ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.12.2017 року Справа № 912/1378/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Широбокова Л.П., Орєшкіна Е.В.

секретар судового засідання Абадей М.О.

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність №342Д-10 від 08.09.2017

від відповідача: ОСОБА_2, представник, довіреність №б/н від 03.01.2017

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 акціонерного товариства "Креатив" на ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 14.11.2017 у справі №912/1378/17

за позовом ОСОБА_3 акціонерного товариства "Креатив", м.Київ

до ОСОБА_3 підприємства "Креативна кухня 2", м.Кропивницький

про заборону використовувати знаки для товарів і послуг, зобов'язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 14.11.2017 у справі №912/1378/17 (суддя Макаренко Т.В.) позовну заяву ОСОБА_3 акціонерного товариства "Креатив" до відповідача ОСОБА_3 підприємства "Креативна кухня 2" про заборону використовувати знаки для товарів і послуг, зобов'язання вчинити певні дії - залишено без розгляду на підставі пункту 5 частини 1 статті 81 Господарського процесуального кодексу України.

Означена ухвала місцевого господарського суду вмотивована тим, що у даній справі позов залишається без розгляду у звязку із неподанням позивачем без поважних причин витребуваних господарським судом матеріалів, а саме офіційного найменування веб-сайтів, скріншоти яких додані до матеріалів судової справи, відомості про їх власників та їх юридичні адреси, що унеможливило розгляд по суті третьої позовної вимоги позивача про зобовязання відповідача видалити з мережі Інтернет всю рекламу з логотипом торгової марки "Fusion Club". Суд також прийняв до уваги, що сторони без поважних причин ухилилися від проведення експертизи обєктів інтелектуальної власності, яку суд призначив ухвалою від 23.06.2017 року, проведення якої у даній справі є необхідним, оскільки питання, поставлені перед експертом потребують спеціальних знань, а їх вирішення має суттєве значення для обєктивного та всебічного розгляду справи.

Не погодившись з ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 14.11.2017 у справі №912/1378/17 позивач (ПрАТ "Креатив") звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій вважає означену ухвалу незаконною та такою, що прийнята з порушенням норм процесуального права, тому просить скасувати цю ухвалу, а справу надіслати до Господарського суду Кіровоградської області.

В обґрунтування вимог у апеляційній скарзі позивач вказує, що у даному випадку суд першої інстанції не був позбавлений можливості розглянути позов за наявними у справі матеріалами в порядку ч.1 ст. 75 ГПК України, а у разі відсутності або неподання необхідних документів заявником зобовязаний був зробити висновок щодо законності і обґрунтованості його позовних вимог. Відносно вимог суду першої інстанції щодо необхідності проведення у справі експертизи обєктів інтелектуальної власності та відмови відповідача її оплатити, то позивач неодноразово висловлював свою позицію про те, що для того, щоб встановити ідентичність торгового знаку позивача та логотипу, який використовується відповідачем, спеціальних знань непотрібно.

Відповідач (ПП "Креативна кухня 2") у відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами позивача. Вказує, що позивач не надав будь-яких висновків експерта або інших кваліфікованих спеціалістів з питання чи є знак, який використовує відповідач для своїх послуг подібним до знаку для товарів і послуг за свідоцтвом України №143277 і є таким, що може ввести в оману щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар або надає послугу відносить до сфери спеціальних знань, а отже потребує експертного дослідження. Тому суд погодився з доводами відповідача про необхідність проведення експертного дослідження, повязаного з торговельними марками (знаками для товарів і послуг). Відповідач вказує, що твердження позивача про те, що знак для товарів та послуг використовуються в якості реклами в мережі Інтернет відповідачем не підтверджується належними та допустимими доказами у розумінні ГПК України. Підставою для залишення позовної заяви без розгляду стало ненадання до суду документів від позивача про офіційне найменування веб-сайтів, скріншоти яких додані до матеріалів справи, відомостей про їх власників та їх юридичні адреси, докази розміщення реклами, графічних матеріалів тощо з логотипом торгової марки "Fusion Club" саме відповідачем, письмові пояснення щодо порядку видалення та редагування інформації на виконання позовних вимог.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 23.11.2017 апеляційну скаргу ПрАТ "Креатив" на ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 14.11.2017 у справі №912/1378/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Подобєд І.М. (доповідач), судді Широбокова Л.П. та Орєшкіна Е.В., та призначено в судовому засіданні на 06.12.2017 о 11:30 год.

