ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

14 грудня 2017 р. Справа № 902/1370/15

Господарський суд Вінницької області у складі судді Банаська О.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом: Публічного акціонерного товариства "Барський машинобудівний завод", м. Бар, Вінницька область

до: Калинівської міської ради, м. Калинівка, Вінницька область

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Вінницька обласна комунальна установа "Служба технічного нагляду за об'єктами житлово-комунального господарства", м.Вінниця та Товариство з обмеженою відповідальністю "МУР", м.Вінниця

про розірвання договору підряду № 25 від 22.07.2013 р. та стягнення 215 159,72 грн

За участю секретаря судового засідання Василишеної Н.О.

За участю представників:

позивача: ОСОБА_1, довіреність № 903 від 17.05.2017 р., паспорт серії АА № 917049 виданий Барським РВ УМВС України в Вінницькій області 04.02.1999 р.

відповідача: ОСОБА_2, довіреність № 02-1-727 від 04.07.2017 р., паспорт серії АВ № 078503 виданий Калинівським РВ УМВС України у Вінницькій області 10.12.1999 р.

третьої особи (Вінницької обласної комунальної установи "Служба технічного нагляду за об'єктами житлово-комунального господарства"): ОСОБА_3, довіреність № 01-12/112 від 04.12.2017 р., довіреність дійсна до 31.12.2017 р.; паспорт АВ № 107785 виданий Бершадським РВ УМВС України у Вінницькій області 11.04.2000 р.

третьої особи (ТОВ "МУР"), судовий експерт: не з'явилися.

В С Т А Н О В И В :

В провадженні судді Білоуса В.В. перебувала справа № 902/1370/15 за позовом Публічного акціонерного товариства "Барський машинобудівний завод" (правонаступником якого являється Приватне акціонерне товариство "Барський машинобудівний завод") до Калинівської міської ради про розірвання договору будівельного підряду № 25 від 22.07.2013 р. та стягнення 252 490,52 грн, з яких 153 490,52 грн витрат по виконанню будівельно-монтажних робіт та 99 000,00 грн витрат по охороні об'єкта будівництва за період з вересня 2014 року по липень 2015 року.

Ухвалою суду від 07.10.2015 р. порушено провадження у справі № 902/1370/15.

Ухвалою суду від 27.10.2015 р. провадження у справі № 902/1370/15 зупинено до вирішення справи № 902/1518/14.

08.12.2015 р. від відповідача до суду надійшло клопотання про поновлення провадження у справі № 902/1370/15. Вказане клопотання мотивоване тим, що 18.11.2015 р. Вищий господарський суд України залишив в силі рішення судів першої та апеляційної інстанції.

Ухвалою суду від 10.12.2015 р. поновлено провадження у справі № 902/1370/15 та призначено до розгляду на 22.12.2015 р.

Ухвалою суду від 22.12.2015 р. зупинено провадження у справі № 902/1370/15 в зв'язку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи.

22.12.2015 р. на адресу суду від експертної установи надійшли матеріали справи № 902/1370/15 разом із повідомленням експерта про неможливість проведення експертизи та про залишення ухвали суду 22.12.2015 р. без виконання.

Ухвалою суду від 22.03.2016 р. поновлено провадження у справі № 902/1370/15

Ухвалою суду від 22.03.2016 р. зупинено провадження у справі № 902/1370/15 в зв'язку з надіслання матеріалів справи до Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області для розгляду слідчим органом повідомлення.

11.04.2016 р. від Вінницького відділення КНДІСЕ надійшло повідомлення в якому зазначено про те, що додаткові матеріали витребувані ухвалою суду та відсутність яких стало підставою для відмови експерта від проведення експертизи надійшли до експертної установи 14.03.2016 р., тобто після повернення справи суду, що не дало експерту можливості ознайомитися із вказаними матеріалами.

У вказаному повідомленні експертна установа просить суд повторно надіслати ухвалу суду від 22.12.2015 р. про призначення судової будівельно-технічної експертизи по справі № 902/1370/15 з усіма наявними матеріалами.

З метою недопущення затягування процесуальних строків розгляду справи суд, ухвалою від 12.04.2016 р. витребував матеріали справи від Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області для подальшого їх надіслання до експертної установи для проведення судової будівельно-технічної експертизи.

10.05.2016 р. матеріали справи № 902/1370/15 надійшли до Господарського суду Вінницької області.

