ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" грудня 2017 р. Справа № 914/1147/17

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії

головуючого-судді Костів Т.С.

суддів Марко Р.І.

ОСОБА_1

при секретарі Кобзар О.

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз», вх. № 01-05/5226/17 від 07.11.2017р.

на рішення господарського суду Львівської області від 17.10.2017р.

у справі № 914/1147/17

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Готель «Львів», м.Львів

до відповідача ОСОБА_2 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз», м.Львів

про скасування здійсненого ПАТ по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» нарахування ТзОВ «Готель «Львів» у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, відповідно до складеного акту про порушення Кодексу ГРМ від 28.03.2017р. № 000665 та акту-розрахунку від 28.04.2017р. за період з 01 березня по 15 березня 2017 року,

за зустрічним позовом ОСОБА_2 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз», м.Львів

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Готель «Львів», м.Львів

про стягнення вартості донарахованого об»єму природного газу на суму 491492,85 грн.

з участю представників:

від скаржника ОСОБА_3 начальник відділу на підставі довіреності від 03.01.2017р.

від позивача за первісним позовом не з»явився

В судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Львівської області від 17.10.2017р. у справі № 914/1147/17 (суддя Мороз Н.) відмовлено у задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Готель «Львів», м.Львів до ОСОБА_2 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз», м.Львів про скасування здійсненого ПАТ по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» нарахування ТзОВ «Готель «Львів» у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, відповідно до складеного акту про порушення Кодексу ГРМ від 28.03.2017р. № 000665 та акту-розрахунку від 28.04.2017р. за період з 01 березня по 15 березня 2017 року та відмовлено у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз», м.Львів до Товариства з обмеженою відповідальністю «Готель «Львів», м.Львів про стягнення вартості донарахованого об»єму природного газу на суму 491492,85 грн.

Не погоджуючись з даним рішенням скаржник Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» подав до Львівського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати згадане рішення в частині відмови в задоволенні зустрічного позову посилаючись, зокрема, на те, що воно є незаконне, винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи.

Підставами для скасування оскаржуваного рішення скаржник вважає те, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні зустрічних позовних вимог, помилково посилається на п.8 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРМ, де зазначено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експерту повірку), оскільки жодного такого повідомдення позивачем не надавалось і жодного пошкодження за результатами повірки виявлено не було. Як зазначає скаржник, згідно листа від 02.03.2017р. № 24 ТОВ «Готель «Львів» повідомив ПАТ «Львівгаз», що просить провести позачергову повірку лічильника газу для встановлення придатності до застосування під час міжповірочного інтервалу чергової повірки. Основною причиною такого повідомлення було те, що виявлено різницю показів між коректором та лічильником газу (позаштатний режим роботи), що підтверджено актом від 15.03.2017р., про що представник позивача в акті підписався та підтверджено судом. Тобто, на думку скаржника, застосування п.8 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРС можливе лише тоді, коли власник завчасно повідомив про механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/ або його складових.

Наводить скаржник і інші доводи, що є, на його думку, підставою для скасування оскаржуваного рішення в цій частині.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.11.2017р. справу № 914/1147/17 призначено судді-доповідачу ОСОБА_4 та іншим суддям, які входять до складу колегії, а саме суддям: Желіку М.Б. та Марку Р.І.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 10.11.2017р., подані скаржником матеріали визнано достатніми для прийняття їх до провадження в апеляційній інстанції, розгляд справи призначено на 28.11.2017р.

Представник позивача за первісним позовом в судове засідання 28.11.2016р. зявився, проти апеляційної скарги заперечив з підстав, наведених у поданих запереченнях на апеляційну скаргу.

Представник відповідача за первісним позовом (апелянта) в судове засідання зявився, вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі з підстав, зазначених у ній, надав усні пояснення по суті спору.

В ході судового засідання представникам сторін права і обовязки, передбачені ст.22 ГПК України розяснені. Відводів складу суду в порядку статті 20 Господарського процесуального кодексу України не заявлялось.

