РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" грудня 2017 р. Справа № 906/353/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої судді Олексюк Г.Є.

суддів Петухов М.Г.

суддів Гудак А.В.

при секретарі судового засідання Вох В.С.

розглянувши апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 "Майкрософт" на рішення господарського суду Житомирської області від 17.08.2017 року

у справі № 906/353/17 (суддя Сікорська Н.А. )

позивач ОСОБА_1 "Майкрософт"

відповідач ОСОБА_2 акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз"

про стягнення 459 939,83 грн

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_3 ( пред. дов. у справі)

відповідача - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ( пред. дов. у справі)

Судом розяснено представникам сторін права та обовязки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 17.08.2017 року у справі № 906/353/17 (суддя Сікорська Н.А.) в задоволенні позову ОСОБА_1 "Майкрософт" до Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" про стягнення 459 939,83 грн. відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд керувався положеннями ст.ст.11, 12 , ч.1 ст. 15, ст. 433,ч.ч.1,2,3 ст.440 Цивільного кодексу України, ст.18,"а" ч.1 ст. 50 , ч.2 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" , п.42 Постанови пленуму Верховного Суду України № 5 від 4 червня 2010 року "Про застосування судами норм законодавства справах про захист авторського права і суміжних прав", п.51 Постанови пленуму Вищого господарського суду України № 12 від 17 жовтня 2012 року " Про деякі питання практики вирішення спорів, пов"язаних із захистом інтелектуальної власності" та прийшов до висновку, що доводи позивача про те, що відповідач здійснив відтворення (інсталяцію/запис в пам'ять комп'ютера без згоди правовласника) примірників комп'ютерних програм Microsoft, авторські права на які належать позивачу без отримання відповідного дозволу не знайшли свого підтвердження, в даному випадку відсутні правові підстави вважати, що відповідач порушив авторські права позивача і останні підлягають судовому захисту шляхом виплати компенсації. Крім того, місцевий господарський суд вважає, що відсутні підстави для застосування строків позовної давності, оскільки відмовляє по суті позовних вимог.

Не погодившись з постановленим рішенням, ОСОБА_1 "Майкрософт" звернулась з апеляційною скаргою, в якій вказує, що факт незаконного відтворення неліцензійних примірників комп'ютерних програм Microsoft підтверджено доказами, зібраними в межах досудового розслідування в кримінальному провадженні № 0001664 від 03.04.2014.

Наголошує, що в протоколі обшуку від 16.04.2014 було зафіксовано, що на 78 комп'ютерах Відповідача відтворено копії комп'ютерних програм, авторські права на які належать Позивачеві. При цьому, в протоколі зафіксовано відсутність будь-яких документів чи матеріальних ознак, що підтверджували б ліцензійність відтворених Відповідачем програм Microsoft .

Крім того, покликається на протоколи допитів свідків (працівників відповідача) від 16.04.2014,які містять надані відповідними особами пояснення, які підтверджують, що комп'ютери та програмні продукти, виявлені та оглянуті в ході обшуку використовувалися ОСОБА_2 акціонерним товариством "Житомиргаз".

Апелянт покликається на судову практику, де судами визнано належними та допустимими доказами висновок судової експертизи, протокол обшуку, які підтверджують факт порушення авторських прав .

Крім того, на думку скаржника, суд першої інстанції допустив процесуальні порушення, а саме відхилив клопотання про витребування у відповідача інформації щодо точної кількості комп"ютерної техніки, яка перебуває на балансі Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз".

Просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 17 серпня 2017 року у справі № 906/353/17, задовольнити позов ОСОБА_1 "Майкрософт" у повному обсязі та стягнути з Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" компенсацію за порушення авторського права в розмірі 459 939,83 гривень, судові витрати.

У відзиві на апеляційну скаргу ПАТ "Житомиргаз" зазначає серед іншого, що оскаржуване рішення прийняте у повній відповідності до діючого законодавства. В свою чергу наголошує, що доводи, на які посилається позивач як на підставу скасування зазначеного рішення, є необґрунтованими, а саме є необґрунтованим посилання на висновок експерта № 1/510 від 22.04.2014, протокол обшуку від 16.04.2014, протоколи допиту свідків.

