіданні тендерного комітету ЛМКП «Львівтеплоенерго» 16.06.2016 року, було вирішено внести зміни до документації конкурсних торгів, зокрема: 1). П.6 додатку 5 документації конкурсних торгів (технічні вимоги до труб сталевих попередньо ізольованих викладено в такій редакції:Пінополіуретанова система для формування теплоізоляції сталевих труб не повинна містити озоноруйнуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводнів. Поліуретанову теплогідроізоляцію сформувати на основі циклопентанового вспінення, що забезпечить найнижчі тепловитрати, найнижчий коефіцієнт теплопровідності, найбільший опір насичення вологою та термін збереження ізоляцією своїх фізико-механічних характеристик не менше 30-ти років (у попередньому варіанті було 35 років, на що звернула увагу Колегія).; 2). П. 7 додатку 5 викладено в такій редакції: Коефіцієнт теплопровідності (л50) свіжо сформованої теплоізоляції, повинен бути не більше, ніж 0,027 Вт/мК з врахуванням похибки не більше 3%. (повинен бути підтверджений протоколом сертифікаційних випробувань теплоізольованої поліуретаном продукції). (раніше прописки про похибку не було, на що також звертала увагу колегія АМК). Таким чином, як зазначає відповідач, рішення колегії АМК повністю виконане. Також відповідач зазначає, що лист Західного офісу Держаудитслужби є неналежним доказом у цій справі, оскільки на правовідносини, дослідження котрих є предметом даного спору, поширюється компетенція Антимонопольного комітету України, котрий уповноважений давати оцінку належному виконанню рішень його органів та застосовувати санкції до субєктів господарювання, котрі допустили таке невиконання. З наведеного листа не зрозуміло, які факти дали державним аудиторам можливість зробити висновок про невиконання відповідачем рішення колегії АМКУ. Відповідач зазначає, що у звязку із зверненнями позивача від 16.06.2016 року №399 та №396 «Щодо внесення змін у ДКТ» та «Щодо надання розяснень до ДКТ», на засіданні тендерного комітету ЛМКП «Львівтеплоенерго» 21.06.2016 року, було вирішено внести зміни до документації конкурсних торгів, зокрема: викласти в такій редакції 5. Додатку 5 «Поліетиленова захисна оболонка фасонних виробів має забезпечити неможливість попадання вологи в середину теплогідроізоляційного покриття і повинна відповідати вимогам ДСТУ Б В.2.5-31:2007 або ГСТУ 34-204-88-002». Викласти в новій редакції п.15 Додатку 5 стосовно переліку супровідної документації, що підтверджує якість продукції. Відповідач стверджує, що ЛМКП «Львівтеплоенерго» зазначаючи у Документації, що поліуретанова теплогідроізоляція повинна бути сформована на основі циклопентанового вспінення, не відступило від вимог Закону, навівши інформацію про необхідні технічні, якісні характеристики предмета закупівлі. Посилань на конкретну торговельну марку , фірму патент і т.д. у характеристиках предмета закупівлі немає, як і немає жодних дискримінаційних вимог, що підтверджує Рішення Колегії, яка відмовила у задоволенні скарги позивача в цій частині. Посилання позивача на те, що ЛМКП «Львівтеплоенерго» повинне було відхилити пропозицію ТОВ «Енергоресурс-монтаж»,оскільки протоколи сертифікаційних випробувань не відповідають вимогам Документації, бо містять похибку щодо теплопровідності -2,4 %. -2,6%, і таким чином перевищують допустимий показник 0,027Вт/мК, то ЛМКП «Львівтеплоенерго» було внесено зміни до Документації конкурсних торгів на виконання рішення Колегії від 08.06.2016 року, про що зазначалося вище. По ДСТУ К.В.2.5.-31-2007 допускається максимальне значення показника теплопровідності 0,033 Вт/мК. Твердження позивача, що ТОВ «Енергоресурс-монтаж» не проводить господарську діяльність відповідно до положень його статуту не відповідає дійсності, оскільки п. 2.2.18 розділу 2.2. ст. 2 Статуту даного товариства, зареєстрованого 19.07.2006 року за реєстр. № 2004009, одним з видів його діяльності є посередницька діяльність у т.