номер провадження справи 5/85/17
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2017 Справа № 908/1221/17

За позовом: Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (02002, Київська область, м. Київ, вул. Є. Сверстюка, 23, офіс 916) в інтересах:

1. Приватного підприємства "Світова музика" (02222, Київська область, м. Київ, вул. Сабурова, 19, кв. 119)

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (01024, Київська область, м. Київ, вул. Лютеранська, 15 - а, прим. 18)

До відповідача: Фізичної особи - підприємця Аль - Салібі Олени Костянтинівни (АДРЕСА_1)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІВ-04" (69063, Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Олександрівська (вул. Дзержинського), буд. 49)

про стягнення 128 000,00 грн.

Головуючий суддя Проскуряков К.В.,

Судді Колодій Н.А.,

Топчій О.А.

Представники сторін:

Від ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами": Завгородня О.Г., довіреність № б/н від 30.12.2016 р.

Від позивача-1: не з'явився

Від позивача-2: не з'явився

Від відповідача: не з'явився

Від третьої особи: не з'явився

СУТНІСТЬ СПОРУ:

14.06.2017р. до господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах: 1 - Приватного підприємства "Світова музика", 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" до Фізичної особи - підприємця Аль - Салібі Олени Костянтинівни про стягнення 128 000,00 грн.

Ухвалою суду від 14.06.2017р. позовну заяву прийнято до розгляду та порушено провадження у справі № 908/1221/17, справі присвоєно номер провадження - 5/85/17, розгляд якої призначено на 10.07.2017р. Ухвалою суду від 10.07.2017р. керуючись ч. 1 ст. 27 ГПК України залучено до участі у справі №908/1221/17 у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІВ-04", розгляд справи відкладено на 21.07.2017 р. Ухвалою від 21.07.2017р. продовжено строк розгляду справи № 908/1221/17 на п'ятнадцять днів до 29.08.2017р., розгляд справи відкладено на 21.08.2017р.

Відповідно до Протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 21.08.2017р., на підставі заяви судді-доповідача у справі Проскурякова К.В., враховуючи складність предмету спору та великого обсягу документів, які підлягають дослідженню судом, справу №908/1221/17 передано на колегіальний розгляд у наступному складі: головуючий суддя Проскуряков К.В., судді: Корсун В.Л., Топчій О.А.

Ухвалою від 21.08.2017р. справу №908/1221/17 колегією суддів прийнято до свого провадження, судове засідання призначено на 26.09.2017р. Ухвалою суду від 26.09.2017р. №908/1221/17 розгляд справи відкладено на 04.10.2017р. Ухвалою суду від 04.10.2017р. №908/1221/17 розгляд справи відкладено на 17.10.2017р.

Розпорядженням керівника апарату суду №П-777/17 від 13.10.2017р., відповідно до пунктів 2.3.3, 2.3.47 та 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №908/1221/17, за заявою судді-доповідача у справі Проскурякова К.В., враховуючи перебування у відпустці судді-члена колегії Корсуна В.Л. з 09.10.2017р. по 20.10.2017р.

Відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України №30 від 26.11.2010р., протоколом автоматичного розподілу справ між суддями від 13.10.2017р., справу №908/1221/17 передано на розгляд у наступному складі: головуючий суддя Проскуряков К.В., судді: Колодій Н.А., Топчій О.А.

Ухвалою від 13.10.2017р. справу №908/1221/17 колегією суддів прийнято до свого провадження, судове засідання призначено на 17.10.2017р. Розгляд справи неодноразово відкладався.

В судовому засіданні 13.12.2017р. колегією суддів оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

За письмовим клопотанням представника ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" розгляд справи відбувався без фіксації судового процесу за допомогою технічних засобів.

Представник ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" у судовому засіданні 13.12.2017р. підтримав доводи викладені у позовній заяві з урахуванням письмових пояснень №№ 1, 2, 3 від 19.07.2017р. та № 4 від 17.10.2017р., зокрема зазначив, що ПО „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011. ПО „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" було укладено договори з позивачем 1 та позивачем 2 про управління майновими авторськими правами. 25.07.2016 представником ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" було складено в односторонньому порядку Акт № 4/07/2016 фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, відповідно до якого у приміщенні кафе «Скорый 34», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Дзержинського, буд. 49, в якому здійснює господарську діяльність ФОП Аль-Салібі О.К. було зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, зокрема, творів під назвою іноземною мовою „ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_2", "ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_4". Тобто, відповідачем були використані музичні твори без отримання дозволу на таке використання у встановленому законом порядку та без виплати винагороди за його використання, чим, в свою чергу, порушено вимоги ЦК України та Закону України „Про авторське право і суміжні права". Просить суд позовні вимоги задовольнити та стягнути з відповідача на користь позивачів 1 та 2 по 64 000,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав - використання без дозволу об'єктів правового захисту музичних творів, відповідно, „ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_2", "ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_4", а всього на суму 128 000,00 грн.

