донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

11.12.2017 справа №908/1300/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: суддів при секретарі судового засідання ОСОБА_1В ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю представників сторін:
від позивача: від відповідача: від третьої особи: не прибув ОСОБА_5 довіреність не прибув
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксент-КР», м. Кривий Ріг Дніпропетровської області
на рішення господарського суду Запорізької області
від07.09.2017р.
у справі№ 908/1300/17 (суддя Горохов І.С.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксент-КР», м. Кривий Ріг Дніпропетровської області
до відповідача: за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя Товариства з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд», м. Кривий Ріг Дніпропетровської області
провизнання частково недійсним рішення
В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 07.09.2017р. по справі №908/1300/17 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР», Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя про визнання частково недійсним рішення від 12.04.2017р. № 8-рш у справі №03/19-16 відмовлено.

Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Аксент-КР», м. Кривий Ріг Дніпропетровської області звернулось до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 07.09.2017р. по справі №908/1300/17 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Скаржник вважає, що рішення місцевого господарського суду є таким, що прийнято із порушенням норм матеріального та процесуального права, з огляду на той факт, що адміністративна колегія Антимонопольного комітету України не зазначила у своєму рішенні доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій учасників торгів на стан конкуренції та її обмеження.

Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 23.11.2017р. було сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий Сгара Е.В., судді Дучал Н.М., Склярук О.І.

Відповідач у судовому засіданні 11.12.2017р. заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає рішення місцевого господарського суду законним та таким, що підлягає залишенню без змін.

Позивач та третя особа у судове засідання 11.12.2017р. не прибули, причини неявки не повідомили.

Фіксування судового засідання апеляційної інстанції здійснювалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу у порядку, встановленому ст.ст.4-4, 81-1, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, на адресу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від Прокуратури Запорізької області надійшли звернення від 01.12.2015р. № 05/1-1895 вих-15 та від 09.12.2015р. № 05/1-1920 вих-15 щодо можливого порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» під час участі у:

- відкритих торгах на закупівлю коренеплодів та бульби їстівної з високим умістом крохмалю та інуліну - 85500 кг., проведених у жовтні - листопаді 2015 року Вільнянською виправною колонією управління Державної пенітенціарної служби України в Запорізькій області (№20) (Замовник 1, Вільнянська колонія) оголошення про проведення процедури закупівлі № 211631, опубліковане у «Віснику державних закупівель» № 355 від 12.10.2015 (Торги 1);

- процедури запиту цінових пропозицій на закупівлю коренеплодів та бульби їстівної з високим умістом крохмалю та інуліну - 96500 кг., проведеній в жовтні - листопаді 2015 року Софіївською виправною колонією управління Державної пенітенціарної служби України в Запорізькій області (№55) (Замовник 2, Софіївська колонія) оголошення про проведення процедури закупівлі № 213003, опубліковане у «Віснику державних закупівель» № 357 від 15.10.2015 (Торги 2).

Розпорядженням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.12.2016 № 91-р розпочато провадження у справі №03/19-16 за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» порушень, передбачених п. 4 ч.2 ст. 6, п. 1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю товарів.

Рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04.2017р. № 8-рш у справі №03/19-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»:

1. Визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР», які полягали у погодженні своїх тендерних пропозицій під час участі у процедурі закупівлі коренеплодів та бульби їстівної з високим умістом крохмалю та інуліну 85500 кг відповідно до оголошення № 211631, опублікованого в інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» № 355 від 12.10.2015р., проведених у жовтні листопаді 2015 Вільнянською виправною колонією управління Державної пенітенціарної служби України в Запорізькій області (№20), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

2. Визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР», які полягали у погодженні своїх тендерних пропозицій під час участі у жовтні листопаді 2015 в запиті цінових пропозицій із закупівлі коренеплодів та бульби їстівної з високим умістом крохмалю та інуліну 96500 кг, проведеної Софіївською виправною колонією управління Державної пенітенціарної служби України в Запорізькій області (№ 55), відповідно до оголошення № 213003, опублікованого в інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» № 357 від 15.10.2015р., порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

3. Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинення порушення зазначеного у п. 1 цього рішення накладено штраф:

- на Товариство з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» у розмірі 6 800,00 грн.;

- на Товариство з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» у розмірі 68 000,00 грн.;

4. Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинення порушення зазначеного у п. 2 цього рішення накладено штраф:

- на Товариство з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» у розмірі 6 800,00 грн.;

- на Товариство з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» у розмірі 68 000,00 грн.

