ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2017 року Справа № 910/887/17

Вищий господарський суд України у складі: суддя Палій В.В. - головуючий (доповідач), судді Вовк І.В. і Могил С.К.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", м. Київ,

на рішення господарського суду міста Києва від 21.03.2017

та постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2017

зі справи № 910/887/17

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ" (далі - Товариство), м. Київ,

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет), м. Київ,

про визнання частково недійсним рішення.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача - Петер Керекдярто - ген. директор (наказ від 21.04.2016), Стельмащук А.В. - предст. (дов. від 23.11.2017), Сісецька Г.В. предст. (дов. від 23.11.2017)

відповідача - Федорчук Д.Е. начальник юрид. управління (дов. від 14.03.2017), Чередніченко Д.П. начальник відділу (дов. від 06.06.2017), Потапов М.А. головн. експерт відділу (дов. від 19.12.2016)

за участю перекладача Первак О.В.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2016 № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства (далі -Рішення АМК).

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.03.2017 у справі № 910/887/17 (суддя Мандриченко О.В.), яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2017 (судді Тарасенко К.В. - головуючий, Іоннікова І.А., Тищенко О.В.) у задоволенні позову Товариству відмовлено.

Судові рішення зі справи з посиланням, зокрема, на приписи статей 1, 3, 5, 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", 1, 5, 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Товариство просить судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову. Скаргу мотивовано прийняттям оскаржуваних судових актів з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Сторони відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлені про час і місце розгляду скарги.

У відзиві на касаційну скаргу Комітет просив залишити судові акти попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

У зв'язку з відрядженням судді Грека Б.М., розпорядженням керівника апарату Вищого господарського суду України від 01.12.2017 № 08.03-04/6614 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи № 910/887/17, за результатом якого визначено наступний склад колегії суддів для розгляду даної справи: суддя Палій В.В. - головуючий (доповідач), судді Вовк І.В., Могил С.К.

05.12.2017 від Товариства надійшли додаткові письмові пояснення до касаційної скарги.

05.12.2017 від Товариства надійшла заява, у якій викладено клопотання про забезпечення для генерального директора позивача, який буде присутнім у судовому засіданні 05.12.2017, перекладу з української мови на англійську мову та з англійської - на українську.

У судовому засіданні 05.12.2017 клопотання судом не задоволено, з огляду на те, що нормами Господарського процесуального кодексу України на суд не покладається обов'язок щодо здійснення перекладу судового процесу на іноземну мову, у тому числі, не покладається обов'язок забезпечити участь перекладача у судовому процесі.

Водночас, для надання можливості Товариству скористатися послугами перекладача та забезпечити, за власною ініціативою, його участь у судовому засіданні Вищого господарського суду України, судом оголошено перерву до 12.12.2017.

12.12.2017 від Товариства надійшла заява про участь у судовому засіданні 12.12.2017 генерального директора Товариства, перекладача, голови комерційного відділу та першого секретаря з енергетичної політики Посольства Об'єднаного Королівства Великої Британії та Північної Ірландії в Україні, старшого співробітника економічного відділу Посольства Королівства Нідерланди в Україні, заступника голови економічного відділу Посольства Королівства Нідерланди в Україні та представника Ради бізнес-омбудсмена.

Перекладач Первак Ольга Віталіївна (паспорт серії НОМЕР_1, виданий 26.05.2010), освіта вища (Національний авіаційний університет, спеціальність "Переклад" з вивченням англійської мови (основна), допущена до участі у справі в якості перекладача та попереджена судом про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправильний переклад або за відмову від виконання покладених на неї обов'язків перекладача у суді.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР", товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватного підприємства "ОККО НАФТОПРОДУКТ", Товариства, Підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА"), товариства з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариства з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД", які полягали у:

встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та

встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок,

порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції (пункт 1);

- відповідно до частини другої статті 52 Закону № 2210 за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Товариство у розмірі 39 711 226,00 гривень (підпункт 2.4 пункту 2).

- зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватне підприємство "ОККО НАФТОПРОДУКТ", Товариство, Підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА"), товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариство з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, зокрема, шляхом:

впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло;

впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, що реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок (пункт 3).

