КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"07" грудня 2017 р. Справа №910/14180/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Доманської М.Л.

суддів: Верховця А.А.

Пантелієнка В.О.

при секретарі судового засідання Чміль Я.Є.

та представників:

від апелянта: Трохимчук О.І. (дов. № 16/11-17 від 16.11.17);

від позивача: Алаб'єва І.М. (протокол загальних зборів № 24);

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа

на рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2017

у справі № 910/14180/17 (суддя: Шкурдова Л.М.)

за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД"

до товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс"

про стягнення 37 024 609,86 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 28.09.2017 у справі № 910/14180/17 позов задоволено повністю; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" (01601, м.Київ, вул.Воровського, будинок 22, ЛІТЕРА А, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд.26, ) 25 796 678 (двадцять п'ять мільйонів сімсот дев'яносто шість тисяч шістсот сімдесят вісім) грн 90 коп - суму основного боргу, 1 324 527 (один мільйон триста двадцять чотири тисячі п'ятсот двадцять сім) грн 96 коп - 3 % річних, 9 468 598 (дев'ять мільйонів чотириста шістдесят вісім тисяч п'ятсот дев'яносто вісім) грн 84 коп - інфляційні втрати, 532 531 (п'ятсот тридцять дві тисячі п'ятсот тридцять одну) грн 29 коп - пеня та 240 000 (двісті сорок тисяч) грн 00 коп - витрати по сплаті судового збору.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2017 у справі № 910/14180/17 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.10.2017 вказану апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд її призначено на 29.11.2017.

16.11.2017 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення залишити без змін.

27.11.2017 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли заяви про витребування доказів, в яких апелянт просив суд витребувати у позивача дані замірювань протокольних параметрів телевізійних передавачів за період, що зазначений в Розрахунках вартості телекомунікаційних послуг, що є додатками № 1 до Актів приймання-передачі наданих послуг № 745 від 31.07.2014, № 888 від 31.08.2014, № 1075 від 30.09.2014, № 1240 від 31.10.2014, № 1450 від 30.11.2014, № 1637 від 31.12.2014, № 33 від 31.01.2015, № 129 від 28.02.2015, № 230 від 31.03.2015, № 328 від 30.04.2015, № 426 від 31.05.2015, №547 від 31.06.2015, № 681 від 31.07.2015 р., № 1383 від 31.12.2016, № 29 від 31.01.2017, № 127 від 28.02.2017, № 228 від 31.03.2017, № 323 від 30.04.2017, № 418 від 31.05.2017, № 515 від 30.06.2017, № 633 від 31.07.2017; витребувати у Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" завірені копії дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів цифрового наземного мовлення, які були видані ТОВ «Зеонбуд» та діяли в період з 06.06.2011 по 01.08.2017, та сертифікатів відповідності на них.

27.11.2017 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшло клопотання про призначення судової експертизи, в якому останній просив суд поставити перед експертом наступні питання: Чи була у Позивача технічна можливість, зокрема з урахуванням дозволів УДЦР, видавати телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарти DVВ-Т2/МРЕG-4) телевізійної програми Відповідача, а саме телевізійної програми телеканалу «К1» у повному обсязі та без будь-яких змін аудіо-візуального ряду на каналі мовлення багатоканальної телемережі в складі передавальних станцій, відповідно до Додатку № 2 до Договору № 102/0606Н від 06.06.2011? Чи надавались Позивачем Відповідачу телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарти DVВ-Т2/МРЕG-4) телевізійної програми Відповідача, а саме телевізійної програми Телеканалу «К1» у обсязі, зазначеному в актах приймання-передачі наданих послуг від 31.07.2014 № 745, від 31.08.2014 № 888, № 1075 від 30.09.2014 № 1240 від 31.10.2014, № 1450 від 30.11.2014, № 1637 від 31.12.2014, № 33 від 31.01.2015, № 129 від 28.02.2015, № 230 від 31.03.2015. № 328 від 30.04.2015, № 426 від 31.05.2015. №547 від 31.06.2015, № 681 від 31.07.2015, № 1383 від 31.12.2016, № 29 від 31.01.2017, № 127 від 28.02.2017, № 228 від 31.03.2017, № 323 від 30.04.2017, № 418 від 31.05.2017, № 515 від 30.06.2017, № 633 від 31.07.2017? Чи може передавач цифрового наземного мовлення (наприклад, Р&S®SСV8301х) безперервно працювати на протязі трьох років з єдиним максимально заявленим рівнем потужності (наприклад, 300W)?

29.11.2017 у судовому засіданні було оголошено перерву до 06.12.2017.

06.12.2017 у судовому засіданні було оголошено перерву до 07.12.2017.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 07.12.2017 представник відповідача підтримав клопотання про призначення експертизи, представник позивача заперечила проти вказаного клопотання.

Розглянувши матеріали справи, вказані вище клопотання відповідача про витребування доказів та про призначення судової інженерно-технічної експертизи, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно до статті 1 Закону „Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Вирішуючи питання щодо необхідності та доцільності призначення експертизи, судова колегія виходить з наступного.

