КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" листопада 2017 р. Справа№ 910/850/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Жук Г.А.

Дикунської С.Я.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «БПК»

на рішення Господарського суду м. Києва від 26.06.2017

у справі № 910/850/16 (суддя: Ковтун С.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БПК»

до Публічного акціонерного товариства «Київенерго»

про визнання недійсним та скасування рішення

за участю представників:

від позивача: представник Папенко Р.С. (довіреність б/н від 20.11.2017);

від відповідача: представник Жовтун О.В. (довіреність №91/2017/04/27-10 від 27.04.2017),

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «БПК» (надалі - ТОВ «БПК») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Київенерго» (надалі - ПАТ «Київенерго») про визнання недійсним та скасування рішення комісії відповідача від 11.01.2016, оформленого протоколом № 29, по розгляду акта про порушення №32799 від 09.10.2015.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.02.2016 у справі № 910/850/16, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 08.06.2016, в позові відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 26.07.2016 у справі № 910/850/16 скасовано рішення першої та апеляційної інстанції, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Скасовуючи рішення попередніх інстанцій, суд касаційної інстанції виходив з того, що господарські суди, в порушення вимог ст. 43 ГПК України, не надали належної правової оцінки усім обставинам справи, зокрема, не звернули уваги та не встановили причини зміни показників приладів обліку, пов'язаних з фізичними властивостями виявленого при перевірці об'єкта щодо створення радіочастотних хвиль та його можливості впливати на засіб обліку як доказ втручання споживача в роботу приладів обліку, саме через вплив на їх роботу радіочастотних хвиль. Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.06.2017 у справі № 910/850/16 в позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням господарського суду першої інстанції, ТОВ «БПК» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Обґрунтовуючи підстави звернення з апеляційною скаргою, апелянт посилався на те, що рішення судом було прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які господарський суд визнав встановленими та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.08.2017 зазначену апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 20.09.2017.

Відповідач скористався правом, наданим статтею 96 Господарського процесуального кодексу України, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва без змін.

Розпорядженням уповноваженої особи Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017 №09-53/3786/17, у зв'язку з перебуванням судді Дикунської С.Я., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) на лікарняному, сформовано судову колегію у складі: головуючий суддя Мальченко А.О., судді Жук Г.А., Агрикова О.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2017 апеляційну скаргу ТОВ «БПК» прийнято до провадження у вищевказаному складі суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2017, в порядку статті 77 ГПК України, розгляд справи відкладено на 04.10.2017.

До початку судового засідання 04.10.2017 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли клопотання про призначення як повторної так і додаткової судової електротехнічної експертизи.

У судовому засіданні 04.10.2017 представник позивача підтримав подані клопотання про призначення повторної та додаткової судової електротехнічної експертиз, представник відповідача проти задоволення вказаних клопотань заперечив, посилаючись на їх необґрунтованість та безпідставність.

Поставивши на обговорення заявлені позивачем клопотання призначення експертиз, колегія суддів, порадившись, ухвалила в задоволенні таких клопотань відмовити з мотивів, викладених у мотивувальній частині постанови.

У судовому засіданні 04.10.2017 в порядку статті 77 ГПК України оголошено перерву до 01.11.2017.

Розпорядженням уповноваженої особи Київського апеляційного господарського суду від 31.10.2017 №09-53/4268/17, у зв'язку з перебуванням судді Агрикової О.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) на лікарняному, сформовано судову колегію у складі: головуючий суддя Мальченко А.О., судді Жук Г.А., Дикунська С.Я.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.11.2017 апеляційну скаргу ТОВ «БПК» прийнято до провадження у вищевказаному складі суду.

У судовому засіданні 01.11.2017 у порядку ст. 77 ГПК України було оголошено перерву до 29.11.2017.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечив, вважає її безпідставною та необґрунтованою, у зв'язку з чим просив суд апеляційної інстанції відмовити в її задоволенні, а судове рішення залишити без змін.

29.11.2017 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення має бути залишеним без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 27.08.2002 між ПАТ «Київенерго» (в тексті договору - електропостачальна організація) та ТОВ «БПК» (в тексті договору - споживач) було укладено договір про користування електричною енергією № 20-85063 о/р 20-85063 (далі - договір), згідно з п. 1.1 якого електропостачальна організація зобов'язується постачати електричну енергію відповідно до умов договору, а споживач зобов'язується своєчасно здійснювати оплату електричної енергії за тарифами, що регулюються згідно з умовами, визначеними у ліцензії на постачання електричної енергії та в разі зміни публікуються у пресі, виконує інші умови, визначені договором та додатками до нього, які є його невід'ємною частиною.