Ухвалою суду від 10.05.2016 р. зупинено провадження у справі для проведення судової будівельно-технічної експертизи згідно ухвали суду від 22.12.2015 р. Супровідним листом матеріали справи № 902/1370/15 направлено на адресу Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

26.08.2016 р. на адресу суду від експертної установи надійшли матеріали справи № 902/1370/15 разом із повідомленням експерта про неможливість проведення експертизи та про залишення ухвали суду 10.05.2016 р. без виконання.

Ухвалою суду від 05.09.2016 р. провадження у справі № 902/1370/15 поновлено та призначено до розгляду на 20.09.2017 р.

Ухвалою суду від 20.09.2016 р. провадження у справі № 902/1370/15 зупинено в зв'язку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи.

26.06.2017 р. на адресу суду надійшов висновок судової будівельно-технічної експертизи та матеріали справи № 902/1370/15.

Згідно розпорядження керівника апарату Господарського суду Вінницької області від 29.06.2017 р. на підставі заяви судді створено колегію для розгляду даної справи у складі головуючого судді Білоуса В.В., суддів: Банаська О.О., Нешик О.С..

Ухвалою суду від 29.06.2017 року колегією суддів прийнято справу до свого провадження та призначено до розгляду на 01.08.2017 р.

На підставі службових записок головуючого судді та розпоряджень керівника апарату Господарського суду Вінницької області склад колегії неодноразово змінювався в зв'язку з перебування членів колегії у відпустках. Розгляд справи неодноразово відкладався.

Востаннє згідно розпорядження керівника апарату Господарського суду Вінницької області від 18.10.2017 р. на підставі службової записки головуючого судді виведено суддю Матвійчука В.В. із складу колегії суддів по справі № 902/1370/15 у зв'язку з перебуванням у відпустці та введено суддю Банаська О.О.

Ухвалою суду від 18.10.2017 року колегією суддів прийнято справу до свого провадження та призначено до розгляду на 04.12.2017 р.

Указом Президента України від 10.11.2017 р. за № 357/2017 суддю Білоуса В.В. призначено на посаду судді Касаційного господарського суду Верховного Суду.

Відповідно до розпорядження керівника апарату Господарського суду Вінницької області від 16.11.2017 р. здійснено повторний автоматичний розподіл справи № 902/1370/15 за результатами якого справу було розподілено судді Банаську О.О.

Ухвалою суду від 20.11.2017 р. справу № 902/1370/15 прийнято новим складом суду до свого провадження та призначено до розгляд на 04.12.2017 р.

04.12.2017 р. через канцелярію суду представником позивача супровідним листом № 2615 від 04.12.2017 р. подано ряд документів на виконання вимог ухвали суду.

Ухвалою від 04.12.2017 р. розгляд справи відкладено до 12.12.2017 р.

12.12.2017 р. позивачем надано суду письмове пояснення на виконання ухвали від 04.12.2017 р.

В судовому засіданні 12.12.2017 р. оголошено перерву до 14.12.2017 р. у зв'язку із можливістю примирення між сторонами.

14.12.2017 р. відповідачем подано до суду клопотання про об'єднання справ № 902/1370/15 та № 902/1025/17.

За відсутності відповідного клопотання справа розглядається без фіксації судового процесу технічними засобами України.

Розглянувши клопотання відповідача про об'єднання справ № 902/1370/15 та № 902/1025/17 суд дійшов висновку про його відхилення виходячи з таких міркувань.

За приписами ч.ч.1, 2 ст.58 ГПК України в одній позовній заяві може бути об'єднано кілька вимог, зв'язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами. Суддя має право об'єднати кілька однорідних позовних заяв або справ, у яких беруть участь ті ж самі сторони, в одну справу, про що зазначається в ухвалі про порушення справи або в рішенні.

У п.15 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 12.03.2009 р. № N 01-08/163 "Про деякі питання, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів України у другому півріччі 2008 року щодо застосування норм Господарського процесуального кодексу України" зазначено, що однорідними позовні вимоги вважаються за одночасної наявності таких умов:

- вони передбачають один і той самий спосіб захисту прав чи охоронюваних законом інтересів (наприклад, відновлення становища, яке існувало до порушення);

- ці вимоги виникли з одних і тих самих або з аналогічних підстав; підставами слід вважати обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги до відповідача.

