ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

12.12.2017 Справа № 905/2151/17

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Левшиної Я.О., суддів Величко Н.В., Фурсової С.М., при секретарі судового засідання (помічник судді) Конько В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовною заявою: Публічного акціонерного товариства "Запорізький завод феросплавів", м. Запоріжжя

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Кальдеріс Україна", смт. Володимирівка, Донецька область

про: стягнення 413373,07 грн., з яких: 9549,60 грн. штраф за порушення строків поставки, 190992,00грн. штраф за поставку неякісного товару, 190992,00грн. штраф за порушення строків заміни забракованого товару, 21839,47грн. збитки за проведення експертизи незалежною організацією.

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 за довіреністю №18-48 від 01.06.2017;

від відповідача: не зявився.

Відповідно до вимог ст.ст.4-4, 81 ГПК України судовий розгляд здійснювався з фіксацією у протоколі судового засідання.

У судовому засіданні 12.12.2017р. суд виходив до нарадчої кімнати для прийняття рішення.

СУТЬ СПРАВИ:

Публічне акціонерне товариство "Запорізький завод феросплавів", м. Запоріжжя звернулось до господарського суду Донецької області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кальдеріс Україна", смт. Володимирівка, Донецька область про стягнення 413373,07 грн., з яких: 9549,60 грн. траф за порушення строків поставки, 190992,00грн. штраф за поставку неякісного товару, 190992,00грн. штраф за порушення строків заміни забракованого товару, 21839,47грн. збитки за проведення експертизи незалежною організацією.

Відповідно до довідки про автоматичний розподіл справ між суддями, позовну заяву призначено до розгляду судді Левшиній Я.О.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем зобов'язань за договором поставки №431 від 18.04.2017р., а саме: порушення термінів поставки товару; поставку неякісного товару.

Нормативно позивач обґрунтовує свої вимоги, посилаючись на ст. ст. 11, 22, 509, 526, 549, 611, 627, 629 Цивільного кодексу України, ст.216, 218 Господарського кодексу України, ст.ст.1, 12, 22, 54, 57, 83 Господарського процесуального кодексу України.

На підтвердження вказаних обставин позивач надав наступні документи: договір поставки №431 від 18.04.2014р. з додатком; правоустановчі документи; витяг з ЄДРПОУ; розрахунок позовних вимог; товарно-транспортні накладні №161 від 03.07.2017р., №162 від 03.07.2017р.; накладні №161 від 03.07.2017р., №162 від 03.07.2017р.; сертифікати якості №148, 149; акт приймання по якості та комплектності №1533 від 06.07.2017р.; акт про відповідальне зберігання від 06.07.2017р.; лист №45/773 від 06.07.2017р.; акти приймання по якості та комплектності №1563 від 10.07.2017р., №1673 від 25.07.2017р.; акт відбору зразків №1 від 25.07.2017р.; акт експертизи №0-520 від 04.08.2017р; акт приймання-передачі наданих послуг від 04.08.2017р.; платіжне доручення від 22.08.2017р.; листи №45/936 від 09.08.2017р., №45/937 від 09.08.2017р.

Під час розгляду справи позивачем були надані додаткові документи для долучення до матеріалів справи, а саме: додаткові письмові пояснення №18-139/3010 від 30.10.2017р. з додатками; лист №45/944 від 10.08.2017р.; пояснення від 12.12.2017р.; лист відповідача б/н б/д; роздруківка з електронної пошти.

24.10.2017р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній позовні вимоги в частині нарахованого штрафу за порушення строків поставки товару у розмірі 9549,60грн. визнав, проти решти позовних вимог заперечив, посилаючись на таке: актом приймання продукції по якості та комплектності №1563 не встановлено, що товар є неякісним та суперечить умовам договору; враховуючи умови п. 6.6 договору, позивач не мав підстав залучати Запорізьку торгово-промислову палату для перевірки відповідності поставленого товару умовам договору, з огляду на що вимога позивача про відшкодування витрат на експертизу є неправомірною та безпідставною; сторонами в договорі не встановлено, що результати перевірки якості будь-якої частини продукції розповсюджуються на всю партію продукції; відповідач самостійно звернувся до незалежної експертної організації ПАТ «Український науково-дослідний інститут вогнетривів ім. А.С. Бережного», який є єдиним в Україні інститутом по технології виробництва та службі вогнетривів, та отримав протокол випробувань №44/10-17 від 285.09.2017р., згідно якого поставлений товар є якісним та має бути використаний позивачем. До відзиву надав: витяг з ЄДРПОУ; технічні умови; протоколи випробувань №14/8-17 від 28.09.2017р., №44/10-17 від 28.09.2017р.; правоустановчі документи.

Ухвалою суду від 01.11.2017р. продовжено строк розгляду спору на 15 днів.

