ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" листопада 2017 р. Справа № 925/1187/17

Господарський суд Черкаської області в складі головуючого судді Потапенко В.В., з секретарем судового засідання Швидкою О.В. за участю прокурорів відділу прокуратури Черкаської області: ОСОБА_1, ОСОБА_2 - за посвідченнями та представників сторін:

від позивача: ОСОБА_3 - за довіреністю;

від відповідача: ОСОБА_4, ОСОБА_5 - за довіреностями;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси справу

за позовом Заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельно-розважальний комплекс "Південний"

про стягнення 3 400 760 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради звернувся до суду з позовом, в якому просить стягнути з ТОВ «Торгівельно-розважальний комплекс «Південний» на користь Черкаської міської ради упущену вигоду спричинену неукладанням договору пайової участі у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м. Черкаси у сумі 3 400 760 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор посилається на наступні обставини:

-в ході моніторингу Черкаською місцевою прокуратурою офіційного сайту Державної архітектурно-будівельної інспекції України встановлено, що декларацією про готовність об'єкта до експлуатації №ЧК 84 від 09.06.2017 ТОВ «Торгівельно-розважальний комплекс «Південний» введено в експлуатацію: «житлово-громадський комплекс, в тому числі X, XI, XII черги - будівництво 3-х секційного 10-ти поверхового житлового будинку, а саме: X черга - будівництво 10-ти поверхового житлового будинку (1-а блок-секція), XI черга - будівництво 10-ти поверхового житлового будинку (2-а блок-секція), XII черга - будівництво 10-ти поверхового житлового будинку (3-я блок секція) по вул. Віталія Вергая (колишня Маршала Батицького) (між вулицями ОСОБА_6 та ОСОБА_7) в м. Черкаси Черкаська області»; декларацією про готовність об'єкта до експлуатації №ЧК 85 від 15.12.2015 Управлінням ДАБІ у Черкаській області введено в експлуатацію об'єкт: «будівництво житлово - громадського комплексу, в тому числі III черга -будівництво чотирьохповерхового житлового будинку з квартирами у двох рівнях на останньому поверсі та вбудовано - прибудованими торгово - офісними приміщеннями по вул. Маршала Батицького (між вулицями ОСОБА_6 та ОСОБА_7) м. Черкаси»; декларацією про готовність об'єкта до експлуатації №ЧК 42 від 09.12.2015 Управлінням ДАБІ у Черкаській області введено в експлуатацію об'єкт: «будівництво житлово - громадського комплексу, в тому числі І черга -будівництво 6-ти квартирного двоповерхового житлового будинку типу «таунхаус» по вул. Маршала Батицького (між вулицями ОСОБА_6 та ОСОБА_7) м. Черкаси»; декларацією про готовність об'єкта до експлуатації №ЧК 03 від 18.12.2015 Управлінням ДАБІ у Черкаській області введено в експлуатацію об'єкт: «будівництво житлово - громадського комплексу в тому числі II черга будівництво 10-ти квартирного двоповерхового житлового будинку типу «таунхаус» по вул. Маршала Батицького (між вул. ОСОБА_6 та ОСОБА_7) м. Черкаси»; декларацією про готовність об'єкта до експлуатації № ЧК 95 від 31.12.2015 Управлінням ДАБІ у Черкаській області введено в експлуатацію об'єкт: «будівництво житлово - громадського комплексу в тому числі IV черга - будівництво 8 квартирного двоповерхового житлового будинку типу «таунхаус» по вул. Маршала Батицького (між вулицями ОСОБА_6 та ОСОБА_7) м. Черкаси»;

-згідно зі ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. Аналогічну норму наведено в Порядку залучення замовників до пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси, затвердженого рішенням Черкаської міської ради № 2-621 від 23.06.2011. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором. Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону. Рішенням Черкаської міської ради № 2-621 від 23.06.2011 затверджено Порядок залучення замовників до пайової участі у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси (далі Порядок), який покладає на замовника будівництва обов'язок звернутися із заявою до Департаменту архітектури та містобудування про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Черкаси. Відповідач, як замовник будівництва з відповідною заявою до Черкаської міської ради чи до Департаменту архітектури містобудування Черкаської міської ради не звертався та відповідний договір пайової участі не укладав;