Не погодившись із вищевказаними обставинами, Товариство з обмеженою відповідальністю «Аксент-КР», м. Кривий Ріг Дніпропетровської області звернулось до господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя про:

1. Визнання недійсним п. 1 рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04.2017р. № 8-рш у справі №03/19-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині визнання дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР», які полягали у погодженні своїх тендерних пропозицій під час участі у процедурі закупівлі коренеплодів та бульби їстівної з високим умістом крохмалю та інуліну 85500 кг відповідно до оголошення № 211631, опублікованого в інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» № 355 від 12.10.2015р., проведених у жовтні листопаді 2015 Вільнянською виправною колонією управління Державної пенітенціарної служби України в Запорізькій області (№20), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

2. Визнання недійсним п. 2 рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04.2017р. № 8-рш у справі №03/19-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині визнання дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР», які полягали у погодженні своїх тендерних пропозицій під час участі у жовтні листопаді 2015 в запиті цінових пропозицій із закупівлі коренеплодів та бульби їстівної з високим умістом крохмалю та інуліну 96500 кг, проведеної Софіївською виправною колонією управління Державної пенітенціарної служби України в Запорізькій області (№ 55), відповідно до оголошення № 213003, опублікованого в інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» № 357 від 15.10.2015р., порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

3. Визнання недійсним п. 3 рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04.2017р. № 8-рш у справі №03/19-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині накладення за вчинення порушення, зазначеного в п. 1 рішення, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» у розмірі 68 000,00 грн.

4. Визнання недійсним п. 4 рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04.2017р. № 8-рш у справі №03/19-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині накладення за вчинення порушення, зазначеного в п. 2 рішення, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» у розмірі 68 000,00 грн.

При розгляді вищезазначених вимог, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями субєктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) субєктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Пунктами 1, 4, 15 частини 1 статті 7 Закону «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв'язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції.

Згідно ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб'єктів господарювання, що є єдиним суб'єктом господарювання.

Згідно ст.48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається з документів, наявних в матеріалах справи, Вільнянською виправною колонією управління Державної пенітенціарної служби України в Запорізькій області (№20) (далі - Замовником 1) в жовтні - листопаді 2015 року при проведенні процедури закупівлі товару було застосовано процедуру відкритих торгів (Торги 1).

Згідно з Реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних торгів, цінових пропозицій та протоколу б/н від б/д розкриття пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій конкурсні пропозиції на Торги 1 надали два суб'єкти господарювання, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» з ціновою пропозицією - 299 250,00 грн., 1 кг. - 3 грн. 50 коп.; Товариство з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» з ціновою пропозицією - 339 435,00 грн., 1 кг. - 3 грн. 97 коп.

За результатами оцінки цінових пропозицій Торгів 1, розкриття яких відбулось 02.11.2015р., переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР», що підтверджується протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 09.11.2015р. № 34.

На підставі зазначеного, між Товариством з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» та Вільнянською колонією було укладено договір від 24.11.2015 № К-1/04-15 про закупівлю товару за державні кошти, який був предметом закупівлі Торгів 1, умови якого були виконані в повному обсязі.

Софіївською виправною колонією управління Державної пенітенціарної служби України в Запорізькій області (№55) (далі Замовник 2) в жовтні - листопаді 2015 при проведенні процедури закупівлі Товару було застосовано процедуру запиту цінових пропозицій (Торги 2).

Згідно з Реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних торгів, цінових пропозицій та Протоколу № б/н від б/д розкриття пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій, конкурсні пропозиції на Торги 2 надали три суб'єкти господарювання, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР», Товариство з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд», Товариство з обмеженою відповідальністю «Фудснаб».

За результатами оцінки цінових пропозицій, розкриття яких відбулось 13.11.2015р., переможцем Торгів 2 визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» з ціновою пропозицією - 336 785,00 грн., що підтверджується протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 17.11.2015 № 39.

На підставі зазначеного, між Товариством з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» та Софіївською колонією було укладено договір від 30.11.2015р. № К 4-15 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти, що був предметом Торгів 2, умови якого були виконані в повному обсязі.