Згідно розпорядження №01-02/1318 від 29.11.2017р. для створення судової колегії призначено повторний автоматичний розподіл справи. Протоколом від 29.11.2017р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Левшина Я.О., судді: Величко Н.В., Фурсова С.М.

Представник позивача у судове засідання 12.12.2017р. зявився, позовні вимоги підтримав.

Представник відповідача у судове засідання 12.12.2017р. не зявився, про розгляд справи повідомлений належним чином, шляхом своєчасного надсилання ухвали за адресою місцезнаходження, визначеною за матеріалами справи.

Відповідно до п. 3.9.1. постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» № 18 від 26.12.2011р. особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті87 ГПК. За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

01.11.2017р. від відповідача надійшло клопотання №1/11 від 01.11.2017р. про призначення експертизи вогнетривких виробів.

Клопотання відповідача №1/11 від 01.11.2017р. про призначення експертизи вогнетривких виробів, проведення якої останній просив покласти на ПАТ «Український науково-дослідний інститут вогнетривів ім. А.С. Бережного», суд вважає таким, що не підлягає задоволенню. Відповідач вже звертався до зазначеної установи та в матеріалах справи міститься протокол випробувань №44/10-17 від 285.09.2017р., складений визначеною експертною установою.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представника позивача, суд

ВСТАНОВИВ:

18.04.2017р. між позивачем (покупець) та відповідачем (постачальник) укладений договір поставки №431 (далі договір), згідно п. 1.1. якого постачальник зобов'язався в порядку та на умовах, визначених цим договором, поставити, а покупець прийняти та оплатити продукцію (товар), в асортименті та за цінами, вказаними у додатку (специфікації) та додаткових угодах до цього договору, які є його невідємною частиною.

Відповідно до п. 2.2 договору, у додатку (специфікації) та додаткових угодах до договору зазначаються також такі відомості про товар:

а) повне найменування товару;

б) виробник, країна походження товару;

в) одиниця виміру товару;

г) кількість кожного найменування (сорту, виду) товару;

д) загальна кількість товару;

е) якісні характеристики товару (посилання ГОСТ, ТУ, ДСТУ, тощо);

є) технічні характеристики товару (посилання ГОСТ, ТУ, ДСТУ, тощо);

ж) ціна кожного найменування (сорту, виду) товару;

з) загальна вартість товару;

и) комплектність, фасування товару (при необхідності);

і) позначення змісту і способу нанесення маркування на товар;

ї) порядок оплати та форма розрахунків;

й) умови поставки товару;

к) код УКТЗЕД товару.

За згодою сторін, в додатку (специфікації) до договору можуть бути вказані також і інші відомості про товар.

Підтвердженням належної якості товару, що поставляється є сертифікат (та/або паспорт) якості з відповідною відміткою відділу технічного контролю (ВТК), виданий виробником товару, а також інші документи, передбачені чинним законодавством України, що підтверджують якість товару та його відповідність національним стандартам, технічним умовам та іншим встановленим законодавством вимогам (п. 2.2 договору).

В додатку №1 сторони погодили поставку товару блоку пальникового CU 1232; виробник ТОВ «Кальдеріс Україна»; ГОСТ, ТУ, ДСТУ креслення № CU 1232; кількість 20шт.; загальна вартість 954960,00грн.; технічні характеристики: матеріал бетон марки Calde TM cast LM 70, межа міцності на стиск не менше 35 Н/мм2, відкрита пористість не менше 21%, температура початку розмякшення 1550 єС, вміст AL2О3 не менше 72,0%, Fe2О3 не менше 0,88%; код товару за УКТЗЕД НОМЕР_1; термін постачання до 02.07.2017р.; умови постачання DDP склад ПАТ «ЗФЗ» (Інкотермс 2010).

Приймання товару за якістю здійснюється відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої Постановою Держарбітражу при Раді міністрів СРСР від 25.04.1966р. № П-7 із змінами та доповненнями (п. 6.3 договору).

Покупець приймає товар протягом 10 календарних днів з моменту поставки товару. У разі виявлення покупцем під час приймання невідповідності фактично поставленого товару кількості та/або якості і/або асортименту та/або будь-яким іншим умовам договору покупець письмово повідомляє постачальника і вказує термін, в який повинен прибути представник постачальника та територію покупця. Постачальник або його представник за дорученням зобовязаний прибути не пізніше чим у триденний термін після отримання виклику, за включенням часу проїзду для посвідчення факту невідповідності товару умовам договору шляхом підписання відповідного акту, передбаченого вимогами Інструкції П-6, П-7. Постачальник зобовязаний не пізніше чим на другий день після отримання виклику повідомити (телеграма/факсимільний звязок) покупця про прибуття/не прибуття представника для участі у приймання товару за якістю. Представник постачальника за дорученням зобовязаний мати при собі оригінал довіреності, що підтверджує його повноваження діяти від імені постачальника.

У разі неприбуття постачальника, покупець має право відмовитися від прийняття товару та розірвати даний договір в односторонньому порядку без відшкодування будь-яких збитків, матеріального та морального збитку постачальнику.