-відповідач не уклав договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов'язкових дій щодо такого звернення та укладення договору. Неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обов'язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням відповідача до позивача із заявою про укладення такого договору, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Черкаська міська рада позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди. При цьому, наслідки у виді упущеної вигоди перебувають у безпосередньому причинному зв'язку із наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача (постанова Верховного суду України від 22.03.2017 по справі № 908/312/16);

-відповідно до ч. 6 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд. Згідно із п. 2.6 Порядку розмір пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси визначається від загальної кошторисної вартості будівництва (реконструкції) об'єкта визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами без урахування витрат на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та поза майданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій, за формулою П = 4% *(3-В-Б) для житлових будівель, де «П» - розмір пайової участі у грошовому виразі, «З» - загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта згідно зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва об'єкта містобудування, «В» - витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж влаштування внутрішніх та поза майданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій, «Б» - кількість коштів державного або місцевого бюджету використана на будівництво об'єкта. Розрахунковий розмір пайової участі підлягає округленню до цілої гривні. Згідно декларації ЧК 84 про готовність об'єкта до експлуатації кошторисна вартість будівництва по затвердженій проектній документації складає 50 375 200 грн., декларації ЧК 42 - 4 305 600 грн., декларації ЧК 03 - 6 671 400 грн., декларації ЧК 85 - 18 257 100 грн. та декларації ЧК 95 - 5 409 700 грн. Про здійснення витрат на придбання земельної ділянки в декларації не зазначено, кошти місцевого чи державного бюджету на будівництво названого вище об'єкта не виділялися. Розмір пайової участі у розвитку інженерно транспортної інфраструктури м. Черкаси, який мав сплатити відповідач складає: за декларацією ЧК 84 - 2 015 008 грн., декларацією ЧК 42 - 172 224 грн., декларацією ЧК 03 - 266 856 грн., декларацією ЧК 85 - 730 284 грн. та декларацією ЧК 95 - 216 388 грн. (4% від кошторисної вартості будівництва), а всього до сплати підлягає 3 400 760 грн. Оскільки договір не укладено, названа сума являється упущеною вигодою, яку б Черкаська міська рада могла отримати при укладанні відповідного договору;

-звернення до суду з вказаною позовною заявою в інтересах держави в особі Черкаської міської ради обумовлено тим, що Черкаська міська ніяким чином не використовує надані їй чинним законодавством повноваження щодо відновлення своїх порушених прав, до цього часу не уклала з Відповідачем договору пайової участі у розвитку інженерно транспортної інфраструктури м. Черкаси та не звернулася до останнього з позовом про стягнення упущеної вигоди.

Відповідач позов не визнав, направив до суду відзив, в якому в обґрунтування своїх заперечень посилається на наступні обставини:

-в Оглядовому листі Вищого Господарського Суду від 14.01.2014 № 01-06/20/2014 «Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства у справах, в яких заявлено вимоги про відшкодування збитків», а також у численних прикладах судової практики, зазначено, що у вирішенні спорів про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди суди повинні дослідити, чи могли такі збитки бути реально понесені кредитором та чи вживав кредитор заходів щодо їх відшкодування. Відповідно до приписів статті 22 ЦК України збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані. Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не с абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі укладення договору. Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток. У позовній заяві заступника прокурора відсутні докази реальності заподіяних збитків. Збитки є надуманими, а їх розмір необґрунтований. ОСОБА_8 умовами і обмеженнями забудови земельної ділянки (наказ Департаменту архітектури, містобудування та інспектування №40 від 30.06.2016р.) на земельній ділянці площею 30553 кв.м. по вул. Віталія Вергая (між вул. ОСОБА_6 та ОСОБА_7) передбачено будівництво Об'єкту - «Житлово-громадського комплексу», який включає в себе 20 окремих черг. З них на даний час побудовано і здано в експлуатацію тільки 7 черг. Об'єкт «Житлово-громадський комплекс» ще не є добудованим і не готовий до введення в експлуатацію в цілому. У містобудівних умовах і обмеженнях забудови земельної ділянки, затверджених наказом Департаменту архітектури, містобудування та інспектування №40 від 30.06.2016р., позивача, як замовника будівництва, зобов'язано звернутись до виконавчого комітету із заявою про укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та надати документи, що підтверджують вартість будівництва Об'єкта, з техніко-економічними показниками, не пізніше 15 днів до введення Об'єкту в експлуатацію (тобто його останньої побудованої черги). У зв'язку з цим термін звернення замовника будівництва до виконавчого комітету Черкаської міської ради та укладення відповідного договору про сплату пайової участі ще не настав. Позивач помилково визначив розмір збитків. Зокрема, позивачем не враховано, що згідно з ч.ч. 5 та 6 ст. 40 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності» величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта. Відповідно до роз'яснень Мінрегіонбуду, наданих листом від 19.08.2014 року №7/15-9993, у разі якщо будівництво об'єкта передбачається здійснювати за чергами, кошторисна документація розробляється на кожну окрему чергу з об'єднанням зведених кошторисних розрахунків вартості будівництва у зведення витрат. Тобто, загальна кошторисна вартість об'єкта визначається шляхом об'єднання зведених кошторисних розрахунків у зведення витрат у цілому по об'єкту, з якої можливо вирахувати відсоток пайової участі у розвитку інфраструктури. Згідно ч.6 ст.40 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності» підчас визначення розміру пайового внеску обов'язково враховуються витрати забудовника на влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. Ці витрати виключаються із загальної кошторисної вартості будівництва. Визначити обсяг цих витрат можливо лише по завершенню будівництва об'єкта в цілому та відповідного об'єднання зведених кошторисних розрахунків вартості будівництва у зведення витрат. У складі об'єкту «Житлово-громадський комплекс» будуються наступні інженерні мережі і споруди: КНС з мережами напірної та самопливної каналізації, мережі зливової каналізації, мережі водопостачання, КТП та інше. Для визначення правильного і точного розміру пайової участі (відповідно і розміру збитків, про які йде мова у позовній заяві) потрібно завершити будівництво об'єкту в цілому, визначити його остаточну загальну кошторисну вартість будівництва та виключити з неї вартість усіх внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. Позивач не з'ясував всіх обставин справи, які мають суттєве значення, а тому дійшов помилкових висновків щодо зобов'язань відповідача перед Черкаською міською радою. Позивачем не враховано, що на цій же земельній ділянці загальною площею 30553 кв.м. по вул. Віталія Вергая (між вулицями ОСОБА_6 і ОСОБА_7) в складі об'єкту «Житлово-громадський комплекс» будуються об'єкти соціального призначення: аптека, кабінет сімейного лікаря, спортивний (тренажерний) зал, центр духовної реабілітації, ігрові і спортивні майданчики. А також на цій же земельній ділянці будується окремим об'єктом «Баня з терасою та басейн», на будівництво яких видані окремі містобудівні умови і обмеження згідно наказу Департаменту архітектури та містобудування від 27.01.2017 року №117. Згідно п.п.6, п.4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці об'єктів соціальної інфраструктури. У містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки (Накази Департаменту архітектури, містобудування та інспектування Черкаського міськвиконкому №40 від 30.06.2017 та №117 від 27.01.2017) в розділі «Інші вимоги до об'єктів будівництва. передбачені законодавством» зазначено, що у разі будівництва об'єктів соціальної інфраструктури забудовник не залучається до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Відповідно до листа Мінбудархітектури та ГДПІ України за погодженням з Мінекономіки України від 09.04.1993р. №11/38,34-100 аптека, кабінет сімейного лікаря. спортивний (тренажерний) зал, центр духовної реабілітації, ігрові і спортивні майданчики. а також баня (лазня) входять до Тимчасового переліку об'єктів, які відносяться до соціальної сфери. Відповідно до роз'яснення Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 22.07.2011 №23-11/6294/0/6-11, норма щодо звільнення від сплати коштів пайової участі замовників об'єктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці об'єктів соціальної інфраструктури застосовується у випадках, коли замовник будівництва об'єкта основного призначення на виділеній йому таке будівництво земельній ділянці одночасно з будівництвом об'єкта споруджує на ній земельній ділянці об'єкт соціальної інфраструктури, який призначений для обслуговування мешканців відповідного мікрорайону чи району згідно з відповідною затвердженою містобудівною документацією на місцевому рівні (генеральний план населеного пунш, план зонування території, детальний план території). Об'єкт «Баня з терасою та басейн» відноситься до об'єктів соціальної сфери (соціально-побутового обслуговування населення), споруджується на одній земельній ділянці з основним Об'єктом «Житлово-громадський комплекс» та відповідає генеральному плану міста, про що свідчить видача замовнику містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки для будівництва цього об'єкту. У діях відповідача відсутній факт зволікання, відмови від укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури міста. Відповідач вважає, що у нього є законні підстави не залучатись до сплати пайової участі відповідно до Закону. Відповідач не вчиняв жодних неправомірних дій, які могли б позбавити Черкаську міську раду, в інтересах якої поданий позов, можливості отримати прибуток (упущена вигода) у вигляді пайового внеску у розвиток інфраструктури населеного пункту.

