РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.12.2017 Справа №910/18192/17
За позовом Приватного акціонерного товариства «Крюківський вагонобудівний завод»

до Приватного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії

«Дарницький вагоноремонтний завод»

про зобов'язання вчинити дії

Суддя Трофименко Т.Ю.

Представники:

від позивача: Логашкін С.С.

від відповідача: Литвяк А.В. , Тимошенко В.Ю.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне акціонерне товариство «Крюківський вагонобудівний завод» (далі - позивач, ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Дарницький вагоноремонтний завод» (далі - відповідач, ПАТ «Українська залізниця» в особі філії «Дарницький вагоноремонтний завод»), в якому впросив:

- визнати незаконним рішення ПАТ «Українська залізниця» в особі філії «Дарницький вагоноремонтний завод», оформлені протоколами № 2216 від 14.09.2017, № 2214 від 14.09.2017 про допуск до аукціону ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод» і ПАТ «ДВМ»;

- зобов'язати ПАТ «Українська залізниця» в особі філії «Дарницький вагоноремонтний завод» відмінити процедуру закупівлі за кодом ЄЗС ДК 021:2015:34620000-9- Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення 250 од. за № UA-2017-08-02-001656-b.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.10.2017 порушено провадження у справі № 910/18192/17, розгляд справи призначено на 13.11.2017.

13.11.2017 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Господарського суду міста Києва до початку розгляду справи по суті від позивача надійшла заява в порядку статті 22 Господарського процесуального кодексу України про зміну предмета позову, в якій позивач просив суд:

- визнати незаконним і скасувати рішення ПАТ «Українська залізниця» в особі філії «Дарницький вагоноремонтний завод», оформлені протоколами № 2216 від 14.09.2017, № 2214 від 14.09.2017 про допуск до аукціону ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод» і ПАТ «Дніпровагонмаш» та рішення про намір укласти договір з ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод» оформленого протоколом № 2685 від 19.10.2017 в рамках процедури закупівлі за кодом ЄЗС ДК 021:2015:34620000-9- Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення 250 од. за № UA-2017-08-02-001656-b;

- зобов'язати ПАТ «Українська залізниця» в особі філії «Дарницький вагоноремонтний завод» відмінити процедуру закупівлі за кодом ЄЗС ДК 021:2015:34620000-9- Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення 250 од. за № UA-2017-08-02-001656-b.

В судовому засіданні 13.11.2017 у відповідності до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 04.12.2017.

Відповідно до частини 4 статті 22 Господарського процесуального кодексу України позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог.

Нормами частини 6 статті 22 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд не приймає відмови від позову, зменшення розміру позовних вимог, визнання позову відповідачем, якщо ці дії суперечать законодавству або порушують чиї-небудь права і охоронювані законом інтереси.

В судовому засіданні 04.12.2017 судом прийнято до розгляду заяву позивача в порядку статті 22 Господарського процесуального кодексу України, у зв'язку з чим суд здійснює розгляд позовних вимог позивача про:

- визнання незаконними і скасування рішень ПАТ «Українська залізниця» в особі філії «Дарницький вагоноремонтний завод», оформлені протоколами № 2216 від 14.09.2017, № 2214 від 14.09.2017 про допуск до аукціону ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод» і ПАТ «ДВМ» та рішення про намір укласти договір з ТДВ «ПВРЗ» оформленого протоколом № 2685 від 19.10.2017 в рамках процедури закупівлі за кодом ЄЗС ДК 021:2015:34620000-9- Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення 250 од. за № UA-2017-08-02-001656-b;

- зобов'язання ПАТ «Українська залізниця» в особі філії «Дарницький вагоноремонтний завод» відмінити процедуру закупівлі за кодом ЄЗС ДК 021:2015:34620000-9- Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення 250 од. за № UA-2017-08-02-001656-b.

