ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" грудня 2017 р.Справа № 916/1581/17
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Савицького Я.Ф.,

Суддів: Гладишевої Т.Я.,

ОСОБА_1

секретар судового засідання Федорончук Д.О.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 06.12.2017р.:

від позивача: ОСОБА_2, за довіреністю;

від відповідача: ОСОБА_3, за довіреністю;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Одеської області

від 20 вересня 2017 року

по справі № 916/1581/17

за позовом Товариства з обмежено відповідальністю КРАФТ

до відповідача ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 06.12.2017р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И Л А:

Рішенням Господарського суду Одеської області від 20.09.2017р. по справі №916/1581/17 (суддя Никифорчук М.І.) задоволено позовні вимог Товариства з обмеженою відповідальністю КРАФТ до ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення, визнано недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.06.2017р. № 14- р/к по справі №89-02/2015 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, яка стосується Товариства з обмеженою відповідальністю КРАФТ, стягнуто з відповідача на користь позивача1600 грн. судового збору.

У вказаному рішенні суд першої інстанції зазначив, що наявність наведених у Рішенні АМКУ ознак схожості в діях суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови, оскільки у Рішенні АМКУ відсутні беззаперечні докази неправомірного або узгодженого формування ТОВ КРАФТ та іншими субєктами господарювання спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах. Місцевий господарський суд встановив, що у зазначених конкурсних торгах до участі було подано пропозиції та допущено до оцінювання, крім ТОВ КРАФТ, більш ніж по одному учаснику, отже, висновки про відсутність конкурсу або обмеження конкурентного середовища є безпідставними. Крім того, судом зазначено, що ТОВ КРАФТ та ТОВ Компанія Елфєр не є повязаними між собою, а є окремими самостійними субєктами господарювання, не ведуть спільну фінансово-господарську діяльність товариства, мають різних керівників та різних засновників (учасників). Таким чином, місцевий господарський суд прийшов до висновку, що накладення стягнення на ТОВ КРАФТ на підставі викладених у рішенні АМКУ висновків є в цілому безпідставним, оскільки рішення адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України жодним чином не спростовує наявність інших факторів схожості у діях субєктів господарювання, окрім узгоджених антиконкурентних дій.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до ОСОБА_4 апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій відповідач просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 20.09.2017р. по справі №916/1581/17 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі,

мотивуючи це тим, що оскаржуване рішення прийняте з неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи, а висновки, викладені в рішенні не відповідають обставинам справи і прийняті з порушенням норм матеріального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Ухвалою ОСОБА_4 апеляційного господарського суду від 10.10.2017р. апеляційна скарга прийнята до провадження колегією суддів у складі головуючого судді Савицького Я.Ф., суддів Гладишевої Т.Я., Головея В.М.

Відповідно до розпорядження керівника апарату суду від 07.11.2017р. №1299 та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 07.11.2017р. апеляційну скаргу ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Савицького Я.Ф., суддів Гладишевої Т.Я., Разюк Г.П., у звязку з відрядженням судді Головея В.М.

Ухвалою ОСОБА_4 апеляційного господарського суду від 08.11.2017р. апеляційна скарга прийнята до провадження колегією суддів у складі головуючого судді Савицького Я.Ф., суддів Гладишевої Т.Я., Разюк Г.П.

08.11.2017р. від позивача до ОСОБА_4 апеляційного господарського суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою ОСОБА_4 апеляційного господарського суду від 08.11.2017р. розгляд апеляційної скарги було відкладено на 06.12.2017р.

01.12.2017р. від Товариства з обмежено відповідальністю КРАФТ до ОСОБА_4 апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким позивач не погоджується з її доводами, просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши доводи апеляційної скарги ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення місцевого господарського суду, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.06.2017р. №14-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі рішення АМКУ) постановлено, що Товариство з обмежено відповідальністю КРАФТ та Товариство з обмеженою відповідальністю Компанія Елфєр вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів 11 відкритих торгів, а саме:

- відкриті торги по предмету закупівлі: код 27.22.1 - труби сталеві, 17 найменувань /оголошення № 032600 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель № 43 (489) від 11.04.2011р./, проведених Публічним акціонерним товариством ОСОБА_4 припортовий завод (Торги -1);

- відкриті торги по предмету закупівлі: код 28.73.1 - вироби з дроту, 12 найменувань /оголошення № 119960 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель № 88 (534) від 25.07.2011р./, проведених Публічним акціонерним товариством ОСОБА_4 припортовий завод (Торги -2);

- відкриті торги по предмету закупівлі: код 27.10.6 - прокат сортовий гарячекатаний, 6 найменувань /оголошення № 074921 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель № 22 (624) від 20.02.2012р/, проведених Публічним акціонерним товариством ОСОБА_4 припортовий завод (Торги - 3);

- відкриті торги по предмету закупівлі: код 27.22.1 - труби сталеві, 15 найменувань /оголошення № 213687 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель № 67 (669) від 04.06.2012/, проведених Публічним акціонерним товариством ОСОБА_4 припортовий завод (Торги-4);

