ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" грудня 2017 р.Справа № 916/3081/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

суддів Будішевської Л.О., Таран С.В.

при секретарі судового засідання Станковій І.М.

за участю представників сторін:

від Авангардівської селищної ради Овідіопольського району Одеської області - не зявився;

від ПАТ «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго» - ОСОБА_1 за довіреністю

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Авангардівської селищної ради Овідіопольського району Одеської області

на рішення господарського суду Одеської області від 12 вересня 2017 року

по справі №916/3081/16

за позовом Авангардівської селищної ради Овідіопольського району Одеської області

до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго»

про визнання недійсним рішення

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 12.12.17р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

14.11.2016р. Авангардівська селищна рада Овідіопольського району Одеської області (надалі позивач, Авангардівська селищна рада ) звернулася до господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго» (надалі відповідач, ПАТ «ЕК Одесаобленерго»), в якому просила суд визнати недійсним рішення ПАТ «ЕК Одесаобленерго», оформлене протоколом засідання комісії №211 від 27.10.2016р. при розгляді акту про порушення №038993 від 04.07.2016р. щодо нарахування Авангардівській селищній раді Овідіопольського району Одеської області недоврахованої електричної енергії обсягом 18 341 кВт/год.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що постачання електричної енергії на користь позивача в 2016 році здійснюється на підставі укладеного з відповідачем ОСОБА_2 про закупівлю товару за бюджетні кошти №7 від 12.01.2016р. Таким чином, між сторонами існують договірні відносини. Відповідно до Акту про порушення №038993 від 04.07.2016 р. «допущене» Авангардівською селищною радою порушення ПКЕЕ полягає у самовільному бездоговірному підключенню до мереж ОСОБА_3 РЕМ по об'єкту «житловий будинок» по вул. Центральна. 9 смт. Авангард. Акт №038993 від 04.07.2016р. складений з порушенням вимог п.6.41 ПКЕЕ, оскільки при складанні акту був відсутній представник Авангардівської селищної ради, з огляду на те, що зазначений в акті ОСОБА_4 не є працівником Авангардівської селищної ради та не є черговим електриком. Повноважні представники селищної ради до складання Акту працівниками ОСОБА_3 не залучались.

З посиланням на норми ст.27 ЗУ «Про електроенергетику», пункти 6.41, 6.42 Правил користування електричною енергією позивач просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

29.11.2016р. відповідач подав суду першої інстанції відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову.

13.12.2016р. позивач подав місцевому господарському суду додаткові пояснення до позовної заяви, в яких зазначив, що ОСОБА_4 є працівником іншої юридичної особи Житлово-комунального підприємства «Драганава», в якому працює на підставі наказу від 30.09.2008р. №35 з 01.10.2008р; ЖКП «Драганава» є самостійним споживачем електричної енергії за договором від 15.04.2013р. №953, укладеним з ПАТ «ЕК Одесаобленерго». Електроустаткування по вул.Центральній в смт.Авангард не віднесене до зони відповідальності Авангардівської селищної ради; в Акті не вказані особи, що здійснили порушення порядку користування електричною енергією, а відповідно до умов договору від 29.06.2016р. №157, укладеному між позивачем (Замовник) та ТОВ «Гранд-Газ-Сервіс» вказаний обєкт господарювання влітку 2016 року виконував роботи з капітального ремонту фасаду житлового будинку №9 по вул.Центральній в смт.Авангард Овідіопольського району.

Рішенням господарського суду Одеської області від 16.01.2017р. (залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 01.03.2017р.) позов Авангардівської селищної ради задоволено повністю - визнано недійсним рішення ПАТ «ЕК Одесаобленерго», оформлене протоколом засідання комісії №211 від 27.10.2016р. при розгляді акту про порушення №038993 від 04.07.2017р. щодо нарахування Авангардівській селищній раді Овідіопольського району Одеської області недоврахованої електричної енергії обсягом 18341 кВт/год.

Постановою Вищого господарського суду України від 22.06.2017р. постанову Одеського апеляційного господарського суду від 01.03.2017р. та рішення господарського суду Одеської області від 16.01.2017р. у справі №916/3081/16 скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Ухвалою суду першої інстанції від 21.07.2017р. справу №916/3081/16 прийнято до провадження судом першої інстанції.

