РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

07 грудня 2017 року Справа № 906/572/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Саврій В.А.

судді Мамченко Ю.А. ,

судді Коломис В.В.

при секретарі судового засідання Левчук І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 22.09.17 р. у справі №906/572/17

за позовом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (м.Житомир)

до Фізичної особи - підприємця Теплякової Наталії Василівни (смт.Лугини, Житомирська обл.)

про стягнення 70 667,95 грн.

за участі представників:

позивача - Васьківський Є.О. (довіреність № 08/10353 від 03.07.2017р.); Малярчук Т.П. (довіреність №08/7496 від 12.05.2017р.); Дячок О.М (довіреність №08/20245 від 28.12.2016р.);

відповідача - Теплякова Н.В. (серія паспорта НОМЕР_1 від 11.06.2017р.)

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з відповідача на свою користь 70667,95грн. боргу, з яких: 28524,50грн. - заборгованість за активну електроенергію, 33717,92грн. - підвищена плата за споживання електричної енергії понад договірні величини, 4004,66грн. - пеня, 624,10грн. - 3% річних, 3796,77грн. - інфляційні.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 22.09.2017р. у справі №906/572/17 у позові відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач - Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (арк.справи 125-128).

В скарзі апелянт звертає увагу, що згідно заяви відповідача прилад обліку 31.01.2017р. направлений на експертизу для перевірки роботи лічильника. 23 лютого 2017 року комісією, затвердженою спільним наказом ПАТ «ЕК «Житомиробленерго» та ДП "Житомирстандартметрологія" №Х-49 від 25.02.2016р., в присутності відповідача проведено експертизу електричного лічильника НІК2303 АРП1 №0 року випуску. За результатами експертизи, прилад обліку визнаний придатним до подальшої експлуатації. Вищевикладене встановлено судом, відповідач у судовому засіданні підтвердив, що жодних відхилень у роботі приладу при проведенні експертизи не виявлено. Однак, судом при винесенні рішення зазначені факти не взято до уваги, та здійснено припущення, про несправність засобу обліку електричної енергії в період грудня 2016 року та січня 2017 року, щодо спожитої активної електричної енергії в кількості 20618 кВт/год.

Також зазначає, що ухвалами Вищого адміністративного суду України від 20.01.2009р. за №К-2591/07, Київського апеляційного адміністративного суду України від 06.11.2009р. за №22-а-31318/08, постановою Черкаського окружного адміністративного суду України від 07.06.2010р. за №2а-1465/10/2370 визначено, що питання, які можуть бути вирішені Держенергонаглядом мають належати до його компетенції, тобто стосуватися нагляду за додержанням вимог технічної експлуатації енергетичного обладнання об'єктів електроенергетики, підключених до об'єднаної енергетичної системи України за електричними і тепловикористовуючими установками та тепловими мережами споживачів та суб'єктів електроенергетики.

Однак, не зважаючи на зазначене, суд при прийнятті рішення ґрунтує свої висновки на листі Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Житомирській області.

Твердження суду, що висновок експертизи, результати якої зафіксовано в Акті проведення експертизи N263/02 від 23.02.2017р. не може бути беззаперечним доказом, оскільки складений за участю представників позивача, які є зацікавленими особами, апелянт вважає таким, що свідчить про упередженість суду та порушення ним ст.42 та ст.43 ГПК України. Крім того, членом експертної комісії являється представник Житомирстандартметрології.

Також зазначає, що незважаючи на неодноразові зауваження представника позивача про наявність Акту про повернення споживачу приладу обліку після проведеної експертизи, судом у мотивувальній частині рішення не надавалася правова оцінка вказаному акту. Натомість, у рішенні зазначено: "До суду не представлено доказів повернення лічильника споживачу", що апелянт вважає порушенням вимог статті 4 ГПК щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Відтак, суд не надав належної оцінки пред'явленим доказам, зробив висновки, які не відповідають обставинам справи, порушив норми матеріального та процесуального права.

На підставі вищевикладеного, скаржник просить суд скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 22 вересня 2017 року у справі №906/572/17 і прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача в повному обсязі, а також стягнути на користь ПрАТ "ЕК "Житомиробленерго" витрати пов'язані зі сплатою судового збору.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 20.10.2017р. апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження, справу призначено до слухання "15" листопада 2017 р. о 14:30 год. (арк.справи 124).