Обґрунтовуючи клопотання про призначення експертизи, представник відповідача зазначав наступне.

У суді першої інстанції розглядалася справа за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіоорганізація «Мульті Медіа Сервіс» про стягнення заборгованості за договором № 102/0606Н від 06.06.2011 (надалі-Договір).

Виходячи із п. 1.1. Договору, предметом цього Договору є стягнення заборгованості за договором від 06.06.2011 № 102/0606Н щодо надання Виконавцем (Позивачем) Замовнику (Відповідачу) телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарти DVВ-Т2/МРЕG-4) телевізійної програми Замовника, а саме телевізійної програми Телеканалу «К1» у повному обсязі та без будь-яких змін аудіо візуального ряду на каналі мовлення багатоканальної телемережі в складі передавальних станцій, відповідно до Додатку № 2 до цього Договору.

В Додатку № 2 до Договору зазначено перелік передавальних станцій Позивача, їх місце розташування та запланована максимальна потужність передавача.

Таким чином, між Позивачем та Відповідачем укладено Договір, за яким Позивач зобов'язався надавати Відповідачу телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому Форматі (стандарти DVВ-Т2/МРЕG-4) телевізійної програми Відповідача. Вартість послуг визначається в залежності від місця розташування передавача, фактичної потужності передавача та кількості годин роботи передавача за певний період.

Згідно з пунктом 3 статті 16 Закону України «Про радіочастотний ресурс України» державне підприємство «Український державний центр радіочастот» (УДЦР) здійснює, зокрема, видачу дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів.

Представник відповідача зазначив, що позивач, використовуючи відповідне обладнання, має можливість надавати послуги цифрового наземного мовлення лише в стандарті DVВ-Т, про що відповідачу стало відомо з певних джерел інформації, вказаний стандарт не відповідає вимогам п. 1.1. Договору.

Судова колегія, вислухавши пояснення представників сторін щодо заяв відповідача про витребування доказів та вказаного клопотання про призначення експертизи, дійшла висновку про наявність обставин щодо призначення судової експертизи, та, відповідно, щодо часткового задоволення заяв про витребування доказів. При цьому, судом бралося до уваги наступне.

Відповідно до ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Пунктами 2-3, 6, 23 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" наголошено на тому, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

На підставі п. 5 ст. 65 та п. 1 ч. 2 ст. 79 ГПК України судову експертизу може бути призначено судом як у порядку підготовки справи до розгляду, так і в процесі розгляду. Господарському суду слід мати на увазі, що чинне законодавство не надає йому права відмовити у призначенні судової експертизи, про яку клопочуться учасники судового процесу, за тим мотивом, що у складі суду є особи, які мають достатні для з'ясування відповідних питань спеціальні знання. За змістом ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд вправі призначити судову експертизу на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

В спірному випадку проведення інженерно-технічної судової експертизи зумовлено необхідністю з'ясування чи була у позивача технічна можливість, зокрема з урахуванням відповідних дозволів ДП "УДЦР", надавати телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарти DVВ-Т2/МРЕG-4) телевізійної програми Відповідача, а саме телевізійної програми телеканалу «К1» у повному обсязі та без будь-яких змін аудіо-візуального ряду на каналі мовлення багатоканальної телемережі в складі передавальних станцій, відповідно до Додатку № 2 до Договору № 102/0606Н від 06.06.2011. Відтак, це дасть можливість встановити наявність обставин виконання позивачем своїх обов"язків в цілому щодо надання послуги за Договором - розповсюдження саме в цифровому форматі (стандарти DVВ-Т2/МРЕG-4) телевізійної програми відповідача, та, відповідно, наявність підстав виникнення грошових зобов'язань відповідача перед позивачем за надані послуги за цим Договором, що є предметом спору у даній справі.

Враховуючи вищевикладене та відповідні обставини справи, судова колегія не вбачає підстав для призначення експертизи в частині питань: «Чи надавались Позивачем Відповідачу телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарти DVВ-Т2/МРЕG-4) телевізійної програми Відповідача, а саме телевізійної програми Телеканалу «К1» у обсязі, зазначеному в актах приймання-передачі наданих послуг від 31.07.2014 № 745, від 31.08.2014 № 888, від 30.09.2014 № 1075, від 31.10.2014 № 1240, № 1450 від 30.11.2014, № 1637 від 31.12.2014, № 33 від 31.01.2015, № 129 від 28.02.2015, № 230 від 31.03.2015. № 328 від 30.04.2015, № 426 від 31.05.2015. №547 від 31.06.2015, № 681 від 31.07.2015, № 1383 від 31.12.2016, № 29 від 31.01.2017, № 127 від 28.02.2017, № 228 від 31.03.2017, № 323 від 30.04.2017, № 418 від 31.05.2017, № 515 від 30.06.2017, № 633 від 31.07.2017? Чи може передавач цифрового наземного мовлення (наприклад, Р&S®SСV8301х) безперервно працювати на протязі трьох років з єдиним максимально заявленим рівнем потужності (наприклад, 300W)?».