Пунктом 2.1 договору передбачено, що електропостачальна організація зобов'язується постачати електроенергію як різновид товарної продукції споживачу, в межах дозволеної до використання потужності, згідно з величинами постачання електроенергії (додатки 1.3.1) за умови своєчасної оплати використаної електроенергії, виконання споживачем Правил улаштування електроустановок, згідно з категорійністю, гарантованим рівнем надійності схем електропостачання струмоприймачів.

Споживач зобов'язується забезпечувати у будь-який час доби безперешкодний доступ представників електропостачальної організації до систем та приладів обліку, приладів вимірювання потужності для контролю за встановленими режимами споживання електроенергії (пункт 4.7 договору).

Згідно з п. 8.5. договору останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2002. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення строку його дії жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд.

30.04.2012 між ПАТ «Київенерго» (надалі - постачальник) та ТОВ «БПК» (надалі - споживач) було укладено додаткову угоду до договору від 27.09.2002 № 85063 о/р 2085063 про постачання електричної енергії (надалі - додаткова угода), якою сторони погодили викласти договір у новій редакції згідно з Додатком 1 до цієї угоди (а.с. 56-61, т. 1).

Так, відповідно до ст. 1 договору (в редакції додаткової угоди) постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача за об'єктами споживача згідно з умовами договору та додатків до нього, що є його невід'ємною частиною, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору та додатків до нього, що є його невід'ємною частиною.

Згідно з п. 2.1 договору (в редакції додаткової угоди) під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ).

Споживач зобов'язується забезпечити безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії (підпункт 2.3.5 пункту 2.3 договору в редакції додаткової угоди).

Підпунктом 4.2.3 пункту 4.2 договору (в редакції додаткової угоди) встановлено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

споживання електроенергії поза засобами обліку;

інших умов, визначених Методикою.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог підпунктів 4.2.1 - 4.2.3 пункту 4.2 договору, якщо доведе, що порушення виникло з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) (підпункт 4.2.4 пункту 4.2 договору в редакції додаткової угоди).

Договір в редакції додаткової угоди набирає чинності з дня його підписання та укладається на строк до 31.1.2012. Договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.4 договору в редакції додаткової угоди).

Місцевим господарським судом встановлено, що 09.10.2015 за наслідками перевірки приладів обліку ТОВ «БПК» за адресою: м. Київ, вул. Радистів, 64, уповноваженими особами структурного відокремленого підрозділу СВП «Київські електричні мережі» ПАТ «Київенерго» було складено акт про порушення №32799, в якому зафіксовано порушення статей 26, 27 Закону України «Про електроенергетику» та пункту 10.2 ПКЕЕ, а саме, виявлено явні ознаки втручання в параметри розрахункового електричного лічильника № 0052632 з метою зміни його показів - вплив на розрахунковий засіб обліку радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу, внаслідок чого електрична енергія не враховується. Пристрій швидко знімається (а.с. 14, т. 1).

Зі змісту вказаного акта слідує, що під час перевірки уповноваженими особами відповідача здійснювалась фото- та відео фіксація, радіоелектронний пристрій було вилучено останніми та запаковано в сейф-пакет В00024401 та знято електричний лічильник № 0052632.

12.10.2015 відповідач здійснив заміну у позивача вилученого електролічильника № 0052632 та склав відповідний акт про пломбування засобів обліку №1065 (а.с. 19, т. 1).

11.01.2016 комісія ПАТ «Київенерго», розглянувши акт про порушення №32799 від 09.10.2015, прийняла рішення, оформлене протоколом № 29 від 11.01.2016 про проведення донарахування позивачеві обсягу та вартості електричної енергії у відповідності до пункту 2.5 та за формулою 2.4 Методики (потужність: 280 кВт; тривалість роботи струмоприймачів протягом доби - 8 год.; коефіцієнт використання: 0,75).

Відповідно до здійсненого відповідачем розрахунку вартість недоврахованої електроенергії за період нарахування з 08.09.2015 (з дати останнього контрольного огляду електроустановки споживача) по 09.10.2015 склала 10 308,44 грн (а.с. 15-16, т. 1).

