КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" грудня 2017 р. Справа№ 910/13894/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Дідиченко М.А.

Руденко М.А.

при секретарі судового засідання - Цукарєвій Г.В.

за участю представників:

від позивача: Хлопузяна Р.Д., довіреність №2-647д від 01.08.2017;

від відповідача: Почекай М.В., довіреність від 04.10.2017;

Розглянувши матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування"

на рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2017

у справі № 910/13894/17 (суддя Р.Б. Сташків)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування"

до Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "Діон"

про стягнення 157833,13 грн.

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Господарського суду міста Києва передано вимоги про стягнення суми збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки на думку Позивача Відповідачем у травні та червні 2015 року було продано природний газ за цінами, які є нижчими за мінімально допустимий рівень ціни природного газу, встановлений створеним сторонами органом управління спільною діяльністю.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.11.2017 з задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись з вказаним рішенням, Публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2017 та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.11.2017 прийнято вказану апеляційну скаргу до провадження, розгляд справи призначено на 06.12.2017.

В судове засідання з'явились представники позивача та відповідача.

Через відділ документального забезпечення від позивача надійшли письмові пояснення у справі.

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останній просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Представник позивача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Відповідно до статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Сторонами у справі укладено договір від 29.06.2004 №612 з додатковими угодами від 01.10.2004, від 02.10.2004, від 31.12.2004, №4 від 06.06.2011, №5 від 16.06.2011, №6 від 27.02.2014, №7 від 19.01.2016 та №8 від 29.02.2016 (далі разом - Договір), відповідно до якого сторони домовилися проводити спільну інвестиційну та виробничу діяльність. У подальшому угодою від 22.02.2017 №УГВ 4634/20-17 за взаємною згодою сторін Договір було припинено.

Пунктом 2.1 Договору було передбачено, що його метою є отримання прибутку за рахунок відновлення та збільшення видобутку вуглеводнів на свердловинах, які є об'єктами спільної діяльності.

Згідно з п. 5.3 Договору, ведення загальних справ та поточне керівництво спільною діяльністю здійснював Відповідач (Оператор).

У п.п. 8.1.9 п. 8.1 Договору сторони зобов'язалися не вчиняти дій або бездіяльності в цілях, що суперечать меті спільної діяльності, правам та законним інтересам іншої сторони Договору, та які своїми наслідками завдавали б майнової шкоди спільній діяльності та/чи іншій стороні Договору.

Відповідно до п. 5.1 Договору, для загального керівництва спільною діяльністю, координації спільних дій сторін та вирішення найважливіших питань сторони утворюють Комітет управління спільною діяльністю (далі - Комітет).

Відповідно до п. 5.2 Договору, рішення Комітету оформлюються протоколами, які підписуються всіма присутніми на зборах членами Комітету.

Відповідно до п.п. 5.1.3 п. 5.1 Договору, для досягнення мети спільної діяльності Комітет мав право приймати рішення з питань визначення умов та рівня цін реалізації вуглеводнів, видобутих в результаті виконання програм спільної діяльності.

Так, рішенням Комітету, оформленим протоколом №7/2014 від 10.10.2014, було вказано Відповідачу, як оператору спільної діяльності, природний газ, видобутий в рамках Договору, продавати на біржах та на аукціонах, і при цьому, його стартова ціна має бути не нижчою за рівень ціни, що дорівнює сумі показників планової собівартості видобутого природного газу у відповідному плановому періоді, розрахункового прибутку та податку на додану вартість.

Проте, на думку Позивача надані йому Відповідачем аукціонні свідоцтва і розрахунки стартової ціни природного газу на травень та червень 2015 року свідчать, що в цей період Відповідачем був виставлений на продаж природний газ з початковою (стартовою) ціною, яка була нижчою за ціну, визначену вказаним протокольним рішенням Комітету, та у травні і червні 2015 року реалізація природного газу була здійснена Відповідачем нижче за мінімально допустимий рівень ціни природного газу, встановлений Комітетом.

Так, відповідно до наданого Відповідачем Розрахунку стартової вартості природного газу на травень 2015 року та аукціонного свідоцтва Товарної біржі «Львівська універсальна» від 07.05.2015 №1, початкова (стартова) вартість природного газу склала 5953,15 грн. за 1000 м3, тоді як за обрахунками Позивача з даних, взятих з вказаного Розрахунку, початкова (стартова) вартість природного газу мала становити 6533,94 грн. за 1000 м3, тому на думку Позивача природний газ було реалізовано Відповідачем на 211,94 грн. нижче початкової вартості.

