ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

06.12.2017 Справа № 905/2290/17

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Чернової О.В.,

при секретарі судового засідання Часовському Є.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовною заявою ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Укрмет Груп» м. Дніпро

до відповідача ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Краматорськ Донецької області

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю « Енерсол Груп», м. Дніпро

про визнання недійсними та скасування пунктів 1,2 рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №4 від 31.07.2017р. у справі №01 26 16/2016,

за участю представників сторін:

від позивача: не зявився

від відповідача: ОСОБА_3 за довіреністю №01-37/872 від 14.11.2017р.

від третьої особи не зявився

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Укрмет Груп» м. Дніпро звернулось до господарського суду Донецької області з позовною заявою до ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Краматорськ Донецької області про визнання недійсними та скасування пунктів 1,2 рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №4 від 31.07.2017р. у справі №01 26 16/2016 в частині визнання ТОВ «Укрмет Груп» винним у вчиненні порушення, передбаченого п.1 ст. 50 та визначеного п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів у квітні-липні 2016р., та накладення штрафу у розмірі 68000 грн.

В обґрунтування вимог позивач зазначив, що під час розгляду конкурентної справи неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи, що призвело до невідповідності висновків фактичним обставинам, зокрема, чинне законодавство України не передбачає заборон для участі у торгах юридичних осіб, в яких працюють фізичні особи, що мають родинні зв`язки між собою; позивач є вільним у виборі контрагента для надання нотаріальних послуг і не зобов`язаний перевіряти юридичних осіб, співпрацюючих з таким контрагентом; схожість в оформленні документів позивача та ТОВ «Енерсол Груп» викликана тим, що шаблони документів для участі в торгах визначені самим замовником; подання документів для участі у відкритих торгах в останній день строку є усталеною практикою, яка пов`язана з з обмеженими строками дії певних видів довідок та витягів, які входять до складу конкурсних пропозицій; чинне законодавство не забороняє існування між учасниками торгів господарських правовідносин щодо фінансової підтримки одне одного, отже, сама по собі наявність договорів поворотної фінансової допомоги, які є виконаними, не має значення для визначення дій учасників торгів, як узгоджених антиконкурентних дій; відомості стосовно цін на аналогічну продукцію взяті відповідачем з неофіційних джерел, підтверджень, що такі відомості відображають реальні ціни на ринку товарів на аналогічні товари, що закуповувались в данному випадку, не надано; посилання відповідача, як на доказ антиконкурентних узгоджених дій на те, що позивач та ТОВ «Енерсол Груп» 15 разів приймали участь у одних і тих самих процедурах закупівель не доводять провини позивача, оскільки підприємства є конкурентами і виробляють /продають схожу продукцію.

Нормативно свої вимоги позивач обґрунтовує посиланням на ст.ст. 54-56,61 Господарського процесуального кодексу України, ч.1 ст.59 Закону України Про захист економічної конкуренції.

З дотриманням приписів ст.2-1 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, для розгляду справи №905/2290/17 визначено суддю Чернову О.В.

Ухвалою судді господарського суду Донецької області від 04.10.2017р. позов прийнято до розгляду та порушено провадження у справі №905/2290/17.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 17.10.2017р. залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Енерсол Груп», м. Дніпро.

У подальшому розгляд справи відкладався у відповідності до приписів ст. 77 Господарського процессуального кодексу України.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та посилався на обставини, що наведені вище.

