КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" листопада 2017 р. Справа№ 910/7772/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Майданевича А.Г.

Корсакової Г.В.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: Стилик О.Ю. - представник, дов. № 01/44-949Д від 21.12.2016;

від третьої особи: не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія-Новий Розділ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2017

у справі № 910/7772/17 (суддя Ярмак О.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія-Новий Розділ" до Державного підприємства "Енергоринок"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Національна комісія, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

про зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.09.2017 у справі № 910/7772/17 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія-Новий Розділ" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2017 у справі № 910/7772/17 та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.10.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія - Новий Розділ" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2017 у справі №910/7772/17 прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження; розгляд справи призначено на 09.11.2017.

У зв`язку з перебуванням судді Гончарова С.А. на підготовці для підвищення кваліфікації, відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 08.11.2017 було визначено склад суддів: Гаврилюк О.М. (головуючий), Майданевич А.Г., Корсакова Г.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.11.2017 прийнято матеріали справи № 910/7772/17 з розгляду апеляційної Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія-Новий Розділ" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2017 у справі № 910/7772/17 до свого провадження.

08.11.2017 від позивача через відділ документального забезпечення суду надійшла телеграма, в якій міститься клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку із хворобою представника позивача.

Суд, розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про наявність підстав для його задоволення, а також враховуючи нез'явлення у судове засідання представника третьої особи, з метою забезпечення повного та всебічного розгляду справи та дотримання рівності сторін, вважає за необхідне відкласти розгляд справи.

На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК України ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.11.2017 відкладено розгляд справи № 910/7772/17 на 28.11.2017.

27.11.2017 від позивача через відділ документального забезпечення суду надійшла телеграма, в якій міститься клопотання про відкладення розгляду справи № 910/7772/17, у зв'язку із участю його представника у іншому судовому засіданні.

Відповідно до ст. 77 ГПК України, господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Київський апеляційний господарський суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з'явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Відтак неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для задоволення клопотання про відкладення розгляду справи.

Розглядом поданого клопотання про відкладення розгляду справи, встановлено, що підстави для його задоволення відсутні, у зв'язку із викладеним вище, тим, що керівник позивача не був позбавлений права направити у судове засідання іншого представника або представляти інтереси позивача особисто.

Статтею 77 ГПК України не передбачено обов'язку суду відкладати розгляд справи через повторне нез'явлення в засідання представника сторони.

Представник відповідача у судовому засіданні 28.11.2017 заперечив проти доводів апеляційної скарги просив рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2017 у справі № 910/7772/17 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення.

Представники позивача та третьої особи у судове засідання 28.11.2017 не з'явився, про місце та час судового засідання повідомлений належним чином. Після обговорення, враховуючи, що в ухвалах Київського апеляційного господарського суду від 10.10.2017 та 09.11.2017 доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез'явлення їх представників в засідання судової колегії, не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги, судова колегія ухвалила розглядати апеляційну скаргу за відсутності представників позивача та третьої особи.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу; апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі; в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши докази, що є у справі, перевіривши застосування норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Як вбачається із матеріалів справи, 31.07.2006 між позивачем та відповідачем укладено договір № 3547/01, відповідно до умов якого позивач, за договором ТЕЦ, зобов'язується продавати, а відповідач, за договором ДПЕ, зобов'язується купувати електроенергію, вироблену позивачем та здійснювати її оплату відповідно до умов цього договору.

Відповідно до п.п. 2.3, 2.4 договору № 3547/01 тариф на електроенергію, яку позивач продає відповідачу, затверджуються постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (НКРЕ). Протягом розрахункового місяця тариф корегуванню не підлягає. Вартість електричної енергії, купленої відповідачем у позивача в розрахунковому місяці, визначається на підставі тарифу відповідно до п. 2.3 та фактичних обсягів електроенергії, купленої відповідачем у позивача.

