КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" грудня 2017 р. Справа№ 910/12793/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Отрюха Б.В.

Майданевича А.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: Яковченко Р.Г. - представник;

від відповідача: Корж М.Л. - представник;

розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго"

на рішення

Господарського суду м. Києва

від 19.09.2017р.

у справі № 910/12793/17 ( суддя М.М. Якименко)

за позовом Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "АСТ-Технології"

про відшкодування збитків 1 216 482, 00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "АСТ-Технології" про відшкодування 1 216 482,00 грн. збитків внаслідок втрати вантажу.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 19.09.2017р. у справі № 910/12793/17 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю, посилаючись на порушення господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з»ясування обставин, які мають значення для справи.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на те, що звітом № 16-16 Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства енергетики та вугільної промисловості встановлено, що при виконанні укладеного з відповідачем договору від 1.2012 № 07/01-12 завищено вартість будівельних робіт на загальну суму 1 216 482,00 грн., у числі: завищення коштів на покриття ризиків на суму 848 209,00 грн.

Апелянт зазначає, що відповідно до п. 2.3.4 протоколу погодження договірної ціни (додаток №1 до Договору в редакції додаткової угоди від 6.2014 № 9) у складі договірної ціни з посиланням на п. 6.1.5.5 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» передбачені кошти на страхування ризику у розмірі 2 %. Однак відповідно до п. 6.2.10 ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013 кошти на покриття ризиків, пов'язаних з виконанням робіт, за твердої договірної ціни, враховуються, як правило, на підставі обґрунтованих зрахунків підрядника або в розмірі не більше 1,5%.

Апелянт посилається на те, що він перерахував за договором відповідачу 103 667 893,78 грн. 1,5 %, з яких становить 1 555 018, 40 грн., отже сума коштів на покриття ризику мала складати більше 1 555 018, 40 грн. Однак, згідно розрахунку договірної ціни (додаток №2 до Договору в редакції додаткової угоди від 29.05.2014 № 9) сума коштів на покриття ризику становить 2 383 061,00 грн.

Апелянт вважає, що при визначенні суми страхування ризиків відповідач зобов'язаний був виходити з розміру 1,5 %, а отже застосувавши при страхуванні ризиків 2 % відповідач безпідставно завищив вартість робіт за договором (в частині покриття ризику) на суму 848 209,00 грн.

Крім того, апелянт зазначає, що відповідачем завищено вартість будівельних робіт внаслідок врахування експлуатації автомобілів бортових, у зв'язку із непідтвердженням необхідності у внутрішньо будівельному транспортуванні матеріальних ресурсів - 138 368,00 грн. Однак, жодних доказів, які б підтверджували факт внутрішньо-будівельного транспортування відповідачем матеріальних ресурсів за договором та обґрунтування необхідності такого транспортування зі сторони відповідача надано не було, і відповідно в матеріалах справи відсутні.

Також апелянт зазначає, що при розрахунку загальновиробничих витрат відповідачем не застосовано знижувальних коефіцієнтів К=0,4123 при розрахунку І блоку та К=0,7821 при розрахунку III блоку, що зумовило зайві витрати на суму 72 730,00 грн., не повернуто зворотні суми на 157 175,00 грн. від демонтажу грозозахисного тросу у кількості 62,87 тонн за період з квітня 2015 року по жовтень 2015 року.

Апелянт вважає, що відповідачем в порушення ДБН Д. 1.1 -1-2000 та ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 безпідставно завищено вартість робіт за договором, чим заподіяно позивачу матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 1 216 482,00 грн.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представника позивача та відповідача, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія встановила наступне.

06 січня 2012 року між Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" (замовник за договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю "АСТ-Технології" (генпідрядник за договором) було укладено Договір № 07/01-12, за умовами п.1.1 ст. 1 якого (в редакції Додаткової угоди № 10 від 24.12.2014 року до Договору) генпідрядник зобов'язується в 2012 по 2015 роки на свій ризик власними або залученими силами з власних матеріальних ресурсів на підставі наданої замовником чи уповноваженими представниками замовника проектної документації, виконати та здати замовнику в установлений договором строк закінчені роботи - об'єкт будівництва, а саме: сукупність приміщень і споруд або окремі приміщення (споруди), будівництво яких здійснюється відповідно до робочих проектів "Будівництво ВОЛЗ на ділянці Трипілля - Канів - Черкаси - Кременчук" та "Будівництво ВОЛЗ на ланці Кременчук - Полтава - Зміївська ТЕС", а також виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язався надати генпідрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати проектно-кошторисну та іншу необхідну дозвільну документацію, затверджену в установленому порядку, прийняти виконані роботи та оплатити їх в порядку та на умовах, визначених цим договором.

