ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2017 року Справа № 904/167/17

Вищий господарський суд України у складі: суддя Палій В.В.- головуючий (доповідач), судді Вовк І.В. і Могил С.К.

розглянув касаційну скаргу Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро,

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2017

та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.09.2017

у справі № 904/167/17

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Електронтехсервіс ЛТД" (далі - Товариство), м. Жовті Води,

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення), м. Дніпро,

про визнання рішення недійсним.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

відповідача - Кравченко О.К. голов. спец. (дов. від 06.11.2017)

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Товариство звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.10.2016 № 36/01-14/05-16 у справі № 33/05-03-2/16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2017 (суддя Мартинюк С.В.), залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.09.2017 (судді Чимбар Л.О. - головуючий, Антонік С.Г., Дармін М.О.) позов задоволено частково: Рішення АМК визнано недійсним у частині, яка стосується Товариства; з Відділення стягнуто на користь Товариства 1378,00 грн. витрат зі сплати судового збору; в іншій частині позову відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Відділення просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи; прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. Скаргу мотивовано прийняттям зазначених судових рішень з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Відзиву на касаційну скаргу не надходило.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення представника Відділення, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано дії Товариства та товариства з обмеженою відповідальністю "Сотін Груп", які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки до участі у закупівлях за державні кошти товарів "22.11.1 "Шини та камери гумові нові" (для автомобілів ШМД) - 12 найменувань" (далі - Торги), які проводилися комунальним закладом охорони здоров'я "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" (далі - Замовник) у травні 2015 року, що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, - порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1);

- за вчинене порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 2);

- на товариство з обмеженою відповідальністю "Сотін Груп" накладено штраф у розмірі 17 940,00 грн.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- відповідно до звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 02.06.2015 № 9 для участі у Торгах, які проводилися Замовником 07.05.2015, подали пропозиції конкурсних торгів такі суб'єкти господарювання: Товариство та товариство з обмеженою відповідальністю "Сотін Груп";

- до оцінки Замовником допущені пропозиції конкурсних торгів обох суб'єктів господарювання. Переможцем Торгів визначено Товариство, з яким Замовник 26.05.2015 уклав договір № 5-ВТ-2015 про закупівлю товарів, які були предметом закупівлі, на суму 891 541,92 грн. (у т.ч. ПДВ);

- під час аналізу матеріалів проведення Торгів виявлені певні характерні спільні особливості при оформленні учасниками (Товариством та товариством з обмеженою відповідальністю "Сотін Груп") своїх пропозицій конкурсних торгів;

- Товариство та товариство з обмеженою відповідальністю "Сотін Груп" надали свої пропозиції конкурсних торгів із реєстрами документів, які мають однакові особливості оформлення та викладення тексту;

- обидва учасники в однаковий спосіб зазначали назви більшості наданих документів, а саме, або формулюючи їх загальними фразами, наведеними у документації конкурсних торгів Замовника (не зазначаючи, наприклад, назви установ, що надавали ці документи; вказуючи у назві документа терміни, в які повинен бути отриманий такий документ), або скорочуючи назви документів на відміну від формулювань Замовника;

- Товариство надало документ із назвою "Довідка, щодо виконання аналогічних договорів" (лист від 05.05.2015 № А307/14), товариство з обмеженою відповідальністю "Сотін Груп" - документ із назвою "Інформаційна довідка про досвід виконання аналогічних договорів" (лист від 06.05.2015 № АК 251-05);

- крім копій документів "фінансовий звіт суб'єкта малого підприємництва", у складі пропозицій конкурсних торгів Товариство та товариство з обмеженою відповідальністю "Сотін Груп" надали листи (лист Товариства від 05.05.2015 № А308/14, лист товариства з обмеженою відповідальністю "Сотін Груп" від 06.05.2015 № АК 252-05) з поясненнями про те, що відповідно до норм чинного законодавства для суб'єктів малого підприємництва не передбачена форма фінансової звітності "звіт про рух грошових коштів"; ці листи мають однакові особливості оформлення та викладення тексту;

- обидва учасники у складі пропозицій конкурсних торгів надали довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів платежів, що контролюються органами доходів і зборів, які видані Верхньодніпровською об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, а саме:

довідка, надана Товариством має дату вихідної реєстрації 29.04.2015 за № 1238/10/04-04-20;

довідка, надана товариством з обмеженою відповідальністю "Сотін Груп" має дату вихідної реєстрації 28.04.2015 за № 1225/10/0416-25;

- відповідно до наданих зазначеною Інспекцією документів Товариство та товариство з обмеженою відповідальністю "Сотін Груп" одночасно звернулися до Інспекції із заявами про отримання згаданих довідок (заяви мають нумерацію, близьку до послідовної та однакову дату вхідної реєстрації), а саме:

