ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2017 Справа №904/5622/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач),

суддів Широбокової Л.П., Подобєда І.М.,

секретар судового засідання: Абадей М.О.,

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність №б/н від 02.01.2017;

від відповідача: ОСОБА_2, представник, довіреність №14-432юр від 11.10.2017;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.08.2017 у справі №904/5622/16

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Елпромпроект", м. Одеса

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

про стягнення 1 206 976 грн. 23 коп.,

ВСТАНОВИВ:

В червні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Елпромпроект" (надалі ТОВ "Елпромпроект") звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою про стягнення з Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" (надалі ПАТ "АМКР") на свою користь 1 080 525 грн. 88 коп. заборгованості, 28 554 грн. 71 коп. 3% річних, 97 895 грн. 64 коп. інфляційних втрат.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 21.08.2017 у справі №904/5622/16 (суддя Мельниченко І.Ф.) позов задоволено; з ПАТ "АМКР" на користь ТОВ "Елпромпроект" стягнуто 1 080 525 грн. 88 коп. основного боргу, 28 554 грн. 71 коп. 3% річних, 97 895 грн. 64 коп. інфляційних втрат та 18 104 грн. 64 коп. судового збору.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне зясування судом обставин справи, порушення норм матеріального та процесуального права, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить Дніпропетровський апеляційний господарський суд його скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Апелянт зазначає, що:

- місцевий господарський суд з посиланням на зміст п.2.2 договору №3300 від 24.09.2013 вказав, що сторонами встановлено, що обладнання, яке поставляється має імпортне походження або імпортну складову; таким чином, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні визнав, що все поставлене за договором обладнання має імпортне походження або імпортну складову і на підставі вказаного помилкового висновку прийняв рішення про задоволення вимог позивача та стягнув з ПАТ "АМКР" курсову різницю, нараховану на 10% вартості поставленого обладнання, не дослідивши первинні документи стосовно спірної поставки;

- ненадання ТОВ "Елпромпроект" замовнику коригувального рахунку, передбаченого п.4.3 договору №3300 від 24.09.2013, надання якого є передумовою виконання останнім обовязку з доплати відкоригованої вартості поставленого обладнання, є простроченням кредитора, яке не призводить до прострочення боржника-відповідача та унеможливлює застосування до нього правових наслідків порушення зобовязання, в тому числі будь-яких заходів відповідальності (3%річних, інфляційних втрат), що свідчить про безпідставність позовних вимог ТОВ "Елпромпроект";

- судом першої інстанції не враховані при новому розгляді справи вказівки Вищого господарського суду України, які є обовязковими для застосування.

Позивач проти доводів апеляційної скарги заперечив, вважає їх необґрунтованими та безпідставними.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення присутніх в судовому засіданні представників сторін, дослідивши матеріали справи, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

З матеріалів справи вбачається, що між ТОВ "Елпромпроект" (підрядник, позивач) та ПАТ "АМКР" (замовник, відповідач) укладено договір №3300 від 24.09.2013 на виконання будівельно-монтажних робіт на об'єкті "Реконструкція підстанції КРЗ-4" (надалі - договір), відповідно до п.1.1 якого підрядник у межах договірної ціни виконує власними і залученими силами (по узгодженню з замовником на умовах, передбачених п. 8.1) роботи, що передбачені в специфікації обсягу робіт (додаток № 1), на об'єкті: Реконструкція підстанції КРЗ-4 у повному обсязі основних та супутніх робіт (надалі - роботи), відповідно умовам технічного завдання №62-01-42 від 22.05.2013 (додаток № 3).

Згідно п. 2.2 договору договірна ціна включає всі основні й супутні роботи згідно зі Специфікацією обсягу робіт (додаток №1) з прийманням об'єкту в експлуатацію, та складається з 2-х етапів:

1 етап: розробка проектно-кошторисної документації; поставка основного обладнання, що має імпортне походження/складову. Перелік, найменування та вартість обладнання, що має імпортне походження/складову, викладено у додатку №2 (Специфікація обладнання).

Ціна контракту обмежена сумою 8 636 652 грн. з ПДВ.

