ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2017 р.Справа № 923/611/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Будішевської Л.О.,

суддів: Таран С.В., Мишкіної М.А.

при секретарі судового засідання: Станковій І.М.

за участю представників сторін:

від позивача - Чалов О.І.,

від відповідача - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Гаврилова Віталія Івановича

на рішення господарського суду Херсонської області від 08 вересня 2017 року

у справі № 923/611/17

за позовом Фізичної особи - підприємця Гаврилова Віталія Івановича

до Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго»

про скасування рішення № 55 від 16.05.2017 про застосування оперативно-господарської санкції в розмірі 100102,02 грн.

ВСТАНОВИВ:

В липні 2017 року ФОП Гаврилов В.І. звернувся до господарського суду Херсонської області з позовом до ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго» про скасування оперативно-господарської санкції в розмірі 100102,02 грн., шляхом скасування рішення комісії, оформленого протоколом № 55 від 16.05.2017 з розгляду Акта про порушення Правил користування електричною електроенергією (далі - ПКЕЕ) № 130851 від 06.12.2016.

Позивач зазначив, що Акт про порушення ПКЕЕ № 130851 від 06.12.2016 складено за відсутності споживача або його уповноваженого представника, що є порушенням п. 6.41 ПКЕЕ; Акт про заміну приладів обліку та Акт про опломбування № 179322 з боку споживача підписані не уповноваженою на це особою.

Крім того, позовні вимоги обґрунтовані недоведеністю факта пошкодження пломби № С15731215, встановленої на клемній кришці лічильника з вини Споживача, оскільки пломба № С31633565, якою опломбовано двері щита обліку, в якому знаходився прилад, була неушкодженою та жодних зауважень у працівників ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго» не викликала. Наведене свідчить про відсутність втручання позивача в роботу лічильника електроенергії.

Відповідачем при розрахунку величини добового обсягу споживання безпідставно застосовано потужність струмо приймачів - 24 год., замість 8 год., оскільки, Правилами внутрішнього трудового розпорядку, передбачена тривалість робочого дня саме 8 годин.

Заперечуючи проти задоволення позову ФОП Гаврилова В,І., відповідач зазначив наступне.

Положеннями абзацу п'ятого пункту 6.41 Правил користування електричною енергією, встановлено, що у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову; у цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії.

Позивач відмовився від підпису акта, про що зроблена відмітка в останньому, та він підписаний трьома особами.

Під час перевірки встановлено пошкодження пломби на клемній кришці та пошкодження приладу обліку електричної енергії, що зафіксовано проведеними експертизами, а тому це є достатнім для застосування пункту 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії;

При визначенні тривалості робочого дня взято за основу положення додатку 4.2. до Договору постачання № 4982 від 14.05.2012, в якому зазначено про цілодобовий режим роботи споживача без вихідних днів. Відносно потужності приладів, вона вказана в додатку 4.2. до вказаного договору на рівні 30 кВт, що відповідає пункту 2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, в якому зазначено, що потужність визначається як дозволена потужність для даннях точки обліку, та яка вказана в договорі.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 08.09.2017 у задоволенні позовних вимог ФОП Гаврилова В.І. відмовлено повністю.

Рішення суду мотивоване тим, що позивачем допущено порушення пункту 3.3. та підпункту 26 пункту 10.2. ПКЕЕ, що виявилося у незабезпеченні збереження і цілісності пломби. В Акті про порушення є підписи всіх трьох осіб, які здійснювали перевірку. Посилання позивача на відсутність підпису в Акті № 11 від 06.12.2016 про направлення на експертизу електролічильника працівника ОСОБА_3 не прийнято судом до уваги, оскільки предметом спору у даній справі є відповідальність за пошкоджену пломбу, а не лічильника.

За таких обставин, господарський суд Херсонської області дійшов висновку щодо відсутності підстав для скасування оперативно-господарської санкції.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, яка ухвалою суду від 28.09.2017 прийнята до провадження із призначенням її до розгляду.

Апелянт зазначив, що Акт про порушення ПКЕЕ від 06.12.2016 складено за відсутності споживача або його уповноваженого представника;

Запис про відмову від підписання зазначеного Акту є недостовірним, що стало підставою для звернення ФОП Гаврилова В.І. до відділу поліції із заявою про скоєння злочину передбаченого частинами 1, 4 ст. 358 Кримінального кодексу України.

Скаржник зазначив про відсутність доказів втручання позивача в роботу лічильника електроенергії та безпідставність застосування відповідачем до позивача оперативно-господарської санкції в розмірі 100102,02 грн.