заява Товариства від 23.04.2015 № А-301/14 (номер вхідної реєстрації Інспекції 2560/10 від 23.04.2015);

заява товариства з обмеженою відповідальністю "Сотін Груп" від 23.04.2015 № АВЗ.8-42 (номер вхідної реєстрації Інспекції 2562/10 від 23.04.2015);

- обидва учасники оформили свої заяви, не використовуючи послуги електронного сервісу Міністерства доходів і зборів України. При цьому, ці заяви мають однакові особливості оформлення та викладення тексту;

- до своїх заяв обидва учасники надали довіреності на осіб, уповноважених на отримання зазначених довідок:

довіреність від 02.02.2015 № 21, видана Товариством на ім'я ОСОБА_5;

довіреність від 05.01.2015 № 10, видана товариством з обмеженою відповідальністю "Сотін Груп" на ім'я ОСОБА_6

Обидві довіреності мають схожий спосіб оформлення та викладення;

- відповідно до довідки від 05.05.2015 № А306/14 з інформацією про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наданої Товариством у складі пропозицій конкурсних торгів, ОСОБА_6 за штатним розкладом є менеджером з продажу Товариства;

- відповідно до "Реєстру отриманих пропозицій конкурсних пропозицій, цінових пропозицій" Замовником отримано пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "Сотін Груп" 07.05.2015 о 08 год. 15 хв. Особою, яка передала пропозицію конкурсних торгів був ОСОБА_7;

- за інформацією Товариства ОСОБА_7 відповідно до наказу "По особистому складу" від 01.08.2014 № 168лс був прийнятий на посаду водія автотранспортних засобів;

- обидва учасники у складі пропозицій конкурсних торгів надали сертифікати відповідності на продукцію, яка стала предметом Торгів, при цьому 6 сертифікатів відповідності, наданих товариством з обмеженою відповідальністю "Сотін Груп", є ідентичними з 7 сертифікатами, які надані Товариством;

- по всім 12 найменуванням товарів, що були предметом Торгів, товариство з обмеженою відповідальністю "Сотін Груп" пропонувало ціни, які були завжди вищими за ціни, запропоновані Товариством. При цьому, ціни запропонованих товариством з обмеженою відповідальністю "Сотін Груп" товарів у порівнянні з цінами аналогічних товарів, запропонованих Товариством, перевищують на однакову сталу величину, а саме на 2,8%;

- з урахуванням інформації Харківської місцевої прокуратури № 1, якою на адресу Відділення було направлено висновок судової товарознавчої експертизи від 04.09.2015 № 8629, зважаючи на те, що між Замовником та Товариством укладено договір про закупівлю товарів, які були предметом закупівлі на суму 891 541,92 грн. (з ПДВ), то Замовником придбано шини автомобільні та камери гумові на 205 272,48 грн. дорожче, ніж їх ринкова вартість;

- за наданою на вимогу Відділення інформацією, товариство з обмеженою відповідальністю "Сотін Груп" не залучало третіх осіб до підготовки та/або збору інформації, а Товариство залучало третіх осіб (ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8.) для отримання довідок від різних державних установ.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до приписів Закону:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону;

- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Згідно з положеннями ГПК України:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 43);

- сторони у справі обґрунтовують свої, зокрема, вимоги поданими суду доказами (частина друга статті 43);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 33);

- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи (частина перша статті 34).

Суди попередніх інстанцій у розгляді даної справи, встановивши, що певна схожість в оформленні учасниками Торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, необґрунтованого їх підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на Торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників Торгів у ході проведення цих останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів Торгів, дійшли, з урахуванням наведених законодавчих приписів, зокрема статті 59 Закону, заснованого на законі висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог (визнання Рішення АМК недійсним в тій частині, яка стосується Товариства).

При цьому, Вищий господарський суд України також враховує те, що рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 06.03.2017 у справі № 904/160/17, яке залишено без змін постановою суду апеляційної інстанції та постановою суду касаційної інстанції, Рішення АМК визнано недійсним у частині, яка стосується товариства з обмеженою відповідальністю "Сотін Груп" з тих самих підстав.

Доводи касаційної скарги стосуються встановлення обставин та оцінки доказів, які вже були, відповідно, з'ясовані та оцінені судами попередніх інстанцій у прийнятті оскаржуваних судових рішень зі справи. Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Невиконання ж скаржником свого процесуального обов'язку щодо доведення в судах попередніх інстанцій належними доказами тих обставин, на які він посилався в обґрунтування своїх заперечень щодо позовних вимог (статті 43, 33 і 34 ГПК України), не може бути надолужене в суді касаційної інстанції в силу наведеного припису статті 1117 ГПК України.

Визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається.

Керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2017 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.09.2017 зі справи № 904/167/17 залишити без змін, а касаційну скаргу Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Суддя В. Палій

Суддя І. Вовк

Суддя С. Могил