ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2017 р.Справа № 915/545/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Разюк Г.П.

суддів: Гладишевої Т.Я., Діброви Г.І.

при секретарі судового засідання: Полінецькій В.С.

за участю представника від позивача: ОСОБА_1, довіреність № б/н від 07.09.2017;

/відповідач не використав законного права на участь у судовому засіданні, хоча про час та місце його проведення повідомлений належним чином /див. рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення від 13.11.17р./;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «Миколаїв-Контраст», м.Миколаїв

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 22.08.2017

у справі № 915/545/17

за позовом скаржника

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про скасування рішення

в с т а н о в и в:

У червні 2017 року Приватне підприємство /далі по тексту - ПП/ «Миколаїв-Контраст» звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування його рішення №10-ріш від 23.03.2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» по справі №2-26.250/91-2016.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що висновки адміністративної колегії відповідача, викладені в оскаржуваному рішенні є такими, що не підтверджуються належними та допустимими доказами, ґрунтуються на припущеннях та не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки підприємством була надана вичерпна інформація по кожному питанню, що виключає існування ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а відтак і підстав для порушення справи та винесення оскаржуваного рішення.

Крім того, позивач також вказує на порушення з боку відповідача вимог ч.6 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки повноваження щодо прийняття рішення про накладення штрафу у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян має виключно Антимонопольний комітет України, а саме адміністративна колегія Антимонопольного комітету України на їх засіданнях.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 22.08.2017 в задоволені позову ПП «Миколаїв-Контраст» відмовлено.

Судове рішення мотивоване правомірністю прийнятого Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України рішення від 23.03.2017 та недоведеністю факту наявності поважних причин ненадання ПП «Миколаїв-Контраст» інформації у повному обсязі та у встановлені строки.

Крім того, місцевим господарським судом зазначено, що оскаржуване рішення №10-ріш від 23.03.2017 прийняте правомочним складом адміністративної колегії в межах наданих їй повноважень та у спосіб, визначений законодавством про захист економічної конкуренції. При цьому, відповідно до приписів ст.ст. 50, 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відділенням не було порушено вимоги вказаного закону, оскільки згідно резолютивної частини спірного рішення щодо кожного окремого порушення приймалось окреме рішення про накладення штрафу у розмірі 68000,00 грн. за кожне порушення, що відповідає компетенції територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду, ПП «Миколаїв-Контраст» подало апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Підставами для скасування рішення місцевого господарського суду апелянт, згідно поданої апеляційної скарги, визначає порушення норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи.

Зокрема, скаржник зазначає, що судом першої інстанції взагалі не було надано оцінки правомірності витребування відповідачем інформації, адже фактично запит стосувався необхідності здійснення аналітико-синтетичної обробки первинних документів, тобто переробку інформації, що міститься в документах, з метою вилучення необхідних відомостей, їх оцінки, порівняння і узагальнення, що не передбачено чинним законодавством.

Таким чином, ПП «Миколаїв-Контраст» вважає недоведеними твердження Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що направлені позивачеві вимоги відповідали приписам закону щодо правомірності запиту органу Антимонопольного комітету України про надання інформації, а також про те, що у позивача була можливість в повному обсязі надати вказану інформацію у встановлений відповідачем строк.

Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, згідно поданого відзиву на апеляційну скаргу, проти доводів апелянта заперечило з підстав їх необґрунтованості, просило оскаржуване рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. В прохальній частині відзиву, відповідачем також сформульоване клопотання про розгляд справи без участі його представника, у звязку з обмеженим фінансуванням на відрядження по загальному фонду державного бюджету України. Дане клопотання судовою колегією розглянуто та задоволено.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ПП «Миколаїв-Контраст» підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України здійснюючи контроль за створенням конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель, направило на адресу позивача, як учасника торгів за кодом 55.20.1, вимоги про надання інформації, необхідної для виконання повноважень передбачених ст.1, 3, 17, 22, 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», зокрема:

1. Вимогу про надання інформації від 15.06.2016 №2-292/80-853;

2. Вимогу про надання інформації від 16.11.2016 №2-292/80-1661;

3. Вимогу про надання інформації від 07.12.2016 № 1-292/80-1788.