В судовому засіданні 04.12.2017 представник позивача підтримав позовні вимоги (з урахуванням заяви про зміну предмета позову) та просив позов задовольнити. Позовні вимоги мотивовані наступним. 02.08.2017 було опубліковано оголошення № UA-2017-08-02-001656- b через авторизований електронний майданчик на веб-порталі https://prozorro.gov.ua/tender уповноваженого органу про проведення процедури закупівлі ДК 021:2015:34620000-9- Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення 250 од. та тендерну документацію ПАТ «Українська залізниця» в особі філії «Дарницький вагоноремонтний завод» через процедуру відкритих торгів. Позивач приймав участь у даній закупівлі. 14.09.2017 тендерний комітет замовника прийняв рішення про допуск до участі в аукціоні наступних учасників: ТОВ «Максмед Інтернешнл» (протокол № 2213 від 14.09.2017), ПАТ «Дніпровагонмаш» (протокол № 2214 від 14.09.2017), ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод» (протокол № 2216 від 14.09.2017), ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» (протокол № 2215 від 14.10.2017). В свою чергу, рішеннями Антимонопольного комітету України № 7051-р/пк-пз від 06.10.2017 та № 7082-р/пкпз від 09.10.2010 відповідача зобов'язано скасувати рішення стосовно допуску до аукціону закупівлі № UA-2017-08-02-001656-b позивача та ТОВ «Максмед Інтернешнл» у зв'язку з невідповідністю банківських гарантій вказаних учасників тендерній документації відповідача, і на підставі чого відповідачем прийняті рішення № 2610 від 12.10.2017 та № 2635 від 13.10.2017 про відхилення тендерних пропозицій позивача та ТОВ «Максмед Інтернешнл». 19.10.2017 відповідачем було проведено аукціон з процедури закупівлі за кодом ЄЗС ДК 021:2015:34620000-9- Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення 250 од. за № UA-2017-08-02-001656-b, за результатами якого переможцем було визначено ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод», тендерну пропозицію якого визнано такою, що відповідає вимогам тендерної документації і є найбільш економічно вигідною, рішення про що оформлено протоколом № 2685 від 19.10.2017. В свою чергу, позивач вважає, що тендерна пропозиція переможця аукціону не відповідала вимогам тендерної документації відповідача та умовам процедури закупівлі за кодом ЄЗС ДК 021:2015:34620000-9- Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення 250 од. за № UA-2017-08-02-001656-b, у зв'язку з чим відповідачем було безпідставно та необґрунтовано допущено до участі у аукціоні особу, яка стала переможцем, і з якою відповідач має намір укласти договір про закупівлю, що суперечить ст. ст. 30, 31 ч. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», а також п. 1 розділу 6 тендерної документації.

Представник відповідача в судовому засіданні 04.12.2017 проти заявленого позову (з урахуванням заяви про зміну предмета позову) заперечував, просив залишити позовні вимоги без задоволення, посилаючись на їх безпідставність та необґрунтованість.

Крім того, 01.12.2017 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позов з урахуванням заяви про зміну предмета позову). У письмовому відзиві відповідач в обґрунтування підстав відмови у позові наголошує на тому, що позивачем не зазначено конкретно в чому саме полягає невідповідність тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі та яким чином такі можливі порушення вплинули на права та законні інтереси позивача. Крім того, тендерна документація переможця аукціону - ТОВ «Попаснянський вагоноремонтний завод» відповідала вимогам тендерної документації, зокрема і щодо вантажопідйомності. Також, позивач не звертався до органу оскарження результатів закупівлі і право такого оскарження в силу приписів ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем не реалізовувалось. З огляду на викладене, відповідач вважає, що проведена процедура закупівлі відповідає ст.ст. 27, 28 Закону України «Про публічні закупівлі», а підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця, обумовлені ст. 30 наведеного закону - у відповідача були відсутні.

На підставі статті 85 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні 04.12.2017 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши наявні матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд м. Києва, -

ВСТАНОВИВ:

02.08.2017 було опубліковано оголошення № UA-2017-08-02-001656- b через авторизований електронний майданчик на веб-порталі https://prozorro.gov.ua/tender уповноваженого органу про проведення відкритих торгів UA- 2017-08-02-001656-b, згідно якого замовником (філією «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця») оголошено процедуру закупівлі: «Вантажний на піввагон загального призначення 250 од.», за кодом класифікатора предмета закупівлі: ДК 021:2015:34620000-9- Рейковий рухомий склад CVP34620000-9, кількість - 250 одиниць, місце поставки товарів - Україна, відповідно до документації, строк поставки товарів - до 31.03.2018 (п. 5-9 оголошення); кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 12.09.2017 20:00 (пункт 13 оголошення), розмір забезпечення тендерних пропозицій - 3 000 000,00 грн. (п. 14 оголошення), вид забезпечення тендерних пропозицій - електронна гарантія (п. 15 оголошення), дата та час розкриття тендерних пропозицій та проведення аукціону - 19.10.2017 (п. 16, п. 17 оголошення).

Крім того, судом було досліджено на загальнодоступному ресурсі https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2017-08-02-001656-b Тендерну документацію замовника (Філія «Дарницький вагоноремонтний завод» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця») щодо закупівлі UA- 2017-08-02-001656-b: «ДК 021:2015: 34620000-9 - Рейковий рухомий склад, ВАНТАЖНИЙ НАПІВВАГОН ЗАГАЛЬНОГО ПРИЗНАЧЕННЯ 250 од.», яка містить наступні умови.

