ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2017 року Справа № 916/505/17
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Вовк І.В. (головуючий, доповідач),
Могил С.К., Палій B.B.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Реставратор-1946" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 11.07.2017 року у справі №916/505/17 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Реставратор-1946" до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа: приватне підприємство "Ремерцентр", про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2017 року позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2016 року № 76-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у зв'язку з суперечністю законодавству.

Рішенням господарського суду Одеської області від 19.04.2017 року (суддя Петров В.С.) у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 11.07.2017 року (судді: Ярош А.І., Лисенко В.А., Гладишева Т.Я.) зазначене рішення суду першої інстанції залишено без змін.

У касаційній скарзі позивач вважає, що судами попередніх інстанцій порушено норми матеріального та процесуального права, і тому просить прийняті ними судові рішення скасувати, позов задовольнити.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

У відзиві на касаційну скаргу третя особа просить судові рішення попередніх інстанцій скасувати, а касаційну скаргу задовольнити.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.12.2017 року у зв'язку з відрядженням судді Грека Б.М. визначено наступний склад колегії суддів для розгляду справи №916/505/17 господарського суду Одеської області: Вовк І.В. - головуючий, Могил С.К., Палій B.B.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 07.12.2017 року, у зв'язку з нез'явленням представників сторін, розгляд касаційної скарги ТОВ "Реставратор-1946" відкладено на 14.12.2017 року.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши доводи касаційної скарги та відзивів на неї, перевіривши матеріали справи та прийняті в ній судові рішення, суд касаційної інстанції вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, Одеським обласним центром зайнятості Державного центру зайнятості Міністерства соціальної політики України та Біляївською міською радою Одеської області у 2011-2013 роках були проведені процедури закупівель, а саме:

- оголошення № 066737 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №13/7 (756/7) від 15.02.2013 року з предмету закупівлі "реконструкція будівлі Болградського районного центру зайнятості Одеської області";

- оголошення № 023445 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року з предмету закупівлі "будівництво районного центру зайнятості в смт. Красні Окни Одеської області";

- оголошення № 032776 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №43 (489) від 11.04.2011 року з предмету закупівлі "будівництво районного центру зайнятості в м. Арциз Одеської області";

- оголошення № 023469 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року з предмету закупівлі "будівництво міського центру зайнятості в м. Южне Одеської області";

- оголошення № 023431 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року з предмету закупівлі "будівництво районного центру зайнятості в смт. Велика Михайлівка Одеської області";

- оголошення № 023415 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року з предмету закупівлі "будівництво міськрайонного центру зайнятості в м. Білгород-Дністровський Одеської області";

- оголошення №023399 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року з предмету закупівлі "реконструкція будівлі районного центру зайнятості в смт. Овідіополь Одеської області";

- оголошення № 023462 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року з предмету закупівлі "будівництво районного центру зайнятості в смт. Фрунзівка Одеської області";

- оголошення №153953 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №102 (548/2) від 26.08.2011 року з предмету закупівлі "реконструкція системи водовідведення та очистка господарсько-побутових стоків в м. Біляївка Одеської області".

З метою здійснення державного контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні процедур державних закупівель Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України були направлені до Одеського обласного центру зайнятості Державного центру зайнятості Міністерства соціальної політики України та Біляївської міської ради Одеської області вимоги про надання документації конкурсних торгів з вищевказаних процедур закупівель.

На підставі розпоряджень від 22.08.2013 року № 167-р, № 168-р, № 169-р, № 170-р, № 171-р, № 171-р, № 172-р, № 173-р, № 174-р, № 175-р адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було розпочато розгляд справ за ознаками порушень ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього ж Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

27.12.2016 року адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №20-26.13/74-14/8-14/9-14/10-14/11-14/12-14/13-14/14-14/15-14/16-14 прийнято рішення № 76-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ "Реставратор-1946" та ПП "Ремерцентр" та накладення штрафу", яким:

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього ж Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі з предмету: "реконструкція будівлі Болградського районного центру зайнятості Одеської області" (оголошення №066737 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №13/7 (756/7) від 15.02.2013 року). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього ж Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі з предмету: "будівництво районного центру зайнятості в смт. Красні Окни Одеської області" (оголошення №023445 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946"" у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього ж Закону у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі з предмету: "будівництво районного центру зайнятості в м. Арциз Одеської області" (оголошення № 032776 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №43 (489) від 11.04.2011 року). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього ж Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі з предмету: "будівництво районного центру зайнятості в м. Южне Одеської області" (оголошення №023469 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього ж Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі з предмету: "будівництво районного центру зайнятості в смт. Велика Михайлівка Одеської області" (оголошення №023431 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього ж Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі з предмету: "будівництво районного центру зайнятості в м. Білгород-Дністровський Одеської області" (оголошення №023415 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього ж Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі з предмету: "будівництво районного центру зайнятості в смт. Овідіополь Одеської області" (оголошення №023399 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього ж Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі з предмету: "будівництво районного центру зайнятості в смт. Фрунзівка Одеської області" (оголошення №023462 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього ж Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі з предмету: "реконструкція системи водовідведення та очистка господарсько-побутових стоків в м. Біляївка Одеської області" (оголошення №153953 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №102 (548/2) від 26.08.2011 року). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.

