КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" грудня 2017 р. Справа№ 910/1396/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Руденко М.А.

Дідиченко М.А.

за участю представників:

від позивача - Чернявська О.В., довіреність №1.23-38 від 09.06.2015, Федонюк М.І., довіреність №1.23-41 від 23.06.2015, Карачун І.О., довіреність №1-20-4769 від 28.11.2017;

від відповідача - Коршун Т.С., директор,

розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2017 у справі №910/1396/16 (головуючий суддя - Князьков В.В., судді - Борисенко І.І., Головатюк Л.Д.) за позовом Державного підприємства обслуговування повітряного руху України до товариства з обмеженою відповідальністю "Сегмент ЛТД" про стягнення 95 108 439, 56 грн. та розірвання договору генерального підряду №7.1-970/2013 від 26.12.2013.

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство обслуговування повітряного руху України звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Сегмент ЛТД" про розірвання договору генерального підряду №7.1-970/2013 від 26.12.2013, укладеного між сторонами, а також стягнення грошових авансових коштів в сумі 12 577 420, 20 грн., пені в сумі 74 146 072,56 грн. та штрафу 8 384 946,80 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.09.2017 у справі №910/1396/16 у задоволенні позову відмовлено повністю, з огляду на те, що відбулося прострочення кредитора, у зв'язку з чим відповідач не може вважатися таким, що прострочив виконання договірного зобов'язання, адже не міг жодним чином провести весь обсяг та основний комплект робіт стадії П без необхідних вихідних даних - містобудівних умов та обмежень. В свою чергу, відсутність можливості завершення підрядних робіт стадії П, унеможливило належне виконання робіт стадії Р, оскільки розробка робочої документації без готового проекту, що передує проектно-кошторисній, є неможливою.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що містобудівні умови та обмеження не є обов'язковими та їх відсутність не перешкоджала виконанню відповідачем проектних робіт.

Також, скаржник зазначає, що саме укладення додаткових угод № 1 від 18.04.2014 р. та № 2 від 14.08.2014 р. свідчить про усвідомлення позивачем, що роботи за договором виконуються настільки повільно, що закінчення їх у строк стає явно неможливим, що в свою чергу, на думку скаржника, дає йому право на відмову від даного договору.

Крім цього, посилаючись на п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001, апелянт вказує на наявність у нього підстав вимагати повернення авансових коштів.

Представники апелянта - позивача у справі в судовому засіданні 04.12.2017 надали пояснення, якими підтримали апеляційну скаргу.

Представник відповідача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно зі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

За договором генерального підряду №7.1-970/2013 від 26.12.2013, укладеним між Державним підприємством обслуговування повітряного руху України, як замовником та товариством з обмеженою відповідальністю "Сегмент ЛТД", як генеральним підрядником, замовник доручає, а генеральний підрядник за обумовлену цим Договором плату зобов'язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, виконати роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії П та Р, будівельно-монтажі та пусконалагоджувальні роботи на об'єкті "Реконструкція тренажерних корпусів (великого та малого) навчально-сертифікаційного центру Украероруху, Повітрофлотський проспект, 76 (літери "В" та "Б"), м. Київ" власними і залученими силами та здати роботи замовникові в обумовлені договором строки.

Відповідно до п. 2.2 договору роботи повинні здійснюватися згідно з обсягами робіт, визначеними Завданням на проектування, Проектною документацією, вимогами будівельних норм і правил, графіком виконання робіт. Зміна обсягів робіт можлива за ініціативою замовника з укладанням додаткової угоди до договору або окремого договору відповідно до вимог чинного законодавства України, у тому числі законодавства про здійснення державних закупівель та ДБН.

Будівельним майданчиком згідно з договором є земельна ділянка, що відведена в установленому порядку для забудови і спорудження об'єкта будівництва (п. 1.7 договору).

Згідно п. 1.9 договору роботами за договором є роботи з розробки проектно-кошторисної документації, будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи на об'єкті.

Завданням на проектування є розроблений та затверджений замовником документ, що оформляється додатком №4 до договору та містить вимоги замовника до основних параметрів об'єкта - містобудівних, об'ємно-просторових, архітектурно-планувальних, функціональних, інженерних, технічних рішень і характеристик, організації рельєфу та благоустрою (п. 1.10 договору).

Пунктом 1.11 договору передбачено, що проектною документацією визначено комплекс проектно-кошторисної документації щодо об'єкта, який включає в себе текстові та графічні матеріали, затверджені в установленому порядку, що визначають містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, а також кошториси об'єкта. Проектна документація складається зі стадії П (проект) і Р (робоча документація).

Дозвільною документацією є дозвіл на будівництво, дозвіл на виконання будівельних робіт, інші дозволи, передбачені законодавством України і необхідні для виконання робіт за цим договором (п. 1.12 договору).

Відповідно до п. 3.1 договору ціна договору становить 41 924 734,00 грн., у тому числі 6 987 455,67 грн. податок на додану вартість відповідно до розрахунку орієнтовної вартості робіт (додаток №1 до договору).

Ціна договору складається з:

- ціни проектних робіт, що становить 2 026 521,60 грн., відповідно до кошторисів на проектні роботи (додаток №2 до договору);

- орієнтовної ціни будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, що становить 39 898 212,40 грн.

Ціна будівельно-монтажних робіт та пуско - налагоджувальних робіт є динамічною. Кошторис на виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт розраховується згідно з ДБН, затверджується замовником після одержання позитивного висновку експертизи проектної документації та додається до договору як його невід'ємна частина.

Відповідно до п. 4.1 договору строки виконання робіт становлять:

- до 4-х місяців з дати перерахування замовником авансу (з урахуванням п. 4.2 договору) щодо розробки проектно-кошторисної документації по стадії П;

- до 5-ти місяців після завершення стадії П (з урахуванням п. 4.2 договору) щодо розробки проектно-кошторисної документації по стадії Р;

- до 01.12.2014 щодо будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт.