15.11.2017р. на адресу суду від відповідача надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу (арк.справи 137-142), у якому, відповідач зокрема звертає увагу, що Акт про порушення ПКЕЕ розглядається комісією з розгляду актів, що утворюється енергопостачальником і складається не менш як з трьох уповноважених представників енергопостачальника. Споживач має право бути присутнім, на засіданні комісії з розгляду актів. Енергопостачальник повідомляє споживача не пізніше ніж за 20 календарній днів до дня засідання комісії про його час і дату. Рішення комісії з розгляду актів оформляється протоколом, копія якого видається споживачу. Отже, споживач має бути повідомлений енергопостачальником про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до дня засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ та не пізніше ніж за 20 календарних днів до дня засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕН (лист НКРЕ від 19.02.2013 № 1323/26/47-13). Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом, з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи, для оплати недорахованої електричної енергії та/або збитків.

Відповідач зазначає, що відносно нього Протокол про порушення споживачем користування електричною енергією безпосередньо не складався.

Оскільки факту порушення цілісності пломб, пломбувального матеріалу, порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку встановлено не було, то відповідно санкції застосовувати неможливо. Аналогічно і не було зафіксовано факту пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування тощо. Пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо) встановлено також не було. Додаю, що жодних фіксацій жодними індикаторами зафіксовано не було. Використання фазозсувного трансформатора також зафіксовано не було.

У відповідності до звіту, поданого до Лугинського РЕМ, споживання електроенергії становило 36 тис. кВт/год (3 тис. кВт/год х 12 міс.).

Відповідач вважає, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування двократної вартості різниці між найбільшою величиною потужності, яка зафіксована протягом розрахункового періоду, та договірною величиною потужності в сумі 33 717,22 грн. та донарахованої вартості недоврахованої спожитої електроенергії у сумі 28 524,50 грн. є необгрунтованими.

Якщо з будь-яких причин енергопостачальником не буде вказано в акті про порушення ПКЕЕ місце (точка) підключення до відповідних мереж самовільного підключення, то енергопостачальником буде порушено положення пункту 4.7 Методики. Тому нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії по такому акту про порушення є неправомірним (лист НКРЕ від 27.07.2012р. №4754/11/47-12).

Також звертає увагу, що згідно приписів п.2. Роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000р. №02-5/35 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів» підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям, відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Тому вважає, що ПАТ «ЕК «Житомиробленерго» не доведено належними та допустимими, доказами наявності підстав для стягнення з відповідача вартості недорахованої електричної енергії в розмірі 70 667,95 грн.

На підставі викладеного відповідач просить суд рішення господарського суду Житомирської області від 22 вересня 2017 року справі №906/572/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу ПАТ «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго» - без задоволення

07.12.2017р., до початку судового засідання, від представника позивача надійшло письмове обґрунтування щодо спожитої електричної енергії.

В поясненнях, з посиланнями на положення п.п.3.33., 6.11 ПКЕЕ, представник зокрема зазначає, що 17 січня 2017 року, з огляду на відсутність інформації від ФОП Теплякової Н.В. щодо спожитої електричної енергії, представниками Луганського РЕМ знято показники приладу обліку Тип НІК2303 АРП 1 №0115061 за адресою (точка обліку); смт.Лугини, вул.Карла Маркса, буд.11-а в приміщенні торгівельного ринку. Дані приладу обліку в присутності Відповідача були зафіксовані на фотофіксацію та внесені у контрольну відомість огляду приладів обліку.

Згідно заяви відповідача вищезазначений прилад обліку 31.01.2017р. направлений на експертизу для перевірки роботи лічильника.

23 лютого 2017 року комісією, затвердженою спільним наказом ПАТ "ЕК "Жи- томиробленерго" та ДП "Житомирстандартметрологія" №Х-49 від 25.02.2016р., у присутності відповідача, проведено експертизу електричного лічильника НІК2303 АРП 1 №0р. випуску. За результатами експертизи, прилад обліку визнаний придатний до подальшої експлуатації.

07.12.2017р., до початку судового засідання, від відповідача надійшло клопотання про долучення доказів по справі: документів, які підтверджують своєчасність надання показників спожитої електроенергії та документів, як свідчать про сплату коштів за спожиту електроенергію.

