ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2017 рокуСправа № 912/3026/17
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Макаренко Т.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи № 912/3026/17

за позовом Заступник прокурора Кіровоградської області в інтересах держави

до відповідача-1 Благовіщенської міської ради

та до відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой"

за участі третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 офісу Держаудитслужби

за участі третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ПП "Ремводпласт Плюс", ПП "Будкомплект", ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд"

про визнання недійсним рішення, визнання недійсним договору

за участі представників:

від прокуратури - ОСОБА_2, посвідчення №048491, видано 01.11.2017;

від відповідача - 1 - участі не брали;

від відповідача - 2 - ОСОБА_3, довіреність № 1-10-17 від 30.10.2017;

від 3-іх осіб - участі не брали;

Заступник прокурора Кіровоградської області в інтересах держави звернувся до Господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою до Благовіщенської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" про визнання недійсним рішення тендерного комітету Благовіщенської міської ради, оформленого протоколом від 16.12.2016 № 10 та про визнання недійсним договору підряду від 27.12.2016 № 146, який укладено між ТОВ "Кіровограджилстрой" та Благовіщенською міською радою на суму 19485258 грн.

В обґрунтування своїх вимог у позовній заяві та додаткових письмових поясненнях від 06.12.2017 за № 05-1448-17 прокурор посилається на норми ч.2 ст.19, 131-1 , 143 Конституції України, ст.ст. 10,60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст.ст. 203, 215, 216 ЦК України, ст. 207, 208 ГК України, п. 4 ч. 1 ст. 30, ч.1 ст. 31 Закону України "Про Публічні закупівлі" та вказує, що замовником торгів (Благовіщенською міською радою) порушено вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" щодо розгляду тендерних пропозицій учасників закупівлі на відповідність вимогам тендерної документації, що є підставою для визнання судом недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 16.12.2016р. № 10; Договір підряду № 146 укладений 27.12.2016р. між Благовіщенською міською радою та ТОВ "Кіровоградсжилстрой" суперечить вимогам чинного законодавства, оскільки укладений за результатами тендерної процедури проведеної із порушенням встановленої цим Законом процедури, а також суперечить суспільним і державним інтересам; виконання оспорюваного договору, на думку прокурора, може призвести до втрат бюджетних коштів і відповідно до порушення державних інтересів.

Відповідач-1 (Благовіщенська міська рада) у відзиві на позовну заяву ( а.с.20-24, т. 4) вимоги прокурора визнала повністю, просить задовольнити позов Заступника прокурора Кіровоградської області повністю. Разом з тим, у відзиві відповідач-1 зазначає таке.

Розглянувши пропозиції учасників закупівлі тендерним комітетом міської ради, 14 та 16.12.2016 складено протоколи № 6,8,9, якими відхилено пропозиції ПП "Ремводпласт Плюс", ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд", ПП "Будкомплект" у зв'язку із поданням неповного пакету документів, які вимагались .

З урахуванням вказаного та за наслідками розгляду тендерним комітетом міської ради пропозиції останнього учасника, 16.12.2016р. переможцем закупівлі визначено ТОВ "Кіровограджилстрой" про складено протокол № 16.

За результатами закупівлі, 27.12.2016 між ТОВ "Кіровограджилстрой" та Благовіщенською міською радою укладено договір підряду № 146 на загальну суму 19 485 258 грн.

Зазначає, що в обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на порушення з боку Благовіщенської міської ради п. 4 ч.1 ст. 30, ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме на невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Кіровограджилстрой" умовам тендерної документації.

Звертає увагу суду, що підстави для відхилення тендерної пропозиції передбачені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" є вичерпними, а тому усі тендерні пропозиції, які відповідають кваліфікаційним критеріям допускаються до оцінки.

Учасником закупівлі - ТОВ "Кіровограджилстрой" було подано усі необхідні документи на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, що встановлені тендерною документацією, про що свідчить протокол № 10 від 16.12.2016р.

Відповідно до ч.1.2 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону за відповідними критеріями.

Вказує, що на документи, надані у складі тендерної пропозиції ТОВ "Кіровограджилстрой" накладено електронний цифровий підпис, що в свою чергу надає юридичної сили зазначеним документам та покладає на учасника відповідальність за достовірність наданої інформації у складі своєї пропозиції.

