ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2017 року Справа № 910/4682/17

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Плюшка І.А. - головуючого,

Малетича М.М.,

Сибіги О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну

скаргу Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

на рішення господарського суду міста Києва від 22 травня 2017 року

та на постанову Київського апеляційного господарського суду від 11 вересня 2017 року

у справі № 910/4682/17

господарського суду міста Києва

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "СІБ"

до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

про зміну умов договору пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва № 434 від 07 серпня 2008 року

за участю представників

позивача - Скопич Я.В.

відповідача - Глущенко Д.В.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "СІБ" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - відповідач), в якому просив суд змінити п.п.1.2, 2.1, 3.1, 3.5-3.8, 3.11 договору №434 від 07.08.2008 пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, укладеного між позивачем та Головним управлінням економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Позовні вимоги обґрунтовані необхідністю приведення спірного договору до вимог чинного законодавства, зокрема, Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

У процесі судового розгляду позивач уточнив свої вимоги в частині викладення редакції змін, які він просив суд внести до п.п.1.2, 2.1, 3.1, абзац перший п.3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.11 договору №434 від 07 серпня 2008 року пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва (том справи - 1, аркуші справи - 73-77).

Рішенням господарського суду міста Києва від 22 травня 2017 року (суддя Спичак О.М.) залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 11 вересня 2017 року (судді Зубець Л.П., Алданова С.О., Мартюк А.І.) у справі №910/4682/17 позовні вимоги задоволено частково. Внесено зміни до п.п.1.2, 2.1, 3.1, абзац перший п.3.5, п.п.3.6, 3.7, 3.8 договору №434 від 07 серпня 2008 року пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, укладеного між Головним управлінням економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та позивачем. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з прийнятими рішенням та постановою Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 11 вересня 2017 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 22 травня 2017 року та прийняти нове рішення, яким в задоволені позову відмовити повністю.

В обґрунтування зазначених вимог заявник касаційної скарги посилається на неправильне застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарським судом апеляційної інстанції норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 07 серпня 2008 року між позивачем, як забудовником, та Головним управлінням економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (в подальшому було перейменовано в Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), як головним управлінням економіки та інвестицій, було укладено договір №434 пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва (а. с. - 12-16).

За умовами Договору (розділ 1) його предметом є сплата забудовником пайової участі (внесків) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва у зв'язку з будівництвом торговельно-офісного комплексу (загальна площа офісних приміщень - 1345,93 кв. м., магазину - 92,22 кв. м.) на вул. Саксаганського, 37 у Голосіївському районі м. Києва. Розмір пайового внеску, згідно з розрахунками 1, 2 та 3 від 25 липня 2008 року становить 2 603,72 тис. грн. і підлягає уточненню після введення в експлуатацію об'єкту і визначення фактичної вартості будівництва. Дані розрахунки є невід'ємною частиною цього договору.

Обов'язки сторін погоджені у розділі 2 Договору, відповідно до п.2.1 якого забудовник зобов'язаний перерахувати пайовий внесок у сумі 2 603,72 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість) на умовах, визначених у цьому договорі.

Порядок виконання Договору визначений сторонами у розділі 3 Договору, згідно з п.п.3.1, 3.5-3.8, 3.11 якого забудовник сплачує пайовий внесок у сумі, зазначеній у п. 2.1 цього договору, у строк з серпня 2008 року по липень 2009 року включно рівними частками щомісячно, але не пізніше 28 числа кожного місяця на бюджетний рахунок цільового фонду спеціального фонду міського бюджету за зазначеними у Договорі реквізитами. У випадку збільшення загальної площі об'єкту, зазначеної у п.1.1 цього договору, або зміни інших характеристик об'єкту, внаслідок чого сума пайового внеску має бути збільшена, забудовник зобов'язаний письмово повідомити ці обставини Головному управлінню економіки та інвестицій не пізніше ніж через 30 днів з моменту, коли ці обставини стали відомі або мали стати відомими забудовнику. Моментом подання повідомлення є момент його надходження до Головного управління економіки та інвестицій та реєстрації відповідно до правил, встановлених в Головному управлінні економіки та інвестицій. Після визначення додаткової суми пайового внеску, що підлягає сплаті у зв'язку із збільшенням загальної площі чи в інших випадках, передбачених у п. 3.5 цього договору, забудовник укладає із Головним управлінням економіки та інвестицій додаткову угоду до цього договору, на підставі якої сплачує відповідні додатково визначені кошти. Після сплати повної суми пайового внеску, визначеної з урахуванням п.п.2.1, 3.4 та 3.6 цього договору, забудовнику видається довідка про виконання вимог пайової участі в порядку та на умовах, визначених цим договором. У випадку порушення забудовником умов цього договору, довідка про виконання вимог пайової участі видається забудовнику після сплати повної суми пайового внеску, визначеної з урахуванням п. 2.1, п. 3.4 та п. 3.6 цього договору, а також усіх нарахованих штрафних санкцій. Сума платежу на момент здійснення оплати коригується на індекс інфляції з моменту виникнення зобов'язання і до моменту його фактичного виконання.