2 етап: будівельно-монтажні роботи; електромонтажні роботі; пусконалагоджувальні роботи.

Роботи згідно з 2-м етапом підрядник виконує тільки після розробки проектно-кошторисної документації та узгодження з замовником відомостей об'ємів робіт та їх вартості.

Підрядник виконує повний обсяг робіт згідно з календарним планом-графіком виконання робіт (додаток 4). Початок робіт з моменту підписання договору обома сторонами та виконується у терміни, зазначені у план-графіку виконання робіт (додаток 4).

У випадку прострочення передачі замовником підряднику фронтів робіт, терміни виконання робіт можуть бути продовжені за погодженням сторін (п. 3.1 договору).

Сторони уклали наступні додатки до договору:

- "Специфікація обсягу робіт по обєкту "Реконструкція підстанції КРЗ-4", відповідно до якої загальна вартість обумовленого сторонами обсягу робіт становить 23 038 392 грн. з ПДВ (додаток №1 до договору);

- "Специфікація обладнання для обєкту: "Реконструкція підстанції КРЗ-4", відповідно до якого вартість обладнання, необхідного для виконання договору становить 8 636 652 грн. з ПДВ (додаток №2 до договору);

- "Технічне завдання" (додаток № 3 до договору);

- "Календарний план-графік виконання робіт по обєкту" (додаток №4);

Усі додатки і протоколи до договору складають його невід'ємну частину. Будь-які зміни та доповнення до договору дійсні лише за умови, якщо вони занотовані у вигляді додаткової угоди, оформленої належним чином (підписаної сторонами та скріпленої печатками) (п.п. 19.1, 19.2. договору).

24.03.2014 сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору, в якій дійшли згоди внести зміни в додаток №2 до договору, виклавши його в новій редакції в додатку №1 до додаткової угоди, а саме: сторонами визначено обладнання для обєкту (мовою оригіналу):

- элегазовый выключатель ЗАР1 FG (2 шт.) (производство Siemens);

- трансформатор тока ТФЗМ-150 (6 шт.) (производство Украина);

- трансформатор напряжения НКФА-170 (6 шт.) (производство Украина);

- разьединитель с двумя заземляющими ножами типа РГН.2-150/1000УХЛ1 (2 шт.) (производство «Элво» РФ);

- разъединитель с одним заземляющим ножом типа РГН. 1а-150/1000УХЛ1 (1 шт.) (производство «Элво» РФ);

- разьединитель с двумя заземляющими ножами типа РГН.2-220/1000УХЛ1 (2 шт.) (производство «Элво» РФ);

- разъединитель с одним заземляющим ножом типа РГН. 1а-220/1000УХЛ1 (1 шт.) (производство «Элво» РФ);

- заземлитель типа ЗОН-110Б- ІІУХЛ1(2 шт.) (производство «Элво» РФ);

- шинная опора ШОП-150 (6 шт.);

- комплект ошиновки (1 шт.);

оборудование РЗА в т.ч.: панели управления и защиты силових трансформаторов 60 мВА с учетом установки микропроцессорных блоков защит, а также защиты вводов 6 кВ № 1, 2, 3, 4 и секционных выключателей на микропроцессорных блоках с возможностью выполнения на них АВР-6кВ, АЧР-6кВ, груповой минимальной защиты и контроля изоляции на секциях 6 кВ; щит 0,4 кВ собственных нужд и щит 110 В постоянного тока;

- панели аварийной и предупредительной сигнализации; автоматическая синхронизация при включении на параллельную работу ввода с ПС КРЗ-2 и трансформаторов ПС КРЗ-4 и АВР между V и VI секциями шин 6 кВ.

Всього на загальну суму 8 636 652 грн. з ПДВ.

13.05.2014 сторонами укладено додаткову угоду №2 до договору, в якій вони домовились внести зміни в додаток №1 до договору (специфікація обсягу робіт), виклавши його в новій редакції в додатку № 1 до додаткової угоди № 2, а саме сторонами було узгоджено обсяг робіт на обєкті на загальну суму 23 038 392 грн. з ПДВ.