Згідно п.2.1 ст. 2 Договору генпідрядник повинен виконати передбачені цим Договором роботи, якість яких відповідає умовам проекту та ДБН (державним будівельним нормам).

Як визначено сторонами в п.1.2, 1.3 ст. 1 Договору найменування робіт, основні параметри (потужність, площа, об'єм тощо), склад та обсяги робіт, які підлягають виконанню генпідрядником, інші показники, витрати, що характеризують предмет Договору, визначені проектно - кошторисною документацією. Склад та обсяг робіт може бути переглянутий в процесі будівництва у разі внесення замовником змін до проектно - кошторисної документації в порядку, передбаченому п.53 Загальних умов та з урахуванням вимог законодавства про здійснення державних закупівель.

Відповідно до п.3.1 ст. 3 Договору ціна робіт з будівництва об'єкта за цим Договором є договірною, відповідає пропозиції генпідрядника, визнаного переможцем закупівлі та визначається сторонами на підставі затвердженого робочого проекту та акцептованої пропозиції генпідрядника до конкурсних торгів.

Договірна ціна є твердою. Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (п.3.2 ст. 3 Договору).

Згідно п.3.3 ст. 3 Договору (в редакції Додаткової угоди № 9 від 29.05.2014 року до Договору) загальна ціна робіт об'єкта будівництва) складає 136 957 291,20 грн. (сто тридцять шість мільйонів дев'ятсот п'ятдесят сім тисяч двісті дев'яносто одна грн. 20 коп.) з ПДВ, з яких 87 893 888,40 грн. - вартість будівельно - монтажних та пусконалагоджувальних робіт, 49 063 402,80 грн. - вартість обладнання.

Окрім того сторонами узгоджено та підписано з урахуванням Додаткової угоди № 9 від 29.05.2014 року до Договору Додаток № 1 до Договору - Протокол погодження договірної ціни до Договору, в якому визначена договірна ціна на виконання будівельно - монтажних та пуско - налагоджувальних робіт з постачання обладнання за проектами "Будівництво ВОЛЗ на ділянці Трипілля - Канів - Черкаси - Кременчук" та "Будівництво ВОЛЗ на ланці Кременчук - Полтава - Зміївська ТЕС" у вказаному вище розмірі, а також узгоджено врахування при оформленні актів приймання фактично виконаних підрядних робіт: п. 2.1.3 по перевезенню матеріалів та обладнання поставки підрядника заготівельно - складські витрати в розмірі згідно ДСТУ Б Д.1.1-2:2013, фактичні транспортні витрати, п.2.2 загальновиробничі витрати згідно ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 розділ 4.дод.А, дод. В, п.2.3.4 зазначено про врахування коштів на страхування ризику у розмірі 2% (згідно ДТСУ Б Д.1.1-1:2013 п.6.1.5.5) за згодою замовника.

Відповідно до п. 4.1 ст. 4 Договору (в редакції Додаткової угоди № 9 від 29.05.2014 року до Договору) розрахунки за Договором проводяться шляхом оплати авансу та оплати виконаних генпідрядником робіт, витрат та поставленого обладнання в межах фінансових можливостей замовника на поточний рік.

Замовник здійснює авансові платежі протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту підписання цього Договору, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок генпідрядника на підставі його письмового звернення в розмірі до 30% від вартості будівельно - монтажних, пусконалагоджувальних робіт та вартості обладнання, що в загальній сумі складає до 41 087 187,36 грн.

Згідно п. 4.3 ст. 4 Договору оплата виконаних генпідрядником робіт проводиться замовником проміжними щомісячними платежами за фактично виконані обсяги робіт.

Розрахунки здійснюються на підставі примірних форм первинних облікових документів у будівництві, затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 04.12.2009 року № 554, а саме: Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати/ (форма № КБ-3).

За умовами п.4.4. ст. 4 Договору замовник здійснює щомісячні проміжні платежі протягом 5-ти банківських днів після підписання сторонами довідок та актів.

Оплата за поставлене генпідрядником обладнання здійснюється замовником щоразу протягом 5 (п'яти) робочих днів з дня фактичної поставки такого обладнання на будівельний майданчик, що підтверджується відповідними документами, якщо інше не зазначено у відповідній специфікації (п.4.6 ст. 4 Договору).