Протягом 3 робочих днів з моменту прибуття постачальника або його представника за довіреністю, сторони складають та підписують відповідний акт. У разі встановлення невідповідності кількості, якості, асортименту та інших характеристик поставленого товару умовам договору, постачальник зобовязується своїми силами і за свій рахунок замінити неякісний, невідповідний асортименту та іншим характеристикам товар на якісний, відповідний асортименту та іншим характеристикам, відремонтувати, або іншим способом усунути недоліки, або ж додатково поставити відсутню кількість товару протягом 20 календарних днів з дати підписання акту. Транспортні витрати по заміні товару покладаються на постачальника (п. 6.5 договору).

У випадку, якщо постачальник не прибув або прибув з порушенням встановленого п.6.4 договору строку або відмовляється підписувати акт про невідповідність якості/кількості/асортименту та інших характеристик поставленого товару умовам даного договору, або за наявності спірних питань між сторонами про відповідність поставленого товару умовам договору, покупець має право залучити для перевірки відповідності якості/кількості/асортименту/інших характеристик товару представника незалежної організації (Торгово-промислової палати України (далі ТПП) або іншу організацію, узгоджену сторонами), в цьому випадку висновок незалежної організації є підставою для виникнення у сторін прав та обовязків, передбачених цим договором. Постачальник своїми силами і за свій рахунок зобовязується замінити неякісний, невідповідний асортименту та іншим характеристикам товар на якісний, відповідний асортименту та іншим характеристикам, відремонтувати, або іншим способом усунути недоліки, або додатково поставити товар протягом 20 календарних днів з дати висновку незалежної організації. У випадку, якщо висновком незалежної організації був підтверджений факт невідповідності поставленого товару умовам договору, всі витрати, повязані із залученням представника незалежної організації, виконаної ним роботи, несе постачальник (п. 6.6 договору).

За умовами п. 6.7 договору у разі порушення термінів заміни, ремонту, усунення недоліків іншим способом або додаткової поставки товару, встановленого пп. 6.5, 6.6 договору, постачальник в термін до 3 банківських днів після закінчення такого строку, сплачує штраф у розмірі 20% від вартості неякісного та/або невідповідного асортименту або інших умов договору товару.

За поставку неякісного, некомплектного товару, а також товару, не передбаченого умовами цього договору, постачальник сплачує покупцю штраф у розмірі 20% від суми поставки зазначеного товару (п. 10.2 договору).

У разі порушення строків поставки товару, згідно даного договору, постачальник сплачує покупцю штраф в розмірі 0,5% від суми не поставленого (недопоставленого) товару за кожен день прострочення. У разі продовження такого прострочення більше 10 календарних днів постачальник додатково сплачує штраф у розмірі 10% від суми не поставленого (недопоставленого) товару (п. 10.3 договору).

Даний договір набуває чинності з моменту його підписання обома сторонами і скріплення їх печатками. Термін дії договору закінчується 31.12.2018р., але не раніше повного виконання зобовязань обома сторонами (п. 12.1 договору).

На виконання умов договору №431 від 18.04.2017р., 04.07.2017р. відповідач поставив автотранспортом позивачу товар за видатковими накладними №161 від 03.07.2017р., №162 від 03.07.2017р.

06.07.2017р. позивачем було проведено вхідний контроль якості поставленого товару, про що свідчить акт №1533, за результатами якого виявлені наступні невідповідності умовам договору: невідповідність хімічному складу, невідповідність по сколам; відібрані проби на хімічний аналіз.

На виконання вимог п.16 Інструкції П-7, позивачем складений акт про відповідальне зберігання від 06.07.2017р.

Листом №45/773 від 06.07.2017р. позивач викликав представника відповідача для проведення двостороннього приймання товару за якістю.

10.07.2017р. сторонами був складений спільний акт приймання продукції по якості та комплектності №1563, відповідно до висновків якого:

1) не відповідає фактичний хімічний склад за змістом А12О3 факт 66,5% (згідно договору №431 від 18.04.2017р. не менше 72%);

2) порушена геометрія замків (сколи в деяких місцях по всій довжині висотою 5-40мм);

3) тріщини довжиною 75 та 220мм, які можуть впливати на експлуатаційні властивості;

4) для перевірки межи міцності при стисненні та відкритої пористості необхідно: постачальнику направити лист на адресу ПАТ «ЗФЗ» із зазначенням напрямку пресування (згідно ГОСТ 4071.1) до 12.07.2017р. включно; постачальнику надати зразки-свідки в кількості 5 шт. до 17.07.2017р. включно; спеціалістам ПАТ «ЗФЗ» провести вирізку 3 зразків для передання в сторонні організації до 14.07.2017р.; ПАТ «ЗФЗ» контролює отримання фактичних результатів за межею міцності при стисненні та відкритої пористості від сторонніх організацій до 20.07.2017р. включно;

5) після отримання фактичних результатів за межею міцності при стисненні та відкритої пористості організовується повторне сумісне комісійне приймання за участю постачальника до 25.07.2017р. включно.