Так, відповідач у відзиві наголосив, що будь-яких порушень авторських прав Позивачу з боку ПАТ "Житомиргаз" за наслідком проведеної комп'ютерно-технічної експертизи не встановлено.

Щодо протоколів обшуку та допитів свідків від 16.04.2014 відповідач зазначає, що господарський суд Житомирської області, вирішуючи спір, дослідив надані сторонами докази на предмет допустимості, оскільки протокол обшуку від 16.04.2014 не може розцінюватися як допустимий доказ порушення Відповідачем майнових прав інтелектуальної власності позивача, протокол обшуку не є тим документом у розумінні ст. 35 ГПК України, який встановлює факти, що не потребують доказуванню.

Також наголосив, що за заявою позивача № 2013-176 від 23.09.2013 головним державним інспектором Державної служби інтелектуальної власності України було здійснено позапланову перевірку ПАТ "Житомиргаз", за наслідком якої складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері інтелектуальної діяльності № 13 від 05.11.2013 року, згідно з яким відповідач дотримується законодавства у сфері захисту авторських та суміжних прав .

Просить рішення господарського суду Житомирської області від 17.08.2017 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 "Майкрософт" -без задоволення.

В додаткових поясненнях від 16.11.17 року апелянт вказує, що факт відтворення відповідачем неліцензійного програмного забезпечення, авторські права на яке належать Позивачу, встановлено в ході обшуку (копія протоколу обшуку в матеріалах справи), що відбувся в приміщеннях Відповідача 16 квітня 2014 року в межах кримінального провадження № 0001664 від 03.04.2014.

Наголошує, що в жодному з оглянутих в ході обшуку комп'ютерів Відповідача не було виявлено Сертифікат автентичності Майкрософт, більш того, Відповідач не мав та не має будь-яких інших документів чи матеріальних ознак, що підтверджували б ліцензійність комп'ютерних програм Майкрософт, копії яких були відтворені на цих комп'ютерах, вилучених в результаті обшуку.

Крім того, наголосив, що у справі наявні належні та допустимі докази відтворення Відповідачем 16 копій комп'ютерних програм, які не охоплювались Угодою, на яку посилається Відповідач.

Таким чином, при підрахунку суми компенсації шляхом помноження її мінімального розміру за відтворення кожного окремого контрафактного примірника програмного продукту Відповідачем, її розмір складатиме 512 000 грн., що значно перевищує заявлені позовні вимоги (32000 грн. - мінімальна сума компенсації X 16 - кількість виявлених контрафактних програм = 512 000 грн.).

Апелянт вважає, що враховуючи реальний обсяг порушення авторських прав, орієнтовний розмір завданої таким порушенням шкоди, а також поведінку Відповідача, розмір компенсації, який підлягає стягненню з Відповідача за неліцензійне використання кожного з вказаних примірників програм має дорівнювати 229 969,91 грн. (72 мінімальних заробітних плати за кожен окремий факт порушення).

Вважає, що загальний розмір компенсації, що підлягає стягненню, має складати 229 969,91 грн. х 2 (кількість порушень) дорівнює 459 939, 83 гривні.

Просить апеляційний суд стягнути розмір компенсації , а саме 459 939,83 грн.

В свою чергу, від ПАТ "Житомигаз" надійшли письмові пояснення з приводу поданої на виконання ухвали суду від 20.09.2017 року довідки щодо закупівлі комп'ютерної техніки та програмного забезпечення у період з 16.11.2013 року по 16.04.2014 року.

Так, представник відповідача наголошує, що 05.12.2017 року ним подано через канцелярію суду довідку за підписом головного бухгалтера № Zh007.1-СЛ-14208-1112 від 04.12.17 про те, що ОСОБА_2 акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації ЖИТОМИРГАЗ у період з 16.11.2013 року по 16.04.2014 було закуплено у ТОВ Навігатор 183 одиниці персональних комп'ютерів зі встановленим ліцензійним програмним забезпеченням Windows 7 Prof.

Заперечуючи проти доводів представника Позивача щодо відсутності спеціальної наклейки - сертифікату автентичності та лазерного диску, відповідач вказує таке.

Так, ознаками, що підтверджують оригінальність програмного забезпечення Майкрософт є, зокрема, наклейка автентичності та лазерний диск для відновлення системи.