В судовому засіданні 28.11.2017р. оголошено перерву до 05.12.2017р.

Представник апелянта в судове засідання 05.12.2017р. зявився, просив апеляційну скаргу задоволити, рішення місцевого господарського суду скасувати.

В судове засідання 05.12.2017р. представник позивача за первісним позовом не зявився, причин неявки суду не довів, хоча належним чином був повідомлений про дату та час слухання справи.

ОСОБА_5 із п.3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 року ,,Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції, у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Окрім того, враховуючи, що явка представників сторін у судове засідання не була визнана судом обовязковою, а також достатність матеріалів справи для розгляду апеляційної скарги по суті, справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

ОСОБА_5 ст. 509 ЦК України, зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона зобовязана вчинити на користь другої сторони певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку. Однією з підстав виникнення зобовязань, згідно ст.11 ЦК України, зокрема є договори та інші правочини.

01.01.2016р. між Товариством з обмеженою відповідальністю Львівгаз збут та ТзОВ Готель Львів на підставі Типового договору, затвердженого Постановою НКРЕ від 30.09.2015р. № 2498, укладено договір № 1141 АР016 про постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (субєктів господарювання). Крім цього 01.01.2016р. ТзОВ Готель Львів подав ТзОВ Львівгаз збут заяву - приєднання № 09420ІЖ8(35АР016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

Відповідно до п. 1.2. договору розподілу, умови цього договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України Про ринок природного газу і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 р. №2494. ОСОБА_5 п. 2.3. договору розподілу, при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватися Законом України Про ринок природного газу та Кодексом газорозподільних систем.

Додатком 4 до Типового договору передбачено наявність у позивача двох опалювальних котлів. Відповідно до п.5 гл.4 розділу X Кодексу ГРМ перед введенням вузла обліку в експлуатацію, проводиться ревізія та встановлення заглушок (блінд) обвідної лінії вузла обліку та газоспоживаючого обладнання, яке за умовами проекту повинно бути відведено в резерв, з подальшим їх опломбуванням. Таким чином, належних доказів того, що один з них є резервним, суду не подавалось. Твердження про фактичне невикористання одного з цих котлів позивачем не впливає на суть спірних відносин.

Відповідно пп.4 п.7.3. договору розподілу, споживач має право ініціювати перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Оплата вартості послуги з розподілу природного газу за цим договором здійснюється споживачем, який не є побутовим, на умовах попередньої оплати до початку розрахункового періоду на підставі рахунка оператора ГРМ. Якщо згідно із законодавством споживач має сплачувати оператору ГРМ за послуги з розподілу природного газу зі свого поточного рахунку із спеціальним режимом використання, оплата послуг розподілу природного газу здійснюється з поточного рахунку із спеціальним режимом використання споживача на поточний рахунок оператора ГРМ кожного банківського дня згідно з алгоритмом розподілу коштів, встановленим регулятором, та зараховується як плата за послуги розподілу природного газу в тому місці, в якому надійшли кошти. Остаточний розрахунок за надані у звітному місяці послуги проводиться споживачем до десятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до акта наданих послуг та з урахуванням раніше перерахованих коштів (п.6.4).

У відповідності до пп.7 п.7.1, пп.4 п.7.3 ст. VII Типового договору розподілу природного газу, затвердженого Постановою НКРЕ від 30.09.2015р. № 2498, 02.03.2017р., позивач звернувся до відповідача з проханням провести позачергову повірку лічильника газу для встановлення придатності до застосування під час міжповірочного інтервалу. Сторони не заперечили відповідність змісту поданої позивачем заяви вимогам Кодексу ГРМ та того, що така заява є підставою для проведення позачергової перевірки з ініціативи споживача. 15.03.2017р. до позивача прибули представники відповідача для позачергової перевірки комерційного вузла обліку.

