ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2017 року Справа № 910/3957/16
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого - суддів:Поляк О.І. (доповідач), Корсак В.А., Коробенко Г.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київгаз"
на постановуКиївського апеляційного господарського суду від 26.07.2017
у справі №910/3957/16
Господарського судуміста Києва
за позовомПублічного акціонерного товариства "Укртрансгаз"
доПублічного акціонерного товариства "Київгаз"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:Дочірнє підприємство "Київгазенерджи"
простягнення 73 153 013,34 грн
у судовому засіданні взяли участь представники

від позивача: Дороніна О.М, Некрасов Д.А.;

від відповідача: Лебедєв Ю.В., Данилевський О.М.;

від третьої особи: Громніцький Ю.П.;

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київгаз" про стягнення 73153013,34 грн вартості послуг з балансування.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.10.2016 у справі №910/3957/16 (суддя Мудрий С.М.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.07.2017 (головуючий суддя - Іоннікова І.А., судді - Тарасенко К.В., Тищенко О.В.) позов задоволено, присуджено до стягнення з Публічного акціонерного товариства "Київгаз" на користь Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" заборгованість у розмірі 73153013,00 грн та 206700,00 грн витрат по сплаті судового збору.

Не погоджуючись із прийнятими у справі судовими рішеннями, Публічне акціонерне товариство "Київгаз" звернулось до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою у якій, з урахуванням уточнень (вхідний ВГС №11554Д4/17835 від 11.10.2017), просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.07.2017, прийняти у справі нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Так, заявник касаційної скарги посилається на порушення судами статей 203, 215, 901 Цивільного кодексу України, пункту 3 постанови НКРЕКП від 30.09.2015 №2493, пункту 5 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС, статей 4, 47, 32-34, 36, 43, 82, 84 Господарського процесуального кодексу України. ПАТ "Київгаз" наголошує на тому, що оскаржувані судові рішення обґрунтовані положеннями неукладеного між сторонами договору від 17,12.2015 № та нормами пункту 5 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС, який набув чинності лише 01.04.2017, відтак, не міг регулювати відносини, які виникли значно раніше. Зроблений судами перерахунок заявленої до стягнення суми не містить належного обґрунтування застосування коефіцієнту 1,2 при визначенні вартості послуг балансування. Крім цього, матеріали справи не містять номінацій та алокацій, відтак, дії позивача щодо надання послуг з балансування не підтверджені належними доказами.

До Вищого господарського суду України надійшов відзив ПАТ "Укртрансгаз" (вхідний ВГС №11554Д1/20033 від 06.11.2017), у якому позивач просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін з мотивів, у них викладених.

До Вищого господарського суду України також надійшли від ПАТ "Київгаз" пояснення (вхідний ВГС №11554Д3/1976 від 01.11.2017), заперечення на відзив (вхідний ВГС №11554Д15/22646 від 30.11.2017), заперечення на відзив (вхідний ВГС №11554Д13/20908 від 14.11.2017), доводи яких зводяться до помилковості висновків судів попередніх інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог та позиції позивача стосовно правомірності надання послуг з балансування у розмірі заявлених позовних вимог.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 07.11.2017 (головуючий суддя - Поляк О.І., судді - Бакуліна С.В., Яценко О.В.) задоволено клопотання відповідача (вхідний ВГС №11554Д10/20189 від 06.11.2017) та третьої особи (вхідний ВГС №11554Д11/20290 від 06.11.2017) та відкладено розгляд касаційної скарги на 14.11.2017.

До Вищого господарського суду України надійшли пояснення ДП "Київгазенерджи" (вхідний ВГС №11554Д9/20099 від 06.11.2017), у яких третя особа просить задовольнити вимоги касаційної скарги, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.07.2017, прийняти у справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Відповідно до протоколу Вищого господарського суду України від 13.11.2017, у зв'язку із призначенням судді Бакуліної С.В. суддею Верховного Суду на підставі Указу Президента України № 357/2017 від 10.11.2017, для розгляду касаційної скарги Публічного акціонерного товариства "Київгаз" у справі №910/3957/16, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи та визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Поляк О.І., судді - Корсак В.А., Яценко О.В.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 14.11.2017 (головуючий суддя - Поляк О.І., судді - Корсак В.А., Яценко О.В.) задоволено клопотання відповідача та відкладено розгляд касаційної скарги на 05.12.2017.