Строк проходження замовником експертизи проектної документації до строку виконання робіт генеральним підрядником не враховується.

У п. 4.2 договору передбачено, що перебіг строку виконання робіт з розробки проектної документації стадії П розпочинається наступного дня після отримання від замовника затвердженого ним завдання на проектування та авансу згідно з п. 5.2 договору.

Перебіг строку виконання робіт з розробки проектної документації стадії Р розпочинається наступного дня після отримання від замовника комплекту затвердженої ним проектної документації стадії П з позитивним звітом (висновком) експертизи.

Генеральний підрядник розпочне виконання будівельно-монтажних робіт через п'ять робочих днів з дати отримання авансу згідно з п. 5.2 договору.

Згідно положень п. 4.3 договору, строки виконання робіт можуть змінюватися у разі:

- виникнення обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин);

- невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов'язань;

- дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від генерального підрядника обставинами;

- прийняття органами законодавчої, виконавчої та місцевої влади законодавчих та нормативних актів, що унеможливлюють подальше виконання робіт або зобов'язують сторони вчинити певні дії, які потребують певного часу;

- прострочення замовником передачі будівельного майданчика, договірної документації, перерахування авансового платежу;

- призупинення робіт за офіційним повідомленням замовника;

- виконання додаткових випробувань, перевірок, досліджень виконаних робіт, матеріалів, конструкцій, устаткування, проведених за ініціативою замовника, що впливають на строк виконання робіт та коли за результатами таких додаткових випробувань буде встановлено відповідність матеріалів та (або) робіт вимогам діючого законодавства України або договірній документації;

- в інших випадках, передбачених цім договором та/або чинним законодавством України.

Строки виконання робіт змінюються у випадку виникнення незалежних від генерального підрядника обставин і за умови, якщо він письмово сповістив замовника про їх появу. Строки виконання робіт подовжуються відповідно до часу дії обставин, передбачених п. 4.3 договору (п. 4.4 договору).

Відповідно до п. 4.6 договору генеральний підрядник зобов'язаний зробити все, що від нього залежить для усунення перешкод, що зумовлюють затримку робіт і, як тільки вони зникнуть, приступити до виконання своїх зобов'язань, попередивши про це замовника.

Згідно п. 4.7 договору Замовник за попередньою домовленістю з генеральним підрядником може у разі необхідності прийняти рішення про уповільнення, зупинення або прискорення виконання робіт із винесенням у встановленому порядку змін у договір, у тому числі, до графіка виконання робіт, про що сторони складають додаткову угоду.

Замовник сплачує аванс у розмірі 30% від ціни проектних робіт протягом 20-ти робочих днів з дня одержання рахунку-фактури. Оформленого належним чином після підписання договору; у розмірі 30% від ціни будівельно-монтажних і пусконалагоджувальних робіт протягом 20-ти робочих днів з дня одержання рахунки-фактури, оформленого належним чином після підписання договору (п. 5.2 договору).

Поетапна оплата за виконані підрядником роботи здійснюється замовником у розмірі не більше 65 % від вартості виконаних робіт на підставі підписаних обома сторонами актів прийняття-передачі проектних робіт, актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідки форми КБ-3. Строк оплати становить наступні 20 робочих днів з дня одержання від підрядника рахунку-фактури, оформленого належним чином після підписання обома сторонами відповідного акту (актів) (п. 5.3 договору).

Остаточний розрахунок в розмірі не менше 5% від ціни договору замовник здійснює протягом 20 робочих днів з дня одержання від підрядника рахунку-фактури, оформленого належним чином після прийняття об'єкту в експлуатацію (п. 5.4 договору).

Згідно з п. 6.1 договору склад розробки генеральним підрядником проектної документації стадії П і Р визначаються затвердженим замовником завданням на проектування.

За умовами п. 6.2 договору роботи з розробки проектної документації здійснюються генеральним підрядником відповідно до вимог чинних будівельних норм, стандартів, завдання на проектування, наданого замовником, та у строки. Обумовлені сторонами графіком виконання робіт.

Додатком №1 до договору сторони погодили розрахунок орієнтовної вартості робіт з розробки проектно-кошторисної документації, будівельно-монтажних та пуско-налагоджувальних робіт на об'єкті "Реконструція тренажерних корпусів (великого та малого) навчально-сертифікаційного центру Украероруху, Повітрофлотський проспект, 76 (літери "В" та "Б"), м. Київ".

Додатком №2 до договору сторонами узгоджено кошторис на проектні роботи, додатком №3 - графік виконання робіт, додатком №4 - завдання на проектування.

Згідно з п. 21.6 договору він набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін та діє до 01.02.2015, у відношенні невиконаних обов'язків умови договору діють до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за договором, включаючи гарантійні зобов'язання генерального підрядника протягом гарантійного строку експлуатації об'єкту.

Позивачем 27.12.2013 перераховано відповідачеві 30%-й аванс за будівельно-монтажні роботи в сумі 11 969 463,72 грн. та 30%-й аванс за розробку проектно-кошторисної документації в сумі 607 956,48 грн. (платіжні доручення №8274 та №8268).