Одночасно в зазначених вимогах зазначалось, що відповідно до пунктів 13-15 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» /далі-Закон/ дії з неподання інформації Комітету у встановлені строки, подання інформації в неповному обсязі, подання недостовірної інформації визнаються порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції і тягнуть за собою відповідальність, встановлену абзацом четвертим частини другої статтею 52 цього Закону.

Листом від 19.08.2016 №91 позивач надав відповідачу відповідь на вимогу від 15.06.2016 №2-292/80-853 та надіслав копії відповідних договорів, що запитувались у встановлений відділенням строк (а.с.27,54).

Листами від 28.11.2016 №102 та №103 від 01.12.2016 позивач надав відповідачу відповідь на вимогу про надання інформації від 16.11.2016 №2-292/80-1661, яку надіслав у встановлений відділенням строк. Крім того, позивач надав копії документів за 2014, 2015 та 2016 роки (а.с.29-31,57-59).

Листом від 12.12.2016 №107 позивач надав відповідь на вимогу про надання інформації від 07.12.2016 №1-292/80-1788 з наведенням розрахунків кожної складової наданої калькуляції, яку надіслав до Відділення у встановлений строк (а.с. 32, 61).

За результатами аналізу виконання позивачем вказаних вище вимог, відповідачем було встановлено, що позивачем на окремі пункти вимог було надано інформацію не в повному обсязі у встановлений Територіальним відділенням строк, а саме на питання:

пункту 6, 7 вимоги від 15.06.2016 №2-292/80-853;

пунктів 3,4 вимоги від 16.11.2016 №2-292/80-1661;

пункту 2 вимоги від 07.12.2016 № 1-292/80-1788.

За даним фактом, на підставі розпорядження адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.12.2016 № 97-р розпочато розгляд справи № 2-26.250/91-2016 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за ознаками вчинення порушення, передбаченого пунктом 14 ст. 50 Закону, у вигляді подання інформації в неповному обсязі.

Рішенням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23 березня 2017 року № 10-ріш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 2-26.250/91-2016 (далі - рішення) ПП «Миколаїв-Контраст» визнано винним в порушенні законодавства про захист економічної конкуренції, а саме, п. 14 ст. 50 Закону внаслідок подання інформації в неповному обсязі на питання п.6, 7 вимоги від 15.06.2016 №2-292/80-853; п. 3,4 вимоги від 16.11.2016 №2-292/80-1661; п. 2 вимоги від 07.12.2016 № 1-292/80-1788.у встановлений головою територіального відділення строк.

За вчинення порушень на ПП ідприємство «Миколаїв-Контраст» накладено штраф за абз. 4 ч.2 ст. 52 Закону в розмірі 68 000 грн. за кожне порушення окремо та зобовязано позивача сплатити штраф у двохмісячний термін з дня його одержання.

Вказане рішення, супровідним листом від 06.04.2017 №2-292/80-518 надіслано на юридичну адресу ПП «Миколаїв-Контраст» та отримано останнім 11.04.2017 (а.с 10).

Згідно ст. зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітету України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 2 ст. 12 зазначеного Закону передбачено, що повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст.7 цього Закону у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження, між іншим, при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом (пункт 5 частини першої статті 17 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Відповідно до частини 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 цього Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення, яким 06.06.2017 скористалося ПП «Миколаїв-Контраст».

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне зясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Отже, розглядаючи позов про скасування рішення Антимонопольного комітету України, суд зобов'язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для його скасування.

Як вбачається з матеріалів справи, пунктом 6 вимоги №2-292/80-853 від 15.06.2016 у ПП «Миколаїв-Контраст» витребувано: «Вичерпну інформацію з наданням вичерпних обґрунтувань, пояснень та усіх підтверджуючих доказів щодо собівартості послуг, що були предметом Договорів, з наданням також вичерпно розгорнутої розшифровки кожної відповідної витрати та інших складових, з аналізу яких буде зрозуміла кожна витрата та складова, які у своєї сукупності визначають собівартість вказаних послуг.

