КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" грудня 2017 р. Справа№ 910/28867/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Майданевича А.Г.

Чорної Л.В.

в судове засідання з'явились представники:

від позивача за первісним позовом: Землянська Ю.О. - дов. № 207 від 28.08.2017;

від першого відповідача за первісним позовом: не з'явився;

від другого відповідача за первісним позовом: Ахримович Я.І. - представник, дов. від 19.04.2017 б/н;

від КНДІСЕ: ОСОБА_4 - експерт, свідоцтво НОМЕР_1 від 18.09.2013;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бритиш Моторс Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2016

у справі № 910/28867/14 (суддя Якименко М.М.)

за первісним позовом Публічного акціонерного товариства „Марфін банк";

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю „Бритиш Моторс Україна";

2. Корпорації „Феномен";

про стягнення 40 327,90 євро, 5 558 812,32 доларів США та 5 269 611,71 грн., що еквівалентно 93 389 858,77 грн.

за зустрічним позовом Корпорації „Феномен";

до 1. Публічного акціонерного товариства „Марфін банк";

2. Товариства з обмеженою відповідальністю „Бритиш Моторс Україна";

про визнання договору поруки недійсним

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду міста Києва звернулось Публічне акціонерне товариство „Марфін банк" з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю „Бритиш Моторс Україна" та Корпорації „Феномен" про солідарне стягнення з відповідачів на користь позивача заборгованості в розмірі 40 327,90 євро, 5 558 812,32 доларів США та 5 269 611,71 грн., що еквівалентно 93 389 858,77 грн.

Ухвалою від 19.02.2015 Господарський суд міста Києва прийняв до спільного розгляду з первісним позовом зустрічну позовну заяву Корпорації „Феномен" до Публічного акціонерного товариства „Марфін банк" та Товариства з обмеженою відповідальністю „Бритиш Моторс Україна" про визнання договору поруки недійсним.

Рішенням від 22.11.2016, з урахуванням ухвали про виправлення описки від 28.12.2016, Господарський суд міста Києва первісні позовні вимоги задовольнив повністю. Стягнув, солідарно, з Товариства з обмеженою відповідальністю „Бритиш Моторс Україна" та Корпорації „Феномен" на користь Публічного акціонерного товариства „Марфін банк" 35 226 євро 00 євроцентів (за курсом НБУ станом на 12.12.2014 становить 687 798,22 грн.) - заборгованості по кредиту, 5 101 євро 90 євроцентів (за курсом НБУ станом на 12.12.2014 становить 99 616,13 грн.) - заборгованості за відсотками, 125 561,74 грн. - заборгованості за нарахованою пенею за несплату основного боргу, 7 654,90 грн. - заборгованості за нарахованою пенею за несплату відсотків, 4 880 939 доларів США 43 центи (за курсом НБУ станом на 12.12.2014 становить 76 682 975,10 грн.) - заборгованості по кредиту, 677 872 долари США 89 центів (за курсом НБУ станом на 12.12.2014 становить 10 649 857,61 грн. - заборгованості за відсотками, 4 403 834,48 грн. - заборгованості за нарахованою пенею за несплату основного боргу, 732 560,58 грн. - заборгованості за нарахованою пенею за несплату відсотків, 73 080,00 грн. - судового збору. В задоволенні зустрічних позовних вимог відмовив повністю.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням місцевого господарського суду, ТОВ „Бритиш Моторс Україна" звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2016 у справі № 910/28867/14 повністю та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ПАТ „Марфін банк" відмовити повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.01.2017 у справі № 910/28867/14, апеляційну скаргу ТОВ „Бритиш Моторс Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2016 прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Гаврилюк О.М., судді: Чорна Л.В., Коротун О.М. та призначено розгляд справи на 07.02.2017.

В зв'язку з перебуванням судді-учасника колегії Коротун О.М. на лікарняному, відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 06.02.2017 визначено склад колегії суддів: Гаврилюк О.М. (головуючий), Майданевич А.Г., Чорна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.02.2017 прийнято матеріали справи № 910/28867/14 з розгляду апеляційної скарги ТОВ „Бритиш Моторс Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2016 у справі № 910/28867/14 до свого провадження.