Як вбачається із графіку виконання робіт (Додаток №2 до договору) замовник зобов'язався:

- протягом травня 2014 року видати генеральному підряднику дозвіл на виконання робіт;

- протягом січня 2014 року надати фронт робіт зі звільнення тренажерного корпусу № 1 від навчального процесу;

- у строк з 01.01.2014 по орієнтовно 20.02.2014 надати фронт робіт з демонтажу навчального обладнання у тренажерному корпусі №1;

- наприкінці січні 2014 по орієнтовно 20.02.2014 надати фронт робіт зі звільнення тренажерного корпусу № 1 від меблів та інвентарю;

- у листопаді 2014 року провести монтаж та накладку тренажерів у тренажерному корпусі №1;

- протягом січня 2014 року надати фронт робіт зі звільнення тренажерного корпусу № 2 від навчального процесу;

- у строк з 01.01.2014 по орієнтовно 05.02.2014 надати фронт робіт з демонтажу навчального обладнання у тренажерному корпусі №2;

- з середини січня 2014 по орієнтовно 20.02.2014 надати фронт робіт зі звільнення тренажерного корпусу №2 від меблів та інвентарю.

Сумісно з підрядником замовник зобов'язався у листопаді 2014 року провести комплектацію приміщень тренажерного корпусу №1 меблями та навчальним обладнанням, у тренажерному корпусі №2 - з 01.15.2014 по 15.11.2014.

У свою чергу генеральний підрядник зобов'язався здійснити наступне:

- у строк з 01.01.2014 по 30.09.2014 провести проектні роботи;

- у квітні 2014 року провести експертизу проектно-кошторисної документації;

- з 01.02.2014 по орієнтовно 20.04.2014 провести демонтажні роботи у тренажерному корпусі № 1;

- орієнтовно з 20.02.2014 по 25.07.2014 провести перепланування приміщень тренажерного корпусу №1;

- з 01.01.2014 по орієнтовно 01.010.2014 провести оздоблювальні та загальнобудівельні роботи у тренажерному корпусі №1 (з 0.01.2014 по 15.03.2014 на графіку позначено пунктиром);

- з 01.05.2014 по орієнтовно 25.11.2014 провести улаштування інженерних систем у тренажерному корпусі №1;

- орієнтовно з середини до кінця листопада 2014 року передати тренажерний корпус №1 замовнику в експлуатацію;

- з 25.01.2014 по орієнтовно 15.03.2014 провести демонтажні роботи у тренажерному корпусі №2;

- орієнтовно з 20.02.2014 по 25.07.2014 провести перепланування приміщень тренажерного корпусу №2;

- з 01.01.2014 орієнтовно по 01.10.2014 провести оздоблювальні та загальнобудівельні роботи у тренажерному корпусі №2 (з 01.01.2014 по 15.03.2014 на графіку позначено пунктиром);

- з 01.05.2014 по орієнтовно 25.11.2014 провести улаштування інженерних систем у тренажерному корпусі №2;

- орієнтовно з 05.11.2014 по 25.11.2011 передати тренажерний корпус №2 замовнику в експлуатацію;

- протягом липня-вересня 2014 року провести ремонт та перекладку зовнішніх мереж водопроводу, каналізації, опалення та електропостачання;

- орієнтовно з середини вересня по 25.11.2014 провести благоустрій території.

Позивач 20.01.2014 отримав лист відповідача від 17.01.2014 за №17/01-1, яким генеральний підрядник повідомляв про необхідність надання замовником вихідних даних проектування, через відсутність яких стримується розробка проектної документації.

У березні 2014 року позивач звернувся до відповідача з листом від 31.03.2014 за №15.1-3/1-185, вказуючи, що при перевірці договірних цін, які були надані на перевірку, виявлено зауваження.

Листом №14/05-1 від 05.04.2014 відповідач просив позивача узгодити зміни у проектних рішеннях на об'єктах реконструкції, пропонуючи заміну трубопроводів зі сталевих водо- і газопровідних конструкцій на труби армовані поліпропіленові.

Позивач 08.04.2014 отримав лист відповідача від 07.04.2014 за №04/14-7-2, в якому повідомлялось, серед іншого, про організаційні складності, пов'язані з продовженням навчального процесу в корпусах учбового центру, в яких мають проводитьсь підрядні роботи за договором, проживання людей у гуртожитку та використання приміщень орендарями.

Згодом, а саме 14.04.2014 позивач звернувся до відповідача з листом від 14.04.2014 за №1.15-167, в якому вказував на свою занепокоєність низькими темпами виконання робіт та можливістю зриву строків виконання робіт та просив відповідача прискорити роботи.

Сторонами 18.04.2014 укладено додаткову угоду №1 до договору від 26.12.2013 за №7.1-970/2013, у п.1 якої передбачено, що у зв'язку з затримкою передачі замовником генеральному підряднику містобудівних умов та обмежень сторони погодили викласти у новій редакції п. 4.1 договору, а саме: "Початок та закінчення робіт за даним договором визначається графіком виконання робіт (додаток №3), із правом генерального підрядника дострокового їх виконання.

Строки виконання робіт:

- розробка проектно-кошторисної документації по стадії П - до 01.08.2014 з правом дострокового виконання;

- розробка проектно-кошторисної документації по стадії Р - до 01.11.2014 з правом дострокового виконання;

- будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи - до 01.12.2014 з правом дострокового виконання.

Строк проходження замовником експертизи проектної документації до строку виконання робіт генеральним підрядником не враховується".

Відповідно до графіку виконання робіт, у редакції додаткової угоди №1 від 18.04.2014 до договору замовник зобов'язався:

- з 01.01.2014 по 25.01.2014 видати генеральному підряднику технічне завдання;

- у травні 2014 року передати підряднику містобудівні умови;

- у травні 2014 року провести інструментальне обстеження технічного стану будівлі;

- у строк з 11.03.2014 по 10.04.2014 надати відомості про наявне або плановане обладнання з показниками енергоефективності;

- у строк з 21.04.2014 по 10.05.2014 провести погодження архітектурно-планувальних рішень;

У свою чергу генеральний підрядник зобов'язався:

- у строк з 01.01.2014 по 15.02.2014 провести вимірювальні роботи;

- протягом лютого 2014 року провести інженерно-геодезичні випробування;

- у строк з 11.02.2014 по 10.03.2014 провести інженерно-геологічні випробування;

- у серпні 2014 року провести основний комплекс проектних робіт стадії П;

- у липні-жовтні 2014 року провести основний комплекс проектних робіт стадії Р;

- у строк з 01.01.2014 по 30.11.2015 провести будівельно-монтажні роботи (позначення пунктиром у графіку періоду січня-лютого 2014 року).

