ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2017 року Справа № 914/446/17

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Судді:Могил С.К. (доповідач), Палій В.В., Вовк І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на постанову Львівського апеляційного господарського суду від 10.08.2017 та рішення господарського суду Львівської області від 11.05.2017 у справі № 914/446/17

за позовомтовариства з обмеженою відповідальністю "Техніка для бізнесу"
доЛьвівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
третя особатовариство з обмеженою відповідальністю "КВАДРОКОМП"
провизнання недійсним та скасування рішення,
за участю представників

позивача: Московича А.Я.,

відповідача: Потапова М.А.,

третьої особи: не з'явились,

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2017 року товариство з обмеженою відповідальністю "Техніка для бізнесу" звернулось до господарського суду Львівської області з позовом до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "КВАДРОКОМП") про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 58-р/к від 23.12.2016 у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 2-01-15/2016.

Рішенням господарського суду Львівської області від 11.05.2017, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 10.08.2017, позов задоволено частково. Визнано недійсним (протиправним) та скасовано рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2016 № 58 р/к у справі № 2-01-15/2016 в частині: визнання, що позивач узгодивши поведінку у відкритих торгах на закупівлю "20.15.3 добрива азотні, мінеральні чи хімічні, лот № 1 аміачна селітра, лот № 2 тукосуміш", що проводилися Львівським національним аграрним університетом, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів; накладення на позивача штрафу у розмірі 35 000 грн. за вчинення порушення, вказаного у пункті І резолютивної частини спірного рішення. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням місцевого та постановою апеляційного господарських судів в частині задоволення позову, відповідач звернувся з касаційною скаргою до Вищого господарського суду України, в якій просить їх скасувати та прийняти нове рішення про відмову в позові.

В обґрунтування заявлених вимог скаржник посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Переглянувши в касаційному порядку оскаржені судові рішення колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, з огляду на таке.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 58-р/к від 23.12.2016 у справі № 2-01-15/2016, пунктом І якого постановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю "Техніка для бізнесу" і товариство з обмеженою відповідальністю "КВАДРОКОМП" узгодивши поведінку у відкритих торгах на закупівлю "20.15.3 добрива азотні, мінеральні чи хімічні, лот № 1 аміачна селітра, лот № 2 тукосуміш", що проводилися Львівським національним аграрним університетом, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Пунктами ІІ та ІІІ резолютивної частини вказаного рішення за вчинення порушення, зазначеного у пункті І резолютивної частини рішення, на позивача та відповідача накладено штраф у розмірі 35 000 грн. та 25 000 грн. відповідно.

Спірним рішенням Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що Львівський національний аграрний університет (замовник) у 2015 провів відкриті торги на закупівлю "20.15.3 добрива азотні, мінеральні чи хімічні, лот № 1 аміачна селітра, лот № 2 тукосуміш" (оголошення від 10.02.2015 № 042234).

Згідно з реєстром отриманих замовником пропозицій та протоколу оцінки пропозицій для участі у закупівлі подали пропозиції такі суб'єкти господарювання: товариство з обмеженою відповідальністю "Техніка для бізнесу" з такими ціновими пропозиціями: лот № 1: 1 795 920 грн.; лот № 2: 1 328 160 грн.; товариство з обмеженою відповідальністю "КВАДРОКОМП" з такими ціновими пропозиціями: лот № 1: 1 836 000 грн.; лот № 2: 1 328 160 грн.

Найбільш економічно вигідною замовник визнав пропозицію позивача.

Відповідно до проведеного відповідачем у спірному рішенні аналізу відомостей щодо закупівлі позивачем та третьою особою, останні: мають одну і ту ж юридичну адресу (вул. Шептицьких, 26, м. Львів, 79016); орендують складські приміщення за однією і тією ж адресою (вул. П'ясецького, 12, м. Львів, 79040); отримали довідки в одному і тому ж відділенні банку (ПАТ "Універсал Банк", відділення №4 по вул. Федьковича, 4), в районі ж розташування знаходиться 5 банківських установ; подали подібно оформлені довідки про виконання аналогічних договорів (з подібними відступами, вирівнюваннями), хоча замовник не надавав зразків таких документів (при цьому відповідно до висновків Державної фінансової інспекції у Львівській області від 25.12.2015 № 06-02-15м/8324 ТОВ позивач та третя особа подали довідки про виконання аналогічних договорів, які не виконували); подали цінові пропозиції вищі від фактично діючих цін; не займалися реалізацією добрив; документи Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України отримувала одна і та ж особа (Парій Н.) як для третьої особи, так і для позивача, яка є працівником останнього; Управління Служби безпеки України у Львівській області СБУ листом від 31.03.2016 повідомило, що 29.03.2016 у приміщеннях за адресою вул. Шептицьких, 26 у присутності працівників позивача та третьої особи проведено вилучення бухгалтерських документів цих суб'єктів господарювання та встановлено, що їх бухгалтерські документи знаходяться в одному і тому ж кабінеті.