Відповідач-1 також звертає увагу суду, що положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" не уповноважено Замовника та не покладено на нього обов'язок встановлювати автентичність документів наданих учасником торгів у складі тендерної пропозиції; Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних реєстрах, доступ до яких є вільним. Зазначена норма Закону надає право Замовнику перевіряти інформацію, що є у вільному доступі.

Вважає, що на час розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Кіровограджилстрой", його тендерна документація відповідала кваліфікаційним критеріям зазначених у додатку № 2 до тендерної документації, а тому Благовіщенська міська рада не мала можливості перевірити недостовірні дані, виявлені при перевірці Прокуратурою Кіровоградської області.

Розгляд справи просить здійснювати без участі представника Благовіщенської міської ради.

Відповідач-2 (Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой") у відзиві на позовну заяву (а.с.41-45, т. 4) та Додаткових письмових поясненнях від 06.12.2017р. не погодився з вимогами прокурора у повному обсязі. В обґрунтування своїх заперечень зазначив таке.

- Позивачем не надано правове обґрунтування з посиланням на певні норми права підстав визнання недійсними рішення тендерного комітету Благовіщенської міської ради, а також належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що оспорюваний Договір укладено між відповідачами з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства.

- Відповідач-2 повністю відповідав кваліфікаційним критеріям, що визначені ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому правові підстави, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 30 зазначеного Закону, для визнання рішення тендерного комітету недійсними відсутні.

Наголошує, що Позивач вважає, що Відповідач-1 протиправно не відхилив пропозиції Відповідача-2 при наявності підстав для відхилення його тендерних пропозицій в зв'язку з недотриманням тендерним комітетом вимог п.4 ч. 1 ст. 30 зазначеного Закону ("тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації"), а не в зв'язку з порушенням вимог п. 1 ч. 1 ст. 30 зазначеного Закону ("не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям).

Отже, Позивач обґрунтовує порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 80 зазначеного Закону відсутністю у Відповідача-2 певної кількості обладнання, спеціальної техніки та робочої сили, що аж ніяк не відноситься до визначення "тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації", а може бути віднесена до п. 1.ч.1 ст. 30 Закону ("не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям), установленим ст. 16 цього Закону.

Натомість, Позивач не обґрунтовує сої позовні вимоги посиланням на п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону, що є підставою для відхилення його позовних вимог.

- Необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства (ч. 1 ст. 207 ГК України) є наявність такого наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків.

Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатись встановленою (аналогічна правова позиція наведена в п. 3.7 Постанови пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.2013р. (із змінами та доповненнями) "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів ) недійсними".

Проте до матеріалів справи таких доказів прокурором та іншими учасниками судового процесу не подано.

Вказує, що відповідно до ч. 1 ст. 214 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Також Відповідач-2 зазначає, що підстави недійсності договору про закупівлю законодавцем визначено у ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі".

Факт наявності обладнання, яке необхідне для виконання робіт за оспорюваним договором, підтверджується поданими до матеріалів справи відповідними документами на це обладнання, а наявність необхідних працівників підтверджується цивільно-правовими угодами, що були укладені Відповідачем-2 перед участю в тендері.

На думку Відповідача-2, докази, на підставі яких можливе визнання проведених Відповідачем-1 торгів недійсними у зв'язку з порушенням процедури закупівлі, суду не надано. Водночас, незгода учасника відкритих торгів з їх результатами не може бути підставою для визнання недійсним Договору, укладеного з переможцем таких торгів.

ОСОБА_1 офіс держаудитслужби листом від 25.10.2017 (а.с.27, т.4) повідомив про підтримку заявлених прокурором позовних вимог.

Приватне підприємство "ВТ Кіровоград - Трансгазбуд" листом № 17 від 26.10.2017 (а.с.166, т.1) повідомив суду, що 08.12.2016 року підприємство приймало участь у відкритих тендерних торгах через Prozorro за № UA - 2016-11-22-001222-а по предмету "Система водовідведення м. Ульяновка - реконструкція. (Коригування)".

Протоколом № 8 від 16.12.2016 року тендерний комітет Благовіщенської міської ради відхилив тендерну пропозицію такого підприємства, як таку, що не відповідає встановленим вимогам тендерної документації, про що було оприлюднено в електронній системі закупівель.