Інформацію на цей пункт вимоги надати по кожним послугам, що були предметами Торгів, окремо».

Пунктом 7 вимоги №2-292/80-853 від 15.06.2016 у ПП «Миколаїв-Контраст» витребувано: «розгорнуту розшифровку кожної витрати та інших складових, які включені до калькуляції (розрахунку) кожної цінової пропозиції Підприємства та у своєї сукупності сформували відповідну цінову пропозицію, яка була подана Підприємством на відповідні Торги. Деталізовану розшифровку кожної відповідної витрати та інших складових надати окремо з вичерпними обґрунтуваннями та поясненнями, а також з усіма підтверджуючими доказами з аналізу яких буде зрозуміла кожна витрата та складова, які у своєї сукупності визначають розмір кожної окремої відповідної витрати та складової. Зокрема, надати з вичерпними обґрунтуваннями та поясненнями, а також з усіма підтверджуючими доказами вичерпно розгорнуту розшифровку кожної витрати та інших складових, що відображені у ціновій пропозиції. Інформацію на цей пункт вимоги надати по кожним Торгам окремо».

Строк надання інформації на вказані пункти вимоги №2-292/80-853 від 15.06.2016 до 19.08.2016.

Відповідь на вказану вимогу надана ПП «Миколаїв-Контраст» листом №91 від 19.08.2016, який зареєстровано Відділенням 19.08.2016 за №80-03/1856, отже - своєчасно. До відповіді позивачем долучено копії усіх первинних документів (договорів, які використовувались для складення та надання кожної цінової пропозиції та виконання кожного відповідного договору, та копії всіх банківських виписок за відповідний період), що запитувались.

При цьому, позивачем надано наступні пояснення: «Кожна витрата та складова, які у своїй сукупності визначають собівартість послуг, що були предметом Договорів, відповідає ринковим цінам на продукти харчування, медичні препарати, культмасові засоби (в т.ч. і ціни на канцтовари) в той чи інший період, заробітної плати та вартості господарських потреб в той чи інший період та витратам на страхування дітей. Кожна витрата визначалася з урахуванням ринкової ситуації на ринку товарів та послуг. Відповідні витрати є основою калькуляції (розрахунку) кожної цінової пропозиції ПП «Миколаїв-Контраст», яка була подана на відповідні торги. Інформація по цим пунктам стосується всіх відкритих торгів, зазначених у Вимоги від 15.06.2016 за № 2-292/80-853» (а.с.27,54).

Що стосується відповіді на пункти 6, 7 вимоги від 15.06.2016 №2-292/80-853, то слід зазначити, що їх перелік не був конкретизований, не містив переліку необхідних документів, які відповідач хотів отримати. Таке формування вимоги не дозволяє визначити точне коло витребуваних документів.

16.11.2016 на адресу позивача, з метою уточнення інформації щодо керівних та контролюючих органів ПП «Миколаїв-Контраст», встановлення субєктів господарювання, повязаних з ПП «Миколаїв-Контраст» відносинами контролю, а також отримання обґрунтованих пояснень щодо підстав та порядку здійснення ПП «Миколаїв-Контраст» калькуляції вартості послуг, що були предметом закупівлі, відповідачем була направлена вимога за №2-292/80-1661.

Вимогу №2-292/80-1661 від 16.11.2016 ПП «Миколаїв-Контраст» отримало 18.11.2016 згідно повідомлення про вручення поштового відправлення №354.

Відповідь на питання пунктів 1-4 вимоги №2-292/80-1661 від 16.11.2016 ПП «Миколаїв-Контраст» мало надати протягом 10-ти календарних днів з дня отримання вимоги, тобто до 28.11.2016.

Пунктом 3 вимоги №2-292/80-1661 від 16.11.2016 у ПП «Миколаїв-Контраст» запитувалась: «вичерпна інформація з наданням вичерпних обґрунтувань, пояснень та усіх підтверджуючих доказів щодо собівартості послуг, що були предметом Договорів, що були укладені за результатами Торгів, в яких Підприємство стало переможцем, з наданням також вичерпно розгорнутої розшифровки кожної відповідної витрати та інших складових з аналізу яких буде зрозуміла кожна витрата та складова, які у своєї сукупності визначають собівартість вказаних послуг. Інформацію на цей пункт вимоги надати по кожним послугам, що були предметами торгів, окремо».

