ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" листопада 2017 р. Справа № 909/641/17

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого-судді: Бойко С.М.,

суддів: Бонк Т.Б.,

Якімець Г.Г.,

при секретарі судового засідання Процевич Р.Б.,

за участю представників сторін :

від позивача: Савчук Р.Р. (договір № 123 від 23.09.2017 року);

від відповідача: Стернюк В.А.(довіреність № ІF007-СК-3993-0917 від 07.09.2017 року)

розглянув апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Івано-Франківськгаз» №IF007-CK-4083-0917 від 15.09.2017,

на рішення господарського суду Івано-Франківської області від 05.09.2017

у справі №909/641/17, суддя - Фрич М.М.,

за позовом фізичної особи-підприємця Дубановського Олександра Володимировича

до відповідача публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Івано-Франківськгаз»

про визнання незаконними дій ПАТ «Івано-Франківськгаз» по відключенню від газопостачанню об'єкту нерухомості фізичної особи-підприємця Дубановського О.В. та зобов'язання ПАТ «Івано-Франківськгаз» відновити газопостачання до об'єкта нерухомості,

ВСТАНОВИВ:

рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 05.09.2017 задоволено позов частково та зобов'язано ПАТ «Івано-Франківськгаз» відновити газопостачання до об'єкта нерухомості, за адресою: вул. Стуса, буд. 37-а, м. Івано-Франківськ, належного фізичній особі-підприємцю Дубановському О.В.

Відмовлено в задоволенні позову в частині вимог про визнання незаконними дій ПАТ «Івано-Франківськгаз» по відключенню від газопостачанню вищезазначеного об'єкта нерухомості.

В частині задоволених позовних вимог рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що акти про порушення №297-ІФ від 20.10.2016 та №322-ІФ від 03.11.2016, які стали підставою для прийняття відповідачем рішення про припинення газопостачання, складені останнім за відсутності споживача (позивача) чи його уповноваженого представника, а тому не відповідають вимогам глави 5 Кодексу газорозподільних систем, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015.

Оскільки акти про порушення №297-ІФ від 20.10.2016 та №322-ІФ від 03.11.2016 складено з порушенням вимог законодавства та з врахуванням висновку експертизи про відсутність пошкодження пломб, які унеможливлюють доступ до газового лічильника, а звідси і суд дійшов висновку про відсутність у відповідача ПАТ "Івано-Франківськгаз" законних підстав для припинення газопостачання на об'єкт позивача та обґрунтованість вимог позивача про зобов'язання ПАТ "Івано-Франківськгаз" відновити газопостачання до об'єкта нерухомості належного фізичній особі-підприємцю Дубановському О.В.

В частині відмовлених позовних вимог, місцевий господарський суд посилається на те, що позивач звернувся до суду з вимогою про встановлення певного факту, що виходить за межі повноважень господарських судів, оскільки обраний позивачем спосіб захисту своїх прав не відповідає способам, встановленим чинним законодавством, і, як наслідок, не призводить до поновлення його порушеного права.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення господарського суду Івано-Франківської області від 05.09.2017 в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове, яким відмовити в їх задоволенні.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує на передчасність висновків місцевого господарського суду про відсутність вини позивача в несанкціонованому втручанні споживача до роботи приладу обліку газу.

Формальні дефекти актів №297-ІФ від 20.10.2016 та №322-ІФ від 03.11.2016 не спростовують встановленого та зафіксованого факту порушення, оскільки підтверджується, зокрема: актом контрольного огляду лічильника №297-ІФ від 20.10.2016; актом контрольного огляду лічильника №322-ІФ від 03.11.2016; протоколом-актом №322-ІФ від 03.11.2016 про демонтаж та направлення ЗВТ (лічильника газу) для проведення експертизи; протоколом засідання комісії ПАТ «Івано-Франківськгаз» з розгляду актів про порушення оператора ГРМ від 28.02.2017.

Посилається на те, що судом першої інстанції не враховано протокол-акт №322-ІФ від 03.11.2016 про демонтаж та направлення ЗВТ (лічильника газу) для проведення експертизи, в якому уповноважений представник споживача (позивача) - Гарбарук М.В. підтвердила пошкодження пломби на лічильнику.

