ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" грудня 2017 р. Справа № 914/1372/17

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого судді: Данко Л.С.,

суддів: Галушко Н.А.,

ОСОБА_1,

секретар судового засідання: Фака С.П.,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради, № 2302-вих-5556 від 03.10.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-05/4792/17 від 10.10.2017р.),

на рішення Господарського суду Львівської області від 25 вересня 2017 року

у справі № 914/1372/17 (суддя Березяк Н.Є.),

порушеній за позовом

позивача: Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради, м. Львів,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «АСМ Кава», м. Львів,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_2 районна адміністрація Львівської міської ради, м. Львів,

про стягнення заборгованості в сумі 15978,37 грн. та стягнення судових витрат.

За участю представників сторін:

від апелянта/позивача: ОСОБА_3 (п/к на підставі довіреності № 2302-вих-1659 від 03.04.2017 р.);

від відповідача: ОСОБА_4 (п/к на підставі довіреності б/н від 01.09.2017 р.);

від третьої особи: не прибув.

Права та обовязки сторін визначені ст. ст. 20, 22, 27, 28 ГПК України, представникам розяснені та зрозумілі. Заяв та клопотань про відвід суддів не надходило.

Представниками сторін подано спільне, письмове клопотання про відмову від здійснення технічної фіксації судового процесу.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.10.2017 р., справу № 914/1372/17 Господарського суду Львівської області розподілено головуючому судді Данко Л.С. та суддям: Галушко Н.А., Орищин Г.В.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 13.10.2017 р. прийнято апеляційну скаргу Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради, № 2302-вих-5556 від 03.10.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-05/4792/17 від 10.10.2017р.), до провадження та розгляд скарги призначено на 01.11.2017 року, про що сторони та третя особа були належним чином повідомлені рекомендованою поштою з повідомленням про вручення (докази оригінали повідомлень про вручення - знаходяться в матеріалах справи (а. с. 78,79). Від відповідача (ТОВ «АСМ Кава») поштова кореспонденція з ухвалою ЛАГС від 13.10.2017 р. про призначення до розгляду апеляційної скарги - повернулася без вручення адресату з написом працівника поштового відділення: «За закінченням терміну зберігання» ( а. с. 110, 112,113).

В судове засідання, яке відбулося 01.11.2017 р. представник апелянта/позивача прибув, апеляційну скаргу підтримав, надав пояснення по суті апеляційної скарги, навів свої доводи і міркування з усіх питань, що виникали в ході розгляду даної справи, не надав розрахунку розміру нарахувань за трьома актами, а також не пояснив причини пропуску ним строку позовної давності, просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 25.09.2017 р. по справі № 914/1372/17 та прийняти нове рішення, яким задовольнити стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «АСМ Кава» на користь Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради 15 978,37 грн. донарахованої орендної плати відповідно до п. 4.2. Договору.

Представник відповідача прибув, письмового відзиву (заперечення) на апеляційну скаргу не представив, проти апеляційної скарги, усно, заперечив, навів свої доводи і міркування з усіх питань, що виникали в ході розгляду даної справи, просить рішення місцевого суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Представник третьої особи прибув, письмового пояснення на апеляційну скаргу не представив, проти апеляційної скарги, усно, заперечив, навів свої доводи і міркування з усіх питань, що виникали в ході розгляду даної справи, просить рішення місцевого суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

01.11.2017 р. в судовому засіданні, за участю представників апелянта/позивача, відповідача та третьої особи, оголошувалась перерва до 15.11.2017 р. про що уповноважені представники апелянта, відповідача та третьої особи були особисто повідомлені, особисто, під розписку (а. с. 93).

З підстав зазначених в ухвалі Львівського апеляційного господарського суду від 15.11.2017 р. (неприбуття у судове засідання представників апелянта та третьої особи та невиконання ними вимог ухвали суду від 13.10.2017 р.) розгляд справи було відкладено на 06.12.2017 р., про що сторони та третя особа були повідомлені у порядку та у спосіб передбачений Інструкцією з діловодства в господарських судах України (а. с. 108-109/зворот).

В судове засідання, яке відбулося 06.12.2017 р., від апелянта/позивача представник прибув, через канцелярію суду за вх. № ЛАГС 01-04/8073/17 подав клопотання про долучення доказів, а саме алгоритму розрахунку у 10-ти кратному розмірі, надав усні пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, доводи апеляційної скарги підтримав, просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 25.09.2017 р. по справі № 914/1372/17 та прийняти нове рішення, яким задоволити стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «АСМ Кава» на користь Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради 15978,37 грн. донарахованої орендної плати.

Представник відповідача в судове засідання прибув, подав через канцелярію Львівського апеляційного господарського суду заяву б/н від 04.12.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-04/8224/17 від 04.12.2017 р.), в якій просить суд врахувати сплив строків позовної давності по акту № 173 від 26.12.2014 р. за період з 27.06.2014 р. до 24.07.2014 р. та акту № 182 від 30.12.2014 р. за період з 19.05.2014 р. до 27.06.2014 р., а також невідповідність розрахунків, оскільки перевищують десятикратний розмір орендної ставки з врахуванням вже нарахованих та сплачених у спірному періоді платежів і нараховані додатково ще раз в десятикратному розмірі, а також пояснив, що позивачем при нарахуванні 10-кратки не було взято до уваги приписів п.2.2. та п. 2.3.1. п. 2 ухвали Львівської міської ради № 2452 від 05.03.2009 р. «Про затвердження Порядку отримання дозволів на встановлення відкритого літніх майданчиків у м. Львові біля обєктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності», згідно умов якого, територія шириною 1 м за периметром закріплюється за власником для її прибирання та утримання у належному санітарному стані, при цьому, відповідно до п. 2.1.3 ухвали № 2452 плата за користування конструктивними елементами благоустрою, що перебувають у міській комунальній власності, здійснюється до Положення про оренду окремих конструктивних елементів благоустрою комунальної власності для розміщення пересувних малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності, затвердженого рішенням виконавчого комітету від 04.04.2003 р. № 237 (зі змінами), при цьому не справляється плата за ділянку шириною 1 м за периметром літнього майданчика, яка закріплюється за власником майданчика для обовязкового прибирання, апеляційної скарги заперечив з підстав зазначених у вищезазначеній заяві, просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача в судове засідання, повторно, не прибув, вимог ухвал суду не виконав, про причини не прибуття суд не повідомив, був особисто під розписку повідомлений про день, час та місце розгляду справи (а. с. 93) у порядку та у спосіб передбачений Інструкцією з діловодства в господарських судах України (а. с. 108-109/зворот).

З огляду на наведене колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 98 ГПК України, про прийняття апеляційної скарги до провадження господарський суд виносить ухвалу, в якій повідомляється про час і місце розгляду скарги. Питання про прийняття апеляційної скарги до провадження або відмову у прийнятті до провадження апеляційний господарський суд вирішує не пізніше трьох днів з дня надходження апеляційної скарги.

Частиною першою ст. 102 ГПК України визначено, що апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Як уже було зазначено вище у цій постанові, ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 10.10.2017 р. прийнято апеляційну скаргу Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради, № 2302-вих-5556 від 03.10.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-05/4792/17 від 10.10.2017р.) до провадження та в судовому засіданні від 01.11.2017 р. судом оголошувалась перерва та 15.11.2017 р. розгляд справи відкладався, про що сторони були належним чином повідомлені.