В судовому засіданні 06.12.2017 представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, а оскаржену ухвалу суду першої інстанції скасувати; представник відповідача заперечував на задоволенні апеляційної скарги з підстав, наведених у відзиві на скаргу.

За результатами перегляду справи в судовому засіданні 06.12.2017 оголошено вступну та резолютивну частину постанови суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено з матеріалів справи, що у травні 2017 року Приватне акціонерне товариство "Креатив" (позивач) звернулось до Господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою до ОСОБА_3 підприємства "Креативна кухня 2" (відповідач), яка містить наступні вимоги:

- заборонити приватному підприємству "Креативна кухня 2" використовувати в будь-якій формі знак для товарів і послуг "Fusion Club", який зареєстрований Державною службою інтелектуальної власності України у реєстрі свідоцтв на знаки для товарів і послуг, відповідно до свідоцтва № 143277 від 25.08.2011 року;

- зобов'язати приватне підприємство "Креативна кухня 2" здійснити демонтаж всіх графічних матеріалів (реклами, постерів та вивісок) з використанням логотипу торгової марки "Fusion Club" на вході до розважального закладу та в середині приміщення за адресою: Кіровоградська обл., м. Кропивницький, вул. Декабристів, 7/17;

- зобов'язати приватне підприємство "Креативна кухня 2" видалити з мережі Інтернет всю рекламу з логотипом торгової марки "Fusion Club";

- стягнути з відповідача сплачений судовий збір.

Ухвалою суду від 16.05.2017 позовну заяву прийнято до розгляду та порушене провадження у справі, з призначенням її до розгляду в судовому засіданні на 30.05.2017 о 14:00 год. Одночасно місцевий господарський суд витребував від сторін необхідні для розгляду спору документи, зокрема, від позивача витребувано оригінали документів доданих до позовної заяви для огляду в судовому засіданні; копії правовстановлюючих документів; докази надання та/або ненадання позивачем права на використання знаку для товарів і послуг "Fusion club" іншим особам; докази використання знаку для товарів і послуг "Fusion club" відповідачем в середині приміщення за адресою: Кіровоградська область, м.Кропивницький, вул. Декабристів,7/17; та запропонував позивачу уточнити п. 4 прохальної частини позовної заяви із зазначенням конкретних інтернет-ресурсів, на яких відповідачем розміщено знак для товарів і послуг "Fusion club" із наданням відповідних доказів.

У судовому засіданні 30.05.2017 місцевий господарський суд перейшов до розгляду справи № 912/1378/17 по суті.

Ухвалою суду від 30.05.2017 розгляд справи відкладено до 22.06.2017 на 14:00 год., від позивача витребувано офіційні найменування веб-сайтів, скріншоти яких додані до матеріалів судової справи, відомості про їх власників та їх юридичні адреси; письмові пояснення щодо необхідності призначення експертизи у даній справі (у разі необхідності - який вид експертизи призначити, які питання поставити перед експертом, кому доручити, на кого із сторін покласти оплату її вартості); докази розміщення реклами, графічних матеріалів тощо з логотипом торгової марки "Fusion Club" саме відповідачем; письмові пояснення щодо порядку видалення чи редагування інформації на виконання позовних вимог.

У судовому засіданні 22.06.2017 місцевим господарським судом оголошувалась перерва до 09:00 год. 23.06.2017.

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 23.06.2017 за результатами часткового задоволення клопотання відповідача призначено у справі №912/1378/17 судову експертизу обєктів інтелектуальної власності, на вирішення експерта поставлені наступні питання:

- чи є знак для товарів і послуг за свідоцтвом України №143277 тотожним або схожим зі знаком для товарів і послуг, який використовує ПП "Креативна кухня 2" настільки, що їх можна сплутати ?