Також були відібрані проби з місць сколів замків для визначення хімічного складу блоків.

25.07.2017р. представниками сторін спільно з експертами Запорізької торгово-промислової палати був складений акт приймання продукції за якістю та комплектністю №1673, за висновками якого «Проби відібрані у відповідності з вимогами НТД на дану продукцію», про що був складений відповідний акт відбору проб (зразків) №1 до акту експертизи №О-520.

04.08.2017р. Запорізькою торгово-промисловою палатою складений акт експертизи, відповідно до висновків якого:

- два блока пальникових «Б2», які є складовими частинами (секціями) партії блоків пальникових CU1232, поставлений постачальником ТОВ «Кальдеріс Україна» за наявністю руйнувань (сколів) одного технологічного замка, на кожному, не відповідають вимогам креслення «Блок пальниковий «Б2» для блока пальникового CU1232 не відповідає вимогам договору поставки №431 від 18.04.2017р.;

- проби (зразки) №№4.1, 4.2, 4.3, відібрані від трьох блоків пальникових «Б2», який є складовими частинами (секціями) предявленої до експертизи партії блоків пальникових CU1232 не відповідають вимогам договору поставки №431 від 18.04.2017р. за ідентифікаційним хімічним показником «склад AL2О3 (%)»;

- проба (зразок) №7.2, відібрана від одного блоку пальникового «Б2», який є складовою частиною (секцією) предявленої до експертизи партії блоків пальникових CU1232 не відповідає вимогам договору поставки №431 від 18.04.2017р. за ідентифікаційним фізичним показником «межа міцності при стисненні (Н/мм2)»;

- проби (зразки) №№10.1, 10.2, 10.3, відібрані від трьох блоків пальникових «Б2», який є складовими частинами (секціями) предявленої до експертизи партії блоків пальникових CU1232 не відповідають вимогам договору поставки №431 від 18.04.2017р. за ідентифікаційним фізичним показником «відкрита пористість (%)»;

- зразки-свідки №2 LМ 70 09.05.17, №4 LМ 70 14.05.17, №6 LМ 70 14.05.17, на предявлену до експертизи партію блоків пальникових CU1232 не відповідають вимогам договору поставки №431 від 18.04.2017р. за ідентифікаційним фізико-хімічним показникам «склад AL2О3 (%)» та «відкрита пористість (%)».

Листом №45/936 від 09.08.2017р. позивач звернувся до відповідача з вимогою замінити блоки пальникові до 25.08.2017р., також повідомив, про застосування штрафних санкцій в розмірі 20% від суми поставки у разі відмови від заміни товару.

Листом №45/937 від 09.08.2017р. позивач звернувся до відповідача з вимогою відшкодувати витрати за проведення експертизи в сумі 21839,47грн.

Відповідач не здійснив заміну забракованого товару.

У зв'язку з викладеним, позивач звернувся до суду із розглядуваним позовом.

Враховуючи статус сторін, характер правовідносин між учасниками договору, останні (правовідносини) регулюються насамперед відповідними положеннями Господарського і Цивільного кодексів України та умовами укладеного договору поставки №431 від 18.04.2017р.

Згідно ст.ст. 11, 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають, зокрема, з договорів. Аналогічні положення встановлені і в ст.ст. 173-175 Господарського кодексу України.

Беручи до уваги правову природу укладеного договору, кореспондуючі права та обов'язки його сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням приписів законодавства, які регламентують правовідносини з поставки.

Відповідно до приписів ст. 265 Господарського кодексу України, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно зі статтею 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтею 509 Цивільного кодексу України закріплено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, сплатити гроші тощо), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки встановлені договором або законом.

Згідно до ст.4-3 Господарського процесуального кодексу України, судочинство в господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

За приписами статті 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог.

Згідно до ст.43 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Як зазначалось вище, умовами укладеного договору сторони передбачили приймання товару за якістю у відповідності з Інструкцією П-7.

Відповідно до п. 6 Інструкції № П-7 приймання продукції за якістю і комплектністю робиться на складі одержувача в терміни при іногородньому постачанні - не пізніше 20 днів. Після видачі продукції органом транспорту або вступу її на склад одержувача при доставці продукції постачальником або при вивезенні продукції одержувачем.

Машини, устаткування, прилади і інша продукція, що поступила в тарі і має гарантійні терміни служби або зберігання, перевіряються за якістю і комплектністю при розкритті тари, але не пізніше встановлених гарантійних термінів.