ч.: комісійна, дилерська, брокерська, агентська, дистрибюторська, представницька, експедиційна як для вітчизняних, так і для іноземних фірм та громадян. П. 2.2.47 розділу 2.2. ст. 2 Статуту передбачає виробництво в т.ч. продукції виробничого призначення, будівельних матеріалів та техніки, комплектуючих виробів, обладнання та устаткування будівельної техніки, тощо. П. 2.2.62 розділу 2.2. ст. 2 Статуту передбачає роздрібну, гуртову, комерційну. аукціонну та комісійну торгівлю, в т.ч. товарами промислово-технічного призначення. Твердження позивача про те, що ТзОВ «P-Інжиніринг» не має ніякого відношення до конкурсних торгів на закупівлю, є таким що не відповідає дійсності, оскільки згідно розділу 2 п.21 Статуту даного товариства: П. 2.2.1Роздрібна, оптова, посередницька, комісійна торгівля; П.2.36. Виробництво , переробка, модернізація, упакування, технічне та сервісне обслуговування товарів широкого вжитку, продукції виробничо-технічного призначення, продукції легкої промисловості з тканини, шкіри, деревини, пластмаси, скла, кераміки, металу, шкіргалантерейних виробів, товарів народного промислу, а також їх реалізація га ремонт; п.2.2.61 торгівельна та посередницька діяльність. Крім того в пропозиціях конкурсних торгів наявні довідка про наявність персоналу відповідної кваліфікації та довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, тому твердження позивача, про те що такі документи не додано - не відповідають дійсності. Стосовно пропозиції ТОВ «Тсрмо-Ізол» відповідач звертає увагу, що відповідачем у справі №914/2758/15 є ТОВ «Термоізолтруб», ТОВ «Термоізол» у даному спорі є третьою особою. Провадження у справі на даний момент зупинено. З ухвали Господарського суду Львівської області від 22.10.2015 р. у справі № 914/2758/15, вбачається, що зобовязання за договором банківського кредиту № 1219- КЛ/08 від 09.07.2008р. в тому числі заборгованість в сумі 7387763.09 грн., яка утворилась внаслідок виконання кредитного договору №1219-КЛ/08 від 09.07.2008р. передано в порядку ст. 109 ЦК України ТзОВ «Термоізолтруб». Ухвалою від 08.12.2015 р. здійснено заміну відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Термо-Ізол" на його правонаступника - Товариством з обмеженою відповідальністю "Термоізолтруб". Стосовно посилань позивача на справу №914/195/15, то ухвалою Господарського суду Львівської області від 28.10.2015 р. затверджено мирову угоду, відповідно до котрої ЛМКП «Львівтеплоенерго» відмовилось від стягнення штрафу, а відповідачем у цій справі було поставлено трубу ЛМКП «Львівтеплоенерго» безоплатно. Крім того, твердження позивача про те, що ТОВ «Термо-Ізол» не надано довідку з обслуговуючого банку, не відповідає дійсності, оскільки в пропозиціях конкурсних торгів наявна довідка від 29.06.2016 року №149/111. (на підтвердження вказаних вище обставин долучено копії оголошення про проведення відкритих торгів, протоколу №06/16-05 засідання тендерного комітету від 21.06.2016р, протокол №06/1604 засідання тендерного комітету від 16.06.2016р., рішення Колегії АМКУ від 28.07.2017р., протоколу №07/16-04 оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій, повідомлення про акцепт пропозиції №29-8079 від 19.07.2016р., проекту договору поставки ТОВ «Р-Інжиніринг», довідки ПАТ «Міжнародний Інвестиційний банк»від 29.06.2016р. №149/Ш, відомості про учасника торгів ТОВ «Термо-Ізол» №170 від 09.07.2016р., довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ «Р-Інжиніринг», довідки про наявність персоналу відповідної кваліфікації ТОВ «Р-Інжиніринг», договору поставки №08/16-170 від 01.08.2016р.). Враховуючи вищенаведене відповідач просить в задоволенні позовних вимог відмовити.