Договір може бути змінено за згодою сторін шляхом укладення відповідної додаткової угоди (п.5.1 Договору).

В п.6.1 Договору передбачено, що останній набирає чинності з моменту реєстрації в Головному управлінні економіки та інвестицій.

У квітні 2011 року позивач направив відповідачу лист вих.№37 від 15 квітня 2011 року (а. с. - 20-22), в якому, у зв'язку з набуттям чинності з 12 березня 2011 року Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", просив привести Договір у відповідність до вимог цього Закону.

У подальшому позивач направив відповідачу кілька листів із аналогічними вимогами (листи б/н від 05 квітня 2016 року, б/н від 06 жовтня 2016 року та №7 від 23 лютого 2017 року - том справи - 1, аркуші справи - 23-29).

Оскільки звернення позивача були залишені відповідачем без належного реагування, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду та просив внести зміни до п.п.1.2, 2.1, 3.1, абзац перший п.3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.11 договору №434 від 07 серпня 2008 року пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва (в редакції заяви про уточнення позовних вимог від 18.04.2017).

Суди задовольнили позов частково, змінивши п.п.1.2, 2.1, 3.1, абзац перший п.3.5, п.п.3.6, 3.7, 3.8 укладеного між сторонами Договору №434 від 07 серпня 2008 року. У задоволенні решти позовних вимог суди відмовили.

Колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, вважає їх обґрунтованими та такими, що відповідають фактичним обставинам справи, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. ст. 626, 627 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст. ст. 628, 629 Цивільного кодексу України).

В ст. 638 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Крім того, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України, іншими нормативно-правовими актами для окремих видів договорів.

Згідно зі ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

У ст. ст. 651, 654 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Відповідно до положень ст. 27 Закону України "Про планування і забудову територій" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) граничний розмір коштів на розвиток відповідної інфраструктури та порядок його визначення встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Окрім того, в п.1 постанови Кабінету Міністрів України №40 від 24 січня 2007 року "Про встановлення граничного розміру коштів замовників, що залучаються для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) зазначено, що граничний розмір коштів замовників, що залучаються для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів (з урахуванням вартості робіт, передбачених вихідними даними на проектування), не може перевищувати: 20 відсотків вартості будівництва інженерних споруд та нежитлових будинків (крім будівель закладів культури і закладів освітнього, медичного та оздоровчого призначення); 10 відсотків вартості спорудження житлових будинків, будівель закладів культури і закладів освітнього, медичного та оздоровчого призначення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 12 березня 2011 року набув чинності Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності", частина 3 статті 40 якого набула чинності 01 січня 2013 року відповідно до п.3 Прикінцевих положень зазначеного Закону.

В ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону. Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності. Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 10% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд; 4% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків. Органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених ч. 5 ст. 30 цього Закону. Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками. У разі зміни замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму коштів, сплачених попереднім замовником відповідно до укладеного ним договору про пайову участь.

Суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про те, що Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" істотно змінено порядок та розмір пайової участі забудовника у розвитку інфраструктури населеного пункту, а також встановлено необхідність приведення змісту договорів про сплату пайової участі замовником будівництва у відповідність до приписів зазначеного Закону.