- чи є позначення "Fusion Club", нанесене на вивісці нічного клубу Фьюжн у м.Кропивницький, вул. Дворова, буд. 17/7 або застосоване у приміщенні нічного клубу Фьюжн у м. Кропівницький, вул. Дворова, буд. 17/7 тотожним або схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованим знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України №143277?

- чи є знак для товарів і послуг за свідоцтвом України №143277 тотожним або схожим з позначенням "Fusion сlub", яке стало відомим в Україні до дати подання заявки на знак для товарів і послуг за свідоцтвом України №143277?

- чи складається знак для товарів і послуг за свідоцтвом України №143277 лише з позначень, що є загальновживаними символами або термінами ?

Проведення експертизи доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності. Для проведення експертизи матеріали справи №912/1378/17 направлені до експертної установи для виконання. Провадження у справі зупинено на період проведення експертизи до одержання її результатів.

У звязку з поданням апеляційної скарги позивача на ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 23.06.2017 про призначення судової експертизи, місцевий господарський суд витребував у зазначеної експертної установи матеріали справи для направлення її до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

10.07.2017 матеріали справи повернуті експертною установою до місцевого господарського суду.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.07.2017 апеляційна скарга ПрАТ "Креатив" на ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 23.06.2017 у справі №912/1378/17 прийнята до розгляду, розгляд справи призначено в судовому засіданні на 09.08.2017 о 12:10 год.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 09.08.2017 апеляційну скаргу ПрАТ "Креатив" на ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 23.06.2017 у справі №912/1378/17 залишено без задоволення, ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 23.06.2017 у справі №912/1378/17 залишено без змін.

18.07.2017 матеріали справи були повторно направлені місцевим господарським судом на адресу експертної установи.

13.09.2017 відповідач звернувся до місцевого господарського суду з клопотанням, в якому повідомив про отримання від судового експерта рахунку-фактури №159 від 30.08.2017 та ОСОБА_1 №140/7 від 30.08.2017, в якому необхідна кількість годин для експертного дослідження визначена 140 годин та зазначено вартість на проведення експертизи особливої складності в сумі 24998,40 грн. Відповідач вважав, що означені акт та рахунок-фактура складені не у відповідності до норм чинного законодавства та не підлягають оплаті, тому просив суд не підписувати наданий експертною установою ОСОБА_1 №140/7 від 30.08.2017 та запропонувати судовому експерту ОСОБА_4 надати новий рахунок-фактуру на оплату та акт, які будуть складені з урахуванням дійсної складності експертного дослідження та нормативної вартості, встановленої чинним законодавством України.

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 23.10.2017 запропоновано судовому експерту ОСОБА_4 надати рахунок-фактуру на оплату та акт, які будуть складені з урахуванням дійсної складності експертного дослідження та нормативної вартості, встановленої чинним законодавством України.

27.10.2017 до Господарського суду Кіровоградської області від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності надійшли матеріали справи №912/1378/17 за супровідним листом від 18.10.2017 №767, в якому ця експертна установа повідомила місцевий господарський суд про те, що станом на 17.10.2017 оплата за проведення судової експертизи у господарській справі №912/1378/17 не надійшла, тому, відповідно до пункту 1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 №553/5, матеріали справи надсилаються без проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності.

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 31.10.2017 провадження у справі №912/1378/17 поновлене, розгляд справи призначений в судовому засіданні на 10.11.2017 о 10:00 год., зобовязано сторони у строк до дня судового засідання надати суду письмову викладену власну позицію щодо попередньої оплати вартості проведення експертизи.

09.11.2017 в матеріали справи надійшли пояснення відповідача, в яких відповідач висловив згоду на оплату вартості експертного дослідження, яка буде визначена з урахуванням дійсної складності експертного дослідження та нормативної вартості, встановленої чинним законодавством України.