Однак, уповноважений представник третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача в судове засідання не прибув.

Стаття 22 та стаття 27 ГПК України зобовязує сторони та третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки, явка в судове засідання представників сторін це право, а не обовязок, справа може розглядатись без їх участі, якщо незявлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до приписів ст.ст. 67 та 77 ГПК України, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 15 липня 2013 року по справі № 6/175(2010).

Нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі. Тому неможливість одного з представників сторін бути присутнім у судовому засіданні не перешкоджає реалізації права учасника можливості скористатися правами ст. 28 ГПК України та ст. 244 ЦК України.

Абзацом першим пункту 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" № 18 від 26.12.2011 року передбачено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

За наведених обставин, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без участі повноважного представника третьої особи за наявними в матеріалах справи документами, так як у справі достатньо доказів для правильного вирішення справи по суті, запобігаючи одночасно, безпідставному затягуванню розгляду спору та сприяючи своєчасному поновленню порушеного права.

При цьому, судом взято до уваги приписи пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вчиненої в Римі 04.11.1950 р., ратифікованої Україною 17.07.1997 р. (набрала чинності для України 11.09.1997 р.), якими гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків, зокрема, цивільного характеру. Одночасно, реалізація "права на суд", передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950р., відповідно до практики Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого, згідно із ст. 32 Конвенції, поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції та протоколів до неї, включає не тільки право ініціювати провадження, але й право отримати "вирішення" спору судом (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Буланов та Купчик проти України» заяви №№ 7714/06, 23654/08 від 09.12.2010р., «Чуйкіна проти України» № 28924/04 від 13.01.2011р.).

ОСОБА_5 того, ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 15.11.2017 р. участь уповноважених представників сторін обовязковою не визнавалась.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 13.10.2017 р. (пунктом 5 резолютивної частини ухвали) зобовязано третю особу (ОСОБА_2 районна адміністрація Львівської міської ради) подати суду: письмовий, документально та нормативно обґрунтований відзив (заперечення) на апеляційну скаргу; докази в розумінні ст. ст. 33, 34 ГПК України, однак, вимоги ухвали суду третьою особою виконано не було.

ОСОБА_6 статті 99 ГПК України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення (ухвали) в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до статті 75 ГПК України, якщо відзив на позовну заяву і витребувані господарським судом документи не подано, справу може бути розглянуто за наявними в ній матеріалами.

З огляду на наведене колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду справи № 914/1372/17 та прийшла до висновку, розглядати справу без участі представника третьої особи, розглядати дану справу за наявними у справі та зібраними судом першої інстанції доказами.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи та наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наступного.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 25.09.2017 року у справі № 914/1372/17 (суддя Березяк Н.Є.), в задоволенні позову відмовлено (п. 1 резолютивної частини судового рішення)(а. с. 63, 64-71).

Не погоджуючись з рішенням місцевого суду апелянт/позивач (Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради) звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (а. с. 81-83), просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 25.09.2017 р. по справі № 914/1372/17 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «АСМ Кава» на користь Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради 15 978,37 грн. донарахованої у 10-ти кратному розмірі орендної плати за перевищення фактичної площі літнього майданчика, на якій були розміщені брендові парасолі 32,1 кв. м. (дозволена 21,0 кв.м.) (а. с. 81-83).

Апеляційну скаргу мотивує тим, що місцевим господарським судом при прийнятті рішення порушено норми матеріального права при недотримання норм процесуального права, оскільки судом неповно зясовано усі фактичні обставин справи та не досліджено і не надано належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, а тому рішення суду не відповідає фактичним обставинам справи, є незаконним та необґрунтованим.

Так, апелянт/відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що згідно погодженого проекту відкритого літнього майданчика за адресою: м. Львів, вул. Січових Стрільців, 3 (фактично у Проїзді ОСОБА_5), передбачено встановлення відкритого літнього майданчика площею 21,0 кв. м., без брендових парасоль. Відповідно до акту проведення обстеження від 19.04.2014 р. встановлено, що майданчик перевищує дозволену площу, становить 32,1 кв. м. згідно паспорта 21,0 кв. м., а також встановлені брендові парасолі; що 27.06.2014 р., 24.07.2014 р. проведено повторні обстеження даного обєкта за результатами яких складено акти про аналогічні порушення; що листом № 4-31-1526 від 10.09.2014 р. ОСОБА_2 районна адміністрація Львівської міської ради скерувала управлінню копії актів обстежень відкритого літнього майданчика ТзОВ «АСМ Кава» на вул. Січових Стрільців, 3 (фактично у проїзді ОСОБА_5) у м. Львові та повідомила, що КП «Адміністративно-технічне управління» складено протоколи про вчинення адміністративного правопорушення на ТзОВ «АСМ Кава» щодо невідповідності затвердженому паспорту відкритого літнього майданчика; що 30.10.2014 р., 06.11.2014 р. проведено повторні обстеження даного обєкт. Відповідними актами зафіксовано, що порушення в частині перевищення площі відкритого літнього майданчика ТзОВ «АСМ Кава» на вул. Січових Стрільців, 3 (фактично у проїзді ОСОБА_5) у м. Львові продовжує існувати, вимогу привести зазначений літній майданчик у відповідність до погодженого проекту субєктом підприємницької діяльності не виконано.

Таким чином, стверджує апелянт, літній майданчик розміщений ТзОВ «АСМ Кава» на вул. Січових Стрільців, 3 (фактично у проїзді ОСОБА_5) у м. Львові функціонував з порушенням, що проявляється у його невідповідності погодженому проекту, та підтверджується актами обстежень.

Скаржник покликається в апеляційній скарзі на те, що на підставі скерованих адміністрацією актів обстежень відкритого літнього майданчика ТзОВ «АСМ Кава» на вул. Січових Стрільців, 3 (фактично у проїзді ОСОБА_5) у м. Львові, Управлінням комунальної власності департаменту економічної політики Львівської міської ради були здійснені донарахування, а саме: на підставі акту № 173 від 26.12.2014 р. за період з 24.07.2014 р. до 30.04.2014 р. у розмірі 9514,22 грн. в т.ч. ПДВ; за період з 27.06.2014 р. до 24.07.2014 р. у розмірі 2731,28 грн. в т.ч. ПДВ; аза період з 30.10.2014 р. до 31.10.2014 р. у сумі 194,17 грн. в т.ч. ПДВ, що разом складає 16410,40 грн. 432,03 грн., які були оплачені відповідачем = 15978,37 грн., а сам розрахунок вищевказаних сум проводився на підставі п. 4.2. Договору № 0-26 (Д № 267) від 11.05.2012 р. укладеного з ТзОВ «АСМ Кава», а саме: орендна плата станом на 01.07.2014 р. 300,96 грн. в т.ч. ПДВ *10 = 3009,60 грн. в т.ч. ПДВ, за період з 24.07.2014 р. до 30.10.2014 р. донарахування становить 9514,22 грн. в т.ч. ПДВ, виходячи з розрахунку: (3009,60/31*6+3009,60/31*30+3009,60/30 *30+3009,60/30*30=9514,22 грн.); за період з 27.06.2014 р. до 24.07.2014 р. донарахування становить 2731,29 грн. в т.ч. ПДВ, з розрахунку (3009,60/30*4+3009,60/31*24=2731,29 грн.); за період з 19.05.2014 р. до 27.06.2014 р. донарахування становить 3970,73 грн. в т.ч. ПДВ (3009,60/31*13+3009,60 /30*27=3970,73 грн.); за період з 30.10.2014 р. до 31.10.2014 р. донарахування становить 194,17 грн. в т.ч. ПДВ (3009,60/31*2=194,17 грн.).