Відмінними ознаками наклейки автентичності, що розміщені на ній, є елемент захисту від підробки (голограма), 25-ти значний ключ та штрих-код.

Наголошує, що на придбаній у ТОВ "Навігатор" комп'ютерній техніці торгової марки "Impression" із встановленим ліцензійним програмним забезпеченням Майкрософт наявні ознаки оригінальності ( автентичності) програмній продукції, при цьому подав їх фотокопії.

Звертає увагу суду на ту обставину, що на наклейках автентичності містяться тиснення версії встановленого програмного забезпечення та найменування торгової марки комп'ютерної техніки, у даному випадку це Windows 7 Prof відповідно, що у свою чергу надає можливість ідентифікувати дану продукцію за накладною № 4832 від 18.12.2013.

В судовому засіданні представник апелянта підтримав вимоги скарги у повному обсязі з підстав, викладених у ній. Просив скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 17 серпня 2017 року у справі № 906/353/17, задовольнити позов ОСОБА_1 "Майкрософт" у повному обсязі та стягнути з Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" компенсацію за порушення авторського права в розмірі 459 939,83 гривень, судові витрати.

Представники ПАТ "Житомиргаз" заперечили вимоги апеляційної скарги з підстав, зазначених у відзиві. Просять оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 "Майкрософт" не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 "Microsoft" є юридичною особою, що зареєстрована і діє відповідно до законодавства штату Вашингтон, Сполучені Штати Америки.

Позивач є власником виключних майнових прав інтелектуальної власності на належні йому як об'єкти авторського права комп'ютерні програми Microsoft Windows, Microsoft Office, тощо.

Факт належності вказаних прав позивачу підтверджується зазначенням на кожному примірнику комп'ютерної програми найменування "Майкрософт" як правовласника об'єкту авторського права, року першої публікації твору та знаку охорони авторського права.

Оригінальні примірники програмного забезпечення "Microsoft" розповсюджуються позивачем та його афілейованими особами і партнерами за різними програмами ліцензування. Право на їх використання (відтворення в пам'яті комп'ютера) надається користувачам на підставі дозволу (ліцензії) Позивача.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, позивач в обґрунтування позовних вимог вказав, що відповідач здійснив відтворення (інсталяцію/запис в пам'ять комп'ютера без згоди правовласника) примірників комп'ютерних програм Microsoft, що призвело до порушення майнових авторських прав позивача.

Зазначає, що відповідач без дозволу (ліцензії) позивача, як правовласника, відтворив на комп'ютерах та використовував у своїй господарській діяльності програмне забезпечення, авторські права на які належать позивачу.

Крім того вказав, що 16 квітня 2014 року на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні № 0001664 від 03.04.2014, співробітники Житомирського MB УМВС України в Житомирській області провели обшук в приміщеннях відповідача.

В ході проведеного обшуку у відповідача виявлено комп'ютерну техніку, на якій відтворені копії програмного забезпечення Microsoft, а також було досліджено інтерфейс вказаного програмного забезпечення.

Крім того, позивач покликається на матеріали кримінального провадження, зокрема протокол обшуку від 16.04.2014, відповідно до якого на 78 комп'ютерах відповідача, що були оглянуті в ході обшуку, було виявлено 113 відтворених примірників комп'ютерних програм Microsoft: Windows XP, Office 2003, Office 2010,Office 2007 Professional, Windows XP Professional, Office 2007, Windows 7 Professional, Office 2003 Professional,Office 2010 Professional,Windows 7 Ultimate.

Також зазначив, що в результаті огляду було встановлено, що на кожному з комп'ютерів відповідача відсутній Сертифікат автентичності Microsoft, який є основною ознакою ліцензійності відтвореної на комп'ютері копії операційної системи Microsoft Windows, а також відсутні будь-які інші документи чи матеріальні , які підтверджували б ліцензійність комп'ютерних програм Microsoft, копії яких відтворені на комп'ютерах відповідача.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги наголоси, що у відповідача відсутні будь-які документи, які б підтверджували право на використання програмних продуктів Microsoft за програмами корпоративного ліцензування Open License та/або Get Genuine Solution (ліцензійні сертифікати, ліцензійні угоди за програмами), а також будь-які бухгалтерські документи, що підтверджували б придбання ліцензій.