У судових засіданнях апеляційної інстанції 15.11.2017р. та 07.12.2017р. представники ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі. Вважають рішення господарського суду Житомирської області від 22.09.17р. у даній справі незаконним, винесеним із порушеннями норм процесуального та матеріального права. Просили його скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги в повному обсязі.

ФОП Теплякова Н.В. заперечила проти доводів та вимог апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою та безпідставною. Вважає рішення господарського суду Житомирської області від 22.09.17р. у даній справі законним та обґрунтованим, таким, що прийняте з дотриманням норм чинного законодавства, а тому просила залишити апеляційну скаргу ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

08.09.2011р. між Лугинським районом електричних мереж, який діє на підставі положення і є виробничим структурним підрозділом ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" (постачальник/позивач) та фізичною особою-підприємцем Тепляковою Наталією Василівною (споживач/відповідач), що є споживачем електричної енергії в тому числі на об'єкті Торгівельного ринку в смт. Лугини по вул. Карла Маркса, 11-а, укладено договір про постачання електричної енергії №131 (арк.справи 13-15).

Пунктом 2 Договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28.

17 січня 2017 року представниками Лугинського РЕМ, згідно контрольної відомості огляду засобів обліку, було знято показники приладу обліку Тип НІК2303 АРП 1 №0115061 за адресою (точка обліку): смт.Лугини,вул. Карла Маркса, буд.11-а в приміщенні торгівельного ринку.

За показниками лічильника відповідачу нарахували вартість використаної електроенергії за січень 2017 року в кількості 20618 квт.г на суму 50200,70грн. та виставлено рахунок для її оплати №777 від 18.01.17р. (арк.справи 20).

Також, відповідачу за перевищення договірних величин споживання на 16618 квт.г нараховано 33717,92грн. та виставлено рахунок для оплати №778 від 18.01.2017р. (арк.справи 21).

18 січня 2017 року на адресу позивача від відповідача надійшла заява (вх.№93 від 17.01.2017р.) про те, що на приладі обліку електроенергії (Тип НІК2303 АРП1 №0115061), який розташований за адресою: смт.Лугини, вул.Карла Маркса, буд.11-а (Торгівельний ринок) збільшені показники в 10 разів та клопоче про проведення експертизи лічильника (арк.справи 24).

31 січня 2017р. згідно завдання №284 на виконання робіт з електролічильниками та трансформаторами струму позивачем за участю відповідача за вищезазначеною адресою, прилад обліку типу НІК-2303 АРП1, заводський №0115061 знято та замінено на іншій. Також, 31.01.2017р. складено акт-повідомлення про направлення засобу вимірювальної техніки НІК-2303 АРП1, заводський №0115061 на експертизу для перевірки роботи лічильника (арк.справи 25).

23 лютого 2017 року комісією, затвердженою спільним наказом ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" та ДП "Житомирстандартметрологія" №Х-49 від 25.02.2016р. у складі начальника СОЕ ОСОБА_5, майстра ОСОБА_6, представника ДП "Житомирстандартметрологія" ОСОБА_7 в присутності Теплякової Н.В. (відповідач) проведено експертизу електричного лічильника НІК-2303 АРП1 №0115061 2011 року випуску.

В Акті проведення експертизи зазначено, що за результатами зовнішнього огляду лічильника пошкоджень не виявлено, про результати внутрішнього огляду не зазначено, про метрологічні характеристики вказано з посиланням на протокол повірки від 23.02.2017р.

За результатами проведеної експертизи згідно акту №63/02 від 23.02.2017р. зазначений прилад обліку електроенергії був визнаний придатним до подальшої експлуатації (арк.справи 28).

09 березня 2017 року на адресу відповідача направлена претензія №195 щодо сплати заборгованості за спожиту активну електричну енергію та санкції за перевищення договірних величин споживання електроенергії (арк.справи 26).

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву, додаткових пояснень, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року №28 (надалі - ПКЕЕ).

Відповідно до пункту 1.1. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31 липня 1996 року №28, що регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між постачальниками електричної енергії та споживачами. Дія ПКЕЕ поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Згідно пункту 3.1. ПКЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію.

У відповідності до пункту 3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження цілісності розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, і, яка відає цією територією (приміщенням) на підставі права власності або користування.