Позивач 19.05.2014 отримав лист відповідача №15/4/14ю від 16.05.2014, яким генеральний підрядник звертав увагу замовника на затримку виконання умов договору, вказував на те, що замовнику направлено в електронному на паперовому вигляді акти виконаних робіт, що не перевірені, не оплачені та не повернуті. Крім того, в цьому листі відповідач зауважував на затримку виконання проектно-кошторисної документації у зв'язку з тим, що замовником не видано проектувальнику містобудівне обґрунтування, вихідні дані на технічне завдання, технічні умови на підключення до мереж. Відповідач у цьому листі пояснював, що отриманий 30%-й аванс витрачено на закупівлю матеріалів, а затримка подальшого фінансування через неперевірені та неприйняті акти гальмує виконання робіт.

У відповідь на лист відповідача №15/4/14ю від 16.05.2014 позивач листом №15.1-3/1 відповів, що при розгляді актів виконаних підрядних робіт були виявлені зауваження.

Листом №1.15-223 від 26.05.2014 позивач повідомив відповідача, що запитувані ним вихідні дані для виконання проектних робіт за договором, а саме: містобудівні умови та інструментальне обстеження будівель будуть надані до кінця травня 2014 року, адже замовником укладено договори на їх отримання.

Відповідачем 05.06.2014 отримано лист позивача №15.1-4/5-276 від 05.06.2014, яким направлялися зауваження і пропозиції до отриманих від генерального підрядника проектних рішень (текстів даних проектних рішень суду подано не було).

Відповідь на цей лист було надано 26.06.2014, де вказувалося, що зауваження прийнято, в пояснювальну записку внесено коригування.

Відповідач 14.07.2014 звернувся до позивача з листом №14/07-8, де, посилаючись на затримку передачі замовником генеральному підряднику містобудівних умов та обмежень, просив продовжити терміни виконання проектно-кошторисної документації та строки виконання будівельно-монтажних робіт та приєднав проекти додаткових угод (текст проектів до суду не надано).

Згодом, а саме 15.07.2014 відповідачем отримано лист позивача №15.1-4/5-314 від 15.07.2014, у якому замовник повідомляв про свою стурбованість повільними темпами виконання зобов'язань генеральним підрядником та просив їх прискорити.

В свою чергу, 28.07.2014 позивачем отримано лист відповідача №14/07-6 від 28.07.2014, в якому генеральний підрядник посилався на те, що 16.07.2014 замовнику було вручено лист щодо стану виконання проектно-кошторисної документації, де наголошувалося на необхідності передачі документів, яких не вистачає для завершення складання документації та проходження експертизи, а саме: містобудівних умов та обмежень, погоджених і затверджених планувальних рішень. Вказуючи на відсутність запитуваної документації, генеральний підрядник просив замовника продовжити терміни виконання проектно-кошторисної документації строком до 01.10.2014.

Сторонами 14.08.2014 укладено додаткову угоду №2 до договору №7.1-970/2013 від 26.12.2013, у п.1 якої визначено, що у зв'язку із затримкою передачі замовником генеральному підряднику містобудівних умов та обмежень сторони погодилися викласти у новій редакції п. 4.1 договору, а саме: "Початок та закінчення робіт за даним договором визначається графіком виконання робіт (додаток № 3), із правом генерального підрядника дострокового їх виконання.

Строки виконання робіт:

- розробка проектно-кошторисної документації по стадії П - до 01.10.2014 з правом дострокового виконання;

- розробка проектно-кошторисної документації по стадії Р - до 01.01.2015 з правом дострокового виконання;

- будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи - до 01.07.2015 з правом дострокового виконання.

Строк проходження замовником експертизи проектної документації до строку виконання робіт генеральним підрядником не враховується".

Відповідно до графіку виконання робіт у редакції додаткової угоди №2 від 14.08.2014 до договору замовник зобов'язався:

- протягом січня 2014 року видати генеральному підряднику технічне завдання;

- у строк з 15.07.2014 по 15.08.2014 отримати і передати підряднику містобудівні умови;

- у строк з 15.07.2014 по 15.08.2014 провести інструментальне обстеження технічного стану будівлі;

- у строк з 21.07.2014 по 20.08.2014 надати відомості про наявне або плановане обладнання з показниками енергоефективності;

- у строк з 01.08.2014 по 20.08.2014 провести погодження архітектурно-планувальних рішень;

У свою чергу генеральний підрядник зобов'язався:

- у строк з 01.01.2014 по 15.02.2014 провести вимірювальні роботи;

- протягом лютого 2014 року провести інженерно-геодезичні випробування;

- у строк з 01.02.2014 по 10.03.2014 провести інженерно-геологічні випробування;

- у строк з 01.06.2014 по 30.09.2014 провести основний комплекс проектних робіт стадії П;

- у жовтні 2014 року провести експертизу проектно-кошторисної документації;

- у строк з 01.10.2014 по 31.12.2014 провести весь комплекс проектних робіт стадії Р;

- у період з лютого по вересень 2014 року проводити підготовчі роботи (з перервами у середині місяців);

- у строк з 01.10.2014 по 31.05.2015 провести основний комплекс будівельно-монтажних робіт;

- у червні 2015 року провести основний комплекс пусконалагоджувальних робіт.