15.08.2017.2017р. відповідач подав місцевому господарському суду письмові пояснення.

Рішенням господарського суду Одеської області від 12.09.2017р. (суддя Демешин О.А.) у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду обґрунтовано посиланням на норми ст.ст.1, 26, 27 ЗУ «Про електроенергетику», п.1.3, п.п.1 п.10.2, 1.2, 6.41,6.42 Правил користування електричною енергією та вмотивовано наступним. 12.01.2016 між ПАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" (учасник) та Авангардівською селищною радою (замовник) було укладено договір про закупівлю товару за бюджетні кошти № 7, згідно з умовами якого учасник зобов'язується у 2016 році поставити на об'єкти замовника товар, енергія електрична, яка включає в себе активну та реактивну складову, в обсязі, який визначається відповідно до додатку 1 "Обсяги закупівлі електричної енергії Замовником" до договору, а замовник - прийняти і оплатити такий товар відповідно до додатку №2 "Порядок розрахунків" до договору (п.п. 1.1, 1.2 договору). Згідно з п.п. 5.1, 5.2 строк поставки товару: січень - грудень 2016 року. Місце поставки товару: Лот 1 Авангардівська селищна рада, вул. Добрянського, 26 та Авангардівський НВК "Дошкільний навчальний заклад (дитячий садок) загальноосвітня школа І ступеня", вул. Добрянського, 26-а та вулиці селища; Лот 2 вуличне освітлення, точка обліку вул. Молодіжна, 11 смт. Авангард. 04.07.2016 представниками ПАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" було здійснено перевірку дотримання ПКЕЕ за адресою: Одеська обл., смт. Авангард, вул. Центральна, 9, за результатами якої було встановлено порушення ПКЕЕ, а саме: самовільне бездоговірне підключення до мереж РЕС. З урахуванням приписів ст. 33 ГПК України, саме позивач як балансоутримувач житлового будинку за адресою: Одеська обл., смт.Авангард, вул.Центральна, 9, зобовязаний довести наявність інших споживачів, які мають нести відповідальність за безоблікове споживання електричної енергії. В разі ж неможливості доведення наявності таких споживачів відповідальність за порушення ПКЕЕ покладається на особу, яка володіє речовими правами щодо майна і якою в даному випадку є позивач. З матеріалів справи вбачається, що за результатами перевірки дотримання ПКЕЕ в житловому будинку за адресою: Одеська обл., смт. Авангард, вул. Центральна, 9 було встановлено самовільне бездоговірне підключення до мереж РЕС та складено у звязку з цим акт про порушення №038993 від 04.07.2016. Вказаний акт було підписано трьома представниками ПАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" та ОСОБА_4, який відрекомендувався черговим електриком Авангардівської селищної ради та був залучений до проведення перевірки без зауважень. Суд також врахував, що законодавством чітко не визначено поняття представник споживача. Представником споживача є будь-яка особа, яка в момент проведення представниками постачальника електричної енергії перевірки з приводу дотримання споживачем Правил користування електричною енергією на об'єкті останнього, знаходилась на території споживача, мала доступ до закритих приміщень на об`єкті споживача або представилась працівникам енергопостачальної компанії як представник споживача. Акт про порушення ПКЕЕ № 038993 від 04.07.2016 року складався представниками енергопостачальника у присутності ОСОБА_4, який був направлений позивачем, повідомивши, що являється черговим електриком. На момент складання акту ОСОБА_4 працював в Житлово-комунальному підприємстві Драганава, засновником якого є Авангардівська селищна рада.

Не погодившись з рішенням суду від 12.09.2017р., Авангардівська селищна рада звернулася до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що рішення прийнято з невірним застосуванням норм процесуального та матеріального права та підлягає скасуванню з огляду наступного:

- встановивши обставини справи, а саме фактичні взаємовідносини позивача та відповідача, правову природу існуючих зобов'язань, зміст укладеного між ними договору, зміст оскаржуваного позивачем рішення відповідача та обставини, за яких воно було винесене, господарський суд Одеської області, відмовляючи задоволенні позову, не врахував норми ст.ст.216, 218 ГК України, ст.ст.614, 1166 ЦК України, поклавши відповідальність на особу, яка не допустила ні порушення ЗУ «Про електроенергетику», ані ПКЕЕ, ані умов укладеного договору про постачання електричної енергії № 447 від 14.11.2007р.;