10.11.2017 в матеріали справи надійшли пояснення позивача, в яких позивач зазначав, по-перше, що факт використання знаку для товарів і послуг "Fusion Club" є очевидним, тому для цього не обовязково проводити експертизу; по-друге, що експертиза у справі була призначена за клопотанням відповідача, отже, на думку позивача, саме відповідач, як ініціатор експертизи має здійснити їх оплату.

У судовому засіданні 10.11.2017 місцевий господарський суд ставив на обговорення питання щодо доручення проведення експертизи іншій експертній установі чи судовому експерту, у звязку з чим у судовому засіданні оголошувалась перерва до 15 год. 14.11.2017, проте сторони не надали жодних письмових пояснень з цього приводу.

У судовому засіданні 14.11.2017 представник позивача наполягав на розгляді справи за наявними документами без проведення експертизи. Представник відповідача наполягав, що вартість експертизи є завищеною.

За вказаних вище обставин, місцевий господарський суд, врахувавши, що згідно листа Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності №802 від 27.10.2012 суду було повідомлено, що складання калькуляції вартості проведення експертиз і експертних досліджень проводиться в Центрі згідно з вимогами наказу Міністерства юстиції України від 01.02.2017 №133/30001 "Про встановлення нормативної вартості однієї експертогодини у 2017 році", визнав, що сторони без поважних причин ухилилися від проведення експертизи обєктів інтелектуальної власності, яку суд призначив ухвалою від 23.06.2017.

Залишаючи без розгляду позовні вимоги позивача місцевий господарський суд виходив із того, що ненадання позивачем неодноразово витребуваних судом документів, необхідних для розгляду справи, зокрема, офіційних найменувань веб-сайтів, скріншоти яких додані до матеріалів судової справи, відомостей про їх власників та їх юридичні адреси, унеможливлює розгляд третьої позовної вимоги по суті, а ухилення сторін від здійснення попередньої оплати вартості проведення судової експертизи також перешкоджає вирішенню справи по суті, так як ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 23.06.2017, яка набрала законної сили, вже встановлено необхідність проведення судової експертизи об'єктів інтелектуальної власності у даній справі, оскільки питання, поставлені перед експертом потребують спеціальних знань, а їх вирішення має суттєве значення для об'єктивного та всебічного розгляду справи.

Проте колегія суддів суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновком суду першої інстанції з наступних мотивів.

Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України Про судове рішення № 6 від 23.03.2012 року, рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

У відповідності до ст.32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського суду.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 81 ГПК України господарський суд залишає позов без розгляду, якщо позивач без поважних причин не подав витребувані господарським судом матеріали, необхідні для вирішення спору, або представник позивача не з'явився на виклик у засідання господарського суду і його нез'явлення перешкоджає вирішенню спору.

Встановлений статтею 81 ГПК України перелік підстав залишення позову без розгляду є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Згідно з п. 4.8. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" залишення позову без розгляду - це форма закінчення розгляду господарським судом справи без прийняття рішення суду в зв'язку з виявленням обставин, які перешкоджають розглядові справи, але можуть бути усунуті в майбутньому.

При цьому, згідно до п.4.9. вказаної постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" при вирішенні питання щодо залишення позову без розгляду (стаття 81 ГПК) господарським судам слід мати на увазі, що застосування пункту 5 частини першої цієї статті можливо лише за наявності таких умов:

- додаткові документи вважаються витребуваними, тільки якщо про це зазначено у відповідному процесуальному документі або, в разі оголошення перерви в судовому засіданні, - в протоколі такого засідання;

- витребувані документи чи явка представника позивача дійсно необхідні для вирішення спору, тобто за їх відсутності суд позбавлений можливості вирішити спір по суті;

- позивач не подав документи, витребувані судом при підготовці справи до розгляду чи не направив свого представника в засідання господарського суду без поважних причин.