У процесі судового розгляду справи відповідач подав доповнення до відзиву, в яких вказав наступне:

-у діях відповідача відсутній склад цивільного правопорушення. Відповідно до частин 2, 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Згідно з ч. 5 ст. 40 зазначеного Закону, величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Тобто правовими нормами не передбачено прямого обов'язку сплати коштів пайової участі у розвитку інфраструктури, а передбачено укладення договору на підставі якого виникає відповідний обов'язок. Саме договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту є єдиною підставою для сплати замовниками будівництва коштів пайової участі у розвитку інфраструктури (постанова Вищого Господарського суду України від 28.11.2016 у справі 908/6108/15, залишена без змін Верховним судом України). Як на дату реєстрації Декларацій про готовність до експлуатації окремих черг будівництв об'єкту, так і на час розгляду справи, договір пайової участі з відповідачем укладено не було, відтак і не було визначено конкретного розміру пайової участі і обов'язку щодо її сплати. Оскільки між сторонами не виникли зобов'язальні відносини з договору, то до спірних правовідносин слід застосовувати норми Глави 82 підрозділу "Недоговірні зобов'язання" Цивільного кодексу України. Відповідальність у вигляді відшкодування збитків (упущеної вигоди) внаслідок завдання шкоди може наставати лише за наявності підстав, до яких законодавець відносить наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка (або порушення зобов'язання); шкідливий результат такої поведінки (шкода); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою (збитками); вина правопорушника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає. У спорі про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди позивач повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток. До складу упущеної вимоги не може входити вартість основного зобов'язання, оскільки згідно зі ст. 22 ЦК України упущена вигода є доходом, який особа могла б реально одержати, якби основне зобов'язання було виконане і який у разі неможливості виконання основного зобов'язання, мас становити реальні збитки. Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" не передбачено конкретний розмір пайового внеску в розвитку інфраструктури населеного пункту, який зобов'язаний сплатити замовник, що має намір здійснити забудову земельної ділянки, Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено лише граничний розмір такого внеску (ч. 6 ст. 40 Закону). Позивач не надав суду доказів того, що одержання доходів безпосередньо від господарської діяльності та у визначеному позивачем розмірі було заплановане в бюджеті міста Черкаси на відповідні роки; що він міг і повинен був отримати визначені доходи від відповідача в розмірі 3 400 760 грн., і тільки дії (бездіяльність) відповідача стали єдиною і достатньою, причиною, яка позбавила його можливості отримати вказаний прибуток. Таким чином відсутні докази того, що Черкаська міська рада могла і повинна була отримати від відповідача саме 3 400 760 грн. доходу, які Позивач вважає упущеною вигодою.

Прокурори та представник позивача позов підтримали, дотримувались позиції, викладеної у позовній заяві.

Представники відповідача позов не визнали, обґрунтовували свої заперечення доводами, викладеними у відзиві на позов та додаткових поясненнях.

У судовому засіданні, яке відбулося 28 листопада 2017 року, згідно статті 85 ГПК України було оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення по даній справі.

Заслухавши пояснення прокуророрів, представника позивача та представників відповідача, дослідивши матеріали справи, а також надані учасниками судового процесу докази, суд виходить з наступного:

Управлінням ДАБІ у Черкаській області зареєстровано Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації № ЧК 84 від 09.06.2017 ТОВ «Торгівельно-розважальний комплекс «Південний» (надалі Відповідач) про готовність об»акта до експлуатації об»акта, який належить до І-ІІІ категорії складності: «житлово-громадський комплекс, в тому числі X, XI, XII черги - будівництво 3-х секційного 10-ти поверхового житлового будинку, а саме: X черга - будівництво 10-ти поверхового житлового будинку (1-а блок-секція), XI черга - будівництво 10-ти поверхового житлового будинку (2-а блок-секція), XII черга - будівництво 10-ти поверхового житлового будинку (3-я блок секція) по вул. Віталія Вергая (колишня Маршала Батицького) (між вулицями ОСОБА_6 та ОСОБА_7) в м. Черкаси Черкаська області», Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації № ЧК 85 від 15.12.2015: «будівництво житлово - громадського комплексу, в тому числі III черга -будівництво чотирьохповерхового житлового будинку з квартирами у двох рівнях на останньому поверсі та вбудовано - прибудованими торгово - офісними приміщеннями по вул. Маршала Батицького (між вулицями ОСОБА_6 та ОСОБА_7) м. Черкаси», Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації № ЧК 42 від 09.12.2015: «будівництво житлово - громадського комплексу, в тому числі І черга -будівництво 6-ти квартирного двоповерхового житлового будинку типу «таунхаус» по вул. Маршала Батицького (між вулицями ОСОБА_6 та ОСОБА_7) м. Черкаси», Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації № ЧК 03 від 18.12.2015: «будівництво житлово - громадського комплексу в тому числі II черга будівництво 10-ти квартирного двоповерхового житлового будинку типу «таунхаус» по вул. Маршала Батицького (між вул. ОСОБА_6 та ОСОБА_7) м. Черкаси», Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації № ЧК 95 від 31.12.2015: «будівництво житлово - громадського комплексу в тому числі IV черга - будівництво 8 квартирного двоповерхового житлового будинку типу «таунхаус» по вул. Маршала Батицького (між вулицями ОСОБА_6 та ОСОБА_7) м. Черкаси».

Частиною 2 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (частина 3 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

Частиною 1 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівні діяльності" встановлено, що порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до Закону.

Рішенням Черкаської міської ради № 2-621 від 23.06.2011 «Про пайову участь (внесок) замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси» затверджено Порядок залучення замовників до пайової участі у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси (далі - «Порядок»), який покладає на замовника будівництва обов'язок звернутися із заявою до Департаменту архітектури та містобудування про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Черкаси.

Пунктом 1.4. Порядку передбачено, що пайова участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси полягає у перерахуванні замовником до прийняття об»єкта будівництва в експлуатацію до цільового фонду міського бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури міста. Кошти замовників залучаються на підставі Договору пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси, укладеного між замовником та виконавчим комітетом Черкаської міської ради (пункт 1.5. Порядку).

У пункті 1.6. Порядку зазначено, що до проекту рішення виконавчого комітету про містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки в обов»язковому порядку включається пункт щодо зобов»язання замовника до прийняття об»акта будівництва в експлуатацію укласти договір та сплатити пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси.

Наказом №40 від 30 червня 2016 року директора Департаменту архітектури, містобудування та інспектування «Про надання ТОВ «Торгівельно-розважальний комплекс «Південний» містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки по вул. Віталія Вергая (колишня Маршала Батицького) (між вулицями ОСОБА_6 та ОСОБА_7)» надано товариству з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-розважальний комплекс «Південний» містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки площею 30553 кв.м по вул. Віталія Вергая (колишня Маршала Батицького) (між вулицями ОСОБА_6 та ОСОБА_7) на будівництво житлово-громадського комплексу. У пунктах 4, 5, 6 цього наказу вказано наступне:

пункт 4 замовнику звернутись до виконавчого комітету із заявою про укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та надати документи, що підтверджують вартість будівництва об»єкта, з техніко-економічними показниками, не пізніше 15 днів до введення об»єкта в експлуатацію;

пункт 5 Департаменту архітектури, містобудування та інспектування визначити розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту протягом десяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об»єкта, з техніко-економічними показниками;

пункт 6 Товариству з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-розважальний комплекс «Південний» укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту з виконавчим комітетом не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення про його укладення, але до прийняття об»єкта будівництва в експлуатацію, та до прийняття об»єкта будівництва в експлуатацію сплатити кошти для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Згідно наданих відповідачу ОСОБА_8 умов і обмежень забудови земельної ділянки по вул. Віталія Вергая (колишня Маршала Батицького) (між вулицями ОСОБА_6 та ОСОБА_7) назва об»єкта будівництва будівництво житлово-громадського комплексу, наміри забудови будівництво житлово-громадського комплексу, проектування, будівництво та введення якого в експлуатацію здійснюється почергово відповідно до розробленої проектної документації (20 черг).

З викладеного слідує, що згідно ОСОБА_8 умов і обмежень забудови земельної ділянки по вул. Віталія Вергая (колишня Маршала Батицького) (між вулицями ОСОБА_6 та ОСОБА_7) в Наказі №40 від 30 червня 2016 року директора Департаменту архітектури, містобудування та інспектування «Про надання ТОВ «Торгівельно-розважальний комплекс «Південний» містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки по вул. Віталія Вергая (колишня Маршала Батицького) (між вулицями ОСОБА_6 та ОСОБА_7)» під об»єктом розуміється весь Житлово-громадський комплекс, проектування, будівництво та введення якого в експлуатацію здійснюється почергово відповідно до розробленої проектної документації (20 черг).