Вважає, що відсутність вищевказаних документів є доказом того, що всі 113 примірників комп'ютерних програм Microsoft та 78 комп'ютерах відповідача, виявлені в ході обшуку приміщень відповідача 16 квітня 2014 року, є неліцензійними (контрафактними), тобто такими, що відтворені із порушенням авторського права позивача.

В свою чергу, доказом належності відповідачу оглянутої та вилученої в ході обшуку комп'ютерної техніки із контрафактними копіями програмного забезпечення Microsoft позивач вважає наклейки із відповідними інвентарними номерами та назвою підприємства, а також протоколи допитів свідків - працівників відповідача, зокрема: ОСОБА_6, ОСОБА_7, Шиманського L.K. та ОСОБА_8, які зазначили, що використовувані працівниками комп'ютери належать відповідачу, а також обслуговуються його штатними спеціалістами.

Крім того, позивач покликається на висновки експертного дослідження № 1/510 від 22.04.2014 щодо 13 системних блоків ПК , 1 ноутбука та 1 жорсткого диску ПК, а саме:

- на жорсткому диску системною блоку комп'ютера № 1, вилученого в ході обшуку у службових кабінетах ПАТ Житомиргаз, розташованого за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, встановлена операційна система Microsoft Windows ХР Professional.

-на жорстких дисках системних блоків комп'ютерів № 2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14 вилучених в ході обшуку у службових кабінетах ПАТ "Житомиргаз", розташованого за адресою: м. Житомир, вул.Фещенка-Чопівського,35, ідентифікувати програмні продукти ОСОБА_1 Майкрософт, не представляється можливим із-за шифрування основного логічного диску.

-на жорсткому диску "Samsung", модель SP0411N, серійний номер S01JJ40WC09416, об'ємом 40 Гб, вилученого в ході обшуку у службових кабінетах ПАТ "Житомиргаз", розташованого за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського,35, ідентифікувати програмні продукти ОСОБА_1 Майкрософт, не представляється можливим із-за шифрування основного логічного диску.

-на жорсткому диску ноутбука "Asus", модель: К95VM, серійний номер : C7N0CJ577731301, вилученого в ході обшуку у службових кабінетах ПАТ "Житомиргаз", розташованого за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського,35, ідентифікувати програмні продукти ОСОБА_1 Майкрософт не представляється можливим із-за шифрування основного логічного диску.

Операційна система Microsoft Windows XP Professional, яка встановлена на системному блоці комп'ютера №1, вилученого в ході обшуку у службових кабінетах ПАТ "Житомиргаз", розташованого за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського,35, має ознаки контрафактності.

Вважаючи, що його майнові права, як суб'єкта авторського права порушені, ОСОБА_1 Майкрософт звернулася до суду з позовом про стягнення з відповідача компенсації в розмірі 459939,83 грн.

Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів вважає за необхідне вказати таке.

Частиною 1 ст. 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Предметом розгляду даної справи є захист порушених прав, пов'язаних із захистом авторського права на комп'ютерні програми Microsoft Windows та Microsoft Оffice шляхом стягнення з відповідача компенсації у розмірі 459939,83 грн.

Так, особисті немайнові права і майнові права авторів та їх правонаступників, пов'язані із створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва - авторське право, і права виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення - суміжні права охороняються Законом України "Про авторське право і суміжні права".

Згідно зі статтею 18 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та частиною четвертою статті 433 Цивільного кодексу України комп'ютерні програми охороняються як літературні твори.

Відповідно до статті 4 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право (1996) комп'ютерні програми охороняються як літературні твори в розумінні статті 2 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів.

Так, щодо творів, стосовно яких авторам надається охорона на підставі Бернської Конвенції, автори користуються в державах - учасницях цієї конвенції такими ж правами, які надаються відповідними законами цих країн своїм громадянам.

Отже охорона застосовується до комп'ютерних програм незалежно від способу або форми їх вираження. Неправомірне зберігання комп'ютерних програм у пам'яті комп'ютера чи іншого електронного пристрою є порушенням майнового авторського права.

Комп'ютерні програми, країною походження яких є США, також підлягають охороні в Україні згідно зі ст. 5 Бернської конвенції про охорону літературних та художніх творів (в редакції Паризького акту від 24.07.1971 зі змінами від 02.10.1979).

