ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

07.12.2017 Справа № 904/6434/17

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Екокомфорт", м. Київ

До: Товариства з обмеженою відповідальністю "Домус Фрігус", м. Дніпро

Про: стягнення 1 263 602, 97 грн.

Суддя Васильєв О.Ю.

ПРЕДСТАВНИКИ СТОРІН : не викликались

СУТЬ СПОРУ :

ТОВ «Екокомфорт» ( позивач ) звернувся з позовом до ТОВ «Домус Фрігус» ( відповідач ) про стягнення 1 263 602,97 грн. ( в т.ч. : 754 664,96 грн. ( що еквівалентно 25 634 євро станом на 30.05.17р.) - вартості неякісного товару теплообмінників WTK DPE -1 400 ( серійні номери АА 00033773 та АА00033774) , поставленого відповідачем за договором поставки №391 від 23.01.15 р. ; 37 733,25 грн. штрафу за поставку вищезазначеного неякісного товару ; 57 354,54 грн. пені за прострочення термінів заміни поставленого неякісного товару та 413 850,22 грн. матеріальних збитків ,понесених позивачем внаслідок порушення відповідачем вимог щодо якості поставлених теплообмінників ( що складаються з наступного : 200 030,52 грн. вартість робіт з діагностики та ремонту компресорів ; 10 500,00 грн. транспортні витрати на доставку компресорів для ремонту в м. Дніпро та їх повернення до м. Києва ; 90 438,10 грн. вартість втраченого хладагену ( хладаген фреон R134A ; 51 681,60 грн. вартість зіпсованого мастила для компресорів Bitzer ; 61 200,00грн. вартість робіт з монтажу поставлених теплообмінників ( випарників ) .

Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на наступні обставини : 23.01.15 р. позивач придбав у відповідача на підставі вищенаведеного договору поставки , специфікації ( додатку №1 від 23.01.15 р. ) та відповідно до видаткової накладної № 426 від 01.03.16 р. ( поміж-іншим ) теплообмінники кожухотрубні WTK DPE -1 400 ( набор фланців ) в кількості 2 шт. загальною вартістю 652 267,82 грн.

13.12.16 р. в процесі здійснення пусконалагоджувальних робіт тепло насосних блоків ЕКОМ-1500 ( складовою частиною яких є вищенаведені теплообмінники WTK DPE -1 400 ), що були інтегровані в систему охолодження генераторів на ТЕЦ-6 м. Києва , під час здійснення виробничих випробувань , ці два теплообмінники вийшли з ладу , що спричинило зупинення тепло насосних блоків по аварії низького тиску . При огляді було виявлено відсутність в контурах хлодагену та присутність в них води , а також підміс води вмастило двох компресорів Bitzer CSH 9563-210 Y ,що входить до складу тепло насосних блоків ЕКОМ-1500. Про що представниками позивача , відповідача та замовника теплових насосів ТЕЦ-6 СВП «Київські ТЕЦ» ПАТ «Київенерго»; 20.12.16 р. було складено акт огляду обладнання ЕКОМ-1500 . В цьому акті представники сторін та замовника зафіксували розгерметизацію випарників (теплообмінників WTK DPE -1 400) тепло насосної установки ЕКОМ-1500 на 2-му та 4-му компресорі, вихід хлодагену з дренажних труб , появу рідини білого кольору на оглядовому склі картерів компресорів , появу капель роси на склі ресивера та індикатора вологості . В резолютивній частині цього акту представники зазначили , що для зясування причини поломки теплообмінників , що призвела до їх розгерметизації , теплообмінники потребують внутрішнього огляду з демонтажем торцевих фланців . Також були надані наступні рекомендації : в найкоротший термін злити водно-мастильну емульсію з картерів компресорів та виконати роботи згідно рекомендацій заводу-виробника . 16.02.17 р. представники сторін склали акти вимірювання гідравлічного опору теплообмінників WTK DPE -1 400 , в яких встановили , що при максимальній витраті теплоносія в 580т/год та 470т/год, що суттєво ( майже в 3 рази ) відрізняється від характеристик, наданих заводом-виробником WTK.

Наведені обставини ( на думку позивача ) свідчать про поставку відповідачем неякісного товару , що містить приховані недоліки ,яки виникли внаслідок конструктивної помилки виробника . Позивач 20.02.17 р. направив на адресу відповідача з посиланням на приписи п.6.7. договору поставки лист з пропозицією підписати акт про приховані недоліки та претензію з вимогою здійснити безоплатну заміну неякісних теплообмінників . Але відповідач листом від 03.05.17 р. залишив претензію без задоволення , пославшись на необхідність отримання висновку виробника теплообмінників .

Позивач за власною ініціативою замовив дослідження спірних теплообмінників у Національному технічному університеті України «Київський політехнічний інститут імені ОСОБА_1» , яке підтвердило непридатність поставлених відповідачем теплообмінників для використання за призначенням у рамках їх заводських характеристик з моменту їх виготовлення та неможливість усунення цих недоліків шляхом здійснення ремонтних робіт .