У зв'язку з відсутністю у ПП "ВТ Кіровоград - Трансгазсбуд" претензій з приводу вказаних торгів, просить суд розглядати спір без його участі.

Треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ПП "Ремводпласт Плюс", ПП "Будкомплект" не подали до матеріалів справи будь-яких письмових клопотань, заяв, пояснень чи заперечень.

Натомість в матеріалах справи наявні докази повідомлення вказаних осіб третіх оіб та усіх інших учасників судового процесу про судове засідання 07.12.2017р. о 14:00, про що свідчать наявні в матеріалах справи рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень.

З урахуванням наведеного господарський суд вважає можливим розглянути справу № 912//3026/17 в судовому засіданні 07.12.2017 за відсутності представника відповідача-1 та третіх осіб та за наявними у справі документами.

Розглянувши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх учасників судового процесу, обговоривши усі обставини справи, оцінивши подані докази, господарський суд встановив такі обставини справи та відповідні їм правовідносини.

Рішенням Благовіщенської міської ради «Про покладання повноважень замовника природоохоронного заходу» від 01.11.2016 №133, повноваження замовника природоохоронного заходу «Система водовідведення м.Ульяновка - реконструкція. (Коригування)» покладено на Благовіщенську міську раду.

Благовіщенською міською радою 22.11.2016 оприлюднено в мережі Інтернет на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (Prozorro - публічні торги) оголошення про проведення відкритих торгів за № UA - 2016-11-22-001222-а по предмету "Система водовідведення м. Ульяновка - реконструкція. (Коригування)" очікуваною вартістю 24318375 гривень. Закупівлю проведено на підставі тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету № 3 від 22.11.2016 з подальшими змінами.

Участь у проведенні вказаної закупівлі прийняло чотири учасники:

ПП "Ремводпласт Плюс" () з остаточною пропозицією 15900000 грн., ТОВ "Кіровограджилстрой" () з остаточною пропозицією 19485258 грн, ПП "Будкомплект (ЄДРПОУ №31826877) з остаточною пропозицією 16954400 грн. та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" (ЄДРПОУ №32791306) з остаточною пропозицією 16954398 грн. Усі тендерні пропозиції подані 08.12.2016.

Розглянувши пропозиції учасників закупівлі тендерним комітетом міської ради 14 та 16.12.2016 складено протоколи №6,8,9 якими відхилено пропозиції ПП «Ремводпласт Плюс», ПП «ВТ Кіровоград-Трансгазбуд», ПП «Будкомплект» у зв'язком із поданням неповного пакету документів, які вимагались.

За наслідками розгляду тендерним комітетом міської ради пропозиції останнього учасника, 16.12.2016 переможцем закупівлі визначено ТОВ «Кіровограджилстрой» про що складено протокол за №10.

За результатами закупівлі, 27.12.2016 між ТОВ «Кіровограджилстрой» Благовіщенською міською радою укладено договір підряду №146 на загальну суму 19485258 грн.

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту (ст. 3 Закону), перевірки державних закупівель (ст.5 Закону) та інспектування і ст.4 Закону - у формі ревізії).

Згідно статті 5 цього Закону, контроль за дотриманням законодавства щодо закупівель здійснюється як у порядку проведення перевірки державних закупівель, так і під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. п. 1, 4, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Основними завданнями Держаудитслужби є здійснення контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Наказом Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 затверджено положення про ОСОБА_1 офіс Держаудитслужби.

Наказом ОСОБА_1 офісу Держаудитслужби України від 29.08.2016 затверджено Положення про управління ОСОБА_1 офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області.

Пунктами 1,3 вказаного Положення визначено, що управління ОСОБА_1 офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області є структурним підрозділом ОСОБА_1 офісу Держаудитслужби та реалізує його повноваження на території Кіровоградської області.

Отже, Управління офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області здійснює повноваження міжрегіонального територіального органу - ОСОБА_1 офісу Держаудитслужби та не може бути позивачем чи відповідачем у суді.

Законодавчо не врегульовано порядок проведення моніторингу Держаудитслужбою публічних закупівель та за результатами виявлених недоліків орган контролю може скеровувати лише листи рекомендаційного характеру, що кореспондується із положеннями п.10 ч.І ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п.п.9 п.4 Положення про Держаудитслужбу України.

