РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" грудня 2017 р. Справа №924/619/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Демидюк О.О.

судді Павлюк І. Ю. ,

судді Демянчук Ю.Г.

при секретарі судового засідання - Рильнику Д.М.

За участю представників:

позивача - не з'явився,

відповідача - ОСОБА_1 (представник за дов. №23 від 17.11.2017р.), ОСОБА_2 (представник за дов. №24 від 17.11.2017 р.).

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача ОСОБА_3 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз" на рішення господарського суду Хмельницької області від 18.09.2017 року у справі №924/619/17

Позивач: ОСОБА_4 акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз"

Відповідач: Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України

про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення антимонопольного комітету України №33-р/к від 05.05.2017 року у справі 02-06/25-16

Судом розяснено права та обовязки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України.

За клопотанням відповідача судове засідання проводиться в режимі відеоконференції з господарським судом Хмельницької області

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 18.09.2017 року у справі №924/619/17 (суддя Гладій С.В.) у позові ОСОБА_3 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз" до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення антимонопольного комітету України №33-р/к від 05.05.2017р. у справі 02-06/25-16 - відмовлено.

Рішення господарського суду Хмельницької області мотивоване тим, що рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення антимонопольного комітету України №33-р/к від 05.05.2017р. у справі 02-06/25-16 є обгрунтованим, а доводи позивача з посиланням на статтю 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - безпідставними.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач ОСОБА_4 акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз" звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким задоволити позов ОСОБА_3 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз".

В обгрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що з огляду на особливості здійснення господарської діяльності у сфері газопостачання та законодавчо обумовлену специфіку взаємовідносин між субєктами, що здійснюють діяльність у цій сфері позивач не міг впливати на споживачів чи обмежувати їхні права у виборі щодо того чи іншого лічильника, що у свою чергу тягне за собою відсутність підстав для застосування наслідків за порушення, передбачених пунктом 2 статті 50, частиною першою та пунктом 1 частини другою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем, що полягало в обмеженні прав гр. ОСОБА_5, гр. ОСОБА_6, гр. ОСОБА_7, гр. ОСОБА_8, гр. ОСОБА_9 та гр. ОСОБА_10 на вибір газового лічильника для обліку спожитого газу.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 09.10.2017 року прийнято до провадження апеляційну скаргу позивача ОСОБА_3 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз" на рішення господарського суду Хмельницької області від 18.09.2017 р. у справі №924/619/17.

17.10.2017р. на електронну адресу Рівненського апеляційного господарського суду від Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, з дорученням його проведення господарському суду Хмельницької області.

Розпорядженням керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду №01-04/1425 від 23.10.2017 у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Савченка Г.І., відповідно до п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п.9.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, призначено повторний автоматизований розподіл справи №924/619/17.

Автоматизованою системою документообігу суду, визначено колегію суддів для розгляду справи №924/619/17 у складі: головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Павлюк І.Ю., суддя Демянчук Ю.Г.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 09.10.2017 року колегією суддів у складі: головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Павлюк І.Ю., суддя Демянчук Ю.Г. прийнято до провадження апеляційну скаргу позивача ОСОБА_3 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз" на рішення господарського суду Хмельницької області від 18.09.2017 р. у справі № 924/619/17, розгляд справи призначено на 13.11.2017 року в режимі відеоконференції з господарським судом Хмельницької області.

09.11.2017 року від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Хмельницьке обласне відділення антимонопольного комітету просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення господарського суду Хмельницької області від 18.09.2017 р. у справі №924/619/17 залишити без змін.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 13.11.2017 року, розгляд апеляційної скарги відкладався.

01.12.2017 року від відповідача надійшли додаткові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу, в яких посилається на те, що можливість споживача вільно обирати між внесеними до реєстру засобів вимірювальної техніки як за технічними характеристиками, так і за виробниками забезпечена на законодавчому рівні.

08.12.2017 року від представника апелянта надійшло клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги у зв'язку із хворобою представника ПАТ "Хмельницькгаз".

11.12.2017 року від представника апелянта надійшло клопотання про продовження строку розгляду апеляційної скарги на 15 днів.