Але відповідач не погодився з такими висновками , а 05.05.17р. позивач передав 1 ( один ) теплообмінник відповідачу для здійснення діагностики на території заводу-виробника за актом приймання-передачі .Однак станом на цей час діагностика не проведена .

Відповідно до ч.6 ст.269 Господарського кодексу України постачальник за свій рахунок повинен усунути дефекти виробу , виявлені протягом гарантійного строку , або замінити товар. Аналогічні вимоги містяться і у ст.678 ЦК України . Але відповідач до цього часу не задовольнив вимоги позивача , внаслідок чого ТОВ «Екокомфорт» вимушено було звернутися до суду з цим позовом .

ТОВ «Домус Фрігус» ( відповідач ) проти задоволення позовних вимог заперечує , посилаючись на наступні обставини : позивач не довів належними доказами , що поставлені за вищенаведеним договором поставки теплообмінники кожухотрубні WTK DPE -1 400 ( набор фланців ) не відповідають умовам договору щодо їх якості . За результатами внутрішнього огляду теплообмінників з демонтажем бічних фланців 30.12.16 р. було встановлено наявність однакових внутрішніх пошкоджень теплообмінників : деформація фреонових розподільчих пластин та пошкодження фреонових трубок ( 2-х трубок в контурі №2 та 1-ї - в контурі №4 ) . Відповідно до листа позивача №1 від 15.12.16 р. контур №2 зупинився на 4-й годині випробувань , а контур №4 на 24 й годині випробувань , що ( на переконання відповідача ) свідчить про те , що зазначені пошкодження утворилися в ході роботи і були відсутніми на момент поставки обладнання та його пуску в роботу . Вказані пошкодження ( на думку відповідача ) можуть свідчити про вихід теплообмінників з ладу внаслідок недоліків конструкції насосного блоку ( в тому числі невідповідності робочих параметрів теплообмінників параметрам іншого обладнання ) , допущених на етапі проектування , порушення правил монтажу та/або пуско - налагоджувальних робіт , неналежної роботи обладнання або програмного забезпечення , тощо. Таким чином , аварійна зупинка установки та повязаний із нею вихід з ладу теплообмінників не є безумовною ознакою гарантійного випадку , оскільки це могло статися як внаслідок прихованих недоліків теплообмінників , так із вищезазначених причин , за які ТОВ «Домус Фрігус» не може нести відповідальності .

За наявними в справі матеріалами суд не в змозі визначити причину виходу із ладу (пошкодження ) 2 одиниць теплообмінників кожухотрубних WTK DPE -1 400 ( набор фланців ) ; та що спричинило зупинення тепло насосних блоків по аварії низького тиску ; підтвердити чи спростувати розмір понесених позивачем внаслідок цього збитків ; тощо. Для розяснення цих питань , що виникли при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, виникла необхідність в призначені комплексної судової експертизи .

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 41, 79, 86 ГПК України, господарський суд ухвалою від 27.06.17р. призначив по справі комплексну судову експертизу , проведення якої доручив фахівцям Київського НДІСЕ .

22.08.17р. матеріали справи №904/6434/17 повернуто з Київського НДІСЕ без виконання комплексної судової експертизи з посиланням на те, що відповіді на питання стосовно якості теплообмінників , їх гідравлічних та гідродинамічних характеристик та властивостей , виявлення дефектів у зазначених в ухвалі теплообмінниках передбачає проведення комплексу заходів із аналізу конструкторської документації і технологічних процесів виготовлення, монтажу та експлуатації теплообмінників та супутньої інфраструктури , що в свою чергу потребує застосування знань технології виробництва, обслуговування та експлуатації об'єктів дослідження та не входить до компетенції експертів Київського НДІСЕ; проведення таких досліджень здійснюють акредитовані випробувальні лабораторії у відповідній галузі.

У зв'язку з чим судом було запропоновано сторонам надати до суду пропозиції щодо акредитованих випробувальних лабораторій у відповідній галузі знань, чи фахівців, яки б могли провести комплексну судову експертизу по справі №904/6434/17.

До судового засідання 02.11.17р. з'явилися представники позивача та клопотали про залучення до проведення комплексної експертизи фахівця в галузях гідромеханіки і теплофізики - професора кафедри прикладної гідроаеромеханіки і механотроніки Національного - технічного університету України «Київський політехнічний інститут ім. І. Сікорського» ОСОБА_2; та про зобов'язання відповідача надати теплообмінник WTK DPE -1 400 ( серійний номер АА 00033773) для проведення експертного дослідження. Відповідач явку повноважного представника до судового засідання не забезпечив, кандидатури фахівця для проведення судової експертизи суду не запропонував.

У звзку з чим розгляд справи було відкладено до 09.11.17р. Під час судового засідання 09.11.17р. представник відповідача клопотав доручити виконання призначеної у справі експертизи Інституту холоду , кріотехнології та екоенергетики Одеської національної академії харових технологій ; а у разі необхідності проведення комісійної експертизи включити до складу комісії ОСОБА_3 ( завідуючого Проблемної науково-дослідної лабораторії холодильної техніки Інституту холоду, кріотехнології та екоенергетики Одеської національної академії харчових технологій (65039, м. Одеса, вул. Канатна, 112).