Пунктом 4 вимоги №2-292/80-1661 від 16.11.2016 у ПП «Миколаїв-Контраст» запитувалась: «розгорнута розшифровка кожної витрати та інших складових, які включені до калькуляції (розрахунку) кожної цінової пропозиції ПП «Миколаїв-Контраст» та у своїй сукупності сформували відповідну цінову пропозицію, яка була подана ПП «Миколаїв-Контраст» на відповідні торги. Деталізовану розшифровку кожної відповідної витрати та інших складових надати окремо з вичерпними обґрунтуваннями та поясненнями, а також з усіма підтверджуючими доказами, з аналізу яких буде зрозуміла кожна витрата та складова, які у своїй сукупності визначають розмір кожної окремої відповідної витрати та складової. Зокрема, надати з вичерпними обґрунтуваннями та поясненнями, а також з усіма підтверджуючими доказами вичерпно розгорнуту розшифровку кожної витрати та інших складових, що відображені у ціновій пропозиції. Інформацію на цей пункт вимоги надати по кожним Торгам окремо».

На виконання п.п. 3, 4 вимоги №2-292/80-1661 від 16.11.2016 ПП «Миколаїв-Контраст» згідно листів №102 від 28.11.2016 та №103 від 01.12.2016 надано копії договорів з постачання продуктів харчування та копії відповідних накладних, копії усіх накладних на постачання медичних препаратів, копії актів виконаних робіт з культмасових заходів, копії накладних, договорів та інших бухгалтерських документів, які підтверджують витрати на господарські потреби, постачання канцтоварів, копії бухгалтерських документів з нарахування заробітної плати працівників, копії договорів та інших документів з витрат на страхування дітей. З метою проведення аналізу витрат та визначення собівартості послуг, що були предметом договорів, надано копії балансів і звітів про фінансові результати за ті роки, коли були укладені договори за результатами торгів, в яких підприємство стало переможцем.

За змістом листа № 102 від 28.11.2016 ПП «Миколаїв-Контраст» також зазначало, що при уважному вивченні всіх наданих документів стане зрозумілим, що підприємство керувалось аналізом всіх можливих витрат для надання послуг щодо тимчасового розміщення під час відпусток та інших послуг тимчасового розміщення та кожна витрата була обґрунтовано включена в калькуляцію (розрахунок) кожної цінової пропозиції, яка була подана підприємством на відповідні торги (а.с. а.с.29-31,57-59).

ПП «Миколаїв-Контраст» вказано, що собівартість послуг, що ним надаються, була визначена спираючись на ринкові ціни на ті чи інші товари та послуги, що були включені ПП «Миколаїв-Контраст» до калькуляції кожної цінової пропозиції, що подавалась на торги.

Відповідно до приписів ст. 55 ГК України субєктами малого підприємництва є юридичні особи - субєкти господарювання будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) не перевищує 50 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквівалентну 10 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України.

При цьому, дохід позивача ПП «Миколаїв-Контраст» за 2014, 2015,2016 роки не перевищує 10 000 євро.

Відповідно до Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобовязань і господарських операцій підприємств і організацій, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України №291 від 30.11.1999 у розділі І Загальних положень вказано, що Рахунки класу 9 «Витрати діяльності» ведуться всіма підприємствами, крім субєктів малого підприємництва, а також інших організацій, діяльність яких не спрямована на ведення комерційної діяльності, з відкриттям за власним рішенням рахунків класу 8 «Витрати за елементами».

У звязку з наведеним, позивач не міг розрахувати собівартість послуг за документами, які у нього відсутні, тому відповідачу ПП «Миколаїв-Контраст» були надані документи у тому вигляді, як їх веде позивач.