Докази того, що сторони умовами Договору узгодили інший порядок та строк оплати виконаних робіт в матеріалах справи відсутні.

Згідно статті 16.1 Договору (в редакції Додаткової угоди № 10 від 24.12.2014 року до Договору) цей Договір набуває законної сили з моменту підписання його обома сторонами і діє до 31 грудня 2015 року, але в будь - якому випадку до повного виконання зобов'язань сторонами. Закінчення строку дії Договору не звільняє сторони від виконання зобов'язань за Договором.

Також у відповідності до умов Договору сторонами було узгоджено та підписано протокол погодження договірної ціни, розрахунок договірної ціни, розрахунок вартості обладнання, календарних графік виконання робіт, перелік проектно - кошторисної документації, графік поставки обладнання тощо (додатки №№ 1-6 до Договору).

Як встановлено судом за матеріалами справи та не заперечується сторонами, на виконання умов Договору позивачем як замовником було перераховано на користь відповідача (генпідрядника) грошові кошти в сумі 103 667 893,78 грн., на підтвердження чого позивачем надані копії відповідних платіжних доручень.

При цьому як зазначено позивачем в позовній заяві, станом на дату звернення до суду відповідач виконав роботи та поставив обладнання на загальну суму 91 272 403,99 грн.

Матеріали справи свідчать, що протягом періоду з 29.09.2016 року по 01.12.2016 року Департаментом внутрішнього аудиту Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, на підставі наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 28.09.2016 (зі змінами) № 604 було проведено внутрішній аудит діяльності ДП "НЕК "Укренерго" та його відокремлених підрозділів за період з 01.04.2014 по 01.10.2016, за результатами якого складено Звіт № 16-16, копія якого наявна в матеріалах справи.

Так, згідно вказаного Звіту № 16-16 перевіркою встановлено, що при виконанні Договору № 07-01-12 від 06.01.2012 року, укладеного позивачем з ТОВ "АСТ-Технології" завищено вартість будівельних робіт на загальну суму 1 216 482,00 грн., у тому числі:

- завищення коштів на покриття ризиків на суму 848 209,00 грн.;

- завищено вартість будівельних робіт внаслідок врахування експлуатації автомобілів у зв'язку із непідтвердженням необхідності у внутрішньо будівельному транспортуванні матеріальних ресурсів - 138 368,00 грн.;

- при розрахунку загальновиробничих витрат не застосовано знижувальних коефіцієнтів К=0,4123 при розрахунку І блоку та К=0,7821 при розрахунку III блоку, що зумовило зайві витрати на суму 72 730,00 грн.;

- не повернуто зворотні суми на 157 175,00 грн. від демонтажу грозозахисного тросу у кількості 62,87 тон за період з квітня 2015 року по жовтень 2015 року.

Таким чином за твердженнями позивача, в порушення ДБН Д.1.1-1-2000 та ДСТУ Б 1.1-1:2013, Товариством з обмеженою відповідальністю "АСТ-Технології" як генпідрядником за спірним Договором безпідставно завищено вартість робіт за вказаним Договором, чим заподіяно замовнику - ДП "НЕК "Укренерго" матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 1 216 482,00 грн., які позивач на підставі ст.ст. 224,225 ГК України та ст.ст. 22, 611, 623 ЦК України просить суд стягнути з відповідача як завдані неналежним невиконанням господарського зобов'язання збитки.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Суд зазначає виходячи зі змісту позовної заяви, що позивач в якості підстав для задоволення позовних вимог посилається на вищезазначений звіт Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства енергетики та вугільної промисловості України за результатами планового внутрішнього аудиту діяльності ДП "НЕК "Укренерго" та його відокремлених підрозділів за період з 01.04.2014 по 01.10.2016, зокрема, щодо завищення вартості будівельних робіт за Договором, в зв'язку з чим зазначає про завдання збитків у розмірі 1 216 482,00 грн., за наявності яких позивач звернувся до Господарського суду міста Києва та просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АСТ-Технології" збитки у сумі 1 216 482,00 грн. завищеної останнім вартості будівельних робіт, виконаних відповідно до укладеного між сторонами Договору.

Судом встановлено, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом та правовою природою є договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання норм глави 33 Господарського кодексу України та §1, 3 глави 61 Цивільного кодексу України.

Згідно ст. 875 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з положеннями ст. 318 Господарського кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 319 Господарського кодексу України договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками. Підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Згідно ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

За приписами ч.ч. 1, 3 ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором (ч. ч. 1, 2 ст. 844 Цивільного кодексу України).