Позивачі 1, 2 у судові засідання 10.07.2017, 21.07.2017, 21.08.2017, 26.09.2017, 04.10.2017, 17.10.2017, 28.11.2017 та 13.12.2017 не з'являлись, про причини неявки суд не повідомили. Клопотань про розгляд справи за відсутності належним чином уповноважених представників позивачів 1, 2 або про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило. Про дату, час та місце проведення судового засідання позивачі 1, 2 були повідомлений своєчасно та належним чином шляхом направлення на їх адреси відповідних ухвал суду. Своїм правом бути присутнім у судовому засіданні позивачі 1, 2 не скористались.

Відповідач у судові засідання 10.07.2017, 21.07.2017, 21.08.2017, 26.09.2017, 04.10.2017, 17.10.2017, 28.11.2017 та 13.12.2017 не з'являвся. У письмовому поясненні від 11.10.2017р. до відзиву на позовну заяву просив суд розгляд справи здійснити за відсутністю повноважного представника відповідача. На адресу суду надіслав відзив на позовну заяву від 03.10.2017р., пояснення до відзиву від 11.10.2017р. та 12.12.2017р., в яких зазначав, що вимоги позивача ґрунтуються на припущеннях та не підтверджені належними доказами. Акт фіксації порушення від 25.07.2016р. уповноваженим представником відповідача не підписаний. В даному акті представник ПО «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» Гавзінський Е.І. зазначив саме ФОП Аль-Салібі О.К., у той час як в приміщенні кафе «Скорый 34» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Дзержинського, 49 здійснюють господарську діяльність за сумісництвом ФОП Аль-Салібі О.К. та ФОП Овсянніков В.М. З наданого до суду відеозапису не вбачається, за допомогою якого саме пристрою як джерела походження звуку відбулося публічне виконання спірних музичних творів. Не зазначений пристрій і в акті фіксації порушення. Зазначені твори виконувались по радіо. Фіскальний чек №28056 від 25.07.2016р. не є доказом використання спірного музичного твору саме відповідачем. Позов пред'явлений в інтересах ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» та ТОВ «Світова Музика», однак в прохальній частині позову заявник просить стягнути суму компенсацій не на користь позивачів, а на власний поточний рахунок, на підставі чого позов фактично пред'явлений в інтересах заявника. На підставі викладеного, заявником необґрунтовано право на стягнення компенсації за незаконне використання творів на свою користь.

Також, у поясненні до відзиву від 12.12.2017р. відповідачем зазначено, що згідно з умовами п. п. 7.1 - 72. Договору № АУ010116, організація має право вживати будь-яких законних заходів, направлених на захист майнових прав Видавника, в тому числі перешкоджати використанню об'єктів авторського права без дозволу Організації, забороняти таке використання та здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу Організації, але за умови отримання передньої згоди Видавника на такі дії. У випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання має право пред'являти заяви, судові позови лише після отримання згоди Власника, що в свою чергу зроблено не було. Також, представник відповідача посилається на судові рішення господарського суду Запорізької області по аналогічним справам № 908/364/17 та № 908/666/17 за позовом Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", якими в задоволенні позовних вимог відмовлено. Вказані судові рішення також залишені без змін постановами Донецького апеляційного господарського суду. На підставі викладеного просить суд в задоволенні позову відмовити.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача (ТОВ "ДІВ-04") у судові засідання 21.07.2017, 21.08.2017, 26.09.2017, 04.10.2017, 17.10.2017, 28.11.2017 та 13.12.2017 не з'являлась, про причини неявки суд не повідомила. Клопотань про розгляд справи за відсутності належним чином уповноваженого представника ТОВ "ДІВ-04" або про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило. Про дату, час та місце проведення судового засідання третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача була повідомлена своєчасно та належним чином шляхом направлення на її адресу відповідних ухвал суду. Своїм правом бути присутнім у судовому засіданні ТОВ "ДІВ-04" не скористалось.