В обґрунтування позовних вимог позивач вказував на те, що відповідачем була проведена перевірка та складено акт про порушення без дотримання відповідних вимог законодавства, за відсутності представника споживача.

Як під час розгляду справи судом першої інстанції, так і в апеляційній скарзі позивач наголошував на тому, що працівниками відповідача було здійснено самовільне проникнення на територію товариства для проведення огляду засобів обліку електроенергії.

Крім того, за твердженням позивача, в акті вказана недостовірна інформація про втручання в параметри роботи розрахункового лічильника № 0052632 радіоелектронним засобом, оскільки пломби лічильника є неушкодженими.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач стверджував, що викладені в актах обставини є достовірними і розгляд виявлених під час перевірки порушень відповідною комісією ПАТ «Київенерго» здійснено з дотриманням вимог чинного законодавства. При цьому, як зауважує відповідач, втручання в параметри розрахункового лічильника № 0052632 пов'язано з впливом на його роботу радіоелектронним засобом без пошкодження пломб, про що зазначено в акті.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відсутність підпису представника позивача на акті про порушення не ставить під сумнів його правомірність та не спростовує факту порушення споживачем ПКЕЕ, у зв'язку з чим дійшов висновку, що зазначений акт складено відповідно до вимог законодавства.

Крім того, з урахуванням висновку призначеної у справі судової електротехнічної експертизи, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що вилучений під час перевірки радіоелектронний засіб впливав на роботу електричного лічильника № 0052632.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду, а доводи скаржника вважає безпідставними та такими, що спростовуються наявними у справі доказами, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно технічних документів та договору про постачання енергії.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), регулюють Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 № 28 (надалі - ПКЕЕ).

Згідно з п. 5.1 ПКЕЕ договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін.

Підпунктом 2.3.5 пункту 2.3 укладеного між сторонами договору (в редакції додаткової угоди) визначено, що споживач зобов'язується забезпечити безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Відповідно до п. 3.33 ПКЕЕ електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

За загальним правилом роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, крім того в акті зазначаються підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детальний опис результатів обстеження.

Як було зазначено вище, 09.10.2015 за наслідками перевірки приладів обліку ТОВ «БПК» за адресою: м. Київ, вул. Радистів, 64, уповноваженими особами структурного відокремленого підрозділу СВП «Київські електричні мережі» ПАТ «Київенерго» було складено акт про порушення №32799, в якому зафіксовано порушення статей 26, 27 Закону України «Про електроенергетику» та пункту 10.2 ПКЕЕ.

Даний акт було підписано чотирма уповноваженими особами постачальника, а саме: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8

Відповідно до п. 4.4 договору (в редакції додаткової угоди), у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в ньому має бути запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Вказаний пункт договору кореспондується з пунктом 6.41 ПКЕЕ, згідно якого визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Зазначене нормативне положення містить способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акту, він робить про це зауваження в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав, у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису акту (рівно, як відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки) - ПКЕЕ передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника.

Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення ПКЕЕ споживачем, у випадку, якщо представник останнього відмовляється від підписання, як лише підписи на акті про порушення ПКЕЕ трьох уповноважених осіб постачальника.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 06.06.2013 у справі №5006/48/91/2012.

З акту перевірки від 09.10.2015 вбачається, що його було складено в присутності представника споживача ОСОБА_4, який від підписання акту відмовився. Така відмова була засвідчена чотирма підписами представників постачальника.

З огляду на зазначене, колегія суддів зазначає, що відсутність підпису представника позивача на спірному акті не ставить під сумнів його правомірність та не спростовує факт порушення споживачем ПКЕЕ.

Отже, вказаний акт про порушення, відповідно до приписів законодавства та умов договору, вважається дійсним та допустимим у розумінні ч. 2 ст. 34 ГПК України доказом на підтвердження факту порушення позивачем ПКЕЕ, а тому може бути підставою для застосування відповідачем приписів п. 6.42 вказаних правил та донарахування позивачеві суми необлікованої електричної енергії.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно відхилив доводи позивача про самовільне проникнення працівників відповідача у приміщення, де знаходився електричний лічильник № 0052632, оскільки під час перевірки вказаний лічильник було вилучено, що ставить під сумнів вчинення такої дії без участі позивача.