Розглянувши подані клопотання колегія суддів дійшла висновку, що вони не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Згідно ст. 22 ГПК України явка в судове засідання - це право, а не обов'язок сторін, справа може розглядатися без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, ратифікована Україною 17.07.1997р., кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, апеляційний суд не вбачає підстав для відкладення розгляду справи, з урахуванням того, що розгляд апеляційної скарги обмежений процесуальними строками, зокрема ст.102 ГПК України, а відкладення справи призведе лише до необґрунтованого затягування розгляду даної справи.

Неможливість заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК).

Окрім того, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

.

Колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду, 11.12.2017 року заслухала представників відповідача, вивчила та дослідила матеріали справи та наявні в ній докази, розглянула матеріали апеляційної скарги та додані до неї документи, відзив на апеляційну скаргу, додаткові пояснення до відзиву перевірила правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, та прийшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.12.2015р. громадянин ОСОБА_5 звернувся до ПАТ "Хмельницькгаз" з проханням безкоштовно встановити йому придбаний за власні кошти газовий лічильник виробника "Новатор". Однак, листом від 08.12.2015р. його повідомлено, що вищевказаний лічильник не забезпечує зведення об'єму газу до стандартних умов, і за цим параметром він не відповідає вимогам нормативно-правових документів, тому такі лічильники не можуть бути рекомендовані до застосування в якості комерційних приладів обліку газу.

Також із заявами про встановлення лічильників ДП "Новатор" до ПАТ "Хмельницькгаз" звертались ОСОБА_10 (заява від 09.09.2016р), ОСОБА_8 (заява від 18.11.2016р.), ОСОБА_7 (заява від 10.10.2016р.) та ОСОБА_9 (заява від 17.03.2016р.), ОСОБА_11 (заява від 23.03.2016р. ПАТ "Хмельницькгаз" листом від 23.09.2016р. повідомлено ОСОБА_10, що лічильник природного газу виробництва ДП "Новатор" не обладнаний термокомпенсатором, який приводить фізичний обсяг природного газу до стандартних умов, а отже не відповідає вимогам чинного законодавства. Така ж відповідь містилась і у листах адресованих ОСОБА_11 (лист від 26.04.2016р.) та ОСОБА_9 (лист від 04.08.2016р.).

Крім того, матеріали справи містять листи (від 18.07.2016р., 29.09.2016р., 21.10.2016р., 04.11.2016р., 07.11.2016р.), які надсилались споживачами до ПАТ "Хмельницькгаз" з вимогами роз'яснення причин неможливості встановлення інших лічильників та встановлення лічильників за власні кошти, а також надання інформації щодо наявності підприємств, які мають дозвіл ПАТ "Хмельницькгаз" на встановлення лічильників.

Враховуючи, що в листах-відповідях ПАТ "Хмельницькгаз" вказувалось, що споживач не може відмовитись від встановлення комерційного ВОГ з ініціативи та за кошти Оператора ГРМ, споживачі (ОСОБА_10 з листом від 08.11.2016р., ОСОБА_8 з листом від 05.12.2016р., ОСОБА_7 з листом від 25.10.2016р., ОСОБА_5 з листом від 17.12.2015р., ОСОБА_9 з заявою від 02.12.2016р. та ОСОБА_11 з листом від 21.06.2016р.) звернулись до Хмельницького територіального відділення Антимонопольного комітету України з повідомленням про наявність в діях ПАТ "Хмельницькгаз" ознак порушення закону про захист економічної конкуренції у вигляді використання свого монопольного становища на ринку збуту газу.

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №33-р/к від 05.05.2017р. у справі №02-06/25-16 визнано, що ПАТ "Хмельницькгаз" протягом 2016 року займало монопольне становище на ринку надання послуг з розподілу природного газу усіх груп споживачів в межах Хмельницької області, крім м. Шепетівка та Шепетівського району, з часткою 100 відсотків.