В судове засідання 29.11.2017 представники сторін з'явились.

Представник апелянта в судовому засіданні підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, надав пояснення аналогічні вищенаведеним та просив скасувати рішення господарського суду Івано-Франківської області від 05.09.2017 в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове, яким відмовити в їх задоволенні.

Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив рішення господарського суду Івано-Франківської області від 05.09.2017 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши наявні в справі матеріали, давши оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі та у відзиві на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін в судовому засіданні, апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги та скасування рішення господарського суду Івано-Франківської області від 05.09.2017 в частині задоволених вимог, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що між фізичною особою-підприємцем Дубановським О.В. (позивач) та публічним акціонерним товариством «Івано-Франківськгаз» (відповідач) було укладено договір про постачання природного газу за регульованим тарифом №2013/ТН-ПР-к-ІФ від 01.01.2013 (а.с.14-21) (далі договір).

В наступному позивач приєднався до умов типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015, шляхом заповнення заяви-приєднання №094288АVEBAP016 від 01.01.2016 (а.с. 52).

Відповідно до п.1.1. вищезазначеного договору постачальник (відповідач) здійснює споживачу (позивачу) постачання природного газу в обсягу і порядку передбаченому договором про забезпечення потреб споживача, а споживач сплачує постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах передбачених договором.

Судами встановлено, що предметом позову є вимога про визнання незаконними дії ПАТ «Івано-Франківськгаз» по відключенню від газопостачання об'єкта нерухомості, який розташований за адресою: вул. Стуса, буд. 37-а, м. Івано-Франківськ фізичної особи-підприємця Дубановського О.В., та вимога про зобов'язання відповідача відновити газопостачання.

Відмовляючи в позові в цій частині, судом першої інстанції зроблено висновок про те, що позивач фактично звернувся до суду з вимогою про встановлення певного факту, що виходить за межі повноважень господарських судів, оскільки розглядаючи таку вимогу, суд не здійснює захисту прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських відносин і як наслідок, в такий спосіб не призведе до поновлення порушеного права позивача. Тобто обраний позивачем спосіб захисту своїх прав у відповідній частині не відповідає способам, встановленим чинним законодавством. Отже, застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб'єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. Таким чином, суд зобов'язаний з'ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб.

Аналогічні висновки викладено у постановах Верховного Суду України від 4 жовтня 2017 року № 3-568гс17, від 21 травня 2012 року у справі № 6-20цс11 та від 12 червня 2013 року у справі № 6-32цс13, а тому в силу ч. 1 ст. 111-28 ГПК України підлягають обов'язковому застосуванню в даній справі.

З цих підстав, рішення місцевого господарського суду в цій частині підлягає залишенню без змін.

Судами встановлено, що представниками постачальника проведено перевірку приладу обліку газу на об'єкті, що належить позивачу та 20.10.2016 контролером ВЛОГ складено акт про порушення №297-ІФ (а.с.24) на об'єкті ФОП Дубановського О.В. за адресою : вул. Стуса, 37 а, м. Івано-Франківськ, відповідно до якого на об'єкті позивача зафіксовано порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме обірвана пломба CH 5356 на фланцях газового лічильника №3031554. Акт складено та підписано представником оператора ГРМ Щербій О.М., представник споживача Мельник Т.З, від підпису відмовився.

Представниками оператора ГРМ було складено акт від 03.11.2016 за №322-ІФ про порушення правил відбору природного газу (а.с.26), відповідно до якого встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме зірвана пломба газового лічильника №3031554, який знаходиться за адресою: вул. Стуса, 32 А, м. Івано-Франківськ. Вказано показник лічильника - 07282 м куб.