Пунктами 4.1, 4.2 договору № 3547/01 визначено, що розрахунки за куплену відповідачем електроенергію здійснюються грошовими коштами, що перераховуються на поточний рахунок позивача (для розрахунків за куплену електроенергію) та на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання (для розрахунків з податку на додану вартість) та за згодою сторін іншими формами, що передбачені чинним законодавством. Платіж на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання є невід'ємною частиною розрахунку за куплену відповідачем електроенергію. Платежі за отриману відповідачем у позивача електроенергію здійснюються кожного банківського дня з поточного рахунку зі спеціальним режимом використання відповідачем відповідно до алгоритму ОРЕ, який затверджується НКРЕ.

Згідно із актом купівлі-продажу електроенергії від 31.10.2016 у жовтні 2016р. позивачем було вироблено та відпущено в мережу електроенергії відповідача електроенергію в обсязі 25 785,341 кВт.год.

Позивач вказує на те, що спір у справі виник у зв'язку з тим, що Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22.12.2015 № 3024, яка набрала чинності з 01.01.2016, позивачу встановлено тариф на вироблення електричної у розмірі 2 093,9 грн. за 1 кВт*год (без ПДВ).

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.09.2016 № 1724 внесено зміни до постанови НКРЕКП від № 3024 від 22.12.2015 щодо розміру тарифу позивача на відпуск електричної енергії та встановлено його у розмірі 1614,4 за 1 кВт*год (без ПДВ).

В подальшому постанову від 29.09.2016 № 1724 визнано протиправною та скасовано постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.12.2006 у справі № 826/16134/16.

Відповідач визначав вартість поставленої позивачем у жовтні 2016р. електричної енергії за тарифами, затвердженими Постановою НКРЕКП № 1724 від 29.09.2016, яка була визнана протиправною постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.12.2006 у справі № 826/16134/16, вартість електроенергії склала 49 453 425,41 грн. за постановою № 1724 та 64 790 310,62 грн. за постановою № 3024 відповідно, тобто зважаючи на різний тариф, різниця в недоотриманих коштах за поставлену вироблену активну електричну енергію у жовтні за договором № 3547/01 від 31.07.2006 склала 14 836 885,21 грн.

Враховуючи викладене, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, позивач просить суд зобов'язати відповідача здійснити перерахунок вартості за поставлену вироблену активну електричну енергію у жовтні 2016р. згідно із договором № 3747/01 від 31.07.2006, відповідно до тарифу на відпуск електричної енергії 2093,9 грн. за 1 кВт*год (без ПДВ), встановленого постановою НКРЕКП від 22.12.2015 № 3024.

Однак, як вбачається із матеріалів справи, позивачем не доведено та не надано доказів порушення відповідачем його права, наявність у відповідача повноважень щодо здійснення відповідного перерахунку вартості за поставлену вироблену активну електричну енергію у жовтні 2016р. позивачем за договором № 3547/01 від 31.07.2006.

Також, згідно із п. 4.3 договору № 3547/01 позивач самостійно визначає вартість поставленої ним теплової енергії, надаючи відповідачу до 13 числа місяця, наступного за розрахунковим, рахунок-фактуру, згідно діючих тарифів.

До того ж, умовами договору № 3547/01 від 31.07.2006 не визначено зобов'язання чи повноваження відповідача встановлювати чи змінювати вартість отриманої від позивача електроенергії, у т.ч. за спірний період у разі зміни тарифів.

Також частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 11 Закону України «Про електроенергетику», статей 4,5 Закону України «Про природні монополії», Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, на який покладено функцію регулювання діяльності господарюючих суб'єктів на ринку електроенергетики, а також інших функцій відповідно до законодавства, і зокрема, встановлення цін (тарифів) на електричну енергію, розроблення і затвердження алгоритму розподілу коштів.