У відповідності до п. 14 Інструкції П-7, приймання продукції за якістю і комплектністю робиться в точній відповідності із стандартами, технічними умовами, Основними і особливими умовами постачання, іншими обов'язковими для сторін правилами, а також за супровідними документами, що засвідчують якість і комплектність продукції (технічний паспорт, сертифікат, посвідчення про якість, рахунок-фактура, специфікація і т. п.), що поставляється. Відсутність вказаних супровідних документів або деяких з них не призупиняє приймання продукції. В цьому випадку складається акт про фактичну якість і комплектність продукції, що поступила, і в акті вказується які документи відсутні.

За вимогами п. 16 Інструкції № П-7, при виявленні невідповідності якості, комплектності, маркування продукції, що надійшла, тари або упаковки вимогам стандартів, технічних умов, кресленням, зразкам (еталонам) договору або даним, зазначеним у маркуванні і супровідних документах, що засвідчують якість продукції (п.14 цієї Інструкції), одержувач призупиняє подальшу прийомку продукції і складає акт, в якому вказує кількість оглянутої продукції і характер виявлених при прийманні дефектів.

Одержувач зобов'язаний забезпечити зберігання продукції неналежної якості або некомплектної продукції в умовах, що запобігають погіршення її якості і змішання з іншою однорідною продукцією. Одержувач також зобов'язаний викликати для участі в продовженні приймання продукції і складання двостороннього акту представника іногороднього виготовлювача (відправника), якщо це передбачено в Основних і Особливих умовах поставки, інших обов'язкових правилах або договорі. В договорах можуть бути передбачені випадки, коли явка представника іногороднього виготовлювача (відправника) для участі в прийманні продукції за якістю і комплектності та складання акту є обов'язковою.

Згідно п. 15 Інструкції вибіркова (часткова) перевірка якості продукції з поширенням результатів перевірки якості якої-небудь частини продукції на всю партію допускається у випадках, коли це передбачено стандартами, технічними умовами, Особливими умовами поставки, іншими обов'язковими правилами або договором.

Відповідно до положень пп.5.5-5.7 Технічних умов ТУ У 26.2-3:2011 «Вироби вогнетривкі глиноземисті та алюмосилікатні бетонні для промислових теплових агрегатів» визначення фізико-хімічних та фізико-механічних виробів здійснюються на зразках-свідках виробу. При незадовільних результатах прийомо-здавальних випробувань хоча б за одним з показників, здійснюють повторні контрольні випробування на подвійній кількості проб, взятих від тієї ж партії. Результати контрольних випробувань є остаточними для прийняття рішення з приймання партії продукції.

Таким чином, посилання відповідача на безпідставність вибіркової перевірки з огляду на те, що сторонами в договорі не встановлено, що результати перевірки будь-якої частини продукції розповсюджуються на усю партію продукції, суд до уваги не приймає, оскільки така перевірка передбачена технічними умовами.

За вимогами п.26 Інструкції у всіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов'язковими правилами або договором для визначення якості продукції передбачено відбір зразків (проб), особи, що беруть участь у прийманні продукції за якістю, зобов'язані відібрати зразки (проби) цієї продукції.

Відбір зразків (проб) проводиться в точній відповідності з вимогами зазначених вище нормативних актів. Відібрані зразки (проби) опечатуються або пломбуються і забезпечуються етикетками, підписаними особами, що приймають участь у відборі.

Відповідно до п.27 Інструкції про відбір зразків (проб) складається акт, що підписується усіма особами, що приймають участь у відборі. В акті повинно бути зазначено:

а) час і місце складання акта, найменування одержувача продукції, прізвища та посади осіб, які брали участь у відборі зразків (проб);

б) найменування виробника (відправника), від якого надійшла продукція;

в) номер і дата рахунка-фактури і транспортної накладної, за якими надійшла продукція, і дата надходження її на склад одержувача, а при доставці продукції постачальником і при відпуску продукції зі складу постачальника - номер і дата накладної або рахунку-фактури, за якою здана продукція;

г) кількість місць і вага продукції, а також кількість і номери місць, з яких відбиралися зразки (проби) продукції;

д) вказівка ??про те, що зразки (проби) відібрано в порядку, передбаченому стандартом, технічними умовами, Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов'язковими правилами і договором, з посиланням на їх номер і дату;

е) чи забезпечені відібрані зразки (проби) етикетками, що містять дані, передбачені стандартами або технічними умовами;

ж) опечатані або опломбовані зразки (проби), чиєю печаткою або пломбою (відтиски на пломбах);

з) інші дані, які особи, що беруть участь у відборі проб, вважають необхідним включити в акт для більш докладної характеристики зразків (проб).

З відібраних зразків (проб) один залишається у одержувача, другий надсилається виробнику (відправнику) продукції. У всіх випадках, коли це передбачено стандартами, технічними умовами, іншими обов'язковими правилами і договором, відбираються додаткові зразки (проби) для здачі на аналіз чи випробування в лабораторії або науково-дослідні інститути.

Про здачу зразків (проб) на аналіз чи випробування робляться відповідні відмітки в акті відбору зразків (проб).