При цьому варто зауважити, що акт позивача про виявлення взламу дверей та незаконного проникнення до технічного приміщення від 12.10.2015 (а.с. 18, т. 1), а також письмові пояснення ОСОБА_4 про його відсутність під час складання акта (а.с. 70-71, т. 1) не спростовують факту проведення перевірки, та обставин, наведених в акті, оскільки складений в односторонньому порядку працівниками позивача, як особи, яка має суб'єктивний інтерес у висвітленні процесу перевірки 09.10.2015, а тому посилання скаржника на дані обставини суд правомірно відхилив.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що в подальшому акт про пломбування засобу обліку, акт проведення експертизи та акт технічного огляду приладу обліку електричної енергії підписувались ОСОБА_4 без зауважень (а.с. 19, 30-31, т. 1).

Також, як правильно зазначив місцевий господарський суд, наявність кримінального провадження, відкритого за заявою позивача в особі керівника ТОВ «БПК» ОСОБА_9 від 15.03.2017 про вчинення кримінального правопорушення працівниками ПАТ «Київенерго» ОСОБА_10, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, не є в розумінні закону встановленою обставиною.

Отже, факт незаконного проникнення в технічне приміщення позивача належними та допустимими доказами не підтверджено.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції було враховано приписи частини першої статті 111-12 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Так, під час нового розгляду даної справи, з метою з'ясування можливості впливу радіочастотним випромінюванням вилученого під час перевірки радіоелектронного засобу на параметри розрахункового електричного лічильника № 0052632, ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.09.2016 було призначено у справі судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення судового експерта судом були поставлені питання щодо визначення технічних характеристик засобу в сейф-пакеті № В00024401, наданого на дослідження; віднесення вилученого засобу до засобів, що генерують радіочастотне випромінювання; питання стосовно того, чи являється такий засіб пристроєм промислового виробництва, якщо так, для яких цілей воно призначене; чи можливо впливати радіочастотним випромінюванням вказаного засобу на роботу розрахункових засобів обліку електричної енергії з метою зміни їх показників (зниження показів або збільшення похибки вимірювання), порушення працездатності лічильника від впливом випромінювання та на якій максимально допустимій відстані; чи можливо вважати розміщення даного засобу безпосередньо біля лічильників несанкціонованим втручанням в роботу автоматизованих систем обліку електричної енергії та які наслідки від такого втручання, в тому числі, коли лічильник встановлено в металевий ящик; чи може засіб, запакований у сейф-пакет № В00024401, впливати на лічильник № 0052632 радіочастотним випромінюванням, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується, за умови проведення такого впливу на лічильник у металевому ящику (в який був встановлений лічильник № 0052632) у приміщенні ТОВ «БПК», що знаходиться за адресою: 02089, м. Київ, вул. Радистів, 64.

За результатами проведення призначеної судом електротехнічної експертизи експертом було складено висновок № 17439/16-46 від 20.03.2017 (а.с. 15-23, т. 2).

Згідно висновку експерта технічною характеристикою засобу у сейфі-пакеті № В00024401, яку визначено при проведенні лабораторних досліджень, зазначених у дослідницькій частині висновку, є частота коливання електромагнітного поля, що становить близько 304 МГц.

Наданий на дослідження у сейф-пакеті В00024401 засіб є джерелом електромагнітного випромінювання з частотою близько 304 МГц. Даний засіб не є пристроєм промислового виробництва.

Електромагнітним випромінюванням засобу, наданого на дослідження у сейф-пакеті № В00024401, при підключенні його до електромережі напругою 220В, є можливість впливати на роботу лічильника електроенергії НІК 2303 АРК1, заводський номер № 0052632, з метою припинення обліку спожитої електричної енергії на період дії даного електромагнітного випромінювання. Максимально допустима відстань, на якій даний пристрій може впливати на роботу даного лічильника, становить близько 0,06 метра. При віддаленні антени даного засобу від даного електролічильника на відстань більше 0,06 метра облік спожитої електроенергії відновлюється, а дія електромагнітного випромінювання не призводить до змін в даному електролічильнику, які після цього незворотньо призводять до втрати його працездатності.

Водночас, експерт щодо вирішення питання про можливість розцінювати розміщення даного засобу безпосередньо біля електролічильників несанкціонованим втручанням в роботу автоматизованих систем обліку електричної енергії та які є наслідки від такого втручання, в тому числі, коли електролічильник встановлено в металевий ящик, повідомив, що відповіді на поставлене питання не видається за можливе надати через ненадання експерту доступу до автоматизованих систем обліку електричної енергії.