Поважними, з урахуванням конкретних обставин справи, вважаються причини, які за об'єктивних, тобто не залежних від позивача, обставин унеможливлювали або істотно утруднювали вчинення ним відповідних процесуальних дій; при цьому береться до уваги й те, чи вживав позивач заходів до усунення цих обставин або послаблення їх негативного впливу на виконання позивачем процесуальних обов'язків, покладених на нього судом. Відповідні докази подаються позивачем і оцінюються господарським судом за загальними правилами статті 43 ГПК.

У разі неповідомлення позивачем таких причин суд вправі, в залежності від конкретних обставин справи, або залишити позов без розгляду, або розглянути справу за наявними в ній доказами.

Отже, перш ніж залишити позов без розгляду господарський суд зобов'язаний з'ясувати причини невиконання його вимог позивачем і об'єктивно оцінити їх поважність. У разі неповідомлення таких причин суд вправі, в залежності від конкретних обставин справи, або залишити позов без розгляду, або розглянути справу за наявними в ній доказами.

Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Це стосується позивача, який повинен довести факти, на підставі яких пред'явлено позов, а також відповідача, який має можливість доводити факти, на підставі яких він будує заперечення проти позову.

Відповідно до п.2.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" якщо стороною (або іншим учасником судового процесу) у вирішенні спору не подано суду в обґрунтування її вимог або заперечень належні і допустимі докази, в тому числі на вимогу суду, або якщо в разі неможливості самостійно надати докази нею не подавалося клопотання про витребування їх судом (частина перша статті 38 ГПК), то розгляд справи господарським судом може здійснюватися виключно за наявними у справі доказами.

Як встановлено судом, причиною спору у даній справі є питання використання відповідачем без дозволу позивача в якості вивіски на вході до одного з розважальних закладів м. Кропівницького, власником приміщення якого є відповідач, та реклами цього закладу в мережі Інтернет торгової марки "Fusion Club", виключне право володіння, використання та розпорядження якої належить відповідно до свідоцтва №143277 від 25.08.2011 ПрАТ "Креатив", тобто позивачеві.

Відповідач проти позову заперечував, посилаючись, зокрема, на графічну відмінність зображення знаку для товарів і послуг, який належить позивачу та який використовується відповідачем. Так, знак позивача містить текстуальне зображення загальновживаних англійських слів Fusion та Club. Знак відповідача містить не тільки слова Fusion та Club, зображені іншим шрифтом, а також додаткові графічні зображення посередині слів Fusion Club зображено жіночий силует з торшером замість голови.

Таким чином, відповідач вважає, що знак, який ним використовується, та знак, який належить позивачу це два абсолютно різні знаки, встановити схожість яких можливо лише за допомогою судової експертизи з питань інтелектуальної власності.

У звязку з наведеним відповідачем запропоновано поставити на вирішення експерта наступні питання:

- чи є знак для товарів і послуг за свідоцтвом України №143277 тотожним або схожим зі знаком для товарів і послуг, який використовує ПП "Креативна кухня 2" настільки, що їх можна сплутати ?

- чи є позначення "Fusion Club", нанесене на вивісці нічного клубу "Фьюжн" у м.Кропивницький, вул. Дворова, буд. 17/7 або застосоване у приміщенні нічного клубу "Фьюжн" у м. Кропівницький, вул. Дворова, буд. 17/7 тотожним або схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованим знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України №143277 ?

- чи є знак для товарів і послуг за свідоцтвом України №143277 тотожним або схожим з позначенням "Fusion" - "графічне зображення" - сlub", яке стало відомим в Україні до дати подання заявки на знак для товарів і послуг за свідоцтвом України №143277 ?

- чи складається знак для товарів і послуг за свідоцтвом України №143277 лише з позначень, що є загальновживаними символами або термінами ?

Як вже зазначав Дніпропетровський апеляційний господарський суду в постанові від 09.08.2017 у даній справі, суд першої інстанції правомірно дійшов висновку, що для встановлення фактичних даних, необхідних для визначення наявності порушень інтелектуальних прав позивача з боку відповідача необхідні спеціальні знання, якими суд не володіє, у звязку з чим призначено проведення судової експертизи з питань інтелектуальної власності.