Листом №01/07/10/14 від 07.10.2014 відповідач направив позивачеві додаткову угоду №3 до договору щодо зміни складу та вартості виконуваних робіт по конструктивам у зв'язку з уточненням проектних рішень.

Наявними в матеріалах справи накладною №1 та накладною №2 підтверджується, що 04.09.2014 замовник одержав від генерального підрядника технічну документацію, а саме: пояснювальну записку 1481/13-ПЗ (том1), оцінку впливу на навколишнє середовище 14/81-ОВНС (том 2), науково-технічний звіт з інженерно-геологічних вишукувань 148/13-ІГ.

Позивачем 08.10.2014 отримано супровідний лист відповідача від 07.10.2014 за №01/07/10/14, яким направлено акти виконаних робіт, зокрема, акт №1 на суму 225 705,90 грн., акт №2 на суму 941 441,45 грн., акт №3 на суму 3 595 606,94 грн.

Відповідачеві 14.10.2014 позивач вручив лист №15.1-3/1-403 від 13.10.2014 про необхідність надання документів та усунення зауважень, виявлених у розрахунках договірних цін, наданих на перевірку.

Листом №02/12/11/14 12.11.2014 відповідач направив позивачеві проекти додаткової угоди до договору, посилаючись на затримку передачі замовником генеральному підряднику містобудівних умов та обмежень.

Відповідач 07.12.2014 передав позивачеві супровідний лист №14/12-1 від 04.12.2014 для підписання і повернення актів виконаних робіт №1 (обміри та вишукування), №2 на створення проектно-кошторисної документації стадії "Проект".

Позивачем 04.12.2014 отримано лист відповідача №14/12-1 від 04.12.2014, яким генеральний підрядник надав замовнику на підписання акти приймання-передачі кошторисної документації (акт №1 обміри та вишукування, акт №2 на створення проектно-кошторисної документації стадії "проект").

Відповідачем 14.01.2015 було отримано супровідний лист позивача від 30.12.2014 за №15.3-135 з приєднаними до нього містобудівними умовами та обмеженнями забудови земельної ділянки об'єктів реконструкції згідно з укладеним договором.

Листом №01/15-1 від 19.01.2015 відповідач підтвердив отримання 14.01.2015 від позивача містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки об'єктів реконструкції та нагадав, що відповідно до умов договору в редакції додаткової угоди №2 термін складання проектно-кошторисної документації по стадії "П" та "Р" завершився 01.10.2014 та 01.01.2015.

Тоді як за умовами графіку виконання робіт замовник зобов'язаний був передати підряднику містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки у строк до 15.08.2014, а тому документація була надана підряднику після завершення терміну виконання робіт.

Крім того, відповідач зауважував, що надав позивачу проекти додаткових угод на продовження строків виконання робіт, проте відповіді замовника не отримав. Описаним листом відповідач вказав на порушення замовником умов укладених договорів та пропонував у 10-денний термін погодити з підрядником новий графік виконання робіт та укласти відповідні додаткові угоди.

Позивач 23.01.2015 звернувся до відповідача з листом №6.1-4/5-11, в якому вказував на відсутність відповіді на звернення від 31.03.2014 та від 13.10.2014 відносно зауважень до договірних цін та вимагав усунення зауважень, подання додаткових документів.

У лютому 2015 року відповідач звернувся до позивача з листом від 05.02.2015 за №02/15-1, яким повідомляв, що розглянув отримані містобудівні норми і обмеження забудови земельної ділянки щодо реконструкції об'єктів Украероруху і встановивши, що зазначена у містобудівних умовах назва "Реконструкція об'єктів Центру авіаційної підготовки та сертифікації "Украероруху" з виділенням черг будівництва протирічить наданим вихідним даним, які згідно із завданням на проектування мали будуватися та здаватися в експлуатацію окремими об'єктами, зважаючи на існуючі обмеження щодо затвердження вартості на рівні Мінінфраструктури України.

Також, відповідач зазначав, що змінені назви будівель у містобудівних умовах не відповідають кресленням згідно з якими здійснено їх будівництво та прийняття в експлуатацію. Перебудова частини існуючої комплексної будівлі під готель потребує додаткових значних капітальних вкладень щодо проектування і будівництва, тобто, раніше визначена вартість об'єкту має бути переглянута та ін. Вказаним листом відповідач просив позивача усунути існуючі протиріччя у наданих вихідних даних, оскільки вони стримують роботи.

Листом від 20.02.2015 позивач направив відповідачу додаткові угоди щодо продовження терміну дії договорів з реконструкції об'єктів Центру авіаційної підготовки та сертифікації Украероруху (тексти даних угод суду надано не було).

Позивач 18.06.2015 направив відповідачеві лист від 18.06.2015 за №6.3-113 у якому просив передати проектну документацію для подальшого проходження експертизи.

У відповідь на лист №6.3-113 від 18.06.2015 товариством з обмеженою відповідальністю "Сегмент ЛТД" складено лист №07/15-2а від 27.07.2015, у якому вказано наступне: "Підрядником розроблено проектно-кошторисну документацію (стадії П і Р). Стадія П в одному комплекті передавалася замовнику. Після передачі замовник зауважень не надав. Замовник повідомив підряднику, що документацію було вилучено правоохоронними органами. Документація вважається виконаною в повному обсязі".

У листі від 27.07.2015 відповідач зазначав, що виконує прийняті перед Державним підприємством обслуговування повітряного руху України зобов'язання за укладеним договором, неодноразово попереджав замовника про необхідність передачі вихідних даних та пролонгації договорів, надавав проекти додаткових угод щодо продовження строків виконання проектно-кошторисних та будівельно-монтажних робіт. Проте замовник відмовився від конструктивного діалогу, у зв'язку з чим підрядник звернувся позовом до суду. Відповідач, в цьому листі констатував, що не буде передавати проектно-кошторисну документацію до вирішення судових спорів та переговорів сторін.