Враховуючи, що розгляд справи є неможливим до розяснення експертами вищенаведених питань , що виникли при вирішенні господарського спору ; ухвалою суду від 09.11.17 р. провадження у справі було зупинено та повторно призначено по справі комплексну судову експертизу, проведення якої доручено Київському НДІСЕ; залучивши для її проведення фахівців відповідних галузей знань: професора кафедри прикладної гідроаеромеханіки і механотроніки Національного - технічного університету України «Київський політехнічний іститут ім. І. Сікорського» - ОСОБА_2 (03056, м. Київ, пр. Перемоги, 37) та завідуючого Проблемної науково-дослідної лабораторії холодильної техніки Інституту холоду, кріотехнології та екоенергетики Одеської національної академії харчових технологій (65039, м. Одеса, вул. Канатна, 112) - ОСОБА_3, кандидатури яких були запропоновані представниками сторін. Матеріали справи були направлені на адресу КНДІСЕ для проведення експертних досліджень .

05.12.17р. на адресу суду від відповідача надійшла заява про відвід ОСОБА_2 як судовому експерту у справі із клопотанням про його заміну на іншу особу , яка не є працівником НТУУ «Київський політехнічний іститут ім. І. Сікорського» та раніше не брала участі у проведенні досліджень обставин справи . Заява обґрунтована посиланням відповідача на ту обставину , що ОСОБА_2 приймав участь у проведенні дослідження спірного обладнання на замовлення позивача ще до часу порушення провадження у цій справі , на яке ( поміж-іншим ) позивач посилається в обґрунтування своїх позовних вимог . На думку відповідача ОСОБА_2 не може надати обєктивного висновку , оскільки вже раніше сформував своє ставлення та прийшов до певних висновків стосовно спірного обладнання; а відтак не може вважатися неупередженим , тощо. Враховуючи вищевикладене , відповідач посилається на приписи ст.31 ГПК України та просить суд відвести судового експерта ОСОБА_2 від участі в проведенні експертизи по справі.

Відповідно до приписів ГПК України : для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу». Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Згідно з приписами пунктів 7, 8 Постанови Пленуму ВГСУ №4 від 23.03.2012 року , з урахуванням вимог частини третьої статті 41 ГПК господарський суд доручає проведення судових експертиз установам та особам, зазначеним у статтях 7, 9 і 10 Закону. Згідно з частиною другою статті 10 Закону судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта. Частина третя цієї статті передбачає можливість залучення на визначених цією нормою умовах до проведення судових експертиз також судових експертів, які не є працівниками державних спеціалізованих установ. За загальним правилом доручати проведення судової експертизи можливо лише тим особам, яких атестовано відповідно до Закону і включено до Державного реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладено на Міністерство юстиції України (стаття 9 Закону). Водночас за приписами частини другої статті 9 і частини четвертої статті 7 Закону для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, суд може доручити проведення судової експертизи іншим, крім атестованих судових експертів, фахівцям з відповідних галузей знань, але з обов'язковим дотриманням вимог законодавства щодо призначення судової експертизи.

На підставі ч.4 ст.41 ГПК України сторони мають право заявити відвід експерту з підстав і в порядку , передбачених частинами 6 і 7 статті 31 ГПК України. Господарський суд , розглядаючи заявлений відвід, повинен виходити з того , що відвід може бути заявлено ,як правило , до початку експертизи. Якщо господарський суд доручає проведення судової експертизи певній особі , він попередньо ( до такого призначення ) зясовує у сторін зі справи наявність відводів відповідній особі як судовому експерту.

Враховуючи викладене, суд не знаходить достатньо правових підстав для задоволення заяви відповідача про відвід ОСОБА_2 з огляду на наступне : по-перше, зазначена особа залучена судом як фахівець з відповідних галузей знань, а не в якості експерта відповідно до вимог вказаного Закону (ця особа не пройшла відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, не атестована та не отримала кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у встановленому порядку) і вона не набуває статусу судового експерта у випадку її залучення до проведення судової експертизи як фахівця, незважаючи на попередження її про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 ККУ . Але , чинним ГПК України не передбачено право заявляти відводи фахівцю . По-друге , про обставини, на які посилається відповідач в обґрунтування відводу, йому було відомо ще до часу призначення судом експертизи по справі ; кандидатура ОСОБА_2 погоджувалася під час судового засідання за участю представників сторін .

На підставі вищевикладеного , керуючись вимогами ст.ст.31,41 ,79, 86 ГПК України , господарський суд , -

УХВАЛИВ :

1. Поновити провадження у справі №904/6434/17.

2. Відмовити в задоволенні заяви відповідача про відвід фахівця ОСОБА_2 та заміну його на іншу особу.

3. Зупинити провадження у справі №904/6434/17.

Інформацію про дату та час розгляду справи можна отримати за електронною адресою суду: http://dp.arbitr.gov.ua/sud5005/spisok/csz/

Суддя ОСОБА_4