Визнано дії останнього, які полягали у обмеженні прав гр. ОСОБА_5, гр. ОСОБА_11, гр. ОСОБА_7, гр. ОСОБА_8, гр. ОСОБА_9 та гр. ОСОБА_10 на вибір газового лічильника для обліку спожитого газу, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 2 статті 50, частиною першою та пунктом 1 частини другою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем, шляхом: вчиненням дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку; встановлення таких умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

За порушення зазначене в п. 2 цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на ПАТ по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз" у розмірі 68 000 гривень.

Зобов'язано ПАТ по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз" припинити дії, зазначені у п.2 цього рішення, а саме забезпечити права споживачів на власний вибір газового лічильника, що може бути встановлений у безспірному порядку в залежності від наявного газоспоживаючого обладнання та який внесений в Державний реєстр засобів вимірювальної техніки.

При прийнятті оспорюваного рішення відділенням АМК було враховано, що у відповідності до листа сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Хмельницькій області від 26.01.2016року засоби вимірювальної техніки можуть застосовуватися, якщо вони відповідають вимогам щодо точності, встановленим для цих засобів, у певних умовах їх експлуатації. Засоби вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд, дозволяється застосовувати, зокрема лише за умови, якщо вони пройшли повірку або державну метрологічну атестацію.

Крім того, в листі №1691/16/9-17 від 09.03.2017р. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Хмельницькій області повідомила, що чинними нормативно-правовими актами не передбачено вимог щодо встановлення на об'єктах побутових споживачів лічильників газу з термокомпенсаторами.

Сертифікатом затвердження типу засобів вимірювальної техніки №UA-MI/1-494-2013 від 02.04.2013р., виданого Міністерством економічного розвитку і торгівлі України ДП "Новатор", засвідчено, що на підставі позитивних результатів державних контрольних випробувань Держаним комітетом України з питань технічного регулювання та споживчої політики затверджений тип засобу вимірювальної техніки "Лічильник газу роторний G2,5 РЛ ", який зареєстровано в Державному реєстрі засобів вимірювальної техніки за номером У1070-10.

02.04.2013р. Міністерством економічного розвитку і торгівлі ДП "Новатор" видано сертифікат відповідності засобів вимірювальної техніки затвердженому типу №UA-MI/2-4199-2013, у відповідності до якого вказано, що ідентифіковані належним чином лічильники газу роторні G2,5 РЛ код УКТ ЗЕД 9028 10 00 90, які серійно виробляються ДП "Новатор" м.Хмельницький, відповідають затвердженому типу, зареєстрованому в Державному реєстрі засобів вимірювальної техніки за номером У1070-10, а також вимогам ДСТУ 3336-96, ТУ У 13648866.006-98. Сертифікат видано виробнику за рішенням Науково-технічної комісії з метрології Міністерства економічного розвитку і торгівлі України на підставі позитивних результатів державних контрольних випробувань, проведених ДП "Хмельницькстандарт метрологія". Сертифікат чинний до 12.11.2015р.

Листом №043/3331 від 09.09.2016р. ДП "Новатор" повідомило відповідача, що технічні характеристики лічильників газу G-2,5РЛ не протирічать вимогам п.1 ч.1 ст. 1 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу".

Також в ході розгляду справи відносно ПАТ "Хмельницькгаз" Хмельницьке територіальне відділення Антимонопольного комітету України зверталось з листом до Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу з проханням надати відповідь на поставлені запитання.

На вищевказаний лист Івано-Франківський національний технічний університет нафти і газу надав роз'яснення та висновки з поставлених питань, у відповідності до яких вказано, що у квартирі, де розташована лише 4-х камфорна газова плита чи є плита з газовим водонагрівачем може бути встановлений побутовий лічильник, діапазон робочих витрат яких повинен становити 1/150. Вказано, що якщо мінімальна витрата з нормованою похибкою лічильника G-1,6 та деяких G-2,5 становить 0,016 м.куб./год., то вони можуть бути дозволені до застосування. Крім того, вказано, що наявність термокомпенсатора, який приводить фізичний обсяг газу до стандартних умов не є обов'язковою умовою при встановленні лічильника газу у житловому приміщенні.