Відповідно до пункту 9 ст. 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», усі рішення НКРЕКП є обов'язковими до виконання суб'єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідач в своїй діяльності керується законодавством України, в тому числі постановами НКРЕКП, які не передбачають прийняття відповідачем рішення щодо визначення вартості електричної енергії та сплати різниці у тарифах, що відноситься до виключної компетенції НКРЕКП (такі дії виходять за межі відведених останньому законодавством функцій (повноважень) та не відповідають його статутним цілям і умовам ліцензії).

Також, відповідач в своїй діяльності не вправі підміняти уповноважений державний орган, в даному випадку НКРЕКП, та приймати на власний розсуд відповідні рішення, у т.ч. щодо здійснення перерахунку вартості за поставлену вироблену активну електричну енергію, на підставі актів, що втратили чинність, до встановлення НКРЕКП відповідного алгоритму перерахування таких коштів.

Відповідно до ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Нормами ч. 2 ст. 16 ЦК України встановлено, що способом захисту цивільних прав та інтересів, зокрема, є примусове виконання обов'язку в натурі. Аналогічний спосіб захисту передбачений ст. 20 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 ЦК України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 14 ЦК України особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

Таким чином, відповідач може бути примушений до вчинення лише тих дій, обов'язок щодо вчинення яких передбачений законом або договором.

Зобов'язання відповідача здійснити перерахунок вартості за поставлену вироблену активну електричну енергію у жовтні 2016р. згідно із договором № 3547/01 від 31.07.2006, укладеного з позивачем, відповідно до тарифу на відпуск електричної енергії 2093,9 грн./тис. вКт*год (без ПДВ), встановленого постановою НКРЕКП від 22.12.2015 № 3024 не призведе до поновлення порушеного права позивача та не є ефективним способом захисту.

Київський апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що прийняття у даній справі рішення не перешкоджає позивачу звернутися до суду за захистом своїх порушених прав, подавши позов з інших правових підстав і в межах іншого судового провадження, зокрема про стягнення заборгованості у розмірі недоплаченої вартості електричної енергії по договору.

Київський апеляційний господарський суд не погоджується із доводами апеляційної скарги, враховуючи викладене та наступне.

Посилання скаржника на те, що після набуття рішення законної сили сторони могли б на його основі підписати коригуючі акти за відповідні місяці є безпідставним та спростовується тим, що приписами чинного законодавства, встановлено, що розрахунки за електричну енергію, включаючи встановлення її вартості, ціни та тарифів здійснюються виключно на підставі постанов НКРЕКП, а правомочність на визначення вартості електроенергії та перерахування коштів будь-якому суб'єкту виникає у відповідача лише після прийняття відповідного рішення (постанови) НКРЕКП.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 27.01.2016 у справі № 910/13597/15 та від 04.05.2016 у справі № 910/13351/15.

Також, Київський апеляційний господарський суд зазначає, що ані чинним законодавством України, ані ДЧОРЕ не передбачений обов'язок відповідача здійснювати юридично значимі дії, в тому числі щодо здійснення перерахунку вартості за поставлену вироблену активну електричну енергію, на підставі актів, що втратили чинність.

Обставини, на які скаржник посилається як на підставу для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2017 у справі № 910/7772/17, визнаються колегією суддів безпідставними.

З огляду на вищевикладене, правові підстави для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2017 у справі № 910/7772/17 та для задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія-Новий Розділ", відсутні.

Твердження апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених у рішенні Господарського суду міста Києва від 12.09.2017 у справі № 910/7772/17.

Скаржником, на підтвердження доводів щодо неправильного застосування норм процесуального та матеріального права, не наведено обставин, які б свідчили про наявність таких порушень.

Отже, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, скаржник не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли би бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 33, 34, 36, 43, 101 ГПК України.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги, згідно із ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія-Новий Розділ" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2017 у справі № 910/7772/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2017 у справі № 910/7772/17 залишити без змін.

3. Справу № 910/7772/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді А.Г. Майданевич

Г.В. Корсакова