Зокрема, як зазначалось судом вище, сторони у Договорі узгодили тверді договірні ціни на виконання підрядних робіт та підписали відповідну кошторисну документацію.

В силу ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником та прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами.

Відповідно до частини 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно ч. 2 ст. ст. 853 Цивільного кодексу України замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Суд зазначає, що обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт), законом покладений саме на замовника.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

Згідно ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України оплата робіт проводиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Порядок оплати виконаних за Договором робіт передбачений умовами ст. 4 Договору.

Позивачем в даному позові з посиланням на ст.ст. 224, 225 ГК України заявлено про стягнення збитків, завданих сплатою позивачем 1 216 482,00 грн. за завищеною відповідачем вартістю виконаних за Договором будівельних робіт, тобто причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 1 216 482,00 грн. збитків.

У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов'язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди (ст. 611 ЦК України).

Згідно зі ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

За приписами ч. 1 ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушення.

Відшкодування збитків є видом відповідальності учасників цивільних правовідносин за шкоду, яка є негативним наслідком правопорушення. При цьому, враховано, що збиток - це грошова оцінка шкоди, яка підлягає відшкодуванню за неможливості, недоцільності або у разі відмови потерпілого від відшкодування шкоди в натурі.

У відповідності до ч.1 ст. 22, ч.1 ст. 623 ЦК України відшкодуванню підлягають збитки, що завдані правопорушенням. Тобто відшкодуванню підлягають збитки, які знаходяться у причинному зв'язку з правопорушенням. За таких умов визнається, що причинний зв'язок між порушенням та збитками має бути безпосереднім або прямим.

Відповідно до ст. 218 Господарського кодексу України підставою для господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин, у т.ч. у вигляді відшкодування збитків, є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; податкові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною (ст. 225 Господарського кодексу України).

Відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Обов'язок по відшкодуванню збитків настає для суб'єктів господарювання у разі порушення господарського зобов'язання в результаті неналежного виконання (або невиконання) умов договору (ст. ст. 224, 225 Господарського України, ст. 623 Цивільного кодексу України) або внаслідок завдання шкоди без договірних правовідносин (глава 82 Цивільного кодексу України).

За загальним правилом, закріпленим у ст. 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Таким чином, для притягнення до цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді відшкодування заподіяних ним збитків є наявність складу правопорушення: протиправна поведінка особи, шкода, причинний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків. При цьому чинне законодавство передбачає принцип вини контрагента або особи, яка завдала шкоду, як підставу для відшкодування заподіяних збитків (шкоди): за приписами ч. 2 ст. 1166 Цивільного кодексу України особа, яка завдала шкоду, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Відповідно до ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов'язків будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Враховуючи надані сторонами докази та обставини справи суд доходить висновку, що позивачем не було доведено належними та допустимими доказами протиправної поведінки відповідача у вигляді порушення договірного зобов'язання, яка спричинила шкідливий результат для зобов'язаного контрагента, а відтак не може вважатися доведеним причинний зв'язок між заподіяною шкодою та поведінкою особи

При цьому, кошти, які ДП "НЕК "Укренерго" просив стягнути з ТОВ "АСТ-Технології, отримано останнім як оплату за виконання робіт за Договором, а тому такі кошти набуто за наявності правової підстави - Договору № 07/01-12 від 06.01.2012 року і вони не можуть вважатися збитками.

Виходячи з встановлених фактичних обставин справи, враховуючи спірні правовідносин, що склалися між сторонами, та виходячи із законодавчо визначеного змісту терміну "збитки", заявлена до стягнення з відповідача перерахована йому як виконавцю будівельних робіт за Договором сума не розцінюється судом як збитки в розумінні статті 22 Цивільного кодексу України та статті 225 Господарського кодексу України.

При цьому апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що посилання скаржника на звіт Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства енергетики та вугільної промисловості України як на беззаперечну підставу для стягнення збитків, а акт перевірки (аудиту) - це документ про результати проведеної перевірки (аудиту), який є носієм дій з фінансового контролю та інформації про виявлені недоліки.

Відповідно до п. 6.2 роз'яснень Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визначенням недійсними актів державних чи інших органів" від 26.01.2000р. №02-5/35 акти ревізії та документальних перевірок не мають обов'язкового характеру та не можуть оспорюватися в суді.

