КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" листопада 2017 р. Справа№ 910/10722/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Жук Г.А.

суддів: Дикунської С.Я.

Мальченко А.О.

за участю секретаря судового засідання Костяк В.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу №568 від 11.10.2017 (вх. №09-08.1/8911/17 від 27.10.2017) Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2017

у справі №910/10722/17 (суддя - Ващенко Т.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд»

до Публічного акціонерного товариства «Таскомбанк»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Комунальне підприємство «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Подільського району»

про зобов'язання припинити дії та стягнення 18 278,26 грн

за участю представників сторін:

від позивача: Окончик Д.В., довіреність №18/1 від 26.04.2017; Твердохліб І.Ю. довіреність №31 від 08.12.2016

від відповідача: Шубін О.Л., довіреність №92 від 29.01.2016

від третьої особи: не з'явились

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» (позивач у справі) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Таскомбанк» (відповідач у справі) про стягнення з відповідача 18 278,26 грн; визнання такою, що не відповідає умовам Банківської гарантії № LGI-137/2017 від 31.03.2017 вимогу третьої особи від 28.04.2015 №128; визнання дій відповідача при виконанні вимоги третьої особи від 28.04.2015 №128 такими, що ущемляють права та законні інтереси позивача; зобов'язання відповідача відновити фінансування/кредитування в рамках генерального договору про надання банківських послуг № НК1024 від 29.04.2016 та не нараховувати до сплати позивачу пеню в розмірі 5% від суми встановленого кредитного ліміту з посиланням на ненадання позивачем підтвердження цільового використання кредитних коштів; зобов'язання відповідача відновити виконання обов'язків, що виникли у нього з генерального договору про надання банківських послуг №НК1024 від 29.04.2016 після припинення цим учасником господарських правовідносин в односторонньому порядку.

18.07.2017 до суду першої інстанції позивачем була подана заява про зміну предмету позову (а.с. 144 том 1), в якій Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» просить зобов'язати Публічне акціонерне товариство «Таскомбанк» припинити дії при виконанні вимоги Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Подільського району» від 28.04.2017 №128 як такої, що не відповідає умовам банківської гарантії №LGI-137/2017 від 31.03.2017; стягнути з Публічного акціонерного товариства «Таскомбанк» грошові кошти у сумі 18 278,26 грн; відновити становище Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд», яке існувало до порушення Публічним акціонерним товариством «Таскомбанк» умов банківської гарантії №LGI-137/2017 від 31.03.2017 та Генерального договору про надання банківських послуг №НК1024 від 29.04.2016 внаслідок відмови Публічного акціонерного товариства «Таскомбанк» від виконання обов'язків по цьому договору в односторонньому порядку; зобов'язати Публічне акціонерне товариство «Таскомбанк» виконувати умови Генерального договору про надання банківських послуг №НК 1024 від 29.04.2016 в натурі протягом терміну його дії. Подана заява прийнята судом до розгляду.

В обґрунтування позовних вимог, ТОВ «Київагронафтотрейд» посилається на те, що у відповідача не було законних підстав для виконання банківської гарантії №LGI-137/2017 від 31.03.2017, оскільки вимога КП «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Подільського району» №128 від 28.04.2017 не відповідає умовам банківської гарантії. Позивач вважає, що банк, виплативши третій особі 18 150,00 грн в якості гарантії, заподіяв позивачеві збитків на суму 18 278,26 грн. Окрім того, позивач зазначає, що відповідач необґрунтовано припинив виконання Генерального договору про надання банківських послуг №НК 1024 від 29.04.2016 та припинив фінансування/кредитування позивача з посиланням на порушення позивачем умов договору, у зв'язку з чим ТОВ «Київагронафтотрейд» заявило вимогу про зобов'язання відповідача виконувати умови укладеного договору.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.07.2017 до участі у справі №910/10722/17 було залучено Комунальне підприємство «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Подільського району» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.09.2017 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» відмовлено.