На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК України ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.02.2017 розгляд апеляційної скарги у справі № 910/28867/14 відкладено на 28.02.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.02.2017 призначено у справі № 910/28867/14 судову економічну експертизу, проведення експертизи доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Смоленська, 6.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.02.2017 у справі № 910/28867/14 зупинено до одержання результату судової економічної експертизи.

На підставі ст.ст. 79, 99 ГПК України ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.10.2017 поновлено апеляційне провадження у справі № 910/28867/14; розгляд апеляційної скарги призначено на 19.10.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.10.2017 відкладено розгляд справи № 910/28867/14 на 21.11.2017. Викликано в судове засідання судових експертів Київського науково-дослідного інститут судових експертиз ОСОБА_7 та ОСОБА_4 для надання ними пояснень щодо питань викладених у додаткових поясненнях до клопотання про виклик судового експерта.

На підставі ст.ст. 31, 69, 77, 86, 99 ГПК України ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.11.2017 продовжено строк розгляду апеляційної скарги у справі № 910/28867/14. Відкладено розгляд справи № 910/28867/14 на 04.12.2017. Викликано, повторно, в судове засідання судових експертів Київського науково-дослідного інститут судових експертиз ОСОБА_7 та ОСОБА_4 для надання ними пояснень щодо питань викладених у додаткових поясненнях до клопотання про виклик судового експерта.

04.12.2017 від позивача за первісним позовом через відділ документального забезпечення суду подано клопотання про залучення до матеріалів справи виписок за рахунками № 1978 та № 1840.

Розглядом поданого клопотання встановлено, що підстави для його задоволення відсутні, оскільки позивачем за первісним позовом не обґрунтовано, в розумінні ст. 101 ГПК України, неможливості подання таких доказів до суду першої інстанції.

У судовому засіданні 04.12.2017 представник позивача за первісним позовом заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2017 у справі № 910/28867/14 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення.

Представник другого відповідача за первісним позовом у судовому засіданні 04.12.2017 підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2016 у справі № 910/28867/14 скасувати, у задоволенні первісного позову відмовити.

Експерт ОСОБА_4 у судовому засіданні 04.12.2017 надала письмові додаткові пояснення на виконання вимог ухвали Київського апеляційного господарського суду від 21.11.2017.

Представник першого відповідача у судове засідання 04.12.2017 не з'явився, про місце та час судового засідання повідомлений належним чином. Після обговорення, враховуючи, що в ухвалі Київського апеляційного господарського суду від 21.11.2017 доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез'явлення їх представників в засідання судової колегії, не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги, судова колегія ухвалила розглядати апеляційну скаргу за відсутності представника першого відповідача за первісним позовом.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу; апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі; в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення представників позивача за первісним позовом та другого відповідача за первісним позовом, дослідивши докази, що є у справі, перевіривши застосування норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, письмових пояснень, враховуючи висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 21.07.2017 № 6371/14457/17-45, судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2016 у справі № 910/28867/14 має бути частково скасовано та частково задоволені позовні вимоги.

Як вбачається із матеріалів справи, 28.09.2004 у між Відкритим акціонерним товариством «МОРСЬКИЙ ТРАНСПОРТНИЙ БАНК» (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Марфін банк"; далі по тексту - Банк, ПАТ «Марфін Банк», позивач за первісним позовом) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Бритиш Моторс Україна» (далі по тексту - позичальник, ТОВ «Бритиш Моторс Україна», перший відповідач за первісним позовом, укладено кредитний договір №31/К (з подальшими змінами, внесеними додатковими угодами: № 1 від 02.03.2005, № 2 від 09.09.2005, № 3 від 27.09.2005, № 4 від 17.07.2006, № 5 від 22.09.2006, № 6 від 12.06.2007, № 7 від 27.09.2007, № 8 від 30.07.2010, № 9 від 30.09.2011, відповідно до якого Банк надав позичальнику кредит на:

- на оплату витрат, пов'язаних з придбанням автомобілів, в тому числі митних платежів, закупівлю запасних частин, реконструкцію офісних і складських приміщень, оплату інших поточних витрат;

- купівлю нерухомості загальною площею 1325,8 кв.м., яка знаходиться за адресою: 03069, м. Київ, вул. Кіровоградська, буд. 21-А, яка належить Корпорації «Феномен» (місцезнаходження: 01054, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, буд. 63-А, ), вартістю 1 032 000,00 дол. США.