Наявні матеріали справи дозволяють розглянути справу по суті.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи, колегія суддів

ВСТАНОВИЛА:

З матеріалів справи вбачається, що ПО „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011.

01.01.2016 між Приватною організацією "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - організація) та Приватним підприємством «Світова музика» (далі - видавник) було укладено договір № АУ 010116 про управління майновими авторськими правами (далі - договір № АУ 010116 з усіма додатками, змінами та доповненнями), відповідно до п.п. 2.1. та 2.2. якого видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори (надалі - «об'єкти авторського права), які належать видавнику, а саме: дозволяти або забороняти від імені видавника використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього Договору. Надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення організацією договорів на право використання об'єктів авторського права третіми особами, збір авторської винагороди, її розподіл та виплату.

Відповідно до п.п. 1.1.1. та 1.1.2 договору № АУ 010116 твір - оприлюднений музичний твір з текстом чи без тексту, права на який в даний час належать видавнику. Субвидані твори - оприлюднені музичні твори (з текстом чи без тексту), майнові права на які передані видавнику від нерезидента України.

Пунктом 7.1. договору № АУ 010116 визначено, що організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України будь-які юридичні дії з метою забезпечення майнових прав Видавника на об'єкти авторського права, повноваження на управління якими передані організації за цим договором.

Відповідно до п.п. 7.2 та 7.3. договору № АУ 010116 організація має право вживати будь-яких законних заходів, направлених на захист майнових прав видавника, в тому числі перешкоджати використанню об'єктів авторського права без дозволу організації, забороняти таке використання та здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу організації, але за умови отримання попередньої згоди власника на такі дії. У випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, остання після отримання згоди видавника, має право пред'являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії як для захисту прав видавника, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами.

Цей договір вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2016р. (п. 10.1. договору).

Відповідно до Додатку № 1 до договору № АУ 010116 територія дії договору - Україна.

Згідно з п. 2 додаткової угоди № 1 від 01.12.2016р. до договору № АУ 010116, цей договір вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2017р. При цьому сторони можуть продовжити строк дії цього договору, підписавши відповідну угоду про це (т. 1, а.с. 24).

На виконання вимог п. 3.1. Договору № АУ010116, Приватним підприємством "Світова музика" надало Декларацію об'єктів авторського права (музичних творів) № 6 від 01.07.2016 року до Договору № АУ010116, далі Декларація музичних творів, щодо переданих в управління музичних творів, а саме творів: „ІНФОРМАЦІЯ_1" (автори музики: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, виконавець - ОСОБА_4), "ІНФОРМАЦІЯ_2" (автори музики: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, виконавець - ОСОБА_8), "ІНФОРМАЦІЯ_3" (автори музики: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, виконавець - ОСОБА_12) та "ІНФОРМАЦІЯ_4" (автори музики: ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, виконавець - ОСОБА_16 ОСОБА_15).

З наведеної Декларації музичних творів вбачається, що Приватним підприємством "Світова музика", далі Ліцензіат, отримало майнові авторські права на спірні музичні твори від Товариства з обмеженою відповідальністю "Олл Мьюзік Паблішинг", далі Ліцензіар, на підставі договору № 01/2016-Л від 01.01.2016р. на передачу в управління майнових прав та об'єкти авторських прав від 01.01.2016 року, далі Договір № 01/2016-Л.

Відповідно до умов п. п. 1.1., 1.3. - 1.5. Договору № 01/2016-Л Ліцензіар передає Ліцензіату на Територію виключні права на управління майновими авторськими правами на всі Твори, які відносяться до каталогу "Олл Мьюзік Паблішинг" (Каталог), який є невід'ємною частиною даного Договору, права на використання якого на території належить Ліцензіару на території країн СНД, а саме: право використовувати, а також дозволяти або забороняти використання Творів наступними способами: публічного мовлення; публічного виконання; публічного показу; прокату та ін.; розповсюдження шляхом продажу або іншого відчуження за допомогою будь-яких видів зв'язку, включаючи мобільний зв'язок та Інтернет; відтворення та розповсюдження шляхом продажу або іншого відчуження творів в механічному записі на будь-яких видах носіїв; використання творів у складі програм телебачення.