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- Товариство є юридичною особою, яка здійснює свою діяльність відповідно до Статуту і створене з метою здійснення торговельної, виробничої, інвестиційної та іншого роду господарської діяльності, виконання робіт та надання послуг з метою одержання прибутку в інтересах учасників, має самостійний баланс, поточний та інші рахунки в банківських установах у національній та іноземних валютах, печатку зі своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом, штампи, фірмовий бланк, власну емблему, знак для товарів і послуг та інші засоби візуальної ідентифікації;

- під час здійснення роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів Товариство використовує знак для товарів і послуг (бренд) "Shell" на підставі ліцензійного договору щодо використання торгової марки автозаправними станціями роздрібної торгівлі пальним від 21.08.2017, укладеним з "SHELL BRANDS INTERNATIONAL AG";

- Товариство здійснює господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій;

- товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР", товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватне підприємство "ОККО НАФТОПРОДУКТ", Товариство, Підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА"), товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариство з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" (далі - відповідачі) є суб'єктами господарювання та не пов'язані між собою відносинами контролю;

- зазначені юридичні особи здійснюють господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій;

- до світлих нафтопродуктів, які реалізуються через мережу автозаправних станцій належить бензин та дизельне паливо;

- низькооктанові, високооктанові бензини та дизельне паливо не є взаємозамінними між собою з точки зору споживчих характеристик, оскільки кожен з них може бути використаний тільки для певних видів транспортних засобів, облаштованих відповідними двигунами чи іншим устаткуванням, або потребує технічного переобладнання транспортного засобу;

- роздрібну торгівлю світлими нафтопродуктами на стаціонарних АЗС мають здійснювати оператори ринку за цінами, зазначеними на інформаційних табло;

- роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом, що здійснюється на стаціонарних АЗС не має еквівалентних замінників;

- товарними межами ринків є роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

- територіальними (географічними) межами товарних ринків, на яких здійснюють діяльність зазначені юридичні особи є територіальні (географічні) межі сукупності регіональних ринків, на яких останні здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих стаціонарних АЗС;

- товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР", товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватне підприємство "ОККО НАФТОПРОДУКТ", Товариство, Підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА"), товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариство з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" здійснюють діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом на більшості регіональних ринках у межах великих населених пунктів та автомагістралей областей, які характеризуються стабільним попитом споживання;

- дослідження діяльності відповідачів на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС провадилося в межах періоду з січня 2013 року до січня 2016 року (включно);

- за даними державної служби статистики, у січні 2016 з роздрібного продажу світлих нафтопродуктів, газу скрапленого та стисненого для автомобілів через мережу автозаправних станцій 55,1 відсотка становив продаж бензину моторного, 31,7 відсотка - дизельного палива, 11,4 відсотка - газу скрапленого (пропану, бутану) та 1,8 відсотка - газу стисненого (метану);

- при цьому в обсязі реалізованого бензину 55,5 відсотка припадало на продаж бензину моторного марки А-95;

- дослідження господарської діяльності відповідачів провадилося стосовно роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

- протягом січня 2013 року - січня 2016 року відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95, шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС;

- незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, встановлений відповідачами на інформаційних табло стаціонарних АЗС, протягом 2013 року зазначені роздрібні ціни відповідачі змінювали одночасно або майже одночасно на однакову величину;

- протягом січня 2015 року - січня 2016 року відповідачі неодноразово підтримували подібні між собою ціни роздрібної реалізації бензину марки А-95, що зазначені на інформаційному табло;

- так, зокрема, 14.03.2015 товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватним підприємством "ОККО НАФТОПРОДУКТ" та товариством з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" одночасно було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на рівні 21,99 грн./л (з ПДВ); Товариство встановило на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на зазначеному рівні 15.03.2015; наступного дня, 16.03.2015, товариством з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на рівні 21,85 - 21,95 грн./л (з ПДВ), що є близьким за значенням до роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, установлених іншими відповідачами на інформаційних табло протягом зазначеного періоду;

