ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2017 р.Справа № 923/823/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання за участю представників учасників процесу: Від КП ОСОБА_1 радгосп «Білозерський» Від Колективного підприємства «Промжилбуд» ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6, довіреність № б/н, дата видачі: 10.07.17 ОСОБА_7, довіреність № б/н, дата видачі: 29.12.16 ОСОБА_8, довіреність № б/н, дата видачі: 06.12.17
розглянувши апеляційну скаргу Колективного підприємства «Промжилбуд»
на ухвалу господарського суду Херсонської області
від10.11.2017р.
у справі№ 923/823/17 /суддя Н.А. Павленко/
за позовом до відповідача проКомунального підприємства ОСОБА_1 радгоспу «Білозерський», с.Дніпровське Білозерського району Колективного підприємства «Промжилбуд», смт. Білозерка стягнення 20 595 523грн. 27коп.

ВСТАНОВИВ:

Провадження у справі порушено за позовом Комунального підприємства ОСОБА_1 радгоспу «Білозерський» з вимогою про стягнення з Колективного підприємства «Промжилбуд» 9 294 813,10грн. боргу, 10 335 832,17грн. втрат від інфляції, 964 878грн. в якості 3% річних у правовідносинах за договором про надання послуг, укладеним сторонами 01.04.2012р.

Позов обґрунтовано твердженням про неналежне виконання відповідачем зобовязань із проведення повної оплати вартості наданих послуг.

Відповідач проти позову заперечує з підстав, викладених у письмовому відзиві (вх. № 2/3608/17 від 28.09.2017р.). Вказує, що відповідачем на протязі липня-серпня 2014р. перераховано позивачу 1 000 000грн. в якості оплати вартості наданих послуг; 06.08.2012р. сторонами укладено договір про фінансову поворотну допомогу та 31.12.2012р. додаткову угоду № 1 до цього договору, за якими зобовязання відповідача з оплати послуг за договором від 01.04.2012р. припинено шляхом зарахування однорідних зустрічних вимог у сумі 4 150 000грн.; 31.12.2012р. сторонами укладено додаткову угоду до договору про надання послуг від 01.04.2012р., за якою сторони погодили зарахувати 4013538,05грн. заборгованості ОСОБА_1 радгоспу «Білозерський» перед КП «Промжилбуд» за договором поставки від 01.05.2012р. та встановили кінцевий термін розрахунків за договором про надання послуг від 01.04.2012р. до 31.12.2016р. За розрахунком відповідача, його борг за договором від 01.04.2012р. перед позивачем на час розгляду справи становить 184 275,05грн.

В судовому засіданні 08.11.2017р. представником позивача було заявлено клопотання про призначення технічної експертизи документів, а саме :

- договору поставки № 1 від 01.05.2012р. укладеного між колективним підприємством «Промжилбуд» та ОСОБА_1 Радгосп «Білозерський»;

- договору про поворотну фінансову допомогу від 06.08.2012р. укладеного між ОСОБА_1 радгосп «Білозерський» та Колективним підприємством «Промжилбуд»;

- додаткової угоди №1 до договору про поворотну фінансову допомогу від 06.08.2012р. укладеної ОСОБА_1 радгосп «Білозерський» та Колективним підприємством «Промжилбуд»;

- додаткової угоди від 31.12.2012р. до договору про надання послуг від 01.04.2012р. укладеної ОСОБА_1 радгосп «Білозерський» та Колективним підприємством «Промжилбуд».

Клопотання позивача про призначення технічної експертизи документів по справі обґрунтоване тим, що відповідач обґрунтовує сплату заборгованості заявленої позивачем до стягнення за договором про надання послуг від 01.04.2012р. саме вище вказаними договорами та угодами, які в свою чергу у позивача відсутні і у позивача є сумніви щодо дійсності вказаних договорів та угод і того, що вказані договори та додаткові угоди були виготовлені в ті дати, якими вони датовані. Позивач також зазначає, що при зміні директора ОСОБА_1 радгосп «Білозерський» зникли первинні документи з контрагентами СТОВ «Енограй», КП «Промжилбуд», а також печатки підприємства. За твердженнями позивача ОСОБА_1 Радгосп «Білозерський» відповідач в особі КП «Промжилбуд» до цього заперечував існування договору про надання послуг від 01.04.2012р., заперечував факт виконання позивачем робіт (надання послуг) по вказаному договору та факт оплати КП «Промжилбуд» виконаних робіт (отриманих послуг), але при предявленні вказаних договорів та угод до суду змінив свою правову позицію та зазначив про погашення заборгованості КП «Промжилбуд» за договором про надання послуг від 01.04.2012р.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 10.11.2017р. призначено у справі №923/823/17 судову технічну експертизу документів. Доручено проведення судової технічної експертизи документів Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Перед судовою експертизою поставлено наступні питання:

1) Чи нанесені відтиски печаток (штампів) у ту ж дату (час), якою датовані наступні документи:

- договір поставки №1 від 01.05.2012р. укладений між колективним підприємством «Промжилбуд» та ОСОБА_1 Радгосп «Білозерський»;

- договір про поворотну фінансову допомогу від 06.08.2012р. укладений між ОСОБА_1 радгосп «Білозерський» та Колективним підприємством «Промжилбуд»;

- додаткова угода №1 до договору про поворотну фінансову допомогу від 06.08.2012р. укладена ОСОБА_1 радгосп «Білозерський» та Колективним підприємством «Промжилбуд»;

- додаткова угода від 31.12.2012р. до договору про надання послуг від 01.04.2012р. укладену ОСОБА_1 радгосп «Білозерський» та Колективним підприємством «Промжилбуд»?

2) Чи здійснено підписи у ту дату (час), якою датовані наступні документи:

- договір поставки №1 від 01.05.2012р. укладений між колективним підприємством «Промжилбуд» та ОСОБА_1 Радгосп «Білозерський»;

- договір про поворотну фінансову допомогу від 06.08.2012р. укладений між ОСОБА_1 радгосп «Білозерський» та Колективним підприємством «Промжилбуд»;

- додаткова угода №1 до договору про поворотну фінансову допомогу від 06.08.2012р. укладена ОСОБА_1 радгосп «Білозерський» та Колективним підприємством «Промжилбуд»;

- додаткова угода від 31.12.2012р. до договору про надання послуг від 01.04.2012р. укладену ОСОБА_1 радгосп «Білозерський» та Колективним підприємством «Промжилбуд»?

3) У який період часу було здійснено підписи у наступних документах:

- договорі поставки №1 від 01.05.2012р. укладеному між колективним підприємством «Промжилбуд» та ОСОБА_1 Радгосп «Білозерський»;

- договорі про поворотну фінансову допомогу від 06.08.2012р. укладеному між ОСОБА_1 радгосп «Білозерський» та Колективним підприємством «Промжилбуд»;

- додатковій угоді №1 до договору про поворотну фінансову допомогу від 06.08.2012р. укладеній між ОСОБА_1 радгосп «Білозерський» та Колективним підприємством «Промжилбуд»;

- додатковій угоді від 31.12.2012р. до договору про надання послуг від 01.04.2012р. укладеній між ОСОБА_1 радгосп «Білозерський» та Колективним підприємством «Промжилбуд»?

4) Чи виготовлені у ту ж дату (час), якою датовані наступні документи:

-договір поставки №1 від 01.05.2012р. укладений між колективним підприємством «Промжилбуд» та ОСОБА_1 Радгосп «Білозерський»;

- договір про поворотну фінансову допомогу від 06.08.2012р. укладений між ОСОБА_1 радгосп «Білозерський» та Колективним підприємством «Промжилбуд»;

- додаткова угода №1 до договору про поворотну фінансову допомогу від 06.08.2012р. укладена ОСОБА_1 радгосп «Білозерський» та Колективним підприємством «Промжилбуд»;

- додаткова угода від 31.12.2012р. до договору про надання послуг від 01.04.2012р. укладену ОСОБА_1 радгосп «Білозерський» та Колективним підприємством «Промжилбуд»?