- під час слухання справи позивачем належними та допустимими доказами доведені обставини, на які він посилався звертаючись із позовом до суду, а саме: про наявність договірних відносин між позивачем та відповідачем; про межі дії укладеного договору про постачання електричної енергії (зокрема, перелік об'єктів електроспоживання та їх дислокацію (адреси)); про відсутність спірного обєкта (будинок по вул. Центральна, 9) серед об'єктів електроспоживання за договором, а відповідно-про відсутність у позивача необхідності забезпечення цього будинку електричною енергією для потреб позивача;

- обов'язок доведення факту порушення саме Авангардівською селищною радою, наявності підстав для покладення на позивача відповідальності, передбаченої ст. 27 Закону №575, покладається за змістом ст. 33 ГПК України саме на відповідача. Проте, відповідач вказаних обставин належними та допустимими доказами не довів, а суд визнав достатніми доказами складений відповідачем одноособово (без участі представника позивача) Акт №038993 від 04.07.2016р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.10.2017р. відновлено Авангардівській селищній раді процесуальний строк на подання апеляційної скарги; прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її до розгляду.

06.11.2017р. відповідач подав суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити оскаржене рішення без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскарженого рішення.

Авангардівська селищна рада свого представника в засідання суду апеляційної інстанції не направила.

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення виходячи із наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в ході апеляційного розгляду, що 14.11.2007р. між Відкритим акціонерним товариством «ЕК Одесаобленерго» правонаступником якого є ПАТ «ЕК Одесаобленерго» (Постачальник), та Авангардівською селищною радою (Споживач) було укладено договір №447 про постачання електричної енергії, за умовами п.1.1 якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої на площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно із п. 2.1 ОСОБА_2 від 14.11.2007р. з питань, які не обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2007р. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або про перегляд його умов (п. 9.4 ОСОБА_2 від 14.11.2007р.).

У додатку №10 до ОСОБА_2 від 14.11.2007р. сторони узгодили «Перелік об'єктів споживача».

12.01.2016р. між Публічним акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго» (виробничі підрозділи Центральний РЕМ, ОСОБА_3 РЕМ) (Учасник) та Авангардівською селищною радою (Замовник) було укладено договір про закупівлю товару за бюджетні кошти №7, відповідно до умов пунктів 1.1,1.2 якого Учасник зобов'язується у 2016 році поставити на об'єкти Замовника товар, в обсязі, який визначається відповідно до додатку 1 «Обсяги закупівлі електричної енергії Замовником» до договору, а Замовник - прийняти і оплатити такий товар у відповідності до додатку №2 «Порядок розрахунків» до ОСОБА_2. Найменування товару, який Учасник надає Замовникові згідно цього ОСОБА_2 за кодом ДК України 016-2010:35.11.1 Енергія електрична.

Відповідно до п.п. 5.1, 5.2 ОСОБА_2 від 12.01.2016р. строк поставки товару: січень - грудень 2016 року. Місце поставки товару: Лот 1 Авангардівська селищна рада, вул. Добрянського, 26 та Авангардівський НВК «Дошкільний навчальний заклад (дитячий садок) загальноосвітня школа І ступеня», вул.Добрянського, 26-а та вулиці селища; Лот 2 вуличне освітлення, точка обліку вул. Молодіжна, 11 смт. Авангард.

Цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2016р. та до повного виконання сторонами своїх зобов'язань (п.10.1 ОСОБА_2 від 12.01.2016р.).

На виконання вимог Правил користування електричної енергії між сторонами було укладено додаток №7 до ОСОБА_2 від 12.01.2016р. «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін».

Житловий будинок №9 по вул.Центральній в смт.Авангард Овідіопольського району Одеської області знаходиться на балансі Авангардівської селищної ради, що підтверджується Довідкою Авангардівської селищної ради №919 від 21.11.2016р., листом Авангардівської селищної ради №952 від 23.12.2013р. з додатком.

04.07.2016р. представниками ПАТ «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго» (ОСОБА_3 РЕМ) було здійснено перевірку дотримання Правил користування електричною енергією за адресою: Одеська обл., смт. Авангард, вул. Центральна, 9.