В судове засідання 13.12.2017р. треті особи 1, 2 явки повноважних представників не забезпечили, про причини неявки суд не повідомлено, хоча про дату, місце та час розгляду справи були належним чином повідомлені, що підтверджується реєстром вихідної кореспонденції, внесенням до Єдиного державного реєстру судових рішень ухвал суду та повідомленнями про вручення поштових відправлень №235, №959.

Дослідивши подані суду документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, сукупно оцінивши докази, які мають значення для справи, господарський суд Львівської області, в с т а н о в и в:

ЛМКП Львівтеплоенерго (відповідачем по справі) 19.07.2016р. були проведені відкриті конкурсні торги на закупівлю за державні кошти: ДК 016:2010 (24.20.4) фітинги до труб чи трубок зі сталі, не литі (ДК 021:2015 (44163000-0) Труби та арматура) комплектуючі до попередньотеплоізольованих труб, про які було оприлюднено оголошення під №091936 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель 31.03.2016р. (протокол оцінки пропозиції конкурсних торгів№07/16-04 від 19.07.2016р.). За результатам проведення торгів переможцем було визнано товариство з обмеженою відповідальністю Енергоресурс-монтаж, як таке, що запропонувало найбільш економічно вигідну пропозицію за результатами оцінки.

Товариство з обмеженою відповідальністю Перший трубний завод, як один із учасників вказаних торгів (позивач по даній справі) вважає, що при проведенні торгів відповідачем було допущено грубі порушення, а відтак, такі слід визнати недійсними.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач покликається на невиконання з боку відповідача рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель за №1219-р/пк-ск від 08.06.2016р., яким, на думку позивача, було зобовязано відповідача внести зміни до документації конкурсних торгів, у тому числі щодо встановлення вимоги: Поліуретанову теплогідроізоляцію сформувати на основі циклопентанового вспінення.

Крім того, позивач зазначає, що відповідачем, в порушення вимог ст.16 ЗУ Про здійснення державних закупівель не було відхилено пропозиції ТОВ Р-Інжинирінг та ТОВ Енергоресурс-Монтаж, як учасників даних конкурсних торгів, так як на думку позивача, такі учасники не відповідають кваліфікаційним критеріям. Зокрема, ТОВ Енергоресурс-Монтаж не здійснює діяльності відповідно до положень його статуту, а ТОВ Р-Інжинирінг у своїй документації не надав протоколи сертифікаційних випробувань до сертифікатів відповідності, не надав відомостей щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази для поставки товару, наявності кваліфікованих працівників та здійснив ряд інших порушень, що означає невідповідність його тендерної пропозиції умовам документації.

Разом з тим, як на доказ порушення з боку відповідача антимонопольного законодавства при проведенні торгів, позивач покликається на лист Західного офісу Держаудитслужби від 30.03.2017р. стосовно проведеної перевірки та виявленні фактів можливих порушень ЛМКП Львівтеплоенерго законодавства при проведенні державних закупівель.

Так, із вказаного листа вбачається, що Держаудитслужба стверджує, що відповідачем не виконано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель за №1219-р/пк-ск від 08.06.2016р. За наслідками проведеної ревізії матеріали перевірки було передано Управлінню захисту економіки у Львівській області.

Позивач покликається, що відповідач внісши до документації конкурсних торгів вимогу щодо виготовлення труб методом циклопентанового вспінення обмежив конкуренцію та призвів до дискримінації інших потенційний учасників, які виготовляють відповідні труби передбачені в тендері іншим методом (наприклад на водній основі).

З огляду на вищенаведене, позивач просить суд визнати недійсними конкурсні торги на закупівлю за державні кошти: ДК 016:2010 (24.20.4) фітинги до труб чи трубок зі сталі, не литі (ДК 021:2015 (44163000-0) Труби та арматура) комплектуючі до попередньотеплоізольованих труб, які були оголошені під №091936 та оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель від 31.03.2016р.

У відзиві відповідач повністю заперечив проти позовних вимог зазначивши наступне. Так, відповідач вважає необґрунтованим твердження про невиконання ним рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель за №1219-р/пк-ск від 08.06.2016р. Зокрема, відповідач стверджує, що на виконання вказаного рішення 16.06.2016р. було вирішено внести зміни до документації конкурсних торгів, а саме: 1). П.6 додатку 5 документації конкурсних торгів (технічні вимоги до труб сталевих попередньо ізольованих викладено в такій редакції: Пінополіуретанова система для формування теплоізоляції сталевих труб не повинна містити озоноруйнуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводнів. Поліуретанову теплогідроізоляцію сформувати на основі циклопентанового вспінення, що забезпечить найнижчі тепловитрати, найнижчий коефіцієнт теплопровідності, найбільший опір насичення вологою та термін збереження ізоляцією своїх фізико-механічних характеристик не менше 30-ти років (у попередньому варіанті було 35 років, на що звернула увагу Колегія).; 2). П. 7 додатку 5 викладено в такій редакції: Коефіцієнт теплопровідності (л50) свіжо сформованої теплоізоляції, повинен бути не більше, ніж 0,027 Вт/мК з врахуванням похибки не більше 3%. (повинен бути підтверджений протоколом сертифікаційних випробувань теплоізольованої поліуретаном продукції). (раніше прописки про похибку не було, на що також звертала увагу Колегія АМК).