Позивач в обґрунтування позовних вимог посилається на те, що відповідач у повному обсязі не виконав взяті на себе зобов'язання за договором генерального підряду №7.1-970/2013 від 26.12.2013, а саме не передав позивачу у встановлені строки готову проектну документацію, не усунув виявлені замовником недоліки у проектній документації, не виконав обумовлених договором робіт, що в сукупності, на думку позивача, є підставою для розірвання договору підряду у зв'язку з істотним порушенням його умов з боку підрядника, повернення замовнику сплаченого авансу, а також нарахування штрафу та пені.

Судом першої інстанції у задоволенні позову було відмовлено з огляду на те, що відбулося прострочення кредитора, у зв'язку з чим відповідач не може вважатися таким, що прострочив виконання договірного зобов'язання, адже не міг жодним чином провести весь обсяг та основний комплект робіт стадії П без необхідних вихідних даних - містобудівних умов та обмежень. В свою чергу, відсутність можливості завершення підрядних робіт стадії П, унеможливило належне виконання робіт стадії Р, оскільки розробка робочої документації без готового проекту, що передує проектно-кошторисній, є неможливою.

Колегія суддів вважає вказані вище висновки суду першої інстанції обґрунтованими, з огляду на наступне.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення прав та обов'язків, є, зокрема, договори та інші правочини.

За своєю правовою природою правочин №7.1-970/2013 від 26.12.2013 є договором підряду.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 ст. 846 Цивільного кодексу України визначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Стаття 847 Цивільного кодексу України встановлює обов'язок підрядника своєчасно попередити замовника:

1) про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника;

2) про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи;

3) про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

У параграфі 4 глави 61 Цивільного кодексу України наведенні спеціальні норми щодо договору підряду на проектні та пошукові роботи. Так, за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх.

До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (ч. 2 ст. 887 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 888 Цивільного кодексу України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов'язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов'язковим для сторін з моменту його затвердження замовником. Підрядник зобов'язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника.

Чинне законодавства одним з головних обов'язків підрядника з проведення проектних та пошукових робіт визначає обов'язок виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором (п. 3 ст. 890 Цивільного кодексу України).

Згідно п. 8.1 договору генеральний підрядник виконує роботи відповідно до завдання на проектування, наданого замовником згідно з проектною документацією, будівельними нормами і правилами, графіком виконання робіт.

За умовами п. 6.4.2 позивач зобов'язаний протягом 10-ти календарних днів з моменту підписання договору передати генеральному підряднику завдання про проектування, тобто до 05.01.2014 включно.

За умовами договору у первісній редакції відповідач зобов'язався розробити проектно-кошторисну документацію стадія П не пізніше 4-х місяців з дати отримання авансу, а стадію Р - до 5-и місяців після завершення стадії П, тобто, у урахуванням моменту сплати авансу (27.12.2013), стадія П мала бути виконана не пізніше 27.04.2014, стадія Р - не пізніше 27.09.2014.

Відповідно до графіку виконання робіт позивач повинен був передати відповідачеві фронт робіт у січні та лютому 2014 року, а всі проектні роботи мали бути виконані підрядником у період з 01.01.2014 по 30.09.2014.

За умовами додаткової угоди №1 від 18.04.2014 відповідач зобов'язався розробити проектно-кошторисну документацію стадія П до 01.08.2014, стадія Р - до 01.11.2014, що відповідає графіку виконання робіт, відповідно до якого основний комплекс проектних робіт стадії П має бути виконаний у серпні 2014, стадії Р - у період липня - жовтня 2014 року.

Відповідно до додаткової угоди №2 від 14.08.2014 відповідач зобов'язався розробити проектно-кошторисну документацію стадії П до 01.10.2014, стадії Р - до 01.01.2015, що відповідає графіку виконання робіт, відповідно до якого основний комплекс проектних робіт стадії П має бути виконаний у період з червня по вересень 2014, стадії Р - у період вересня - грудня 2014 року.

Колегія суддів зазначає, що нормами чинного законодавства передбачено, що без отримання замовником або проектувальником вихідних даних проектування, будівництво об'єктів здійснюватися не може.

Наведене, зокрема передбачено ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", де зазначено, що суб'єкти містобудування зобов'язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об'єктів. Завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об'єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень.

Також, вказаною статтею передбачено, що право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації. Проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених ст. 31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів;

6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

Статтею 29 (ч. ч. 1, 2, 9, 10) Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що основними складовими вихідних даних є містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування.

Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва. Завдання на проектування об'єктів будівництва складається і затверджується замовником за погодженням із проектувальником. Завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об'єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень.

Згідно з п. п. 3, 4 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 за №45, для забезпечення проектування об'єкта будівництва замовник повинен надати генпроектувальнику (проектувальнику) вихідні дані на проектування. Основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування. Завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об'єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень.

Відповідно до Наказу Мінрегіонбуду від 07.07.2011 року №109 "Про затвердження Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст" завдання на проектування визначає обгрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об'єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень. Складання завдання на проектування з відхиленням від містобудівних умов та обмежень не допускається. Містобудівні умови та обмеження є основною складовою вихідних даних.

Таким чином, виконання зобов'язання за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт можливе за умови наявності вихідних даних для таких робіт, та при цьому, містобудівні умови та обмеження є основною складовою цих вихідних даних, відсутність яких перешкоджала виконанню відповідачем проектних робіт.

З огляду на викладене, доводи апелянта про те, що містобудівні умови та обмеження не є обов'язковими та їх відсутність не перешкоджала виконанню відповідачем проектних робіт, колегією суддів відхиляються.