- відкриті торги по предмету закупівлі: код 27.10.4 - прокат плоский (металопрокат для виконання планових видів ремонту пасажирських вагонів - 53 тони /оголошення № 062725 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель № 58 (504) від 16.05.2011/, проведених Державним підприємством Одеська залізниця (Торги - 5);

- відкриті торги по предмету закупівлі: код 27.10.4 - прокат плоский (металопрокат для ремонту споруд та будівель - 38 тон /оголошення № 062592 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель № 58 (504) від 16.05.2011/, проведених Державним підприємством Одеська залізниця (Торги - 6);

- відкриті торги по предмету закупівлі: код 27.10.4 - прокат плоский (металопрокат для ремонту інженерних споруд - 51,5 тон /оголошення № 187908 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель № 127 (573) від 24.10.2011/, проведених Державним підприємством Одеська залізниця (Торги - 7);

- відкриті торги по предмету закупівлі: код 27.10.4 - прокат плоский (металопрокат для виконання планових видів ремонту рухомого складу та спецтехніки - 45,5 тон /оголошення № 024848 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель № 10 (612) від 23.01.2012/, проведених Державним підприємством Одеська залізниця (Торги - 8);

- відкриті торги по предмету закупівлі: код 27.22.1 -труби сталеві, 6найменувань /оголошення № 213334 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель № 67 (669) від 04.06.2012/, проведених Державним підприємством Одеська залізниця (Торги - 9);

- відкриті торги по предмету закупівлі: код 27.10.4 - прокат плоский, 17 найменувань /оголошення № 138400 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель № 97 (543) від 15.08.2011/, проведених Державним підприємством Ізмаїльський морський торговельний порт (Торги - 10);

- відкриті торги по предмету закупівлі: код 27.10.4 - прокат плоский, 28 найменувань /оголошення № 138427 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель № 97 (543) від 15.08.2011/, проведених Державним підприємством Ізмаїльський морський торговельний порт (Торги - 11).

Зазначеним рішення адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за вчинення порушень, зокрема, на Товариство з обмежено відповідальністю КРАФТ накладено штраф на загальну суму 700779,00 грн.

Товариство з обмежено відповідальністю КРАФТ вважає, що рішенням адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.06.2017р. №14-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» є необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм чинного законодавства про захист економічної конкуренції, що стало підставою звернення позивача до Господарського суду Одеської області з відповідним позовом.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Частиною 1 ст. 48 Закону України Про захист економічної конкуренції, зокрема, визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Пунктом 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина 4 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції).

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України Про захист економічної конкуренції, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь- якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції).

За положеннями ч. 1 ст. 60 Закону України Про захист економічної конкуренції заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне зясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.06.2017р. №14-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» вказується на порушення законодавства про захист економічної конкуренції, з огляду на узгоджені дії ТОВ КРАФТ та ТОВ Компанії Елфєр, які направлені на спотворення результатів відкритих торгів.

В оскаржуваному рішенні АМКУ зазначено, що узгодженість дій ТОВ КРАФТ та ТОВ Компанія Елфєр, які призвели до спотворення результатів торгів, вбачається з наступного:

- використання спільних засобів звязку - телефонних номерів, які вказані на запитах, довідках, тощо, при зборі документації для участі у Торгах 1-11;

- одночасне звернення до банківських установ з метою отримання довідок;

- сплата забезпечення пропозицій в один день;

- послідовність видачі документів державними та іншими органами - одна й та сама дата довідок та їх послідовні номери;

- певна схожість та однакові помилки в оформленні документів ТОВ КРАФТ та ТОВ Компанія Елфєр, які були надані для участі у торгах;

- подання запитів та отримання на них відповідей одними й тими ж особами для обох підприємств, тощо.

Враховуючи викладене, в оскаржуваному рішенні відповідач посилається на порушення ТОВ КРАФТ та ТОВ Компанія Елфєр, які передбачені п. 4, ч. 2, ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, та вказує, що Товариствами були здійснені антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Рішенням, зокрема, встановлено в пропозиціях ТОВ КРАФТ та ТОВ Компанія Елфєр ознаки схожості у зовнішньому оформленні, структурі, тестовому змісті тощо, окремо для кожних з 11 торгів.

Судова колегія зазначає, що ТОВ КРАФТ та ТОВ Компанія Елфєр не повязаними між собою, а є окремими самостійними субєктами господарювання, не ведуть спільну фінансово-господарську діяльність, мають різних керівників та засновників (учасників).

Певна схожість в оформленні учасниками торгів конкурсних пропозицій могла бути наслідком попередньої (більш ранньої) участі ТОВ КРАФТ і ТОВ Компанія Елфєр в інших тендерах або обумовлена використання шаблонних зразків.