16.07.2014 сторонами підписано додаткову угоду №3 до договору від 24.09.2013, в якій вирішено внести зміни в додаток №4 до договору, виклавши його в новій редакції в додатку № 1 до додаткової угоди № 3.

17.11.2014 сторонами укладено додаткову угоду № 4 до договору, в якій сторони дійшли згоди внести зміни в додаток №4 до договору, виклавши його в новій редакції в додатку №1 до додаткової угоди №4.

Відповідно до п. 19.3 договору (з врахуванням п.2. додаткової угоди №4 від 17.11.2014) він набирає сили після підписання обома сторонами і діє до 30.06.2015. В будь-якому випадку, в частині гарантії договір діє до завершення гарантійних строків. Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Відповідно до п. 9.1 договору підрядник виконує роботи відповідно до проектної документації, будівельних норм та правил, графіків виконання робіт.

Згідно п. 13.1 договору передача-приймання робіт після закінчення будівництва об'єкта підтверджується підписанням акта готовності об'єкту (декларацією) до експлуатації. З моменту підписання акта (декларації) готовності об'єкту до експлуатації замовник відповідає за зберігання об'єкту.

Відповідно до п. 4.1 договору замовник здійснює проміжні перерахунки за роботи протягом 30-ти календарних днів після підписання замовником повного пакету документів на оплату згідно з виконаними етапами робіт вказаними у специфікації обсягу робіт (додаток № 1) та кошторисної документації.

Дана оплата здійснюється:

- у розмірі 90 відсотків від фактично виконаних робіт на підставі довідки (форма КБ-3), затвердженої наказом Мінрегіонбуду №554 від 04.12.2009 та засвідченої підписами уповноважених представників сторін;

- 10 відсотків від фактично виконаних робіт замовник сплачує підряднику протягом 30-ти діб після повного виконання об'ємів робіт за цим договором та підписання акту (декларації) про готовність об'єкту до експлуатації.

Пунктом 4.2 договору передбачено, що замовник здійснює платежі за поставлене обладнання, що має імпортне походження/або складову наступним чином:

- 30% попередня оплата протягом 10 діб з дати надання підрядником банківської гарантії на повернення авансового платежу у разі не виконання підрядником своїх зобовязань за даним договором. Проект листа від банку підрядника, про надання банківської гарантії, повинен бути попередньо узгоджений з замовником до дати його реєстрації;

- 60% по факту поставки протягом 30-ти діб з дати поставки;

- 10 % після підписання акту (декларації) готовності об'єкту до експлуатації протягом 30-ти діб з дати відповідного документу.

Пунктом 4.3 договору сторони погодили, що зміна курсу Євро до української гривні на дату здійснення замовником оплати за поставлене обладнання, що має імпортне походження/або складову, більш ніж на 4% відносно курсу, що становить 10,70 грн/1 Євро, на дату розрахунку вартості обладнання імпортного походження/або складову - 12.08.2013.

В разі збільшення або зменшення курсу Євро до української гривні, як визначено вище, остаточна вартість поставленого обладнання, що має імпортне походження/або складову, належна до сплати, розраховується замовником самостійно на дату здійснення оплати за наступною формулою:

Ц1 = Ц0 х К1/К0, де:

Ц1 - остаточна вартість поставленого обладнання, що має імпортне походження/або складову;

Ц0 - ціна поставленого обладнання, що має імпортне походження/або складову;

К1 - курс згідно котирування на міжбанківському валютному ринку України на дату здійснення замовником оплати за поставлене обладнання;

К0 - курс згідно з п. 4.3 договору.