Також Позивач стверджує, що у червні 2015 року Відповідачем було невірно розраховано відсоток планової рентабельності та, як наслідок, суму планової рентабельності і початкову (стартову) вартість природного газу. Зокрема, з моменту затвердження (31.03.2015) Бюджету доходів та витрат спільної діяльності на 2015 рік (далі - Бюджет) та до кінця 2015 року (або ж до моменту внесення у 2015 році змін чи доповнень до Бюджету) відсоток планової рентабельності на думку Позивача є незмінним та складає - 9,48%.

Позивач зазначає, що у розрахунках стартової вартості природного газу на квітень та травень 2015 року Відповідачем вірно був вказаний відсоток планової рентабельності - 9,48%, але на червень 2015 року визначено неправильний відсоток планової рентабельності - 3,48 %. Як наслідок, сума планової рентабельності у Розрахунку стартової вартості природного газу на червень 2015 року мала становити 359252,73 грн., а не 131877,58 грн., як було розраховано Відповідачем. З наведеного Позивач робить висновок, що початкова (стартова) ціна природного газу на червень 2015 року мала становити 6383,86 грн. за 1000 м3, але Відповідачем початкова (стартова) вартість природного газу була визначена у сумі 6033,02 грн. за 1000 м3. Тому на думку Позивача природний газ було реалізовано Відповідачем на 263,86 грн. нижче початкової вартості природного газу.

З наведеного Позивач вважає, що у зв'язку із продажем Відповідачем у травні та червні 2015 року природного газу за цінами, які є нижчими за мінімально допустимий рівень ціни природного газу, встановлений Комітетом, втрати спільної діяльності на різниці між фактичною ціною продажу та мінімально допустимим рівнем ціни, за травень та червень 2015 року склали 315666,25 грн. без ПДВ, що завдало Позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі, пропорційному часткам сторін у Договорі (50/50), а отже Позивачу було завдано збитків у сумі 157833,13 грн., які він просить стягнути, як упущену вигоду, у судовому порядку, так як вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди (копії з доказами направлення залучені до справи) Відповідач не задовольнив.

Як було судом вище встановлено, згідно рішення Комітету, оформленого протоколом засідання №7/2014 від 10.10.2014, сторони вирішили, що стартова ціна природного газу для продажу на біржах має бути не нижчою за рівень ціни, що дорівнює сумі показників планової собівартості видобутого природного газу у відповідному плановому періоді, розрахункового прибутку та податку на додану вартість.

Проте, у наданому Позивачем розрахунку вартості природного газу, з якого зроблено розрахунок розміру спірної упущеної вигоди, Позивачем було застосовано менший об'єм газу, що планується до реалізації (820 тис.куб.м.), ніж той, що був фактично застосований у розрахунку виходячи з середнього розміру фактичного видобутку (900 тис.куб.м.), тобто мало бути застосовано 900 тис.куб.м., але було застосовано менший показник.

Так, виходячи з Бюджету доходів та витрат на 2015 рік, затверджений рішенням Комітету від 31.03.2015, планові показники видобутку природного газу в травні повинні були дорівнювати 1050 тис.куб.м., тоді як фактичні показники видобутку природного газу за квітень 2015 року становили 700 тис.куб.м., що підтверджено залученим до справи актом прийому-передачі. З огляду на наведену значну різницю, суд погоджується з доводами Відповідача, що розрахунок вартості початкової ціни природного газу Відповідач обгрунтовано здійснив, застосувавши середнє значення між запланованим об'ємом видобутку газу на травень 2015 року та фактичним об'ємом видобутку газу за квітень 2015 року. А у Розрахунку планової вартості газу за травень 2015, поданого на Львівську універсальну біржу для проведення торгів з продажу газу, Відповідачем також було обгрунтовано вказано об'єм газу, що планувався до реалізації лише за одним з аукціонів. Тобто, Відповідач вказав наявні показники, оскільки він виходив з поточного видобутку газу, так як розраховував, що у разі добутку більшого об'єму, він повторно вийде з ним для продажу на біржу. Позивачем обґрунтованих заперечень проти таких дій Відповідача (зазначення наявних показників) надано не було, тому такі дії Відповідача визнаються судом обґрунтованими.

При цьому, судом враховано, що плановий показник ціни реалізації природного газу з ПДВ в травні 2015 року, затверджений рішенням Комітету від 31.03.2015, становив 5840 грн., тоді як стартова ціна продажу з ПДВ склала 5953 грн., а фактична ціна продажу зросла до - 6322 грн., тобто фактично за газ було отримано ціну на 482 грн.. більшу, ніж плановий показник, який визначався Комітетом, створеним Відповідачем спільно з Позивачем.