П. 2 Розділу 3 «Забезпечення тендерної пропозиції» Тендерної документації визначено: Замовник вимагає надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції:вид забезпечення тендерної пропозиції електронна банківська гарантія; розмір забезпечення тендерної пропозиції: 1% - 3 000 000 грн. (три мільйони гривень 00 коп.) строк дії забезпечення тендерної пропозиції: не менше 120 днів з дати розкриття; Банківська гарантія повинна містити такі суттєві умови: Назву документа - "Гарантія "; Номер, дату та місце складання; Термін дії повинен бути не менше ніж 120 днів з дати розкриття (включно); Повну або скорочену назву Банка-Гаранта; Повну або скорочену назву Учасника (принципала), що збігається з назвою, яка зазначена ним в пропозиції; Повну або скорочену назву бенефіціара; Платіжні реквізити : Р/р 8865 в філії - ГУ по м. Києву та Київській обл. АТ «Ощадбанк», м. Київ вул. Червоноткацька, 35, ТВБВ №10026/020, МФО 322669 ПАТ «Укрзалізниця» Україна, 03680, м. Київ, вул. Тверська, 5 Філія «ДВРЗ» ПАТ «Укрзалізниця» адреса: Україна, 02092, м. Київ, вул. Алма-Атинська, будинок 74. , ІПН 55, витяг з реєстру платника ПДВ № 328; Посилання на номер оголошення про проведення процедури закупівлі, в яких передбачена вимога щодо надання гарантії; Суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу; Умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком- гарантом (за згодою бенефіціара) лише за письмовою згодою із Бенефіціаром; Примітка: без згоди Бенефіціара допускається вносити зміни до банківської гарантії щодо збільшення суми банківської гарантії та продовження терміну дії гарантії; Обов'язок банка сплатити повну суму забезпечення (гарантована сума) за першою письмовою вимогою Замовника (бенефіціара), у випадку: - відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; - непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; - ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією; - ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 ЗУ «Про публічні закупівлі». Банківська гарантія має бути чинною з дати розкриття пропозиції. Банківська гарантія повинна бути безвідкличною. Банківська гарантія повинна відповідати вимогам, встановленим Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 р. N 639;

Пунктом 6 Розділу 3 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Тендерної документації визначено, що інформація про технічні характеристики предмета закупівлі (технічна специфікація) розміщена у Додатку № 8 (який наявний в матеріалах справи), згідно якого :

- в пункті 3 «Основні технічні характеристики» зазначено, що вантажопідйомність вагону повинна складати не менше 70 т. (п.п 3.1);

- в пункті 6 «Вимоги до ходової частини» зазначено:

П.п 6.1. Ходова частина піввагона повинна включати два двовісних візка з колісними парами, обладнаними здвоєними циліндричними підшипниками касетного типу (або їх еквівалентом) з установкою їх в букси. Профіль катання коліс повинен забезпечувати мінімальний знос гребеня і поверхні катання колеса в процесі експлуатації вагона і бути придатний для експлуатації по всій мережі залізниць України і держав-учасниць Співдружності, Грузії, Латвійської Республіки, Литовської Республіки та Естонської Республіки.

П.п. 6.2. Візок повинен включати: центральне ресорне підвішування з фрикційними гасниками коливань, розміщене на двох бокових рамах, об'єднаних надресорної балкою; гальмівну важільну передачу з підвісними тріангелями; колісні пари з терміном служби за якістю монтажу буксових вузлів не менше 8 років з моменту монтажу, що минає при першому демонтажі підшипника або 800 тис. км пробігу з мастилом Kluberplex BEM 41-132, мастилом Mobilith SHC 221(або їх еквівалентом).

Згідно наданого відповідачем протоколу розгляду пропозицій було розглянуто пропозиції наступних учасників:

- ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод», щодо якого на засіданні тендерного комітету філії «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» прийнято рішення, оформлене протоколом № 2216 від 14.09.2017, про допуск до процедури закупівлі у зв'язку з відповідністю пропозиції учасника технічним вимогам, кваліфікаційним критеріям, вимогам тендерної документації;

- ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод», щодо якого на засіданні тендерного комітету філії «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» прийнято рішення, оформлене протоколом № 2215 від 14.09.2017, і яке скасовано згідно з рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 7051-р/пк-пз від 06.10.2017, у зв'язку з чим тендерну пропозицію якого відхилено;

- ПАТ «Дніпровагонмаш», щодо якого на засіданні тендерного комітету філії «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» прийнято рішення, оформлене протоколом № 2214 від 14.09.2017, про допуск до процедури закупівлі у зв'язку з відповідністю пропозиції учасника технічним вимогам, кваліфікаційним критеріям, вимогам тендерної документації;;

- ТОВ «Максмед Інтернешнл», щодо якого на засіданні тендерного комітету філії «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» прийнято рішення, оформлене протоколом № 2213 від 14.09.2017, і яке скасовано згідно з рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 7082-р/пкпз від 09.10.2010, у зв'язку з чим тендерну пропозицію якого відхилено.