Крім того, Верховний Суд України у постанові від 10.09.2013 р. у справі №21-237а13 зазначив, що акт перевірки не є рішенням суб'єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

Посилання апелянта на звіт внутрішнього аудиту № 16-16 як на підставу для задоволення позовних вимог, є необґрунтованим, оскільки виявлені органом до сфери управління якого належить державне підприємство, порушення не можуть впливати на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати. Звіт аудиту не може змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов'язання, визначені Договором.

Таким чином, звіт планового внутрішнього аудиту Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства енергетики та вугільної промисловості України є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав. Зазначена довідка не є рішенням суду або іншого повноважного органу, а тому викладені в ній висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто звіт аудиту не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов Договору.

Враховуючи вищевикладене, колегія не приймає зазначений звіт аудиту як належний та допустимий доказ на підтвердження завищення ціни та вартості будівельних робіт за Договором, оскільки встановлені при проведенні контрольних заходів підрозділами аудиту органів виконавчої влади, до сфери управління яких належить державне підприємство, факти підлягають доказуванню стороною та оцінці судом на загальних підставах за правилами, встановленими чинним господарським процесуальним кодексом України.

Відповідно до пункту 3 частини 1 ст. 3 Цивільного кодексу України однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частина 1 ст. 627 Цивільного кодексу України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Укладання сторонами по справі договору будівельного підряду, дії сторін по виконанню їх умов, у тому числі проведення відповідних робіт відповідачем, прийняття їх та оплата позивачем є підтвердженням того, що сторони перебували у договірних відносинах підряду.

Юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями (ч.1 ст. 96 ЦУК України).

Враховуючи вищевикладене колегія приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог, а тому у задоволенні позову про стягнення завищеної вартості виконаних будівельних робіт в розмірі 1 216 482,00 грн. слід відмовити.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 43 ГПК України Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об»єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Колегія не приймає до уваги доводи апеляційної скарги, виходячи з наступних підстав.

Як посянив представник відповідача в судовому засіданні, перед укладанням Договору №07/01-12 від 06.01.2012 року відповідачем були запропоновані відповідні розрахунки, в яких обґрунтовано необхідність страхування ризиків у розмірі 2 %. Позивач визнав запропонований розмір страхування ризиків таким, що відповідає складності майбутніх робіт та підписав Додаток №1 до Договору № 07/01-12 від 06.01.2012 року, Пункт 2.3.5 якого передбачає виплату коштів на страхування ризику у розмірі 2 %.

Відповідно до п.3.1 ст. 3 Договору ціна робіт з будівництва об'єкта за цим Договором є договірною, відповідає пропозиції генпідрядника, визнаного переможцем закупівлі та визначається сторонами на підставі затвердженого робочого проекту та акцептованої пропозиції генпідрядника до конкурсних торгів. Договірна ціна є твердою. Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (п.3.2 ст. 3 Договору).

Крім того, пункт 3.1.19.1 ДБН Д. 1.1.-1-2000 був чинний до 01.01.2014 року та регламентував, що по будовах (об'єктах), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності, розмір коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва приймається в межах рекомендованих Держбудом усереднених показників.

При цьому, п.3.1.21 вказаного нормативного акту регламентував, що кошти на страхування ризиків замовника в будівництві включаються до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва тільки в обґрунтованих випадках за відповідними розрахунками.

01.01.2014 року набули чинності ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, пункт 6.2.10 яких передбачає, що у ціні своєї пропозиції підрядник може враховувати кошти на покриття ризиків, пов'язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: стадії проектування; виду будівництва; технічної та технологічної складності об'єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; тривалості будівництва; способів фінансування будівництва; виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі об ґрунтувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому: за твердої договірної ціни - як правило, в розмірі не більш ніж 1,5%.

Таким чином, ні ДБН Д. 1.1.-1-2000, який діяв на час укладання Договору №07/01-12 від 06.01.2012 року, ні ДСТУ БД.1.1-1:2013, який набрав чинності з 01.01.2014 року, не передбачали розмір покриття ризиків виключно в розмірі не більше 1,5%, враховуючи положення вказаних підзаконних нормативних актів, розмір покриття ризиків повинен визначатися на підставі обґрунтувальних розрахунків підрядника, які й були надані Відповідачем перед укладанням Договору та з якими погодився Позивач.

В той же час, після набуття чинності ДСТУ БД. 1.1-1:2013 (з 01.01.2014 р.), укладаючи додаткову угоду №9 від 29.05.2014 року, відповідно до п. 2.3.4 Додатку №1 до Договору, позивач також погодився з розміром коштів на страхування ризиків у розмірі 2% та не вимагав перегляду умов Договору в цій частині.