Витрати з проведення експертизи покладено на Комунальне підприємство ОСОБА_1 радгоспу «Білозерський»; зобовязано учасників судового процесу сприяти експерту в проведенні експертизи; зобовязано КП «Промжилбуд» до 14.11.2017р. до суду надати в оригіналі наступні документи: договір поставки №1 від 01.05.2012р., договір про поворотну фінансову допомогу від 06.08.2012р., додаткову угоду №1 до договору про поворотну фінансову допомогу від 06.08.2012р., додаткову угоду від 31.12.2012р. до договору про надання послуг від 01.04.2012р. Також ухвалою від 10.11.2017р. суд направив до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України матеріали справи № 923/823/17 та зупинив провадження у справі № 923/823/17 до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до господарського суду Херсонської області.

Не погоджуючись з даною ухвалою суду від 10.11.2017р. Колективне підприємство «Промжилбуд» звернулось з апеляційною скаргою, відповідно до якої скаржник просить скасувати ухвалу господарського суду Херсонської області від 10.11.2017 року по справі № 923/823/17 в частині зупинення провадження у справі та в цілому і направити справу для розгляду по суті до господарського суду першої інстанції.

Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на наступне:

- подане позивачем клопотання про призначення експертизи є затягуванням часу;

- проводити технічну експертизу документів можливо лише у кримінальному провадженні;

- фальшивість документів має бути встановлена спочатку вироком суду, який набрав законної сили, а вже потім вирок суду може бути підставою для перегляду рішення господарського суду;

- подібне клопотання заявлялось КП ОСОБА_1 радгоспу «Білозерський» і у судовій справі № 923/2037/15, однак в постанові від 05.09.2017р. Вищий господарський суд України дійшов обґрунтованого висновку, що дані питання можливо досліджувати лише у рамках кримінального провадження, а тому відмовив у його задоволенні;

- Вищий господарський суд України зазначив, що за наявності інших документів та доказів, які вказують на ту чи іншу обставину, проведення експертизи не є обовязковим.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.11.2017р. (у складі колегії суддів: головуючого Лавриненко Л.В., суддів Жекова В.І., Лашина В.В.) прийнято апеляційну скаргу Колективного підприємства «Промжилбуд» до провадження та призначено до розгляду на 07.12.2017р. о 10:30год.

Розпорядженням керівника апарату суду № 1353 від 04.12.2017р. призначено повторний автоматичний розподіл справи у звязку із перебуванням судді Лавриненко Л.В. у відрядженні.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.12.2017р., сформовано новий склад колегії: головуючий суддя Богатир К.В., судді: Жеков В.І., Лашин В.В.

Розпорядженням керівника апарату суду № 1375 від 06.12.2017р. призначено повторний автоматичний розподіл справи у звязку із тимчасовою непрацездатністю судді Жекова В.І. з 06.12.2017р.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 06.12.2017р., сформовано новий склад колегії: головуючий суддя Богатир К.В., судді: Аленін О.Ю., Лашин В.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06.12.2017р. (у складі колегії суддів: головуючого Богатиря К.В., суддів Аленіна О.Ю., Лашина В.В.) прийнято апеляційну скаргу до провадження з призначеним розглядом на 07.12.2017р. о 10:30.

07.12.2017р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшов відзив Комунального підприємства ОСОБА_1 радгоспу «Білозерський» на апеляційну скаргу КП «Промжилбуд», в якому просить ухвалу господарського суду Херсонської області у справі № 923/823/17 від 10.11.2017р. залишити без змін, а апеляційну скаргу КП «Промжилбуд» без задоволення.

В обґрунтування відзиву Комунальне підприємство ОСОБА_1 радгоспу «Білозерський» посилається на наступне:

- апеляційна скарга може бути прийнята і розглянута лише в частині зупинення;

- встановити достовірність документів самостійно суд можливості не має, так як не володіє необхідними спеціальними знаннями, тому суд правомірно призначив експертизу.

Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши пояснення представників сторін, Одеський апеляційний господарський суд встановив наступне:

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 10.11.2017р. по справі № 923/823/17, у звязку з призначення судової експертизи, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України зупиненно провадження у справі № 923/823/17.

Згідно пунктів 2, 5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

За змістом частини 2 статті 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою, зокрема, у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Стаття 41 ГПК України, якою врегульовано питання призначення і проведення судової експертизи, не містить положень, які б встановлювали заборону на оскарження ухвал про призначення судової експертизи.