Щодо посилань Позивача на застосування Відповідачем заниженого показника відсотка планової рентабельності при розрахунку початкової ціни на газ у червні 2015 року, тоді як треба було використовувати, як незмінний, відсоток планової рентабельності у розмірі 9,48%, то такі посилання суд відхиляє, оскільки Позивачем не обгрунтовано, з якого нормативного акта або рішення Комісії чи умови Договору випливає, що показник планової рентабельності є фіксованою величиною.

Навпаки, з наданих сторонами письмових доказів вбачається, що алгоритм розрахунку показника планової рентабельності не встановлювався ані Договором, ані рішеннями Комісії. Також, алгоритм розрахунку показника планової рентабельності не встановлювався і нормативно-правовим актом. З огляду на наведене суд погоджується з доводами Відповідача, що цей показник обгрунтовано був ним сформований на власний розсуд, виходячи з економічних факторів, та головне - виходячи з попиту на газ на ринку. При цьому, судом враховано, що Позивачем не спростовано обґрунтувань Відповідача щодо різниці розміру показника планової рентабельності у залежності від попиту на природний газ в опалювальний сезон та влітку.

Судом враховано, що на аукціонах по продажу природного газу в травні-червні 2015 року продавали плановий ресурс, про що свідчать аукціонне свідоцтво від 07.05.2015 (плановий ресурс травня 2015 року) та аукціонне свідоцтво 04.06.2015 (плановий ресурс червня 2015 року), і на момент проведення аукціону неможливо було точно порахувати показник рентабельності при розрахунку початкової ціни на природний газ, тому в розрахунках стартової ціни вказано «планова рентабельність», тобто 04.06.2015 неможливо було розрахувати рентабельність за червень, так як показники, які використовуються для розрахунку рентабельності за червень, будуть лише на початку липня - на початку наступного місяця, за місяцем продажу.

При цьому, плановий показник ціни реалізації природного газу з ПДВ в червні 2015 року, затверджений рішенням Комітету від 31.03.2015, становив 5840 грн., стартова ціна продажу з НДС склала 6033 грн., а фактично ціна продажу склала 6120 грн. Тобто фактично отримана ціна була на 280 грн. більш, аніж плановий показник, який визначався Комітетом, створеним Відповідачем спільно з Позивачем.

З залучених до справи аукціонних свідоцтв вбачається, що у травні 2015 року в аукціоні брали участь 2 потенційних покупці, які зробили 9 кроків, а у червні 2015 року в аукціоні брали участь 2 потенційних покупці, які зробили 3 кроки, тобто природний газ продавався на аукціоні в умовах конкуренції покупцю за ціною, яка була вищою за пропозиції інших покупців, та яка в усіх випадках перевищувала початкову ціну, що описано вище.

Судом також враховано, що відповідно до Звіту про виконання бюджету спільної діяльності станом на 01.07.2015 плановий показник чистого прибутку до оподаткування, який мав бути отриманий Позивач, був визначений як 6139000 грн., тоді як фактично Позивач отримав 8670000 грн., що перевищувало очікування Позивача на 2531000 грн.

Також, рішенням Комітету від 11.11.2015 були затверджені фінансові результати ведення спільної діяльності за другий квартал 2015 року, і з боку Позивача були відсутні заперечення щодо неправомірності або недоцільності використання показників планової рентабельності або визначення початкової ціни продажу, тобто з відомостями по ціні реалізації природного газу та розміром отриманого прибутку (недоотримання якого наразі є предметом спору) Позивач погодився, оскільки заперечень тоді (2015 рік) і до 2017 року не виловив.

При цьому, судом визнано обґрунтованими та приймаються пояснення Відповідача, оскільки вони не спростовані Позивачем, щодо формування стартової ціни на природній газ для аукціонів 07.05.2015 та 04.06.2015, які викладені у поясненні, наданому суду 25.10.2017.

З наданих сторонами до матеріалів справи письмових доказів вбачається відсутність погодження між ними (у Договорі чи встановлення Комітетом у рішенні) мінімально допустимого рівня ціни природного газу.

Як було вказано вище, згідно рішення Комітету, оформленого протоколом №7/2014 від 10.10.2014, стартова ціна природного газу для продажу на біржах та аукціонах має бути не нижчою за рівень ціни, що дорівнює сумі показників планової собівартості видобутого природного газу у відповідному плановому періоді, розрахункового прибутку та податку на додану вартість, і розрахована за допомогою лише планових показників, планова ціна реалізації природного газу міститься лише у Бюджеті доходів та витрат на 2015 рік, затвердженому рішенням Комітету від 31.03.2015.

