ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2017 року Справа № 904/8677/16

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого - судді Малетича М.М.,

суддів: Плюшка І.А.,

Сибіги О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг" на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 22.08.2017 року у справі № 904/8677/16 господарського суду Дніпропетровської області за позовом Благодійного фонду "Дніпропетровська єврейська громада" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг", третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Менора Лтд", про спонукання виконати договірні зобов'язання в натурі,

за участю представників:

Позивача: не з'явився,

Відповідача: не з'явився,

Третьої особи: не з'явився.

В с т а н о в и в :

Благодійний фонд "Дніпропетровська єврейська громада" (далі - Благодійний фонд, Позивач) звернувся до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг" (далі - ТОВ "Рубікон-Трейдінг", Відповідач) про зобов'язання виконати умови договору підряду № 43-РС/2008 від 25.06.2008 року в натурі шляхом заміни за рахунок останнього прокладеного у "Меморіальному комплексі "Холокост" з багатофункціональним центром "Менора" по вул. Шолом-Алейхема, 4/26, в м. Дніпропетровську, кабелю задекларованої марки ВВГнг 5х70 - 1 кВ загальною довжиною 1460 м., який не відповідає параметрам електротехнічних характеристик даної марки, на кабель марки ВВГнг 5х70 - 1 кВ, що відповідає пункту 2.3.1. ДГСТ 16442-80 "Кабелі силові з пластмасовою ізоляцією" тією ж довжиною.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 10.11.2016 року до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Менора Лтд" (далі - ТОВ "Менора Лтд", Третя особа).

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 20.06.2017 року, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 22.08.2017 року, позов Благодійного фонду задоволено.

У поданій касаційній скарзі та письмових поясненнях, ТОВ "Рубікон-Трейдінг", посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, зокрема, ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, ст.ст. 32, 34, 42, 43 Господарського процесуального кодексу України, просить скасувати постанову апеляційного господарського суду від 22.08.2017 року та рішення місцевого господарського суду від 20.06.2017 року у даній справі повністю та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Благодійний фонд, у своїх письмових запереченнях, посилаючись на безпідставність доводів та вимог ТОВ "Рубікон-Трейдінг", викладених у його касаційній скарзі, просить відмовити у її задоволенні, а прийняті у справі судові рішення залишити без змін.

Сторони не скористались своїм правом на участь у судовому засіданні по розгляду касаційної скарги ТОВ "Рубікон-Трейдінг".

Вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як було встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, 25.06.2008 року між Благодійним фондом "Дніпропетровська єврейська громада" (Замовник) і ТОВ "Рубікон-Трейдінг" (Генпідрядник) було укладено договір підряду № 43-РС/2008 (далі - Договір), відповідно до умов якого (п. 1.1.) Замовник доручає, а Генпідрядник виконує власними та залученими силами та засобами комплекс робіт з будівництва "Меморіального комплексу "Холокост" з багатофункціональним центром "Менора" по вул. Шолом Алейхема, 4 в місті Дніпропетровську (об'єкт), у відповідності до проектно-кошторисної документації. Замовник зобов'язується надати Генпідряднику будівельний майданчик, передати затверджену проектну документацію, прийняти та оплатити роботи у відповідності до умов даного Договору.

Відповідно до п. 5.1. Договору Генпідрядник залучає для виконання спеціальних робіт інших осіб (Субпідрядників). Генпідрядник забезпечує координацію діяльності Субпідрядників на об'єкті. У цьому випадку Генпідрядник виступає перед Замовником в якості Генерального підрядника, а перед Субпідрядником - в якості Замовника.

При цьому, згідно п. 5.3. Договору, Генпідрядник несе повну відповідальність за обсяги, якість та строки робіт, що виконуються залученими ним субпідрядними організаціями. Субпідрядні організації повинні відповідати наступним кваліфікаційним вимогам: мати ліцензію (дозвіл) на виконання відповідних робіт, визначених договором субпідряду, досвід виконання аналогічних робіт, мати ресурси (матеріальні, технічні, фінансові) для їх виконання.

Крім того, пунктами 7.1., 7.2. Договору передбачалось, що Генпідрядник гарантує відповідність об'єкта показникам, що визначені в проектній документації, та можливість його експлуатації протягом гарантійного строку, встановленого законодавством України та ДБН. Початком гарантійного строку, сторони вважають день підписання Акта приймання готового об'єкта в експлуатацію. На протязі гарантійного строку Генпідрядник гарантує відповідність якості виконаних робіт діючим будівельним нормам, а використаних для будівництва матеріалів прийнятим стандартам. Виявлені в цей період недоліки, обумовлені виконанням робіт з порушенням діючих норм і правил, проектної документації, оформляються дефектним актом, який підписується із зазначенням строків їх усунення. При відмові Генпідрядника від складання дефектного акту, він складається із залученням фахівців архбудконтролю або іншої незацікавленої сторони (за рахунок сторони, що винна у виникненні таких дефектів). Включенню до дефектного акту підлягають лише недоліки, що виникли з вини Генпідрядника. Генпідрядник в погоджені сторонами строки за свій рахунок усуває недоліки, що виникли в гарантійний період. У разі ухилення Генпідрядника від усунення недоліків, Замовник має право залучити для виконання відповідних робіт іншого фахівця за рахунок Генпідрядника.