17.10.2017р. відповідачем подано відзив №01-40/770 від 13.10.2017р. на позовну заяву, в якому висловлені заперечення проти позовних вимог, зазначивши, що аналіз документації з конкурсних торгів та доказів, зібраних в процесі розгляду справи вказують на відсутність змагальності продавців, яка передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників, отже, виключає нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті підготовлених учасниками документів конкурсних пропозицій. Відповідач зазначив, що під час розгляду справи №01-26-16/2016 встановлені фактичні обставини, які у своїй сукупності свідчать про те, що між ТОВ «Укрмет Груп» та ТОВ «Енерсол Груп» існували господарські та інші зв`язки, а під час участі у процедурі торгів зазначені товариства координували свою поведінку. Зокрема, керівні посади у ТОВ «Укрмет Груп» та ТОВ «Енерсол Груп» обіймали особи, які є родичами, протоколи зборів учасників та накази про призначення керівників ТОВ ««Укрмет Груп» та ТОВ «Енерсол Груп» ідентичні за формою та мають нехарактерні схожості (однаковий розмір літер та шрифт, однаковий розмір міжрядкових інтервалів, однакове розташування тексту на площині аркушу). Також, ТОВ «Укрмет Груп» надавало ТОВ «Енерсол Груп» фінансову підтримку у вигляді возвратної фінансової допомоги. Крім того, під час участі у процедурі торгів ТОВ «Укрмет Груп» та ТОВ «Енерсол Груп» подали свої конкурсні пропозиції в останній день та майже одночасно за 15 хвилин до закінчення строку прийняття пропозицій, зазначеного в оголошенні про проведення конкурсних торгів, що підтверджується копією реєстру отриманих пропозицій; подали інформаційні довідки, які мають ідентичний зміст та містять однакові помилки. Зазначив, що у разі, якщо б ТОВ «Укрмет Груп» та ТОВ «Енерсол Груп» самостійно готували пропозиції конкурсних торгів (без координації та обміну інформацією), складання ними схожих документів було б неможливим.

Представник відповідача в судовому засіданні надав пояснення, аналогічні викладеним у відзиві №01-40/770 від 13.10.2017р. на позовну заяву, просив у задоволенні позову відмовити.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, в судові засідання не зявився, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд встановив таке.

У квітні-липні 2016 року Державним підприємством «Красноармійськвугілля» у відповідності до Закону України Про здійснення державних закупівель проведено процедуру закупівлі трубок, порожнистих профілів безшовних зі сталі (24.20.1.) (труб та арматури 44163000-0).

Оголошення про проведення процедури закупівлі №110622, опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель від 29.04.2016р. №83.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі пропозиції конкурсних торгів подали такі суб'єкти господарювання: ТОВ „ОСОБА_4 (подало свою пропозицію конкурсних торгів 22.06.2016р. о 08:20 год.) та ТОВ Енерсол Груп (подало свою пропозицію конкурсних торгів 22.06.2016р. о 08:30 год.). Прийняття пропозицій конкурсних торгів закінчилося 22.06.2016 о 08:45 год.

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) б/н б/д, для участі у процедурі закупівлі пропозиції конкурсних торгів подали такі субєкти господарювання: ТОВ „Укрмет Груп з ціною пропозиції - 11841600,00 грн з ПДВ та ТОВ Енерсол Груп з ціною пропозиції -14851500,00 грн. з ПДВ.

За результатами проведення процедури закупівлі, переможцем визнано ТОВ «Укрмет Груп», з яким замовником було укладено договір від 28.08.2016р. №2807/16-Т на загальну суму 11841600,00 грн. з ПДВ.

Розпорядженням адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №19-р від 17.11.2016р. розпочато розгляд справи №01-26-16/2016 у звязку з наявністю в діях ТОВ „ Укрмет Груп та ТОВ Енерсол Груп ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 статті 50 та визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Рішенням Адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.07.2017 №4 по справі №01-26-16/2016 (далі також за текстом - рішення) визнано, що ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Укрмет Груп та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Енерсол Груп вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та визначене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі відкритих торгів із закупівлі трубок, порожнистих профілів безшовних зі сталі (24.20.1.) (труб та арматури 44163000-0). (оголошення про проведення процедури закупівлі №110622, опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (www.tender.me.gov.ua) від 29.04.2016 №83) (29.04.2016), проведеній у квітні-липні 2016 року комітетом з конкурсних торгів Державного підприємства «Красноармійськвугілля». В п.п. 2, 3 згаданого рішення постановлено за вчинення порушення, зазначеного у п.1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до ч.5 ст.52 Закону України Про захист економічної конкуренції накласти на ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Укрмет Груп та на ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Енерсол Груп штраф у розмірі 68000 грн. на кожного.