У п. 7 Прикінцевих положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що у разі якщо договором про пайову участь, який укладений до набрання чинності цим Законом, передбачена сплата пайової участі замовником будівництва (повністю або частково) в обсягах інших, ніж визначено цим Законом, такий договір підлягає приведенню у відповідність із цим Законом. Будь-які рішення органів місцевого самоврядування про надання замовником будівництва будь-яких послуг, передачу активів у будь-якій формі (матеріальній чи нематеріальній), передачу частини (відсоткової частки) площ прийнятих в експлуатацію об'єктів містобудування, крім пайової участі відповідно до Закону, прийняті до набрання чинності Законом, підлягають приведенню у відповідність із Законом.

Отже, зазначені правові норми не містять застережень про те, що їх дія поширюється лише на договори, строк виконання зобов'язань за якими не настав (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі №910/3912/13).

З огляду на викладене, колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що правовідносини сторін у даній справі щодо пайової участі позивача у розвитку інфраструктури міста Києва, оформлені спірним Договором, мають бути приведені у відповідність до положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Згідно з ч.ч.1, 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Рішенням Київської міської ради №411/1415 від 15 листопада 2016 року було затверджено Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва, відповідно до п.п.6.1-6.3 якого розрахунок розміру пайової участі є невід'ємною частиною договору про пайову участь. Встановлений згідно з цим Порядком розмір пайової участі не може перевищувати граничного розміру пайової участі, визначеного законодавством України. Розмір пайової участі замовника під час нового будівництва або реконструкції об'єктів визначається Департаментом відповідно до цього Порядку із урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва або реконструкції об'єкта, типу об'єкта будівництва, реконструкції (житлового та/або нежитлового), що підтверджена позитивним висновком державної будівельної експертизи і актуальність якої не перевищує 3 (три) місяці на дату подання документів до Департаменту відповідно до підпункту 5.1.1 з урахуванням підпункту 5.1.8 (на дату подання повного переліку документів відповідно до вимог цього Порядку). Загальна кошторисна вартість нового будівництва або реконструкції об'єктів має бути визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами та затверджена у встановленому порядку. При цьому в такій загальній кошторисній вартості нового будівництва, реконструкції об'єктів не враховуються витрати замовника на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд, транспортних комунікацій та будівництво, реконструкцію паркінгів.

У п.6.4 Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва наведено формулу розрахунку розміру пайової участі під час нового будівництва/ реконструкції.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що під час укладення спірного Договору розмір пайової участі було розраховано на підставі даних позитивного висновку комплексної державної експертизи проекту нового будівництва торговельно-офісного комплексу на вул.Саксаганського, 37 у Голосіївському районі міста Києва, складеного 26 жовтня 2004 року Спеціалізованою державною організацією "Київська міська служба української інвестиційної експертизи", в якому було визначено кошторисну вартість будівництва.

Позитивного висновку державної будівельної експертизи, актуальність якого не перевищувала б три місяці на момент звернення до суду з позовом, який розглядається у даній справі, та вирішення спору по суті суду не надано.

У п. 6.5 Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва передбачено, що у разі якщо загальна кошторисна вартість не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами (не подано замовником затвердженої в установленому порядку проектної документації в частині кошторису відповідно до підпункту 5.1.1 та пункту 6.3 цього Порядку), вона визначається на основі затверджених Київською міською радою нормативів для одиниці створеної потужності (1 (одного) кв. м житлової та нежитлової площі) шляхом їх множення на відповідні площі об'єкта, що були створені внаслідок будівництва/ реконструкції. У такому випадку розрахунок розміру пайової участі під час нового будівництва, реконструкції визначається за формулою: РПУ = Sжитл х Кжитл х І х 4 % + Sнежитл х Кнежитл х I х 4 %, де РПУ - розмір пайової участі об'єкта (грн); Sжитл - загальна площа новозбудованих квартир або створених нових площ квартир/житла внаслідок реконструкції (м 2); Sнежитл - загальна площа об'єкта будівництва нежитлової частини будинку новоствореного або збудованого додатково внаслідок реконструкції (м 2); Кжитл - спеціальний норматив одиниці створеної потужності для будівництва житлових будинків та житлових комплексів (грн/м 2); Кнежитл - спеціальний норматив одиниці створеної потужності для будівництва або реконструкції об'єктів нежитлового призначення (грн/м 2). Нормативи для одиниці створеної потужності (1 (одного) кв. м житлової та нежитлової площі) визначені в додатку до цього Порядку і затверджуються рішенням Київської міської ради за поданням Департаменту. I - індекс інфляції від місяця, в якому було затверджено відповідний норматив, діючий на момент розрахунку, до місяця, що передує тому, в якому здійснюється розрахунок пайової участі (включно). Якщо індекс інфляції менше 100%, то до розрахунку береться показник 1,0. Для розрахунку застосовується індекс споживчих цін, що встановлюється Державною службою статистики України (Індекс інфляції). У додатку до зазначеного рішення визначено, що показник Кнежитл для будівництва або реконструкції об'єктів нежитлового призначення становить 10000 грн.

Колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з судами попередніх інстанцій про те, що оскільки загальна кошторисна вартість об'єкта будівництва актуальним на теперішній час позитивним висновком комплексної державної експертизи не визначена, то визначення розміру пайової участі позивача у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва згідно зі спірним правочином, повинно бути здійснено з урахуванням положень п.6.5 Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради №411/1415 від 15 листопада 2016 року.

Позивач в своїй заяві про уточнення позовних вимог зазначав про те, що під час визначення розміру пайової участі ним було застосовано саме вимоги п.6.5 вищезгаданого Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва.

Суди попередніх інстанцій вірно зазначили, що визначена позивачем сума пайової участі, яка має бути зазначена у Договорі, є невірною, оскільки згідно з названим п.6.5 Порядку застосовується індекс інфляції від місяця, в якому було затверджено відповідний норматив, діючий на момент розрахунку, до місяця, що передує тому, в якому здійснюється розрахунок пайової участі (включно).

Таким чином, у даному випадку обґрунтованим є застосування сукупного індексу інфляції за період з листопада 2015 по квітень 2017 (включно), що за даними повідомлень Державної служби статистики України становить 1, 077.

За розрахунками судів попередніх інстанцій, розмір пайової участі позивача у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва у зв'язку з будівництвом торговельно-офісного комплексу (загальна площа офісних приміщень - 1345,93 кв. м, магазину - 92,22 кв. м) на вул.Саксаганського, 37 у Голосіївському районі м. Києва за укладеним між сторонами Договором з урахуванням положень ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п.6.5 Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради №411/1415 від 15 листопада 2016 року повинен становити 619555,02 грн. (1438,15 х 10000 х 1,077 х 4% = 619 555,02). Зазначений розмір пайового внеску і підлягає зазначенню у п.п.1.2, 2.1 Договору №434 від 07 серпня 2008 року та розрахунку обсягу пайової участі (внеску) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста, як невід'ємної частини зазначеного правочину.

Відповідач зазначав про те, що визначення розміру пайової участі здійснюється саме ним (Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)) відповідно до рішення Київської міської ради №411/1415 від 15 листопада 2016 року "Про затвердження порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва".

Визначення у вищезазначеному Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва того, що розмір пайової участі розраховується саме відповідачем, не нівелює конституційного права позивача на судовий захист та не спростовує обов'язку суду в повному обсязі встановити всі обставини справи з метою винесення об'єктивного та законного судового рішення, в тому числі, здійснити перевірку наведених позивачем в обґрунтування позовних вимог розрахунків.

Вже після прийняття рішення Київської міської ради №411/1415 від 15 листопада 2016 року "Про затвердження порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва", про яке зазначає відповідач, позивач звертався до відповідача з листом №7 від 23 лютого 2017 року, в якому просив привести укладений між сторонами Договір №434 від 07 серпня 2008 року у відповідність до вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Проте, відповідач на звернення позивача не відреагував, хоча, як уже зазначалося вище, сам відповідач зазначає про те, що саме він має визначати розмір пайової участі за рішенням Київської міської ради №411/1415 від 15 листопада 2016 року.

Судом не приймається до уваги посилання позивача на ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", як на обґрунтування наявності підстав для викладення п.3.11 Договору у запропонованій позивачем редакції, оскільки вказаною правовою нормою не передбачено жодних умов та обмежень сторін в частині визначення порядку коригування пайового внеску, несплаченого у строки, визначені умовами договору. До того ж, чинним законодавством визначено чіткий перелік підстав та порядок внесення змін до договорів. Натомість у даному випадку інших підстав, окрім набрання чинності Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", позивачем не наведено.