Протягом 15 календарних днів після виконання усіх платежів замовником за поставлене обладнання згідно з договором та у разі якщо остаточна вартість поставленого обладнання, що має імпортне походження/або складову, була змінена замовником на умовах, визначених цим розділом, замовник надає підряднику для підписання акт перерахунку поставленого обладнання, що має імпортне походження/або складову, з усіма відповідними розрахунками, який зафіксує суму доплати підрядником у разі збільшення курсу згідно котирування на міжбанківському валютному ринку України, або суму повернення частини грошей замовником у разі зменшення курсу згідно котирування на міжбанківському валютному ринку України, що виникла внаслідок зміни курсу, більше ніж на 4%. Підрядник повинен підписати даний акт протягом 10 календарних днів з моменту його отримання. Потім, замовник або підрядник повинен провести відповідний балансовий платіж для компенсації установленої різниці іншому. Оплата виконується прямим банківським переказом на рахунок замовника або підрядника, на підставі виставленого підрядником коригуючого рахунку та розрахунку коригувань по раніше виставленим податковим накладним, складеним на дату підписання сторонами акту перерахунку поставленого обладнання, що має імпортне походження/або складову, у строк протягом 10 календарних днів з моменту отримання оригіналів вище зазначених документів замовником.

Після здійснення замовником сплати остаточних 10 відсотків, згідно умов визначених п.4.2 даного договору, перерахунок 10 відсотків вартості поставленого обладнання, що має імпортне походження/або складову, у разі зміни курсу котирування на міжбанківському валютному ринку України більше ніж на 4%, відбувається згідно з умовами викладених вище у даному пункті. Підписаний обома сторонами акт перерахунку поставленого обладнання, що має імпортне походження/або складову, є невід'ємною частиною даного договору.

10.10.2014 сторонами підписано акт №1 щодо зміни ціни обладнання, яке поставлене ТОВ "Елпромпроект" за договором, відповідно до якого сторони погодили, що підрядник виконав поставку обладнання за рахунками-фактурами - №98 від 15.04.2014 на суму 349 400 грн. без ПДВ; №99 від 15.04.2014 на суму 349 400 грн. без ПДВ; №100 від 15.04.2014 на суму 349 400 грн. без ПДВ; №101 від 15.04.2014 на суму 456 600 грн. без ПДВ; №106 від 22.04.2014 на суму 456 600 грн. без ПДВ; №107 від 22.04.2014 на суму 232 200 грн. без ПДВ; №108 від 22.04.2014 на суму 496 800 грн. без ПДВ; №109 від 22.04.2014 на суму 49 800 грн. без ПДВ; №138 від 14.05.2014 на суму 87 200 грн. без ПДВ; №160 від 05.06.2014 на суму 475 007 грн. без ПДВ; №161 від 05.06.2014 на суму 232 200 грн. без ПДВ; №174 від 16.06.2014 на суму 2 740 596 грн. без ПДВ; №233 від 11.08.2014 на суму 470 007 грн. без ПДВ (а.с. 90, т.3).

Ціна даної партії обладнання на 24.09.2013 року складала загальну суму 8 636 652 грн. з ПДВ, що еквівалентно 807 163,738 євро (п. 2 акту № 1).

Згідно п. 4.3 договору в разі зміни курсу МВРУ Євро до Української гривні на 4% на дату здійснення оплати, як в сторону збільшення, так і в бік зменшення, це є підставою для коригування остаточної вартості обладнанням за методикою, передбаченою п. 4.3 (п. 3 акту № 1).

Оплата в розмірі 90% згідно з п. 4.2 договору за поставлене обладнання, яке має імпортну складову, була проведена частинами. Тобто, нова ціна партії обладнання становить 11 358 288 грн. 34 коп. з ПДВ (п.п. 4, 5 акту №1).

Не пізніше ніж протягом 15 календарних днів з дати підписання сторонами цього акту, ПАТ "АМКР" зобовязане було сплатити ТОВ "Елпромпроект" різницю від загальної вартості договору та сумою коригування у відповідності із наведеним розрахунком у розмірі: 11 358 288 грн. 34 коп. 8 636 652 грн. = 2 721 636 грн. 34 коп. (п. 6 акту № 1).

В матеріалів справи вбачається, що відповідно до виписки за особовим рахунком ТОВ "Елпромпроект" 13.11.2014 ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" було сплачено підряднику грошові кошти в розмірі 2 721 636 грн. 34 коп.