В свою чергу, позивачем до матеріалів справи подано:

- копію рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 7051-р/пк-пз від 06.10.2017, яким зобов'язано ПАТ «Українська залізниця» в особі філії «Дарницький вагоноремонтний завод» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» за процедурою закупівлі ДК 021:2015:34620000-9- Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA- 2017-08-02-001656-b, оскільки подана тендерна пропозиція ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» не відповідала умовам тендерної документації щодо банківської гарантії, зокрема банківська гарантія позивача № DNIG267228150 від 11.09.2017 не передбачає обов'язок банку сплатити замовнику повну суму забезпечення як того вимагає тендерна документація відповідача; натомість, банківська гарантія містить словосполучення «в межах», «будь-яку суму», «що не перевищує суму тендерного забезпечення», а не конкретно встановлену суму;

- копію рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 7082-р/пкпз від 09.10.2010, яким зобов'язано ПАТ «Українська залізниця» в особі філії «Дарницький вагоноремонтний завод» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПТОВ «Максмед Інтернешнл» за процедурою закупівлі ДК 021:2015:34620000-9- Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA- 2017-08-02-001656-b, оскільки подана тендерна пропозиція ТОВ «Максмед Інтернешнл» не відповідала умовам тендерної документації щодо банківської гарантії, зокрема банківська гарантія позивача № DNIG267228150 від 11.09.2017 не передбачає обов'язок банку сплатити замовнику повну суму забезпечення як того вимагає тендерна документація відповідача; натомість, банківська гарантія містить словосполучення «в межах», «будь-яку суму», «що не перевищує суму тендерного забезпечення», а не конкретно встановлену суму, а також невідповідністю технічних умов учасника вимогам тендерної документації, оскільки технічні умови не містять відомостей щодо відповідності запропонованого товару (напіввагонів) вимогам п. 6.1 і п. 6.2 розділу 6 «Вимоги до ходової частини» додатку № 8 а саме: «колісні пари з терміном служби за якістю монтажу буксових вузлів не менше 8 років з моменту монтажу, що минає при першому демонтажі підшипника або 800 тис. км. Пробігу з мастилом Kluberplex BEM 41-132, мастилом MOBILITH SHC 221(або їх еквівалентом)», а також зазначено інші невідповідності.

Відповідно до Форми реєстру отриманих тендерних пропозицій процедури закупівлі UA- 2017-08-02-001656-b, зазначено, що 12.09.2017 від ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод» та ПАТ «Дніпровагонмаш» надійшли тендерні пропозиції.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету філії «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» від 19.10.2017, по питанню порядку денного про прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі за кодом ЄЗС ДК 021:2015:34620000-9- Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення 250 од., за результатами проведення оцінки пропозицій відкритих торгів з найменшою ціною, яка автоматично вибрана електронною системою, визначено, що найбільш економічно вигідною пропозицією, яка відповідає критеріям, встановленим замовником відповідно до ст. 16, ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та технічним вимогам, визначеним у тендерній документації є пропозиція ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод», у зв'язку з чим одноголосно прийнято рішення про укладення договору за закупівлю за кодом ЄЗС ДК 021:2015:34620000-9- Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення 250 од. з учасником - ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод» з ціновою пропозицією 299 940 000,00 грн.

Згідно з Звітом про результати проведення процедури закупівлі UA- 2017-08-02-001656-b, сформованого 06.11.2017, за результатами проведеної 19.10.2017 процедури закупівлі, в якій приймало участь 2 учасника, а саме: ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод» (ціна пропозиції - 299 940 000,00 грн., відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі») та ПАТ «Дніпровагонмаш» (ціна пропозиції - 299 999 000,00 грн., відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»), вирішено укласти договір про закупівлю з ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод», дата укладення договору про закупівлі - 06.11.2017.

Також, відповідачем до матеріалів справи подано копію договору поставки № 11-17-06-01-Т від 06.11.2017, укладеного між ПАТ «Українська залізниця» в особі заступника начальника філії «Дарницький вагоноремонтний завод», як замовником, та ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод», як постачальником, за результатами проведення процедури закупівлі UA- 2017-08-02-001656-b, за умовами якого постачальник зобов'язався поставити та передати у власність, а замовник прийняти і оплатити продукцію, найменування, марка і кількість якої вказується в специфікації № 1 до вказаного договору, а саме: вантажний на піввагон загального призначення (напіввагон чотиривісний моделі 12-9745), код ДК 34620000-9, ТУ У 35.2-2-2004, УкрСЕПРО № UA 1.098.0037051-15, сертифікат стандарту ISO 9001:2008, КД згідно проекта К22.04-00.00.00.0-00, кількість 250 шт., сума - 299 940 000,00 грн.