З врахуванням вищевказаного, відділенням АМК зроблено висновок, що у діях позивача мало місце порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 ст.50, частиною першою та пунктом 1 частини другої ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Не погоджуючись з вищевказаним рішенням, позивач звернувся до господарського суд Хмельницької області з позовом про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №33-р/к від 05.05.2017р. у справі №02-06/25-16.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 18.09.2017 року у справі №924/619/17 відмовлено позивачу в задоволенні позовних вимог.

Колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду погоджується з такими висновками господарського суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до положень абз. 1 ст. 1 та пп. 1, 5 ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель і одними з основних завдань якого є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" закріплено такі повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції як розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідування за цими заявами і справами (п. 1); прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, перевірка та перегляд рішень у справах, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 2).

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Статтею 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

У відповідності до п.2 ст. 50 вищевказаного Закону вказано, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції серед іншого є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Згідно ч. 1 ст. 13 вищевказаного Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (п.1 ч.2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

В пункті 15.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 року №49-р. Однак, господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

З рішення, адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №33-р/к від 05.05.2017р. у справі №02-06/25-16, що ПАТ "Хмельницькгаз" протягом 2016 року займало монопольне становище на ринку надання послуг з розподілу природного газу для усіх груп споживачів в межах Хмельницької області, крім м. Шепетівка та Шепетівського району, з часткою 100 відсотків та визнало дії позивача, які полягали у обмеженні прав гр. ОСОБА_5, гр. ОСОБА_11, гр. ОСОБА_7, гр. ОСОБА_8, гр. ОСОБА_9 та гр. ОСОБА_10 на вибір газового лічильника для обліку спожитого газу, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 2 статті 50, частиною першою та пунктом 1 частини другою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем, шляхом: вчиненням дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку; встановлення таких умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

У відповідності до п.10 глави 2 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2493, встановлення лічильників газу побутовим споживачам здійснюється відповідно до Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу".

Статтею 1 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" від 16.06.2011 року визначено, що вузол обліку природного газу - сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об'єму природного газу, зведеного до стандартних умов, що складається з одного або кількох вимірювальних комплексів та/або: лічильника газу в комплекті з реєструвальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу, вимоги до якого встановлюються нормативно-правовими і нормативно-технічними документами.

Разом з тим Законом визначено, що комерційний (приладовий) облік природного газу (далі - облік природного газу) - визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягу споживання та/або реалізації природного газу, на підставі якого проводяться взаєморозрахунки між споживачами природного газу та суб'єктами господарювання, що здійснюють постачання природного газу.

Згідно із п.1 ст.2 вищевказаного Закону постачання природного газу здійснюється за умови його комерційного обліку для населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, у яких природний газ використовується: комплексно, у тому числі для опалення, - з 1 січня 2012 року; для підігріву води та приготування їжі - з 1 січня 2016 року; тільки для приготування їжі - з 1 січня 2018 року.

У відповідності до ст.3 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" фінансування робіт з оснащення лічильниками газу населення здійснюється за рахунок: коштів суб'єктів господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території; коштів відповідного бюджету; інших джерел, не заборонених законодавством.

Згідно ст.4 вказаного Закону виконавцями робіт із встановлення вузлів обліку природного газу є суб'єкти господарювання, що: здійснюють розподіл природного газу на відповідній території; отримали відповідні дозволи для виконання робіт із встановлення вузлів обліку природного газу.

У відповідності до п.4.2.8 Правил безпеки систем газопостачання України, затверджених наказом Державного комітету України по нагляду за охороною праці від 01.10.1997 №254, технічне обслуговування і ремонт об'єктів і споруд систем газопостачання житлових і громадських будинків повинно здійснюватись спеціалізованими підприємствами газового господарства або газовими службами підприємств - власників цих об'єктів.

Відповідно до п.22 Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.1999 №2246 (які діяли до 16.07.2016 року та були чинними на момент вчинення позивачем визначеного відповідачем порушення) установлення лічильників газу здійснюється газорозподільним підприємством або підприємствами і організаціями, які мають необхідні ліцензії та дозвіл на виконання таких робіт. Виконавець після встановлення лічильників газу зобов'язаний видати споживачеві акт та розрахунковий документ, що засвідчують факт виконання робіт. Гарантійне та післягарантійне обслуговування лічильників газу здійснюється відповідно до законодавства. У разі встановлення лічильника газу у квартирі, приватному будинку або іншому обєкті споживача газорозподільне підприємство складає та підписує із споживачем акт про збереження пломб у двох примірниках, один з яких залишається у споживача.