Таким чином, повноваження при проведенні моніторингу публічних закупівель центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органами на місцях передбачені лише ч.3 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі», однак даний захід не є контрольним повноваженням та порядок його проведення законодавчо не визначений, а заходи вжиті за наслідками його проведення є рекомендаційними.

За результатом проведеного моніторингу та аналізу додержання вимог законодавства при проведені вищевказаної закупівлі, Управлінням ОСОБА_1 офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (як Уповноваженим органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю на території Кіровоградської області) встановлено факт не дотримання тендерним комітетом вимог п.4 ч.1 ст.30, ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині не відхилення пропозиції ТОВ «Кіровограджилстрой», як такої, що не відповідала умовам тендерної документації та не відміни торгів.

З метою упередження порушень, керуючись підп.14 п. 6 Положення про управління ОСОБА_1 офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженого наказом ОСОБА_1 офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3, Управління ОСОБА_1 офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області у своїх листах від 11.01.2017 №04-11-31-15-15/83 та 14.02.2017 №04-11-31-15/487 запропонувало Благовіщенській міській раді розірвати вищевказаний договір закупівлі.

Листами від 19.01.2017 №28 та 20.02.2017 №62 органом місцевого самоврядування вимоги органу контролю залишені без задоволення обґрунтовуючи тим, що відсутнє у журналі-ордері і відомості по руху необоротних активів за 11 місяців 2016 року обладнання можна замінити іншим; Учасником виконано встановлені вимоги затверджених змін до тендерної документації та тендерний комітет не мав обґрунтованих підстав для відхилення тендерної пропозиції.

Вказане слугувало причиною звернення Заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави до Господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою до Благовіщенської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" про визнання недійсним рішення тендерного комітету Благовіщенської міської ради, оформленого протоколом від 16.12.2016 № 10 та про визнання недійсним договору підряду від 27.12.2016 № 146, який укладено між ТОВ "Кіровограджилстрой" та Благовіщенською міською радою на суму 19 485 258 грн. в порядку норм ст. 131-1 Конституції України та п. 2 ч. 1 ст. 2, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" , ст. 2 ГПК України, оскільки, за доводами прокурора, відповідачами під час проведення процедури закупівлі порушено вимоги чинного чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, що може призвести до протиправного витрачання бюджетних коштів, унеможливить раціональне та ефективне їх використання. Вказане, за доводами прокурора, підриває фінансово-економічні основи держави та не сприяє забезпеченню виконання нею основних функцій та завдань. Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Вказані доводи щодо підстав звернення прокурора з даним позовом до суду господарський суд визнає обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням тендерного комітету (протокол № 3 від 22 листопада 2016 року) Благовіщенської міської ради затверджено Тендерну документацію на закупівлю "Система водовідведення м. Ульяновка - реконструкція. (Коригування)".

Розділ 5 вказаної Тендерної документації містить кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пп.1 п.1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям» додатку 2 (із змінами) до тендерної документації, для підтвердження відповідності пропозиції кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, учаснику необхідно у складі своєї пропозиції надати довідку за формою, підписаною уповноваженою особою Учасника та завіреною печаткою (за наявності), в якому зазначається про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яку Учасник планує залучити до виконання робіт (згідно таблиці «1»). Для підтвердження інформації зазначеної в довідці учасник повинен надати в складі своєї пропозиції копії технічних паспортів, або копії договорів оренди, або копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, або інші документи, що підтверджують наявність необхідного обладнання, машин та механізмів в учасника під час виконання робіт (балансова або інвентаризаційна відомість, тощо).

На виконання вимог пп.1 п.1 додатку 2 (із змінами) до тендерної документації, ТОВ «Кіровограджилстрой» у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази яку він планував залучити до виконання робіт та прояснення до вказаної довідки де зазначено, що на підтвердження власного обладнання та матеріально-технічної бази надається копія статуту та витяг з журналу-ордеру, що відповідає вимогам ст.8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність Україні».

Проте, дані щодо наявності обладнання, яке Відповідач-2 планував залучити до виконання робіт та які відображені у Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 08.12.2016 вих№211 не співпадають із наданим журналом-ордером і відомістю по руху необоротних активів за 11 місяців 2016 року, копію якого затверджено директором ТОВ «Кіровограджилстрой» від 08.12.2016.