Ухвалою місцевого господарського суду від 23.06.2017 призначено у справі №912/1378/17 судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності. Витрати по проведенню експертизи покладено на відповідача.

27.10.2017 матеріали справи №912/1378/17 повернуто до Господарського суду Кіровоградської області експертною установою без виконання за супровідним листом №767 від 18.10.2017 у зв'язку із відсутністю попередньої оплати.

Ухвалою місцевого господарського суду від 31.10.2017 поновлено провадження у справі, судове засідання призначено на 10.11.2017 о 10:00 год., зобов'язано сторони у строк до дня судового засідання надати суду письмово викладену власну позицію щодо попередньої оплати вартості проведення експертизи.

Представником позивача подано пояснення № 140-10 від 10.11.2017, в яких зазначено про те, що на думку позивача суд може вирішити спір за документами, наявними в матеріалах справи, без проведення експертизи.

Відповідач подав письмові пояснення, у яких зазначив про готовність здійснити оплату вартості експертизи, яка буде визначена з урахуванням дійсної складності експертного дослідження та нормативної вартості, встановленої чинним законодавством України.

Як вважає колегія суддів апеляційного господарського суду, у даному випадку вирішення судом усіх трьох позовних вимог позивача залежить від встановлення чи є використання відповідачем у своїй господарській діяльності знака для товарів і послуг тотожнім або схожим зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України №143277 та чи є таке використання порушенням прав позивача на цей обєкт інтелектуальної власності.

Як зазначалося вище, для встановлення фактичних даних, необхідних для визначення наявності порушень інтелектуальних прав позивача з боку відповідача необхідні спеціальні знання, якими суд не володіє, у звязку з чим призначено проведення судової експертизи з питань інтелектуальної власності, на вирішення якої судом були поставлені не тільки питання про схожість означених знаків для товарів і послуг з позиції споживача, а також й питання про тотожність цих знаків та питання чи складається знак для товарів і послуг за свідоцтвом України №143277 лише з позначень, що є загальновживаними символами або термінами, які потребують спеціальних знань у сфері інтелектуальної власності: комерційних (фірмових) найменувань, торговельних марок (знаків для товарів і послуг) тощо. Цим спростовуються доводи позивача про те, що питання, які суд поставив на вирішення експерту можуть бути вирішенні безпосередньо судом.

Разом із цим, не надання судовим експертом відповідей на поставлені питання не є підставою для залишення позовних вимог позивача без розгляду.

Так матеріали справи містять докази того, що відповідач зі своєї сторони не заперечував на проведенні означеної судової експертизи, про призначення якої подавав відповідне клопотання. Разом із цим відповідач вважав необґрунтованою, а саме завищеною, вартість експертних досліджень, яка була визначена експертною установою.

Як вбачається з оскарженої ухвали, розглянувши такі доводи відповідача, місцевий господарський суд обмежився посиланням на наказ Міністерства юстиції України від 01.02.2017 №133/30001 "Про встановлення нормативної вартості однієї експертогодини у 2017 році", згідно якого вартість за проведення експертизи особливої складності складає 148,8 грн./год. Щодо заперечень відповідача про те, що призначена судом експертиза не є особливо складною, то вони залишені судом без відповідної правової оцінки.

Між тим, відповідно до п. 1.13 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 №53/5, строк проведення експертизи встановлюється залежно від складності дослідження з урахуванням експертного навантаження фахівців керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу) у межах:

10 календарних днів - щодо матеріалів з невеликою кількістю об'єктів та вирішуваних питань і простих за характером досліджень;

30 календарних днів - щодо матеріалів із середньою кількістю об'єктів та вирішуваних питань або середньої складності за характером досліджень;

60 календарних днів - щодо матеріалів з великою кількістю об'єктів та вирішуваних питань або складних за характером досліджень;

понад 60 календарних днів - щодо матеріалів із великою кількістю об'єктів та вирішуваних питань (більше десяти), виходячи з фактично необхідного для експерта часу або особливо складних за характером досліджень (досліджень з використанням криміналістичного обладнання (лазерного, оптичного, електронного), проведення експериментальних досліджень, застосування декількох методів);

понад 90 календарних днів - якщо експертиза є особливо складною чи багатообєктною, потребує вирішення більше десяти питань або вирішення питань, які потребують декількох досліджень, чи налічує понад п'ять томів матеріалів справи або є комплексною чи потребує залучення фахівців з інших установ (у тому числі судово-медичних), підприємств, організацій і не може бути виконана в зазначені строки.