За результатами вищезазначеної перевірки було складено Акт від 04.07.2016р. про порушення №038993, в якому зафіксовано порушення Правил користування електричною енергією, яке виразилось у самовільному бездоговірному підключенні до мереж ОСОБА_3 РЕМ, ПКЕЕ п.3, п.5

В акті зазначено, що Акт складено за участю споживача (уповноваженої ним особи) чергового електрика ОСОБА_4

Акт №038993 від 04.07.2016р. підписано трьома представниками ОСОБА_3 РЕМ ПАТ «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго» та ОСОБА_4; ОСОБА_4 підписав Акт без висловлення при цьому будь-яких зауважень.

В Акті про порушення № 038993 від 04.07.2016р. зазначено, що споживачем є Авангардівська селищна рада, договір (особистий рахунок) №447, до Акту також складено Додаток №1 «Схема електропостачання споживача», який також підписаний працівниками Обленерго та ОСОБА_4

27.10.2016р. відбулось засідання Комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, на якому був розглянутий Акт про порушення №038993 від 04.07.2016р. та прийняте рішення, оформлене протоколом №211, про нарахування вартості електричної енергії недоврахованої внаслідок порушення Авангардівською селищною радою Правил користування електричною енергією у розмірі 34763,22грн. за період з 04.07.2015р. по 04.07.2016р. Згідно протоколу обсяг недорахованої електроенергії склав 18314 Квт/час на суму 34763,22грн., у тому числі ПДВ.

27.10.2017р. відповідач супровідним листом №190/03-177 направив позивачу протокол засідання комісії №211 від 27.10.2016р., розрахунок до даного акту та рахунок за недораховану електроенергію.

Звертаючись до суду з позовом Авангардівська селищна рада зазначила, що акт про порушення №038993 від 04.07.2016р., на підставі якого комісією ПАТ «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго» було прийнято рішення про нарахування споживачу вартості недоврахованої електричної енергії, складено з порушенням Правил користування електричною енергією, рішення Комісії ОСОБА_3 РЕМ підлягає скасуванню як незаконне, а позивач не допустив жодного порушення ані ПКЕЕ, ані договору.

Місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку щодо відсутності правових підстав для задоволення позову Авангардівської селищної ради з огляду наступного.

Згідно із ст.1 ЗУ «Про електроенергетику» споживачі енергії - суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

Споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України (ч.ч.1-4 ст.26 ЗУ «Про електроенергетику»).

Відповідно до ч.2 ст.27 ЗУ «Про електроенергетику» правопорушенням в електроенергетиці є крадіжка електричної теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення Правил користування електричною енергією.

Згідно із ч.ч.1-3 ст.193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до ст.235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Згідно із ч.2 ст.275 ГК України відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

Згідно із п.1.1 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996р. (надалі - Правила користування електричною енергією, ПКЕЕ) ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення). Норми розділів "Загальні положення", "Межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін" та "Особливості постачання електричної енергії для населених пунктів" поширюються на всіх споживачів без винятку.

Відповідно до п.3.1 ПКЕЕ постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Згідно з п.п.1 п.10.2 Правил користування електричною енергією споживач електричної енергії зобов'язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів).

Відповідно до пункту 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією визначено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії. У разі звернення споживача до суду щодо оскарження рішення комісії споживач впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу повідомляє про це постачальника електричної енергії (до прийняття постачальником електричної енергії рішення про обмеження або відключення електропостачання) та надає копію зареєстрованої в канцелярії суду позовної заяви. У разі неотримання постачальником електричної енергії ухвали про відкриття провадження у справі впродовж 20 робочих днів з дня реєстрації позовної заяви канцелярією суду постачальник електричної енергії може звернутись до суду щодо встановлення факту порушення провадження у справі. На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов'язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється. У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення. Оплачені споживачем за рішенням комісії кошти постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право зарахувати як погашення існуючої заборгованості цього споживача з найдавнішим терміном її виникнення (який не перевищує трьох років), у разі відсутності заборгованості - зараховує ці кошти в рахунок майбутніх розрахункових періодів або, за заявою споживача, повертає оплачені ним кошти.

Отже, враховуючи положення зазначених пунктів Правил користування електричною енергією, колегія суддів приходить до висновку, що при проведенні енергопостачальною організацією перевірки, при виявленні порушення споживачем Правил користування електричною енергією участь представника споживача є обовязковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до Акту про порушення правил, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження пломби чи засобу обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи.