Оскільки експерту не надано вихідних даних про конструктивні особливості металевого ящика (геометричні розміри, наявність у ньому отворів, даних про матеріал, з якого він був вироблений, тощо), в який був встановлений лічильник № 0052632 у ТОВ «БПК», що знаходиться за адресою: 02089, м. Київ, вул. Радистів, 64, то вирішити питання, чи міг (зможе) засіб, запакований у сейф-пакет № В00024401, впливати на прилад обліку НІК 2303АРК1, № 0052632, електромагнітним випромінюванням, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується, за умови проведення такого впливу на лічильник у металевому ящику (в який був встановлений електролічильник № 0052632) у приміщенні вказаного товариства не видається можливим.

Однак, в результаті проведення лабораторних досліджень експертом було встановлено та відзначено, що при розміщенні металевого листа товщиною близько 1 мм між корпусом лічильника НІК 2303АРК1, № 0052632 та антеною засобу, наданого на дослідження у сейф-пакеті № В00024401, даний лічильник облік спожитої електроенергії не припиняє.

Як вбачається з вказаного висновку, виконання судової електротехнічної експертизи було доручено судовому експерту Кучинському В.В., старшому судовому експерту відділу досліджень з охорони праці, пожежно-технічних та електротехнічних досліджень лабораторії інженерно-технічних видів досліджень КНДІСЕ, судовому експерту четвертого кваліфікаційного класу, який має вищу технічну освіту, кваліфікацію судового експерта за спеціальностями, зокрема, 10.8 «Дослідження обставин виникнення і поширення пожеж та дотримання вимог пожежної безпеки», 10.18 «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування», та який був попереджений про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України за дачу завідомо неправдивого висновку та відмову експерта без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків у суді або під час провадження досудового слідства.

За змістом ст. 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі і копія його надсилається сторонам.

У п.18 Постанови №4 від 23.03.2012 Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» викладено правову позицію про те, що у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з'ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства при проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи.

Дослідивши та оцінивши зазначений висновок судової експертизи за правилами ст.ст. 42, 43 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд погоджується з позицією суду першої інстанції, стосовно того, що такий не викликає сумнівів у його правильності, не суперечить матеріалам справи, не містить розбіжностей та відповідає вимогам чинного законодавства, у тому числі, стосовно критеріїв повноти, ясності та обґрунтованості.

При цьому питання № 4 та № 5 не стосувались фактично виявленого під час перевірки розташування електричного лічильника № 0052632 та радіоелектронного засобу, а тому висновок експерта щодо досліджуваних обставин справи є повним.

Як під час розгляду справи місцевим господарським судом, так і в апеляційній інстанції, позивачем були заявлені клопотання про виклик у судове засідання судового експерта для надання роз'яснень, а також про призначення у справі повторної та додаткової судової електротехнічної експертиз.

Колегія суддів вважає вказані клопотання безпідставними, необґрунтованими та такими, що підлягають відхиленню під час апеляційного перегляду справи, з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що клопотання про виклик у судове засідання судового експерта було мотивовано тим, що, на думку позивача, експерт відмовився надати відповідь на питання № 4 та № 5 та склав висновок із завідомо неправдивими результатами.

Колегія суддів вважає за доцільне зауважити, що метою участі судового експерта у судовому засіданні, відповідно до ст. 31 ГПК України є надання мотивованих висновків щодо поставлених йому питань, а ст. 12 Закону України «Про судову експертизу» передбачає, що судовий експерт зобов'язаний на вимогу суду дати роз'яснення щодо наданого ним висновку.

Отже, отримання від експерта в судовому засіданні інформації про те, з яких причин ним не були витребувані додаткові матеріали для надання відповідей на питання під час проведення експертизи не є тими обставинами, з якими закон пов'язує можливість участі експерта у судовому засіданні.

Клопотання про призначення повторної судової електротехнічної експертизи, проведення якої позивач просив доручити експертам Харківського НДІСЕ ім. Бокаріуса також мотивовано відсутністю відповідей на питання № 4 та № 5.

Водночас, відповідач проти проведення повторної експертизи заперечував, стверджуючи, що висновки, наведені в пунктах 4-5 недоцільно брати до уваги, оскільки прилад обліку не був поміщений у металевий ящик, що підтверджується фотографією, наявною в матеріалах справи.