Зокрема, схожість та однакові помилки в оформленні ТОВ КРАФТ і ТОВ Компанія Елфєр документів у складі конкурсних пропозицій могли зумовлюватися іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка, в тому числі: використанням поширених у мережі Інтернет типових форм відповідної документації; використанням однотипного програмного забезпечення підготовки такої документації - за відсутності даних про обмін інформацією, яка могла б вплинути на конкуренцію між учасниками торгів; використання попередньо отриманого досвіду про участі у інших торгах тощо.

Сплата забезпечення пропозицій в один день, взагалі не може будь-яким чином свідчити про наявність узгоджених антиконкурентних дій, тим більш вплинути на наявність конкуренції у Торгах.

Послідовність видачі документів державними, іншими органами та установами могла бути зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах або виконавці таких довідок у відповідних органах могли робити їх в один день, чи провести їх реєстрацію у канцелярії відомств одночасно, а не виключно узгодженістю дій суб'єктів господарювання.

Одержання довідок в державних органах та банківських установах однією і тією ж особою не обов'язково підтверджує антиконкурентну узгодженість дій ТОВ КРАФТ і ТОВ Компанія Елфєр в процесі підготовки документації, оскільки Рішенням АМКУ не встановлено, щоб згадана особа брала визначальну або взагалі будь-яку участь у формуванні конкурсних пропозицій цих товариств.

При цьому, колегія суддів зазначає наступне.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Аналогічну позицію викладено у Постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства.

Враховуючи вищевикладені положення, судова колегія зазначає, що наявність наведених у рішенні АМКУ ознак схожості в діях суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови. У рішенні АМКУ відсутні беззаперечні докази неправомірного або узгодженого формування ТОВ КРАФТ та іншими субєктами господарювання спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах.

Таким чином, АМКУ не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

В Рішенні АМКУ зазначено, що директорами ТОВ КРАФТ та ТОВ Компанія Елфєр виписані доручення на ОСОБА_5 та на ОСОБА_6, які здійснювали збір документів для обох Товариств, що на думку АМКУ є підтвердженням наявності узгоджених антиконкурентних дій.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, ТОВ КРАФТ за період з 2011-2012 рр. було доручено ТОВ Адвокатська фірма Консільєрі збір документів для участі у відкритих торгах, зокрема, у Торгах, які є предметом даного спору, що підтверджується договором надання юридичних послуг від 01.03.2011р., укладеного між позивачем та ТОВ Адвокатська фірма Консільєрі, бланками завдань та актами приймання-передачі наданих послуг.

Судова колегія вказує, що чинним законодавством не заборонено доручення підготовки/збору необхідних для участі у відритих торгах документів третім особам.

Таким чином, апеляційний господарський суд зазначає, що вищевикладене твердження відповідача не відповідає дійсності.

Як вбачається зі спірного рішення АМКУ, у конкурсних торгах до участі у торгах було подано пропозиції та допущено до оцінювання, крім ТОВ КРАФТ, більш ніж по одному учаснику, відтак, висновки про відсутність конкурсу або обмеження конкурентного середовища є передчасними.

Аналогічна позиція викладена Вищим господарським судом України в п.4 Оглядового листа від 24.12.2014р. №01-06/2304/14 Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних із застосуванням конкурентного законодавства».

При проведенні перевірки органи АМКУ повинні встановлювати факт наявності чи відсутності конкурентного середовища при проведенні конкурсних торгів у зв'язку з узгодженістю дій зазначеними учасниками торгів у кожному конкретному випадку.

Таким чином, навіть наявність ознак антиконкурентних узгоджених дій ТОВ КРАФТ та ТОВ Компанія Елфєр, що не відповідає дійсності, враховуючи наявність допущених до оцінки пропозицій інших учасників вказаних конкурсних торгів, обмеження конкурентного середовища не відбулося. За вказаними конкурсними торгами будь-які дії ТОВ КРАФТ та ТОВ Компанія Елфєр не призвели до відсутності конкурсу.

За таких обставин, твердження про те, що ТОВ КРАФТ вчинено порушення в рамках відкритих торгів 2.3.5.6.7.8.9 не відповідає дійсності.

Крім того, судова колегія зазначає, що ТОВ КРАФТ було переможцем лише у торгах 3,4,10,11, а пропозицію ТОВ Компанія Елфєр було акцептовано у торгах 1,2,8. Переможцями у інших відкритих торгах були інші учасники, зокрема, TOB ВКК Трансенергопром став переможцям у торгах 5,6,7, а ТОВ ТД Трубоізолкомплект у торгах 9.

За таких обставин, судова колегія приходить до висновку, що накладення штрафу на ТОВ КРАФТ на підставі викладених у рішенні АМКУ висновків є безпідставним, оскільки прийнято з неповним зясування обставин, які мають значення для справи.

Отже, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, повністю спростовуються матеріалами справи та вищевикладеними висновками.

Таким чином, ОСОБА_4 апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Одеської області від 20.09.2017р. по справі №916/1581/17 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України без задоволення.

Керуючись ст. ст. 99, 101 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Одеської області від 20.09.2017р. по справі №916/1581/17 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписаний 11.12.2017р.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Гладишева Т.Я.

Суддя Разюк Г.П.