Кредит у вигляді непоновлювальної мультивалютної кредитної лінії на суму 4 586 559,00 Євро з урахуванням наступних лімітів заборгованості: по заборгованості у Євро не більше ніж 400 000,00 Євро і по заборгованості у доларах США не більше ніж 5 700 000,00 дол. США, терміном погашення по 27.09.2012, включно, з урахуванням п. п. 4.1.1. - 4.1.10. даного договору, зі сплатою відсотків за користування кредитом відповідно до умов п. 1.4. даного договору, а саме 11% річних за фактичний період користування кредитними коштами (із розрахунку 360 календарних днів у році) від фактичної суми заборгованості за основним боргом за кредитом по траншах у Євро та 11% річних за фактичний період користування кредитними коштами (із розрахунку 360 календарних днів у році) фактичної суми заборгованості за основним боргом за кредитом по траншах у доларах США.

Видача коштів за кредитом відбувається траншами на підставі письмових повідомлень, отриманих від позичальника.

Позичальник, зобов'язався на умовах, в розміри та в строки, встановлені в даному договорі, повернути банку кредит, сплатити відсотки за користування кредитом, а також сплатити пені та штрафи, які передбачені умовами даного договору, зокрема сплатити відсотки за користування кредитом відповідно до п.п. 1.1, 1.4, 4.1, 4.2, 4.2.1, кредитного договору, сплатити комісії відповідно до п. 7.9, а також повністю повернути кредит до дати, зазначеної в п.п. 1.1, 1.6 кредитного договору, згідно з графіком, в якому встановлений щомісячний максимальний розмір залишку заборгованості за кредитом (п.п. 4.1.1-4.1.10, кредитного договору).

В ч.1 ст.1054 ЦК України встановлено, що за кредитним договором банк, або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Банк повністю виконав свої зобов'язання за кредитний договором, про що свідчить надання позичальнику кредиту, що підтверджується меморіальними ордерами та реєстром документів по рахунку клієнта (копії зазначених документів містяться в матеріалах справи).

Однак, як вбачається з матеріалів справи, позичальник протягом дії кредитного договору порушував свої зобов'язання по поверненню кредиту та сплаті нарахованих відсотків за користування кредитом, з порушенням строків встановлених договором, зокрема строків та залишку заборгованості за кредитом, встановлених графіком (п. п. 4.1.1-4.1.10 кредитного договору).

На підставі п. 5.5 кредитного договору банк має право достроково стягнути кредит, відсотки і комісію в порядку, передбаченому п. п. 4.1., 4.2. кредитного договору.

За приписами ч. 1 ст. 527 ЦК України боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 528 ЦК України виконання обов'язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто. У цьому разі кредитор зобов'язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою. У разі невиконання або неналежного виконання обов'язку боржника іншою особою цей обов'язок боржник повинен виконати сам.

Відповідно до ч. 1 ст. 553 ЦК України, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 554 ЦК України, у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Відповідно до ч. 1 ст. 618 ЦК України боржник відповідає за порушення зобов'язання іншими особами, на яких було покладено його виконання (стаття 528 цього Кодексу), якщо договором або законом не встановлено відповідальність безпосереднього виконавця.

Відповідно до ч. 1 ст. 540 ЦК України якщо у зобов'язанні беруть участь кілька кредиторів або кілька боржників, кожний із кредиторів має право вимагати виконання, а кожний із боржників повинен виконати обов'язок у рівній частці, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

Згідно з ч. 1 ст. 541 ЦК України солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 543 ЦК України у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. Кредитор, який одержав виконання обов'язку не в повному обсязі від одного із солідарних боржників, має право вимагати недоодержане від решти солідарних боржників. Солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний у повному обсязі.

30.07.2010, в якості забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором, між ПАТ «Марфін Банк» (кредитор) та Корпорацією «Феномен» (далі по тексту - другий відповідач за первісним позовом, поручитель) укладено договір поруки № 1180-СК (далі по тексту - договір поруки), а також додаткову угода № 1 від 30.09.2011 до договору поруки, за умовами яких поручитель зобов'язався перед кредитором відповідати за виконання ТОВ «Бритиш Моторс Україна» зобов'язань за кредитним договором № 31/К від 28.09.2004 зі всіма додатковими угодами до нього в повному обсязі, а саме на умовах та в строки встановлені в кредитному договорі, повернути кредитору кредит, сплатити відсотки за користування кредитом, а також сплатити комісії, пені та штрафи передбачені кредитним договором.