Приймаючи рішення у справі, місцевий господарський суд встановив відсутність підстав для задоволення позову, враховуючи те, що позивачем, як учасником та переможцем торгів від 03.04.2017 не було оскаржено рішення тендерної комісії про відхилення тендерної пропозиції позивача у зв'язку зі зміною ним змісту договору, не надано доказів звернення з позовом до суду про укладення договору про закупівлю. Відтак суд дійшов висновку, що позивач не підписав умов договору на умовах тендерної пропозиції, що стало підставою для прийняття комісією рішення про відхилення пропозиції ТОВ «Київагронафтотрейд» та визначення переможцем торгів іншої особи, що і стало підставою для виконання банком банківської гарантії №LGI-137/2017 від 31.03.2017.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд», 12.10.2017 надіслав апеляційну скаргу №568 від 11.10.2017 (вх. №09-08.1/8911/17 від 27.10.2017), в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2017 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що місцевим господарським судом неповно досліджено обставини справи, на які посилався позивач в обґрунтування своїх позовних вимог, що місцевим господарським судом не надано оцінки доводам позивача щодо всіх заявлених ним вимог.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.10.2017 поновлено ТОВ «Київагронафтотрейд» пропущений строк на апеляційне оскарження рішення суду, апеляційну скаргу ТОВ «Київагронафтотрейд» прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Жук Г.А., судді: Дикунська С.Я., Мальченко А.О. та призначено розгляд справи на 29.11.2017.

07.11.2017 від третьої особи надійшли письмові пояснення вих №256 від 07.11.2017 (вх. №09-11/20730/17) до апеляційних вимог, які долучені судом до матеріалів справи.

У судовому засіданні 29.11.2017 представники апелянта підтримали вимоги апеляційної скарги, просять скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2017 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідача у судовому засіданні 29.11.2017 заперечив проти задоволення апеляційної скарги позивача, вважає вимоги скарги безпідставними та необґрунтованими, а висновки суду першої інстанції такими, що відповідають дійсним обставинам справи.

Представники третьої особи у судове засідання 29.11.2017 не з'явились, про причини неявки не повідомили, хоча про дату, час та місце розгляду справи третя особа повідомлена належним чином у відповідності до ст. 64, 98 ГП України.

Беручи до уваги належне повідомлення учасників процесу про розгляд апеляційної скарги, а також те, що участь у судовому засіданні є правом, а не обов'язком особи, враховуючи відсутність заяв та клопотань про відкладення розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників КП «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Подільського району».

Відповідно до ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи, апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

Судова колегія Київського апеляційного господарського суду, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права встановила наступне.

29.04.2016 між ТОВ «Київагронафтотрейд» та ПАТ «Таскомбанк» було укладено генеральний кредитний договір про надання банківських послуг (а.с. 20-44 том 1), відповідно до п. 2 частини 1 договору банк має право надавати позичальнику банківські послуги на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання, визначених цим договором, а позичальник зобов'язався сплачувати кредит у строки/терміни та в порядку, визначених цим договором, сплачувати проценти та комісії у розмірі та у порядку, визначених цим договором, а також виконувати інші обов'язки.

Згідно п.п.1.1.3 п.1.1 договору банк за наявності вільних грошових коштів надає позичальнику банківські послуги в залежності від їх типу шляхом надання гарантій.

З представлених до матеріалів справи документів вбачається, що тендерним комітетом КП «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Подільського району» в порядку, передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі» було оголошено відриті торги UA-2017-03-16-001032-b. Метою закупівлі було придбання для потреб підприємства за бюджетні кошти бензину А-92-Євро (налив) Лот №1.

Згідно умов закупівлі, викладених в тендерній документації, яка була затверджена рішенням тендерного комітету КП «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Подільського району» від 16.03.2017, було передбачено забезпечення тендерної пропозиції у вигляді безвідкличної банківської гарантії.

31.03.2017 ПАТ «Таскомбанк» було надано Банківську гарантію № LGI-137/2017 від 31.03.2017 (а.с. 47 том 1), за якою банк, відповідач у справі, виступає гарантом, ТОВ «Київагронафтотрейд», позивач у справі - принципалом, та КП «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Подільського району», бенефіціаром. Банківською гарантією встановлено наступне.