В свою чергу, відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 440 Цивільного кодексу України та ч. 1 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права", автору (чи іншій особі, яка має авторське право) належить виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами; автор (чи інша особа, що володіє авторським правом) має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору.

Згідно пункту "а" ч. 1 ст. 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують, зокрема, майнові права суб'єктів авторського права, визначені статтею 15 Закону, з урахуванням передбачених законом обмежень майнових прав.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та в процесі апеляційного перегляду справи, позивач є власником майнових авторських прав на комп'ютерні програми Microsoft Windows та Microsoft Оffice тощо.

Згідно ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", за захистом свого авторського права суб'єкти авторського права мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції. При цьому, при порушенні будь-якою особою авторського права суб'єкти авторського права мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

У відповідності до ч. 2. ст. 52 цього Закону, замість відшкодування збитків або стягнення з порушника незаконно отриманого доходу суд може постановити рішення про виплату порушником компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.

Крім того, відповідно до п. 42 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 4 червня 2010 року "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" та п.51 постанови пленуму Вищого Господарського Суду України №12 від 17 жовтня 2012 року "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав має право вимагати виплату компенсації замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

При вирішенні відповідних спорів судам слід мати на увазі, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Окрім цього кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського права, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об'єкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації.

Отже, колегія суддів констатує, що для захисту порушеного права шляхом стягнення відповідної компенсації має бути доведений факт порушення майнових прав суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав.

Як зазначалось вище у даній постанові позивач, обґрунтовуючи заявлені вимоги, покликався на висновки комплексної комп'ютерно -технічної експертизи, протокол обшуку від 16.04.2014 , яким було зафіксовано факт відтворення 113 конрафактних примірників різних комп'ютерних програм Microsoft, що на всіх оглянутих комп'ютерах були відсутні сертифікати автентичності Microsoft, які є основною ознакою ліцензійності відтвореної на комп'ютері копії програми Microsoft (а.с. 173-210 т.1).

Крім того, позивач факт порушення відповідачем авторських прав позивача підтверджує протоколами допиту свідків - працівників відповідача, які свідчать про те, що відповідачем використовувались неліцензійне програмне забезпечення.

Разом з тим, колегія суддів апеляційної інстанції не може погодитись з доводами скаржника, що зазначені вище докази є належними та такими, що підтверджують порушення відповідачем авторських прав позивача, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, 18.06.2004 між ВАТ "Житомиргаз" (покупець) та Акціонерним товариством закритого типу "Квазар-Мікро Техно" (продавець) укладено договір № Т517Т2752, за яким продавець передає покупцю програмне забезпечення компанії Майкрософт та комп'ютерне обладнання у відповідності з Додатком № 1 до цього Договору та забезпечує отримання покупцем від компанії Майкрософт: акцептованого пакету документів згідно умов програми ліцензування Програмного забезпечення, які передбачені п. 3.1. цього Договору, а Покупець зобов'язується оплатити та прийняти на умовах цього Договору все обумовлене цим Договором.

Пунктом 3.1 Договору визначено, що продавець зобов'язаний протягом 40 календарних днів з дня отримання Продавцем коштів відповідно до п. 2.2.1. даного договору, передати Покупцю Програмне забезпечення та комп'ютерне обладнання, у відповідності з Додатком 1, який є невід'ємною частиною цього договору, та пакет акцептованих компанією Майкрософт документів, що підтверджують правомірність використання покупцем програмного забезпечення, зокрема Microsoft Enterprise Agreemtnt (угода про використання Покупцем програмного забезпечення компанії Місгозоп:).

Як вірно встановлено судом першої інстанції Microsoft Enterprise Agreemtnt - це програма корпоративного ліцензування, що створена для підприємств кількістю комп'ютерів більш ніж 250. У рамках цієї угоди Відповідач ліцензує ключові продукти Майкрософт : для усіх персональних комп'ютерів, що використовуються, зокрема Microsoft Windows ХР Professional та

В свою чергу, висновком експерта № 1/510 від 22.04.2014 встановлено, що на жорсткому диску системного блоку комп'ютера №1, вилученого в ході обшуку у службових кабінетах ПАТ Житомиргаз, встановлена операційна система Microsoft Windows ХР Professional , яка має ознаки контрафактності.