З огляду на те, що способи захисту у справах № 902/1370/15 та № 902/1025/17 є різними, а підстави позову хоча і стосуються одного і того ж договору підряду № 25 від 22.07.2013 р., однак за предметом доказування є відмінними суд дійшов висновку про те, що об'єднання вказаних справ суттєво утруднить вирішення такого спору, а тому у задоволенні клопотання відповідача слід відмовити.

В судовому засіданні представником позивача подано заяву про зменшення розміру позовних вимог у справі на 37 330,80 грн, у зв'язку з чим останній просить стягнути з відповідача витрати на виконання будівельно-монтажних робіт в сумі 116 159,72 грн, а також витрати на зберігання об'єкта в сумі 99 000,00 грн.

В свою чергу відповідачем подано заяву про визнання позову на суму 87 978,00 грн в частині стягнення витрат на виконання будівельно-монтажних робіт.

Розглянувши заяву позивача про зменшення розміру позовних вимог суд дійшов висновку про її прийняття до розгляду, як такої, що не суперечить приписам ст.22 ГПК України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, з'ясувавши фактичні обставини на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті судом встановлено наступне.

Як вбачається із змісту заявленого позову позивач обґрунтовуючи заявлений позов посилається на наступні обставини:

- істотне порушення відповідачем умов договору підряду, що виявилось у непідписанні та неприйнятті виконаних в березні 2015 року робіт протягом тривалого часу;

- невжиття відповідачем заходів по забезпеченню фінансування будівництва;

- бездіяльність відповідача по внесенню змін до проектно-кошторисної документації;

- ухилення від врегулювання спору щодо відшкодування витрат по охороні майна на будівельному майданчику тощо.

В якості нормативного обґрунтування заявленого позову позивач посилається на приписи ст.ст. 22, 651, 653, 853, 877, 879, 882, 886 ЦК України.

У відзиві на позовну заяву відповідач просить у задоволення позову відмовити посилаючись на такі обставини:

- відповідачем не було порушено істотних умов договору підряду, а невжиття заходів по фінансуванню будівництва, відмова у внесенні змін до проектно-кошторисної документації не є підставою для розірвання договору;

- відповідач приступив до прийняття робіт та передав акти виконаних робіт за березень 2015 року для подальшого аналізу службі технічного нагляду;

- підстав для оплати витрат на охорону об'єкта немає, оскільки ці витрати відносяться до загальновиробничих витрат та покладаються на підрядника.

Із матеріалів справи слідує, що 22.07.2013 р. між Калинівською міською радою (Замовник) та Публічним акціонерним товариством "Барський машинобудівний завод" (Підрядник) було укладено договір підряду № 25 (а.с.17-22, т.1).

За умовами Договору Замовник доручає, а Підрядник зобов'язується на власний ризик виконати якісно і своєчасно роботи по будівництву: сміттєсортувальної станції на території полігону твердих побутових відходів за межами м. Калинівка, Вінницька область (поблизу дороги "Стара Гута-Калинівка-Турбів") та провести пусконалагоджувальні роботи відповідно до умов Договору, проектно-кошторисної документації та документації конкурсних торгів, а Замовник зобов'язується прийняти ці роботи та оплатити їх (п.1.1 Договору).

Будівництво виконується у дві черги: перша черга будівництва- влаштування фундаментів під обладнання сміттєсортувальної станції, монтаж бункера засипного для прийняття сміття та вібросита для відбору мілкого сміття; друга черга будівництва - монтаж сміттєсортувальної кабіни, відділення брикетування побутових відходів; технологічних конвеєрів для сміття, пожежної насосної станції, пожежного резервуару, влаштування інженерних мереж, дорожнього покриття, заміну КТП потужністю 63 кВА на КТП потужністю 160 кВА та благоустрій території (п.1.2 Договору).

Сторони домовились, що загальна вартість робіт за Договором складає 4 163 127 грн 40 коп. в тому числі ПДВ та визначається за результатами конкурсних торгів. Ціна Договору включає в себе вартість робіт і матеріалів, визначається динамічно та може змінюватись. Зміна ціни відбувається за взаємною згодою сторін в порядку передбаченому чинним законодавством України (п.п.2.1-2.4 Договору).

Підрядник виконає роботи передбачені п.1.1 цього договору, в строк з липня 2013 року по грудень 2013 року (п.3.1 Договору).