Відповідно до протоколу Вищого господарського суду України від 04.12.2017, у зв'язку відпусткою судді Яценко О.В, для розгляду касаційної скарги Публічного акціонерного товариства "Київгаз" у справі №910/3957/16 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи та визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Поляк О.І., судді - Корсак В.А., Коробенко Г.П.

Розглянувши матеріали касаційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судами та підтверджується матеріалами справи, 17 грудня 2015 року Публічне акціонерне товариства "Укртрансгаз", як оператор, та Публічне акціонерне товариство "Київгаз", як замовник, керуючись Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року №2493 (далі - Кодекс), уклали договір транспортування природного газу № (далі - договір), відповідно до п.2.1 якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (далі - послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.

Пунктом 2.2 договору передбачено, що послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

Пунктом 2.3 договору визначено перелік послуг, які можуть бути надані замовнику за цим договором:

- послуга замовленої потужності в точках виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності);

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування);

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).

Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі (п. 2.6 договору).

Оператор, має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів (п. 2.7 договору).

Згідно п. 3.1 договору, оператор зобов'язаний, зокрема, своєчасно надавати послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; виконувати інші обов'язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України.

Оператор має право, зокрема, користуватися іншими правами, передбаченими цим договором та чинним законодавством України, для забезпечення належного надання послуг, а також для виконання обов'язків оператора газотранспортної системи (п. 3.2 договору).

Відповідно до п. 4.1 договору, замовник зобов'язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цих договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси.

Вартість послуг розраховується наступним чином: розподіл потужності за тарифами, які встановлюються Регулятором; транспортування за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом (п.7.1 договору).

Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua. Тарифи передбачені пунктом 7.1 договору є обов'язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору (п.п 7.2, 7.3 договору).

Відповідно до п. 9.1 договору, у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов'язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу.

Пунктом 9.2 договору передбачено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: Вбалансування= БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу, QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування, К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Відповідно до положень п.9.3 договору базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті.

Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'яти банківських днів (п.9.4 договору).

Згідно з п. 11.4 договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу IX цього договору.

Відповідно до п.17.1 договору, цей договір набирає чинності з дня його укладання на строк до 31 грудня 2016 року, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме, з 01 грудня 2015 року.

Як встановлено судами, позивач встановив наявність у відповідача негативного небалансу в грудні 2015 року в обсязі 7693,020 тис. куб.м., що підтверджується інформацією про використання газу по ПАТ "Київгаз" за грудень 2015 року та реєстром замовників послуг транспортування, які мають негативний місячний небаланс у грудні 2015 року, складений Управлінням обліку реалізації та транспортування природного газу та інформацією про використання природного газу по ПАТ "Київгаз" за грудень 2015 року.

На виконання умов договору позивач надав відповідачу послуги балансування обсягів природного газу, про що було складено односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу №01-15--БАЛАНС від 31.12.2015, який з рахунком №12-15--БАЛАНС від 31.12.2015 на суму 73153013,34 грн та листом №375/12 від 15.01.2016 був направлений на адресу відповідача, що підтверджується описом вкладення у цінний лист та рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №014. В листі позивач просив здійснити оплату послуг балансування в термін, визначений договором транспортування природного газу.

Спір у справі виник в результаті порушення, за твердженням позивача, відповідачем умов договору транспортування природного газу № щодо оплати вартості наданих позивачем послуг балансування для врегулювання негативного місячного небалансу в грудні 2015 року в обсязі 7693,020 тис.куб.м вартістю 73153013,34 грн.