Відсутність у Господарському процесуальному кодексі України прямих вказівок на можливість оскарження ухвал, які суттєво впливають на права та обовязки учасників судового процесу, не може бути підставою для відмови у прийнятті апеляційної скарги, оформленої згідно з вимогами господарського процесуального законодавства, за відсутності прямої заборони в Законі на їх оскарження. Ця відмова розглядається як порушення конституційного права на судовий захист, яке за ст. 64 Конституції України не може бути обмежене.

Зупинення провадження у справі є наслідком призначення судом експертизи, а отже ухвала в частині призначення судової експертизи та в частині зупинення провадження у справі перебувають у нерозривному звязку одна з одною.

Призначення судової експертизи з одночасним зупиненням у звязку з цим провадження у справі є одноактною (нерозривною) процесуальною дією і не може розцінюватись як два самостійних акта - окремо щодо призначення судової експертизи і щодо зупинення провадження у справі. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною, зокрема, у постанові від 20.01.2009 у справі № 24/489, щодо одноактної (нерозривної) процесуальної дії.

У звязку з наведеним, скасування ухвали лише в частині зупинення провадження у справі не призведе до усунення обставин, що зумовили неможливість здійснення судом процесуальних дій - проведення експертною установою судової експертизи.

Апелянт в апеляційній скарзі ставить питання про скасування оскаржуваної ухвали як в частині зупинення провадження по справі, так і в цілому.

Враховуючи викладене, а також те, що обґрунтовані доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, зводяться до недоцільності та безпідставності призначення судової експертизи, що зумовило зупинення провадження у справі, зважаючи на те, що завданням суду, який здійснює правосуддя на засадах верховенства права, - забезпечення кожному права на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, з метою забезпечення дієвого судового захисту усіх учасників судового процесу, дійшов висновку про необхідність при оцінці правомірності зупинення провадження у справі, досліджувати і факт обґрунтованості підстав такого зупинення.

Призначаючи у справі судову експертизу, місцевий господарський суд виходив з того, що для повного та всебічного розгляду справи необхідні спеціальні знання й таке дослідження неможливо провести судом самостійно.

Відповідно до ст. 41 ГПК України для розяснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути розяснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Згідно із п.п. 1.2.1 п. 1.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 (надалі Інструкція №53/5) основними видами (підвидами) експертизи, є: криміналістична: технічна експертиза документів.

КП ОСОБА_1 радгосп «Білозерський» ставиться під сумнів, що дати договорів та угод дійсно співпадають з датами їх створення, а отже і те що вони можуть бути належними доказами по справі, а саме доказами сплати КП «Промжилбуд» отриманих від ОСОБА_1 радгосп «Білозерський» послуг за договором про надання послуг від 01.04.2012р. шляхом зарахування однорідних зустрічних вимог.

Як зазначено в оскаржуваній ухвалі, у суду відсутня змога без спеціальних знань самостійно визначити дату створення договору поставки №1 від 01.05.2012р., договору про поворотну фінансову допомогу від 06.08.2012р., додаткової угоди № 1 до договору про поворотну фінансову допомогу від 06.08.2012р., додаткової угоди від 31.12.2012р. до договору про надання послуг від 01.04.2012р., а тому суд першої інстанції під час розгляду справи призначив судову технічну експертизу документів з одночасним зупиненням провадження у справі № 923/823/17.

Як вбачається з матеріалів справи, оригінал договору поставки №1 від 01.05.2012р., оригінал договору про поворотну фінансову допомогу від 06.08.2012р., оригінал додаткової угоди № 1 до договору про поворотну фінансову допомогу від 06.08.2012р., оригінал додаткової угоди від 31.12.2012р. до договору про надання послуг від 01.04.2012р. у справі відсутні, тобто суд направив на експертизу матеріали судової справи без обєктів дослідження, а саме оригіналів вищевказаних договорів та додаткових угод.

Завірені копії вказаних документів були додані відповідачем до відзиву на позовну заяву, а оригінали цих же документів представлялися представником відповідача господарському суду та були досліджені судом у судових засіданнях в присутності представників обох сторін, що підтверджується протоколом судового засідання від 28 вересня 2017 року, ухвалою суду від 28 вересня 2017 року про відкладення розгляду справи (т. 1 а.с. 185-190), протоколом судового засідання від 8 листопада 2017 року (т. 2 а.с. 48-49). Але питання про долучення до справи саме оригіналів документів, які необхідні для проведення експертного дослідження, господарський суд в установленому порядку не вирішив.