За висновком відповідача, сукупність вищенаведених обставин свідчить про те, що учасники спільно провадили господарську діяльність, на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у закупівлі позивача, а третя особа брала участь у торгах в якості технічної кандидатури. Узгодження учасниками своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Відтак, за висновком Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, позивач та третя особа, узгодивши поведінку у торгах, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Частково задовольняючи позовні вимоги місцевий господарський суд, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що наявні в матеріалах справи докази свідчать про те, що: учасники торгів не формували спільно конкурсні пропозиції на товар, спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах; їхні дії не свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів; позивач та третя особа у процесі підготовки та участі у торгах діяли самостійно, не узгоджували між собою свої дії, тобто змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. При цьому сама лише наявність формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зв'язків між учасниками закупівлі) без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". В свою чергу суди попередніх інстанцій відмовили у задоволенні позовних вимог, які стосуються прав, обов'язків та інтересів третьої особи, в тому числі щодо скасування та визнання недійсним пункту ІІІ резолютивної частини оскаржуваного рішення, з огляду на приписи ст. 1 Господарського процесуального кодексу України та ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України.

Колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками місцевого та апеляційного господарських судів в оскаржуваній частині, з огляду на таке.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, є узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

При вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки, слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності) на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Таким чином, кваліфікація дій суб'єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 зазначеного Закону, передбачає необхідність встановлення та доведення досягнення такими суб'єктами господарювання взаємної домовленості у формалізованому чи неформалізованому вигляді, предметом якої є недопущення, усунення чи обмеження конкуренції між ними у торгах, аукціоні, конкурсі, тендері.

За змістом п. ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (чинного на час виникнення спірних відносин) торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч. 5 ст. 28 зазначеного Закону замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

У разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, критерієм оцінки є ціна.

Судами обох інстанцій встановлено, що відповідачем як в оскаржуваному рішенні так і впродовж розгляду справи в суді не доведено в установлений законом спосіб факту узгодження позивачем з третьою особою своєї поведінки в рамках закупівлі, зокрема і в частині цінових пропозицій учасників, з метою усунення чи обмеження конкуренції між ними, що могло б призвести до спотворення результатів закупівлі. Відтак, можливість замовника обрати найбільш економічно вигідну пропозицію за ціновим критерієм не була жодним чином обмежена.

Відповідачем також не було проведено економічного аналізу цінових пропозицій учасників на предмет їх економічного походження та відповідності чи невідповідності об'єктивним економічним факторам та умовам господарської діяльності учасників (вартість закупівлі товару, витрати на його реалізацію замовнику тощо).

Оцінивши наявні у матеріалах справи докази суди обох інстанцій дійшли висновку, що учасники торгів не формували спільно конкурсні пропозиції на товар, спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, їхні дії не свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

При цьому сама лише зовнішня схожість в оформленні учасниками закупівлі окремих документів, що були ними подані у складі пропозицій для участі у закупівлі, та інші доводи спірного рішення відповідача, без доведення наявності протиправної домовленості між учасниками закупівлі, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі закупівлі, предметом якої був саме зміст цінових пропозицій учасників (оскільки саме завдяки найнижчій ціні забезпечується перемога учасника у закупівлі), фактичної відсутності конкурсу (конкуренції) в процесі закупівлі внаслідок узгодження учасниками своєї поведінки та настання (чи створення можливості настання) негативних наслідків у вигляді спотворення результатів закупівлі, а також без здійснення аналізу цінових пропозицій учасників на предмет їх економічного розрахунку та економічної обґрунтованості, не можуть свідчити про наявність між учасниками погодженої поведінки у процесі закупівлі, зокрема такої, яка б могла призвести до спотворення результатів закупівлі.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи викладене та межі перегляду справи в касаційній інстанції, відповідно до яких переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, колегія суддів погоджується з висновками місцевого та апеляційного господарських судів, що сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, суди обох інстанцій дійшли правильного висновку, що рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного від 23.12.2016 № 58 р/к у справі №2-01-15/2016 прийнято з неповним з'ясуванням обставин справи та визнанням встановленими недоведених обставин, які мають значення для справи, а також з неправильним застосуванням норм ч. 1 ст. 5, ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у зв'язку з чим підлягає визнанню недійсним та скасуванню в частині визнання порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення на позивача штрафу у розмірі 35 000 грн. за вчинення порушення, вказаного у пункті І резолютивної частини рішення відповідача.

Інші доводи скаржника спростовані судами попередніх інстанцій.

Керуючись ст.ст. 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу залишити без задоволення, постанову Львівського апеляційного господарського суду від 10.08.2017 - без змін.

Головуючий суддя Могил С.К.

Судді: Палій В.В.

Вовк І.В.