Розглядаючи позовні вимоги, місцевий господарський суд, позицію якого підтримала апеляційна інстанція, керуючись приписами статей 11, 509, 638, 901 Цивільного кодексу України, статей 20, 22 Закону України "Про ринок природного газу", положень Кодексу ГТС, з огляду на встановлені обставини надання позивачем відповідачу послуг з балансування згідно з пунктів 9.1-9.5, 11.4 договору, пункту 7 глави 3 розділу XIV, пунктів 1-4 глави 4 розділу XIV Кодексу та відсутності оплати відповідачем згаданих послуг, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача вартості таких послуг, розрахованої відповідно до пункту 9.2 договору.

Переглядаючи справу у касаційному порядку, колегія суддів Вищого господарського суду вважає висновки судів про задоволення позовних вимог передчасними у зв'язку з наступним.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 №2493, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1378/27823, затверджено Кодекс газотранспортної системи (надалі Кодекс), який є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України (пункт 2 глави 1 Розділу І).

Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб'єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності (пункт 3 глави 1 Розділу І).

Відповідно до пункту 1 глави 1 Розділу VIII Кодексу одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом.

Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Згідно з пунктом 5 глави 1 розділу І Кодексу договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).

Як встановлено судами та підтверджується матеріалами справи, 17.12.2015 між сторонами укладено договір транспортування природного газу №151000736, який також підпадає під правове регулювання статті 901 Цивільного кодексу України, якою унормовано, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Пунктами 1, 2 Глави 1 Розділу ХІ Кодексу унормовано, що для отримання послуг із транспортування (фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою) замовник послуг транспортування подає оператору газотранспортної системи номінації та/або місячну номінацію по точках входу та точках виходу в установленому цим розділом порядку. Номінація повинна визначати обсяг природного газу по кожній точці входу та виходу (що може бути як фізичною, так і віртуальною), які замовляються замовником послуг транспортування. При цьому, якщо замовником послуг транспортування є постачальник, подана номінація повинна містити планові (замовлені) обсяги постачання природного газу у розрізі його споживачів та їх точок комерційного обліку (за необхідності) з визначенням їх EIC-кодів. Для побутових споживачів допускається визначення в номінації загального обсягу постачання газу, але із зазначенням їх EIC-кодів.

Розділом ХІІ Кодексу визначено, що алокація фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період, здійснюється оператором газотранспортної системи та доводиться ним до замовника послуг транспортування відповідно до вимог розділу XIV цього Кодексу (пункт 1 Глави 1).

Оператор газотранспортної системи при визначенні алокації по точці входу або точці виходу ґрунтується на:

даних номінацій / місячних номінацій / реномінацій, поданих замовником послуг по точці входу та по точці виходу;

даних торгових операцій між оптовими продавцями та оптовими покупцями (постачальниками) у віртуальних торгових точках входу/виходу, які адмініструє оператор газотранспортної системи;

даних суміжних операторів, суміжних газовидобувних підприємств, газовидобувних підприємств, прямого споживача;

даних комерційних вузлів обліку, встановлених у фізичних точках входу/виходу до/з газотранспортної системи, та комерційних вузлів обліку, встановлених на об'єктах замовників послуг транспортування чи їх контрагентів (споживачів), з урахуванням вимог та особливостей, передбачених цим розділом (пункт 2 Глави 1).

Як визначено у пункті 5 Глави 1 Розділу І Кодексу, небаланс - це різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації. Тобто, це різниця між даними номінацій та алокацій.

Пунктом 1 Розділу ХIII Кодексу покладено на замовника послуг транспортування обов'язок подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій. При цьому, замовники послуг транспортування зобов'язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій (пункт 2 Розділу ХІІІ Кодексу).

Положеннями Глави 1 Розділу XIV Кодексу унормовано, що замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов'язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення (пункт 1).

При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів, споживачів (пункт 2).

Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом (пункт 3).

Оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи (пункт 4).

Інформація про небаланс замовника послуг транспортування надається оператором газотранспортної системи в метрах кубічних та одиницях енергії (МВтгод). При цьому розрахунки здійснюються в метрах кубічних (пункт 5).