Як вже було встановлено судом та вказано вище, плановий показник ціни реалізації природного газу з ПДВ в травні 2015 року, затверджений рішенням Комітету, становив 5840 грн., стартова ціна продажу з ПДВ склала 5953 грн., а фактична ціна продажу склала 6322 грн., тобто фактично було отримано ціну на 482 грн. більше планового показника. А плановий показник ціни реалізації природного газу з ПДВ в червні 2015 року, затверджений рішенням Комітету, становив 5840 грн., стартова ціна продажу з НДС склала 6033 грн., а фактично ціна продажу склала 6120 грн., тобто фактично було отримано ціну на 280 грн. більшу планового показника. І також, згідно Звіту про виконання бюджету спільної діяльності станом на 01.07.2015 плановий показник чистого прибутку до оподаткування, котрий мав би отримати Позивач, був визначений як 6139000 грн., а фактично Позивач отримав 8670000 грн., що перевищувало очікування Позивача на 2531000 грн.

Тобто Відповідач реалізовував природний газ за вищими цінами, ніж визначені у Бюджеті доходів та витрат на 2015 рік, а Позивач отримав прибуток більший, ніж очікував згідно відомостей указаного Звіту.

Судова колегія погоджується з Позивачем, що Бюджет спільної діяльності дійсно являє собою лише план (прогноз) формування та використання фінансових ресурсів спільної діяльності.

Разом із цим, колегія суддів зазначає, що Позивачем належними доказами не спростовано правомірності корегування, внесеного Відповідачем, при визначені стартової ціни реалізації природного газу у травні 2015 року у частині обсягу газу - а саме, визначення його виходячи з реального розміру видобутку газу за перші чотири місяці 2015 року, і також не спростовано заявленого Відповідачем спаду попиту на природний газ у літні місяці (не опалювальний період), що вплинуло на формування стартової ціни продажу газу у червні 2015 року. При цьому, при розрахунку стартової ціни Відповідачем використовувалися лише планові показники, затверджені сторонами при спільній діяльності, що описано Відповідачем у поясненні, які надані 25.10.2017 та прийняті судом.

Позивачем не заперечується, що його обґрунтування фактично стосуються затвердження лише планових (прогнозних) показників, та Позивач фактично припустив, що міг би отримати аналогічний дохід і в спірний період, за умови, що саме в цей спірний період покупці природного газу придбали б газ саме за Договором за визначеними Позивачем цінами.

Проте Позивач не обґрунтував, яким чином, спираючись на наведені вище обставини та припущення, він розраховував отримати більше прибутку, ніж фактично отримав у результаті продажу на наслідками спільної діяльності природного газу в травні та червні 2015 року, натомість, як слідує з Бюджету доходів та витрат на 2015 рік, Позивач не очікував отримати прибуток, котрий ним було фактично одержано (було отримано більше, що детально описано вище).

Щодо тверджень Позивача про розгляд на засіданні Комітету 11.11.2015 лише інформації про фінансове становище спільної діяльності та результати спільної діяльності за відповідний звітний період, то суд зазначає, що на вказаному засіданні сторони фактично розглядаючи інформацію, прийняли рішення про затвердження фінансових результатів ведення спільної діяльності за другий квартал 2015 року, і всупереч посиланням Позивача, це не було рішення про прийняття «до відома», або про «ознайомлення» з фінансовою інформацією, тому що фінансова інформація, необхідна для затвердження фінансових результатів спільної діяльності, була отримана сторонами, та зокрема, Позивачем, 14.08.2015 (розшифровку звіту про фінансові результати за 1 півріччя 2015 року), що підтверджується підписом представника Позивача на супровідному листі, врученому їй Відповідачем, та що не спростовано Позивачем. При цьому, судом враховано, що за умовами п. 5.1 Договору, саме Комітет був єдиним органом спільної діяльності, якій мав повноваження щодо контролю за виконанням програм та бюджету спільної діяльності.

Так, згідно п. 2 ст. 22 ЦК України відшкодуванню підлягають доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (збитки у вигляді упущеної вигоди).

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки; збитків; причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

При цьому, за приписам ст. 33 ГПК України, обов'язок доказування розподілений між сторонами таким чином, що кожна сторона повинна довести саме ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень.

Отже, у даному спорі саме позивач має довести, що він міг і повинен був отримати спірні доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток. При цьому, позивач повинен також довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання відповідачем своїх обов'язків.

Проте, оскільки позивачем не доведено наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення, у суду відсутні підстави застосовувати до відповідача таку міру відповідальності, як стягнення збитків.

Враховуючи вищезазначене, Київський апеляційний господарський суд не вбачає підстав для скасування рішення Господарського суду міста Києва у даній справі, в зв'язку з чим апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2017 у справі №910/13894/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2017 у справі № 910/13894/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/13894/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя Л.Г. Смірнова

Судді М.А. Дідиченко

М.А. Руденко