В якості доказів того, що Акт складено за його відсутності надав довідку ТОВ «АГРО-ОВЕН» № 105 від 29.11.2017.

Щодо невірного визначення відповідачем тривалості роботи електричного обладнання протягом доби, надав лист Виконавчого комітету Корабельної районної у м. Херсоні ради № 02-1660-19 від 01.12.2017.

У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач зазначив про її необґрунтованість та безпідставність.

В судовому засіданні 07.12.2017 представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення господарського суду Херсонської області скасувати, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги ФОП «Гаврилова В.І. в повному обсязі.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, про день, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції дійшла наступних висновків.

14.05.2012 між ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" (далі постачальник) та ФОП Гавриловим В.І. (далі споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 4982 (далі договір), за умовами якого відповідач здійснював поставку позивачу електричної енергії в межах дозволеної потужності 30 кВт (серед інших) до об'єкту позивача (магазину-кафе з навісом, що знаходиться за адресою: м. Херсон, вул. Лавреньова, буд. б/н / вул. Ілліча, буд. б/н) а останній зобов'язувався сплачувати її вартість.

Пунктом 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів, зазначених в додатку № 4 до даного договору «Перелік струмоприймачів встановлених на об'єкті споживача» та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

У відповідності до пункту 4.4 договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов цього договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Згідно з додатку № 4.2 до вказаного договору режим роботи об'єкту споживача електричної енергії встановлено цілодобово, без вихідних, а загальна потужність встановлених струмоприймачів складає 30 кВт.

06.12.2016 працівниками ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» здійснено перевірку електрообладнання та засобу обліку електричної енергії на об'єкті позивача, що розташований за адресою: м. Херсон, вул. Лавреньова, буд. б/н / вул. Ілліча, буд. б/н; за результатами якої складено Акт про порушення № 130851 від 06.12.2016, де зафіксовано порушення пунктів 10.2.9, 10.3.1. та 10.2.26 Правил користування електричною енергією, з підстав пошкодження лічильника № 0087709 та пломби № С15731215, встановленої на клемній кришці лічильника.

З тексту Акта про порушення № 130851 від 06.12.2016 також вбачається, що прилад обліку (лічильник) № 0087709 був знятий, укладений у пакет, який опломбований пломбою № С3103574, та вилучений представниками відповідача.

Акт підписаний трьома працівниками ПрАТ ЕК «Херсонобленерго», а саме ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 В акті також зроблена відмітка про відмову Гаврилова В.І. від підпису.

В подальшому відповідач звернувся до Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру щодо проведення експертного дослідження вилучених лічильника та пломби, за результатами якого складено Висновки експертного дослідження № 1849-К від 10.01.2017 та № 405-К від 04.04.2017.

За змістом Висновку № 1849-К від 10.01.2017 дослідження проводилося щодо пломби № С15731215 та за його результатами встановлено, що вона переопломбовувалася після її первинного навішування. Цей висновок зроблено у зв'язку з наявністю виявлених слідів, які характерні для витягування защіпки (якірного механізму) з корпусу пломби шляхом прикладання на неї та на пломбувальний елемент (дріт) значного механічного зусилля, в результаті чого пелюстки якірного механізму деформувалися (згиналися назустріч одна одній) та вивільнювалися із-за фіксуючих виступів корпусу.

Відповідно до Висновку № 405-К від 04.04.2017 дослідження проводилося щодо електролічильника типу НІК 2303 АРП 1 № 008709 та за його результатами виявлено, що лічильник містить механічні пошкодження у вигляді подряпин, трас та зсувів полімерного матеріалу в нижніх поглибленнях (лівому та правому) на задній стінці корпусу, в районі розміщення гнізд для скріплення корпусу з кришкою за допомогою пломбувальних гвинтів; відокремлення від корпусу різьбових елементів нижніх (лівого та правого) гнізд для скріплення корпусу з кришкою за допомогою пломбувальних гвинтів; наскрізних отворів корпусу в місцях де різьбові елементи нижніх (лівого та правого) гнізд з'єднувалися з корпусом; відокремлення пазів корпусу під поглиблення в кришці, а також нерівної поверхні та трас в полімері корпусу та торцевих сторін пазів. Характер слідів свідчить про те, що вказані механічні пошкодження лічильника утворені шляхом розколювання (розламування) полімерного матеріалу, з якого виготовлений корпус, внаслідок прикладання механічного зусилля на полімер з подальшою його деформацією та руйнуванням, обумовленими крихкістю полімерного матеріалу.