За приписами частини 1 статті 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Як роз'яснено у п. п. 2, 5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Частиною четвертою статті 42 Господарського процесуального кодексу України передбачено право господарського суду призначити повторну судову експертизу.

У п. 15.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» роз'яснено, що повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

З огляду на те, що позивачем не наведено обставин, які свідчать про необґрунтованість висновку проведеної судової експертизи, останній не суперечить іншим матеріалам справи та у зв'язку з відсутністю істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи, враховуючи, що матеріали справи містять достатню кількість доказів для повного та об'єктивного вирішення спору, колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє клопотання позивача про призначення повторної судової експертизи у справі як необґрунтоване та безпідставне.

Також позивачем було заявлено клопотання про призначення додаткової електротехнічної судової експертизи, на вирішення якої поставити наступні питання: чи наявні всі необхідні та достатні умови для впливу засобом в сейф-пакеті № В0024401 на роботу лічильника обліку електричної енергії за умови розташування стороннього засобу у сейф-пакеті № В00024401 на підлозі і розташування лічильника у металевому ящику з захисним екраном з органічного скла безпосередньо в технічному приміщенні ТОВ «БПК» за адресою: м. Київ, вул. Радистів, 64; чи міг засіб в сейф-пакеті № В00024401 впливати на роботу лічильника обліку електричної енергії в приміщенні ТОВ «БПК» за адресою: м. Київ, вул. Радистів, 64 за умов розташування дротів антени в положенні, зображеному на фотознімках до акту про порушення від 09.10.2015.

Частиною третьою статті 42 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу.

У п. 15.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» роз'яснено, що додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо.

Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання.

Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

В ухвалі про призначення додаткової експертизи необхідно чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту.

З огляду на те, що питання, які позивач запропонував поставити на вирішення додаткової електротехнічної судової експертизи фактично висвітлені експертом в ході проведення первинної електротехнічної експертизи, висновок якої, на переконання колегії суддів, не викликає сумнівів у його правильності, не містить розбіжностей та відповідає вимогам чинного законодавства, та враховуючи, що матеріали справи містять достатню кількість доказів для повного та об'єктивного вирішення спору, колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє клопотання позивача про призначення додаткової електротехнічної судової експертизи у справі як необґрунтоване та безпідставне.

Враховуючи вищевикладене, Київський апеляційний господарський суд приймає висновок експерта № 17439/16-46 від 20.03.2017 як належний та допустимий доказ того, що електромагнітним випромінюванням засобу, наданого на дослідження у сейф-пакеті № В00024401 при його підключенні до електромережі напругою 220В, є можливість впливати на роботу лічильника електроенергії НІК 2303 АРК1, заводський номер № 0052632, з метою припинення обліку спожитої електричної енергії на період дії даного електромагнітного випромінювання, а максимально допустима відстань, на якій даний пристрій може впливати на роботу даного лічильника, становить близько 0,06 метра.

При цьому, як правильно зазначив суд першої інстанції, здійснені під час перевірки дії відповідача з фотофіксації виявленого при перевірці засобу засвідчують, що антена радіочастотного приладу знаходилась за захисним екраном безпосередньо біля електричного лічильника № 0052632 (а.с. 81-82, т. 2).

Враховуючи, що право здійснювати фотозйомку під час проведення перевірки електроустановок надано п. 4.1 Методики, то такі докази є допустимими у розумінні ч. 2 ст. 34 ГПК України.

Також колегія суддів бере до уваги пояснення відповідача, з посиланням на лист НКРЕ №9151/26/47-13 від 16.12.2013, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких цей прилад виготовлено, а після усунення впливу магнітного або електричного поля всі показники засобу обліку, у тому числі метрологічні, приходять до норми і встановити наявність впливу не вбачається за можливе.

У даному випадку відбувається зупинення лічильного механізму приладу обліку електроенергії за допомогою використання пристрою з радіочастотним випромінюванням, тобто порушення не полягає у втручанні в роботу (внутрішній механізм) приладу обліку електричної енергії, а лише у впливі на лічильник ззовні шляхом випромінювання радіохвилі, частоти і інтенсивності якої достатньо для створення впливу на його роботу. Взаємодія електротехнічного пристрою з приладом обліку можлива на відстані без утворення слідів, що виключає візуальні ознаки використання такого приладу.