Апелянт в апеляційній скарзі покликається на те, що місцевий суд безпідставно відмовив позивачу у задоволенні позову з тих підстав, що відсутні докази направлення відповідачу самих актів обстежень та вимог із метою усунення виявленої невідповідності ВЛМ погодженому проекту зі сторони ОСОБА_2 районної адміністрації Львівської міської ради та самого позивача; що місцевий суд неправильно витлумачив норми ухвали Львівської міської ради № 2452 від 05.03.2009 р. «Про затвердження Порядку отримання дозволів на встановлення відкритого літніх майданчиків у м. Львові біля обєктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності», якими регулюється процедура проведення обстежень відкритих літніх майданчиків адміністраціями та скерування приписів про усунення виявлених порушень; на думку апелянта, суд помилково, як на підставу відмови у задоволенні позову в частині донарахувань покликається на відсутність вжиття заходів щодо внесення змін в договір, оскільки такі донарахування врегульовані п. 4.2. Договору і є орендною платою в десятикратному розмірі, а не зміною розрахункової ставки; крім того, апелянт стверджує, що є помилковими висновок суду про те, що донарахування орендної плати були здійснені поза межами сезонів дії договору, при цьому, місцевий суд не взяв до уваги п. 4.2. Договору.

Колегія суддів, заслухала пояснення присутніх представників сторін, дослідила матеріали справи, та оцінила докази в їх сукупності, встановила наступне.

Управлінням комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради (Позивач), 05.07.2017 р. за вх. № 1440 до місцевого суду подано позов до Товариства з обмеженою відповідальністю АСМ Кава (Відповідач), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_2 районна адміністрація м. Львова про стягнення 15 978,37 грн. донарахованої у 10-ти кратному розмірі орендної плати за перевищення фактичної площі літнього майданчика, на якій були розміщені брендові парасолі 32,1 кв. м. (дозволена 21,0 кв. м.) (а. с. 7-9).

Колегією суддів встановлено, що Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради до перейменування іменувався: Управлінням комунальної власності Департаменту економічної політики Львівської міської ради), за організаційно-правовою формою: орган місцевого самоврядування, є юридичною особою, ідентифікаційний код юридичної особи: 25558625, місцезнаходження: 79008, Львівська обл., м. Львів, площа ОСОБА_2, будинок, 15, є правонаступником перейменованого Управління комунальної власності Департаменту економічної політики Львівської міської ради.

Як вбачається з матеріалів даної справи, 11.05.2012 року між Управлінням комунальної власності департаменту економічної політики Львівської міської ради, після перейменування: Управлінням комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради (надалі - Орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «АСМ Кава» (надалі - Орендар) було укладено договір № О-26(Д № 267)-12(П) на право тимчасового користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності на умовах оренди для розміщення обєктів соціально-культурного, торгівельного та іншого призначення (далі за текстом Договір)(а. с. 10-11/зворот).

ОСОБА_7 вище Договір укладено між сторонами у письмовій формі єдиного документа, підписаний представниками обох сторін, їх підписи посвідчено печатками, що відповідає ст. 181 ГК України, ст. 207, 208 ЦК України.

За своїми основними та не основними (другорядними) ознаками зазначений вище правочин є договором найму (оренди).

До відносин оренди застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом.

ОСОБА_6 ст. 759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобовязується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору найму (оренди).

Статтею 283 ГК України визначено, що за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності.

Відповідно до п. 2.1.1 Договору, предметом цього договору є надання Орендодавцем Орендареві права на тимчасове користування окремим конструктивним елементом благоустрою комунальної власності площею 21,0 кв. м. (тротуар, газон,тощо) за адресою: м. Львів, вул. Січових Стрільців, 3 (фактично у Проїзді ОСОБА_5).

Пунктом 2.2.2 Договору визначено обовязок Орендаря своєчасно та в повному обсязі сплачувати Орендодавцю вартість оренди окремих конструктивних елементів благоустрою комунальної власності за діючими на день сплати розрахунковими ставками, визначеними згідно з Положенням про оренду окремих конструктивних елементів благоустрою комунальної власності для розміщення обєктів соціально-культурного, торгівельного та іншого призначення.

ОСОБА_6 п. 3.2 Договору, Орендар сплачує Орендодавцеві плату за користування обєктом площею 21,0 кв. м. щомісячно до 25 числа поточного місяця у розмірі 300,06 грн. у т.ч. ПДВ 50,01 грн.

У п. 4.2. у розділі 4 Договору «Відповідальність сторін», передбачили, що при невідповідності встановленого об'єкта погодженому проекту ставка орендної плати збільшується у десять разів на період до усунення відхилень від проекту до часу його демонтажу або отримання дозволу на його розміщення.

Відповідно до розділу 7 Договору термін дії договору встановлено з 01.04.2012 р. до 31.10.2012 р., з 01.04.2013 р. до 31.10.2013 р. та з 01.04.2014 р. до 31.10.2014 р.

ОСОБА_6 п. 1 розділу 8 до Договору додатком до нього є: НОМЕР_1 (Д № 267) від 11 квітня 2012 р.

ОСОБА_6 Паспорта № 26 (Д № 267) відкритого літнього майданчика, виданого 11 квітня 2012 року Управлінням архітектури департаменту містобудування на підставі рішення комісії зі встановлення літніх майданчиків у м. Львові біля обєктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності від 12.12.2011 р., Товариству з обмеженою відповідальністю «АСМ Кава», місцезнаходження: вул. Січових Стрільців, 3, м. Львів, ідентифікаційний код 35145361, адреса місця розташування літнього майданчика: м. Львів, вул. Січових Стрільців, 3 (фактично у Проїзді ОСОБА_5), передбачено встановлення відкритого літнього майданчика площею 21,0 кв. м.

Термін дії паспорту: з 01.04.2012 р. до 31.10.2012 р., з 01.04.2013 р. до 31.10.2013 р. та з 01.04.2014 р. до 31.10.2014 р.

Як зазначено у тексті Паспорта № 26 (Д № 267) відкритого літнього майданчика, затверджений проект літнього майданчика є невідємною частиною цього паспорту. Після закінчення сезонного періоду субєкт підприємницької діяльності зобовязаний забезпечити демонтаж літнього майданчика.

Паспорт підписано начальником управління ОСОБА_8, його підпис посвідчено печаткою.

Як встановлено місцевим господарським судом, згідно погодженого проекту майданчика за адресою: м. Львів, вул. Січових Стрільців, 3, замовник ТзОВ «АСМ Кава», передбачено встановлення відкритого літнього майданчика площею 21,0 кв. м. на існуючому мощенні тротуарною плиткою, тобто без влаштування настилів/подіумів, із огорожею із збірно-розбірних деревяних конструкцій.

Ухвалою Львівської міської ради від 05.03.2009 року № 2452 «Про затвердження Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля обєктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності» передбачено, що районні адміністрації здійснюють перевірку літніх майданчиків на відповідність обєктів погодженим проектам, про що складається відповідний акт з переліком всіх відхилень.

19.05.2014 р. проводилось обстеження відкритих літніх майданчиків ТзОВ «АСМ Кава» за адресою: м. Львів, вул. Січових Стрільців, 3 (фактично у Проїзді ОСОБА_5) та встановлено, що відкритий літній майданчик перевищує дозволену площу, та становить 32,1 кв. м. згідно Паспорта 21,0 кв. м., та встановлено брендові парасолі.