У п.4.9 рішення Київської міської ради №271/431 від 27 лютого 2003 року "Про пайову участь (внески) інвесторів (забудовників) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва" (в редакції, чинній на момент укладання спірного правочину) передбачено, що розмір несплаченої частки пайового внеску інвестора (забудовника) коригується на індекс інфляції від дати його розрахунку.

Аналогічні положення наведено в п.8.3 Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради №411/1415 від 15 листопада 2016 року.

З урахуванням викладеного, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про те, що вимоги позивача в частині внесення змін до п.3.11 Договору є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Посилання відповідача в касаційній скарзі на наявність у позивача заборгованості за спірним Договором, що зокрема було встановлено рішенням господарського суду міста Києва від 15 січня 2013 року у справі №5011-9/15826-2012 було предметом розгляду суду апеляційної інстанції та обґрунтовано відхиленні з огляду на наступне.

Настання строку виконання зобов'язань та наявність заборгованості за Договором не припиняє дію самого Договору, а тому не позбавляє права сторін внести до нього зміни або передати спір на вирішення суду, у разі недосягнення згоди щодо таких змін в порядку ст. 188 Господарського кодексу України та ст. 651 Цивільного кодексу України.

Доводи відповідача в частині судового розрахунку індексу не приймається до уваги, оскільки на час прийняття судового рішення у даній справі розрахунок розмірів і використання коштів пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Києва та оформлення договорів пайової участі визначається відповідно до Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва, затвердженим рішенням Київської міської ради від 15 листопада 2016 року №411/1415.

Господарським судом першої інстанції було визначено індекс інфляції під час розрахунку розміру пайового внеску у повній відповідності до вищезгаданого Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва. Належні та допустимі докази на підтвердження протилежного в матеріалах справи відсутні.

Заяви відповідача про застосування строку позовної давності була розглянута судом попередньої інстанції та було встановлено наступне.

Відповідно до ст. ст. 256, 258 Цивільного кодексу України позовною давністю є строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю.

Згідно з положеннями ст. 267 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до прийняття ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

У ст. 268 Цивільного кодексу України наведено невичерпний перелік вимог, на які позовна давність не поширюється. У частині другій цієї статті передбачено, що законом можуть бути встановлені також інші вимоги, на які не поширюється позовна давність. Але в деяких випадках позовна давність не може поширюватись і на інші категорії вимог, хоча про це прямо й не зазначено у законі. Так, позовна давність не може поширюватися на вимоги про усунення перешкод у здійсненні власником права користування та розпоряджання своїм майном (ст. 391 Цивільного кодексу України), оскільки в такому разі йдеться про так зване "триваюче правопорушення" (аналогічна правова позиція наведена в п.5.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №10 від 29 травня 2013 року (із змінами та доповненнями) "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів").

З наведеного вище можна дійти висновку про те, що позовна давність не може поширюватись на вимоги, що випливають з так званих триваючих правопорушень. Такий позов може бути пред'явлений у будь-який час незалежно від того, коли почалось порушення прав позивача, але за умови, що зазначене правопорушення триває на час пред'явлення позову.

У даному випадку обов'язок щодо приведення договорів пайової участі у відповідність до вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" покладено на сторін Договору протягом усього часу з моменту законодавчої зміни граничного розміру пайової участі, визначеної у зазначеному нормативно-правовому акті, тобто, останній не має строку виконання, а ухилення будь-якої зі сторін правочину від приведення Договору у відповідність до норм чинного законодавства є триваючим порушенням, яке продовжується невизначено тривалий час з початку його вчинення (аналогічна правова позиція наведена у постанові Вищого господарського суду України від 13 грудня 2016 року у справі №910/4654/16).

За наведених обставин, колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з судами попередніх інстанцій про те, що до заявлених позивачем вимог позовна давність не застосовується.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає лише ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Таким чином, доводи заявника касаційної скарги про порушення і неправильне застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення колегія суддів Вищого господарського суду України не вбачає.

З огляду на зазначене. Вищий господарський суд України дійшов висновку, що постанову суду апеляційної інстанції слід залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 1115, 1117, 1119, 11110, 11111 Господарського процесуального кодексу України Вищий господарський суд України, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) залишити без задоволення.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 11 вересня 2017 року у справі № 910/4682/17 залишити без змін.

Головуючий суддя І. А. Плюшко

Судді М. М. Малетич

О. М. Сибіга