В ході розгляду Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України справи №03/19-16 було встановлено, що між Товариством з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» здійснювався обмін інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій Замовнику 1 на Торги 1 та Замовнику 2 на Торги 2, що підтверджується наступним.

Вільнянською колонією Замовник 1 02.11.2015р. були одночасно отримані від Товариства з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» пропозиції конкурсних Торгів 1, що також вказує і на одночасне відправлення цих пакетів документів (п. 1).

В додатку 1 до документації конкурсних Торгів 1, Замовником 1 надано шаблон документу цінової пропозиції «Форма пропозиції конкурсних торгів», але Товариством з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» були надані пропозиції конкурсних торгів схожі між собою за оформленням та які відрізнялись від шаблону Замовника 1 (п. 2.1).

Товариство з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» та Товариство з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» в своїх конкурсних пропозиціях на Торги 2 надали Довідки щодо відсутності підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, надання якої не вимагалось у документації конкурсних Торгів 2. Крім того, зазначені Довідки мають спільні особливості і однакові помилки та відрізняються від Довідки, наданої у складі пропозиції конкурсних торгів третім учасником Торгів 2 Товариством з обмеженою відповідальністю «Фудснаб» (п. 2.2.).

Справжність підписів учасників у Статуті Товариства з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» та Статуті Товариства з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» засвідчені одним й тим самим приватним нотаріусом Криворізького районного нотаріального округу ОСОБА_6 (п. 2.3).

Витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців 06.10.2015р. з різницею у 7 хвилин отримав ОСОБА_7, як директор для Товариства з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» та на підставі довіреності від 05.10.2015р. №12 для Товариства з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд», оплата яких була також здійснена останнім, що підтверджується банківськими квитанціями. Крім того, Замовником 2 в запиті цінових пропозицій не встановлювалось вимог щодо надання учасниками на Торги 2 копій виписок та витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Зазначене, свідчить про попередню домовленість між вказаними товариствами та є доказом їх взаємодії під час участі у Торгах 1 та 2 (п. 2.4.).

Аналогічне стосується довідок з податкової інспекції про відсутність заборгованості щодо сплати податків та зборів перед бюджетами всіх рівнів (п. 2.7.).

Що стосується Довідок про судимість та Довідок про корупцію у складі конкурсної документації Торгів 1, то територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено одночасність звернення Товариством з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» до відповідних органів для їх отримання, а крім того, видача останніх відбулась за майже послідовними номерами. В свою чергу, отримувачем Довідок про корупцію для обох учасників був ОСОБА_8, який не є працівником зазначених господарських товариств, а діяв на підставі довіреностей директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» від 09.10.2015р. №12 та директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» від 30.06.2015р. №10 (п.п. 2.5., 2.6).

Крім того, згідно з даними, отриманими від прокуратури Запорізької області (листи від 09.12.2015 № 05/і-1920вих-15 від 01.12.2015 № 05/1-1895вих-15), та витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, за запитом територіального відділення від 28.01.2016 за № НОМЕР_1 станом на 09.11.2015р. (дата протоколу оцінки пропозицій конкурсних Торгів 1), засновниками Фермерського господарства «Баргузін» були ОСОБА_9 (частка 33,3%), ОСОБА_10 (частка 33,3%), ОСОБА_11 (дівоче прізвище - ОСОБА_10) ОСОБА_12 (частка 33,3%). Таким чином суб'єкти господарювання Товариство з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» та Товариство з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» на момент участі у Торгах 1 та 2 були пов'язаними особами через Фермерське господарство «Баргузін».

Також, з Протоколу № 2 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» від 01.02.2012р. вбачається, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 були не тільки пов'язані відносинами контролю між собою та з ОСОБА_9 через ФГ «Баргузін» (частка 33,3% кожного засновника), а також зареєстровані за однією адресою (Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, мікрорайон Сонячний АДРЕСА_1).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що матеріали конкурентної справи свідчать про систематичну синхронність та схожість в поведінці Товариства з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» при оформленні та зборі вищевказаних документів. Також, вищевказані учасники Торгів 1 та 2 були повязані відносинами контролю та уповноважили одну і ту ж особу представляти їх інтереси в органах держаної влади та отримувати від них довідки, що свідчить про обізнаність учасників про участь кожного з них у Торгах 1 та 2 та обмін інформацією між ними під час підготовки пропозиції конкурсних торгів.

У ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вищенаведені положення Закону України «Про захист економічної конкуренції» не обмежують форми антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може набувати будь-якої форми.

Отже, узгоджені дії є моделлю групової поведінки суб'єктів, що становить собою повторювані аналогічні або схожі дії, які не обумовлені об'єктивними обставинами функціонування певної сфери економічної діяльності, що підміняє конкурентні відносини усвідомленою узгодженою діяльністю.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників процедури передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обовязок готувати свої пропозиції на торги окремо, без обміну інформацією. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі, якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримає той результат, який він мав би в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що є необхідним для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов торгів (тендерів).

Вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто у конкурентних умовах. Узгодження учасниками своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, тобто обєктивно кращу пропозицію, порушуючи тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції.

Обмін інформацією між конкурентами є об'єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб'єктами господарювання (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. зі справи № С-8/08).

За таких обставин, колегія суддів зазначає, що матеріалами конкурентної справи встановлені докази, які підтверджують антиконкурентні узгоджені дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» під час участі у торгах: схожість у оформленні документів тендерних пропозицій, за структурою та змістом переліку документів конкурсної документації; схожість за оформленням форми пропозиції конкурсних торгів, однакове розміщення тексту, застосування однакових шрифтів для виділення однакових фрагментів тексту; подання документів, які не вимагались документацією торгів; наявність відносин контролю між Товариством з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» через ФГ «Баргузін» (частка 33,3% кожного засновника), уповноваження однієї і тієї ж особи для отримання довідок, тощо.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету (підпункт 15.5 пункту 15 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»).

Отже, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що наведені у рішенні Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04.2017р. № 8-рш у справі №03/19-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» докази свідчать, що у процесі участі в торгах Товариство з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» та Товариство з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обовязковою умовою конкуренції та принципу державних закупівель, внаслідок цього конкуренцію між ними було усунуто, а переможці конкурсу обирались не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати названих торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших субєктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

З огляду на викладене, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні Антимонопольного комітету України, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні Антимонопольного комітету України.

У відповідності до вимог вищезазначених положень чинного законодавства відповідач, як це вбачається із змісту прийнятого ним рішення від 12.04.2017р. № 8-рш у справі №03/19-16, надав належну оцінку фактичним обставинам справи та дійшов вірних висновків, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд», що полягали в погодженні своїх тендерних пропозицій під час участі у процедурі закупівлі товару (Торги 1) та в запиті цінових пропозицій із закупівлі товару (Торги 2), є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та п.4. ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Крім того, пунктами 3 та 4 оскаржуваного рішення від 12.04.2017р. № 8-рш у справі № 03/19-16 на позивача за вчинення вказаних порушень накладено штрафи у розмірі 68 000 грн. (відповідно до частини другої страті 52 закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи суб'єктів господарювання у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Пунктом 5 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що якщо доходу (виручки) немає штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає правомірним висновок адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні від 12.04.2017р. № 8-рш у справі № 03/19-16 (п.п. 3 та 4) щодо накладення штрафів у розмірі 68 000грн., який не перевищує встановлену чинним законодавством межу.

За приписами ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Аксент-КР» не доведено наявності обставин, визначених в ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для визнання недійсним рішення від 12.04.2017р. № 8-рш у справі №03/19-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції».

З огляду на наведене, з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, та враховуючи, що доводи Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України стосовно протиправної узгодженої поведінки Товариства з обмеженою відповідальністю «Аскент-КР» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ДК Автотрейд» не спростовано позивачем, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про прийняття відповідачем оспорюваного рішення у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.04.2017р. № 8-рш у справі №03/19-16 недійсним.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах власних повноважень, у порядку та спосіб, встановлений законом. Крім того, матеріалами справи підтверджено, що відділенням повно з'ясовано обставини, які мають значення для справи.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка, зокрема, проявляється в тому, що, як зазначається в частині 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З урахуванням вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі щодо незаконності оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оспорюваному судовому рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у звязку з чим, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення господарського суду Запорізької області від 07.09.2017р. по справі №908/1300/17 підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Аксент-КР», м. Кривий Ріг Дніпропетровської області на рішення господарського суду Запорізької області від 07.09.2017р. по справі №908/1300/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 07.09.2017р. по справі №908/1300/17 залишити без змін.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя: Е.В. Сгара

Судді: Н.М. Дучал

ОСОБА_3