Ліцензіар передає Ліцензіату право укладати на Території договори з юридичними та фізичними особами - користувачами Каталогу, зазначеними в п.п. 1.1., 1.2. способами, та право збирати на користь Ліцензіара за вказані види використання винагороду (роялті). Ставки роялті за дозволами, які видаються безпосередньо Ліцензіатом Користувачам, підлягають погодженню з Ліцензіаром шляхом повідомлення. З метою забезпечення прав Ліцензіара Ліцензіат може укладати договори про взаємне представництво інтересів з іншими підприємствами та організаціями на Території та отримувати від них винагороду на користь Ліцензіара за види використання прав, зазначених в даному договорі. За попередньою згодою Ліцензіара, Ліцензіат має право укладати договори, які передбачають надання прав на видачу дозволів та збір винагороди за використання Творів з Каталогу.

За умовами п. п. 1.6., 1.7. Договору № 01/2016-Л сторони дійшли згоди, що Каталог буде наданий на механічних носіях (CD-R у форматі xls або csv). Сторони дійшли згоди, що у випадку необхідності дані про твори будуть надаватися Ліцензіаром Ліцензіату у вигляді переліку, як додатки до даного договору.

Пунктом 2.6. Договору № 01/2016-Л передбачено, що Ліцензіат зобов'язується представляти інтереси Ліцензіара за питань захисту переданих за даним договором прав в усіх державних, судових, суспільних та комерційних організаціях, установах та підприємствах Території, пред'являти претензії та позови виключно з письмової згоди Ліцензіара, з метою відновлення порушених прав та стягнення матеріального, а також іншого виду збитку, включаючи упущену вигоду у випадках незаконного використання користувачами на Території прав, передбачених даним договором. Ліцензіат зобов'язаний узгоджувати з Ліцензіаром усі претензії та позови, пов'язані з порушенням прав на Території.

Відповідно до Договору № 01/2016-Л під "Територією" сторони розуміють - територію України.

Матеріали справи свідчать, що до Договору № 01/2016-Л між Ліцензіаром та Ліцензіатом був підписаний Додаток № 1 (перелік з каталогу музикальних творів), відповідно до якого у відповідності до п. 1.7. договору 01/2016-Л від 01.01.2016 року останні підтверджують, що станом на 01.07.2016 року Ліцензіату надані права відносно музикальних творів згідно переліку в тому числі творів: „ІНФОРМАЦІЯ_1" (автори музики: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, виконавець - ОСОБА_4), "ІНФОРМАЦІЯ_2" (автори музики: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, виконавець - ОСОБА_8), "ІНФОРМАЦІЯ_3" (автори музики: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, виконавець - ОСОБА_12) та "ІНФОРМАЦІЯ_4" (автори музики: ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, виконавець - ОСОБА_16 ОСОБА_15).

При цьому у Додатку № 1 до Договору № 01/2016-Л зазначено, що у відповідності до п. 2.6. Договору надається Приватному підприємству "Світова музика" письмова згода пред'являти претензії та позови згідно діючого в Україні законодавства з метою захисту порушеного права. Також вказано, що ТОВ "Олл Мьюзік Паблішинг" погоджується з правом ПП "Світова музика" доручати судове представництво Приватній організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (код 37396151) на підставі договору про управління майновими авторськими правами.

За умовами п. 7.1. Договору № 01/2016-Л права за даним договором передаються на строк його дії, а саме: з моменту підписання до 31 грудня 2016 року. За взаємною згодою сторін дія даного договору може бути продовжена, про що складається окремий додаток.

Додатковою угодою від 01.01.2017 року до Договору № 01/2016-Л сторони домовились продовжити дію даного договору на строк до 31.12.2017 року.