Гарант проінформований про те, що відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII принципал (позивач у справі) надав бенефіціару (третя особа) пропозицію щодо участі в тендері оголошення у ЦБД: UA-2017-03-16-001032-b, на закупівлю товару по предмету: ДК 021:2015 - 09130000- 9 Нафта і дистиляти (Бензин), Лот № 1 - Бензин A-92-Євро (налив), відповідно до умов Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 16.03.2017 року, та що умовами тендеру (торгів) вимагається внесення забезпечення Тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії.

На цій підставі, за заявою принципала (позивача у справі) та на підставі Генерального договору про надання банківських послуг № НК 1024 від 29.04.2016 року, що був укладений банком з позивачем у справі, гарант надав безумовну та безвідкличну банківську гарантію в Гривні (UAH) на користь бенефіціара, за якою гарант взяв на себе безвідкличне зобов'язання сплатити бенефіціару суму, що не перевищує UAH 18 150,00 грн протягом 7-ми (семи) банківських днів з дня отримання від бенефіціара оригіналу належно оформленої письмової вимоги з посиланням на номер та дату цієї Гарантії за умови зазначення у вимозі, що принципал не виконав своїх зобов'язань, які передбачені Тендерною пропозицією, та що мав місце нижчезазначений випадок:

а) відкликання Тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

б) непідписання принципалом, який став переможцем, процедури торгів, договору про закупівлю;

в) ненадання принципалом, якщо його визнано переможцем торгів, у строк, що не перевищує 5 (п'ять) календарних днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документів, що підтверджують відсутність нижчезазначених підстав:

- відомості про принципала внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;

- службову (посадову) особу принципала, яку уповноважено принципалом представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, принципала - фізичну особу було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

- принципал - фізична особа, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- службова (посадова) особа принципала, яка підписала Тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- принципал визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

г) ненадання принципалом, що став переможцем процедури торгів, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Оригінал письмової вимоги бенефіціара, третьої особи (у разі її виставлення) повинен бути підписаний уповноваженими особами бенефіціара, скріплений печаткою та надісланий рекомендованим листом на адресу гаранта: 01032, Україна, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 30, до уваги Відділу торговельного фінансування та документарних операцій.

Розмір суми зобов'язання гаранта за цією гарантією обмежується загальною сумою гарантії та буде автоматично зменшуватись на всі суми, що виплачені гарантом бенефіціару за цією гарантією.

Ця Гарантія надається виключно на користь бенефіціара, і не може передаватися або бути переуступленою третім особам без письмової згоди гаранта.

Зміни до умов Гарантії можуть бути внесені лише до часу закінчення строку дії Гарантії. Зміни до умов Гарантії з метою зменшення суми Гарантії або скорочення строку її дії набирають чинності лише після отримання від бенефіціара повідомлення про погодження зазначених змін.

Ця Гарантія набуває чинності з 31 березня 2017 року та діє до 31 серпня 2017 року (включно), або дня виконання гарантом своїх зобов'язань за цією Гарантією в повному обсязі, або дня відмови бенефіціара від своїх прав за цією Гарантією шляхом одержання гарантом письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від зобов'язань за Гарантією, в залежності від події, що сталась раніше.

Гарант має право відмовити бенефіціару в задоволенні його вимог у випадках: якщо вимога не відповідає умовам цієї Гарантії; якщо вимога надана гаранту після дня припинення дії Гарантії.

Колегією суддів встановлено, що 03.04.2017 відбулися відкриті торги, по результатам яких позивач був визначений переможцем по Лоту № 1.

06.04.2017 після розгляду тендерної пропозиції позивача на засіданні Тендерного комітету останній був визнаний переможцем, про що був складений відповідний протокол та оприлюднене Повідомлення про намір укласти договір (а.с. 160-161 том 1).

При цьому, судом апеляційної інстанції встановлено, що позивачем до надісланої тендерної пропозиції було додано проект договору по Лоту №1 (а.с. 172-175 том 1), який повністю відповідав змісту того договору, який був затверджений при оголошенні торгів (а.с. 165-171 том 1).