Главою 7 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015, передбачено, що оператор ГРМ в установленому законодавством порядку має право припинити/обмежити газопостачання (розподіл природного газу) на об'єкт споживача (у тому числі побутового споживача) з дотриманням ПБСГ та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу, у таких випадках: 1) несвоєчасна та/або неповна оплата послуг згідно з умовами договору розподілу природного газу; 2) відсутність підтвердженого обсягу природного газу по об'єкту споживача та/або його постачальнику; 3) подання споживачем або його постачальником (який уклав з Оператором ГРМ договір на виконання робіт, пов'язаних з припиненням/обмеженням газопостачання споживачам) письмової заяви про припинення газопостачання; 4) відмова споживача від встановлення лічильника газу, що здійснюється за ініціативи та за кошти Оператора ГРМ, з урахуванням Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу»; 5) неповернення оператору ГРМ заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу чи розірвання договору розподілу природного газу; 6) несанкціонований відбір природного газу або втручання в роботу ЗВТ чи ГРМ; 7) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 8) визнання в установленому порядку аварійним станом газорозподільної системи та/або ліквідація наслідків аварій, спричинених надзвичайними ситуаціями техногенного, природного або екологічного характеру, та проведення ремонтно-відновлювальних робіт; 9) наявність заборгованості за несанкціонований відбір природного газу з ГРМ; 10) необґрунтована відмова від підписання акта наданих послуг та/або акта приймання-передачі природного газу (норма застосовується по об'єкту споживача, що не є побутовим); 11) в інших випадках, передбачених законодавством.

За умовами пункту 9.1. Типового договору, постачальник має право обмежувати (припиняти) постачання газу споживачу відповідно до порядку, встановленого законодавством.

У відповідності до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу являється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Рішенням постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ( постачальника), на виконання вимог глави 8 розділу Х1 Кодексу газорозподільних систем затвердженого Постановою національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015 року, що оформлене протоколом від 28 лютого 2017 р. задоволено акт про порушення. Дане рішення прийняте за участі представника позивача, який зазначений як присутній на засіданні комісії. Дане рішення постійної комісії стало підставою для направлення повідомлення-вимоги про припинення газопостачання за №1 від 02.03.2017 року (а.с.60) в строк до 09 год. 07.03.2017 року.

Пунктами 1, 8, 10, 11 глави 5 розділу VII Кодексу газорозподільних систем, визначено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

Отже, зі змісту вищезазначених норм вбачається, що підставою для припинення газопостачання (як оперативно-господарської санкції) є порушення, яке визначене главою 7 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, факт якого фіксується у відповідному акті про порушення, який у випадку підтвердження порушення підлягає задоволенню на підставі прийнятого рішення комісії постачальника, що оформляється протоколом.

Відповідно до ст. 235 ГК за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Згідно з ч. ч. 1-2 ст. 236 ГК України, у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1)одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною; відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання. Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Так, в розділ IX Типового договору розподілу природного газу, до якого приєднався позивач передбачено порядок обмеження (припинення) розподілу природного газу Споживачу, передбачена така санкція як припинення газопостачання.

Отже, зі змісту наведених положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника природного газу про задоволення акту про порушення, а звідси і припинення (обмеження) газопостачання є саме оперативно-господарською санкцією.

За ч. 2 ст. 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Таким чином, апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що чинність дії такої оперативно-господарської санкції ставиться в залежність від чинності рішення постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення, їх задоволення. Після задоволення акту цим рішенням, що оформлено протоколом від 28.02.2017 року в позивача настають наслідки, що пов'язані із застосуванням оперативно-господарських санкцій.

Вимоги про скасування застосованих санкцій до позивача(про скасування рішення постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ( постачальника), на виконання вимог глави 8 розділу Х1 Кодексу газорозподільних систем затвердженого Постановою національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015 року, що оформлене протоколом від 28 лютого 2017 р. позивачем не заявлялося.

Водночас, місцевий господарський суд не звернув увагу на те, що на момент розгляду даної справи рішення постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та їх задоволення є чинним й ніким не скасовані.

Відповідно залишено без юридичної оцінки це рішення судом першої інстанції, оскільки позивач не заявив цієї вимоги в установленом законом порядку, а суд не наділений правом, в інший спосіб, ніж зазначає позивач захистити його порушене право.

Отже, вимога позивача про відновлення газопостачання без скасування рішення постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ( постачальника), на виконання вимог глави 8 розділу Х1 Кодексу газорозподільних систем затвердженого Постановою національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015 року, що оформлене протоколом від 28 лютого 2017 р. є передчасною.

Згідно пункту 1 розділу 1 глави VІ Кодексу газорозподільних систем, суб'єкти ринку природного газу (у тому числі споживачі), які в установленому законодавством порядку підключені до газорозподільних систем, мають право на отримання/передачу природного газу зазначеними газорозподільними системами за умови дотримання ними вимог цього Кодексу та укладення договору розподілу природного газу.