Таким чином, згідно Додатка № 1 до Договору № 01/2016-Л Товариство з обмеженою відповідальністю "Олл Мьюзік Паблішинг" підтвердило, що право використання спірних музичних творів: „ІНФОРМАЦІЯ_1" (автори музики: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, виконавець - ОСОБА_4), "ІНФОРМАЦІЯ_2" (автори музики: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, виконавець - ОСОБА_8), "ІНФОРМАЦІЯ_3" (автори музики: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, виконавець - ОСОБА_12) та "ІНФОРМАЦІЯ_4" (автори музики: ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, виконавець - ОСОБА_16 ОСОБА_15) передано Приватному підприємству "Світова музика" (Ліцензіату) згідно умов вказаного договору.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вказаних вище договорів про управління майновими авторськими правами 25.07.2016р. представником ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" Гавзінським Е.І. на підставі доручення № 7257 від 24.11.2015р., виданого приватною "Організацією колективного управління авторськими та суміжними правами" було складено в односторонньому порядку Акт № 4/07/2016 фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, відповідно до якого у приміщенні закладу кафе «Скорый 34», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Дзержинського, буд. 49, в якому здійснює господарську діяльність ФОП Аль - Салібі О.К. в період часу з 15 год. 26 хв. до 16 год. 16 хв. було зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, зокрема, під назвою: „ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_2", "ІНФОРМАЦІЯ_3" та "ІНФОРМАЦІЯ_4". В акті зазначено, що ці твори використовувались для фонового озвучення приміщення закладу, а саме для публічного виконання музичних творів.

Окрім складення вказаного акту фіксація порушень здійснювалася шляхом відеозапису за допомогою відеокамери Sony DSR-DVD405E №173531 на оптичний диск з сигнатурою MAD 6А5-D2.

На підтвердження факту здійснення господарської діяльності у відповідному закладі харчування саме відповідачем - ФОП Аль - Салібі О.К., позивачем до позовної заяви додано копію чеку про оплату через систему банку „ПриватБанк" від 25.07.2016 року та товарний чек від 25.07.2016 (а.с. 58).

Суд враховує, що постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 №71 „Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" представникам уповноважених організацій колективного управління надано право фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Під час судового засідання судом в присутності представника позивачів було досліджено відеозапис, який був непереривний, та на якому зафіксовано виконання певних музичних творів у приміщенні закладу кафе «Скорый 34», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Дзержинського, буд. 49.

Предметом спору в даній справі є вимоги про стягнення з ФОП Аль - Салібі О. К. на користь Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" компенсації за порушення майнових авторських прав - використання без дозволу об'єкта правового захисту музичних творів: „ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_2", "ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_4" в розмірі 128 000,00 грн.

Дослідивши представлені докази колегія суддів приходить до висновку про безпідставність позовних вимог з огляду на наступне.

За змістом положень ст. 440 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) і ч. 3 ст. 15 Закону України „Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Статтею 445 ЦК передбачено право автора на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом.

Використання твору без дозволу уповноваженої особи та без сплати авторської винагороди є порушенням авторського права, передбаченим п. "а" ст. 50 Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України „Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами ч. 1 ст. 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Згідно з підпунктом „г" частини першої статті 49 Закону організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

Пунктом "г" ч. 1 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) передбачено право суб'єкта авторського права подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

Пунктом "г" ч. 2 ст. 52 Закону передбачено, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

У пункті 7 постанови пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 5 „Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" (далі - постанова № 5) зазначено, що відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

У пункті 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із ст.ст. 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права" - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 426 Цивільного кодексу України, особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 8 Закону об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, зокрема музичні твори з текстом і без тексту.

Згідно із п. 5 ст. 15 Закону України „Про авторське право та суміжні права", автор (чи інша особа, яка має авторське право) має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору.

Відповідно до п. п. 2, 7 ч. 3 ст. 15 Закону виключним правом автора (чи особи, яка має авторське право) є в тому числі право на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами.

Відповідно до статей 31, 32, 33 Закону використання творів допускається виключно на основі авторського договору з автором або іншою особою, що має авторське право, або з організацією колективного управління, яким об'єкти авторського права передали повноваження на управління своїми майновими авторськими правами.

Відповідно до ст. 50 Закону, порушенням авторського права є, зокрема, вчинення будь-якою особою дій, які порушують майнові права суб'єктів авторського права, визначені статтею 15, з урахуванням передбачених ст. ст. 21-25 цього Закону обмежень майнових прав.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що кожен музичний твір є окремим об'єктом авторського права, який належить конкретному суб'єкту. Кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського права та/або суміжних прав становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у виді стягнення компенсації. Кожний суб'єкт авторського права при порушенні цього права, в тому числі на один твір, має право на компенсацію в розмірі, не менше 10 мінімальних заробітних плат.

У пункті 28 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначено, що з огляду на приписи статті 33 Господарського процесуального кодексу України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами.

Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форми і способи використання кожного об'єкта такого права.