Разом з тим, колегія суддів констатує, що відповідач використовував операційну систему Microsoft Windows ХР Professional в рамках програми корпоративного ліцензування Microsoft Enterprise Agreemtnt, що спростовує висновки експертизи про те, що ПАТ Житомиргаз відтворює операційну систему Microsoft Windows ХР Professional з ознаками контрафактності, тобто незаконно з порушенням авторських прав позивача. Отже, програма корпоративного ліцензування охоплює всю компютерну техніку, яка використовувалась в роботі відповідачем.

Будь-яких інших порушень авторських прав Позивача з боку ПАТ "Житомиргаз" за наслідком проведеної комп'ютерно-технічної експертизи не встановлено,оскільки на жорстких дисках системних блоків комп'ютерів № 2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14; -на жорсткому диску "Samsung", модель SP0411N, серійний номер S01JJ40WC09416, об'ємом 40 Гб;на жорсткому диску ноутбука "Asus", модель: К95VM, серійний номер : C7N0CJ577731301, вилучених в ході обшуку у службових кабінетах ПАТ "Житомиргаз", розташованих за адресою: м. Житомир, вул.Фещенка-Чопівського,35, ідентифікувати програмні продукти ОСОБА_1 Майкрософт, не представляється можливим із-за шифрування основного логічного диску.

Доводи апелянта про те,що таке шифрування було здійснено самим відповідачем суд не бере до уваги,оскільки вони не підтверджені жодними належними доказами.

З огляду на зазначене, колегія суддів констатує, що ПАТ "Житомиргаз" використовував операційну систему Microsoft Windows ХР Professional на підставі договору, укладеного між відповідачем та Акціонерним товариством закритого типу "Квазар- Мікро Техно" від 18.06.2004 (а.с. 104-108, т.2), а отже спростовує висновки експертизи щодо того, що відповідач відтворює операційну систему Microsoft Windows ХР Professional з ознаками контрафактності, тобто незаконно з порушенням авторських прав позивача.

Крім того, апелянт обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, покликається на протоколи обшуку та допитів свідків від 16.04.2014, які на його думку доводять факт не ліцензійного використання відповідачем продукту Майкрософт. Разом з тим, колегія суддів не приймає такі доводи апелянта з підстав,наведених нижче.

Так, відповідно до п. 42 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 4 червня 2010 року "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" та п. 51 постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України №12 від 17 жовтня 2012 року "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав має право вимагати виплату компенсації замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

При вирішенні відповідних спорів судам слід мати на увазі, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків.

Таким чином, для захисту порушеного права шляхом стягнення відповідної компенсації має бути доведений факт порушення майнових прав суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав.

Відповідно до положень ст.ст. 32, 36 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для справи; письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для вирішення спору.

За приписами ч.ч.1, 2 ст. 43 ГПК України у господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; при цьому ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

У пункті 2.5. постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України від 26.12.2011 № 18 роз'яснює, що будь-які подані учасниками процесу докази (в тому числі, зокрема, й стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Колегія суддів зауважує, що зі змісту протоколу обшуку від 16.04.2014 вбачається, що під час здійснення огляду комп'ютерної техніки відповідача, працівниками міліції попередньо був визначений приблизний перелік комп'ютерних програм, що відтворювались на кожній одиниці вказаної комп'ютерної техніки та припущено, що такі комп'ютерні програми відтворювались за відсутності ліцензійних програм.

З огляду на зазначені положення чинного законодавства, з огляду на припущення щодо використання неліцензійних програм , колегія суддів констатує, що протокол обшуку від 16.04.2014 не може розцінюватися як допустимий доказ порушення Відповідачем майнових прав інтелектуальної власності позивача і не є тим документом у розумінні ст. 35 ГПК України, який встановлює факти, що не потребують доказування.

Крім того, колегія суддів зауважує, що протокол обшуку від 16.04.2014 не був оцінений в сукупності з іншими доказами в межах кримінального провадження № 00016 за ознаками порушення авторських прав "Житомиргаз" за ст. 176 ч.1 Кримінального кодексу України.

З огляду на зазначене, судова колегія залишає поза увагою покликання апелянта на зазначені вище докази.

Крім того, суд апеляційної інстанції також зауважує, що в матеріалах справи міститься заява позивача за № 2013-176 від 23.09.2013 про проведення позапланової перевірки ПАТ "Житомиргаз" щодо дотримання законодавства у сфері захисту авторських та суміжних прав.