Відібрані зразки (проби) продукції повинні зберігатися одержувачем, виробником (відправником) до вирішення спору про якість продукції, а у випадках передачі матеріалів про випуск недоброякісної продукції до органів прокуратури та суду - до вирішення справи в цих органах (п. 28 Інструкції).

Відповідно до п.29 Інструкції за результатами приймання продукції за якістю і комплектністю за участю представників, зазначених у пп. 19 і 20 цієї Інструкції, складається акт про фактичну якість і комплектність отриманої продукції.

Акт повинен бути складений у день закінчення приймання продукції за якістю і комплектністю.

У цьому акті має бути зазначено: а) найменування одержувача продукції та його адреса; б) номер і дата акта, місце приймання продукції, час початку і закінчення приймання продукції; у випадках, коли приймання продукції за участю представників, зазначених у пп. 19 і 20 цієї Інструкції, зроблена з порушенням встановлених термінів приймання, в акті повинні бути вказані причини затримки приймання, час їх виникнення та усунення; в) прізвища, ініціали людей, які брали участь в прийманні продукції за якістю і в складанні акта, місце їх роботи, займані ними посади, дата і номер документа про повноваження представника на участь у перевірці продукції за якістю і комплектністю, а також вказівку про те, що ці особи ознайомлені з правилами приймання продукції за якістю; г) найменування та адреси виробника (відправника) і постачальника; д) дата і номер телефонограми або телеграми про виклик представника виробника (відправника) або відмітка про те, що виклик виробника (відправника) Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов'язковими правилами або договором не передбачений ; е) номери і дати договору на поставку продукції, рахунки-фактури, транспортної накладної (коносамента) і документа, що посвідчує якість продукції; ж) дата прибуття продукції на станцію (пристань, порт) призначення, час видачі вантажу органом транспорту, час розкриття вагона, контейнера, автофургона та інших опломбованих транспортних засобів, час доставки продукції на склад одержувача; з) номер і дата комерційного акта (акта, виданого органом автомобільного транспорту), якщо такий акт був складений при отриманні продукції від органу транспорту; і) умови зберігання продукції на складі отримувача до складання акта; к) стан тари і упаковки в момент огляду продукції, зміст зовнішнього маркування тари та інші дані, на підставі яких можна зробити висновок про те, в чиїй упаковці пред'явлена ??продукція - виробника або відправника, дата розкриття тари і упаковки. Недоліки маркування, тари та упаковки, а також кількість продукції, до якого належить кожен із встановлених недоліків; л) при вибірковій перевірці продукції - порядок відбору продукції для вибіркової перевірки із зазначенням підстави вибіркової перевірки (стандарт, технічні умови, Особливі умови поставки, інші обов'язкові правила і договір); м) за чиїми пломбами (відправника або органу транспорту) відвантажена і отримана продукція, справність пломб, відбитки на них; транспортне маркування місць (за документами і фактично), наявність або відсутність пакувальних ярликів, пломб на окремих місцях; н) кількість (вага), повне найменування та перерахування пред'явленої до огляду і фактично перевіреної продукції з виділенням продукції забракованої, підлягає виправленню у виробника або на місці, у тому числі шляхом заміни окремих деталей, а також продукції, сорт якої не відповідає сорту, вказаному в документі, що засвідчує її якість. Детальний опис виявлених недоліків та їх характер; о) підстави, за якими продукція переводиться в більш низький сорт, з посиланням на стандарт, технічні умови, інші обов'язкові правила; п) кількість некомплектної продукції та перелік відсутніх частин, вузлів і деталей і вартість їх; р) номери стандартів, технічні умови, креслення, зразки (еталони), за якими здійснювалася перевірка якості продукції; с) номер робітника, що відмічає браковану продукцію підприємства-виробника продукції, якщо на продукції такий номер вказаний; т) чи зроблений відбір зразків (проб) і куди вони спрямовані; у) інші дані, які, на думку осіб, що беруть участь у прийманні, необхідно вказати в акті для підтвердження неналежної якості або некомплектності продукції; ф) висновок про характер виявлених дефектів у продукції та причина їх виникнення.

Згідно п.30 Інструкції акт повинен бути підписаний всіма особами, що брали участь в перевірці якості і комплектності продукції. Особа, яка не згідна зі змістом акта, зобов'язана підписати його із застереженням про свою незгоду і викласти свою думку.

Отже, акт №1533 від 06.07.2017р. приймання блогу пальникового CU 1232 по якості та комплектності та акт приймання продукції по якості та комплектності №1563 від 10.07.2017р. були складені відповідно до вимог чинного законодавства.

Судом встановлено, що сторонами в додатку №1 до договору поставки №431 від 18.04.2017р. погоджена поставка товару - блоку пальникового CU 1232 виробництва ТОВ «Кальдеріс Україна» з характеристиками щодо вмісту AL2О3 не менше 72,0%, Fe2О3 не менше 0,88%, межа міцності на стиск не менше 35 Н/мм2.