Позивач покликається на те, що п. 12.8 ст. 12 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Мінпалива та енергетики № 618 від 27.12.2005р. встановлений дводенний термін на прибуття для проведення позачергової перевірки і цей термін був пропущений відповідачем. Твердження відповідача про те, що вказані Правила втратили чинність, не заслуговують на увагу. Так, не зважаючи на втрату чинності 18.04.2011 р. Указу Президента України від 14.04 2000 N 598, на підставі якого були затверджені ці правила, посилання на втрату чинності самими правилами у законодавстві відсутнє. Також, суд критично розцінює посилання відповідача на те, що Кодекс ГРМ прийнятий на підставі Закону України Про ринок природного газу та передбачає спеціальні норми законодавства, які регулюють порядок проведення повірки (перевірки) ЗВТ (лічильників газу). Загальний чи спеціальний характер має не нормативний акт у цілому, а конкретна його норма у порівнянні з правовою нормою іншого нормативного акту відносно конкретного спірного відношення. У звязку із наведеним, зясування конкретної норми певного нормативного акту, яка підлягає застосуванню, підлягає визначенню у кожному випадку відносно конкретного спірного суспільного відношення. Однак, не зважаючи на це, посилання позивача на порушення відповідачем строку реагування на звернення про проведення позапланової перевірки не впливає на характер спірних відносин та не визначене законодавством як підстава для можливого скасування нарахування сум на підставі акту перевірки.

ОСОБА_5 без номера від 15.03.2017р. було розпломбовано лічильник, Темп № 140805, 2014 року випуску, повірений 14.07.2016р., у звязку із різницею показів по обчислювачу (коректору) обєму природного газу, Універсал - 02 № 7089, 2008 року випуску, повірений 14.07.2016р., що використовувався в комерційному вузлі обліку газу разом із зазначеним лічильником. При цьому покази відлікового пристрою лічильника становили 179494 м3, а покази відлікового пристрою коректора -179654 м3, пломби на лічильнику та коректорі (обчислювачі) були в наявності, цілі та непошкоджені. Також було проведено перевірку втручань в роботу обчислювача та позаштатних ситуацій. У звязку із тим, що таких не було виявлено актом б/н від 15.03.2017р. було опломбовано підмінний лічильник Темп № 161105, 2016 р/в, повірений 16.11.2016р. разом із зазначеним коректором (обчислювачем) обєму природного газу № 7089, 2008 р/в, тим же давачем абсолютного тиску і перетворювачем виміру температури.

Вилучений лічильник в опломбованому пакеті було передано в ДП Львівстандартметрологія для повірки, яка показала, що він непридатний до використання у звязку з перевищенням основної допустимої похибки допустимого значення. Тому, за результатами позачергової повірки проведеної ДП Львівстандартметрологія за участі представника ТзОВ Готель Львів встановлено непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки про що видано довідку від 28.03.2017 року №35/17- 2194. ОСОБА_5 № 42 від 28.03.2017р. перевірки технічного стану втручання в роботу лічильника не виявлено. Лабораторія повірки ПАТ Львівгаз склала ОСОБА_5 № 000665 від 28.03.2017р. про порушення. Цей акт було підписано представником позивача.

28.04.2017р. за участі представника позивача відбулося засідання центральної комісії по розгляду актів про порушення, відповідно до вимог кодексу газорозподільних систем. Комісія прийняла рішення щодо задоволення ОСОБА_5 про порушення № 000665 від 28.03.2017р., оформлене протоколом № 2/04 засідання комісії від 28.04.2017р. У звязку із цим позивачу було надіслано 17.05.2017р. Акт - розрахунок від 28.04.2017р. згідно якого за період з 01.03.17р. по 15.03.17р. донараховано по загальній потужності обладнання 51907 м3 газу вартістю 491492,85 грн.; рахунок на оплату від 16.05.2017р.; повідомлення про припинення газопостачання від 16.05.2017р. із зазначенням, якщо до 10.00 01.06.2017р. позивач не відключиться від постачання то воно буде припинено в примусовому порядку.

Вказані фактичні обставини сторонами не заперечувались. Виставленням зазначеного рахунку на оплату позивач вважає свої права порушеними, адже таке нарахування вважає безпідставним. Посилаючись на підставність такого донарахування та правильність обчислення, відповідач у своєму зустрічному позові просить стягнути з позивача нараховану суму.