07.12.2016 на адресу позивача направлена вимога №1-292/80-1788 для проведення поглибленого аналізу калькуляції ціни послуг, що були предметом закупівлі, а саме щодо співвідношення конкретної статті калькуляції з наданими ПП «Миколаїв-Контраст» копіями документів.

Вимога №1-292/80-1788 від 07.12.2016 була направлена ПП «Миколаїв-Контраст» факсом та отримана останнім 07.12.2016. Строк надання інформації по даній вимозі був встановлений до 12.12.2016.

Відповідь на вищезазначену вимогу була надана листом №107 від 12.12.2016 у встановлений головою Відділення строк (а.с. 32, 61).

Пунктом 2 вимоги №1-292/80-1788 від 07.12.2016 у ПП «Миколаїв-Контраст» запитувалось наступна інформація: «Якими формулами Ви користувались при визначенні розміру кожної складової наданої Вами калькуляції. Надайте розрахунки, здійснені Вами за вищезгаданими формулами по кожній статті витрат, що передбачені наданою Вами калькуляцією, з детальними поясненнями щодо того, які з наданих Вами копій документів стали основою для здійснення даних розрахунків».

Листом №107 від 12.12.2016, позивач у встановлений строк надав відповідь на вимогу про надання інформації від 07.12.2016 №1-292/80-1788, в якій навів розрахунки кожної складової наданої калькуляції, які включені до статей калькуляції витрат вартості перебування 1 дитини за 1 ліжко-день, наданих ПП «Миколаїв-Контраст» за 2014, 2015, 2016 роки, а саме:

-харчування - сумарна вартість продуктів харчування на 1 добу (сніданок, обід, підвечірок, вечеря, друга вечеря), розрахована на 1 дитину. Додаються: копії калькуляції вартості наборів продуктів харчування на 1 дитину на добу в ДОТ «Маяк» за 2014, 2015, 2016 роки та копії перспективного двотижневого меню ДОТ «Маяк» на оздоровчі періоди 2014, 2015 та 2016 роки;

-медичне обслуговування та культмасові заходи - вартість медичних препаратів згідно Примірному переліку лікарських засобів, виробів медичного призначення і обладнання, обов'язкових для дитячих закладів оздоровлення та відпочинку, затверджений 11.05.2011. (30%), вартість канцтоварів, іграшок, спортивних товарів та інших матеріалів для здійснення гурткових, розважальних, спортивних та ігрових заходів згідно плану-сітки дозвільних та виховних програм у ДОТ «Маяк» (60%), культурно-естетичні заходи та розважальні програми від постачальників відповідних послуг (10%).

-заробітна плата - витрати на оплату праці робітників адміністративно-господарського персоналу (7%), педагогічного персоналу(54%), медичного персоналу (7%), обслуговуючого персоналу (17%), персоналу працівників харчоблоку (15%). Додаються: копії штатних розкладів за 2014, 2015, 2016 роки.

господарські витрати - витрати на електроенергію (14,5%), ремонт і амортизація основних засобів ( 5,5%), витрати на протипожежну безпеку (7%), транспортні витрати (14%), послуги МЧС (3,8%), послуги охорони (5,7%), послуги банка (0,8%), послуги зв'язку (0,6%), податки (18,5%), послуги дератизації (1,2%), прання білизни (5,8%), вивезення твердих побутових відходів та послуги з відкачування рідких відходів (12,6%), витрати на господарські товари (7%) та інше (витрати на забезпечення громадського порядку - 3%).

-витрати на страхування дітей - сума страхового платежу, визначеного Страховиком (страховим підприємством) по відношенню до кожної застрахованої особи (дитини), яку підприємство зобовязано внести Страховику згідно з договором страхування, укладеним між підприємця та Страховиком. Планові накопичення - прибуток, який використовують для придбанні основних засобів, ремонтних робіт та інших заходів з метою поліпшення чи подальшого розвитку підприємства.

Розрахунки, здійснені ПП «Миколаїв-Контраст» по кожній статті витрат.