05.05.2015 ПАТ "АМКР" було підписано та скріплено печаткою Декларацію про готовність обєкта до експлуатації "Реконструкція ПС КРЗ-4", у п. 15 якої зазначено, що на обєкті виконано всі передбачені проектною документацією згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами роботи; обладнання встановлено згідно з актами про його прийняття після випробування у визначеному порядку.

Платіжним дорученням №600024818 від 21.07.2015 ПАТ "АМКР" сплатило ТОВ "Елпромпроект" грошові кошти у розмірі 2 297 116 грн. 21 коп., призначення платежу: "Оплата згідно контракту 3300".

В матеріалах справи міститься рахунок ТОВ №260 від 03.08.2015 на суму 1 080 525 грн. 88 коп. для оплати курсової різниці, яку позивач нарахував відповідачеві на підставі п. 4.2 договору за поставку обладнання, що має імпортне походження/або складову, який останнім не оплачений, що і є причиною виникнення спору.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з того, що позивач на виконання умов договору поставив обладнання імпортного походження у відповідності до додатку № 2 до нього в редакції додаткової угоди № 1, а відповідач, прийнявши вказане обладнання без зауважень, оплатив його вартість і курсову різницю щодо 90% вартості поставленого обладнання та, в порушення умов договору, відмовився від компенсації позивачу 10% вартості обладнання, скоригованої у зв'язку зі зміною курсу гривні до євро. При цьому із умов договору, які стосуються його вартості та розрахунків між сторонами, вбачається, що все обладнання, яке сторони обумовили поставити для КРЗ-4, визначене ними як основне обладнання, що має імпортне походження/складову. Місцевим господарським судом перевірено розрахунок 3% річних та інфляційних втрат, зроблений позивачем, і визнано його обґрунтованість.

Договір, укладений між сторонами, є змішаним договором, який містить в собі як умови договору підряду, так і умови договору поставки. Спірні правовідносини виникли саме з умов договору, що стосуються поставки.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно ч. 2 ст. 266 Господарського кодексу України загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом.

Частиною 2 ст. 712 Цивільного кодексу України встановлено, що до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 692 Цивільного кодексу України покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару. Покупець зобов'язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару. Договором купівлі-продажу може бути передбачено розстрочення платежу.

Статтею 629 Цивільного кодексу України визначено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

З матеріалів справи вбачається, що позивач на виконання умов договору поставив відповідачу обладнання у відповідності до додатку № 2 до вказаного договору в редакції додаткової угоди № 1, а відповідач, прийнявши вказане обладнання без зауважень, оплатив його вартість і курсову різницю лише щодо 90% вартості поставленого обладнання.

Таким чином, враховуючи, що згідно з п. 4.3 договору зміна курсу української гривні до євро більш ніж на 4% на дату здійснення оплати, як в бік збільшення, так і в бік зменшення, є підставою для коригування остаточної вартості обладнання імпортного походження за методикою, передбаченою вказаним пунктом договору, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду про наявність у відповідача договірного зобов'язання компенсувати позивачу 10% вартості обладнання імпортного походження, скоригованої у зв'язку зі зміною курсу гривні до євро більш ніж на 4% на дату здійснення оплати.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, при укладенні договору сторонами було узгоджено перелік та загальну вартість необхідного для виконання договору обладнання, яка в подальшому була скоригована в додатку до додаткової угоди № 1 (додаток № 2 до спірного договору) від 24.03.2014 і становила 8 636 652 грн. Так, зі специфікації обладнання для об'єкту "Реконструкція підстанції КРЗ-4" в редакції додаткової угоди №1 від 24.03.2014, яка є невід'ємною частиною договору, сторони погодили поставку обладнання - трансформаторів струму ТФЗМ-150 і трансформаторів напруги НКФА-170 виробництва України.

Отже, висновок суду першої інстанції про те, що за умовами договору все обладнання, яке сторони обумовили поставити для КРЗ-4 і яке було поставлено позивачем, визначене ними як основне обладнання, що має імпортне походження/складову, не відповідає дійсності.