Підстава заявленого первісного позову, на думку позивача, випливала із застосування до нього оперативно-господарських санкцій в розумінні ст. 217 ГК України. Заявою від 29.08.2017р. та запереченням на відзив позивач фактично змінив свою правову оцінку підстави позову, не наполягає на характері нарахованих сум як оперативно-господарської санкції, однак, позов підтримує і просить скасувати нарахування відповідачем вказаної суми.

Однак, такі позовні вимоги задоволенню не підлягають, оскільки не відповідають способу захисту, передбаченому законом. Перелік способів захисту визначений у ст. 16 ЦК України. Частина 2 ст. 16 ЦК України передбачає можливість застосування судом інших, ніж передбачені у цій статті способів захисту права, але лише у тому випадку, якщо вони передбачені законом або договором. Обраний же позивачем спосіб захисту законом чи договором не передбачений. Посилання позивача на те, що такий спосіб захисту є відновленням становища, яке існувало до порушення права, не відповідає суті заявленої вимоги при тому, що правове становище позивача не змінилось після отримання ним інформації про намір відповідача стягнути з нього відповідні кошти.

Окрім того, згідно ст. 15 ЦК України, суд захищає цивільне право або інтерес лише у випадку його порушення, невизнання або оспорювання. Нарахування відповідачем відповідних сум та відображення їх у акті-розрахунку, рахунку на оплаті є вираженням волевиявлення однієї сторони, яке носить для контрагента лише інформативний характер. Зазначені розрахунки самі по собі не покладають на відповідача жодного обовязку і у випадку спору саме на особу, яка провела такі нарахування, покладається процесуальний обовязок довести під ставність та правильність такого нарахування. У звязку із наведеним, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні первісного позову повністю.

Обгрунтовуючи зустрічний позов, відповідач посилається на підставність та правильність нарахування відповідних сум. Покликання позивача на те, що Лабораторія повірки ПАТ Львівгаз склала ОСОБА_5 № 000665 від 28.03.2017р. про порушення, всупереч п. 3 гл. 2 розд. ХІ Кодексу ГРС, без зазначення норм кодексу газорозподільних систем, які було порушено, не заслуговує на увагу. Так, форму акту про порушення затверджено Кодексом ГРМ (додаток 16 Кодексу). ОСОБА_5 п.2 форми акту про порушення зазначено, що при його складанні необхідно вказати вид, обставини і суть порушення. А тому, ні Кодексом ГРМ, ні іншими нормативними актами не передбачено необхідність зазначення норми Кодексу ГРМ. Окрім того, законодавство не вимагає якогось певного формулювання обставин і суті порушення. У звязку із цим, посилання позивача на неповноту та незрозумілість відображення цих даних є лише субєктивним ставленням позивача. При цьому, з матеріалів справи та пояснень сторін вбачається відсутність розбіжностей у розумінні суті виявлених під час позачергової перевірки обставин. Тому, такі посилання позивача носять формальний характер.

Спірні відносини регулюються нормами Закону України Про ринок природного газу і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 р. №2494, іншими нормативними актами, умовами договорів між сторонами. Донарахування здійсненні відповідачем в односторонньому порядку, на підставі норм Кодексу ГРМ (п.З гл. 2 розділ XI), та типового договору розподілу природного газу, затвердженого Постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. № 2498 (пп.8 п. 7.1 розділу VII та п. 8.1 розділу VIII). Так, цими нормами Кодексу ГРМ визначено обовязок оператора ГРМ здійснювати перерахунок обємів (обсягів) розподіленого природного газу по обєкту споживача відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем (пп. 8 п.7.1) та передбачено, що за невиконання чи неналежне виконання своїх зобовязань за договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.