- 07.05.2015 приватним підприємством "ОККО НАФТОПРОДУКТ" було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на рівні 22,49 грн./л (з ПДВ); аналогічна за розміром ціна була встановлена 08.05.2015 на інформаційних табло товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", товариством з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і Товариством; наступного дня, 09.05.2015, товариством з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на рівні 22,45 грн./л (з ПДВ);

- 28.08.2015 приватним підприємством "ОККО НАФТОПРОДУКТ", товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", Товариством було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на рівні 21,49 грн./л (з ПДВ); така ж сама за розміром ціна була встановлена на інформаційних табло товариством з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" з 29.08.2015 і товариством з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" з 04.09.2015;

- 04.10.2015 товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", Товариством і товариством з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" було встановлено на інформаційних табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на рівні 20,99 грн./л (з ПДВ); така ж сама за розміром ціна була встановлена на інформаційних табло товариством з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" та приватним підприємством "ОККО НАФТОПРОДУКТ" з 05.10.2015; до кінця досліджуваного періоду ціни роздрібної реалізації бензину марки А-95, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло на стаціонарних АЗС, залишалися на рівні 20,99 грн./л (з ПДВ);

- роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 відповідачів протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;

- кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв'язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині; коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1; чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв'язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність;

- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло протягом 2013 року, становить від 0,51 до 0,96;

- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло протягом січня 2015 року - січня 2016 року, становить від 0,96 до 0,99;

- коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів і є ознакою їх повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на бензин марки А-95, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло, протягом досліджуваного періоду, є подібними;

- протягом 2013 року - 2016 року відповідачі неодноразово одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували) роздрібні ціни реалізації дизельного палива на однакову величину шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло, незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації дизельного палива, установлений відповідачами;

- 20.01.2015 товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" і товариством з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" одночасно було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації дизельного палива на рівні 17,49 грн./л (з ПДВ); аналогічна за розміром ціна була встановлена на інформаційних табло приватним підприємством "ОККО НАФТОПРОДУКТ" 21.01.2015 і Товариством 27.01.2015; товариством з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" 23.01.2015 було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації дизельного палива на рівні 17,45 грн./л (з ПДВ), що є близькою за значенням до роздрібних цін реалізації дизельного палива, установлених іншими відповідачами на інформаційних табло протягом зазначеного періоду;

- 05.08.2015 товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" та приватним підприємством "ОККО НАФТОПРОДУКТ" було встановлено на інформаційних табло роздрібну ціну реалізації дизельного палива на рівні 19,49 грн./л (з ПДВ). Така ж сама за розміром ціна була встановлена 06.08.2015 на інформаційних табло товариством з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", Товариством і товариством з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД";

- 03.10.2015 товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації дизельного палива на рівні 17,99 грн./л (з ПДВ). Така ж сама за розміром ціна була встановлена 04.10.2015 на інформаційних табло Товариством і товариством з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", а 05.10.2015 - на інформаційних табло приватним підприємством "ОККО НАФТОПРОДУКТ" і товариством з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД";

- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло протягом січня 2015 року - січня 2016 року, становить від 0,48 (у підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА") до 0,99 (між товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" і Товариством, приватним підприємством "ОККО НАФТОПРОДУКТ" і товариством з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД");

- коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів і є ознакою їх повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на дизельне паливо, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло, протягом досліджуваного періоду, є подібними;

- схожими діями щодо встановлення та підтримання роздрібних цін реалізації бензинів марки А-95 та дизельного палива було охоплено переважну більшість АЗС, через які відповідачі здійснюють роздрібну реалізацію зазначених видів пального, зокрема понад 108 АЗС, що становить понад 80% загальної кількості АЗС, через які Товариство здійснювало роздрібну реалізацію світлих нафтопродуктів протягом досліджуваного періоду;

- при здійсненні роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу стаціонарних АЗС відповідачі протягом січня 2015- січня 2016 року застосовували програми лояльності та організовували різноманітні акції, у разі участі в яких споживачі мали можливість придбати світлі нафтопродукти, у тому числі бензин марки А-95 та дизельне паливо, за цінами нижчими від роздрібних цін, зазначених на інформаційних табло;