Так, за наслідком зазначеної вище перевірки головним державним інспектором Державної служби інтелектуальної власності України було складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері інтелектуальної діяльності № 13 від 05.11.2013 року, згідно з яким відповідач дотримується законодавства у сфері захисту авторських та суміжних прав ( а.с.6-17, т.2).

Крім того, суд апеляційної інстанції зауважує, що на виконання вимог суду, відповідач надав довідку за підписом головного бухгалтера № ZH007.1-СЛ-14208-1112 від 04.12.17 про те, що ОСОБА_2 акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" у період з 16.11.2013 року по 16.04.2014 Товариством було закуплено у ТОВ "Навігатор" 183 одиниці персональних комп'ютерів зі встановленим ліцензійним програмним забезпеченням Windows 7 Prof.

Отже, колегія суддів констатує, що як свідчать матеріали справи, з часу проведення перевірки Державної служби інтелектуальної власності України та до проведення обшуку 16.04.2014 в межах кримінального провадження № 00016 за ознаками порушення авторських прав "Житомиргаз" за ст. 176 ч.1 Кримінального кодексу України, відсутні докази того, що останнє використовувало на підприємстві контрафактне програмне забезпечення.

В свою чергу, слід зауважити, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що закріплено в ч. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України.

Отже, судова колегія констатує, що подані позивачем докази, в якості обґрунтування своїх позовних вимог не доводять факту порушення відповідачем авторського права на комп'ютерні програми Microsoft Windows та Microsoft Оffice, а відповідно відсутні правові підстави для стягнення з ПАТ "Житомиргаз" компенсації у розмірі 459939,83 грн.

Щодо покликань апелянта на судову практику з подібних справ, колегія суддів вважає за необхідне відзначити таке.

Обґрунтування власної правової позиції з посиланням судову практику є неправомірним, оскільки правова позиція апелянта не базується на висновках Верховного суду України, що мають враховуватись судами при застосуванні цих норм в силу вимог статті 111-28 Господарського процесуального кодексу України.

Щодо доводів апелянта про процесуальні порушення судом першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне вказати таке.

Так, за змістом статей 33 і 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог. Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Однак за правилами ст. 34 ГПК України докази, якими сторони обґрунтовують свої доводи та заперечення повинні бути належними та допустимими. Особливістю судових доказів є те, що вони виступають в якості гарантії достовірності одержаної судом інформації, оскільки на підставі їх оцінки в сукупності за правилами ст.ст. 4-7 та 43 господарський суд приймає судове рішення іменем України.

У відповідності з пунктом 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. В силу вказаної норми предметом доказування є обставини, які свідчать про дійсні права та обов'язки сторін у справі та складаються з фактів, якими позивач обґрунтовує підстави позову та факти, якими відповідач обґрунтовує заперечення проти позову. В силу частини 2 статті 22 ГПК України сторони мають право подавати докази, брати участь у дослідженні доказів, обґрунтовувати свої вимоги і заперечення поданими суду доказами (частина 2 статті 43 ГПК України), якими в силу статті 32 даного Кодексу є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інших обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Розподіл обов'язку доказування визначається предметом спору. За загальним правилом обов'язок доказування певних обставин справи покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

Відповідно до Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 Про судове рішення, рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

З огляду на зазначені норми чинного законодавства, колегія суддів констатує, що оскаржуване рішення прийняте у повній відповідності до чинного законодавства України.

Враховуючи викладене, колегія суддів констатує, що доводи апелянта щодо порушень судом першої інстанції ч.1 ст.43, ч.1 ст. 47, ч.2 ст.82, п.п.2,3 ч.1 ст. 84 ГПК України є не обґрунтованими та не відповідають обставинам справи, оскільки судом дотримано усіх процесуальних важелів для вирішення спору в правовому полі.

Щодо інших доводів апелянта, викладених у апеляційній скарзі, судова колегія вважає, що вони не спростовують вищенаведені положення законодавства та докази, які містяться в матеріалах справи.

Керуючись ст.ст. 49,99,101,103,105 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 17 серпня 2017 року у справі № 906/353/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 "Майкрософт" залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуюча суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Гудак А.В.