Підставою для визначення вартості харчування є складання перспективного двотижневого меню. Другим етапом є складання кошторису з урахуванням ситуації на ринку продуктів харчування і економічними прогнозами ціноутворення на літній період. Третій етап: арифметичне додавання отриманих сум згідно з кошторисом (кількість продуктів харчування помножене на ціну одиниці). Четвертий етап: ділення загальної суми на кількість днів (14) і визначення середньої суми харчування на 1 дитину добу. В підтвердження цих розрахунків надаються копії документів (копії калькуляції вартості наборів продуктів харчування на 1 дитино/добу в ДОТ «Маяк» за 2014, 2015, 2016 роки та копії перспективного двотижневого меню ДОТ «Маяк» на оздоровчі періоди 2014, 2015 та 2016 роки), а також копії накладних по харчуванню за 2014, 2015, 2016 роки; копії договорів постачальників продуктів харчування за 2014, 2015, 2016 (додані до листів №102 від 28.11.2016 та №103 від 01.12.2016).

Підставою для визначення вартості медпрепаратів є згаданий раніше Примірний перелік лікарських засобів, виробів медичного призначення і обладнання, обов'язкових для дитячих закладів оздоровлення та затверджений 11.05.2011, в якому визначена кількість лікарських засобів та виробів медичного призначення з розрахунку на 100 дітей у зміну. Складається кошторис медпрепаратів з урахуванням ситуації на ринку і економічними прогнозами ціноутворення на літній період. Загальна сума ділиться на 100 (зазначена в Переліку кількість дітей) и на кількість днів у зміну (21 день). Тим самим визначаються витрати на медпрепараті на 1 дитину на 1 добу.

Підставою для визначення вартості культмасових заходів є примірна дозвільна та виховна програма закладу на зміну (21 день). Визначається кошторис заходів з урахуванням витрат на канцтовари, іграшки, спортивні товарі та інші матеріали для здійснення гурткових, розважальних, спортивних та ігрових заходів (враховується цінова політика на ринку відповідних товарів в літній період). Також в розрахунок береться вартість культурно-естетичних заходів та розважальних програм від постачальників відповідних послуг в оздоровчий період. Сума кошторису ділиться на кількість днів у зміну (21 день) и на розрахункову кількість місць у закладу. Тим самим визначаються витрати на культмасові заходи на 1 дитину на 1 добу. Підтвердженням цих розрахунків є копії відповідних договорів, копії накладних з постачання канцтоварів і медпрепаратів та копії актів надання послуг за 2014, 2015, 2016 роки, які надані в додаток до листів №102 від 28.11.2016 та №103 від 01.12.2016.

Підставою для визначення витрат на оплату праці є штатний розклад підприємства, сформований на підставі Наказу Міністерства України у справах сім'ї, молоді та спорту від 16.04.2009 №1254 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 30.04.2009 за №396/16412) «Про затвердження Типових штатних нормативів дитячих закладів оздоровлення та відпочинку». Визначається загальний фонд оплати праці з урахуванням податків, отримана сума ділиться на розрахункову кількість місць у закладу і на кількість робочих днів. Підтвердженням цих розрахунків є копії документів, що надаються нами зараз (копії штатних розкладів за 2014, 2015, 2016 роки), а також копії відомостей по нарахуванню заробітної плати за 2014, 2015, 2016 роки, які надали в додаток до листів №102 від 28.11.2016 та №103 від 01.12.2016р.

Підставою для визначення господарських витрат є підсумовування всіх витрат з електроенергії, ремонту і амортизації основних засобів, витрат на протипожежну безпеку, транспортних витрат, послуг МЧС, послуг охорони, послуг банка, послуг зв'язку, податків,, послуг дератизації, прання білизни, вивезення твердих побутових відходів та послуг з відкачування рідких відходів, витрат на господарські товари та інших витрат за попередній рік з урахуванням цінової політики на ринку відповідних послуг в літній період. Отримана сума ділиться на розрахункову кількість місць у закладу і на кількість днів влітку, Підтвердженням цих розрахунків є копії договорів та актів виконаних робіт за 2014, 2015, 2016 роки, які надавались в додаток до листів №102 від 28.11.2016 та №103 від 01.12.2016.