Відповідно до актів обстеження відкритого літнього майданчика ТзОВ «АСМ Кава» за вищевказаною адресою, проведено чергові обстеження, які оформлено актами обстеження відкритого літнього майданчика від 27.06.2014 р., від 24.07.2014 р., від 30.10.2014 р. та 06.11.2014 р. (а. с. 15, 16, 17, 18), якими встановлено невідповідність відкритого літнього майданчика ТзОВ АСМ Кава на вул. Січових Стрільців, 3 (фактично у Проїзді ОСОБА_5), паспорту та, що відкритий літній майданчик перевищує дозволену площу, яка становить 32,1 кв. м. згідно паспорту 21,0 кв. м. і, що встановлено брендові парасолі.

Як стверджує позивач, ОСОБА_2 районною адміністрацією м. Львова на адресу ТзОВ АСМ Кава скеровувались листи з актами про проведення обстеження, якими встановлено невиконання вимоги привести зазначений майданчик до погодженого проекту. Однак, даної вимоги ним не виконано.

На підставі скерованих адміністрацією актів обстежень відкритого літнього майданчика розміщеного ТзОВ АСМ Кава, за адресою: м. Львів, вул. Січових Стрільців, 3 (фактично у Проїзді ОСОБА_5)(від 19.05.2014 р., від 27.06.2014 р., від 24.07.2014 р., від 30.10.2014 р.), Комісією з розгляду нарахувань та заборгованості по оплаті за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова Управління комунальної власності департаменту економічної політики Львівської міської ради розглянуто вчинені порушення підприємцями, в т.ч. відповідачем, за наслідками розгляду яких, комісією були здійсненні відповідні донарахування, що підтверджується актом № 173 комісії з розгляду нарахувань та заборгованості за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова від 26.12.2014 р.: за період з 24.07.2014 р. до 30.10.2014 р. у розмірі 9514,22 грн. в т.ч. ПДВ, за період з 27.06.2014 р. до 24.07.2014 р. в сумі 2731,28 грн. в т.ч. ПДВ, за використання відповідачем під відкритим літнім майданчиком площі земельної ділянки більшої, ніж встановлено Паспортом та за встановлення брендових парасоль (а. с. 20-23); актом № 182 комісії з розгляду нарахувань та заборгованості за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова від 30.12.2014 р. (а. с. 24-26), за період з 19.05.2014 р. до 27.06.2014 р. в сумі 3970,73 грн. в т.ч. ПДВ, за період з 30.10.2014 р. до 31.10.2014 р. в сумі 194,17 грн. в т.ч. ПДВ, за виявлення використання відповідачем під відкритим літнім майданчиком площі земельної ділянки більшої (32,1 кв. м.), ніж встановлено договором та Паспортом (21,0 кв.м.) та за встановлення брендових парасоль (а. с. 24-26).

Загальна сума донарахувань за вищевказаними актами комісії з розгляду нарахувань та заборгованості за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова № 173 та № 182 складає 16 410,40 грн.

Відповідачем зазначений платіж було частково погашено в сумі 432,03 грн., залишилась неоплаченою решта 15 978, 37 грн.

Як вбачається з наданої довідки позивача про заборгованість № 4-2302-353 від 21.03.2017 р. заборгованість ТзОВ АСМ Кава відповідно до здійснених позивачем донарахувань, складає 15 978,37 грн., що стало причиною звернення з даним позовом до суду.

Як вбачається з матеріалів даної справи, 19.09.2017 р. відповідач подав місцевому господарському суду Заяву щодо застосування строку позовної давності (а. с. 47), у якій просить застосувати строк позовної давності передбачений ст. 257 ЦК України (три роки) до вимог Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради щодо стягнення 15978,37 грн. та відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Проаналізувавши всі обставини та матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оглянувши та дослідивши подані сторонами докази в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що висновок місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги не підлягають до задоволення (абзац перший зверху на сторінці 3-й описової частини судового рішення)(а. с. 66), є передчасними, виходячи з наступного.

ОСОБА_6 зі статтею 509 ЦК України зобов'язання це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Припинення дії вищевказаного Договору з 31.10.2014 р. не припиняє виконання зобовязань.

Відповідно до ст. ст. 525, 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається.

Аналогічне положення містить ст. 193 Господарського кодексу України, де зазначено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

ОСОБА_6 ст. 11 Цивільного кодексу України, однією з підстав виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема є договори та інші правочини. ОСОБА_6 ст.174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобовязання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать.

ОСОБА_6 ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. За умовами ст.629 ЦК України договір є обовязковим для виконання сторонами.

До відносин оренди застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом.

ОСОБА_6 ст. 759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобовязується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору найму (оренди).

Статтею 283 ГК України визначено, що за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності.

Як зазначено вище у цій постанові, 11.05.2012 року між позивачем та відповідачем було укладено договір № О-26(Д№267)-12(П) на право тимчасового користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності на умовах оренди для розміщення обєктів соціально-культурного, торгівельного та іншого призначення, згідно умов якого відповідач отримав права на тимчасове користування площу 21,0 кв. м. (тротуар, газон,тощо) за адресою: м. Львів, вул. Січових Стрільців, 3 (фактично у Проїзді ОСОБА_5), та зобовязувався сплачувати позивачу плату за користування даним обєктом щомісячно до 25 числа поточного місяця.

У позивача по даній справі жодних вимог щодо сплати щомісячних платежів з орендної плати не ставиться, орендна плата не є предметом спору у даній справі.

Предметом спору у даній справі є стягнення донарахувань за порушення відповідачем пункту 4.2. розділу 4 «Відповідальність сторін» Договору № О-26(Д№267)-12(П), за невідповідність обєкта відкритого літнього майданчика ТзОВ «АСМ Кава» погодженому проекту, у періоди, коли перевіряючими була виявлена така невідповідність, тобто відповідач замість передбачених Договором та Паспортом 21,0 кв. м., під відкритий літній майданчик використовував - 32,1 кв. м., за що п. 4.2. Договору передбачена відповідальність.

Так, у п. 4.2. розділу 4 Договору, сторони вільно укладаючи Договір передбачили, що при невідповідності встановленого об'єкта погодженому проекту ставка орендної плати збільшується у десять разів на період до усунення відхилень від проекту до часу його демонтажу або отримання дозволу на його розміщення.

Даний договір укладено на строк з 01.04.2012 р. до 31.10.2014 р. (3 сезони).

Як стверджує апелянт/позивач, відповідачем не належно виконувались умови договору в частині належного використання наданого йому майданчика відповідно до призначення та площі, що було виявлено перевіряючими та оформлено актами обстеження відкритих літніх майданчиків від 19.05.2014 р., від 27.06.2014 р., від 24.07.2014 р., від 30.10.2014 р. та від 06.11.2014 р., які, в свою чергу, слугують підставою для донарахування Комісією з розгляду нарахувань та заборгованості по оплаті за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова, у розмірі 10 кратної орендної плати, що підтверджується актом Комісії № 173 від 26.12.2014 р., донарахування проведені за період з 24.07.2014 р. до 30.10.2014 р. у розмірі 9514,22 грн. в т.ч. ПДВ; за період з 27.06.2014 р. до 24.07.2014 р. в сумі 2731,28 грн., та актом комісії № 182 від 30.12.2014 р., в період дії вищезазначеного Договору;за період з 19.05.2014 р. до 27.06.2014 р. в сумі 3970,73 грн. в т.ч. ПДВ та за період з 30.10.2014 р. до 31.10.2014 р. в сумі 194,17 грн. в т.ч. ПДВ, в межах дії Договору, всього на загальну суму 16 410,40 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, не заперечується ні апелянтом, ні відповідачем, відповідач, частково, в сумі 432,03 грн. оплатив зазначені платежі. Решта складає 15 978,37 грн., яку позивач просить стягнути з відповідача на свою користь.