Таким чином, відповідач наголошує, що відповідне рішення було повністю ним виконане, інакше до ЛМКП Львівтеплоенерго було б застосовано санкції АМК України за порушення антимонопольного законодавства.

Разом з тим, відповідач не погоджується з позивачем в частині того, що рішенням АМК вимагалося від ЛМКП Львівтеплоенерго внести зміни до документації конкурсних торгів та зазначити: поліуретанову теплогідроізоляцію сформувати відповідно до ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 замість Поліуретанову теплогідроізоляцію сформувати на основі циклопентанового вспінення, як було передбачено відповідачем.

В даному контексті відповідач вважає, що колегія АМК просила надати приклади двох і більше виробників, які виготовляють продукцію відповідним методом (що і було здійснено ЛМКП Львівтеплоенерго), а не змінювати редакційно положення зазначене вище, як такого, що встановлює дискримінаційну умову при проведенні торгів.

Крім того, відповідач зазначає, що лист Західного офісу Держаудитслужби, на який покликається позивач, є неналежним доказом у цій справі, оскільки на правовідносини, дослідження котрих є предметом даного спору, поширюються компетенція Антимонопольного комітету України, який уповноважений давати оцінку виконанню чи невиконанню рішень його органів та застосовувати санкції до субєктів владних повноважень.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (що діяв на момент спірних правовідносин, однак втратив чинність станом на час розгляду спору) документація конкурсних торгів повинна містити: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, в тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі, у разі якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника.

Відповідно до ч.4 ст. 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено порядок оскарження процедур закупівлі, зокрема, скарги подаються до органу оскарження не пізніше 10 днів з дня, коли субєкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника, генерального замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

Як вбачається із матеріалів справи, позивачем була подана до Антимонопольного комітету України (органу оскарження) скарга щодо порушення відповідачем по справі порядку проведення процедури закупівлі (оголошення №091936).

Судом встановлено, що за наслідками поданої скарги колегія АМК України прийняла рішення, згідно якого скаргу було задоволено частково. Зокрема, в рішенні вказано, що відповідачу необхідно надати інформацію про наявність щонайменше двох виробників, товар яких відповідає встановленим у документації стосовно вимоги формування ізоляції на підставі циклопентанового вспінення та збереження ізоляцією своїх властивостей не менше 35 років.

Крім того, колегія встановила, що документи компанії Енергоресурс-монтаж (учасника торгів) не підтверджували відповідність вимозі стосовно показника теплопровідності 0,027 Вт/мК. Оскільки у протоколі сертифікаційних випробувань продукції від 11.04.2016р. №88-43с/П-456 було зазначено фактичний показник теплопровідності 0,027 Вт/мК із похибкою в 2,4%, а в протоколі сертифікаційних випробувань продукції від 11.04.2016р. №88-43с/П-457 зазначено фактичний показник із похибкою 2,6%. Крім того, відсутній сертифікат відповідності, так як наявний в документації припинив свою дію.

Судом встановлено, що відповідач належним чином виконав рішення колегії АМК України від 08.06.2016р., зокрема було внесено необхідні зміни до документації конкурсних торгів, а саме: 1). П.6 додатку 5 документації конкурсних торгів (технічні вимоги до труб сталевих попередньо ізольованих викладено в такій редакції: Пінополіуретанова система для формування теплоізоляції сталевих труб не повинна містити озоноруйнуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводнів. Поліуретанову теплогідроізоляцію сформувати на основі циклопентанового вспінення, що забезпечить найнижчі тепловитрати, найнижчий коефіцієнт теплопровідності, найбільший опір насичення вологою та термін збереження ізоляцією своїх фізико-механічних характеристик не менше 30-ти років (у попередньому варіанті було 35 років, на що звернула увагу Колегія).; 2). П. 7 додатку 5 викладено в такій редакції: Коефіцієнт теплопровідності (л50) свіжо сформованої теплоізоляції, повинен бути не більше, ніж 0,027 Вт/мК з врахуванням похибки не більше 3%. (повинен бути підтверджений протоколом сертифікаційних випробувань теплоізольованої поліуретаном продукції) (раніше прописки про похибку не було, на що також звертала увагу колегія АМК України).

Разом з тим, у скарзі до АМК України позивач покликався на включення відповідачем дискримінаційної на його думку вимоги п.6 додатку 5 документації: щодо сформування поліуретанової теплогідроізоляції на основі циклопентанового вспінення.