У даному випадку, позивач виконав обов'язок щодо передачі відповідачеві вихідних даних на проектування (стадія П), а саме: містобудівні умови та обмеження лише 30.12.2014, які відповідачем було отримано 14.01.2015.

В свою чергу, неподання таких вихідних даних було підставою перенесення строків виконання робіт, що оформлювалося документально шляхом укладення додаткових угод до договору, а вказане вище листування сторін спростовує посилання позивача на порушення умов договору та строків виконання робіт відповідачем, який, у свою чергу, неодноразово та завчасно попереджав замовника про негативні наслідки відсутності необхідних вихідних даних для дотримання графіку виконання робіт.

При цьому, слід зазначити, що відповідач неодноразово у письмовому вигляді вимагав від позивача надати вказані вихідні дані, зокрема своїми листами вих. №17/01-1 від 17.01.2014 р., вих. №15/4/14ю від 16.05.2014 р., вих. №14/07-8 від 14.07.2014 р., вих. №14/07-6 від 28.07.2014 р., вих. №02/12/11/14 від 12.11.2014 р., попереджаючи при цьому що виконання робіт з розробки проектної документації не може бути розпочато.

Таким чином, враховуючи зазначене вище, судова колегія вважає, що позивач в порушення умов договору та положень чинного законодавства не надав відповідачу у встановлений строк необхідних вихідних даних - містобудівних умов та обмежень.

Так, зобов'язання щодо виготовлення проектно-кошторисної документації за умовами договору не було виконано відповідачем в повному обсязі з вини позивача, оскільки останній не надав містобудівних умов на об'єкт в передбачений договором строк, а надав їх після закінчення терміну виконання робіт (14.01.2015).

Наведені висновки суду апеляційної інстанції були підтримані Вищим господарським судом України у аналогічній справі (постанова від 25.05.2017 у справі №910/1397/16).

Отже, відповідач не може вважатися таким, що прострочив виконання договірного зобов'язання, оскільки був позбавлений можливості провести весь обсяг та основний комплект робіт стадії П без необхідних вихідних даних - містобудівних умов та обмежень.

В свою чергу, відсутність можливості завершення підрядних робіт стадії П, унеможливило належне виконання робіт стадії Р, оскільки розробка робочої документації без готового проекту, що передує проектно-кошторисній, є неможливою.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України).

Згідно з пунктом 20.2 договору генерального підряду №7.1-970/2013 від 26.12.2013 замовник може ініціювати розірвання даного договору та/або призупинити виконання робіт зокрема, у разі неодноразового суттєвого порушення (зафіксованого сторонами у відповідному акті) генеральним підрядником будівельних норм і правил, вимог проектної документації, строків виконання робіт.

Отже, умови договору дійсно містять права позивача на дострокове розірвання договору, але виключно у випадках, передбачених договором, а саме, у випадку неодноразового суттєвого порушення відповідачем умов договору, що має бути засвідчено сторонами у відповідному акті, та у випадках дії обставин непереборної сили.

Позивачем складеного відповідного акту у якому б були зафіксовані неодноразові суттєві порушення генеральним підрядником будівельних норм і правил, вимог проектної документації, строків виконання робіт не надано.

Звертаючись з даним позовом про розірвання договору, позивачем не було дотримано положень ч. 3 ст. 849 Цивільного кодексу України, в якій зазначено, що замовник може відмовитися від договору підряду лише у випадку, якщо підрядник, після встановлення йому замовником строків для усунення недоліків, не дотримався цього строку.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом апеляційної інстанції, позивачем не встановлювався відповідачу строк для усунення недоліків.

Доводи апелянта про те, що саме укладення додаткових угод № 1 від 18.04.2014 р. та № 2 від 14.08.2014 р. свідчить про усвідомлення позивача, що роботи за договором виконуються настільки повільно, що закінчення їх у строк стає явно неможливим, що в свою чергу, на думку скаржника, дає йому право на відмову від даного договору, колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, підставою для укладення вказаних додаткових угод щодо продовження строку виконання проектних робіт було саме те, що позивач не надав відповідачу містобудівних умов.

Так, у п. 1 вказаних угод вказано, що у зв'язку з затримкою передачі Замовником Генеральному підряднику містобудівних умов та обмежень, сторони погодились п. 4.1 договору викласти в іншій редакції.

Враховуючи все вищевикладене доводи апелянта про істотне порушення відповідачем умов договору, є необґрунтованими.

Так, недотримання відповідачем як підрядником строків виконання договору було зумовлено порушенням строків надання замовником необхідних вихідних даних, а тому позивач не може вважатися таким, що зазнав шкоди та значною мірою позбавився того, на що розраховував при укладенні договору.

За таких обставин, враховуючи, що позивачем не було доведено істотного порушення підрядником умов спірного договору, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що позовні вимоги про розірвання договору генерального підряду №7.1-970/2013 від 26.12.2013, який укладений між Державним підприємством обслуговування повітряного руху України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сегмент ЛТД", задоволенню не підлягають.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача авансу в сумі 12 577 420,20 грн., слід зазначити наступне.

Так, позивач просить стягнути з відповідача перерахований аванс (вартість невиконаних, але оплачених робіт), застосовуючи, при цьому, статтю 1212 Цивільного кодексу України.

Загальні підстави для виникнення зобов'язання у зв'язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 Цивільного кодексу України.

Стаття 1212 Цивільного кодексу України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.

Предметом регулювання інституту безпідставного отримання чи збереження майна є відносини, які виникають у зв'язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна i які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

Зобов'язання з безпідставного набуття, збереження майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна, б) набуття або збереження за рахунок iншої особи, в) вiдсутнiсть правової підстави для набуття або збереження майна (відсутність положень закону, адміністративного акта, правочинну або інших підстав, передбачених статтею 11 Цивільного кодексу України).