Відповідно до глави 3 розділу І Інструкції №53/5, технічна експертиза документів поділяється на: 1)експертизу реквізитів документів, 2)експертизу друкарських форм та 3)експертизу матеріалів документів.

Відповідно до п. 3.2. Інструкції №53/5, основними завданнями технічної експертизи реквізитів документів є:

3.2.1. Установлення фактів і способів унесення змін до документів (підчистка, травлення, дописка, переклеювання фотокарток, літер тощо) та виявлення їх первинного змісту.

Для проведення дослідження щодо встановлення факту внесення змін у первинний зміст документів надаються оригінали документів.

3.2.2. Виявлення залитих, замазаних, вицвілих та інших слабо видимих або невидимих текстів (зображень) на різних матеріалах, а також текстів (зображень) на обгорілих та згорілих документах за умови, що папір, на якому вони зображені, не перетворився на попіл.

3.2.3. Установлення виду та ідентифікація приладів письма за штрихами.

3.2.4. Визначення відносної давності виконання документа або його фрагментів, а також послідовності нанесення штрихів, що перетинаються.

3.2.5. Установлення цілого за частинами документа.

3.2.6. Установлення документа, виготовленого шляхом монтажу із застосуванням копіювально-розмножувальної та комп'ютерної техніки.

3.2.7. Ідентифікація особи, яка надрукувала машинописний текст, виготовила зображення відтиску печатки за особливостями навичок виконавця.

Згідно п. 3.3. Інструкції №53/5, основними завданнями експертизи друкарських форм є:

3.3.1. Установлення особливостей виготовлення друкарських засобів (форм) і відображення їх у відбитках.

3.3.2. Установлення належності літер певному комплекту шрифту.

3.3.3. Установлення типу, системи, марки, моделі та інших класифікаційних категорій друкарської техніки (друкарські машинки, касові, телеграфні, інші літерно-цифрові апарати), ідентифікація цих засобів за відбитками їх знаків; установлення зміни первинного тексту документа, виконаного на друкарській машинці.

3.3.4. Установлення типу та ідентифікація комп'ютерної і копіювально-розмножувальної техніки за виготовленими за їх допомогою матеріальними документами.

3.3.5. Установлення способу нанесення відтисків печаток, штампів, факсиміле; ідентифікація печаток, штампів, факсиміле тощо за їх відтисками; відповідність часу нанесення відтисків печаток, штампів даті виготовлення документа.

Для дослідження документів щодо ідентифікації печаток, штампів (у тому числі факсиміле) та встановлення відповідності часу нанесення відтисків печаток, штампів даті виготовлення документа надаються оригінали документів.

Як передбачено п. 3.4. Інструкції №53/5, основними завданнями експертизи матеріалів документів є:

3.4.1. Установлення роду, виду (іншої класифікаційної категорії) матеріалів, на яких і за допомогою яких виконувався (виготовлявся) документ (папір, барвники, клейкі речовини тощо), та їх спільної (різної) родової (групової) належності.

3.4.2. Визначення абсолютного часу виконання штрихів рукописних записів у документах.

Відповідно до ухвали господарського суду Херсонської області від 10.11.2017р., на розгляд експерта поставлені питання щодо дати нанесення відтисків печаток (штампів), підпису, та виготовлення самого документу у ту дату (час), якою датовані документи договір поставки №1 від 01.05.2012р., оригінал договору про поворотну фінансову допомогу від 06.08.2012р., оригінал додаткової угоди № 1 до договору про поворотну фінансову допомогу від 06.08.2012р., оригінал додаткової угоди від 31.12.2012р. до договору про надання послуг від 01.04.2012р.