За умовами Договору розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів на обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються та підписуються Підрядником та передаються Замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів Замовник зобов'язаний на протязі 10-ти банківських днів оплатити виконані роботи (п.4.1 Договору).

Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт та реєстрації декларації про готовність об'єкта експлуатації (п. 4.3 Договору).

Якщо роботи виконані Підрядником з недоробками і дефектами, що зафіксовано відповідним актом при прийнятті виконаних робіт, Замовник може відстрочити оплату цих робіт. На протязі встановлених цим актом строків Підрядник повинен усунути виявлені порушення і після цього Замовник перераховує утримані суми (п.4.5 Договору).

Розділом шостим Договору сторони передбачили права та обов'язки сторін.

Так, Підрядник зобов'язаний: своїми силами і засобами виконувати усі роботи в обсязі і в строки, передбачені договором, і здати роботи Замовнику в стані, що відповідає проектно-кошторисній документації; поставити на будівельний майданчик необхідні матеріали, конструкції, комплектуючі вироби відповідно до проекту і здійснює їх приймання, розвантаження, складування і зберігання на період будівництва; забезпечити на будівельному майданчику вжиття необхідних заходів по техніці безпеки, пожежної безпеки і охорони будівельного майданчика, своєчасно усувати недоліки робіт допущені з його вини (п.п.6.1.1, 6.1.2, 6.1.5, 6.1.8 Договору) тощо.

Замовник в свою чергу зобов'язувався, з-поміж іншого, оплатити Підряднику роботу, передбачену п.1.1 Договору, в розмірі і в строки, встановлені Договором; негайно повідомити Підрядника про виявлені недоліки в роботі (п.п.6.2.2, 6.4.2 Договору).

Відповідно до п.7.1 Договору роботи виконуються за проектно-кошторисною документацією Замовника, забезпечення надання якої покладається на Замовника згідно з вимогами передбаченими Постановою КМУ № 668 від 01.08.2005 р.

Згідно п.7.2 Договору замовлення, придбання, прийомка, поставка, розвантажування, складування, зберігання, доставка на будівельний майданчик матеріалів, конструкцій, обладнання виконується силами Підрядника і входить в обумовлену в п.2.1 Договору загальну вартість робіт та послуг.

Пунктами 10.1 та 10.2 Договору сторони передбачили, що з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам Замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за будівництвом та авторського нагляду протягом усього періоду будівництва шляхом укладення договору з відповідальним розробником проектної документації.

Підрядник зобов'язаний усунути недоліки у роботі, матеріалах, устаткуванні виявлені Замовником або іншими уповноваженими органами та інформувати про це Замовника (п.10.4 Договору).

Приймання - передача закінчених робіт (об'єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому чинним законодавством що регламентує приймання закінчених об'єктів в експлуатацію (п.12.1 Договору). Замовник щомісячно приймає виконані роботи на підставі акту про виконані роботи та довідки про вартість виконаних робіт (КБ-2в та КБ-3), підписаних уповноваженими представниками сторін. Акт виконаних робіт передається Підрядником уповноваженому представнику Замовника не пізніше 25 числа звітного місяця (п.1.2.2 Договору).

Пунктом 14.6 Договору передбачено, що Підрядник звільняється від майнової відповідальності, якщо він доведе, що порушення зобов'язань виникли не з його вини (форс-мажорні обставини, дії іншої сторони).

Внесення змін до Договору підряду оформляється додатковою угодою, про що робиться застереження у договорі підряду (17.2 Договору).

Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2013 р. Строк дії Договору продовжується на строк виконання робіт за даним Договором (п.п.18.1, 18.3 Договору).

29.07.2013 р., 30.12.2013 р., 11.08.2014 р., 08.04.2015 р. сторонами укладено ряд додаткових угод до Договору № 25 від 22.07.2013 р., якими з-поміж іншого, внесено зміни до реквізитів сторін, змінено строки здійснення розрахунків за Договором (а.с.23-26, т.1).

Як вбачається з матеріалів справи листом від 12.03.2015 р. № 12/03-15 на адресу відповідача позивачем направлено довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3, акти приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в на виконання робіт по влаштуванню фундаментів, площадки прийому сміття на суму 125 308,80 грн та виконання монтажу конвеєра зі стрічкою шириною до 1000 мм, довжина конвеєра до 20 м (конвеєр сортувальний) на суму 28 181,72 грн, планові калькуляції, які було отримано останнім 17.03.2014 р., що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.28-42, т.1).