З огляду на вищевикладене, враховуючи висновки судової електротехнічної експертизи та наявні докази у справі в сукупності, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції та вважає достовірними дані акта про виявлення на час перевірки ознак втручання в параметри розрахункового електричного лічильника № 0052632 з метою зміни його показів - вплив на розрахунковий засіб обліку радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу, внаслідок чого електрична енергія не враховується.

Крім того, відповідно до наданих відповідачем даних, після заміни лічильника у жовтні 2015 року споживання електричної енергії позивачем змінилось у сторону збільшення, що також є непрямим доказом наявності факту впливу позивача на облік електричної енергії.

Таким чином, доводи позивача про те, оскаржуване рішення ПАТ «Київенерго», оформлене протоколом № 29 від 11.01.2016, є неправомірним, оскільки ґрунтується на недостовірних даних складеного з порушеннями акта №32799 від 09.10.2015, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Згідно з п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформлюється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачеві. Разом з протоколом останньому надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

З матеріалів справи вбачається, що позивач в особі свого уповноваженого представника ОСОБА_12 був присутнім на засіданні комісії по розгляду акта про порушення №32799 від 09.10.2015, що підтверджується протоколом № 29 від 11.01.2016, який підписано вказаним представником із зауваженнями (а.с. 15, т. 1).

Відповідно до ч. 4 та ч. 10 ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Споживач забезпечує в установленому законом порядку безперешкодний доступ відповідальних представників енергопостачальника, підприємства, яке здійснює передачу енергії, до власних енергетичних установок для здійснення контролю за рівнем споживання енергії, відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого порядку.

Згідно зі ст. 27 вказаного Закону правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил користування енергією, інші правопорушення, передбачені законом.

За своєю правовою природою, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Статтею 235 Господарського кодексу України встановлено перелік оперативно-господарських санкцій та визначено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Відповідно до ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Згідно пункту 1.2 ПКЕЕ недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем обліку або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Виходячи зі змісту пункту 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема, не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії, зокрема, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Відповідно до п. 4 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122, обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акта виявлених порушень, складеного відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої НКРЕ.

Так, відповідно до протоколу № 29 від 11.01.2016 засідання комісії по розгляду акта про порушення № 32799 від 09.10.2016 та доданого до нього розрахунку за наслідками розгляду комісією прийнято рішення про проведення нарахування згідно з пунктом 2.5 та за формулою 2.4 Методики, що становить суму до сплати за недораховану електроенергію у розмірі 10 308,44 грн.

При цьому, колегія суддів відхиляє як безпідставні доводи апелянта щодо порушення вимог Методики при здійсненні розрахунків вартості недоврахованої електроенергії, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 3.1. ПКЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Підпунктом 1 пункту 2.1 Методики передбачено відповідальність, зокрема, за порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб.

Згідно з п. 2.4 Методики, у разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 Методики, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення (далі - договір), зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення.

У разі, коли вартість електричної енергії відповідно до виставлених за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, менша вартості електричної енергії, оплаченої за період порушення, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості оплаченої електричної енергії. В інших випадках споживачу виписується рахунок на всю розраховану суму.

При цьому, пунктом 2.5 Методики встановлено порядок визначення обсягу та вартості самовільно спожитої електричної енергії в разі виявлення вищевказаних порушень, відповідно до якого величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою W доб = P · t доб · Kв, (2.4), де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Відповідно до підпункту «в» п. 2.5 Методики умовою для застосування показника дозволеної потужності згідно договору також є недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів.

З акта про порушення № 32799 від 09.10.2015 вбачається, що споживач не допустив на свою територію для складання переліку струмоприймачів та виміру струму (пункт 5).

Відповідно до Додатку 4А до договору в редакції додаткової угоди сторонами визначено дозволену потужність об'єкта у розмірі 280 кВт, тривалість роботи протягом доби - 8 годин (а.с. 61, т. 1).

З огляду на недопуск представників постачальника, колегія суддів дійшла висновку про правомірність здійснення відповідачем розрахунків із застосуванням підпункту «в» п. 2.5 Методики, визначивши показник потужності відповідно до дозволеної, зазначеної в договорі (280 кВт), показник тривалості роботи обладнання протягом доби (t доб) рівним 8 годинам, коефіцієнт одночасності використання струмоприймачів (Кв) рівним 0,75.