Згідно сертифікатів якості №148 від 03.07.2017р., №149 від 03.07.2017р. на поставлений товар хімічні показники складають: AL2О3 72,1%, Fe2О3 не менше 0,8%, межа міцності при стисканні 36 Н/мм2.

Відповідно до акту експертизи №О-520 від 04.08.2017р. Запорізької торгово-промислової палати відібрані зразки не відповідають вимогам договору поставки №431 від 18.04.2017р. за ідентифікаційним фізико-хімічним показникам «склад AL2О3 (%)», «відкрита пористість (%)» та «межа міцності при стисненні (Н/мм2)».

Таким чином, спірна продукція не відповідає умовам додатку №1 до договору поставки №431 від 18.04.2017р.

Посилання відповідача на безпідставність залучення Запорізької торгово-промислової палати для перевірки відповідності поставленого товару умовам договору є безпідставними з огляду на таке:

За умовами п. 6.6 договору у випадку, якщо постачальник не прибув або прибув з порушенням встановленого п.6.4 договору строку або відмовляється підписувати акт про невідповідність якості/кількості/асортименту та інших характеристик поставленого товару умовам даного договору, або за наявності спірних питань між сторонами про відповідність поставленого товару умовам договору, покупець має право залучити для перевірки відповідності якості/кількості/асортименту/інших характеристик товару представника незалежної організації (Торгово-промислової палати України (ТПП) або іншу організацію, узгоджену сторонами), в цьому випадку висновок незалежної організації є підставою для виникнення у сторін прав та обовязків, передбачених цим договором.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» Торгово-промислова палата є недержавною неприбутковою самоврядною організацією, яка об'єднує юридичних осіб, які створені і діють відповідно до законодавства України, та громадян України, зареєстрованих як підприємці, та їх об'єднання.

Згідно ст. 13 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» членами Торгово-промислової палати України є торгово-промислові палати, створені відповідно до цього Закону, юридичні особи, які створені і діють відповідно до законодавства України, громадяни України, що зареєстровані як підприємці, та їх об'єднання. Члени регіональних торгово-промислових палат одночасно є членами Торгово-промислової палати України.

Статтею 14 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» встановлено, що Торгово-промислова палата України здійснює свою діяльність відповідно до цього Закону, інших законів, нормативно-правових актів та свого Статуту. Торгово-промислова палата України відповідно до цього Закону та свого Статуту здійснює представницькі функції як в Україні, так і за її межами, об'єднує торгово-промислові палати та координує їх діяльність.

В ст. 11 зазначеного Закону встановлені права регіональних торгово-промислових палат, зокрема, проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

Враховуючи викладене, Запорізька торгово-промислова палата України, на яку згідно Закону покладені функції, зокрема, щодо проведення контролю якості на замовлення підприємств, хоча і є самостійною юридичною особою, однак одночасно є членом Торгово-промислової палати України, яка обєднує всі регіональні торгово-промислові палати України та здійснює лише представницькі функції та функції з координації діяльності регіональних торгово-промислових палат.

Разом з тим, в матеріалах справи наявні докази звернення відповідача до незалежної експертної організації ПАТ «Український науково-дослідний інститут вогнетривів ім. А.С. Бережного» з метою підтвердження якості поставленого товару, що не відповідає приписам п. 6.6 договору. Крім того, на дослідження були направлені зразки, які відповідно до вимог Інструкції П-7 мають зберігатися отримувачем, виробником (відправником) до вирішення спору про якість продукції.

Протоколом випробувань №44/10-17 від 285.09.2017р., складеним ПАТ «Український науково-дослідний інститут вогнетривів ім. А.С. Бережного», встановлено, що товар є якісним та має бути використаний позивачем, однак не встановлено, що спірний товар відповідає характеристикам, погодженим сторонами у договорі поставки №431 від 18.04.2017р.

Частина 1 ст. 218 ГК України визначає, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (ч. 2 т. 217 ГК України).

Відповідно до статті 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно ст.549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобовязання.

За умовами п. 6.6 договору висновок незалежної організації є підставою для виникнення у сторін прав та обовязків, передбачених цим договором.

Судом встановлено, що товар відповідно до умов договору мав бути поставлений до 02.07.2017р.

Відповідач здійснив поставку продукції (товару) 04.07.2017р.

У разі порушення строків поставки товару згідно даного договору постачальник сплачує покупцю штраф в розмірі 0,5% від суми не поставленого (недопоставленого) товару за кожен день прострочення (п. 10.3 договору).

Відповідач у відзиві на позовну заяву позовні вимоги в частині нарахованого штрафу за порушення строків поставки товару у розмірі 9549,60грн. визнав.