Як визначено Інструкцією № 53/5 для проведення означеної експертизи для дослідження документів надаються лише оригінали документів, які відповідно до матеріалів справи № 923/823/17 в матеріалах означеної справи відсутні.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні технічної експертизи документів по справі ухвалою від 10.11.2017р. припустився порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи, зокрема, призначив судову технічну експертизу документів по справі без наявності в матеріалах справи обєкту дослідження оригіналу договору поставки №1 від 01.05.2012р., оригіналу договору про поворотну фінансову допомогу від 06.08.2012р., оригіналу додаткової угоди № 1 до договору про поворотну фінансову допомогу від 06.08.2012р., оригіналу додаткової угоди від 31.12.2012р. до договору про надання послуг від 01.04.2012р.

Окрім того, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що в п. 3.6. глави 3 розділу І Інструкції №53/5 щодо проведення технічної експертизи документів також зазначено, що призначаючи експертизу з метою встановлення відносної давності виготовлення документа (встановлення відповідності дати, зазначеної на документі, періоду часу нанесення на нього відтиску печатки), до експертної установи органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), обовязково надаються вільні зразки відтисків печатки з їх супровідним листом. Вільними зразками є такі, що створюються до відкриття провадження у справі і не повязані з нею.

Вільні зразки повинні відповідати таким вимогам:

- безсумнівність походження;

- належна якість і кількість, що відповідають методичним вимогам такого дослідження (репрезентативність);

- порівнянність (відсутність відмінностей зображень, які порівнюються, однакова якість паперу).

Для проведення експертизи необхідно надавати документи з відтисками печатки, які подавались до органів виконавчої влади, органів реєстрації, дозвільної системи, банківських установ, контролюючих органів (податкової інспекції), з відміткою про надходження до них (штамп канцелярії установи, дата надходження, вхідний номер, підпис працівника канцелярії) у період, якому відповідає дата на документі, що підлягає дослідженню.

Зразки надаються за кожен місяць, за різні дати, у тому числі й за дату, якою датований наданий на дослідження документ.

Достатність кількості та придатність зразків визначаються експертом під час їх дослідження.

Крім того, п. 3.14. глави 3 розділу І Інструкції №53/5 передбачено, що для запобігання пошкодженням кожний з досліджуваних документів слід зберігати в окремому конверті; невеликі - у розгорнутому вигляді, а великі - згорнутими за наявними складками. Прошивати документи, робити на них будь-які написи, підкреслювати або обводити фрагменти, які підлягають дослідженню, забороняється.

Однак, суд першої інстанції в порушення вимог даної інструкції ухвалою від 10.11.2017р., якою вже було призначено проведення судової експертизи, тільки зобовязав КП «Промжилбуд» надати до суду в оригіналі наступні документи:

- договір поставки №1 від 01.05.2012р.;

- договір про поворотну фінансову допомогу від 06.08.2012р.;

- додаткову угоду №1 до договору про поворотну фінансову допомогу від 06.08.2012р.;

- додаткову угоду від 31.12.2012р. до договору про надання послуг від 01.04.2012р.

Також суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі зобовязав відповідача подати оригінали договорів та угод з супровідним листом, прошиті та пронумеровані, що суперечить приписам Інструкції № 53/5 про заборону прошивати документи, які є предметом дослідження.

Окрім відсутності у справі оригіналів документів, які підлягають експертному дослідженню, відсутності вільних зразків відтисків печатки підприємства, колегія суддів звертає увагу на відсутність в ухвалі від 10.11.2017р. обґрунтованих висновків суду першої інстанції щодо дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто судом не доведено належним чином, що висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, які знаходяться у матеріалах справи, та на які посилається відповідач по справі.

Приймаючи до уваги, що вбачаються ознаки істотного порушення господарським судом вищевказаних правових норм, які регламентують порядок призначення судом судової експертизи, колегія суддів дійшла висновку про скасування ухвали господарського суду Херсонської області від 10.11.2017р. по справі № 923/823/17 та направлення справи № 923/823/17 до господарського суду Херсонської області для подальшого розгляду.

Керуючись ст.ст. 99, 101-106 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Колективного підприємства «Промжилбуд» задовольнити.

Ухвалу господарського суду Херсонської області від 10.11.2017р. по справі № 923/823/17 скасувати.

Справу № 923/823/17 направити до господарського суду Херсонської області для подальшого розгляду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: О.Ю. Аленін

ОСОБА_4