В обґрунтування суми заборгованості позивачем долучено до позовної заяви Довідку № 4-2302-353 від 21.03.2017 р.

Встановивши вищезазначені фактичні обставини справи, що мають значення для вирішення даного спору, колегія суддів не може погодитися з висновком місцевого суду про те, що в матеріалах справи відсутні докази направлення Відповідачу самих актів обстежень та вимог із метою усунення виявленої невідповідності відкритого літнього майданчика погодженому проекту зі сторони ОСОБА_2 районної адміністрації м. Львова, на яку відповідно до п.4.2.1 Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об'єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності, затвердженого ухвалою Львівської міської ради від 05.03.2009 року № 2452 покладено обов'язок здійснення контролю відповідності фактично встановлених літніх майданчиків погодженим проектам.

Як вбачається з матеріалів даної справи, ухвалою Львівської міської ради від 05.03.2009 року № 2452 та Порядком отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об'єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності не встановлюється обов'язку для адміністрацій надсилати такого роду повідомлення із доказами їх відправки.

Відповідно до пункту 4.2.4 ухвали Львівської міської ради від 05.03.2009 року № 2452, допускається в тому числі проста форма направлення поштою або ж подання уповноваженим працівником особисто.

Місцевий господарський суд неправильно застосував норми ухвали Львівської міської ради № 2452 05.03.2009 р. «Про затвердження Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об'єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності", якими регулюється процедура проведення обстежень відкритих літніх майданчиків адміністраціями, та скерування приписів про усунення виявлених в процесі обстежень порушень, тобто обов'язку покладеного на них ухвалою Львівської міської ради №2452 від 05.03.2009 «Про затвердження Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об'єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності, з метою перевірки чи дотримується орендар умов договору.

Також, місцевий суд, як на одну із підстав відмови в задоволенні позову в частині донарахувань посилається на відсутність вжиття заходів щодо внесення змін в Договір.

Однак такі висновки місцевого суду є помилковими, оскільки дані донарахування відбувалися на підставі вільно укладеного між сторонами Договору, а саме: пункту 4.2. розділу 4 Договору і не орендним платежем в прямому його розумінні, а відповідальністю, встановленою Договором, за перевищення відповідачем використання земельної ділянки під відкритим літнім майданчиком (дозволена площа для встановлення літнього майданчика - 21,0 кв. м.), встановлено, що у періоди які перевірялися, загальна площа під відкритим літнім майданчиком ТзОВ АСМ Кава на вул. Січових Стрільців, 3 (фактично у Проїзді ОСОБА_5), складала 32,1 кв. м.) і зазначене донарахування обчислюється, виходячи із ставки орендної плати збільшеної у десять разів на період до усунення відхилень, а не зміною розрахункової ставки, як помилково визначив місцевий суд.

Разом з тим, вказані вище донарахування відбувалися тільки за період існування невідповідності проекту договору та під час дії Договору, що підтверджується матеріалами справи.

Разом з тим, є помилковими висновки місцевого суду про те, що є неправомірними донарахування орендної плати в десятикратному розмірі комісією з розгляду нарахувань та заборгованості по оплаті за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова відкинувши доводи позивача, на які він посилався як на підставу обґрунтування позовних вимог.

Управління комунальної власності діє на підставі актів обстежень, які за результатами проведення обстежень відкритих літніх майданчиків складаються районними адміністраціями в силу обов'язку покладеного на них ухвалою Львівської міської ради № 2452 від 05.03.2009 р. «Про затвердження Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об'єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності. Акти обстежень, якими зафіксована невідповідність відкритих літніх майданчиків, розміщеного Відповідачем за адресою вул. Січових Стрільців ,3 (фактично у проїзді ОСОБА_5) присутні у матеріалах справи, та помилково невраховані судом.

Суд першої інстанції, відмовляючи у позові, прийшов до помилкового висновку про те, що донарахування орендної плати були здійснені поза межами сезонів дії Договору, при цьому, не взяв до уваги, що відповідно до п. 4.2 Договору сторони погодили, що при невідповідності встановленого об'єкта погодженому проекту ставка орендної плати збільшується у десять разів на період до усунення відхилень від проекту до часу його демонтажу або отримання дозволу на його розміщення, тобто управління при здійсненні донарахувань повинне обмежуватись не терміном дії договору, а періодом існування відхилень від проекту.

Як вбачається з матеріалів даної справи, донарахування проведені позивачем відповідно до п. 4.2. Договору, в межах дії цього Договору: за період з 24.07.2014 р. до 30.10.2014 р. у розмірі 9514,22 грн. в т.ч. ПДВ; за період з 27.06.2014 р. до 24.07.2014 р. в сумі 2731,28 грн., за період з 19.05.2014 р. до 27.06.2014 р. в сумі 3970,73 грн. в т.ч. ПДВ та за період з 30.10.2014 р. до 31.10.2014 р. в сумі 194,17 грн. в т.ч. ПДВ. Договір укладено сторонами до 31.10.2014 р. включно (п. 7), відтак вищенаведені донарахування проведені позивачем за вищевказані періоди, в межах дії Договору.

Також суд першої інстанції прийшов до хибного висновку та вважає порушенням відсутність доказів направлення відповідачу актів, якими відповідні суми донараховані, при цьому не посилається на будь - яку норму, якою б позивач зобов'язувався це робити.

Колегією суддів встановлено, що такий обов'язок у позивача відсутній, а про донарахування відповідач знав із рахунків, які щомісячно виставлялись відповідачу до оплати, а також з листа ОСОБА_2 районної адміністрації, який є наявним в матеріалах справи.

З огляду на вищенаведене, висновок місцевого суду про те, що у задоволенні позову позивачеві належить відмовити повністю, колегія суддів вважає передчасним.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України є, зокрема, договори. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ст. 626 ЦК України).

Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 ЦК України).

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині стягнення решти 15 978,37 грн. донарахованої відповідно до п. 4.2. Договору орендної плати збільшеної у десять разів за виявлені порушення, суд не врахував, що нарахування відповідачу орендної плати в десятикратному розмірі здійснено на підставі п. 4.2 Договору № 0-26(Д№267)-12(П) на право тимчасового користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності на умовах оренди для розміщення об'єктів соціально-культурного, торговельного та іншого призначення, яким сторони передбачили збільшення ставки орендної плати у десять разів на період до усунення відхилень від проекту до часу демонтажу об'єкта соціально-культурного, торгівельного та іншого призначення.

При цьому відсутність доказів надсилання відповідачу поштового направлення актів обстеження відкритого літнього майданчика, доказів звернення районної адміністрації до відповідача з вимогою щодо усунення порушень, зазначених у вказаних актах, а також доказів призупинення дії дозволу на встановлення відкритого літнього майданчика не спростовує зафіксований у зазначених актах факт невідповідності встановленого об'єкта погодженому проекту в частині площі літнього майданчика. У матеріалах справи присутній ОСОБА_2 районної адміністрації від 10.09.2014 №4-31-1526, що свідчить про невідповідність погодженому проекту відкритого літнього майданчика.