Як зазначав позивач у позові, ним було проаналізовано документацію тендерних пропозицій інших учасників процедури закупівлі UA- 2017-08-02-001656-b (ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод», ПАТ «Дніпровагонмаш») та враховуючи правову позицію Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель стосовно вимог до банківських гарантій учасників процедури закупівлі та виявлення органом оскарження невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Максмед Інтернешнл» технічним вимогам тендерної документації, які не були своєчасно виявлені відповідачем, позивач наголошував, що процедура закупівлі UA- 2017-08-02-001656-b мала бути відмінена відповідачем.

Позивач направив відповідачу лист № 49-34/341 від 11.10.2017, в якому просив відмінити процедуру закупівлі UA- 2017-08-02-001656-b з тих підстав, що тендерні пропозиції інших учасників процедури закупівлі UA- 2017-08-02-001656-b (зокрема і переможця), які не були оскаржені в адміністративному порядку, мають невідповідності, які стали підставою для скасування рішення відповідача про допуск до аукціону позивача та ТОВ «Максмед Інтернешнл», а саме:

- банківська гарантія № DNIG267228150 від 11.09.2017 не передбачає обов'язок банку сплатити замовнику повну суму забезпечення як того вимагає тендерна документація відповідача; натомість, банківська гарантія містить словосполучення «в межах», «будь-яку суму», «що не перевищує суму тендерного забезпечення», а не конкретно встановлену суму;

- невідповідність технічних умов учасника (переможця) вимогам тендерної документації, оскільки технічні умови не містять відомостей щодо відповідності запропонованого товару (напіввагонів) вимогам п. 6.1 і п. 6.2 розділу 6 «Вимоги до ходової частини» додатку № 8 а саме: «колісні пари з терміном служби за якістю монтажу буксових вузлів не менше 8 років з моменту монтажу, що минає при першому демонтажі підшипника або 800 тис. км. Пробігу з мастилом Kluberplex BEM 41-132, мастилом MOBILITH SHC 221(або їх еквівалентом)», а також наявні інші невідповідності.

Як встановлено судом, і що не заперечувалось сторонами спору, згідно інформації, розміщеної на електронному майданчику на веб-порталі https://prozorro.gov.ua/tender , відповідачем процедуру закупівлі UA- 2017-08-02-001656-b - не відмінено, а аукціон відбувся 19.10.2017, за результатами якого переможцем визначено ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод, з яким вирішено укласти договір про закупівлю, рішення про що оформлено протоколом засідання тендерного комітету філії «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» від 19.10.2017.

Згідно вимог ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі; тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках; учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги на закупівлю здійснюються за такими етапами:

1. оприлюднення інформації про закупівлю на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу;

2. надання роз'яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї;

3. подання тендерних пропозицій учасниками відкритих торгів (не менше 2-ох, з яких в подальшому обирається переможець закупівель);

4. розкриття тендерних пропозицій учасників;

5. розгляд та оцінка тендерних пропозицій учасників (допущення до аукціону та/або відхилення тендерних пропозицій);

6. електронний аукціон;

7. відхилення тендерних пропозицій, прийняття замовником рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно із п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника (ч. 7 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Ч. 1 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ч. 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до ч. 3 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Відповідно до ч. 3 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з ч. 1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є:

у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Частиною 2 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Згідно з частиною 3 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у тендерній документації визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадку застосування процедури конкурентного діалогу.

Згідно з частиною 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Частиною 5 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій. Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється. Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

Частиною 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Згідно з частиною 7. ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Як встановлено судом та підтверджується наявними матеріалами справи, до участі у процедурі закупівлі UA- 2017-08-02-001656-b, згідно з протоколом розгляду пропозицій, було допущено - ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод», щодо якого на засіданні тендерного комітету філії «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» прийнято рішення, оформлене протоколом № 2216 від 14.09.2017, про допуск до процедури закупівлі у зв'язку з відповідністю пропозиції учасника технічним вимогам, кваліфікаційним критеріям, вимогам тендерної документації, а також ПАТ «Дніпровагонмаш», щодо якого на засіданні тендерного комітету філії «Дарницький вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» прийнято рішення, оформлене протоколом № 2214 від 14.09.2017, про допуск до процедури закупівлі у зв'язку з відповідністю пропозиції учасника технічним вимогам, кваліфікаційним критеріям, вимогам тендерної документації.

Тендерна пропозиція ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» тендерним комітетом замовника була відхилена на підставі рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 7051-р/пк-пз від 06.10.2017, оскільки подана тендерна пропозиція ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» не відповідала умовам тендерної документації щодо банківської гарантії, зокрема банківська гарантія позивача № DNIG267228150 від 11.09.2017 не передбачає обов'язок банку сплатити замовнику повну суму забезпечення як того вимагає тендерна документація відповідача; натомість, банківська гарантія містить словосполучення «в межах», «будь-яку суму», «що не перевищує суму тендерного забезпечення», а не конкретно встановлену суму. Належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України на спростування вказаної обставини - позивачем станом на момент вирішення спору не надано.