Так, згідно наданої товариством довідки від 08.12.2016 вих№211 зазначено під слідуючими номерами по порядку:

№4 - електростанція пересувна, потужністю 10 кВт;

№8 - установки для гідравлічних випробувань трубопроводів УТО - 50 3 (з електричним насосом);

№16 - баддя, місткістю 4 м3;

№19 - мозаїчно - шліфувальна машина СО-199;

№24 - пилка дискова електрична ПДЗ-70А

Проте у наданому журналі-ордері і відомості по руху необоротних активів за 11 місяців 2016 року вказане обладнання відсутнє, що свідчить про невідповідність тендерної пропозиції вимогам ч.5 "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону" розділу 3 "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" та п. 1 Додатку 2 (зі змінами) до тендерної документації та нормам статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" .

У наданому до матеріалів справи поясненні від 19.01.2017р. № 28 , відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях від 06.12.2017р. Відповідачем-2 зазначається, що відсутнє у журналі-ордері і відомості по руху необоротних активів за 11 місяців 2016 року обладнання можна замінити іншим.

Проте, у графі "ОСОБА_3 чи орендоване" Довідки про наявність обладнання, яке Учасник планує залучити до виконання робіт зазначено, що обладнання за вищевказаними порядковими номерами 4,8,16,19 та 24 власне.

Господарський суд погоджується з доводами прокурора, що дане обладнання має перебувати на обліку ТОВ "Кіровограджилстрой" та бути відображеним у журналі-ордері і відомості по руху необоротних активів за 11 місяців 2016 року, які подані підприємством для підтвердження власного обладнання та відповідності пропозиції учасника кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази визначеного у пп.1 п.1 "Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким кретерім" додатку 2 (зі змінами) до тендерної документації.

Господарський суд враховує, що на підтвердження доводів відповідачів 1,2 щодо можливості заміни відсутнього у журналі-ордері і відомості по руху необоротних активів за 11 місяців 2016 року обладнання іншим, відповідачем-2 надано Висновок судового експерта ОСОБА_4 (а.с.191-196, т. 5), наданого за результатами проведення будівельно-технічного дослідження за № 21/17 від 06.12.2017 року за зверненням ТОВ "Кіровограджилстрой".

Вказаним висновком встановлено, що за результатами проведеного будівельно-технічного експертного дослідження, яке полягало у порівнянні між собою технічних характеристик та показників функціональної і конструктивно-технологічної схожості, наступного обладнання, устаткування та інструментів:

- Інверторного генератора Weekender Х950І (поз. 6) з пересувною електростанцією, потужністю 10 кВт (поз. 4);

- Насоса гідравлічного ручного НРГ-7020 (поз. 28) з Установкою для гідравлічних випробувань трубопроводів УТО-50Э (поз. 8);

- Баддей, місткістю 2 м3 та 4 м3 одна з одною відповідно (поз. 16);

- Машини шліфувальної електричної ІЕ-2201, Машини шліфувальної кутової МШУ 8-14-125 Мастер (поз. 32) з Мозаїчно-шліфовальною машиною СО-199 (поз. 19),

встановлено, що все(всі) перелічене(ні) вище обладнання, устаткування та інструменти, яке(які) підлягало(ли) порівнянню між собою, являються аналогами одне одного, тобто мають схожі або близькі технічні характеристики.

Доказів на спростування вказаних висновків експерта прокурором до матеріалів справи не подано.

Разом з тим, господарський суд враховує, що такий висновок експерта не існував на момент прийняття оспорюваного рішення тендерного комітету та не був предметом його дослідження; такому висновку не надавалась і не могла бути надана оцінка тендерним комітетом при дослідженні тендерної пропозиції ТОВ "Кіровограджилстрой", при прийнятті оспорюваного рішення та при укладенні спірного договору.

З огляду на вказане господарський суд критично ставиться до поданого відповідачем-2 такого письмового доказу.

Крім того, прокурором у позовній заяві як на підставу позовних вимог також зазначено, що у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яку учасник планує залучати до виконання робіт від 08.12.2016 №211 вказано наявність ряду транспортних засобів та спецтехніки, яку учасник орендує.