Відповідно до умов п.2.1 договору поруки при не виконанні боржником (ТОВ «Бритиш Моторс Україна») своїх зобов'язань за кредитним договором, поручитель зобов'язується здійснити виконання порушеного позичальником зобов'язання за кредитним договором протягом 5 (п'яти) календарних днів з моменту отримання письмової вимоги кредитора.

У зв'язку з невиконанням позичальником своїх зобов'язань за кредитним договором, порушенням строків погашення кредиту, сплати відсотків за користування кредитом, непогашенням неустойки, позивач за первісним позовом вимагав від позичальника усунення порушень договору (копії вимоги № 504/04 від 19.06.2014, рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення позичальнику та реєстру відправленої кореспонденції № 38 від 20.06.2014 наявний у в матеріалах справи), а 20.06.2014 банком направлено письмову вимогу про погашення заборгованості до поручителя (копії вимоги № 506/04 від 19.06.2014, рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення поручителю та реєстру відправленої кореспонденції № 38 від 20.06.2014 міститься в матеріалах справи).

Позивач за первісним позовом у позовній заяві зазначає, що станом на 12.12.2014 заборгованість ТОВ «Бритиш Моторс Україна» за кредитним договором становить 40 327,90 Євро та 133 216,65 грн., з яких: заборгованість за кредитом (прострочена заборгованість за кредитом) в розмірі 35 226,00 Євро (що за курсом НБУ станом на 12.12.2014 становить 687 798,22 грн.); заборгованість за відсотками 5 101,90 Євро (що за курсом НБУ становить 99 616,13 грн.); заборгованість за нарахованою пенею за несплату основного боргу в розмірі 125 561,74 грн.; заборгованість за нарахованою пенею за несплату відсотків в розмірі 7 654,90 грн. Станом на 12.12.2014 заборгованість ТОВ «Бритиш Моторс Україна» за кредитним договором становить 5 558 812,32 доларів США та 5 136 395,06 грн., з яких: заборгованість за кредитом (прострочена заборгованість за кредитом) в розмірі 4 880 939,43 доларів США (що за курсом НБУ станом на 12.12.2014 становить 76 682 975,10 грн.); заборгованість за відсотками 677 872,89 доларів США (що за курсом НБУ становить 10 649 857,61 грн.; заборгованість за нарахованою пенею за несплату основного боргу в розмірі 4 403 834,48 грн.; заборгованість за нарахованою пенею за несплату відсотків в розмірі 732 560,58 грн.

Із матеріалів справи вбачається, що банк взяті на себе зобов'язання виконав належним чином, згідно із умовами кредитного договору, а перший відповідач за первісним позовом не виконав умови кредитного договору, не повернув банку кредитні кошти, не сплатив проценти за користування кредитом, а другий відповідач за первісним позовом не виконав умови договору поруки.

В зв'язку з чим, позивач за первісним позовом просить стягнути вищевказані суми з відповідачів за первісним позовом.

Також позивачем заявлено позовні вимоги про стягнення з відповідачів за первісним позовом 125 561,74 грн. заборгованості за нарахованою пенею за несплату основного боргу, 7 654,90 грн. заборгованості за нарахованою пенею за несплату відсотків, 4 403 834,48 грн. заборгованості за нарахованою пенею за несплату основного боргу та 732 560,58 грн. заборгованості за нарахованою пенею за несплату відсотків за неналежне виконання зобов'язань за кредитом за кредитним договором.

Відповідно до п. 4.3 кредитного договору, при порушенні позичальником будь-яких термінів та строків повернення кредиту (в тому числі, при порушенні термінів, передбачених графіком погашення, або при порушенні строку/терміну дострокового повернення кредиту на вимогу банку), з урахуванням умов п.п. 4.1, 4.1.1-4.1.10 цього договору, несвоєчасної сплати процентів та комісій за користування кредитом - позичальник сплачує банку пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми несплаченого платежу, за кожний день прострочення.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань», платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Згідно із ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань», розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Статтею 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідно до ч. 1 статті 546, статті 549 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором (згідно ч. 6 ст. 231 ГК України).