На підставі висновків експерта 06.12.2016 комісією по розгляду актів порушення ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» прийняте рішення провести розрахунок недоврахованої електричної енергії на суму 100102,02 грн. за порушення пункту 2.1.2. Методики, а саме «пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника». Дане рішення оформлено протоколом № 55 від 06.12.2016.

Зі змісту протоколу вбачається, що при розрахунку недоврахованої електричної енергії комісією взято за основу вихідні дані, а саме: потужність електроприладів - 30 кВт; період нарахування - з 22.07.2016 по 06.12.2016; час самовільного підключення протягом доби - 24 години.

Колегія суддів не погоджується з даним розрахунком комісії з наступних підстав.

Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (п. 1.2 Методики).

Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: 1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); 2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів; 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо); 4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку; 5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника; 6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку; 7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку; 8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання.

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ.

Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Відповідно до п. 2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 п. 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою Wдоб = P?tдоб?Kв,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення Правил струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення Правил струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення Правил, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі договору;

Kв (Kв.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,75.

Тобто, для правильного розрахунку вартості недооблікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем Правил, енергопостачальній організації необхідно було встановити тривалість роботи обладнання протягом доби, а потім, згідно з п. 2.5 Методики врахувати, що договірна тривалість роботи обладнання застосовується при інших режимах роботи, тобто договірна тривалість роботи обладнання не поширюється при однозмінній, двозмінній та тризмінній роботі споживача.

Матеріалами справи, зокрема, листом Виконавчого комітету Корабельної районної у м. Херсоні ради № 02-1660-19 від 01.12.2017 підтверджується фактична однозмінна робота споживача.

Отже, у даному випадку відповідач здійснив розрахунок оперативно-господарської санкції без врахування вимог п 2.5 Методики, у зв'язку з чим такий розрахунок господарським судом Херсонської області неправомірно визнано обґрунтованим.

В Акті про порушення №130851 від 06.12.2016 зазначено, що споживач не ввімкнув всі наявні струмоприймачі на повну потужність, не надав технічний паспорт на них. З приводу цього колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 6.40 Правил, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Тобто, постачальник електричної енергії набуває право визначити обсяг спожитої електричної енергії на підставі Методики лише при наявності з боку споживача електричної енергії навмисних протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії.

З матеріалів справи не вбачається, що працівниками магазину (об'єкту позивач, магазин-кафе з навісом, що знаходиться за адресою: м. Херсон, вул. Лавреньова, буд. б/н / вул. Ілліча, буд. б/н) чинились перешкоди з метою не допустити увімкнення усіх струмоприймачів до електричної мережі. Отже, з боку споживача не існувало дій/бездіяльності, протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електроенергії.

Крім того, сам Гаврилов В.І. не був присутній під час складання працівниками електропастачальної компанії Акту про порушення 06.12.2016, що підтверджується довідкою ТОВ «АГРО-ОВЕН» № 105 від 29.11.2017, відповідно до якої Гаврилов В.І. в період з 05.12.2016 по 07.12.2016 був на виробничій нараді у м. Дніпропетровську.

Виходячи з викладеного, судова колегія приходить до висновку, що відповідачем здійснено розрахунок збитків без врахування вимог Методики, що свідчить про недоведеність нарахованого розрахунку недоврахованої електричної енергії на суму 100102,02 грн.

Пунктом 2 ст. 103 ГПК України передбачено, що апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до п 4 ч. 1 ст. 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судова колегія апеляційної інстанції вважає, що господарський суд Херсонської області дійшов помилкового висновку щодо відмови у задоволенні позовних вимог ФОП Гаврилова В.І. про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої протокольним рішенням комісії Херсонського МВЕ ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» № 55 від 16.05.2017.

Доводи апеляціної скарги є обгрунтованими, а тому рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення.

Керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Херсонської області від 08.09.2017 у справі № 923/611/17 скасувати.

Позов задовольнити.

Скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану протокольним рішенням комісії Херсонського МВЕ ПАТ «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» № 55 від 16.05.2017 з нарахування фізичній особі-підприємцю Гаврилову Віталію Івановичу 100102,02 грн. вартості необлікованої електроенергії по Акту про порушення ПКЕЕ № 130851 від 06.12.2016.

Стягнути з ПАТ «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» на користь фізичної особи-підприємця Гаврилова Віталія Івановича 1600,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позову та 1760,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Херсонської області видати відповідний наказ із зазначенням необхідних реквізитів.

Повний текст постанови складено 12.12.2017.

Головуючий суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран

Суддя М.А. Мишкіна