Для участі у закупівлі ТОВ «Кіровограджилстрой» подало лист , у якому зазначило, що планує залучити для виконання електромонтажних робіт на суму 98346 грн. ДП «Кіровоградське спеціалізоване управління №411» ПАТ «Дніпроелектромонтаж» та посилається на договір оренди транспортних засобів від 26.05.2016 укладений з ПП «Л-Транс».

Проте, згідно отриманої інформації із Регіонального сервісного центру МВС в Кіровоградській області (відповіді від 10.08.2017 №31/113183 та 18.09.2017 31/113812) та Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області (відповіді від 11.08.2017 №04-15/2765 та від 20.09.2017 №04-15/3278) сільськогосподарська техніка за вказаними суб'єктами господарювання не реєструвалась, а транспортні засоби за ДП "Кіровоградське спеціалізоване управління № 411", ПАТ "Дніпроелектромонтаж" - 3 (ЛАЗ 695Н-1985 року випуску, саморобний причіп 1970 року випуску та ОСОБА_5 1978 року випуску), ПП "Л-Транс" (один причіп), та жодного за ТОВ "Кіровограджилстрой".

Крім того, прокурор наполягає, що сканкопія договору оренди транспортних засобів від 26.05.2016р. №6, укладеного між ПП «Л-Транс» та ТОВ "Кіровограджилстрой» передбачає лише додаток 1 (перелік транспортних засобів який передається в оренду), в якому відсутні вказані у довідці від 08.12.2016 №211 під №8 та під №14 Бульдозер ДТ-75 та ЗИЛ-130 421412 бортовий.

Відповідач на спростування доводів позивача подав Додаток № 2 до вказаного договору оренди транспортних засобів № 6 від 26.05.2016р.

Проте, вказаний додаток № 2 до договору оренди транспортних засобів № 6 від 26.05.2016р. не містить дати його підписання, а тільки дату засвідчення його копії директором ТОВ "Кіровограджилстрой": 08.12.2018р.

Разом з тим, господарський суд враховує, що вказаний бульдозер ДТ-75 був зазначений у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яку учасник планує залучити до виконання робіт як власну техніку, що не відповідає дійсності.

Отже, наявність чи відсутність Додатку № 2 до вказаного договору оренди транспортних засобів № 6 від 26.05.2016р. не має ніякого правового значення для даного спору.

Господарський суд погоджується з доводами Відповідача-2, що у довідці відповідача-2 від 08.17.2016 року № 211 відсутні посилання на такі транспортні засоби, зазначені у позовній заяві ЛАЗ 695Н-1985 року випуску, саморобний причіп 1970 року випуску та ОСОБА_5 1978 року випуску.

Разом з тим, посилання Відповідача-1, що інформація, яку отримано прокурором від Регіонального сервісного центру МВС в Кіровоградській області та від Головного Управління Держводспоживслужби в Кіровоградській області та від ГУ ДФС у Кіровоградській області відноситься до інформації з обмеженим доступом, та доступом до якої Благовіщенська міська рада не володіє, а тому вона не могла бути врахована при прийняті оспорюваного рішення, спростовується нормами ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно ч. 7 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі мав право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції . У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Господарський суд звертає увагу відповідача-1, що відповідно до п.3 ч. 2 статті 17 Замовник не вимагає документального підтвердження тільки тієї інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, Відповідач-1 мав пересвідчитись у достовірності інформації, яку подав Відповідач-2 у складі своєї тендерної пропозиції.

В ході розгляду спору знайшли своє підтвердження доводи прокурора, що у складі своєї пропозиції ТОВ «Кіровограджилстрой» 08.12.2016 на виконання вимог п.2 додатку 2 тендерної документації подало довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід де вказано, що товариство має 66 працівників, у той же час, згідно відповідей ГУ ДФС у Кіровоградській області (від 25.07.2017 №4969/10/11-28-13-01-18 та від 22.09.2017 №6570/10/11-28-13-01-18) товариство у грудні 2016 році звітувало та сплачувало єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за 23 осіб.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Кіровограджилстрой» подало календарний графік виконання робіт по предмету закупівлі, який після підписання договору став його невід'ємною частиною (п.7.1 договору та додаток), яким передбачено використання у процесі виконання робіт більш ніж 23 осіб.

Так, відповідно до календарного графіку впродовж липня-грудня 2017 року передбачалось виконання робіт з біоінженерної очистки споруд та улаштування зовнішньої каналізації КОН-2 кошторисною трудомісткістю 24829,96 людино - годин та 9598,18 людино-годин.