Доводи місцевого господарського суду про те, що акти обстеження відкритого літнього майданчика складені в односторонньому порядку без залучення відповідача свідчать про неналежність вказаних актів в якості доказів невідповідності спірного літнього майданчика погодженому проекту, є необґрунтованими, оскільки Порядком не передбачено залучення орендарів до проведення обстеження відкритих літніх майданчиків, в той час як вказані акти не можуть вважатися складеними в односторонньому порядку, оскільки їх було оформлено за участю як працівників ОСОБА_2 районної адміністрації Львівської міської ради, так і працівника КП "Адміністративно-технічне управління" та завідуючого сектору благоустрою ШРП Галицького району. Отже, відсутність у них підпису відповідача, з урахуванням зазначеного, не робить вказані акти неналежними доказами.

ОСОБА_5 того відповідачем не спростовано факту невідповідності належного йому відкритого літнього майданчика погодженому проекту в частині використовуваної площі, а також влаштованого всупереч погодженому проекту брендової парасолі, що було зафіксовано вищевказаними актами.

Вищевказаному кореспондує і правова позиція Вищого господарського суду України у справі № 914/4277/15, а також у справі №914/1502/15 та інших.

Як вбачається із ОСОБА_6 обстеження літнього майданчика від 19.05.2014 р., від 27.06.2014 р., від 24.07.2014 р., від 30.10.2014 р. та 06.11.2014 р. (а. с. 15-18) складеними працівниками ОСОБА_2 районної адміністрації, зафіксовано невідповідність погодженому проекту літнього майданчика. ОСОБА_7 встановлено, що вимогу привести зазначений літній майданчик у відповідність до погодженого проекту субєктом підприємницької діяльності не виконано.

ОСОБА_6 № 173 комісії з розгляду нарахувань та заборгованості по оплаті за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова від 26.12.2014 року, який прийнято на підставі договору оренди № О-26 (Д № 267)-12 (П) від 01.04.2012 р. та актів обстеження відкритого літнього майданчика від 24.07.2014 р., від 30.10.2014 р. (а. с. 21), якими встановлено невідповідність відкритого літнього майданчика (у акті ВЛМ) погодженому проекту, відтак відповідачу здійснено, відповідно до п. 4.2 розділу 4 Договору «Відповідальність сторін», донарахування орендної плати за період з 24.07.2014 р. до 30.10.2014 р. у розмірі 9514,22 грн., за період з 27.06.2014 р. до 24.07.2014 р. в сумі 2731,28 грн., за встановлену перевіряючими під час перевірки невідповідність обєкта відкритого літнього майданчика ТзОВ «АСМ Кава» (встановили, що відкритий літній майданчик використовується відповідачем площею 32,1 кв. м.), а погоджено згідно Паспорта та за проектом (21,0 кв. м.), на період до усунення відхилень від проекту, які позивачем включені в орендні платежі за грудень 2014 року.

Як вбачається із зазначеного ОСОБА_6 № 173 (а. с. 20-23), підставою здійснених донарахувань Комісією стало скерування ОСОБА_2 районною адміністрацією відповідачу листом від 14.11.2014 року №4-31-1864 актів обстеження відкритого літнього майданчика від 30.10.2014 року (а. с. 17) та від 24.07.2014 р. (а. с. 16), яким встановлено невідповідність відкритого літнього майданчика (ВЛМ) його погодженому проекту.

ОСОБА_6 № 182 комісії з розгляду нарахувань та заборгованості по оплаті за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова від 30.12.2014 року, враховуючи умови договору оренди № О-26 (Д № 267)-12 (П) від 01.04.2012 р. та на підставі актів обстеження відкритого літнього майданчика від 30.10.2014 р. та від 06.11.2014 р., відповідачу здійснено, відповідно до п. 4.2 розділу 4 Договору «Відповідальність сторін», донарахування орендної плати за період з 19.05.2014 р. до 27.06.2014 р. у розмірі 3970,73 грн. в т.ч. ПДВ, за період з 30.10.2014 р. до 31.10.2014 р. в сумі 194,17 грн., які позивачем включені в орендні платежі за грудень 2014 року, підстава: за встановлену перевіряючими під час перевірки невідповідність обєкта відкритого літнього майданчика ТзОВ «АСМ Кава» (встановили, що відкритий літній майданчик використовується відповідачем площею 32,1 кв. м.), а погоджено згідно Паспорта та за проектом (21,0 кв. м.), на період до усунення відхилень від проекту.

Як вбачається із зазначеного ОСОБА_6 № 182 (а. с. 24-26), підставою здійснених донарахувань Комісією стало скерування ОСОБА_2 районною адміністрацією відповідачу листом від 08.12.2014 року №4-31-2010 актів обстеження відкритого літнього майданчика від 30.10.2014 р. та від 06.11.2014 року (а. с.18), яким встановлено невідповідність його погодженому проекту.

Колегія суддів не приймає до уваги ту обставину, що акт обстеження відкритого літнього майданчика складено 06.11.2014 р., тобто після закінчення терміну дії договору, оскільки сам факт порушення за вказаним актом стосується періоду обстеження невідповідності відкритого літнього майданчика погодженому з 19.05.2014 р. до 27.06.2014 р., який входить в межі позовних вимог заявлених позивачем.

Отже, подані позивачем докази в обґрунтування нарахованої суми донарахування в розмірі 15 978,37 грн. (16 410,40 грн. нарахованих платежів 432,03 грн. сплачених відповідачем = 15 978,37 грн.) орендних платежів згідно з п. 4.2. Договору стосуються наступних періодів: з 19.05.2014 р. до 27.06.2014., з 27.06.2014 р. до 24.07.2014 р., з 30.10.2014 р. до 31.10.2014 р., та складає 10 кратний розмір орендної ставки (станом на 01.07.2014 р. місячний розмір орендної плати складав 300,96 грн., в т.ч. ПДВ * 10 разів за виявлені порушення згідно з п. 4.21. Договору = 3009,60 грн. в т.ч. ПДВ), розрахований за спірні періоди в межах дії Договору та Паспорту та = 16 410,37 грн., що є фактично договірною відповідальністю сторони, яка порушила умови п. 4.2 Договору, який укладено відповідно до ст. 627 ЦК України, мінус 432,03 грн. - оплаченої відповідачем суми = 15 978,37 грн., тому колегія суддів вважає належними доказами правомірності здійснення позивачем зазначених донарахувань.

Те, що відповідач, в період з 01.04.2012 року до 01.12.2014 року (згідно п.3.4 Договору), щомісячно, здійснював оплату орендної плати в розмірі визначеної договором орендної ставки 300,06 грн., щомісяця, які коригувались на індекс інфляції і які сплачені відповідачем, що підтверджується довідкою та не заперечується позивачем (а. с. 13), не є підставою для не застосування до відповідача відповідальності передбаченої сторонами у п. 4.2. цього Договору за перевищення площі відкритого літнього майданчика ТзОВ «АСМ Кава» на вул. Січових Стрільців, 3 (фактично Проїзд ОСОБА_5) у м. Львові.