26.04.2017 позивач, як переможець торгів, надав третій особі два підписаних зі свого боку примірника проекту Договору по Лоту № 1 (а.с. 176-182 том 1).

Після отримання проекту договору третьою особою було встановлено невідповідність договору, який містився в Тендерній документації до закупівлі, тому проекту договору, який був поданий позивачем 26.04.2017, зокрема було виявлені доповнення в п. 3.5 договору.

27.04.2017 було проведене засідання Тендерного комітету, на якому було прийняте рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Київагронафтотрейд» по Лоту № 1, ( Протокол засідання Тендерного комітету від 27.04.2017 року про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Київагронафтотрейд» а.с. 183 том 1) з підстав не підписання позивачем договору про закупівлю, оскільки згідно ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосуванню переговорної процедури.

У зв'язку з фактичним непідписанням договору, третя особа направила банку (відповідачу у справі) вимогу №128 від 28.04.2017 (а.с. 185 том 1) про виплату на її користь тендерного забезпечення на підставі банківської гарантії від 31 березня 2017 року № LG1-137/2017 у розмірі 18150,00 грн. Дана вимога виносилася на підставі рішення тендерного комітету ШЕУ Подільського району (Протокол засідання Тендерного комітету від 27.04.17.). У вимозі вказано, що тендерна пропозиція ТОВ «Київагронафтотрейд» Лот №1: Бензин A-92-Євро (налив) 525000,00 гри. з ПДВ. закупівля UA-2017-03-16-001032-b відхилено відповідно до ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: учасник-переможець торгів ТОВ «Київагронафтотрейд» відмовився від підписання договору відповідно до вимог тендерної документації в редакції оприлюдненій під час закупівлі. Підтвердженням даного факту є надання до ШЕУ Подільського району ТОВ «Київагронафтотрейд» договору, який змінений в односторонньому порядку, що не відповідає вимогам тендерної документації на закупівлю UA-2017-03-16-001032- b. Таким чином, як зазначено у вимозі, відбулось не підписання Принципалом, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.

Як свідчать матеріали справи, банк повідомив позивача про отримання вимоги від третьої особи по Банківській гарантії № LGI-137/2017 від 31.03.2017.

У заяві від 03.05.2017 № 279 (а.с. 67-68 том 1) позивач не погодився з відповідністю вимоги третьої особи умовам банківської гарантії № LGI-137/2017 від 31.03.2017 та просив відповідача відмовити бенефіціару в задоволенні його вимоги щодо виплати гарантійної суми 18150,00 грн по Банківській гарантії №LGI-137/2017 від 31.03.2017.

Як свідчать матеріали справи, банком прийнято рішення про відповідність отриманої вимоги №128 від 28.04.2017 умовам Банківської гарантії № LGI-137/2017 від 31.03.2017 та прийнято рішення про сплату за вимогою.

18.05.2017 грошові кошти в сумі 18 150,00 грн було списано з рахунків позивача відповідачем на користь третьої особи, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією платіжного доручення №205 від 18.05.2017 (а.с. 186 том 1).

Не погоджуючись з правомірністю такого списання, позивач звернувся з позовом до суду і стверджує, що обставин, які згідно умов банківської гарантії могли бути підставою для її виконання, насправді не було, оскільки факт непідписання договору мав місце зі сторони самого бенефіціара, третьої особи, а не зі сторони принципала, позивача у справі. Разом з цим, позивач наголошує, що не змінював умов договору, викладеного в тендерній пропозиції, а лише доповнив його зміст, не змінюючи при цьому істотних умов договору, що чинним цивільним законодавством допускається при укладенні такого виду договорів. А тому, на думку позивача, вимога КП «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Подільського району» від 28.04.2017 №128 є такою, що не відповідає умовам банківської гарантії № LGI-137/2017 від 31.03.2017, а тому згідно заяви про зміну предмету позову позивач просить зобов'язати відповідача припинити дії по виконанню вимоги КП «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Подільського району» від 28.04.2017 №128 як такої, що не відповідає умовам банківської гарантії №LGI-137/2017 від 31.03.2017 та стягнути з банку 18 278,26 грн збитків, заподіяних позивачеві при виконанні даної банківської гарантії.