Згідно доводів Позивача, після вводу об'єкта в експлуатацію відбувався нагрів кабелів живлення та короткі замикання в мережах живлення, у зв'язку з чим, зразки кабелю, які було змонтовано на об'єкті, були передані на випробування Публічному акціонерному товариству "Завод "Південкабель" та Приватному акціонерному товариству "Український науково-дослідний інститут кабельної промисловості". Відповідно до протоколу випробувань № 376 від 19.08.2014 року випробувального центру кабельних виробів Публічного акціонерного товариства "Завод "Південкабель" зразок кабелю силового з пластмасовою ізоляцією марки ВВГнг 5х70 - 1 кВ в кількості 1,5 м. не відповідає вимогам пункту 2.3.1. ДГСТ 16442-80 "Кабелі силові з пластмасовою ізоляцією" і за значенням електричного опору струмопровідних жил постійному струму кабель марки ВВГнг 5х70 - 1 кВ відповідає кабелю марки ВВГнг 5х25 - 1 кВ.

У зв'язку з цим, Благодійний фонд, з посиланням на ст.ст. 15, 16, 526, 884 Цивільного кодексу України, та умови договору підряду № 43-РС/2008 від 25.06.2008 року просив суд зобов'язати ТОВ "Рубікон-Трейдінг" виконати умови договору підряду № 43-РС/2008 від 25.06.2008 року в натурі шляхом заміни за рахунок останнього прокладеного у "Меморіальному комплексі "Холокост" з багатофункціональним центром "Менора" по вул. Шолом-Алейхема, 4/26, в м. Дніпропетровську, кабелю задекларованої марки ВВГнг 5х70 - 1 кВ загальною довжиною 1460 м., який не відповідає параметрам електротехнічних характеристик даної марки, на кабель марки ВВГнг 5х70 - 1 кВ, що відповідає пункту 2.3.1. ДГСТ 16442-80 "Кабелі силові з пластмасовою ізоляцією" тією ж довжиною.

Суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, з посиланням на положення ст.ст. 525, 526, 837, 884 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, умови укладеного між сторонами договору підряду № 43-РС/2008 від 25.06.2008 року, та представлені докази у справі, зокрема, висновки судової електротехнічної експертизи № 12125 від 03.05.2017 року Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. Н.С. Бокаріуса, згідно яких, кабель, що був прокладений ТОВ "Рубікон-Трейдінг" при виконанні договору не відповідає умовам укладеного між Благодійним фондом і ТОВ "Рубікон-Трейдінг" договору підряду № 43-РС/2008 від 25.06.2008 року та проектно-технічній документації до вказаного договору, а саме: в проекті №01-08.2008-ЗМ.100 "Меморіальний комплекс "Холокост" з багатофункціональним центром "Менора" по вул. Шолом Алейхема, 4 в м. Дніпропетровську було запроектовано від силових щитів УВР до щитів вентиляції ЩВ та поверхових щитів кабель мідний марки ВВГнг перерізом 5x70 мм2 - 1 кВ, тоді прокладено ВВГнг перерізом 5х25 мм2 - 1 кВ, а довжина кабелю відповідає довжині зазначеній в Актах виконаних робіт, тобто було прокладено 1460 м. мідного кабелю в проекті № 01-08.2008-ЗМ.100 "Меморіальний комплекс "Холокост" с багатофункціональним центром "Менора" по вул. Шолом Алейхема, 4 в м. Дніпропетровську" було запроектовано від силових щитів УВР до щитів вентиляції ЩВ та поверхових щитів кабель мідний марки ВВГнг перерізом 5x70мм2 довжиною 1390м, дійшов висновку про неналежне виконання Відповідачем умов договору підряду № 43-РС/2008 від 25.06.2008 року при виконанні ним комплексу робіт з будівництва "Меморіального комплексу "Холокост" з багатофункціональним центром "Менора" по вул. Шолом Алейхема, 4 в місті Дніпропетровську, та у зв'язку з цим - про обґрунтованість вимог Позивача та про наявність правових підстав для задоволення його позову.

На думку колегії суддів касаційної інстанції, висновки судів попередніх інстанцій, відповідають фактичним обставинам справи та наявним матеріалам і ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права, з дотриманням процесуальних норм.

Доводи касаційної скарги не спростовують висновків суду апеляційної інстанції про залишення без змін рішення суду першої інстанції, а тому підстав для зміни чи скасування його постанови, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117 - 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубікон-Трейдінг" залишити без задоволення, а постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 22.08.2017 року у справі №904/8677/16 - без змін.

Головуючий - суддя Малетич М.М.

Судді Плюшко І.А.

Сибіга О.М.