Згідно п. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Відповідно до п. 2.1. Постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України від 17 грудня 2013 року №14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань» пеня, за визначенням частини третьої статті 549 ЦК України, - це вид неустойки, що забезпечує виконання грошового зобов'язання і обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожний день прострочення виконання. Застосування іншого виду неустойки - штрафу до грошового зобов'язання законом не передбачено, що, втім, не виключає можливості його встановлення в укладеному сторонами договорі (наприклад, за необґрунтовану відмову від переказу коштів за розрахунковими документами отримувача коштів), притому і як самостійний захід відповідальності, і як такий, що застосовується поряд з пенею. В останньому випадку не йдеться про притягнення до відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення двічі, тому що відповідальність настає лише один раз - у вигляді сплати неустойки, яка включає у себе і пеню, і штраф як лише форми її сплати.

Згідно з п. 2.5. Постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України від 17 грудня 2013 року №14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань» щодо пені за порушення грошових зобов'язань застосовується припис частини шостої статті 232 ГК України. Даним приписом передбачено не позовну давність, а період часу, за який нараховується пеня і який не повинен перевищувати шести місяців від дня, коли відповідне зобов'язання мало бути виконане; законом або укладеним сторонами договором може бути передбачено більшу або меншу тривалість цього періоду. Його перебіг починається з дня, наступного за останнім днем, у який зобов'язання мало бути виконане, і початок такого перебігу не може бути змінений за згодою сторін. Необхідно також мати на увазі, що умова договору про сплату пені за кожний день прострочення виконання зобов'язання не може розцінюватися як установлення цим договором іншого, ніж передбачений частиною шостою статті 232 ГК України, строку, за який нараховуються штрафні санкції.

Згідно із ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу; учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом; остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

У зв'язку з тим, що у апеляційного господарського суду виникли питання, для роз'яснення яких необхідні спеціальні знання, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.02.2017 призначено у справі № 910/28867/14 судову економічну експертизу, проведення експертизи доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експертизи поставлено наступні питання:

- в якому розмірі і в які періоди підтверджується документально отримання позичальником кредитних коштів за кредитним договором № 31/К від 28.09.2004?

- чи відповідає наявний у матеріалах справи розрахунок позивача заборгованості поручителя - Корпорації "Феномен" та позичальника - ТОВ "Бритиш Моторс Україна", як солідарних боржників по сплаті тіла кредиту та сплаті процентів за користування кредитними коштами умовам кредитного договору № 31/К від 28.09.2004, укладеного між Публічним акціонерним товариством "Марфін Банк" та ТОВ "Бритиш Моторс України" станом на 12.12.2014?

- який дійсний розмір заборгованості поручителя - Корпорації "Феномен" та позичальника - ТОВ "Бритиш Моторс Україна", як солідарних боржників по сплаті тіла кредиту та сплаті процентів за користування кредитними коштами за кредитним договором № 31/К від 28.09.2004, укладеного між Публічним акціонерним товариством "Марфін банк" та ТОВ "Бритиш Моторс Україна" станом на 12.12.2014?

- який дійсний розмір заборгованості поручителя - Корпорації "Феномен" та позичальника - ТОВ "Бритиш Моторс Україна", як солідарних боржників по сплаті заборгованості за нарахованою пенею за несплату основного боргу за кредитним договором № 31/К від 28.09.2004, укладеного між Публічним акціонерним товариством "Марфін банк" та ТОВ "Бритиш Моторс Україна" станом на 12.12.2014?

- який дійсний розмір заборгованості поручителя - Корпорації "Феномен" та позичальника - ТОВ "Бритиш Моторс Україна", як солідарних боржників по сплаті заборгованості за нарахованою пенею за несплату відсотків за кредитним договором № 31/К від 28.09.2004, укладеного між Публічним акціонерним товариством "Марфін банк" та ТОВ "Бритиш Моторс Україна" станом на 12.12.2014?

- в якому розмірі підтверджується нарахована позивачем пені на прострочені грошові зобов'язання позичальника боржника щодо сплати основного за кредитним договором № 31/К від 28.09.2004, укладеного між Публічним акціонерним товариством "Марфін банк" та ТОВ "Бритиш Моторс Україна" станом на 12.12.2014?

- який дійсний розмір пені, нарахованої на прострочені грошові зобов'язання позичальника боржника щодо заборгованості за нарахованою пенею за несплату відсотків за кредитним договором № 31/К від 28.09.2004, укладеного між Публічним акціонерним товариством "Марфін банк" та ТОВ "Бритиш Моторс Україна" станом на 12.12.2014?