Оскаржуване рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №76-р/к від 27.12.2016 року вмотивовано, зокрема, тим, що документи, які були подані ПП "Ремерцетр" та ТОВ "Реставратор- 1946" у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які не можуть бути випадковими, а саме:

1. Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство та довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів були отримані на підставі довіреностей ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" однією фізичною особою - ОСОБА_4.

2. Обидва учасника у своїх запитах на одержання відомостей оперативно-довідникової картотеки однаково зазначають один контактний телефонний номер: 787-01-68. За інформацією ТОВ "Інтернаціональні телекомунікації" наданою листом № 4822021 від 23.09.2013 року повідомило, що телефонний номер у період з 30.06.2005 року до 11.04.2011 року на підставі абонентського договору № 2773 був закріплений за ТОВ "Інкор-Буд". При цьому зазначено, що відповідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань отриманого Територіальним відділенням на запит від 08.02.2016 року № станом на 11.04.2011 року у переліку засновників (учасників) юридичної особи ТОВ "ТТ-Буд" (код ЄДРПОУ - 36042705) зазначається ТОВ "ІНКОР-ГРУП". Водночас, згідно з Статутом (нова редакція від 30 квітня 2010 року), ТОВ "ІНКОР-ГРУП" є засновником (учасником) ПП "Ремерцентр".

3. Відповідно до Статуту (нова редакція від 06 листопада 2007 року) ТОВ "Реставратор-1946", засновником товариства є ОСОБА_5 (паспорт серія НОМЕР_1 виданий Кам'янець-Подільським МВ УМВС України в Хмельницькій області 22.06.1995 року), який мешкає за адресою: АДРЕСА_1. Відповідно до Статуту (нова редакція від 30.04.2010 року) ПП "Ремерцентр" та свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи (Серія НОМЕР_2) місцезнаходження підприємства визначено за адресою: м. Одеса, вулиця Пастера, будинок 64. В той же час, у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Реставратор-1946" надано договір оренди № 14П-221 від 03.09.2012 року, укладений з ПП "Будрембізнес" (), місцезнаходження якого зазначається також за адресою: АДРЕСА_2.

4. У складі пропозиції конкурсних торгів учасниками були надані наступні довідки та документи, які видані банківськими та іншими державними установами в один день, за послідовними/наступними вихідними номерами, на бланках за послідовними номерами, однієї серії:

- довідки про відсутність заборгованості за кредитами;

- довідки щодо відсутності заборгованості з податків і зборів;

- довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство Головного управління юстиції в Одеській області;

- довідки Управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУМВС України в Одеській області про те, що представники учасників не значаться засудженими за кримінальним справами та не перебувають в розшуку;

- свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість;

- виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Також в деяких випадках заяви та запити для отримання вищезазначених документів були надані з однаковим оформленням, однаковим змістом, сформовані від однієї дати та надійшли на адресу вказаних установ в один день.

5. На вимогу документації конкурсних торгів замовника обома учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів було надано низку копій документів засвідчені з оригіналами документів приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Запольською Ольгою Василівною.

6. Замовником визначено лише зміст інформації, яка повинна бути зазначена у довідці що містить відомості про підприємство, відтак учасники процедури закупівлі повинні були самостійно, на власний розсуд та власні вподобання оформити довідку, що виключає наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні. Довідки, які містять відомості про підприємство мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, зокрема, обома учасниками однаково змінена послідовність викладеної інформації.

7. Для підтвердження відповідності пропозицій кваліфікаційним критеріям, які визначені статтями 16, 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" учасники повинні надати довідку, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання зазначених робіт за формою, встановленою у додатку 1 документації конкурсних торгів замовника. Однак, надані ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" у складі пропозицій конкурсних торгів вищезазначені довідки однаково відрізняються від встановленої форми замовника та мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, що не може пояснюватися випадковим збігом.