Відповідно до п.6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем.) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Згідно даних енергопостачальника про фактичне споживання за 2016р. ФОП ОСОБА_8 використовується в середньому 2537 (кВт.год) за місяць (мінімум - в червні 2016р.-1514 кВт.год., максимум - листопад 2016 - 3012кВт.год.). У 2017 році , крім січня місяця, зафіксовано максимальне споживання електроенергії в розмірі 2588 кВт.год. у лютому місяці (арк.справи 71, 72).

В той же час у січні 2017 року засобом обліку зафіксовано споживання у кількості 20618 кВт/год, що у 8 разів більше за середньомісячне споживання та у 7 разів більше ніж максимальне споживання.

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що зазначені обставини дають обґрунтоване припущення про несправність засобу обліку електроенергії.

Арифметичний розрахунок, здійснений Державною інспекцією з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Житомирській області №31-21/23-471 від 15.09.2017р. в листі №31-21/23-471 від 15.09.2017р., вказує на те, що виходячи з технічних характеристик обладнання належний відповідачу об'єкт не міг спожити 20618 кВт/год. за місяць, що також вказує на несправність лічильника.

Також, судом першої інстанції вірно зазначено, що висновок експертизи, результати якої зафіксовано в Акті проведення експертизи №63/02 від 23.02.2017р. не може бути беззаперечним доказом, оскільки складений за участю представників позивача, які є зацікавленими особами, а присутній при дослідженні відповідач не міг професійно оцінити процес дослідження, оскільки не є спеціалістом у цій галузі.

Також, як було зазначено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, призначення судової експертизи на предмет справності лічильника неможливе, оскільки ні позивач, ні відповідач лічильника не мають. При цьому, до суду апеляційної інстанції такого клопотання сторонами подано не було.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції. Для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.

Обов'язковою кваліфікуючою ознакою для застосування до споживача господарсько-оперативної санкції у вигляді нарахування вартості недорахованої електричної енергії має бути встановлений факт порушення Правил користування електричною енергією з боку споживача, тобто дії чи бездіяльність в порушення передбачених законодавчо обов'язків, які призвели до зміни показників приладів обліку.

Згідно пункту 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Акт про порушення ПКЕЕ розглядається комісією з розгляду актів, що утворюється енергопостачальником і складається не менш як з трьох уповноважених представників енергопостачальника.

Споживач має право бути присутнім, на засіданні комісії з розгляду актів.

Енергопостачальник повідомляє споживача не пізніше ніж за 20 календарній днів до дня засідання комісії про його час і дату.

Рішення комісії з розгляду актів оформляється протоколом, копія якого видається споживачу.

Споживач має бути повідомлений енергопостачальником про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до дня засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ та не пізніше ніж за 20 календарних днів до дня засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕН (лист НКРЕ від 19.02.2013р. №1323/26/47-13).

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом, з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи, для оплати недорахованої електричної енергії та/або збитків.

Колегія суддів звертає увагу, що протокол про порушення споживачем користування електричною енергією безпосередньо відносно відповідача не складався.

Оскільки факту порушення цілісності пломб, пломбувального матеріалу, порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку встановлено не було, то відповідно санкції до відповідача застосовувати неможливо.

Також, не було зафіксовано факту пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування тощо. Пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо) встановлено також не було. Жодних (фіксацій жодними індикаторами зафіксовано не було. Використання фазозсувного трансформатора також зафіксовано не було.

З огляду на зазначене, рішення постачальника електричної енергії про нарахування двократної вартості різниці між найбільшою величиною потужності, яка зафіксована протягом розрахункового періоду, та договірною величиною потужності в сумі 33717,92 грн. та донарахованої вартості недоврахованої спожитої електроенергії у сумі 28524,50 грн. є необгрунтованими.

Відповідно до листа НКРЕ від 27.07.2012р. №4754/11/47-12, якщо з будь-яких причин енергопостачальником не буде вказано в акті про порушення ПКЕЕІі місце (точка) підключення до відповідних мереж самовільного підключення, то енергопостачальником. буде порушено положення пункту 4.7 Методики. Тому нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії по такому акту про порушення є неправомірним.

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у позові за недоведеністю позовних вимог.

Доводи скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.104 Господарського процесуального кодексу України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права і його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст.33, 43, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 22.09.17 р. у справі №906/572/17 - залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Мамченко Ю.А.

Суддя Коломис В.В.