Як зазначено вище у цій постанові, нарахування вищевказаних сум проводилося позивачем відповідно до п. 4.2. Договору № 0-26(Д № 267) від 11.05.2012 р. укладеного з ТзОВ «АСМ Кава», за використання відповідачем площі під відкритим літнім майданчиком у розмірі 32,1 кв. м., тобто понад встановлені договором, паспортом та проектом 21,0 кв. м., і за такі порушення сторони передбачили у п. 4.2. Договору відповідальність, що за таких умов, ставка орендної плати збільшується у 10 разів на період до усунення відхилень від проекту до часу його демонтажу або отримання дозволу на його розміщення відповідальність, і зазначене нарахування немає жодного відношення до сплати відповідачем, щомісячної орендної плати, визначеної у розділі 3 Договору, а вчиняється лише на період виявлення порушення визначеного п. 4.2. Договору до його усунення.

Розрахунок нарахування платежів відповідно до п. 4.2. Договору: орендна плата станом на 01.07.2014 р. 300,96 грн. в т.ч. ПДВ *10 разів = 3009,60 грн. в т.ч. ПДВ; за період з 24.07.2014 р. до 30.10.2014 р. донарахування становить 9514,22 грн. в т.ч. ПДВ, виходячи з розрахунку: (3009,60/31*6) + (3009,60/31*30) + (3009,60/30*30) + (3009,60/30*30) = 9514,22 грн.); за період з 27.06.2014 р. до 24.07.2014 р. донарахування становить 2731,29 грн. в т.ч. ПДВ, з розрахунку (3009,60/30*4) + (3009,60/31*24) = 2731,29 грн.); за період з 19.05.2014 р. до 27.06.2014 р. донарахування становить 3970,73 грн. в т.ч. ПДВ (3009,60/31*13) + (3009,60/30*27=3970,73 грн.); за період з 30.10.2014 р. до 31.10.2014 р. донарахування становить 194,17 грн. в т.ч. ПДВ (3009,60/31*2=194,17 грн.) = 16 410,40 грн. 432,03 грн., які були погашені відповідачем = 15 978,37 грн.

Що стосується заяви відповідача (а. с. 47) про застосування строку позовної давності, то слід зазначити наступне.

Статтею 256 ЦК України передбачено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до ст. 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Частиною 3 ст. 267 ЦК України передбачено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 267 ЦК України, сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

ОСОБА_6 п. 2.2, постанови № 10 від 29.05.2013 р. Пленуму Вищого господарського суду України, за змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Враховуючи вищенаведене місцевий суд безпідставно не прийняв до уваги клопотання відповідача про застосування строку позовної давності, оскільки позивач вчинив вищезазначений розрахунок донарахувань у 10-ти кратному розмірі згідно актів № 173 та № 182 поза межами загального строку позовної давності встановленої ст. 257 ЦК України, виходячи з наступного.

Управлінням комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради (Позивач), 05.07.2017 р. за вх. № 1440 безпосередньо до місцевого суду подано позов до Товариства з обмеженою відповідальністю АСМ Кава (Відповідач), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_2 районна адміністрація м. Львова про стягнення 15978,37 грн. (а. с. 7-9).

Пунктом 4.4.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 року № 10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" визначено, що з урахуванням положення частини четвертої статті 51 Господарського процесуального кодексу України, днем подання позову слід вважати дату поштового штемпеля підприємства зв'язку, через яке надсилається позовна заява (а в разі подання її безпосередньо до господарського суду - дату реєстрації цієї заяви в канцелярії суду).

Отже, норми, установлені частиною 1 статті 261 ЦК України щодо початку перебігу позовної давності, які поширюються і на звернення Управлінням комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради до суду із заявою про захист його інтересів.

Колегія суддів, оцінивши зібрані місцевим судом докази у справі, приходить до висновку, що виходячи із норм матеріального права, використання відповідачем площі майданчика 32,1 кв. м., що перевищує дозволену - 21,0 кв. м. та встановлення брендових парасоль, що не відповідає затвердженому Паспорту відкритого літнього майданчика та умовам договору, в нашому випадку, є триваючим правопорушенням, відтак право на позов про стягнення донарахувань орендної плати збільшеної у 10 разів за виявлені вищевказані порушення, виникає за кожен день з моменту виявлення до моменту його усунення порушення, в межах загального трирічного строку позовної даності.

Отже, момент виявлення порушення є початком перебігу строку позовної давності у таких спорах, що кореспондується з положенням ч. 1 ст. 261 ЦК України.

Позивач довідався про порушення свого права і про особу, яка його порушила, з дати складання актів обстеження відкритого літнього майданчика від 19.05.2014 р., від 27.06.2014 р., від 24.07.2014 р., від 30.10.2014 р. про виявлення порушень, які складені перевіряючими в межах дії Договору (п. 7 Договору), терміну дії Паспорту № 26 (Д № 267) відкритого літнього майданчика, та у межах сезону з 01.04.2014 р. до 31.10.2014 р.

ОСОБА_6 ст. 256 ЦК України позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Тобто позовна давність встановлює строки (межі) захисту цивільних прав.

Як зазначено вище у цій постанові, позивачем заявлено позов - 05.07.2017 р. (вх. № 1440) безпосередньо до місцевого суду, відтак межами строку позовної давності для стягнення вищевказаних платежів є: 05.07.2014 р. 05.07.2017 р.

Початок перебігу позовної давності розпочинається з дати складання ОСОБА_6 обстеження відкритого літнього майданчика, відповідно, 27.06.2014 р., 24.07.2014 р., 30.10.2014 р., коли позивач фактично довідався про порушення відповідачем умов п. 4.2. Договору та про особу, яка його порушила.

Слід зазначити, що вказані вище акти обстеження відкритого літнього майданчика включають в себе різні періоди донарахування в часі.

Отже, Ій період: з 19.05.2014 р. до 27.06.2014 р., розмір донарахування складає 3970,73 грн. в т.ч. ПДВ.

Загальний трьохрічний строк позовної давності щодо вимоги про стягнення донарахувань встановлених п. 4.2. Договору, за період з 19.05.2014 р. до 27.06.2014 р. в сумі 3970,73 грн. в т.ч. ПДВ, розпочався - 19.05.2014 р. та закінчився 26.06.2014 р. о 24 год. 00 хв., оскільки позивач звернувся до господарського суду з позовом - 05.07.2017 р., відтак останній пропустив загальний трирічний строк позовної давності для стягнення суми 3970,73 грн. в т.ч. ПДВ, за період з 19.05.2014 р. по 27.06.2014 р. повністю, тому в цій частині вимог позов до задоволення не підлягає у звязку із пропуском позивачем трирічного строку позовної давності.

ІІ-й період донарахування: з 27.06.2014 р. до 24.07.2014 р., розмір донарахування 2731,29 грн. в т.ч. ПДВ.

За період з 27.06.2014 р. до 24.07.2014 р. позивач донарахував відповідачу 2731,29 грн. в т.ч. ПДВ, а саме: за 4 дні червня 2014 р. та за 24 дні липня 2014 р., звернувся до господарського суду з позовом - 05.07.2017 р., строк позовної давності розпочався 27.06.2014 р. та закінчився 27.06.2017 р., межі позовної давності 05.07.2014 р. 05.07.2017 р., відтак позивач пропустив загальний трирічний строк позовної давності для стягнення донарахованої суми з 27.06.2014 р. по 05.07.2014 р., межами для стягнення донарахувань у спорі є період з 05.07.2014 р. до 24.07.2014 р., донарахування складає 1941,68 грн. (3009,60/31*20 = 1941,68 грн.). Отже, позовні вимоги позивача в цій частині підлягають до задоволення частково, в сумі 1941,68 грн., в іншій частині зазначених вимог за вказаний період належить відмовити у звязку із пропуском в цій частині строку позовної давності.