В ухвалі про призначення судової експертизи, окрім іншого, мають бути зазначені об'єкти експертного дослідження (предмети, матеріали, документи тощо), які повинні бути надані судовому експерту (п. 9 Постанови Пленуму ВГСУ „Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 № 4), а відтак, попередньо витребувані і досліджені судом, як правило, до винесення ухвали про призначення судової експертизи та про зупинення у зв'язку з цим провадження у справі. (п.14 цієї Постанови).

Судова колегія, дослідивши матеріали справи, дійшла висновку, що заява представника відповідача про витребування у позивача даних замірювань протокольних параметрів телевізійних передавачів за період, що зазначений в Розрахунках вартості телекомунікаційних послуг, що є додатками № 1 до Актів приймання-передачі наданих послуг № 745 від 31.07.2014, № 888 від 31.08.2014, № 1075 від 30.09.2014, № 1240 від 31.10.2014, № 1450 від 30.11.2014, № 1637 від 31.12.2014, № 33 від 31.01.2015, № 129 від 28.02.2015, № 230 від 31.03.2015, № 328 від 30.04.2015, № 426 від 31.05.2015, №547 від 31.06.2015, № 681 від 31.07.2015 р., № 1383 від 31.12.2016, № 29 від 31.01.2017, № 127 від 28.02.2017, № 228 від 31.03.2017, № 323 від 30.04.2017, № 418 від 31.05.2017, № 515 від 30.06.2017, № 633 від 31.07.2017; та заява про витребування у позивача сертифікатів відповідності на них, не підлягають задоволенню, відповідні питання перед судовим експертом не ставляться.

Разом з тим, судова колегія задовольняє частково заяви відповідача про витребування доказів та вважає за необхідне витребувати у позивача завірені копії дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів цифрового наземного мовлення, які були видані ТОВ «Зеонбуд» ДП «Український державний центр радіочастот» та діяли в період з 01.07.2014 по 16.08.2017.

Однак у разі неповноти наявних в матеріалах справи об'єктів експертного дослідження, судовий експерт вправі звернутися до суду з письмовим клопотанням про надання додаткових матеріалів.

Щодо суб'єктів понесення витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, то, як роз'яснюється у п. 23 Постанови Пленуму ВГСУ „Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 № 4, витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона.

Відшкодування цих витрат за правилами ст. 49 ГПК України здійснюватиметься за наслідками вирішення спору по суті.

З урахуванням того, що експертизу призначено за ініціативою відповідача, а також з огляду на вимоги законодавства України, суд вважає за необхідне покласти витрати, пов'язані з її проведенням, на відповідача.

Керуючись ст. ст. 41, 49, ч. 2 п. 1 ст. 79, ст. ст. 86, 99 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" про витребування доказів задовольнити частково.

2. Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" у строк до 11.12.2017 подати до Київського апеляційного господарського суду належним чином завірені копії дозволів ДП «Український державний центр радіочастот», виданих Товариству з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" та чинних у період з 01.07.2014 по 16.08.2017 для направлення до Київського науково-дослідного центру судових експертиз Міністерства юстиції України разом з матеріалами даної справи для здійснення експертизи.

3. В решті заяви відповідача щодо витребування доказів відхилити.

4. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" про призначення судової експертизи від 27.11.2017 задовольнити частково.

5. Призначити у справі № 910/14180/17 інженерно-технічну судову експертизу, проведення якої доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

6. На вирішення судової експертизи поставити наступне питання:

- чи була у Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" технічна можливість, зокрема з урахуванням дозволів ДП «Український державний центр радіочастот» на експлуатацію радіоелектронних засобів цифрового наземного телевізійного мовлення, наданих Товариству з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" та чинних у період з 01.07.2014 по 16.08.2017, надавати телекомунікаційні послуги з розпорядження в цифровому форматі (стандарти DVB-Т2/MPEG-4) телевізійної програми Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс", а саме телевізійної програми Телеканалу «К1» у повному обсязі та без будь-яких змін аудіо-візуального ряду на каналі мовлення багатоканальної телемережі в складі передавальних станцій, відповідно до Додатку № 2 до Договору від 06.06.2011 № 102/0606Н, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс"?

7. Для здійснення судової експертизи надати Київському науково-дослідному центру судових експертиз Міністерства юстиції України матеріали даної справи.

8. Зобов'язати ТОВ "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" забезпечити оплату вартості судової експертизи та її проведення Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

9. По закінченню експертизи висновки експерта разом з матеріалами справи, а також дані щодо витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, подати Київському апеляційному господарському суду.

10. Попередити експерта про необхідність дотримання строків проведення судової експертизи, встановлених чинним законодавством України, та про кримінальну відповідальність за дачу неправдивого висновку та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків відповідно до ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

11. Матеріали справи № 910/14180/17 надіслати Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

12. Апеляційне провадження у справі № 910/14180/17 зупинити до проведення судової експертизи, отримання висновку експерта разом з матеріалами справи.

13. Ухвалу надіслати сторонам у даній справі та Київському науково-дослідному центру судових експертиз Міністерства юстиції України (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

Головуючий суддя М.Л. Доманська

Судді А.А. Верховець

В.О. Пантелієнко