Щодо посилань позивача на ту обставину, що відповідно до п. 1.2.1 ТУ У 35.1-2-2004, які містяться у складі тендерної пропозиції переможця (ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод»), напіввагон мод. 19-9745 має вантажопідйомність не менше 70 тон, що суперечить тендерній документації замовника, в пункті 3 «Основні технічні характеристики» тендерної документації зазначено, що вантажопідйомність вагону повинна складати не менше 70 т. (п.п 3.1), та п. 6.1, 6.2 тендерної документації стосовно того, що колісні пари з терміном служби за якістю монтажу буксових вузлів не менше 8 років з моменту монтажу, що минає при першому демонтажі підшипника або 800 тис. км пробігу з мастилом Kluberplex BEM 41-132, мастилом Mobilith SHC 221(або їх еквівалентом), суд зазначає наступне.

Як зазначалось судом вище, інформація про закупівлю UA- 2017-08-02-001656-b, розміщена на загальнодоступному електронному майданчику на веб-порталі https://prozorro.gov.ua/tender/ UA- 2017-08-02-001656-b, і яка є загальнодоступною.

Згідно з ГОСТ 26725-97 "Полувагоны четырехосные универсальные магистральных железных дорог колеи 1520 мм. Общие технические условия", який чинний на Україні з 01.01,2000р., вантажопідйомність напіввагонів повинна бути не менше 70 т, що і зазначено в технічних вимогах тендерної документації.

Тобто, напіввагони, що можуть бути запропоновані при проведенні торгів, повинні мати вантажопідйомність 70 т або будь-яке інше більше значення, ніж 70 т.

В технічних характеристиках напіввагона моделі 12-9745, запропонованого учасником ТДВ "ПВРЗ", міститься значення вантажопідйомності "не більше 70 т".

Суд погоджується з доводами відповідача, як замовника закупівлі UA- 2017-08-02-001656-b, тобто особи, яка потребує певного товару, про те, що зазначення у тендерній докуменації що при будь- якому значенні завантаження даного напіввагону (від порожнього до максимально завантаженого 70 т), статичне навантаження від осі на рейки гарантовано не перевищуватиме встановленого обмеження - не більше 23,5 т: (70 т+ 24 т)/4 < 23,5т, де: - 70 т - вантажопідйомність вагону; 24 т - максимальне значення тари напіввагону (для напіввагону моделі 12-9745 значення тари згідно ТУ 23,5±0,5 т); 4 - кількість осей колісних пар. Тобто, при значенні вантажопідйомності 70 т та будь-якому значенні тари напіввагона, в тому числі і максимальному 24 т, навантаження від осі па рейки не перевищить 23,5 т. Згідно розділу 1 «ТЕХНИЧЕСКИЕ ПАРАМЕТРЫ МОДЕЛЕЙ» Довідника «МОДЕЛИ грузовых вагонов», значення вантажопідйомності для напіввагону моделі 12-9745 становить 70 т.

Учасником закупівлі UA- 2017-08-02-001656-b ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод» у складі тендерної пропозиції запропоновано напіввагон моделі 12- 9745.

Пунктом 1.5.1 технічних умов ТУ У 35.2-2-2004 на напіввагон моделі 12- 9745, наданих ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод», передбачено можливість обладнання напіввагонів вказаних моделей візками моделі 18-1750. Колісна пара візка моделі 18-1750 (кресленик 1750.10.000-02) обладнується підшипниками роликовими радіальними з короткими циліндричними роликами з захисними шайбами здвоєними Н6- 88276У2К1МУС44, та відповідає вимогам «Інструкції з технічного обслуговування та монтажу-демонтажу букс, обладнаних здвоєними циліндричними підшипниками касетного типу CRU- Дуплекс» ЦВ-0124 (п. 16 технічних вимог кресленика 1750.10.000-02). Згідно з Інструкцією ЦВ-0124 (п. 4.1) знаки С44 в кінці маркування здвоєного підшипника Н6-88276У2К1МУ означають те, що в даних підшипниках використовується мастилом Kluberplex BEM 41-132, мастилом Mobilith SHC 221. Згідно з пунктом 4.5 Інструкції ЦВ-0124 гарантійний термін експлуатації підшипників з мастилом Kluberplex BEM 41-132, мастилом Mobilith SHC 221складає не менше 8 років з моменту монтажу й минає при першому демонтажі підшипника або після пробігу 800 тис. км.

При цьому, суд враховує і те, що ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод» було допущено до участі у закупівлі як особи, яка відповідає кваліфікаційним критеріям учасника закупівлі, а подана пропозиція вказаної особи відповідає вимогам тендерної документації закупівлі UA- 2017-08-02-001656-b, що відповідачем по справі не заперечувалось. Протилежного позивачем суду доведено не було.