Крім того, як зазначено в пункті 41 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі („наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - „наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

Згідно зі ст. 1 Закону України „Про авторське право та суміжні права", публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час. Публічним сповіщенням (доведенням до загального відома) є передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Враховуючи правову позицію Верховного Суду України, висловлену у справі № 3-994гс15 у постанові від 11 листопада 2015 року, суд констатує, що позивач не надав належних та допустимих доказів того, за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося публічне виконання спірних творів, що є необхідним для розмежування поняття публічного виконання та публічного сповіщення і, відповідно, для встановлення факту порушення виключних майнових прав суб'єктів авторського права саме з боку відповідача.

Вказана обставина входить до предмету доказування у справі, оскільки відповідно до умов вказаних вище ліцензійних договорів майнові авторські права передані їх власниками видавникам і, відповідно, в подальшому Організації у певних межах, зокрема договором № ВЧ-01112014/01-д від 01.11.2014р. - лише щодо публічного виконання 100 %, та за договором № 01/2016-Л від 01.01.2016р. - щодо публічного виконання 100 % і публічного сповіщення 100%. Зазначені види майнових авторських прав відображені і у відповідних деклараціях музичних творів.

З наданого позивачем та дослідженого у судовому засіданні оригіналу відеозапису фіксації порушення майнових авторських прав від 25.07.2016р. неможливо встановити джерело (пристрій), з якого відбувалося публічне виконання спірних творів. Не зазначені вказаний пристрій і у акті фіксації від 25.07.2016р. Посилання позивача на відеофіксацію починаючи з 01:50-05:00 хв. відео-звукозапису твору «ІНФОРМАЦІЯ_1», з 09:20-13:15 хв. відео-звукозапису твору "ІНФОРМАЦІЯ_2", з 30:00-33:30 хв. відео-звукозапису твору «ІНФОРМАЦІЯ_3» та з 40:42-44:00 хв. відео-звукозапису твору "ІНФОРМАЦІЯ_4" - наявного у закладі відповідача обладнання для подання музичних творів - програвачів, аудіо колонок і оператора, який керує цими приладами, суд вважає недостатнім, оскільки, по-перше, в момент відображення на відеозапису вказаних пристроїв з них не лунають спірні твори, а по-друге, на них неможливо дійти висновку про те чи відбувається публічне виконання чи публічне сповіщення в розумінні ст. 1 вказаного вище Закону.

Крім цього, суд враховує, що позивач здійснював відео фіксацію порушень у скритий спосіб з-під столу та на рівні підлоги і зазначений позивачем у додаткових поясненнях до позову час подання спірних творів на відеозаписах відображений як зображення частини стіни, підлоги та меблів, на якому взагалі відсутні будь-які пристрої для відтворення звуку.

Про проведення фіксації представника відповідача не було повідомлено ні під час її проведення ні одразу після її здійснення. Відеозапис обривається одразу після слів представника позивача «видаляюсь для складання акту фіксації».

Також, з при досліджені відео-звукозапису з місця проведення перевірки встановлено, що при виході із закладу кафе «Скорый 34», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Дзержинського, буд. 49, представником Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" зафіксовано вивіску з назвою, розкладом роботи та зазначенням власника закладу. Із зазначеної вивіски вбачається, що власником закладу вказано ТОВ "ДІВ-04" ().

Проте в акті фіксації порушення достовірно не встановлено саме яким суб'єктом господарювання здійснювалось відтворення спірних музичних творів, оскільки вказаний вище фіскальний чек підтверджує лише факт придбання продуктів харчування у відповідача.

Таким чином позивачем не доведено належними і допустимими доказами конкретні форма та спосіб використання спірних об'єктів авторських прав.

З аналізу договору № АУ 010116 про управління майновими авторськими правами від 01.01.2016р. та додаткових угод до договору суд не погоджується з позицією відповідача стосовно неможливості Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" здійснювати фіксації фактів порушень прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, проте наведені недоліки складання акту фіксації та фіксування за допомогою відеокамери не дає підстав для висновку про доведення позивачем порушення законодавства щодо захисту авторських прав.

Згідно із п. 4 ст. 129 Конституції України, ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на викладене, позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються судом на позивача.

Керуючись ст.ст. 49, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ВИРІШИЛА:

У задоволенні позовних вимог відмовити.

Головуючий суддя К.В. Проскуряков

Суддя Н.А. Колодій

Суддя О.А. Топчій

Рішення господарського суду набирає чинності протягом 10 днів із дня його підписання

Рішення оформлено у повному обсязі та підписано 15.12.2017.