Розглядаючи справу судами з'ясовано, що позивач встановив наявність у відповідача негативного небалансу в грудні 2015 року в обсязі 7693,020 тис. куб.м., що підтверджується інформацією про використання газу по ПАТ "Київгаз" за грудень 2015 року та реєстром замовників послуг транспортування, які мають негативний місячний небаланс у грудні 2015 року, складений Управлінням обліку реалізації та транспортування природного газу та інформацією про використання природного газу по ПАТ "Київгаз" за грудень 2015 року.

У зв'язку з цим позивачем було складено односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу №01-15--БАЛАНС від 31.12.2015, який з рахунком №12-15--БАЛАНС від 31.12.2015 на суму 73153013,34 грн та листом №375/12 від 15.01.2016.

Розділом 3 Глави XIV Кодексу (тут, і надалі, у редакції, чинній на момент виникнення небалансу) встановлено, що оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць (пункт 1).

Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів (пункт 2).

У разі позитивного значення місячного небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця:

здійснює продаж природного газу в розмірі небалансу іншим замовникам послуг транспортування;

здійснює закачування газу в обсязі місячного небалансу природного газу або його залишків шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації за цей газовий місяць (пункт 3).

У разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця:

здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування;

здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць (пункт 4).

У разі підтвердження достатніх обсягів газу для покриття місячного небалансу у замовника послуг транспортування оператор газосховища здійснює балансуючу алокацію та надсилає її до оператора газотранспортної системи 12-го числа наступного місяця (пункт 5).

Замовники послуг транспортування після проведення заходів, передбачених пунктами 3 - 5 цієї глави, для врегулювання місячного небалансу оформлюють, підписують та скріплюють печатками додаткові акти приймання-передачі і коригуючі реєстри та надсилають оператору газотранспортної системи в строк до 12-го числа наступного місяця (пункт 6).

Місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів:

1) при позитивному місячному небалансі - оператор надсилає оператору газосховища інформацію про замовника послуг транспортування, що має позитивний небаланс, та обсяг небалансу, а оператор газосховища проводить закачування природного газу (у тому числі шляхом заміщення) в обсязі небалансу та оформлення його в односторонньому порядку. У випадку відсутності у замовника послуг транспортування діючого договору зберігання природного газу замовник послуг транспортування зобов'язаний в строк до 14-го числа наступного місяця укласти з оператором газосховища договір зберігання;

2) при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування (пункт 7).

Як встановлено Розділом 4 Глави XIV Кодексу розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу (пункт 1).

Базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті (пункт 2).

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування (пункт 3).

Оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів (пункт 4).

Як з'ясовано судами, пунктом 4.1 договору сторони погодили, що замовник зобов'язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цих договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси.

Вартість послуг розраховується наступним чином: розподіл потужності за тарифами, які встановлюються Регулятором; транспортування за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом (п.7.1 договору).

Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua. Тарифи передбачені пунктом 7.1 договору є обов'язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору (п.п 7.2, 7.3 договору).

Відповідно до п. 9.1 договору, у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов'язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу.

Розглядаючи спір, суди не встановили обставини за яких у відповідача виник небаланс. Як уже було зауважено, небалансом є різниця між замовленими обсягом газу за договором транспортування та фактично відібраним. Судами не з'ясовувалось, які обсяги газу були замовлені відповідачем та на підставі яких документів (номінації), а також фактично відібрані ним та чим це має бути підтверджено (алокації). Судами не перевірено, чи було дотримано позивачем порядку визначення небалансу (пункти 1,2 Розділу 3 Глави XIV Кодексу), надання змоги замовнику послуг самостійно врегулювати небаланс (пункти 3-6 Розділу 3 Глави XIV Кодексу) у строки визначені згаданим Розділом та чи були у нього підстави для вчинення дій, передбачених пунктом 7 Розділу 3 Глави XIV Кодексу. Чи направлявся позивачеві відповідачу відповідний звіт про надання послуг з балансування, як це передбачено Розділом 4 Глави XIV Кодексу.