Статтею 33 ГПК України, передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Судом встановлено, що відповідно до інформації наданої замовником процедури закупівлі, оголошення про проведення відкритих торгів було опубліковано 29.04.2016р., строк подання пропозицій конкурсних торгів 22.06.2016р. о 08:45 год., розкриття пропозицій конкурсних торгів 22.06.2016р. о 09:00 год. Таким чином, між датою оголошення процедури закупівлі та кінцевим строком подання пропозицій було 54 дні для подачі конкурсних пропозицій учасниками.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів б/н б/д, пропозиції конкурсних торгів учасників подано особисто в один день 22.06.2016р. - останній день подання пропозицій, з незначним часовим інтервалом в 08.20 год. та 08.30 год.

Подання документів для участі у відкритих торгах в останній день строку позивач пов`язав з усталеною практикою у зв`язку з обмеженими строками дії певних видів довідок та витягів, які входять до складу конкурсних пропозицій, однак, доказів на підтвердження зазначеного не надав.

Суд вважає, що подання позивачем та третьою особою в один день з незначним проміжком часу пропозицій конкурсних торгів само по собі не приводить до негативного впливу на конкуренцію, але може свідчити про координацію дій ТОВ Укрмет Груп та ТОВ Енерсол Груп під час участі у процедурі торгів.

Як вбачається з інформаційних довідок позивача та третьої особи «про відсутність підстав, визначених у частинах 1 та 2 ст. 17 вищезазначеного Закону» зазначено, що «ТОВ «Укрмет Груп» та ТОВ «Енерсол Груп» не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст. 50 Закону Ураїни «Про захист економічної конкуренції», замість «ТОВ «Укрмет Груп» та ТОВ «Енерсол Груп» протягом трьох років не притягувалось до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст. 50 Закону Ураїни «Про захист економічної конкуренції».

Суд вважає, що зазначені інформаційні довідки, надані учасниками, мають ідентичний зміст та однакові помилки, хоча розроблена замовником конкурсна документація не містила відповідних зразків та шаблонів.

Крім того учасники конкурсу подали реєстри документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів (додаток 6), в яких біля кожного найменування документу зазначена дата створення «від … червня 2016р.» замість « 2016р.».

Також ТОВ «Укрметгруп» у складі своєї конкурсної пропозиції надало документ, завірений печаткою ТОВ «Енерсол Груп», а саме наказ від 07.04.2016р. №3КП «Про призначення ОСОБА_5 уповноваженим з антикорупційної програми ТОВ «Укрметгруп».

Зазначене, також підтверджує доводи відповідача про обмін інформацією і координацію дій між учасниками торгів, що свідчить про недотримання позивачем та третьою особою конкурентної поведінки, оскільки зазначені документи не відображають індивідуальний підхід у викладенні їх змісту.

Матеріалами конкурентної справи встановлено, що фінансовим директором ТОВ «Енерсол Груп» є ОСОБА_6, а заступником директора з маркетингу ТОВ «Укрмет Груп» є ОСОБА_5, які мають між собою родинні зв`язки. Також, копії статутів товариств позивача та третьої особи, наданих у складі матеріалів конкурсних пропозицій ТОВ «Укрмет Груп» та ТОВ «Енерсол Груп», завірені одним нотаріусом ОСОБА_7

Відповідно до протоколів зборів учасників, на посаду директора ТОВ «Укрмет Груп» призначено ОСОБА_8, на посаду директора ТОВ «Енерсол Груп» ОСОБА_9

Відповідачем встановлена ідентичність зазначених наказів, яка виразилась у застосуванні однакового розміру літер та шрифту, однакового розміру міжрядкових інтервалів, розташування тексту та його змісту.

Як вбачається з листа ПАТ КБ «Приватбанк» від 30.12.2016р. стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками ТОВ «Укрмет Груп» та ТОВ «Енерсол Груп» протягом 01.01.2016р.-30.11.2016р. встановлено надання ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Укрмет Груп» ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Енерсол Груп» поворної фінансової допомоги.