У ОСОБА_8 умовах зазначено про необхідність укладення замовником договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту з виконавчим комітетом не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення про його укладення, але до прийняття об»єкта будівництва в експлуатацію, та до прийняття об»єкта будівництва в експлуатацію сплатити кошти для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. У разі будівництва об»єктів соціальної інфраструктури забудовник не залучається до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Прокурори та позивач вказують, що відповідач не звертався у встановленому порядку до виконавчого комітету Черкаської міської ради щодо укладення договору про пайову участь і внаслідок невиконання відповідачем встановленого законом обов'язку щодо участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту бюджет м. Черкаси не отримав надходжень в розмірі 3 400 760 грн., розрахованих прокурором як пайова участь у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури міста Черкаси.

Судом встановлено, що на час розгляду справи недобудованими залишаються ще 13 черг Житлово-громадського комплексу, тобто об'єкт будівництва ще не є добудованим і не введений в експлуатацію в цілому.

Беручи до уваги зміст вищевказаних Наказу №40 від 30 червня 2016 року директора Департаменту архітектури, містобудування та інспектування та наданих відповідачу згідно цього Наказу ОСОБА_8 умов термін звернення замовника будівництва до виконавчого комітету Черкаської міської ради та укладення відповідного договору про сплату пайової участі ще не настав.

Частинами 1, 2 ст. 22 Цивільного кодексу України визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування; збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з приписами ст. 216 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором. Господарськими санкціями, виходячи зі змісту ст. 217 ГК України, визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій, як відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно - господарські та адміністративно - господарські санкції.

У ст.ст. 224, 225 ГК України, на які посилається прокурор в якості підстави для стягнення з відповідача збитків, встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобовязання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб»єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, крім іншого, включаються також неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов»язання другою стороною.

У постанові Пленуму Верховного Суду України № 6 від 27.03.1992 р. "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди" (з наступними змінами та доповненнями) та в роз»ясненнях президії Вищого арбітражного суду України № 02-5/215 від 01.04.1994 р. "Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних з відшкодуванням шкоди" (з наступними змінами та доповненнями) зазначається, що шкода підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв»язок та є вина зазначеної особи.

Виходячи з норм цивільного законодавства, позивач має довести наявність збитків, їх розмір, протиправність поведінки правопорушника та причинний зв'язок між протиправними діями відповідача та завданими позивачу збитками. Сукупність (склад) чотирьох названих умов утворює юридично-фактичні підстави господарсько-правової відповідальності. Для застосування майнової відповідальності у вигляді відшкодування збитків потрібна наявність усіх чотирьох підстав.

Прокурор та позивач стверджують, що договори пайової участі до прийняття п»яти черг обєкта будівництва в експлуатацію між сторонами не укладалися. Відповідач це не заперечує, стверджуючи, що об'єкт будівництва ще не є добудованим і не введений в експлуатацію в цілому, у зв»язку з чим підстав для укладання договору пайової участі не було.

Судом встановлено, що позивач не звертався до суду з позовом про спонукання відповідача укласти відповідні договори. І відповідно у встановленому законом порядку не були встановлені розмір та строк сплати пайової участі.

Відповідно до ч. 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд; 2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Згідно пункту 2.2. Порядку розмір пайової участі визначає департамент архітектури, будівництва та землеустрою. Причому відповідно до пункту 2.4. Порядку замовник у разі незгоди з розрахунком пайової участі має право замовити проведення державної експертизи. Розрахунок упущеної вигоди (розміру пайової участі) зроблено прокуратурою у позові з посиланням на пункт 2.6. Порядку з використанням граничного розміру пайової участі для житлових будинків 4 відсотки.

Чому прокурор застосував для розрахунку саме максимальний граничний розмір відсотків судом не встановлено, оскільки обґрунтувань такого розрахунку прокуратура не надала.