Підставою для визначення витрат на страхування дітей є запропонований страховою групою страховий платіж на страхування однієї дитини в зміну, поділений на кількість днів в зміні. Підтвердженням цих розрахунків є копії договорів страхування з усіма додатками до них за 2014, 2015, 2016рр., які надавались в додаток до листів №102 дід 28.11.2016 та №103 від 01.12.2016. Планові накопичення складають 10% від витрат на харчування, медичне обслуговування, культмасові заходи, витрат на заробітну плату, господарських витрат та витрат на страхування.

Як вбачається з матеріалів справи, у звязку з тим, що відповідач не надав ПП «Миколаїв-Контраст» методичних матеріалів та розяснень по питанням вимог про надання інформації, 09.03.2017 позивач, за власною ініціативою, листом №15 направив усі фінансово-звітні бухгалтерські документи, та повідомив, що інших документів у підприємства немає та подані документи у тому вигляді, у якому підприємство їх оформлює для звітів (а.с.37).

Проте, відповідачем не було взято до уваги зазначені аргументи та рішенням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 10-ріш від 23.03.2017 у справі № 02-26.250/91-2016 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу визнано дії позивача порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 14 ст. 50 Закону, у вигляді подання інформації в неповному обсязі на вимоги територіального відділення від 15.06.2016 №2-292/80-853, від 16.11.2016 №2-292/80-1661 та від 07.12.2016 № 1-292/80-1788 у встановлені головою територіального відділення строки.

За чотири факти порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пунктах 1, 3, 5, 7 оскаржуваного рішення, відповідно до абзацу четвертого частини другої статті 52 Закону на позивача накладено штраф у загальному розмірі 272 000 грн.

Місцевий господарський суд в ході розгляду даної справи визнав вищевказане рішення відповідача обґрунтованим, посилаючись на ненадання позивачем відповідачу витребуваної інформації в повному обсязі та у встановлені строки.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним вище обставинам, апеляційний господарський суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність (ч. 2 ст. 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Згідно з ч. 1 ст. 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов'язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб'єктам господарювання.

Тобто виходячи зі змісту статей 22, 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо подання суб'єктами господарювання документів, інформації тощо, необхідних для виконання цими органами завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції, є обов'язковими для виконання у визначені ними строки.

Відповідно до пункту 14 ч. 1 ст. 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є подання інформації в неповному обсязі Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки, за яке відповідно до ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачена відповідальність у вигляді накладення штрафу в розмірі до 1 відсотку доходу (виручки) субєкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Отже, кваліфікуючою ознакою цієї норми є не лише подання в неповному обсязі інформації органу Антимонопольного комітету України, а й таке подання в неповному обсязі інформації повинно відбутися у встановлені органами Антимонопольного комітету чи нормативно-правовими актами строки.

При цьому, закон не визначає певної форми витребування інформації, у зв'язку з чим його може бути здійснено в будь-якій письмовій формі, крім тієї, щодо якої є пряма заборона закону, з урахуванням, однак, того, що в разі заперечення суб'єктом господарювання факту отримання ним запиту про надання інформації орган Антимонопольного комітету України з огляду на вимоги статті 33 ГПК має подати господарському суду належні докази надсилання такого запиту. Відповідні докази мають свідчити про надіслання запиту за місцезнаходженням суб'єкта господарювання, визначеним згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, і про отримання його від підприємства зв'язку уповноваженою на це особою відповідно до Правил надання поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270.

З іншого боку, законодавством України не передбачено спеціальної форми, а так само і порядку надсилання відповіді на запит про надання інформації. Отже, така інформація може надаватися в будь-якій не забороненій законом формі та спосіб, з огляду, водночас, на те, що заперечення органом Антимонопольного комітету України подання суб'єктом господарювання інформації потребує подання останнім належних доказів на підтвердження своїх доводів стосовно належного виконання обов'язку з надання витребуваної інформації.

Такі правові позиції викладено в Постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства».

У п. 13 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011 № 15 зазначено, що у перевірці правильності застосування органами Антимонопольного комітету України пунктів 13 та 14 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» судам необхідно враховувати, що зазначені органи не обмежені у виборі джерела для отримання інформації, необхідної для виконання їх завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції. Обов'язок з надання інформації передбачено статтею 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», а обсяг запитуваної інформації повинен відповідати змістовному колу цих завдань.