- умови та правила участі споживачів у програмах лояльності та акціях вводяться в дію розпорядчими документами відповідачів. Необхідною умовою участі в програмах лояльності та акціях відповідачів є наявність у споживачів спеціальних карток, зокрема, у Товариства це SMART - картка;

- за результатами аналізу умов і правил проведення відповідачами акцій та їх тривалості протягом досліджуваного періоду, встановлено, що у період січня 2015 року - січня 2016 року відповідачі постійно проводили акції. Разом з тим, надання відповідачами знижок до роздрібних цін, зазначених на інформаційних табло, обумовлювалося необхідністю придбання споживачами пального певного обсягу або на певну суму;

- зокрема, на АЗС, які здійснюють діяльність під брендом "Shell" (Товариство), участь споживачів в акціях, зокрема таких як "Пізнайте Україну", "Єдина країна" обумовлена необхідністю придбання пального в обсязі, що перевищує 25 л.;

- роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива у відповідачів є різними;

- рішення щодо здійснення заправки автотранспортного засобу на АЗС того чи іншого учасника ринку приймається споживачем, як правило, під час руху автотранспортного засобу до заїзду на АЗС, виходячи з розміру роздрібних цін на пальне, зазначених на інформаційних табло, та наявної у споживача інформації щодо можливості придбання пального зі знижкою;

- разом з тим, остаточна роздрібна ціна бензину марки А-95 та дизельного палива (з урахуванням знижок) не є загальнодоступною, відкритою та прогнозованою для споживачів внаслідок застосування відповідачами складних та непрозорих програм лояльності. Зазначене вимагає проведення споживачем математичних розрахунків можливої остаточної роздрібної ціни бензину марки А-95 та дизельного палива, яку він може отримати в кожного з відповідачів, з метою оцінки власної економічної вигоди;

- отже, відповідачі, встановлюючи та підтримуючи на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою;

- згідно з інформацією операторів ринку та експертів, об'єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є передусім: ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируванням Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; податкове навантаження, що діє в Україні; курс долара США і Євро; торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку;

- Товариство протягом січня 2013 року - січня 2016 року безпосередньо не імпортувало нафтопродукти в Україну, а купувало їх у товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" та товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс Ойл Україна";

- відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 на різних умовах та за різними (відмінними) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

- за інформацією секретаріату Експертно-аналітичної групи з питань функціонування ринку нафти та нафтопродуктів і розвитку нафтопереробної промисловості, який було утворено наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 30.10.2006 № 412, на 28.09.2015 роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 у відповідачів перевищували рівень індикативних цін більш ніж на 2 грн.;

- роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі з урахуванням коливання курсу долара США та Євро, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування;

- аналіз ситуації на ринку товарів спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення відповідачами схожих дій, зокрема щодо встановлення й підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо;

- інші учасники роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом на стаціонарних АЗС установлювали інші ціни на вказані світлі нафтопродукти;

- зазначене додатково свідчить про те, що єдиним правдоподібним поясненням паралельної поведінки відповідачів, систематичної і стабільної залежності між встановленням і підтриманням ними роздрібних цін на інформаційному табло на одному рівні є існування узгоджених дій;

- відповідачі реалізують близько 50% світлих нафтопродуктів від загальної кількості їх реалізації у роздрібній мережі через АЗС, отже відповідачі мають можливість суттєво впливати на умови функціонування ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами та фактично виступають лідерами цих ринків;

- встановлення і підтримання відповідачами протягом 2013-2016 років на інформаційних табло подібних роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо при одночасному створенні таких умов реалізації, за яких споживач позбавлений інформації щодо розміру можливих фактичних роздрібних цін, внаслідок застосування складних і непрозорих програм лояльності, свідчить про відмову суб'єктів господарювання від відкритої цінової конкуренції між собою;

- отже, роздрібні ціни на вказані світлі нафтопродукти встановлюються не внаслідок змагання між учасниками ринків завдяки власним досягненням;

- за результатами проведеного дослідження ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами встановлено, що відповідачі, зокрема товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР", товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватне підприємство "ОККО НАФТОПРОДУКТ", Товариство, Підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА") (протягом 2013 - 2014 років) при встановленні роздрібних цін реалізації світлих нафтопродуктів, зокрема бензину марки А-95 та дизельного палива, є ціновими лідерами зі встановлення роздрібних цін;