8. У довідці ТОВ "Реставратор-1946" про наявність, кваліфікація та досвід основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) серед переліку співробітників зазначається ОСОБА_7 на посаді інженера будівельника. Водночас, у довідці ПП "Ремерцентр" про наявність спеціалістів зайнятих в галузі будівництва серед переліку співробітників також, зазначається ОСОБА_7 на посаді виконавець робіт. Територіальним відділенням до управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Одеси було направлено запит від 13.08.2013 року № 4468-02/2013 щодо надання інформації чи звітували ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" по співробітнику ОСОБА_7 У відповіді управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Одеси, яка надійшла листом від 22.08.2013 року №13735/09 (вх. № 4633/2013 від 29.08.2013 року), повідомило, що страхувальник ПП "Ремерцентр" за період з 2011 року по теперішній час надає звітність та відомості про нараховану заробітну плату особисто по співробітнику ОСОБА_7 Також у відповіді зазначається, що страхувальником ТОВ "Реставратор-1946" було надано відомості про нараховану заробітну плату особисто по співробітнику ОСОБА_7 за період 09-12 місяців 2011 року.

9. У формі № 2 "Звіт про фінансові результати" за 2010 рік ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" у графі головний бухгалтер прописано схожим почерком "не предусмотрен" - мова оригіналу.

10. Пропозиції конкурсних торгів обидва учасника подають в одні дні з незначною різницею у часі. Виявлені схожості в оформлені документів, одночасна підготовка та отримання учасниками документів у державних та банківських установах не може пояснюватися випадковим збігом за умови дійсного змагання суб'єктів господарювання під час участі у процедурі закупівлі та якщо кожен з суб'єктів господарювання самостійно готував свою пропозицію, свідчить, що між ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" відбувався обмін інформацією.

Предметом даного судового розгляду є вимоги особи, яка притягнута до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, до територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 76-р/к від 27.12.2016 року у зв'язку з його суперечністю законодавству.

Висновок судів обох інстанцій про відмову у задоволені позову мотивовано тим, що відповідачем доведено порушення позивачем конкурентного законодавства, передбаченого п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"та п. 4 ч. 2 ст. 6 цього ж Закону, оскільки зазначені в цьому рішенні фактичні обставини доводять узгоджену поведінку учасників торгів, що призвела до усунення змагальності та спотворення результатів торгів. Натомість позивач не спростовував належними та допустимими доказами наявність вказаного порушення.

Проте, суд касаційної інстанції не може погодитися з вказаними висновками судів, як такими, що зроблені за неповно встановлених фактичних обставин справи, та визнає їх неперконливо обґрунтованими й передчасними.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

За порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону;

Частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як зазначено в підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства":

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару);

- саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

За підпунктом 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства":

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару);

- саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Відтак у розгляді даної справи попередні судові інстанції повинні були з'ясувати (встановити) обставини, пов'язані з таким: чи спростовано територіальним відділенням АМК існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. При цьому господарськими судами не враховано, що саме територіальне відділення АМК повинне було доводити відсутність таких факторів (умов), а не суб'єкт господарювання мав доводити їх існування.

У прийнятті оскаржуваних судових рішень попередні судові інстанції виходили, зокрема, із:

- схожості оформлення документів учасників конкурсних торгів (ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946");

- одночасності отримання ними необхідних для участі у конкурсних торгах довідок та інших документів;

- здійснення підготовки конкурсних документів однією особою та обміну інформацією між учасниками конкурсних торгів.

При цьому названими судовими інстанціями:

- не враховано, що сама лише схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних торгів. У зв'язку з цим господарськими судами всебічно та повно не з'ясовано, чи не могла схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів конкурсних пропозицій бути наслідком більш ранньої їх участі в інших торгах (конкурсах, тендерах) або використання ними усталених форм оформлення конкурсної документації;

- не перевірено, чи не була послідовність видачі документів державними органами, іншими організаціями зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах (організаціях);

- не взято до уваги, що чинне законодавство не містить заборони щодо залучення до збирання необхідних довідок інших осіб, та це саме по собі ще не свідчить беззаперечно про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства, оскільки відповідно до статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагентів.

Отже, господарськими судами не встановлено, чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала, - то якою саме мірою на проведення конкурсних торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні.

В оскаржених судових рішеннях взагалі не наведено конкретних фактів і доказів, що свідчили б про схожість оформлення документів учасників конкурсних торгів та одночасність отримання ними відповідних довідок та інших документів для участі в торгах, і не обгрунтовано, яким чином такі обставини могли вплинути на спотворення торгів. По суті, в цих рішеннях наводяться лише обставини, з'ясовані територіальним відділенням АМК, без належної перевірки та оцінки цих обставин власне господарським судом.

Не з'ясувавши, таким чином, усіх обставин справи, що входили до предмета доказування в ній, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Оскільки передбачені процесуальним законодавством межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені попередніми судовими інстанціями, прийняті судові рішення не можна визнати законними й обґрунтованими, а тому вони підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене і вирішити спір з дотриманням вимог закону.

З огляду наведеного та керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Реставратор-1946" задовольнити частково.

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 11.07.2017 року та рішення господарського суду Одеської області від 19.04.2017 року скасувати, і справу № 916/505/17 передати на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі.

Головуючий суддя І.Вовк

Судді С.Могил

В.Палій