Згідно частини 5 ст.40 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності» під час визначення розміру пайового внеску обов'язково враховуються витрати забудовника на влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Відповідно до пункту 2.6. Порядку розмір пайової участі визначається від загальної кошторисної вартості будівництва об»єкта, визначеної без урахування витрат на влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Як вже вище вказувалося, згідно ОСОБА_8 умов і обмежень забудови земельної ділянки по вул. Віталія Вергая (колишня Маршала Батицького) (між вулицями ОСОБА_6 та ОСОБА_7) в Наказі №40 від 30 червня 2016 року директора Департаменту архітектури, містобудування та інспектування «Про надання ТОВ «Торгівельно-розважальний комплекс «Південний» містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки по вул. Віталія Вергая (колишня Маршала Батицького) (між вулицями ОСОБА_6 та ОСОБА_7)» під об»єктом розуміється весь Житлово-громадський комплекс, а не черги будівництва як стверджують прокурори та позивач. У зв»язку з цим визначити обсяг витрат на влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій можливо лише по завершенню будівництва всього об'єкта Житлово-громадського комплексу в цілому.

Відповідач стверджує, що у складі об'єкту - «Житлово-громадський комплекс» будуються інженерні мережі і споруди: КНС з мережами напірної та самопливної каналізації, мережі зливової каналізації, мережі водопостачання, КТП. Згідно Протоколу ТОВ «ТРК «Південний» №6 від 17 листопада 2017 року за участю учасника товариства ОСОБА_9 (частка в статутному капіталі становить 100%) та директора ОСОБА_10 прийнято рішення про передачу каналізаційної насосної станції (КНС) та 2 напірних каналізаційних колекторів у комунальну власність міста Черкаси.

Беручи до уваги викладене, суд приходить до висновку, що заявлений прокурором розмір упущеної вигоди (пайової участі), розрахований всупереч порядку, встановленому Законом «Про регулювання містобудівної діяльності», а також затвердженому рішенням Черкаської міської ради від 23.06.2011 №2-621 «Про пайову участь (внесок) замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси» Порядку і не обґрунтований щодо застосованого розміру відсотків для його обрахунку.

Таким чином, суд вважає, що розмір збитків (упущеної вигоди) ні прокурором, ні позивачем не доведено.

Однією із складових місцевого бюджету є бюджет розвитку, надходження якого, згідно з пунктом 4-1 частини 1 статті 71 Бюджетного кодексу України, включають кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, отримані відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

В той же час, відповідно до змісту частини 2 статті 76 Бюджетного кодексу України, рішенням про місцевий бюджет визначаються, зокрема: загальна сума доходів видатків та кредитування місцевого бюджету (з розподілом на загальний та спеціальний фонди); доходи місцевого бюджету за бюджетною класифікацією (у додатку до рішення).

Таким чином, вихідним при визначенні неодержаного доходу (втраченої вигоди) міського бюджету міста Черкаси є планування таких доходів і відповідне їх відображення в рішеннях про місцевий бюджет.

У судовому засіданні представник позивача пояснила, що при плануванні доходів міського бюджету не може бути заплановане надходження конкретної суми коштів від певної юридичної особи.

Беручи до уваги викладене, суд приходить до висновку, що прокурор та позивач не довели належними та допустимими доказами наявність запланованих у бюджеті м. Черкаси надходжень від пайової участі замовників будівництва та їх витрат на розвиток інфраструктури населеного пункту, його інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури, тобто прокурором і позивачем не надано суду доказів того, що одержання доходів безпосередньо від господарської діяльності відповідача та у визначеному прокурором розмірі було заплановане в бюджеті міста Черкаси на відповідні роки, що позивач міг і повинен був отримати визначені доходи від відповідача в розмірі саме 3 400 760 грн., і тільки бездіяльність відповідача стала єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати вказаний дохід.

Позивач не звертався до суду з позовом про спонукання відповідача укласти відповідні договори про пайову участь. Всупереч вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" як до настання дати прийняття об'єкту в експлуатацію, так і на час розгляду справи між позивачем та відповідачем не було укладено договору, який би передбачав конкретний розмір пайової участі, порядок та строк її внесення, а відтак у відповідача не виникло перед позивачем зобов'язання щодо сплати пайової участі, саме в разі невиконання якого за відповідним договором позивач мав би право стягнути збитки. При цьому позивач з будь-якими пропозиціями щодо укладання договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси до відповідача у період виконання робіт не звертався, а також не звертався до суду у передбачений законом строк для спонукання відповідача укласти відповідний договір. Крім того, Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" не передбачено прямого обов'язку щодо сплати відповідачем пайового внеску, а передбачено укладення договору на підставі якого визначається розмір пайового внеску та виникає зобов'язання щодо його сплати, що свідчить про відсутність причинно-наслідкового зв'язку між бездіяльністю відповідача та неотриманням позивачем коштів.