Однак, як вбачається із рішення колегії АМК України від 08.06.2016р., не було визнано таку вимогу відповідача дискримінаційною, та не зобовязано внести зміни в цій частині технічної документації. Тому, твердження позивача стосовно невиконання рішення органу оскарження в даній частині є необґрунтоване.

Крім того, в процесі розгляду справи, судом було зобовязано Антимонопольний комітет України (третю особу-1) надати свої письмові пояснення щодо заявлених позовних вимог, однак будь-яких зауважень чи претензій третьою особою-1 не представлено.

Щодо покликання позивача на лист Західного офісу Держаудитслужби від 30.03.2017р. №17-15м/2220, як на доказ невиконання відповідачем рішення АМК України оцінюється судом критично, з огляду на наступне. Так, у вказаному листі не зазначено жодних підстав, які слугували для висновку про невиконання такого рішення. Крім того, аудиторський орган встановлюючи певні факти невиконання рішення АМК України відповідачем, не покликається на будь-які докази, що підтверджують такі факти. Разом з тим, лист Держаудитслужби не є нормативно-правовим актом субєкта владних повноважень у розумінні ст. 17 КАС України, не зумовлює виникнення будь-яких прав чи обовязків для осіб діяльність яких перевіряється та не оскаржується у встановленому законом порядку.

У вказаному листі зазначено про звернення, за наслідками проведення перевірки, до Управління захисту економіки у Львівській області для можливого вжиття подальших заходів стосовно перевірки відповідача. Однак, у матеріалах справи відсутні докази про вжиття таких заходів Управлінням захисту економіки у Львівській області до відповідача чи притягнення до відповідальності.

Твердження позивача на те, що відповідачем не було проведено належної оцінки пропозицій конкурсних торгів учасників, та в порушення ст. 29 ЗУ «Про здійснення закупівель» та п. 4 розділу V «Оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця» документації конкурсних торгів, замовником не відхилено пропозицію конкурсних торгів: ТОВ «Енергоресурс-монтаж»; ТОВ «Термо-Ізол»; ТОВ «Р-Інжинирінг» не підтверджено належними та допустимими доказами і спростовуються обставинами викладеними відповідачем у відзиві на позовну заяву та долученими відповідачем до матеріалів справи документами, зокрема проектом договору поставки ТОВ «Р-Інжиніринг», довідкою ПАТ «Міжнародний Інвестиційний банк»від 29.06.2016р. №149/Ш, відомостями про учасника торгів ТОВ «Термо-Ізол» №170 від 09.07.2016р., довідкою про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ «Р-Інжиніринг», довідкою про наявність персоналу відповідної кваліфікації ТОВ «Р-Інжиніринг», договором поставки №08/16-170 від 01.08.2016р. за результатами процедури закупівлі (протокол оцінки пропозиції конкурсних торгів№07/16-04 від 19.07.2016р.).

Щодо покликання позивача у поясненнях (вх.№42065/17 від 11.12.2017р.) на лист ДП Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій Мінрегіон України від 21.11.2017р. в якому міститься висновок про те, що ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 не встановлює, який спінювач повинен застосовуватись для пінополіуретанової ізоляції, то суд зазначає, що даний лист не спростовує встановлений судом висновок про те, що метод циклопентанового вспінення, який було зазначено відповідачем у тендерній документації, не є дискримінаційним по відношенню до учасників торгів. А позивач, як на основну підставу обґрунтування своїх позовних вимог покликався саме на цю обставину, однак така не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду та спростовується матеріалами справи. Покликання відповідача у даних поясненнях (вх.№42065/17 від 11.12.2017р.) на практику ЄСПЛ у справі Пічкур проти України судом до уваги не береться, оскільки в процесі розгляду спору дійшов висновку про відсутність у діях відповідача порушень прав позивача, в тому числі й щодо встановлення дискримінаційних вимог при проведенні конкурсних торгів на закупівлю труб.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ст.33 ГПК України). Відповідно до ст.34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, подані докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, не підтвердженими належними доказами та підлягають відмові.

Судові витрати віднести на позивача відповідно до ст.49 ГПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 3, 4-3, 12, 22, 33, 34, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 85 Господарського процесуального кодексу України, може бути оскаржене до Львівського апеляційного господарського суду в порядку і строки, передбачені статтями 91-93 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 18.12.2017р.

Головуючий суддя Іванчук С.В.

суддя Фартушок Т.Б.

суддя Горецька З.В.