Згідно п. 28 вищевказаних правил, споживач має право на отримання послуг з монтажу, технічного обслуговування та ремонту газових приладів і пристроїв, лічильників газу за своєю заявкою.

Як вбачається з матеріалів справи, споживачі природного газу (ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_9 та ОСОБА_11Д.) звертались до ПАТ "Хмельницькгаз" із листами щодо встановлення чи заміни їм газового лічильника на лічильник виробництва ДП "Новатор" та лічильник інших виробників. Однак, ПАТ "Хмельницькгаз" в листах, адресованих споживачам, вказував, що не має правових підстав для їх встановлення, оскільки газовий лічильник ДП "Новатор" не обладнаний термокомпенсатором, який приводить фізичний обсяг природного газу до стандартних умов, а типорозмір лічильників (G-2,5) не відповідає фактичному споживанню газу газовим обладнанням, отже, вказані лічильники не відповідають вимогам чинного законодавства.

Приписами ч. 1, 4 ст. 8 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" визначено, що у сфері законодавчо регульованої метрології застосовуються засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам щодо точності, регламентованим для таких засобів, у встановлених умовах їх експлуатації. Законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки дозволяється застосовувати, випускати з виробництва, ремонту та в продаж і видавати напрокат лише за умови їх відповідності цьому Закону та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.

Відповідно до п. 1 глави 2 розділу Х Кодексу газорозподільних систем приладовий облік природного газу в точці вимірювання може складатися з: комерційного ВОГ з використанням звужуючого пристрою з обчислювачем обєму газу; комерційного ВОГ з використанням лічильника газу в комплекті з вбудованим чи окремим коректором або обчислювачем обєму газу; комерційного ВОГ з використанням побутового лічильника газу.

До складу комерційного ВОГ з використанням побутового лічильника газу входять: лічильник газу; фільтр газу, якщо це передбачено технічними умовами та проектом; автоматизовані пристрої передачі результатів вимірювання вузла обліку, якщо це передбачено технічними умовами; вимикаючі засувки на вході до комерційного ВОГ; автоматизовані пристрої приведення обємів природного газу до стандартних умов (коректор обєму газу, що складається з обчислювача, коректора, вимірювального перетворювача температури газу, вбудованої механічної системи приведення до стандартних умов, інші пристрої та засоби, передбачені діючими стандартами. Такі пристрої можуть не застосовуватися в разі встановлення побутового лічильника в опалювальному приміщенні та розміщення вхідного штуцера лічильника на відстані 1,5 м від входу до опалювального приміщення); захисні шафи комерційного ВОГ та/або його елементів (п. 2 глави 2 розділу Х Кодексу газорозподільних систем).

Згідно п.п. 3, 4 глави 2 розділу Х Кодексу газорозподільних систем на підставі технічних умов приєднання чи на реконструкцію вузла обліку (обєкта споживача) розробляється проектна документація в частині організації комерційного вузла обліку (комерційного ВОГ) в порядку, встановленому законодавством у сфері містобудування, та з урахуванням вимог цієї глави. Проектна документація має містити розділ щодо розрахунку комерційного вузла обліку, в якому необхідно: 1) вказати перелік газового обладнання із зазначенням його паспортних технічних характеристик та позначити, яке обладнання існує, проектується, відводиться в резерв та/або демонтується; 2) провести розрахунок комерційного ВОГ з урахуванням максимальної і мінімальної витрати газового обладнання, яке планується підключити до газових мереж після комерційного ВОГ, та параметрів газу, наданих Оператором ГРМ в завданні на проектування чи технічних умовах приєднання.