ІІІ-й період з 24.07.2014 р. до 30.10.2014 р., розмір донарахування 9514,22 грн. в т.ч. ПДВ:

За період з 24.07.2014 р. до 30.10.2014 р., розмір донарахування - 9514,22 грн. в т.ч. ПДВ, позивач звернувся до господарського суду з позовом - 05.07.2017 р., межі строку позовної давності 05.07.2014 р. 05.07.2017 р., відтак останній не пропустив загального трирічного строку позовної давності для стягнення суми 9514,22 грн. розрахованої за період з 24.07.2014 р. по 30.10.2014 р., відтак вимоги позивача в цій частині підлягають до задоволення.

ІV період з 30.10.2014 р. до 31.10.2014 р., розмір донарахування 194,17 грн., в т.ч. ПДВ.

За період з 30.10.2014 р. до 31.10.2014 р. включно, позивач в межах дії Договору, донарахував відповідно до п. 4.2. Договору - 194,17 грн., в т.ч. ПДВ, звернувся до господарського суду з позовом - 05.07.2017 р., межі строку позовної давності 05.07.2014 р. 05.07.2017 р., відтак останній не пропустив загального трирічного строку позовної давності для стягнення суми за період з 30.10.2014 р. по 31.10.2014 р. (2 дні), відтак вимоги позивача і в цій частині підлягають до задоволення.

(Правова позиція в цій частині викладена, зокрема, у постанові Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 01 квітня 2015 р. у справі № 922/2610/14).

Отже позовні вимоги позивача підлягають до задоволення частково, на загальну суму 11 218,04 грн. (9514,22 грн. + 194,17 грн. + 1941,68 грн. = 11 650,07 грн. 432,03 грн., які оплачені відповідачем = 11 218,04 грн.).

Колегією суддів встановлено та вбачається з матеріалів даної справи, позивач не клопотав перед судом про поновлення пропущених ним строків позовної давності, та не надавав суду вмотивованих пояснень та доказів у розумінні статей 33 та 34 ГПК України поважності пропуску строків позовної давності, з дати виявлення порушення. В матеріалах справи такі докази відсутні, до апеляційної скарги не долучалися.

Отже, позивач пропустив загальний трирічний строк позовної давності щодо вимог про стягнення донарахувань за період з 19.05.2014 р. до 27.06.2014 р. та частково за період з 27.06.2014 р. по 05.07.2014 р. - без поважних причин.

Колегія суддів розглянула подані сторонами та зібрані судом докази, заслухала доводи, міркування та обґрунтування, щодо пропуску позивачем трьохрічного строку позовної давності щодо вимог про стягнення донарахувань за вище вказані періоди, дослідила підстави, якими позивач обґрунтовував причини їх пропуску в сукупності, прийшла до висновку, що позивачем без поважних причин пропущено трьохрічний строк позовної давності щодо вимог про стягнення донарахувань за період з 19.05.2014 р. до 27.06.2014 р. та частково за період з 27.06.2014 р. по 05.07.2014 р. - без поважних причин і

поновленню цей строк не підлягає.

Сплив трьохрічного строку позовної давності щодо вимог про стягнення донарахувань за період з 19.05.2014 р. до 27.06.2014 р. та частково за період з 27.06.2014 р. по 05.07.2014 р. (позов подано до суду 05.07.2017 р. ) про застосування якого заявлено стороною (ТзОВ «АСМ Кава») у спорі є підставою для відмови у позові в цій частині.

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт статті 32 Конвенції), наголошує, що «позовна давність це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності, що є звичайним явищем у національних законодавствах держав учасниць Конвенції, виконує кілька завдань, в тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу» (пункт 570 рішення від 20 вересня 2011 року за заявою № 14902/04 у справі Відкрите акціонерне товариство «Нафтова компанія «Юкос» проти Росії»; пункт 51 рішення від 22 жовтня 1996 року за заявами № 22083/93, 22095/93 у справі «Стаббінге та інші проти Сполученого Королівства»).

З огляду на вищенаведене колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги позивача підлягають до задоволення частково, в сумі 11218,04 грн. розрахованих в межах дії Договору, за порушення встановлені п. 4.2. Договору, за періоди: з 05.07.2014 р. до 24.07.2014 р., з 24.07.2014 р. до 30.10.2014 р., з 30.10.2014 р. до 31.10.2014 р. включно, в межах строку позовної давності.

Колегією суддів не беруться до уваги твердження відповідача, які викладені у заяві (а. с. 114-115) про те, що перевіряючі під час перевірки встановили площу користування відповідачем відкритим літнім майданчиком 32,1 кв.м., при дозвільних за договором та паспортом - 21,0 кв.м., з урахуванням території шириною 1 м. за периметром для його обслуговування, оскільки згадана територія закріплюється за власником для її прибирання та утримання у належному санітарному стані, відповідно до п. 2.2. та п.п. 2.3.1. п. 2.3. Ухвали № 2452, оскільки, як вбачається актів обстеження, перевіряючі під час перевірок встановили не тільки невідповідність ВЛМ погодженому проекту, а й встановлення на цій площі 32,1кв. м. «брендових парасоль», що не допускається на території прибирання та утримання ВЛМ у санітарному стані. Встановлення на території 32,1 кв. м. брендових парасоль - відповідачем не спростовано.

Інші твердження апелянта/позивача, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень.

ОСОБА_6 ст. 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

ОСОБА_6 із ч. ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З урахуванням вищенаведеного в сукупності, дослідивши матеріали даної справи та зясувавши фактичні обставини, що мають значення для вирішення даного спору, колегія суддів прийшла до висновку, апеляційну скаргу задоволити частково, рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення. Позов задовольнити частково. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «АСМ Кава» (79000, м. Львів, вул. Січових Стрільців, 3, ) на користь Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради (79008, м. Львів, пл. Галицька, 15, ) 11 218,04 грн. донарахованої відповідно до п. 4.2. Договору орендної плати та 1123,32 грн. судового збору пропорційно задоволеним позовним вимогам. У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Судовий збір за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на сторони пропорційно задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 4-3, 22, 32 - 34, 43, 49, 98, 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 25.09.2017 р. у справі № 914/1372/17 скасувати та прийняти нове рішення.

3. Позов задовольнити частково.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «АСМ Кава» (79000, м. Львів, вул. Січових Стрільців, 3, ) на користь Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради (79008, м. Львів, пл. Галицька, 15, ) 11218,04 грн. донарахованої згідно з п. 4.2. Договору за виявлені порушення орендної плати та 1123,32 грн. судового збору пропорційно до задоволених позовних вимог.

5. У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «АСМ Кава» (79000, м. Львів, вул. Січових Стрільців, 3, ) на користь Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради (79008, м. Львів, пл. Галицька, 15, ) 1235,65 грн. судового збору за перегляд судового рішення в апеляційному порядку.

7. Місцевому господарському суду видати відповідні накази.

8. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

9. Матеріали справи повернути в Господарський суд Львівської області.

Головуючий суддя Л.С.Данко

Суддя Н.А.Галушко

Суддя Г.В.Орищин

06.12.2017 р. оголошено вступну і резолютивну часини постанови. Повний текст постанови складено та підписано - 11.12.2017 р.