Висновком експерта Київського апеляційного господарського суду від 21.07.2017 № 6371/14457/17-45 за результатами проведення судово-економічної експертизи встановлено наступне:

- згідно із банківськими виписками по рахунках отримання першим відповідачем за первісним позовом кредитних коштів за кредитним договором № 31/К від 28.09.2004 документально підтверджується: на суму 1 876 565,65 євро (у період з 06.10.2004 по 03.09.2008) та на суму 8 405 858,26 доларів США (у період з 05.12.2005 по 07.10.2011). При цьому, наданими меморіальними валютними ордерами документально підтверджується отримання 492 110,55 євро (у період з 06.10.2004 по 08.05.2005) та у сумі 8 405 858,26 доларів США (у період з 05.12.2005 по 07.10.2011);

- наявний у матеріалах справи розрахунок заборгованості першого відповідача за первісним позовом (у тому числі в частині зазначеного в ньому розміру суми боргу за кредитом, процентів за користування кредитом, пені за несвоєчасне погашення кредиту, пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом,які заявлені до стягнення) перед позивачем за первісним позовом документально обґрунтований та в цілому відповідає умовам укладеного між вказаними сторонами кредитного договору № 31/К від 28.09.2004 та розрахунковим документом щодо видачі та погашення кредиту за цим кредитним договором;

- заборгованість першого відповідача за первісним позовом за кредитним договором № 31/К від 28.09.2004, укладеним між позивачем за первісним позовом та першим відповідачем за первісним позовом, станом на 12.12.2014 по тілу кредиту документально підтверджується у розмірі 35 226,00 євро та 4 880 939,43 дол. США; заборгованість першого відповідача за первісним позовом за кредитним договором № 31/К від 28.09.2004, укладеним між позивачем за первісним позовом та першим відповідачем за первісним позовом, станом на 12.12.2014 за відсотками документально підтверджується у розмірі 3 595,01 євро та 152 900,76 доларів США.

- пеня за несвоєчасне погашення кредиту першим відповідачем за первісним позовом згідно із кредитним договором № 31/К від 28.09.2004, виходячи із погодженого у договорі строку, складає:

- за кредитом у євро: пеня за несвоєчасне погашення тіла кредиту 125 561,72 грн., а пеня за несвоєчасну сплату процентів за кредитним договором № 31/К від 28.09.2004 відповідно складає 9 803,02 грн.:

- за кредитом у доларах США: пені за несвоєчасне погашення тіла кредиту 4 403 840,45 грн., а пеня за несвоєчасну сплату процентів за кредитним договором № 31/К від 28.09.2004 відповідно складає 732 560,28 грн.

Враховуючи вищевикладене, беручи до уваги висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 21.07.2017 № 6371/14457/17-45 за результатами проведення судово-економічної експертизи, Київський апеляційний господарський суд вважає документально доведеними та такими, що підлягають частковому задоволенню позовні вимоги про солідарне стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю „Бритиш Моторс Україна" та Корпорації „Феномен" на користь Публічного акціонерного товариства „Марфін банк" грошових коштів у розмірах: 35 226 євро 00 євроцентів (за курсом НБУ станом на 12.12.2014 становить 687 798,22 грн.) - заборгованості за кредитом, 3 595 євро 01 євроцентів (за курсом НБУ станом на 12.12.2014 становить 70 193,50 грн.) - заборгованості за відсотками, 125 561,72 грн. - заборгованості за нарахованою пенею за несплату основного боргу, 7 654,90 грн. - заборгованості за нарахованою пенею за несплату відсотків, 4 880 939 доларів США 43 центи (за курсом НБУ станом на 12.12.2014 становить 76 682 975,10 грн.) - заборгованості за кредитом, 152 900 доларів США 76 центів (за курсом НБУ станом на 12.12.2014 становить 2 402 178,12 грн.) - заборгованості за відсотками, 4 403 834,48 грн. - заборгованості за нарахованою пенею за несплату основного боргу, 732 560,58 грн. - заборгованості за нарахованою пенею за несплату відсотків, 73 080,00 грн. - судового збору.

Отже, зазначені вище суми які підлягають стягненню з першого та другого відповідачів за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом, нараховані відповідно до законодавства, є доведеними нормативно та документально.