Відповідно пп.4 п.7.3. Договору розподілу, споживач має право ініціювати перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем. Відповідно до п.1, 2 гл.11 розділу X Кодексу ГРМ, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного субєкта ринку природного газу) ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових, сторони мають виходити з вимог цієї глави. Позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових проводиться відповідно до регламентів їх проведення уповноваженими представниками метрологічної організації та в спеціально обладнаних приміщеннях із застосуванням стаціонарного повірочного обладнання або на місці монтажу комерційного ВОГ пересувними повірочними лабораторіями, які атестовані у встановленому законодавством порядку.

Сторони не заперечували, що позапланова перевірка проводилась з ініціативи споживача.

Позивач покликається на те, що по-суті його комерційний вузол обліку газу складається з двох основних частин - механічного лічильника та електронного обчислювача (коректора), причому останній увесь спірний період у березні 2017 року був справним. Посилаючись на пп. 2 п. 6 гл. 6 розд. Х Кодексу ГРМ позивач вважає, що позаштатна ситуація може мати місце лише при некоректній роботі одночасно і лічильника, і обчислювача (або коректора обєму) газу. Однак, такий висновок ґрунтується на довільному тлумаченні позивачем зазначеної норми. Так, пп. 2 п. 6 гл. 6 розділу X Кодексу ГРМ відносить до позаштатного режиму відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора обєму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу. Таким чином, йдеться про альтернативне посилання на роботу або лічильника, або обчислювача, або коректора обєму газу. Доказів ототожнення роботи цих приладів суду не надано.

Відповідно до п. 6 гл. 6 розділу X Кодексу ГРМ позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора обєму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Позивач не заперечував факт встановленої відповідачем несправності - різниці показів між коректором та лічильником газу, що підтверджено актом від 15.03.2017 р., внаслідок загальмованості чи руху ривками лічильника, непридатності приладу обліку до використання у звязку із перевищенням основної допустимої похибки допустимого значення. Зазначене свідчить про позаштатний режим роботи комерційного ВОГ. При цьому, сторони визнавали відсутність стороннього втручання у роботу комерційного ВОГ.

Позивач посилається про неконкретизацію відповідачем порушення, перелік яких визначений у п. 3 гл. 2 розд. ХІ Кодексу ГРМ. Однак, сторони не заперечували, що йдеться про порушення, зазначене у пп. 1 п. 3 гл. 2 розд. ХІ Кодексу ГРМ. Цим пунктом передбачено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися в наслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як не з вини споживача), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) обєму природного газу належить пошкодження засобу вимірювальної техніки (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Посилання позивача на відсутність усіх складових даної норми, не доведена в установленому порядку належними доказами та спростовується зазначеними вище положеннями щодо визначення позаштатного режиму роботи.

ОСОБА_5 пп. 5.6.6, 5.6.7 ДСТУ 2708:2006: Якщо в результаті повірки засіб вимірювальної техніки визнають не придатним до застосування, то вчений зберігач еталону або державний повірник анулює свідоцтво про повірку і (або) гасить попередній відбиток повірочного тавра чи робить відповідний запис в експлуатаційних документах. Анулювання результатів повірки одного засобу вимірювальної техніки, які наведено у свідоцтві про повірку, оформлене на декілька однотипних засобів вимірювальної техніки, роблять закреслюючи номер відповідного засобу вимірювальної техніки, про що треба засвідчити підписом вченого зберігача еталону або державного повірника та печаткою (або відбитком тавра гасника). На засоби вимірювальної техніки, що визнані непридатними до застосування за результатами повірки, оформлюють довідку про непридатність, яку видають заявнику на його вимогу. Форми довідок про непридатність наведено у додатку Б ДСТУ 2708:2006. Спеціальними положеннями нормативно-технічних документів, якими регламентуються спірні правовідносини сторін, передбачено оформлення придатності або непридатності приладу обліку певними документами встановленої форми, а саме: 1) у випадку придатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації або відбитком повірочного тавра на засобі вимірювальної техніки і (або) свідоцтвом про повірку чи записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційних документів (за формою додатку А ДСТУ 2708:2006); 2) у випадку непридатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації - довідка про непридатність (за формою додатку Б ДСТУ 2708:2006). Отже, приписами нормативно-технічних документів встановлюються документальне закріплення лише фактів придатності чи непридатності приладу обліку. Довідкою ДП Львівстандартметрологія від 28.03.2017р. № 36/17-2194 (в матеріалах справи) підтверджено непридатність засобу вимірювальної техніки. Сторони не заперечували, що прилад обліку є непридатний для використання.