Разом з цим, законодавством чітко не визначено поняття «представник споживача». Представником споживача є будь-яка особа, яка в момент проведення представниками постачальника електричної енергії перевірки з приводу дотримання споживачем Правил користування електричною енергією на об'єкті останнього, знаходилась на території споживача, мала доступ до закритих приміщень на об`єкті споживача або представилась працівникам енергопостачальної компанії як представник споживача.

На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122 "Про затвердження Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії" постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562 затверджено Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією (надалі Методика), за змістом пунктів 1.1, 1.2 якої Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією. Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Частина 1 п. 2.1 Методики передбачає її застосування на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил користування електричною енергією та у разі виявлення, зокрема, таких порушень Правил користування електричною енергією, як самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника; підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника,

У пункті 1.2 Правил дано визначення споживача електричної енергії як особи, що використовує її для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору. Водночас зі змісту інших положень Правил, зокрема з п.п. 1 п. 10.2, та приписів Методики вбачається, що даний термін необхідно застосовувати в більш ширшому значенні, оскільки він також розповсюджується і на осіб, які використовують електричну енергію без укладення договору на електропостачання (відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 16.05.2011 у справі № 15/147/10).

В Акті про порушення №038993 від 04.07.2016р. зазначено, що від споживача був присутній уповноважений представник - черговий електрик ОСОБА_4.

Разом з цим позивач як у позовній заяві, так і в апеляційній скарзі, категорично заперечує ту обставину, що він уповноважував ОСОБА_4 на представництво його інтересів під час проведення перевірки 04.07.2016р.; ОСОБА_4 не є працівником Авангардівської селищної ради та працює в іншій установі ЖКП «Драганава».

Під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідачем на спростування позовних вимог було надано копії документів, які слугували підставою для прийняття відносно позивача оскаржуваного рішення про застосування до останнього оперативно-господарської санкції. Відповідачем було надано, зокрема: копію договору про постачання електричної енергії №447 від 14.11.2007р., копію листа ПАТ «ЕК Одесаобленерго» від 20.11.2013р. вих №013/02-2125, копію листа Авангардівської селищної ради №952 від 23.12.213р., фотоматеріали на 3арк., копію пояснень інспектора Скалозуба Ю.А.

При цьому, ані Правила користування електричною енергією, ані будь-який інший нормативно-правовий акт не передбачають необхідності закріплення повноважень представника споживача в окремому документі.

Суд апеляційної інстанції вважає, що сукупність наданих доказів та їх оцінка за правилами ст.43 ГПК України свідчить про те, у розумінні п.6.41 Правил користування електричною енергією ОСОБА_4, допустивши представників ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» в особі ОСОБА_3 РЕМ до перевірки, є уповноваженою на це особою, адже тільки уповноважена особа може вчинити такі дії.

В частині посилання скаржника на те, що між ПАТ «ЕК Одесаобленерго» та Авангардівською селищною радою існують договірні відносини з приводу постачання електричної енергії, колегія суддів зазначає наступне.

Дійсно, матеріалами справи підтверджується, що між ПАТ «ЕК Одесаобленерго» та Авангардівською селищною радою було укладено два договори:

- від 14.11.2007р. №447 про постачання електричної енергії;

- від 12.01.2016р. №7 про закупівлю товару за бюджетні кошти.

Проте у додатку до ОСОБА_2 №447 від 14.11.2007р. «Перелік обєктів споживача» відсутній будинок №9 по вул.Центральній у смт.Авангард.

Відсутній також будинок №9 по вул.Центральній у смт.Авангард і в п.5.2 ОСОБА_2 №7 від 12.01.2016р., в якому зазначене місце поставки товару за цим ОСОБА_2.

Отже вищезазначені договори не розповсюджують свою дію на постачання електричної енергії до будинку №9 по вул.Центральній у смт.Авангард та посилання позивача на наявність договірних відносин між сторонами по справі не спростовують встановленого в Акті від 04.07.2016р. самовільного бездоговірного підключення будинку №9 по вул.Центральній у смт.Авангард до мереж ОСОБА_3 РЕМ ПАТ «ЕК Одесаобленерго».