У разі застосування комерційного ВОГ на базі лічильника газу розрахунок проводиться за формулою: де

q max г.о максимальна можлива витрата всього газоспоживаючого обладнання, м-3/год;

q min г.о мінімальна можлива витрата газоспоживаючого обладнання, м-3/год;

q max г.о.с максимальна можлива витрата всього газоспоживаючого обладнання за стандартних умов, що визначається згідно з технічною документацією на газоспоживаюче обладнання, м-3/год;

q min г.о.с мінімальна можлива витрата газоспоживаючого обладнання за стандартних умов визначається згідно з технічною документацією на газоспоживаюче обладнання, м-3/год;

Pmin(max) мінімальний (максимальний) абсолютний тиск газу, МПа;

t max(min) = 273,15 + t абсолютна максимальна (мінімальна) температура газу, К;

Z коефіцієнт стислості газу при відповідних Р та t.

За отриманими значеннями витрат підбирається найближчий типорозмір лічильника, при цьому повинні виконуватися такі умови:

q max г.л ? q max г.о; q min г.л ? q min г.о, де

q max г.л максимальна пропускна спроможність лічильника згідно з паспортом заводу-виробника, м-3/год;

q min г.л мінімальна пропускна спроможність лічильника згідно з паспортом заводу-виробника, м-3/год.

Якщо фактична максимальна витрата лічильника газу більша/менша в 1,6 раз ніж максимальна витрата газоспоживаючого обладнання, вважається, що лічильник газу підібрано неправильно, тому необхідно переглянути та передбачити інший лічильник газу відповідного типорозміру.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно Сертифікату затвердження типу засобів вимірювальної техніки від 02.04.2013р. лічильник газу роторний G2,5 РЛ, виробником якого є ДП "Новатор" зареєстровано в Державному реєстрі засобів вимірювальної техніки за №У1070-10.

Відповідно до роз'яснень та висновків Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу, викладених у листі №01-25/12-2910 від 05.12.2016р., у квартирі, де розташована лише 4-х камфорна газова плита чи є плита з газовим водонагрівачем може бути встановлений побутовий лічильник діапазон робочих витрат яких повинен становити 1/150. Якщо мінімальна витрата з нормованою похибкою лічильника G-1,6 та деяких G-2,5 становить 0,016 м.куб./год., то вони можуть бути дозволені до застосування. Крім того, вказано, що наявність термокомпенсатора, який приводить фізичний обсяг газу до стандартних умов не є обов'язковою умовою при встановленні лічильника газу у житловому приміщенні.

У листі НКРЕКП №1691/16/9-17 від 09.03.2017р. визначено, що чинними нормативно-правовими актами не передбачено вимог щодо встановлення на об'єктах побутових споживачів лічильників газу з термокомпенсаторами.

Колегією суддів встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження необхідності встановлення вищевказаними громадянами виключно газового лічильника з типорозміром G-1,6 та неможливості використання останніми газового лічильника з типорозміром G-2,5.

Також, в матеріалах справи відсутні докази того, що використання газових лічильників з типорозміром G-2,5 суперечить вимогам Кодексу газорозподільних систем.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що доводи позивача (які викладені у листах-відповідях заявникам) щодо необхідності встановлення заявниками (гр. ОСОБА_5, гр. ОСОБА_11, гр. ОСОБА_7, гр. ОСОБА_8, гр. ОСОБА_9 та гр. ОСОБА_12 ) газового лічильника виключно з термокомпенсатором, є необґрунтованими та не узгоджуються із вимогами чинного законодавства.

Окрім того, незважаючи на неодноразові звернення заявників стосовно придбання та подальшого встановлення альтернативних та відмінних від виробника Рівненського заводу "Самгаз" приладів обліку природного газу, які є сертифікованими, позивачем не надано чіткої інформації, що також є обмеженням громадян в можливості реалізації свого права на придбання лічильника за власні кошти.

А тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ПАТ "Хмельницькгаз" вчиняло дії щодо обмеження прав громадян на вибір газового лічильника для обліку спожитого газу, чим порушило норми чинного

законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Згідно положень статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це призвело до прийняття неправильного рішення.

З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає, що приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов'язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах, а тому у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у звязку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_3 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз" - залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 18.09.2017 року у справі №924/619/17 - залишити без змін,

3. Справу №924/619/17 повернути до господарського суду Хмельницької області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Демидюк О.О.

Суддя Павлюк І. Ю.

Суддя Демянчук Ю.Г.