Так, місцевим господарськими судом було залишено поза увагою, що у поданих позивачем документах на підтвердження поставки обладнання імпортного походження за договором, зокрема в рахунках на оплату (а.с.65-68, т.1) у видаткових накладних №32 від 18.04.2014 (а.с. 180, т.2), №22 від 10.04.2014 (а.с.188, т.2), №17 від 09.04.2014 (а.с.196, т.2), №16 від 03.04.2014 (а.с. 204, т.2), №18 від 09.04.2014 (а.с.212, т.2) зазначено про поставку ним обладнання виробництва України.

Відповідачем зі свого боку було подано документи, в яких міститься інформація про Українське походження частини поставленого позивачем обладнання, а саме специфікації, реєстри обладнання, акти на обладнання, записки збереження, видаткові накладні, паспорти (а.с. - 175 - 250 т. 2, а.с. - 1 - 15 т. 3), що також не були досліджені місцевим господарським судом.

За змістом ч. 2 ст. 524, ч. 2 ст. 533 Цивільного кодексу України сторони могли визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті. При цьому сума, що підлягала б сплаті у гривнях, мала визначатися за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу. Однак, при укладенні договору та внесенні змін до нього, сторонами не було визначено грошовий еквівалент зобов'язання з поставки обладнання в іноземній валюті. Вартість всього обладнання була визначена виключно у національній валюті та обмежена конкретною сумою, яка повністю сплачена відповідачем.

При цьому умовами договору (п. 4.3) передбачена можливість та методика коригування остаточної вартості поставленого обладнання у зв'язку зі зміною курсу української гривні до євро більш ніж на 4% на дату здійснення оплати обладнання імпортного походження, оскільки відповідно до п.п. 2.2, 4.2 зазначеного договору обладнання мало б поставлятися після завершення розробки проектно-кошторисної документації, а його оплата мала здійснюватися замовником частинами, де останніх 10% вартості підлягали оплаті вже після підписання акту (декларації) готовності об'єкту до експлуатації протягом 30-ти діб з дати відповідного документу.

Тобто, сторонами був обумовлений механізм компенсації вартості обладнання, яке закуповувалося позивачем за іноземну валюту для виконання робіт на об'єкті за договором у зв'язку зі зміною курсу гривні до іноземної валюти (євро).

Таким чином, висновок місцевого господарського суду про те, що все обладнання, яке сторони обумовили поставити для КРЗ-4 і яке в результаті поставив позивач, визначене ними як основне обладнання, що має імпортне походження/складову, а відтак відповідач повинен сплатити його вартість у зв'язку зі зміною курсу гривні до євро є безпідставним, оскільки, як зазначалося вище, сторонами у договорі не було визначено грошовий еквівалент вартості всього обладнання в іноземній валюті, а було обумовлено можливість компенсації витрат саме того обладнання, вартість якого знецінюється у зв'язку зі зміною курсу іноземної валюти, за яку зазначене обладнання купувалося.

Отже, судом першої інстанції не досліджено в сукупності всі умови спірного договору з урахуванням дійсних правовідносин, які склалися між сторонами, внаслідок чого залишено поза увагою та не надано правової оцінки обставинам справи, що мають значення для правильного вирішення спору.

Посилання позивача на наявність в складі виробленого в Україні обладнання значної частини складових імпортного походження, вартість яких впливає на коригування ціни договору з третіми особами колегія суддів до уваги не приймає, оскільки, згідно зі ст. 332 Цивільного кодексу України переробкою є використання однієї речі (матеріалу), в результаті чого створюється нова річ. При цьому, як зазначає сам позивач, вищевказане обладнання було виготовлено виробником, зокрема, із складових імпортного походження та в подальшому відчужено позивачу з оплатою в національній валюті, що свідчить про врахування у вартості вказаного обладнання зміни валютної складової вартості комплектуючих імпортного походження. Доказів того, що позивачем самостійно закуповувалися складові імпортного походження, які в подальшому використовувалися для виготовлення цього обладнання останнім до суду подано не було.