При цьому, у відповідності до формули 2.6 Методики відповідачем правильно визначена кількість днів, за які має здійснюватись перерахунок, а саме, з дати останнього контрольного огляду електроустановки споживача - 08.09.2015 по дату проведення перевірки - 09.10.2015, виходячи, як зазначив позивач, з сумарних навантажень у робочі дні тижня.

В апеляційній скарзі позивач наголошував на тому, що на момент прийняття оскаржуваного рішення комісії відповідача від 11.01.2016, оформленого протоколом № 29, не було проведено експертизи у встановленому законодавством порядку, а саме, із залученням представника Держспоживстандарту.

Як вбачається з матеріалів справи, експертиза вилученого у позивача електролічильника, зав. №0052632, була проведена СВП «Київські електричні мережі» ПАТ «Київенерго» та оформлена актом №1710 від 16.11.2015 комісійно, у складі: голови комісії - начальника метрологічної лабораторії ОСОБА_13, її членів: інженера метрологічної лабораторії ОСОБА_14, інженера РЕМ «Східний» ОСОБА_15, у присутності споживача ТОВ «БПК» ОСОБА_4, проте без участі представника Держспоживстандарту. В акті, зокрема зазначено, що досліджуваний засіб обліку не мав візуально будь-яких зовнішніх пошкоджень та ознак втручань, за виключенням механічного пошкодження клемної колодки та цоколя в місці кріплення правого нижнього гвинта, внаслідок чого встановити метрологічні параметри не виявлялось можливим.

Відповідно до пункту 1.2. ПКЕЕ експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Приписами пункту 2.1. Методики унормовано, що методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, в тому числі, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо). У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Згідно пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

При цьому, відповідно до роз'яснення Держспоживстандарту від 15.02.2010 № 1443/02-13, територіальні органи Держспоживстандарту проводять експертну повірку та надають висновок в акті проведення експертизи згідно Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.06.2003 № 322, тільки в частині щодо визначення фактичних метрологічних характеристик приладів обліку електроенергії.

На думку колегії суддів, обставина, якою апелює скаржник, не вплинула на підставність нарахування позивачеві недоврахованої спожитої електроенергії відповідно до Методики з огляду на висновок проведеної під час судового розгляду електротехнічної експертизи, яка, у сукупності з іншими доказами у справі, підтверджує факт несанкціонованого втручання позивача в роботу приладу обліку електроенергії, що є порушенням ПКЕЕ.

Таким чином, судова колегія вважає, що дані доводи правильності висновків суду не спростовують.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 Цивільного кодексу України.

Власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом, який регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Так, згідно п. 6.42 ПКЕЕ споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Частиною 2 ст. 20 Господарського кодексу України також передбачено, що права та законні інтереси суб'єктів господарювання захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів.

Виходячи зі змісту вищевказаних приписів законодавства, особа може звернутись за захистом свого права шляхом визнання недійсними актів, прийнятих також іншими органами або суб'єктами, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер для учасників правовідносин і які є підставою для виникнення, зміни або припинення певних прав або обов'язків такої особи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення комісії ПАТ «Київенерго» з розгляду акту про порушення №32799 від 09.10.2015, оформлене протоколом №29 від 11.01.2016, прийнято у відповідності до вимог ПКЕЕ, Закону України «Про електроенергетику», а відтак, підстави для визнання його недійсним відсутні.

Згідно зі ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються судом письмовими та речовими доказами, поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь у судовому процесі. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

При цьому, обов'язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Враховуючи, що доводи позивача про те, що оскаржуване рішення ПАТ «Київенерго», оформлене протоколом № 29 від 11.01.2016, є неправомірним, оскільки ґрунтується на недостовірних даних акта, який складено з порушеннями норм законодавства, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а інших доводів неправомірності вказаного рішення позивач суду не навів, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ «БПК».

Господарський суд у відповідності до статті 43 Господарського процесуального кодексу України оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 29.02.2016 у справі № 910/850/16 прийнято відповідно до вимог чинного законодавства, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування чи зміни не вбачається, відповідно, апеляційна скарга ТОВ «БПК» має бути залишена без задоволення.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі статті 49 Господарського процесуального кодексу України покладається на апелянта.

Керуючись статтями 4-3, 32, 33, 43, 49, 96, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БПК» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2017 у справі № 910/850/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2017 у справі № 910/850/16 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/850/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді Г.А. Жук

С.Я. Дикунська