Київський апеляційний господарський суд, розглянувши зустрічні позовні вимоги про визнання недійсним договору поруки №1180-СК від 30.07.2010 погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про відсутність підстав для їх задоволення, враховуючи викладене та наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1, 3, 5, 6 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Отже, для визнання правочину недійсним потрібна наявність підстав передбачених ч. 1, 3, 5, 6 ст. 203 ЦК України.

Згідно з п.п. 2.1, 2.5.1, 2.6 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними», правочин може бути визнаний недійсним з підстав, передбачених законом. Загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені статтями 215, 216 ЦК України, статтями 207, 208 ГК України. Правила, встановлені цими нормами, повинні застосовуватися господарськими судами в усіх випадках, коли правочин вчинений з порушенням загальних вимог частин першої - третьої, п'ятої статті 203 ЦК України і не підпадає під дію інших норм, які встановлюють підстави та наслідки недійсності правочинів, зокрема, статей 228, 229, 230, 232, 234, 235, 1057 1 ЦК України, абзацу другого частини шостої статті 29 Закону України "Про приватизацію державного майна", частини другої статті 20 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)", частини другої статті 15 Закону України "Про оренду землі", статті 12 Закону України "Про іпотеку", частини другої статті 29 Закону України "Про страхування", статті 78 Закону України "Про банки і банківську діяльність", статті 7 1 Закону України "Про передачу об'єктів права державної та комунальної власності", частини третьої статті 67 Закону України "Про запобігання корупції" тощо. Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Слід мати на увазі, що визнання правочину (господарського договору) недійсним господарським судом є наслідком його вчинення з порушенням закону, а не заходом відповідальності сторін. Тому для такого визнання, як правило, не має значення, чи усвідомлювали (або повинні були усвідомлювати) сторони протиправність своєї поведінки під час вчинення правочину; винятки з цього правила можливі, якщо вони випливають із закону. Нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, вважається таким з моменту його вчинення (частина перша статті 236 ЦК України). У зв'язку з наведеним господарським судам необхідно встановлювати, чи є оспорюваний правочин вчиненим та з якого моменту (статті 205 - 210, 640 ЦК України, частини друга - п'ята, сьома статті 180 ГК України тощо). Зокрема, не вважаються вчиненими правочини (укладеними господарські договори), в яких (за якими): відсутні передбачені законом умови, необхідні для їх укладення (не досягнуто згоди за всіма істотними для даного правочину умовами); не отримано акцепт стороною, що направила оферту; не передано майно, якщо відповідно до законодавства необхідна його передача; не здійснено державну реєстрацію або нотаріальне посвідчення, необхідні для його вчинення, тощо. Встановивши відповідні обставини, господарський суд відмовляє в задоволенні позовних вимог як про визнання правочину недійсним, так і про застосування наслідків недійсності правочину. Водночас господарським судам необхідно враховувати таке. Визначення договору як неукладеного може мати місце на стадії укладення договору, а не за наслідками виконання його сторонами. Отже, якщо дії сторін свідчать про те, що оспорюваний договір фактично було укладено, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності його вимогам закону; це правило не стосується випадків, коли для вчинення правочину необхідні його державна реєстрація або нотаріальне посвідчення, оскільки за відсутності відповідної реєстрації чи посвідчення договір в будь-якому разі не вважається укладеним.

Відповідно до п. 3.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними», наступне схвалення юридичною особою правочину, вчиненого від її імені представником, з перевищенням повноважень, унеможливлює визнання такого правочину недійсним (стаття 241 ЦК України). Настання передбачених цією статтею наслідків ставиться в залежність від того, чи було в подальшому схвалено правочин особою, від імені якої його вчинено; тому господарський суд повинен у розгляді відповідної справи з'ясовувати пов'язані з цим обставини. Доказами такого схвалення можуть бути відповідне письмове звернення уповноваженого органу (посадової особи) такої юридичної особи до другої сторони правочину чи до її представника (лист, телефонограма, телеграма, телетайпограма тощо) або вчинення зазначеним органом (посадовою особою) дій, які свідчать про схвалення правочину (прийняття його виконання, здійснення платежу другій стороні, підписання товаророзпорядчих документів і т. ін.). Наведене стосується й тих випадків, коли правочин вчинений не представником юридичної особи з перевищенням повноважень, а особою, яка взагалі не мала повноважень щодо вчинення даного правочину.