Окрім того, враховуючи зміст положень п.4.3. договору, передумовою виникнення обвязку відповідача зі здійснення доплати відкоригованої вартості обладнання, виходячи з курсових коливань, за умови доведення факту імпортного походження такого обладнання або наявності імпортної складової у вартості, є сукупність наступних обставин:

- складання замовником акту перерахунку поставленого обладнання, що має імпортне походження/або складову;

- підписання сторонами договору акту перерахунку;

- надання підрядником замовнику коригувального рахунку та розрахунку коригувань по раніше виставленими податковими накладними на дату підписання акту перерахунку;

- сплив 10 календарних днів від дати отримання коригувального рахунку та розрахунку коригувань до податкових накладних замовником.

Згідно ст. 253 Цивільного кодексу України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою повязано його початок.

Отже, першим днем прострочення із здійснення доплати відкоригованої вартості обладнання є 11 календарний день з моменту отримання замовником коригувального рахунку підрядника і розрахунку коригувань за раніше виставленими податковими накладними (на дату підписання акту перерахунку) та за умови наявності підписаного сторонами акту перерахунку.

Проте, позивачем як доказ виникнення зазначеного обовязку ПАТ «АМКР» надано:

1) акт перерахунку, складений підрядником, а не замовником, як це передбачено договором, який не підписаний замовником з огляду на відсутність будь-яких доказів імпортного походження обладнання (наявності імпортної складової);

2) рахунок на оплату № 260 від 03.08.2015 року без доказів його отримання замовником; позивачем надається опис вкладення до цінного листа з відміткою поштового відділення від 15.03.2016, в якому перелічені наведені рахунки.

Однак, абз.27 п. 2 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 N 270, з наступними змінами та доповненнями (надалі - Правила № 270), визначено, що документом, який підтверджує надання послуг поштового зв'язку, є розрахунковий документ встановленої відповідно до Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" форми та змісту (касовий чек, розрахункова квитанція тощо).

Одночасно абз.17 п.2 Правил № 270 передбачено, що повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу - повідомлення, яким оператор поштового зв'язку доводить до відома відправника чи уповноваженої ним особи інформацію про дату вручення реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом та прізвище одержувача.

Отже, належним доказом направлення адресату поштового відправлення є опис вкладення та розрахунковий документ, а доказом отримання поштового відправлення - повідомлення про вручення поштового відправлення.

Проте, позивачем до матеріалів справи не додано ані розрахункового документу, що підтверджує надання послуг поштового звязку з надіслання відповідачу наведеного вище рахунку, ані повідомлення про вручення відповідного поштового відправлення «АМКР», що свідчить про недоведення позивачем факту надіслання та отримання замовником рахунку на оплату №260 від 03.08.2015.

Окрім того, п.4.4. договору передбачено, що несплата замовником обладнання з мотивів ненадання підрядником ПАТ «АМКР» оригіналу рахунку, є підставою звільнення замовника від будь-якої відповідальності за допущене прострочення оплати.

Таким чином, колегія суддів вважає, що позивачем у відповідності до ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України не доведено обставин, на які він послався в обґрунтування позовних вимог; вимогу позивача щодо стягнення з відповідача заборгованості в розмірі 1 080 525 грн. 88 коп. визнає необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, що в свою чергу, унеможливлює застосування будь-яких наслідків порушення зобовязання, в тому числі заходів відповідальності (3% річних, інфляційних втрат).

Однак господарський суд при прийнятті оскаржуваного рішення не врахував вказані обставини та задовольнив позовні вимоги ТОВ "Елпромпроект", не врахувавши вказівок Вищого господарського суду України в постанові від 23.05.2017 у даній справі, які, у відповідальності до ст.111-12 Господарського процесуального кодексу України, є обов'язковим для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

З огляду на викладене та керуючись ст. ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.08.2017 у справі №904/5622/16 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Елпромпроект" на користь Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" 19 915 грн. 11 коп. судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.08.2017 у справі №904/5622/16.

Доручити Господарському суду Дніпропетровської області у відповідності до ст. 116, ст. 117 Господарського процесуального кодексу України видати наказ.

Припинити стягнення за наказом Господарського суду Дніпропетровської області від 05.09.2017 у справі №904/5622/16.

Головуючий суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя І.М. Подобєд

(Повний текст постанови складено 15.12.2017).