Якщо відповідний порядок дотримано не було у зв'язку з неналежним виконанням позивачем взятих на себе зобов'язань за договором, стягнення з відповідача витрат на балансування у розмірах обумовлених договором є передчасним.

Крім цього, оскільки пунктом 4 Розділу 3 Глави XIV Кодексу надано право замовнику послуг врегулювати місячний небаланс до 12 числа місяця наступного за місяцем, у якому виник небаланс, а пунктом 7 Розділу 3 Глави XIV Кодексу унормовано обов'язок оператора самостійно врегулювати небаланс до 14 числа місяця наступного за місяцем, у якому виник небаланс, а також оскільки відповідний акт було складено 31.12.2015, чи не свідчать відповідні обставини про те, що небаланс був врегульований оператором з порушенням порядку, визначеного Кодексом ГТС та договором від 17.12.2015. Вказані обставини судами залишені поза увагою.

Разом з цим, вказані обставини можуть також свідчити про виконання оператором дій, передбачених Положенням про порядок обліку обсягів розбалансування природного газу в газорозподільних мережах (далі за текстом Положення №112), затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 25 лютого 2004 №112 (в редакції наказу Міністерства палива та енергетики України від 15.06.2009 №310).

Пунктами 1.1, 1.2 Положення №112 визначено, що положення встановлює методичні засади формування щомісячних даних та бухгалтерського обліку розбалансування обсягів природного газу (далі - газ), які виникають під час його транспортування газорозподільними мережами (далі - ГРМ). Дія цього Положення поширюється на суб'єктів господарювання незалежно від організаційно-правових форм та форм власності, які транспортують газ ГРМ та постачають його споживачам на підставі договорів і мають відповідні ліцензії (далі - Підприємство).

Відповідно до пункту 2.1 Положення №112 щомісячні обсяги розбалансування газу визначаються Підприємством як різниця між обсягами надходження газу до ГРМ через газорозподільні станції та/або пункти вимірювання витрат газу і сумою обсягів природного газу, фактично реалізованих споживачам, обсягів виробничо-технологічних витрат і нормованих втрат газу, а також обсягів газу, використаних на власні потреби Підприємства та переданих іншим Підприємствам. Такий показник має нульове або додатне значення (негативне розбалансування).

Згідно з пунктом 2.3 Положення №112 акт обліку обсягів розбалансування природного газу (додаток 2) складається щомісяця та затверджується керівником Підприємства і до 12-го числа місяця, наступного за звітним, направляється до ДК "Газ України".

ДК "Газ України" на підставі отриманих від Підприємств актів обліку обсягів розбалансування газу формує Зведений реєстр обсягів розбалансування газу в ГРМ та до 15-го числа місяця, наступного за звітним, направляє його до НАК "Нафтогаз України".

За приписами частини 1 статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" від 09.04.2015 (в редакції, чинній на момент виникнення небалансу) унормовано, що правила балансування повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та обумовленими об'єктивними чинниками.

Такі правила мають відображати реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора газотранспортної системи, бути засновані на ринкових принципах, створювати економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками.

Частиною 2 згаданої статті унормовано, що розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов'язаних із здійсненням балансування. При визначенні розміру плати за небаланси замовників не допускається перехресне субсидіювання між замовниками, у тому числі шляхом збільшення вартості приєднання нових об'єктів замовників до газотранспортної системи.

Оператор газотранспортної системи повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу. Така інформація має надаватися відповідному замовнику в електронному форматі.

Отже, до введення в дію Кодексу ГТС, правове регулювання надання послуг з балансування охоплювалось, зокрема, статтею 35 Закону України "Про ринок природного газу" Положенням №112. При цьому, вартість наданих послуг визначалась діями, які оператор газотранспортної системи мав вчинити для покриття небалансу: відбір газу, закачування чи/та зберігання. Зокрема, постановою НКРЕ від 26.06.2013 № 741 "Про встановлення тарифів на закачування, зберігання та відбір природного газу для ПАТ "Укртрансгаз" встановлено наступні тарифи:

- на закачування природного газу - в розмірі 32,90 грн. за 1000 куб. м. (без урахування ПДВ);

- на зберігання природного газу - в розмірі 46,20 грн. за 1000 куб. м. (без урахування ПДВ);

- на відбір природного газу - в розмірі 32,90 грн. за 1000 куб. м. (без-урахування ПДВ)

Розглядаючи спір, суди не надали належної юридичної оцінки супровідному листу ПАТ "Укртрансгаз" від 15.01.2016 №375/12, який, разом із рахунком на оплату послуг балансування від 31.12.2015 та актом від 31.12.2015, містить вимогу сплатити за послуги балансування з посиланням саме на пункт 2 статті 35 Закону України "Про ринок природного газу".

Отже, судами так і не з'ясовано, у якому порядку мала бути визначена вартість послуг з балансування - за приписами частини 2 статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" чи у спосіб, становлений умовами договору від 17.12.2015 та пунктами 1-4 Розділу 4 Глави XIV Кодексу. Якщо обсяг небалансу, який виник у грудні 2015 року визначався учасниками правовідносин на підставі Положення №112 і мало місце "розбалансування", то застосування при визначенні вартості наданих послуг із застосуванням коефіцієнту 1,2 є безпідставним. У такому випадку, розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов'язаних із здійсненням балансування.

Якщо ж виникнення небалансу охоплюється положеннями договору від 17.12.2015 та пунктами 1-4 Розділу 4 Глави XIV Кодексу, то стягнення з відповідача вартості послуг з балансування без дотримання порядку визначення та розрахунку небалансу, у тому числі без перевірки відповідності вартості наданих послуг показникам, зафіксованим у звіті про надані послуги (пункти 3,4 Розділу 4 Глави XIV Кодексу), порушує принцип балансу інтересів учасників спору та рівності їх перед законом.

Крім цього, як встановлено судами пунктом 9.2 договору сторони визначили, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: В балансування = БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу, QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування, К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Відповідно до положень п.9.3 договору базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті.

Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'яти банківських днів (п.9.4 договору).

Згідно з п. 11.4 договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу IX цього договору.

Розглядаючи справу, суди не перевірили наданий позивачем розрахунок послуг з балансування. Ними не спростовано доводи відповідача стосовно необґрунтованості застосування коефіцієнту 1,2 при визначення вартості балансування.

Отже, висновки судів про задоволення позовних вимог є передчасними, а доводи відповідача стосовно відсутності належного обґрунтування застосування коефіцієнту 1,2 при визначенні вартості послуг балансування є мотивованими. Скаржником також підставно вказано на те, що судами не встановлювався дійсний обсяг небалансу у порядку, визначеному умовами договору, з огляду на недослідження номінацій та алокацій за грудень 2015 року.

Водночас, оскаржувані судові рішення не містять посилання на пункт 5 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС, оскільки дійсно, він набув чинності значно пізніше 01.04.2017, відтак, не міг регулювати відносини, які виникли у грудні 2015 року.

Враховуючи наведене, прийняті у справі судові рішення підлягають скасуванню, а справа направленню до місцевого господарського суду для розгляду по суті заявлених вимог. Судам необхідно з'ясувати всі суттєві обставини справи, що мають значення для вирішення спору, та надати їм, як це унормовано статтею 43 Господарського процесуального кодексу України, належну юридичну оцінку.

У силу вимог статті 1117 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти їх.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 1119 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

З огляду на вищезазначене, Вищий господарський суд України вважає за необхідне скасувати прийняті у справі судові рішення з направленням справи на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Під час нового розгляду місцевому господарському суду необхідно врахувати викладене, всебічно з'ясувати всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для їх розгляду і вирішення спору по суті, і в залежності від цього прийняти обґрунтоване та законне рішення.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119 - 11111, 11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київгаз" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.07.2017 у справі № 910/3957/16 задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.07.2017 у справі № 910/3957/16 та рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2016 у справі №910/3957/16 - скасувати.

Справу направити на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя О.І. Поляк

Судді В.А. Корсак

Г.П. Коробенко