Більший розумний строк установлюється за письмовою домовленістю з органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), після попереднього вивчення експертом наданих матеріалів.

Як убачається з матеріалів даної справи за призначеною судом судовою експертизою підлягають дослідженню два обєкти інтелектуальної власності, тобто невелика кількість обєктів, та чотири питання, загальна кількість матеріалів справи не перевищує одного тому.

Як зазначено у ОСОБА_1 №140/17 попереднього розрахунку вартості висновку експерта у господарській справі №912/1378/17 згідно ухвали від 23.06.2017, необхідна кількість годин для проведення означеної експертизи визначена в 140 годин, тобто 17,5 робочих, або 24 календарних дні.

Відтак колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що призначена у даній справі судова експертиза не містить ознак особливо складної.

За таких обставин суд першої інстанції не був позбавлений можливості за відсутності мотивованої відповіді Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності щодо визначення вартості означеної судової експертизи доручити проведення цієї експертизи іншій експертній установі.

Щодо невиконання позивачем вимог суду про зазначення конкретних Інтернет ресурсів, на яких відповідачем розміщено знак для товарів і послуг "Fusion Club", із наданням відповідних доказів, то як зазначено вище, такі докази мають оцінюватися судом в контексті лише однієї позовної вимоги позивача про зобовязання відповідача видалити з мережі Інтернет всю рекламу з логотипом торгової марки "Fusion Club", а відтак не надання суду таких доказів не перешкоджає вирішенню інших позовних вимог позивача по суті спору.

Отже, відсутність у такому випадку документів, які підтверджують офіційне найменування веб-сайтів, скріншоти яких додані до матеріалів судової справи, відомості про їх власників та їх юридичні адреси - не є суттєвою перешкодою для вирішення спору по суті. Проте місцевим господарським судом цієї обставини не враховано.

Згідно ст. 43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

На переконання судової колегії створення господарським судом сторонам необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи не повинно бути примусом у реалізації їх прав на розгляд справи на принципах змагальності.

Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Таким чином, у випадку, якщо суд приступив до розгляду справи (як це мало місце й в даному випадку), він має винести рішення за наявними у справі матеріалами (якщо позивач не надав інші, витребувані судом, докази), а не залишати позов без розгляду, тому що позивач, який користується принципом диспозитивності, тобто правом не надавати докази, має нести ризик відмови в позові при недоведеності позовних вимог.

З огляду на вищенаведене, судова колегія приходить до висновку, що залишивши позов без розгляду, місцевий господарський суд фактично ухилився від вирішення спору по суті, результатом якого, відповідно до ст. 82 ГПК України, може бути задоволення чи відмова в позові повністю або частково. Відповідно, суд ухилився від здійснення правосуддя, що суперечить ст.ст. 124, 129 Конституції України.

За приписами п. 4 ч. 1 та ч.2 ст. 104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права, за умови якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного господарського суду доходить висновку, що доводи апеляційної скарги позивача про порушення судом першої інстанції вимог процесуального законодавства знайшли своє підтвердження, тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржена у справі ухвала підлягає скасуванню з направленням матеріалів справи для розгляду до господарського суду Кіровоградської області.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, п.4 ч.1 та ч.2 ст. 104, 105 ГПК України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 акціонерного товариства "Креатив" - задовольнити.

Ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 14.11.2017 у справі №912/1378/17 - скасувати.

Направити справу на розгляд до господарського суду Кіровоградської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Повний текст постанови складений та підписаний 11.12.2017.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя Е.В. Орєшкіна