Листом від 03.07.2015 р. № 1123 позивач звернувся до відповідача з вимогою прийняти рішення про консервацію будівництва (а.с.55-58, т.1).

На вказане звернення відповідач листом від 31.07.2015 р. № 02-21-1099 повідомив про очікування рішення щодо подальшого фінансування будівництва (а.с.59, т.1).

Листом від 20.08.2015 р. № 20-08/2015 позивач звернувся до відповідача з вимогою про оплату понесених витрат на охорону об'єкта за період з вересня 2014 року по липень 2015 року на суму 99 000,00 грн (а.с.70-73, т.1).

Непідписання актів виконаних робіт, їх неоплата спонукали позивача звернутись із даним позовом до суду.

Надаючи юридичну кваліфікацію спірним правовідносинам суд дійшов наступних висновків.

Стаття 11 ЦК України вказує, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

Як зазначено в ст.174 ГК України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст.509 ЦК України зобов'язанням є правовідносини, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Таке ж положення містить і ст.173 ГК України, в якій зазначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

З підписанням 22.07.2014 р. сторонами договору підряду № 25 між ними виникли правовідносини регулювання яких здійснюється § 3 (Будівельний підряд) Глави 61 ЦК України (Підряд) (ст.ст.837-864, 875-886 ЦК України), ст.ст. 317-323 ГК України.

Згідно ч.1 ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч.1 ст.530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно зі ст.526 ЦК України, ст.193 ГК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 ЦК України, ч.7 ст.193 ГК України).

Відповідно до ст.527 ЦК України боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Кожна зі сторін у зобов'язанні має право вимагати доказів того, що обов'язок виконується належним боржником або виконання приймається належним кредитором чи уповноваженою на це особою, і несе ризик наслідків непред'явлення такої вимоги.

Згідно зі ст. 626 ЦК України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 ЦК України). Відповідно до ст. 629 цього Кодексу договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно ст.610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст.612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків. Прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Відповідно до ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування.

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника (наведена правова позиція викладена у п.6 Оглядового листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013 р. № 01-6/374/2013).

Як свідчать матеріали справи, відповідачем з моменту отримання супровідного листа позивача від 12.03.2015 р. № 12/03-15, яким було надіслано (вручено) акти виконаних робіт за березень 2015 року та планові калькуляції від Калинівської міської ради (відповідача по справі) не надійшло заперечень щодо виставлених актів чи вмотивованих відмов щодо їх підписання.

Відтак передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обовязків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 02.10.2012 р. у справі № 3-42гс12).

З метою визначення відповідності обсягів і вартості підрядних робіт вказаних в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 12.03.2015 р. які не підписані замовником, обсягам і вартості фактично виконаних робіт, Державним будівельним нормам і правилам, проектно - кошторисній документації у даній справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу.

Згідно висновку судової експертизи № 2454/2455/16-21 від 09.06.2017 р. за переліком будівельні роботи, які можливо було перевірити під час натурного обстеження можливо стверджувати що обсяги і відповідно вартість виконаних робіт на об'єкті відповідають обсягам та вартості визначеним в актах приймання виконаних робіт за березень 2015 року, а їх вартість могла складати 153 490,52 грн (а.с.160-178, т.3).

Під час проведених судових засідань представниками сторін фактично було погоджено вартість виконаних робіт за актом приймання виконаних будівельних робіт по влаштуванню фундаментів, площадки прийому сміття на суму 87 978,00 грн про що останніми було подано заяви про зменшення розміру позовних вимог (позивач) та про визнання позову в частині позовних вимог (відповідач).

Стосовно позовної вимоги про стягнення заборгованості за актом приймання виконаних будівельних робіт на виконання монтажу конвеєра зі стрічкою шириною до 1000 мм, довжина конвеєра до 20 м (конвеєр сортувальний) на суму 28 181,72 грн суд приймає до уваги те, що у висновку судової експертизи, зокрема фототаблиць відображено та є в наявності роботи зафіксовані у вказаному акті. щодо монтажу конвеєра.

При цьому суд зауважує, що наявність виконання монтажних робіт не заперечується відповідачем.