- всі зміни цін спочатку здійснюють лідери ринку, а потім усі інші учасники ринку наслідують цю зміну;

- інші учасники ринків роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС дії лідерів, у тому числі й щодо встановлення цін, сприймають як індикатор;

- цінова політика "дотримання у фарватері" є характерною для суб'єктів господарювання, які реалізують продукцію, аналогічну лідерам ринку, і мають меншу ринкову владу, ніж останні;

- стратегія ціноутворення інших учасників ринку полягає в наслідуванні прикладу встановлення цін лідерами ринку "дотримання у фарватері", незважаючи на наявність передумов, які можуть впливати на зміни цін на власні товари, які вони реалізують;

- загальнодоступність інформації про роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, які встановлюють лідери ринків на інформаційних табло на стаціонарних АЗС, дає можливість іншим суб'єктам господарювання, які дотримуються цінової політики "дотримання у фарватері" безперешкодно відстежувати зміни роздрібних цін, які відбуваються у лідерів ринків, та наслідувати їх тенденції;

- товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР", товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватне підприємство "ОККО НАФТОПРОДУКТ", Товариство, Підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА") протягом 2013 - 2014 років відмовились від цінової конкуренції між собою;

- вчинення відповідачами наведених схожих дій без об'єктивних причин для їх вчинення призводить до спотворення цінової конкуренції між ними, спонукає інших учасників ринків до встановлення своїх роздрібних цін на необґрунтованому рівні, та, як наслідок, призводить до обмеження конкуренції на ринку вцілому, а також до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм, та, як наслідок, призводить до ущемлення їх інтересів;

- відповідачами не визнано факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- Товариством порушення законодавства про захист економічної конкуренції не припинено;

- товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР", товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", Товариство, Підприємство з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА"), товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариство з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" вжили заходів для створення передумов щодо недопущення вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції в майбутньому, підписавши Правила професійної етики у конкуренції щодо чесності та прозорості роздрібного ринку пального в Україні.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується Товариства.

Відповідно до статті 1 Закону № 2210 економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першої статті 6 означеного Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до частини третьої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

У підпунктах 8.2 та 8.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Статтею 59 Закону № 2210 передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з положеннями ГПК України:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 43);

- сторони у справі обґрунтовують свої, зокрема, вимоги поданими суду доказами (частина друга статті 43);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 33);

- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи (частина перша статті 34).

Суди попередніх інстанцій, повно і всебічно дослідивши обставини справи, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, беручи до уваги, що об'єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо є передусім: ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ); курс долара США і Євро; торгівельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку, встановивши, що доводи Комітету по суті антиконкурентних узгоджених дій Товариства з іншими суб'єктами господарювання шляхом вчинення ними схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції позивачем [з посиланням на: наявність у відповідачів (у справі Комітету № 128-26.13/112-16) різної можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів; встановлення та підтримання відповідачами на інформаційних табло на АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло при одночасному створенні таких умов реалізації, за яких споживач позбавлений інформації щодо розміру можливих фактичних роздрібних цін унаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності; можливість відповідачів суттєво впливати на умови функціонування ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами; встановлення іншими учасниками цих ринків на інформаційних табло на стаціонарних АЗС інших цін на вказані світлі нафтопродукти; роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі з урахуванням коливання курсу долара США та євро, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло на АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування] не спростовано, дійшли обґрунтованих висновків стосовно прийняття Комітетом оспорюваного Рішення у межах наданих йому повноважень та, за відсутності передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним, правомірно відмовили Товариству в задоволенні даного позову.

Таким чином, рішення місцевого господарського суду та постанова апеляційного господарського суду зі справи відповідають встановленим ними фактичним обставинам, прийняті з дотриманням норм матеріального і процесуального права та передбачені законом підстави для їх скасування відсутні.

Керуючись статтями 1117, 1119-11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду міста Києва від 21.03.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2017 зі справи № 910/887/17 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ" - без задоволення.

Суддя В. Палій

Суддя І. Вовк

Суддя С. Могил