Твердження про перебування приладу обліку у проміжному стані між його придатністю та непридатністю до застосування, не ґрунтується на доказах та матеріалах справи.

Відповідно до п. 4 гл. 4 розділу XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача обєм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Відповідач за зустрічним позовом посилається на те, що відповідно до абз. 1 п.8 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем затвердженого Постановою НКРЕ № 2494 від 30.09.2015р., у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності наявних ознак пошкодження пломби чи навмисного втручання в ЗВТ/лічильник газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується. Покликання відповідача на те, що зазначена норма не застосовується до спірних відносин оскільки позивач своєю заявою лише просив провести позачергову повірку лічильника газу для встановлення придатності до застосування під час міжповірочного інтервалу, а не повідомляв про пошкодження лічильника газу, не заслуговує на увагу, враховуючи, що виявлене пізніше у лабораторних умовах пошкодження не було очевидним для позивача, а звернення про проведення позачергової перевірки лічильника газу викликано необхідністю пересвідчитись у його справності, тобто, виявленні можливих несправностей. Таким чином, за своєю суттю, звернення позивача не суперечить змісту вказаної норми. Відтак, положення гл. 4 до спірних відносин, у т.ч. щодо необхідності донарахування коштів, не застосовуються.

Крім того, відповідно до абз. 2 п.8 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем Кодексу ГРМ при порушеннях, повязаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по обєкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі обєму газу є достатніми для визначення обєму природного газу по обєкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується. Отже справність електронного обчислювача надавала можливість для визначення дійсного обєму використаного природного газу, у т.ч. по більшому вказаному у них показнику.

У звязку із наведеним, нарахування додаткових платежів позивачем за зустрічним позовом було проведено безпідставно. Таким чином, суд першої інстанції підставно відмовив у задоволенні зустрічного позову.

Відповідно до ст.43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

ОСОБА_5 із ст.34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

У відповідності до ч. 1 ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

ОСОБА_5 пункту 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 6 "Про судове рішення" рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Колегія суддів також зазначає, що рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального закону, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а також правильно витлумачив ці норми; а обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню.

Зважаючи на викладене, рішення господарського суду відповідає вимогам закону до судового рішення, в якому необхідно повно відобразити обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і їх правові наслідки повинні бути вичерпними, відповідати дійсності та підтверджуватися достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Скаржник не надав належних та допустимих доказів на спростування висновків місцевого господарського суду, викладених в рішенні господарського суду Львівської області від 17.10.2017р. у даній справі.

З огляду на все викладене вище, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Львівської області від 17.10.2017 року у даній справі відповідає матеріалам справи, ґрунтується на вимогах чинного законодавства і підстав для його скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не відповідають матеріалам справи, документально не обґрунтовані, а тому не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст. 104 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Судовий збір за перегляд рішення господарського суду Львівської області від 17.10.2017 року у даній справі в апеляційному порядку слід покласти на скаржника в порядку, передбаченому ст. 49 ГПК України.

На підставі наведеного та відповідно до вимог ст.ст.1,21,22,33,34,43,49,91,99,101-105 ГПК України,-

Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_2 акціонерного товариства по газопостачанню та газофікації «Львівгаз», вх. № 01-05/5226/17 від 07.11.2017р. - залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Львівської області від 17.10.2017р. у справі № 914/1147/17 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за перегляд рішення в апеляційному порядку покласти на скаржника.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

5. Матеріали справи повернути господарському суду Львівської області.

Повний текст постанови оформлено і підписано відповідно до вимог ст.105 ГПК України 11 грудня 2017р.

Головуючий суддя Костів Т.С.

суддя Марко Р.І.

суддя Желік М.Б.