Об'єктивними умовами виникнення зобов'язань iз набуття, збереження майна без достатньої правової підстави виступають: 1) набуття або збереження майна однiєю особою (набувачем) за рахунок iншої (потерпілого); 2) шкода у вигляді зменшення або незбiльшення майна у iншої особи (потерпілого);

3) обумовленість збільшення або збереження майна на стороні набувача шляхом зменшення або вiдсутностi збільшення на стороні потерпілого; 4) вiдсутнiсть правової підстави для вказаної зміни майнового стану цих осіб.

За змістом частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України безпідставно набутим майном є майно, набуте особою або збережене нею у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави.

Вiдповiдно до частини першої, пункту 1 частини другої статті 11, частин першої та другої статті 509 Цивільного кодексу України цивiльнi права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогiєю породжують цивiльнi права та обов'язки. До підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, належать договори та iншi правочини. Зобов'язанням є правовiдношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися вiд певної дiї, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Зобов'язання повинно виконуватися належним чином вiдповiдно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших aктiв цивільного законодавства, а за вiдсутноcтi таких умов та вимог цього Кодексу, інших aктiв цивільного законодавства - вiдповiдно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно із частиною першою статті 177 Цивільного кодексу України об'єктами цивільних прав є, зокрема, речі, у тому числі гроші.

Під вiдсутнiстю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказiвцi закону, або суперечить меті правовiдношення i його юридичному змісту. Тобто, вiдсутнiсть правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином.

Частиною першою статті 202 Цивільного кодексу України встановлено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Майно не може вважатися набутим чи збереженим без достатніх правових підстав, якщо це відбулося в не заборонений цивільним законодавством спосіб з метою забезпечення породження учасниками вiдповiдних правовідносин у майбутньому певних цивільних прав та обов'язків. Зокрема, унаслідок тих чи інших юридичних фактів, правомірних дій, які прямо передбачені частиною другою статті 11 Цивільного кодексу України.

Загальна умова частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов'язальних (договірних) відносинах, або отримане однією зi сторін у зобов'язанні підлягає поверненню iншiй стороні на пiдставi статті 1212 Цивільного кодексу України тільки за наявності ознаки безпiдставностi такого виконання.

Якщо ж зобов'язання не припиняється з підстав, передбачених статтями 11, 600, 601, 604 - 607, 609 Цивільного кодексу України, до моменту його виконання, таке виконання має правові підстави (підстави, за яких виникло це зобов'язання).

Набуття однією зі сторін зобов'язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов'язання не є безпідставним.

Тобто, у разі, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, стаття 1212 Цивільного кодексу України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Як свідчать матеріали даної справи, відповідач набув грошові кошти за існування достатніх правових підстав, у спосіб, що не суперечить цивільному законодавству.

За таких обставин, враховуючи, що доказів визнання укладеного між сторонами у правочинну недійсним або його розірвання не надано, посилання позивача на те, що оспорювана сума вважається отриманою відповідачем безпідставно в розумінні статті 1212 Цивільного кодексу України, є необґрунтованими.

Отже, правовідносини сторін регулюються нормами зобов'язального права, які застосовуються до окремих видів угод, а не статтею 1212 Цивільного кодексу України, на яку посилався позивач як на підставу позовних вимог.

Таким чином, у разі виникнення спору стосовно набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України, у тому числі й щодо зобов'язання повернути майно потерпілому.

Аналогічної позиції дотримується і Верховний Суд України, зокрема, в постанові від 02.10.2013 у справі № 6-88цс13.

Враховуючи вищенаведене, з огляду на відсутність підстав для розірвання договору генерального підряду №7.1-970/2013 від 26.12.2013, оскільки позивачем не було доведено істотного порушення відповідачем умов вказаного договору, позовні вимоги про стягнення з відповідача авансу в 12 557 420,20 грн. задоволенню не підлягають.

Щодо посилань апелянта на пункт 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001, відповідно до якого замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

По перше позивачем не доведено, що відповідачем вказаний аванс не було використано.

По друге, навіть, якщо допустити наявність обставин з невикористання відповідачем авансу протягом трьох місяців після його одержання, заявлені до стягнення кошти повернуті замовнику бути не можуть з огляду на встановлення судом порушення позивачем строків надання підряднику необхідних вихідних даних.

Таким чином, відмова суду першої інстанції у задоволенні позову в частині стягнення з відповідача авансу в сумі 12 577 420,20 грн. є обґрунтованою.

Також, колегія суддів вважає обґрунтованою відмову у задоволені вимог про стягнення 74 146 072,56 грн. пені та 8 384 946,80 грн. штрафу.

Згідно зі ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

За змістом пункту 19.3 договору у випадку прострочення виконання робіт генеральний підрядник сплачує пеню за кожний день прострочення, включаючи день підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт у розмірі 1% від вартості робіт, виконання яких прострочено, а за прострочення понад 30 календарних днів - додатково сплачує штраф у розмірі 20% від вказаної вартості.

Враховуючи те, що зобов'язання щодо виготовлення проектно-кошторисної документації за умовами договору не було виконано відповідачем в повному обсязі з вини позивача, оскільки останній не надав містобудівних умов на об'єкт в передбачений договором строк, а надав їх після закінчення терміну виконання робіт (14.01.2015), підстави для покладення на відповідача відповідальності у вигляді стягнення пені та штрафу відсутні.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача (апелянта).

Керуючись ст.ст. 32-34, 43, 49, 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2017 у справі №910/1396/16 - без змін.

2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - позивача у справі.

3. Матеріали справи №910/1396/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановленому Господарським процесуальним кодексом України порядку та строки.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Руденко

М.А. Дідиченко