Відповідно до розділу 7 глави VI Кодексу газорозподільних систем, пломбування та розпломбування газового обладнання на об'єктах споживачів, що пов'язані з припиненням/обмеженням або відновленням газопостачання (розподілу природного газу), виконуються Оператором ГРМ відповідно до вимог розділу X цього Кодексу.

Відновлення газопостачання (розподілу природного газу) здійснюється Оператором ГРМ протягом двох робочих днів у містах та п'яти календарних днів у сільській місцевості за письмовим зверненням споживача (його постачальника) про відновлення газопостачання (розподілу природного газу) та після усунення порушень (за їх наявності) і відшкодування Оператору ГРМ витрат на припинення та відновлення газопостачання (розподілу природного газу).

За змістом умов договору споживач має право вимагати поновлення постачання газу в установленому законодавством порядку після усунення порушень і оплати вартості за відключення та підключення, якщо припинення газопостачання відбулося без розірвання договору.

З огляду на вищенаведене, висновки господарського суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення вимоги про зобов'язання ПАТ «Івано-Франківськгаз» відновити газопостачання до об'єкта нерухомості фізичної особи-підприємця Дубановського О.В., який розташований за адресою: вул. Стуса, буд. 37-а, м. Івано-Франківськ без скасування оперативно-господарської санкції, визначеної рішенням постачальника і не заявленої такої вимоги позивачем - є передчасними, а тому рішення в цій частині підлягає скасуванню та відповідно відмові в задоволенні цих вимог.

А тому висновок суду першої інстанції про зобов'язання здійснити підключення споживача є передчасним без вимоги про скасування цього рішення в судовому порядку.

Таким чином, за своєю правовою природою, з урахуванням характеру спірних правовідносин, припинення газопостачання має на меті настання для замовника несприятливих економічних та правових наслідків у вигляді односторонньої відмови від виконання свого зобов'язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною, а тому є оперативно-господарською санкцією.

Отже, вказані позивачем факти (щодо протиправності дій відповідачів з вжиття заходів з припинення постачання природного газу) підлягають встановленню господарськими судами у розгляді між сторонами спору про право цивільне (у даному випадку, у розгляді вимоги про скасування рішення про застосування оперативно-господарських санкцій), а їх встановлення є елементом оцінки фактичних обставин справи та обґрунтованості вимог.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до статті 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Івано-Франківської області від 05.09.2017 частковому скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, апеляційний господарський суд прийшов до висновку про відшкодування позивачем витрат відповідача за подання апеляційної скарги в розмірі 1760,00 грн.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Івано-Франківськгаз" №IF007-CK-4083-0917 від 15.09.2017 - задоволити.

Рішення господарського суду Івано-Франківської області від 05.09.2017 у справі №909/641/17 - частково скасувати.

Відмовити в задоволенні позовної вимоги про зобов'язання ПАТ «Івано-Франківськгаз» відновити газопостачання до об'єкта нерухомості фізичної особи-підприємця Дубановського О.В., який розташований за адресою: вул. Стуса, буд. 37-а, м. Івано-Франківськ.

В решті рішення господарського суду Івано-Франківської області від 05.09.2017 у справі №909/641/17 в частині відмови у визнанні незаконними дій ПАТ "Івано-Франківськгаз" по відключенню від газопостачанню об'єкту нерухомості ФОП Дубановського О.В., який розташований за адресою: вул. Стуса, буд. 37-а, м. Івано-Франківськ - залишити без змін.

Стягнути з фізичної особи-підприємця Дубановського О.В. (АДРЕСА_1, код: НОМЕР_1) на користь ПАТ «Івано-Франківськгаз» (вул. Ленкавського, 20, м. Івано-Франківськ, 76010, код: 20551297) 1760,00 грн. судового збору у відшкодування витрат за подання апеляційної скарги.

Місцевому господарському суду видати наказ в порядку ст. 116 ГПК України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Головуючий-суддя: С.М. Бойко

Судді: Т.Б. Бонк

Г.Г. Якімець

Повний текст постанови виготовлено 04.12.2017.