Відповідно до пунктів 3,5 Правил користування електричною енергією, зокрема, електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії. Розрахункові засоби обліку електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог ПУЕ, цих Правил та проектних рішень. Відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) обліку електричної енергії, забороняється, за винятком випадків, передбачених розділом 6 цих Правил. Договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається. Між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом та споживачем укладається один договір про постачання електричної енергії за усіма об'єктами споживача, які розташовані на території здійснення ліцензованої діяльності постачальником електричної енергії за регульованим тарифом. За взаємною згодою сторін можуть бути укладені окремі договори про постачання електричної енергії за кожним об'єктом споживача. При укладенні договору про постачання електричної енергії сторони визначають його зміст на основі типового договору (додаток 3). Умови договору про постачання електричної енергії, зазначені у додатку 3 та пунктах 5.5, 5.6 та 5.7 цих Правил, є істотними та обов'язковими для сторін під час укладення договору про постачання електричної енергії.

За встановлення обставини знаходження житлового будинку №9 по вул.Центральній у смт.Авангард на балансі Авангардівської селищної ради, відповідальність за самовільне бездоговірне підключення будинку до електромереж має нести саме позивач.

Посилання позивача на обставину укладення договорів між Авангардівською селищною радою та ТОВ «Гранд-Газ-Сервіс»; між ЖКП «Драганава» та ПАТ «ЕК Одесаобленерго» також жодним чином не спростовують наявність у його діях порушення пунктів 3,5 Правил користування електричною енергією.

Вищий господарський суд України, скасовуючи постанову Одеського апеляційного господарського суду від 01.03.2017р. та рішення господарського суду Одеської області від 16.01.2016.р. у справі №916/3081/16, у своїй постанові від 22.06.2017р. зазначив наступне. Задовольняючи позовні вимоги, господарські суди попередніх інстанцій виходили з того, в матеріалах справи відсутні докази безоблікового споживання електричної енергії саме позивачем, оскільки спірний акт №038993 від 04.07.2016р. в порушення приписів ПКЕЕ був складений за відсутності представника останнього, враховуючи, що ОСОБА_4 є працівником Житлово-комунального підприємства "Драганава". Крім того, житловий будинок № 9, що розташований за адресою: Одеська обл., смт. Авангард, вул. Центральна, який зазначений в спірному акті про порушення ПКЕЕ, лише знаходиться на балансі позивача і відповідач не довів, що останній надає мешканцям вказаного будинку будь-які житлово-комунальні послуги, в тому числі щодо постачання електроенергії, а відтак не несе відповідальності за безоблікове споживання електроенергії. Проте з урахуванням приписів ст. 33 ГПК України саме позивач, як балансоутримувач житлового будинку за адресою: Одеська обл., смт. Авангард, вул. Центральна, 9, зобовязаний довести наявність інших споживачів, які мають нести відповідальність за безоблікове споживання електричної енергії. В разі ж неможливості доведення наявності таких споживачів, відповідальність за порушення ПКЕЕ покладається на особу, яка володіє речовими правами щодо майна і якою в даному випадку є позивач.

Колегія суддів зазначає, що під час нового розгляду справи позивачем не було подано жодних пояснень або доказів на підтвердження обставини наявності інших споживачів, які мають нести відповідальність за безоблікове споживання електричної енергії, незважаючи на те, що ухвалою господарського суду Одеської області від 21.07.2017р. було зобовязано позивача та відповідача надати письмові пояснення по суті спору з урахуванням постанови Вищого господарського суду України від 22.06.2017р.

Отже підстави для визнання недійсним рішення ПАТ «ЕК Одесаобленерго», оформленого протоколом засідання комісії №211 від 27.10.2016р., були відсутні та суд першої інстанції цілком правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог Авангардівської селищної ради.

Колегія суддів констатує, що доводи апеляційної скарги у своїй сукупності зводяться до мотивів заявленого позову та додаткових пояснень, не спростовують обґрунтованість висновку місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позову, отже не спроможні слугувати підставою для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення господарського суду Одеської області від 12.09.2017р. відповідає обставинам справи та нормам чинного законодавства, зміні або скасуванню не підлягає, тому залишається без змін.

Керуючись ст.ст.99, 101-103, 105 ГПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 12.09.2017р. у справі №916/3081/16 залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складений 18.12.2017р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.