Водночас заперечення представника відповідача та третьої особи по цьому акту стосуються деформування частини обладнання вказаного конвеєра у зв'язку з чим вони вважають відсутніми підстави для оплати виконаних робіт в цій частині.

Разом з тим, всупереч положенням приписів ст.ст.32-34 ГПК України відповідачем не надано належних та допустимих доказів того, що у вказаному майні наявні недоліки вказані в усних поясненнях представників, а також те, що останні були спричинені неякісним виконанням робіт підрядником, а не стались внаслідок дій третіх осіб.

Суд звертає увагу на те, що предметом акту на суму 28 181,72 грн, являється власне не саме обладнання у вигляді конвеєру, а монтажні роботи по його встановленню фактичне виконання яких підрядником підтверджується як висновком судової експертизи так і власне не заперечується сторонами.

Наявність недоліків конвеєра не обмежує відповідача, як Замовника за договором підряду здійснити у подальшому захист свого порушеного права у спосіб передбачений, зокрема положеннями ч.ч.1-3 ст.858 ЦК України.

З урахуванням наведених вище процесуальних позицій сторін (щодо зменшення розміру позовних вимог та визнання позову в частині), встановлених обставин справи, суд надаючи оцінку висновку судової експертизи в сукупності із іншими доказами по справі дійшов висновку про задоволення позову в частині стягнення заборгованості за виконані будівельно-монтажні роботи згідно актів приймання виконаних будівельних робіт від 12.03.2015 р. на суму 116 159,82 грн.

Розглядаючи позовні вимоги про розірвання договору підряду та стягнення збитків в розмірі 99 000,00 грн понесених за охорону об'єкта будівництва суд дійшов таких висновків.

Згідно з частиною 2 статті 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це (друге) оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду. Істотність порушення визначається виключно за об'єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб'єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.

Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.

За загальними положеннями ГПК України обов'язок суду під час ухвалення рішення - вирішити, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги позивача та якими доказами вони підтверджуються; перевірити наявність чи відсутність певних обставин за допомогою доказів шляхом їх оцінки; оцінити подані сторонами докази та дійти висновку про наявність або відсутність певних юридичних фактів.

У кожному конкретному випадку питання про істотність порушення повинне вирішуватися з урахуванням усіх обставин справи, що мають значення. Так, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена як у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору; а також установити, чи є дійсно істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.

Указане відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 18.09.2013 р. у справі № 6-75цс13.

Із матеріалів справи слідує, що Замовником не забезпечувалось своєчасне та повне фінансування будівельних робіт у зв'язку із чим сторонами неодноразово укладались додаткові угоди до договору підряду № 25 від 22.07.2013 р.

Так, п.п.2.1, 3.1 Договору підряду встановлено, що загальна вартість робіт за договором складає 4 163 127,40 грн, а роботи мають бути виконані з липня 2013 року по грудень 2013 року.

В той же час станом на 30.09.2015 р. підрядником освоєно лише 1 714 884,34 грн, а решта коштів планується виділити в 2016 році за умови їх виділення з обласного фонду охорони навколишнього природного середовища (п.1 додаткової угоди від 08.04.2015 р.).

Суд зазначає, що факт відсутності фінансування будівництва було встановлено при розгляді справи №125/1838/15-а Барським районним судом Вінницької області та справи № 902/634/16 Господарським судом Вінницької області, що в силу положень ч.3 ст.35 ГПК України не потребує доказування при розгляді даної справи (а.с.101-111, т.3).

Таким чином, несплата заборгованості та припинення фінансування будівництва є істотним порушенням умов Договору, що унеможливлює закінчення будівництва обєкта і здачу його в експлуатацію Підрядником, завдаючи останньому збитків і витрат і позбавляє його того, на що він розраховував при укладенні Договору, що є підставою для розірвання договору підряду.

У відповідності до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; збитків; причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Як у випадку невиконання договору, так і за зобов'язанням, що виникає внаслідок заподіяння шкоди, чинне законодавство, як правило, виходить з принципу вини контрагента або особи, яка завдала шкоду (статті 614 та 1166 ЦК України).

Чинним законодавством України обов'язок доведення факту наявності порушення відповідача покладено на позивача, наявність та розмір понесених збитків, а також причинно-наслідковий зв'язок між правопорушенням і збитками.

Встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності реальних збитків. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність завдавача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. При цьому такий зв'язок між порушенням та збитками має бути прямим та безпосереднім.

Пунктом 14.7 Договору підряду передбачено, що за порушення його умов винна сторона відшкодовує іншій стороні спричинені цим збитки, в тому числі втрачену вигоду, в порядку, передбаченому чинним законодавством та цим Договором.

Згідно з ч. 6 ст. 879 ЦК України у разі необхідності консервації будівництва з незалежних від сторін обставин замовник зобов'язаний оплатити підрядникові виконані до консервації роботи та відшкодувати йому витрати, пов'язані з консервацією.

Відповідно до ч. 1 ст. 886 ЦК України у разі невиконання або неналежного виконання замовником обов'язків за договором будівельного підряду він сплачує підрядникові неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки у повному обсязі, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини.

Як вбачається з матеріалів справи, охорона об'єкта забезпечувалась позивачем починаючи із вересня 2014 року по липень 2015 року.

Позивачем доведено наявність прямого та безпосереднього причинного зв'язку між діями відповідача та сумою збитків у розмірі 99 000,00 грн, зокрема позивачем надано суду договір зберігання майна на будівельному майданчику № 7 від 01.02.2014 р., платіжні доручення про оплату вартості послуг охорони за вказаний період (копії зазначених документів містяться в матеріалах справи).

Суд наголошує на тому, що умовами договору, як вказувалось вище передбачалось фінансування робіт та строки їх виконання протягом 2013 року, а тому продовження строків будівництва та відсутність фінансування спричинило для підрядника понесення додаткових витрат. в т.ч. на забезпечення охорони об'єкта будівництва.

Таким чином, виходячи із вищевикладеного позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 99 000,00 грн збитків завданих у звязку із забезпеченням обєкта будівництва охороною нормативно та документально підтверджені, а тому підлягають задоволенню.

При цьому суд звертає увагу, що рішеннями судів у справах № 902/634/16 стягнуто з відповідача збитки завдані у звязку із забезпеченням обєкта будівництва охороною за період з вересня 2015 року по червень 2016 року, а у справі № 902/390/17 за період з липня 2016 року по березень 2017 року.

Приймаючи рішення про розірвання договору підряду та про стягнення 99 000,00 грн збитків судом враховано правову позицію викладену в постанові Верховного Суду України від 14.10.2014 р. у справі № 3-140гс14.

Витрати на судовий збір та судову експертизу підлягають віднесенню на позивача відповідно до ст.49 ГПК України.

При розподілі судового збору суд приймає до уваги те, що відповідно до ст.7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог.

Таким чином, для повернення сплаченого судового збору позивачу необхідно подати до суду відповідне клопотання.

14.12.2017 р. в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Керуючись ст.ст. 4-3, 4-5, 4-6, 22, 32, 33, 34, 35, 36, 42, 43, 44, 49, 82, 84, 85, 87, 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ :

1. Позов задовольнити повністю.

2. Розірвати договір будівельного підряду № 25 від 22.07.2013 р. укладений між ПАТ "Барський машинобудівний завод" та Калинівською міською радою.

3. Стягнути з Калинівської міської ради Вінницької області, вул.В.Нестерчука, 47, м.Калинівка, Вінницька область, 22400 (ідентифікаційний код - 04326106) на користь Приватного акціонерного товариства "Барський машинобудівний завод", вул.Каштанова, 5, м.Бар, Вінницька область, 23000 (ідентифікаційний код - 14307570) 116 159 грн 72 коп. - заборгованості за виконані будівельно-монтажні роботи, 99 000 грн 00 коп. - збитків завданих у звязку із забезпеченням обєкта будівництва охороною, 4 445 грн 40 коп. - відшкодування витрат повязаних зі сплатою судового збору, 5 505 грн 00 коп. - відшкодування витрат повязаних зі сплатою судової експертизи.

4. Видати наказ в день набрання рішенням законної сили.

5. Копію рішення надіслати третій особі (ТОВ "Мур") рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.

Повне рішення складено 19 грудня 2017 р.

Суддя О.О. Банасько

віддрук. 3 прим.:

1 - до справи.

2, 3 - Товариству з обмеженою відповідальністю "МУР" - вул. Монастирська, 41, м. Вінниця, 21000; вул.Академіка Янгеля, 7, м.Вінниця, 21007.