Як вірно встановлено, місцевим господарським судом, Банківська гарантія № LGI-137/2017 від 31.03.2017, виконання якої стало підставою для даного позову, за своєю правовою природою є договором гарантії, одним із видів забезпечення зобов'язань.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Згідно з ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

У відповідності до ст. 561 ЦК України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

У розділі І Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов'язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов'язання безпосередньо міститься в тексті гарантії. Гарантійний лист - це гарантія, що оформлена належним чином на паперовому носії.

Частинами 1, 2, 3 ст. 563 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

Відповідно до ч. 1 ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд вірно зазначив, що обов'язок гаранта, відповідача у справі, сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, та направлення кредитором гаранту письмової вимоги, яка відповідатиме умовам гарантії.

Підставою для виплати грошових коштів за банківською гарантією стала фактична відмова позивача від підписання договору відповідно до вимог тендерної документації в редакції оприлюдненій під час закупівлі.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Тобто укладення договору повинно повністю відповідати вимогам тендерної документації та пропозиції учасника.

Згідно з ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених у даній статті.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що наведені норми чітко встановлюють, що умови договору (тобто його зміст, права та обов'язки сторін), який укладається замовником і переможцем торгів, не повинні відрізнятись від умов тендерної документації, до якої згідно вимог закону подається і проект договору про закупівлю. Стаття 36 Закону дозволяє сторонам вносити зміни в тому числі змінювати істотні умови вже після підписання договору та у чітко визначених випадках, однак на момент підписання проект договору повинен відповідати запропонованому та наведеному у тендерній документації.

Згідно з ч. 3 ст. 36 Закону у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

З огляду на наведені норми, а також те, що позивач, направив третій особі проект договору, який відрізнявся від тендерної документації та пропозиції, що стало підставою для відхилення його пропозиції та визначення іншої особи - переможцем торгів, то суд апеляційної інстанції вважає, що у відповідача були достатні підстави для задоволення вимоги ШЕУ Подільського району та виплати коштів згідно банківської гарантії.

Окрім того, як вірно зазначено судом першої інстанції доводи позивача, покладені в обґрунтування позовних вимог фактично зводяться до оскарження факту неукладення третьою особою з позивачем договору про закупівлю, оскарження рішення тендерного комітету про відхилення тендерної пропозиції позивача.

Однак, з наданих до матеріалів справи документів вбачається, що позивач з позовом про укладення договорів про закупівлю до третьої особи в судовому порядку не звертався, та не оскаржував в установленому законом порядку рішення тендерного комітету ШЕУ Подільського району, затверджене Протоколом засідання від 27.04.2017 про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Київагронафтотрейд» Лот №1: Бензин A-92-Євро (налив) 525000,00 гри. з ПДВ. закупівля UA-2017-03-16-001032-b в порядку ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відмову в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» про зобов'язання відповідача припинити дії при виконанні вимоги третьої особи від 28.04.17. № 128 як такої, що не відповідає умовам банківської гарантії № LGI-137/2017 від 31.03.17.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача 18 278,26 грн збитків, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст.22 ЦК України особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:

1)протиправної поведінки;

2)шкоди та її розміру;

3)причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою;

4)вини.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Важливим елементом доказування наявності шкоди є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а шкода, яка завдана особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

З урахуванням вищевстановлених обставин справи, колегія суддів зазначає, що позивачем не доведено протиправності дій відповідача, не доведено відповідно заподіяння позивачеві збитків. Тобто, позивач не довів наявності всіх складових елементів, необхідних для стягнення з особи збитків, у зв'язку з чим суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні заявленої вимоги про стягнення з відповідача збитків у розмірі 18 278,26 грн.