Частиною 1 статті 50 КЗпП України визначено, що нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень.

ОСОБА_6 соціальної політики від 05.08,2016 №11535/0/14-16/13 визначено норми тривалості робочого часу у 2017 році при 40 годинному робочому (у липні - 168, у серпні - 175, у вересні - 168, у жовтні - 167, у листопаді -167, у грудні - 168). Таким чином, норми тривалості робочого часу для однієї людини з липня по грудень 2017 року складає 1013 годин.

З урахуванням зазначеного, господарський суд погоджується з доводами Позивача, що для виконання вказаних робіт ТОВ «Кіровограджилстрой» мало використовувати щонайменше 34 особи.

Посилання Відповідача-2 на укладення з найманими працівниками трудових угод не спростовують доводів прокурора, а свідчать про зазначення у тендерній пропозиції недостовірної інформації з боку відповідача-2.

В ході розгляду спору відповідачами не надано доказів на спростування доводів прокурора, наведених у поясненнях від 20.11.2017р. (а. с. 60-68, т.4), що Відповідачем-2 середі інших документів у складі тендерної пропозиції надано копію договору суборенди нерухомого майна площею 14,76 кв.м., розташоване за адресою вул.гоголя,44 у м. Кропивницький від 01.02.2016р., укладеного між Кіровоградською обласною організацією "Асоціація молоді Кіровоградщини Златопілля" та ТОВ "Кіровограджилстрой" терміном до 31.12.2017р. Підставою наявності у громадської організації майна зазначено договір оренди № 6 від 05.03.2010 укладений з Регіональною службою охорони і реставрації пам'яток містобудування та архітектури.

Проте, згідно відповіді КП "Регіональний центр розвитку послуг" від 11.10.2017р. № 174, додатковою угодою від 01.12.2015р. достроково припинено вищевказаний договір оренди № 6 від 05.03.2010 та відповідно до акту приймання-передачі від 01.12.2015 орендоване приміщення повернуто КП "Регіональний центр розвитку послуг", яке у подальшому (01.02.2016) не могло бути предметом суборенди у відносинах з ТОВ "Кіровограджилстрой".

Також у КП "Регіональний центр розвитку послуг" у листі від 11.10.2017р. № 174 вказало, що ПП "Л-Транс" та ТОВ "Кіровограджилстрой" приміщення будівлі по вул. Гоголя,44 у м. Кропивницькому впродовж 2016-2017р. не використовувало.

Таким чином, ТОВ "Кіровограджилстрой" не було підтверджено відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно ч. 1, ч.5 розділу 3 тендерної документації та пп.1.п.1 додатку 2 (зі змінами) до тендерної документації, та, як наслідок , в порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 Відповідачем-1 не було відхилено тендерну пропозицію даного учасника та відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" не відмінено торги.

Вказане свідчить, що рішення тендерного комітету Благовіщенської міської ради, оформленого протоколом від 16.12.2016 №10 яким пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Кіровограджилстрой» визнано такою, що відповідає тендерній документації та переможцем тендерної закупівлі не відповідає нормам п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" .

Частиною 2 ст. 20 ГК України передбачено, що права та законні інтереси суб'єктів господарювання захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Тобто, за змістом наведеної норми, господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами. У даному випадку іншим органом виступає тендерний комітет Благовіщенської міської ради.

За вказаних обставин господарський суд задовольняє вимоги прокурора в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету Благовіщенської міської ради, оформленого протоколом від 16.12.2016 №10 яким пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Кіровограджилстрой» визнано такою, що відповідає тендерній документації та переможцем тендерної закупівлі.

Частиною 1 статті 202 ЦК України встановлено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

За приписами п.1 ч.2 ст.11 ЦК України, підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно з ч.ч.1,3 ст.215 Цивільного Кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третю, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч.ч.1,5 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

У постанові Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 №9 (пункт 2) вказано, що судам необхідно враховувати, що згідно із ст.ст. 4, 10 та 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити ЦК України, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК України, міжнародним договорам, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, актам Президента України, постановам Кабінету Міністрів України, актам інших органів державної влади України, органів влади Автономної Республіки Крим у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом, а також моральним засадам суспільства.