Що твердження апелянта про завищення вартості будівельних робіт внаслідок врахування експлуатації автомобілів бортових, у зв'язку із не підтвердженням необхідності у внутрішньо будівельному транспортуванні матеріальних ресурсів, необхідність залучення автомобільного транспорту для внутрішньо будівельному перевезенні матеріалів було передбачено локальними кошторисами.

Після виконання відповідачем певного об'єму робіт складалися акти приймання виконаних робіт, до яких, в тому числі, включалися витрати по експлуатації автомобілів для внутрішньо будівельного транспортування матеріальних ресурсів.

Співробітники технічного нагляду Замовника перевіряли відповідність даних зазначених в актах приймання виконаних робіт фактичним даним та даним локальних кошторисів і тільки після цього, акти підписувалися уповноваженими особами Замовника.

Крім того, порядок оформлення і приймання документів за виконані роботи та поставлене обладнання по проекту «Будівництво ВОЛЗ на дільниці Трипілля - Канів - Черкаси - Кременчук, який погоджений сторонами та затверджений директором ДП «НЕК «Укренерго», містить в тому числі, перелік документів, які необхідно надавати Підряднику до актів приймання виконаних робіт в підтвердження понесених витрат. Проте, у вказаному переліку відсутні документи, що підтверджують використання автомобілів для внутрішньо будівельного транспортування матеріальних ресурсів.

Тобто відповідачем фактично були понесені витрати по внутрішньо будівельному перевезенні матеріалів автомобільним транспортом, які були передбачені локальними кошторисами, та з якими погодився позивач, підписавши акти приймання виконаних робіт. Позивач на момент підписання не вимагав надання додаткових документальних доказів з цього приводу.

Щодо твердження апелянта про не застосовання знижувальних коефіцієнтів К=0,4123 при розрахунку І блоку та К=0,7821 при розрахунку III блоку розрахунку загальновиробничих витрат.

Позивач зазначив у позовній заяві, що відповідно інформації з ЄДРПОУ, відповідач не має відокремлених виробничих структурних підрозділів, у зв'язку з чим, під час розрахунку загальновиробничих витрат за Договором повинен був здійснити уточнення усереднених показників додатку 1 до ДБН Д. 1.1-1-2000. відповідно до глави 6 роз'яснення «Ціноутворення в будівництві» № 8 за 2002 рік Міністерства будівництва, архітектури і житлово-комунального господарства України, шляхом застосування таких знижувальних коефіцієнтів:

1. при розрахунку І блоку загально виробничих витрат застосовується К=0.4123;

2. при розрахунку III блоку загально виробничих витрат застосовується - К=0.7821.

Відповідно до Статуту ТОВ «АСТ-Технології» та організаційної структури, у відповідача є Харківський відокремлений підрозділ та Полтавський відокремлений підрозділ, про що відповідач завчасно повідомляв позивача листом від 19.12.2012 року №784/3.

Таким чином, у відповідача були нормативно-передбачені обставини за наявності яких, не застосовуються знижувальні коефіцієнти під час розрахунку загальновиробничих витрат.

Щодо посилання апелянта на не повернення зворотної суми від демонтажу грозозахисного тросу за період з квітня 2015 року по жовтень 2015 року в кількості 62,87 тон., апелянтом не надано жоден документальний доказ саме такої ваги демонтованого та неповернутого тросу.

Згідно актів передачі-приймання матеріалів та обладнання після проведення демонтажних робіт на ПЛ 330 кВ Кременчуцька ГЕС - Кременчук та ПЛ 330 кВ Кременчуцька ГЕС - Черкаська за період з квітня по жовтень 2015 року, які підписані уповноваженими особами структурних підрозділів позивача (Полтавський МЕМ, Черкаський МЕМ), генпідрядником демонтовано та передано замовнику трос С-70 в загальній кількості 58,473 тон. Вказана кількість тросу відповідає загальній довжині демонтованого тросу, який зазначений в актах приймання виконаних робіт за період з квітня по жовтень 2015 року.

Таким чином, демонтований грозозахисний трос в кількості 58,473 тон. (а не 62,87 тон.) був переданий структурним підрозділам позивача, а отже вимоги щодо стягнення з відповідача його вартості є безпідставними та недоведеними.

Статтями 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду м. Києва обґрунтоване, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування не вбачається, у зв'язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду м. Києва від 19.09.2017р. у справі № 910/12793/17 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду м. Києва від 19.09.2017р. у справі № 910/12793/17 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/12793/17 повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Б.В. Отрюх

А.Г. Майданевич