Крім того, суд враховує і те, що суперечність конкурсної пропозиції позивача умовам тендерної документації замовника щодо закупівлі UA- 2017-08-02-001656-b, жодним чином не спростовує обставину відповідності конкурсної пропозиції переможця аукціону вимогам тендерної документації та кваліфікаційним вимогам до учасників конкурсу.

В свою чергу, позивачем не було доведено належними та допустимими доказами в розумінні ст. ст. 33,3 4 Господарського процесуального кодексу України, що саме його конкурсна пропозиція щодо закупівлі UA- 2017-08-02-001656-b відповідала вимогам тендерної документації та кваліфікаційним вимогам до учасників конкурсу. Навпаки, матеріалами справи підтверджується, що конкурсна пропозиція ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» тендерним комітетом замовника була відхилена на підставі рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 7051-р/пк-пз від 06.10.2017, оскільки подана тендерна пропозиція ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» не відповідала умовам тендерної документації щодо банківської гарантії, зокрема банківська гарантія позивача № DNIG267228150 від 11.09.2017 не передбачає обов'язок банку сплатити замовнику повну суму забезпечення як того вимагає тендерна документація відповідача; натомість, банківська гарантія містить словосполучення «в межах», «будь-яку суму», «що не перевищує суму тендерного забезпечення», а не конкретно встановлену суму

Оцінивши наявні матеріали справи в сукупності, перевіривши обставини справи належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов висновку, позивачем не було доведено, що відповідачем були порушені його права та охоронювані законом інтереси при проведенні процедури закупівлі UA- 2017-08-02-001656-b при прийнятті рішень, оформлених протоколами № 2216 від 14.09.2017, № 2214 від 14.09.2017 про допуск до аукціону ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод» і ПАТ «Дніпровагонмаш» та рішення про намір укласти договір з ТДВ «ПВРЗ» оформленого протоколом № 2685 від 19.10.2017 в рамках процедури закупівлі за кодом ЄЗС ДК 021:2015:34620000-9- Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення 250 од.

Судом встановлено, що оспорювані позивачем рішення прийняті в межах компетенції відповідача, відповідають приписам ст.ст. 16, 20, 22, 28, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок їх прийняття жодних прав та охоронюваних законом інтересів позивача не порушено, а тому обумовлені законом підстави для визнання їх незаконними та скасування в судовому порядку - у суду відсутні.

Крім того, розглянувши вимогу позивача про зобов'язання ПАТ «Українська залізниця» в особі філії «Дарницький вагоноремонтний завод» відмінити процедуру закупівлі за кодом ЄЗС ДК 021:2015:34620000-9- Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення 250 од. за № UA-2017-08-02-001656-b - суд дійшов висновку, що вона задоволенню також не підлягає з огляду на наступне.

Виходячи зі змісту ч.ч. 1, 3 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відміняє торги в разі:

- відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;

- порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

- відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

Згідно з ч. 6 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Частиною 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що скарги, які стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Згідно з абз. 2-3 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, положення Закону України «Про публічні закупівлі» наводять вичерпний перелік умов, за наявності яких замовник може або повинен відмінити торги, а договір про закупівлю не може бути укладено.

Таким чином, з моменту визначення замовником переможця торгів, акцептування його пропозиції та укладення з ним договору, процедуру закупівлі відмінити неможливо (аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 01.03.2017 року у справі №910/16460/16).

В свою чергу, судом встановлено, що на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач визначив переможця закупівлі UA-2017-08-02-001656-b - ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод», і 06.11.2017 оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти з ним договір та уклав з переможцем договір про закупівлю № 11-17-06-01-Т від 06.11.2017 (в специфікації до якого сторонами погоджено відповідну поставку товару - напіввагон чотиривісний моделі 12-9745), код ДК 34620000-9, ТУ У 35.2-2-2004, УкрСЕПРО № UA 1.098.0037051-15, сертифікат стандарту ISO 9001:2008, КД згідно проекта К22.04-00.00.00.0-00, кількість 250 шт., сума - 299 940 000,00 грн.).

Відповідна інформація та підтверджуючі її документи розміщені в загальнодоступній електронній системі закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2017-08-02-001656-b.

Відповідно до ч. 1 ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно з приписами частин 1, 3 статті 179 Господарського кодексу України, майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

За змістом статті 183 Господарського кодексу України договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб'єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов'язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення. Держава в особі Кабінету Міністрів України виступає гарантом за зобов'язаннями державних замовників. Укладення сторонами договору за державним замовленням (державного контракту) здійснюється в порядку, передбаченому статтею 181 цього Кодексу, з урахуванням особливостей, передбачених законодавством. Державний контракт укладається шляхом підписання сторонами єдиного документа. Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов'язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.

При цьому, відповідно до абз. 8 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 12 Господарського процесуального кодексу України господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав.