Таким чином, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Із матеріалів справи не вбачається того, що при укладенні договору поруки № 1180-СК було допущено порушення вимог, встановлених в ч.ч.1-5 ст.203 ЦК України.

Враховуючи викладене, підстави для визнання недійсним договору поруки № 1180-СК, відсутні.

Отже, при укладанні ПАТ "Марфін банк" та Корпорацією "Феномен" договору поруки № 1180-СК від 30.07.2010 не порушено приписів ст. 203 та 215 ЦК України, тому твердження позивача про недійсність оспорюваного договору спростовується наявними в матеріалах справи документами, у зв'язку із чим, підстави, передбачені чинним законодавством для визнання договору поруки №1180-СК від 30.07.2010 недійсним, відсутні.

Колегія суддів апеляційного господарського суду переглянула спір відповідно до ст. 101 ГПК України і дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню в частині задоволення позову про солідарне стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю „Бритиш Моторс Україна" та Корпорації „Феномен" на користь Публічного акціонерного товариства „Марфін банк" 5 101 євро 90 євроцентів (за курсом НБУ станом на 12.12.2014 становить 99 616,13 грн.) - заборгованості за відсотками, 125 561,74 грн. - заборгованості за нарахованою пенею за несплату основного боргу та 677 872 доларів США 89 центів (за курсом НБУ станом на 12.12.2014 становить 10 649 857,61 грн. - заборгованості за відсотками, з прийняттям нового рішення, яким стягнути, солідарно, з Товариства з обмеженою відповідальністю „Бритиш Моторс Україна" та Корпорації „Феномен" на користь Публічного акціонерного товариства „Марфін банк" 3 595,01 євро (за курсом НБУ станом на 12.12.2014 становить 70 193,50 грн.) - заборгованості за відсотками, 125 561,72 грн. - заборгованості за нарахованою пенею за несплату основного боргу та 152 900,76 доларів США (за курсом НБУ станом на 12.12.2014 становить 2 402 178,12 грн. - заборгованості за відсотками. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю „Бритиш Моторс Україна" підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 49 ГПК України суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються, зокрема, при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 ГПК України Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Бритиш Моторс Україна" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2016 у справі № 910/28867/14 скасувати в частині задоволення позовних вимог про солідарне стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю „Бритиш Моторс Україна" та Корпорації „Феномен" на користь Публічного акціонерного товариства „Марфін банк" 5 101 євро 90 євроцентів (за курсом НБУ станом на 12.12.2014 становить 99 616,13 грн.) - заборгованості за відсотками, 125 561,74 грн. - заборгованості за нарахованою пенею за несплату основного боргу та 677 872 доларів США 89 центів (за курсом НБУ станом на 12.12.2014 становить 10 649 857,61 грн. - заборгованості за відсотками.

3. В цій частині позовних вимог прийняти нове рішення, яким стягнути, солідарно, з Товариства з обмеженою відповідальністю „Бритиш Моторс Україна" (03069, м. Київ, вул. Кіровоградська, буд. 21-А; ідентифікаційний код 31200706) та Корпорації "Феномен" (01054, м. Київ, вул. Б.Хмельницького, буд. 63-А; ідентифікаційний код 20048285) на користь Публічного акціонерного товариства "Марфін банк" (68003, Одеська обл., місто Чорноморськ, проспект Миру, буд. 28; ідентифікаційний код 21650966) 3 595,01 євро (за курсом НБУ станом на 12.12.2014 становить 70 193,50 грн.) - заборгованості за відсотками, 125 561,72 грн. - заборгованості за нарахованою пенею за несплату основного боргу та 152 900,76 доларів США (за курсом НБУ станом на 12.12.2014 становить 2 402 178,12 грн. - заборгованості за відсотками, 66 602,95 грн. судового збору.

4. В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2016 у справі № 910/28867/14 залишити без змін.

5. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Марфін банк" (68003, Одеська обл., місто Чорноморськ, проспект Миру, буд. 28; ідентифікаційний код 21650966) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Бритиш Моторс Україна" (03069, м. Київ, вул. Кіровоградська, буд. 21-А; ідентифікаційний код 31200706) 7 124,75 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

6. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

7. Справу № 910/28867/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Повний текст постанови складено 14.12.2017.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді А.Г. Майданевич

Л.В. Чорна