Відповідно до ч. 5 ст. 22 Господарського процесуального кодексу України відповідач має право визнати позов повністю або частково. При цьому, згідно ч. 6 цієї статті суд не приймає визнання позову, якщо ці дії суперечать законодавству або порушують чиїх-небудь права і охоронюваних законом інтересів.

За змістом ч. 5 ст. 78 Господарського процесуального кодексу України визнання позову відповідачем є підставою для прийняття рішення про задоволення позову за умови, якщо дії відповідача не суперечать законодавству і не порушують охоронюваних інтересів інших осіб.

В контексті означених норм, суд зауважує на наступному:

- по-перше, часткове визнання позову опосередковано у належній письмовій формі, визначеній ч. 1 ст. 78 Господарського процесуального кодексу України;

- по-друге, визнання позову здійсненою уповноваженою на вчинення такої процесуальної дії особою.

З огляду на дані норми права та встановлені судом обставини справи, правильність розрахунку, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача штрафу (який фактично є пенею) за порушення строків поставки товару у розмірі 9549,60грн.

Позивачем нараховано штраф за поставку неякісного товару у розмірі 190992,00грн.

За поставку неякісного, некомплектного товару, а також товару, не передбаченого умовами цього договору, постачальник сплачує покупцю штраф у розмірі 20% від суми поставки зазначеного товару (п. 10.2 договору).

Судом встановлено порушення зобов'язання відповідачем, а саме встановлений факт поставки неякісної продукції, що є підставою для відповідальності та стягнення вищезазначеного штрафу у розмірі 190992,00грн. Зазначена сума є арифметично вірною.

Позивачем також нараховано штраф за порушення строків заміни забракованого товару у розмірі 190992,00грн.

Листом №45/936 від 09.08.2017р. позивач звернувся до відповідача з вимогою підтвердити заміну блоків пальникових до 25.08.2017р.

Листом б/н б/д відповідач запропонував вважати визначені в специфікації якісні показники технічною помилклю обох сторін та укласти відповідну додаткову угоду та просив здійснити приймання поставленої продукції. Вимоги щодо заміни товару не виконав.

Пунктом 6.7 договору встановлено, що у разі порушення термінів заміни, ремонту, усунення недоліків іншим способом або додаткової поставки товару, встановленого пп.6.5, 6.6 договору, постачальник в термін до 3 банківських днів після закінчення такого строку, сплачує штраф у розмірі 20% від вартості неякісного та/або невідповідного асортименту або інших умов договору товару.

Перевіривши розрахунок та підстави нарахування штрафу за порушення строків заміни забракованого товару, суд дійшов висновку про задоволення вимог в цій частині.

Позивач, посилаючись на ст. 22 Цивільного кодексу України, також заявив до стягнення збитки за проведення експертизи незалежною організацією у розмірі 21839,47грн.

За приписами ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до чинного законодавства, склад правопорушення щодо відшкодування збитків становлять наступні фактори: порушення зобов'язання; наявність збитків; вина заподіювача збитків; причинний зв'язок між збитками та виною.

Для відшкодування збитків має бути наявним склад правопорушення, тобто усіх чотирьох зазначених факторів.

Умовами договору сторони передбачили відшкодування постачальником витрат, повязаних із залученням представника незалежної організації, виконаної ним роботи, у випадку підтвердження факту невідповідності товару умовам договору.

Тобто, заявлені позивачем до стягнення 21839,47грн. не є збитками у розумінні ст.22 Цивільного кодексу України, а тому позовні вимоги в цій частині підлягають залишенню без задоволення.

Судові витрати у відповідності до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 22, 33, 34, 43, 44, 49, 59, 78, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Запорізький завод феросплавів", м. Запоріжжя до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кальдеріс Україна", смт. Володимирівка, Донецька область про стягнення 413373,07 грн., з яких: 9549,60 грн. штраф за порушення строків поставки, 190992,00грн. штраф за поставку неякісного товару, 190992,00грн. штраф за порушення строків заміни забракованого товару, 21839,47грн. збитки за проведення експертизи незалежною організацією, задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кальдеріс Україна" (85721, Донецька область, Волноваський район, смт. Володимирівка, вул. Заводська, буд. 1, ) на користь Публічного акціонерного товариства "Запорізький завод феросплавів" (69035, м. Запоріжжя, Заводський район, вул. Діагональна, буд. 11, ) штраф за порушення строків поставки у розмірі 9549,60 грн., штраф за поставку неякісного товару в розмірі 190992,00грн., штраф за порушення строків заміни забракованого товару у розмірі 190992,00грн., витрати з оплати судового збору у розмірі 5873,01грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

В решті позовних вимог в частині стягнення збитків за проведення експертизи незалежною організацією у розмірі 21839,47грн. відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги - після розгляду справи апеляційним господарським судом, якщо рішення не буде скасовано.

У судовому засіданні 12.12.2017р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення підписаний 13.12.2017р.

Головуючий суддя Я.О. Левшина

Суддя Н.В. Величко

Суддя С.М. Фурсова