Також, позивач згідно заяви про зміну предмету позову від 17.07.2017 просить відновити своє становище, яке існувало до порушення Публічним акціонерним товариством «Таскомбанк» умов банківської гарантії №LGI-137/2017 від 31.03.2017 та Генерального договору про надання банківських послуг №НК1024 від 29.04.2016 внаслідок відмови Публічного акціонерного товариства «Таскомбанк» від виконання обов'язків по цьому договору в односторонньому порядку; зобов'язати Публічне акціонерне товариство «Таскомбанк» виконувати умови Генерального договору про надання банківських послуг №НК 1024 від 29.04.2016 в натурі протягом терміну його дії.

Частиною 2 ст. 16 ЦК встановлено способи захисту цивільних прав та інтересів судом. До них належать:1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дії чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб'єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

З цією метою слід з'ясовувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

Відновлення становища, яке існувало до порушення, як спосіб захисту цивільного права та інтересу, застосовується у тому разі, якщо покладення обов'язку на особу, яка його порушила, припинити дії не відновлює повністю суб'єктивне право, а цього можна досягти вчиненням інших, передбачених законом, заходів. Відновлення становища, яке існувало до порушення, досить часто в позовних вимогах поєднується з припиненням дії, яка порушує право.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що позивач, заявляючи вимогу про відновлення свого становища, яке існувало до порушення Публічним акціонерним товариством «Таскомбанк» умов банківської гарантії №LGI-137/2017 від 31.03.2017, не вказує, які саме дії повинні бути вчинені для відновлення його становища, тобто заявлена вимога не визначає ні самого права, яке на думку позивача, порушене відповідачем та підлягає захисту, ні конкретного способу захисту такого права.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що способи захисту порушеного права позивача повинні відповідати наявному порушенню та сприяти його усуненню, зміст позовних вимог відповідати призначенню позову як інструменту захисту порушеного права. Однак, заявлена вимога про відновлення порушеного права не відповідає вищенаведеним положенням та не спрямована на захист прав позивача, а відтак суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення заявленої вимоги.

Щодо зобов'язання відповідача виконувати умови, колегія суддів зазначає наступне. Примусове виконання зобов'язання в натурі, як спосіб захисту застосовується в зобов'язальних правовідносинах у випадках, коли особа зобов'язана вчинити певні дії щодо позивача, але відмовляється від виконання цього обов'язку чи уникає його. Згідно зі ст. 526 ЦК зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Дослідивши зміст позовної заяви, суд апеляційної інстанції зазначає, що позивач як на підставу даної вимоги посилається на те, що банк безпідставно в односторонньому порядку відмовився від виконання умов генерального договору про надання банківських послуг №НК 1024 від 29.04.2016, що позивач вважає неправомірним та необґрунтованим, а тому просить суд зобов'язати відповідача виконувати договір.

Разом з цим, дослідивши лист ПАТ «Таскомбанк» №3476/61 від 17.05.2017 (а.с. 112 том 1), на який посилається позивач, колегія суддів звертає увагу, що в даному листі банк повідомляє позивача про те, що у зв'язку з порушеннями позивачем умов договору, банк змушений буде нарахувати пеню та призупинити роботу по кредитним продуктам до моменту усунення порушень. Тобто в даному листі банк не вказує на одностороннє припинення договору, а лише повідомляє про можливе тимчасове призупинення кредитування до моменту усунення позивачем порушень, про які вказував банк.

Позивач до суду першої інстанції не надав доказів одностороннього припинення договору чи невиконання його умов зі сторони банку, а тому суд апеляційної інстанції вважає, що вимога позивача про зобов'язання відповідача виконувати умови договору без чіткої конкретизації, які саме дії просить вчинити позивач, від виконання яких відмовляється банк, є передчасними та такими, що не підлягають задоволенню.

За таких обставин, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2017 у справі №910/10722/17 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а відтак передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення немає.

Враховуючи вимоги ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за перегляд рішення в апеляційній інстанції покладається на апелянта (позивача у справі).

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2017 у справі №910/10722/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2017 у справі №910/10722/17 залишити без змін.

3. Справу №910/10722/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст. ст. 107-111 ГПК України.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді С.Я. Дикунська

А.О. Мальченко