У спорі про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди позивач повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

При цьому, до складу упущеної вимоги не може входити вартість основного зобов'язання, оскільки згідно зі ст. 22 ЦК України упущена вигода є доходом, який особа могла б реально одержати, якби основне зобов'язання було виконане і який у разі неможливості виконання основного зобов'язання, має становити реальні збитки.

Таким чином, доводи прокурора про те, що зобов'язання відповідача сплатити пайовий внесок в розвитку інфраструктури населеного пункту виникло в силу приписів Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а відтак є упущеною вигодою, не відповідають приписам чинного законодавства.

Крім того, вищевказаним Законом не передбачено конкретний розмір пайового внеску в розвитку інфраструктури населеного пункту, який зобов'язаний сплатити замовник, що має намір здійснити забудову земельної ділянки, Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено лише граничний розмір такого внеску (ч. 6 ст. 40 Закону).

Таким чином, суд вважає, що прокурором не було доведено того, що позивач міг і повинен був отримати від відповідача саме 3 400 760 грн. доходу, які він вважає упущеною вигодою.

Частиною 9 ст. 40 вказаного Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено строки, упродовж яких мають укладатися договори про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту - не пізніше ніж 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника будівництва щодо його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Таким чином, вищевикладеними правовими нормами не передбачено прямого обов'язку щодо сплати коштів пайової участі у розвитку інфраструктури, а передбачено укладення договору на підставі якого виникає відповідний обов'язок. Тобто договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту є єдиною підставою для сплати замовниками будівництва коштів пайової участі у розвитку інфраструктури.

Судом встановлено, що договір пайової участі з відповідачем укладено не було, а відтак і не було визначено конкретного розміру пайової участі і обов'язку щодо її сплати.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка (або порушення зобов'язання); шкідливий результат такої поведінки (шкода); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Відсутність хоча б одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад правопорушення, звільняє боржника від відповідальності.

Таким чином, враховуючи відсутність між сторонами договірних зобов'язань, недоведеність протиправності поведінки у діях відповідача та причинно-наслідкового зв'язку між бездіяльністю відповідача та неотриманням позивачем коштів (враховуючи, що позивачем не вживалися заходи щодо одержання упущеної вигоди (пайового внеску), шляхом звернення до відповідача з пропозицією про укладення відповідного договору, та в судовому порядку шляхом спонукання відповідача до укладення договору), повний склад цивільного правопорушення є недоведеним.

Прокурором при зверненні до суду з позовом у даній справі також не взято до уваги, що на цій же земельній ділянці загальною площею 30553 кв.м. по вул. Віталія Вергая (між вулицями ОСОБА_6 і ОСОБА_7) в склад об'єкту «Житлово-громадський комплекс» будуються об'єкти соціального призначення: аптека, кабінет сімейного лікаря, спортивний (тренажерний) зал, центр духовної реабілітації, ігрові і спортивні майданчики. А також на цій же земельній ділянці будується окремим об'єктом «Баня з терасою та басейн», на будівництво яких видані окремі містобудівні умови і обмеження згідно наказу Департаменту архітектури та містобудування від 27.01.2017 року №117 (а.с. 86-87).

В силу п.6 ч.4 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовники будівництва не залучається до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту за умови спорудження на цій земельній ділянці об'єктів соціальної інфраструктури.

Відповідно до вимог ст. ст. 32, 33, 34 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з нормами ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Суд виходить з поданих сторонами доказів, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності і приходить до висновку, що відсутні правові підстави для задоволення позову, оскільки прокурором та позивачем не доведено ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх позовних вимог.

Таким чином, внаслідок недоведення прокурором та позивачем факту протиправного ухилення відповідача від укладення договору про пайову участь, розміру збитків, вини та причинного зв»язку між протиправною поведінкою та збитками, тобто, наявності в діях відповідача усіх елементів складу цивільного правопорушення, відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Беручи до уваги викладене, суд вважає, що в позові необхідно відмовити повністю.

Згідно статті 49 ГПК України при відмові у позові судові витрати з відповідача не стягуються.

Керуючись ст.ст. 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення може бути оскаржене до Київського апеляційного господарського суду.

СУДДЯ В.В. Потапенко

Повне судове рішення складено 08 грудня 2017 року.

Суддя В.В. Потапенко