Судам у розгляді справ про неподання інформації чи подання інформації в неповному обсязі Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню слід з'ясовувати, чи було повідомлено суб'єкта господарювання про необхідність надання ним відомостей та у який саме спосіб, а також причини, з яких відомості не було надано або надано невчасно.

Як вбачається з вищенаведених приписів ч. 1 статті 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», нею встановлений обовязок суб'єктів господарювання подавати на вимогу органу Антимонопольного комітету України, (його територіального відділення) документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію.

При цьому, вказані норми не містять положень, якими від субєктів господарювання прямо вимагалося не лише подавати наявну у них інформацію, але і здійснювати на вимогу органу Антимонопольного комітету України (його територіального відділення) її обробку, узагальнення, систематизацію тощо.

Відповідні висновки суду ґрунтуються на положеннях ст.1 Закону, відповідно до якої інформацією є відомості в будь-якій формі й вигляді та збережені на будь-яких носіях (у тому числі листування, книги, помітки, ілюстрації (карти, діаграми, органіграми, малюнки, схеми тощо), фотографії, голограми, кіно-, відео-, мікрофільми, звукові записи, бази даних комп'ютерних систем або повне чи часткове відтворення їх елементів), пояснення осіб та будь-які інші публічно оголошені чи документовані відомості. Згідно зі змістом вказаної норми, інформація є саме готовим продуктом, що наявний у субєкта господарювання на момент звернення до нього органу Антимонопольного комітету з відповідною вимогою

Як вбачається з матеріалів справ, відповідач посилався на те, що органи Антимонопольного комітету у здійсненні наданих їм повноважень не обмежені у виборі джерела отримання інформації. Разом з тим, із наведеного не вбачається, що органи Антимонопольного комітету мають право покладати на субєкта господарювання обовязок щодо здійснення будь-яких дій з обробки інформації.

Проте, відповідно до суті вимог направлених позивачеві, від ПП «Миколаїв-контраст» фактично вимагалося здійснити аналітико-синтетичну обробку первинних документів тобто переробку інформації, що міститься в документах, з метою вилучення необхідних відомостей, їх оцінки, порівняння і узагальнення. Відповідно, обов'язок щодо здійснення аналітико-синтетичної обробки документів на вимогу Антимонопольного комітету України не передбачено чинним законодавством.

Надання позивачем відповідачу не в повному обсязі інформації в даному випадку не може вважатися порушенням, передбаченим п. 14 ч. 1 статті 50 Закону, а отже, відповідальність за виконання такої вимоги не в повному обсязі в порядку ч. 2 статті 52 Закону у вигляді стягнення штрафу не може бути застосована.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач, приймаючи рішення №10-ріш від 23.03.2017, не повно з'ясував обставини, які мають значення для справи, що відповідно до абзацу другого частини першої ст. 59 Закону є підставою для скасування адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Однак, місцевий господарський суд в ході розгляду справи залишив поза увагою вищенаведені обставини та не надав їм відповідної оцінки.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга ПП «Миколаїв-Контакт» підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 22.08.2017 слід скасувати, як таке, що прийнято при неповному зясуванні обставин, що мають значення для справи, та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити та скасувати рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №10-ріш від 23.03.2017.

Решта доводів та зауважень сторін не прийняті судовою колегією до уваги, оскільки не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи та не впливають на правомірність наведених вище висновків суду.

Керуючись ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Миколаїв-Контраст» задовольнити, рішення Господарського суду Миколаївської області від 22.08.2017 у справі № 915/545/17 скасувати.

Позов Приватного підприємства «Миколаїв-Контраст» - задовольнити.

Скасувати рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.03.2017 №10-ріш (у справі №2-26.250/91-2016).

Постанова в порядку ст. 105 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути у касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови складено 11.12.2017 р.

Головуючий суддя Г.П. Разюк

Судді: Т.Я. Гладишева

ОСОБА_2