Вищезазначені факти доводять наявність сталих господарських відносин між позивачем та третьою особою, проте виключають наявність конкурентних відносин між ТОВ «Укрмет Груп» та ТОВ «Енерсол Груп», про що зазначає позивач.

Таким чином, доводи відповідача про те, що сталі господарські відносини у сукупності з іншими обставинами свідчать про координацію поведінки при проведенні процедури торгів підтверджуються матеріалами справи.

Як встановлено рішенням Адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.07.2017 №4 по справі №01-26-16/2016 ціни, запропоновані учасниками під час участі у процедурі закупівлі були значно вищими, ніж існують на конкурентному ринку.

Зокрема, відомості взяті з відкритих джерел (https://boiler.ua/truby-stalnye/filter/nominalnyyroxodun=12;tolshinatenki=11/,http://bekas.com.ua/files/file/price/price _27-07.pdf, https://www.ssc.org.ua/ua/metal/price_page.html), вартість труб стальних, що відповідають вимогам замовника становить від 263,61 грн/м з ПДВ до 372,71 грн/м з ПДВ, замість запропонованих ТОВ «Укрмет Груп» -750 грн/м з ПДВ та ТОВ «Енерсол Груп» - 900 грн/м з ПДВ.

Суд критично ставиться до висновку відповідача про необґрунтованість запропонованої ціни запропоновані учасниками під час участі у процедурі закупівлі, оскільки у своєму дослідженні, відповідач по-перше, не врахував зв'язку цін із запропонованими умовами поставки та оплати, по-друге, середня ціна інших суб'єктів господарювання на аналогічну продукцію визначена без урахування інших учасників ринку.

Надаючи правову кваліфікацію фактичним обставинам справи та спірним правовідносинам сторін, суд виходить з наступного.

Статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зокрема, згідно пункту 4 частини 2 даної статті антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтями 51, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Зокрема, органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Як вбачається з оспорюваного рішення, відповідач зробив висновок про наявність в діях учасників торгів ознак антиконкурентних узгоджених дій, виходячи із схожості в оформленні їх конкурсних пропозицій та доданих документів, а також на підставі аналізу ціни, визнаної відповідачем завищеною.

Суд погоджується з доводами ОСОБА_2 обласного територіального відділення АМК про те, що узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі ТОВ Укрмет Груп та ТОВ Енерсол Груп замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником процедури закупівлі.

Узгоджена поведінка учасників торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками); господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає досліджену в рішенні адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.07.2017 №4 у справі №01-26-16/2016 нехарактерну схожість та тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими адміністративною колегією обставинами свідчить про узгоджену поведінку ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Укрмет Груп, та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Енерсол Груп, що призвело до спотворення результатів торгів.

Суд зазначає, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення територіальним відділенням викладено в оспорюваному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків територіального відділення, викладених у рішенні.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. Обмін інформацією між конкурентами є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку.

Частиною 1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи, поданих доказів у їх сукупності, позивачем та третьою особою не доведено обставин, щодо неповного зясування обставин відповідачем, які мають значення для справи; щодо не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими у прийнятому та оскаржуваному рішенні; щодо невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; чи щодо порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права.

За таких обставин,суд, всебічно повно та об'єктивно дослідивши всі обставини справи та подані сторонами докази, дійшов висновку про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, у зв'язку з відмовою у задоволенні позову, судові витрати у даній справі покладаються на позивача.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст. ст. 22, 33, 34, 49, 77, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Укрмет Груп", м. Дніпро до ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Краматорськ про визнання недійсними та скасування пунктів 1,2 рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №4 від 31.07.2017р. у справі №01 26 16/2016 в частині визнання ТОВ «Укрмет Груп» винним у вчиненні порушення, передбаченого п.1 ст. 50 та визначеного п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів у квітні-липні 2016р., та накладення штрафу у розмірі 68000 грн. - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Рішення може бути оскаржено в ОСОБА_2 апеляційний господарський суд згідно розділу XII ГПК України.

У судовому засіданні 06.12.2017р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 07.12.2017р.

Суддя О.В. Чернова