Відповідно до ч. 1 ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно п.2.5 Постанови пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.2013 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними», правочини, які не відповідають вимогам закону, не породжують будь-яких бажаних сторонам результатів, незалежно від волі сторін та їх вини у вчиненні незаконного правочину. Правові наслідки таких правочинів настають лише у формах, передбачених законом, - у вигляді повернення становища сторін у початковий стан (реституції) або в інших.

У зв'язку з цим господарським судам слід мати на увазі, що визнання правочину (господарського договору) недійсним господарським судом є наслідком його вчинення з порушенням закону, а не заходом відповідальності сторін. Тому для такого визнання, як правило, не має значення, чи усвідомлювали (або повинні були усвідомлювати) сторони протиправність своєї поведінки під час вчинення правочину; винятки з цього правила можливі, якщо вони випливають із закону.

Необхідно з урахуванням приписів статті 215 ЦК України та статті 207 ГК України розмежовувати види недійсності правочинів, а саме: нікчемні правочини, недійсність яких встановлена законом (наприклад, частина перша статті 220, частина друга статті 228 ЦК України, частина друга статті 207 ГК України).

Стаття 207 ГК України передбачає, що господарське зобов'язання, яке не відповідає вимогам закону або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін чи відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Господарський суд враховує доводи Відповідача-2 , наведені у письмових поясненнях від 06.12.2017 року щодо неможливості Позивачем змінити підстави позову з п. 1 ч. 1 ст. 30 на п. 4 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки суд перейшов до розгляду справи по суті ще 31.10.2017 року .

Разом з тим, господарський суд враховує, що відповідно до абзацу 7 п. 3.12 Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права. Водночас і посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені у позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог. У зв'язку з цим господарський суд, з'ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

Враховуючи вказані вимоги чинного законодавства та беручи до уваги, що переможцем закупівлі до складу своєї пропозиції подано недостовірну інформацію щодо наявності працівників та матеріально-технічних можливостей виконання зобов'язань передбачених тендерною документацією, господарський суд дійшов висновку, що вимоги прокурора про визнання недійсним договору підряду №146, який укладено між ТОВ «Кіровограджилстрой» та Благовіщенською міською радою від 27.12.2016 на підставі рішення тендерного комітету Благовіщенської міської ради, оформленого протоколом від 16.12.2016 №10 та який визнання рішенням суду недійсним, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Разом з тим, господарський суд зауважує, що прокурором не надано належних та допустимих доказів на підтвердження доводів щодо невідповідності оспорюваного правочину нормам ст.228, 229, 230 ЦК України.

Відповідно до норм ст.ст. 44, 49 ГПК України витрати позивача по сплаті судового збору суд покладає на обох відповідачів порівну.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 33,34,44,49, 82-85, 116, 117 ГПК України, Законом України "Про судовий збір", господарський суд,

В И Р І Ш И В :

1.Позовні вимоги задовольнити повністю.

2.Визнати недійсним рішення тендерного комітету Благовіщенської міської ради, оформленого протоколом від 16.12.2016 №10 яким пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Кіровограджилстрой» визнано такою, що відповідає тендерній документації та переможцем тендерної закупівлі.

3.Визнати недійсним договір підряду від 27.12.2016 №146 на закупівлю "Система водовідведення м. Ульяновка-реконструкція (Коригування)", укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Кіровограджилстрой» та Благовіщенською міською радою на суму 19 485 258,00 грн.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кіровограджилстрой» (вул.Гоголя, 44, м. Кропивницький, ) на користь прокуратури Кіровоградської області (25006, м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська,4, , банк - Державна казначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, р/р 4600, код класифікації видатків бюджету - 2800) судовий збір в сумі 1600 грн.

5. Стягнути з Благовіщенської міської ради (вул. Промислова, 23/54, м. Благовіщенське, Кіровоградська область, 26400, ) на користь прокуратури Кіровоградської області (25006, м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська,4, , банк - Державна казначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, р/р 4600, код класифікації видатків бюджету - 2800) судовий збір в сумі 1600 грн.

Накази видати після набрання судовим рішенням законної сили за заявою стягувача.

Згідно ч. 5 ст. 85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Рішення може бути оскаржене протягом десяти днів з дня його підписання до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через господарський суд Кіровоградської області.

Повне рішення складено 12.12.2017.

Суддя Т. В. Макаренко