Таким чином, договір, укладений з переможцем торгів, за умови додержання правил щодо оскарження результатів торгів в порядку, встановленому Законом, є обов'язковим для виконання його сторонами. В судовому порядку, відповідно до абз. 8 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", належить розглядати спір щодо договору, фактично укладеного за результатами процедури закупівлі.

При цьому позовні вимоги, заявлені позивачем, не містять вимог щодо укладання, зміни, розірвання чи виконання будь-якого договору.

Крім того, надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, суду належить зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У п. 145 рішення від 15.11.1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за ст. 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява N 38722/02)).

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що позовна вимога ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» про зобов'язання ПАТ «Українська залізниця» в особі філії «Дарницький вагоноремонтний завод» відмінити процедуру закупівлі за кодом ЄЗС ДК 021:2015:34620000-9- Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення 250 од. за № UA-2017-08-02-001656-b відмінити процедуру закупівлі - не є законною та обґрунтованою, не була доведена позивачем належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, а тому задоволенню не підлягає.

Частина 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно частини 2 статті 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

При вирішенні спору у справі господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

За таких обставин, приймаючи до уваги зміст наведених норм діючого законодавства, необхідною умовою застосування судом певного способу захисту є наявність, доведена належними у розумінні ст. 34 Господарського процесуального кодексу України доказами, певного суб'єктивного права (інтересу) у позивача та порушення (невизнання або оспорювання) цього права (інтересу) з боку відповідача.

У рішенні Конституційного суду України №18-рп/2004 від 01.12.2004 р. (справа про охоронюваний законом інтерес) визначено поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається в ч. 1 ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права", яке треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Таким чином, вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Верховний Суд України у Аналізі практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України вказав наступне.

Відповідно до ст. 55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. За положеннями ст. 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Законодавець у ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України установив, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, а в ч. 2 цієї статті визначив способи здійснення захисту цивільних справ та інтересів судом.

Цивільне законодавство не містить визначення поняття способів захисту цивільних прав та інтересів. За їх призначенням вони можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Особа здійснює свої права вільно на власний розсуд (ст. 12 Цивільного кодексу України).

До прав, які підлягають цивільно-правовому захисту, відносяться всі майнові й особисті немайнові права, які належать суб'єктам цивільного права.

Особа, законний інтерес або право якої порушено, може скористатися способом захисту, який прямо передбачений нормою матеріального права або може скористатися можливістю вибору між декількома способами захисту, якщо це не заборонено законом. Якщо ж спеціальні норми не встановлюють конкретних заходів, то особа має право обрати спосіб із числа передбачених ст. 16 Цивільного кодексу України з урахуванням специфіки порушеного права й характеру правопорушення.

Абзацом 1 ч. 2 ст. 16 ЦК України, визначено способи захисту порушеного права. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. (абз. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України).

До інших способів судового захисту цивільних прав чи інтересів можна віднести способи, які не охоплюються переліком їх у ст. 16 ЦК України, що визначені окремими законами та договорами або застосування яких випливає із загальних положень про судовий захист.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, суду належить зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У п. 145 рішення від 15.11.1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за ст. 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява N 38722/02)).

З огляду на викладене вище, суд за наслідками оцінки обставин справи в сукупності з перевіркою їх наданими сторонами доказами, дійшов висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами в розумінні вимог ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, що відповідачем порушено права та охоронювані законом інтереси позивача при здійсненні процедури закупівлі UA-2017-08-02-001656-b внаслідок прийняття оспорюваних рішень та укладення за результатами закупівлі з переможцем конкурсу відповідного договору, обставин такого порушення судом за наслідками розгляду справи не встановлено і належних та допустимих доказів порушення відповідачем саме прав позивача в розумінні ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України - суду не надано.

За таких обставин, вимоги позивача не є законними та обгрунтованими, не були доведені належними та допустимими доказами, а тому задоволенню не підлягають.

Також, судом розглянуто заяву позивача про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом заборони відповідачу продовжувати проведення процедури закупівлі та укладати договір поставки з учасником процедури закупівлі UA- 2017-08-02-001656-b.

Відповідно до статті 66 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з своєї ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Згідно постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №16 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову", особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 ГПК, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Господарський суд міста Києва дослідивши наявні у справі матеріали, враховуючи те, що забезпечення позову є засобом запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, а також те, що позивачем окрім самої заяви, не надано суду доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову, суд приходить до висновку, що достатні підстави вважати, що невжиття заходів до забезпечення позову у даній справі може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду по даній справі - відсутні, а тому заява позивача про вжиття заходів до забезпечення позову задоволенню не підлягає.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір за подачу позову та заяви про вжиття заходів до забезпечення позову, покладається судом на позивача.

Судовий збір, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на відповідача.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 33, 34, 35, 44, 49, 75, 82 - 85, 116 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 11.12.2017р.

Суддя Т.Ю. Трофименко