ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2017 року Справа № 920/153/17

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Вовк І.В. (головуючий, доповідач),
Могил С.К., Палій B.B.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Шосткинське підприємство "Харківенергоремонт" на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 13.06.2017 у справі № 920/153/17 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Шосткинське підприємство "Харківенергоремонт" до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю "Вант" ЛТД, про визнання недійсним рішення,

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2017 року позивач звернувся до суду з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.11.2016 року № 33 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у зв'язку з його суперечністю вимогам конкурентного законодавства.

Рішенням господарського суду Сумської області від 24.04.2017 року (суддя Левченко П.І.) у задоволені позову відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 13.06.2017 року (судді: Барбашова С.В., Гребенюк Н.В., Пелипенко Н.М) рішення суду першої інстанції залишене без змін.

У касаційній скарзі позивач вважає, що судами попередніх інстанцій порушено норми матеріального та процесуального права, і тому просить прийняті ними судові рішення скасувати, позов задовольнити.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Відзив на касаційну скаргу від третьої особи до суду не надходив.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.12.2017 року у зв'язку з відрядженням судді Грека Б.М. визначено наступний склад колегії суддів для розгляду справи №920/153/17 господарського суду Сумської області: Вовк І.В. - головуючий, Могил С.К., Палій B.B.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши доводи касаційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи та прийняті в ній судові рішення, суд касаційної інстанції вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.11.2016 року № 33 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано дії позивача та ТОВ "Вант" ЛТД, які полягають у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів з предметом закупівлі "Роботи з реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж)", проведеною підприємством комунальної власності Шосткинської міської ради "Управління капітального будівництва" 30.11.2015 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, в котрих останні брали участь, які можуть призвести до обмеження конкуренції.

Висновки адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що викладені у рішенні № 33 від 30.11.2016 року у справі № 02-06/07-2016, відносно наявності у діях позивача та ТОВ "Вант" ЛТД порушення законодавства про захист економічної конкуренції ґрунтуються на сукупності таких фактів, а саме:

- схожості та збіги у оформленні документів, що подавалися учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів за відсутності шаблонів замовника, в той час як документи повинні бути підготовлені самостійно та відображати індивідуальні особливості у їх оформленні;

- тотожність розрахунків вартості робіт, що є предметом закупівлі, наданих позивачем та ТОВ "Вант" ЛТД, за послідовністю, найменуваннями робіт та їх обсягами, які відповідають проектно-кошторисній документації на такі роботи, яка була розроблена ТОВ "Інститут Шосткапроект" на замовлення позивача та надана лише останньому;

- представництво інтересів ТОВ "Вант" ЛТД під час участі у Торгах працівником позивача, яким у лютому 2015 року розроблено кошторисну документацію на виконання робіт з реконструкції теплової мережі по вул. Горького в м. Шостка та який був ознайомлений і візував розрахунки позивача, що були надані для участі у Процедурі закупівлі;

- залучення переможцем Торгів - ТОВ "Вант" ЛТД до виконання робіт за договором про закупівлю іншого учасника - позивача, як субпідрядника.

Поєднання наведених фактичних даних в їх сукупності дало підстави адміністративній колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійти до висновку про визнання дій позивача та ТОВ "Вант" ЛТД, як антиконкурентних узгоджених, що стосуються спотворення результатів Торгів.

Відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016 року, на позивача накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. (пункт 3 резолютивної частини рішення).

Предметом даного судового розгляду є вимоги особи, яка притягнута до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, до територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016 року у зв'язку з його суперечністю вимогам конкурентного законодавства.

Висновок судів обох інстанцій про відмову у задоволені позову мотивовано тим, що дії позивача, які вчинялися ним під час підготовки до участі у Торгах, були спрямовані на забезпечення та створювали умови для перемоги ТОВ "Вант" ЛТД у Процедурі закупівлі, тобто були спрямовані на спотворення результатів Процедури закупівлі, оскільки погодження ними своєї поведінки здійснювалося на етапі підготовки до участі у Торгах (до встановленого Замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій та, відповідно, до подання власних пропозицій конкурсних торгів іншими учасниками), коли зазначені суб'єкти господарювання не мали інформації ні про інших суб'єктів, які мають намір взяти участь у Процедурі закупівлі, ні про те, чи взагалі якийсь ще суб'єкт, окрім них самих, буде подавати Замовнику свою тендерну пропозицію.

Проте, суд касаційної інстанції не може погодитися з вказаними висновками судів, як такими, що зроблені за неповно встановлених фактичних обставин справи, та визнає їх непереконливо обґрунтованими й передчасними.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пропозицію конкурсних торгів позивача було відхилено як таку, що не відповідає умовам документації конкурсних торгів (протокол відхилення пропозиції конкурсних торгів від 03.12.2015 року), а тому позивач наполягає, що його дії жодним чином не могли спотворити результати конкурсних торів і впливати на них.

Відповідно до частин четвертої, п'ятої статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів , які не було відхилено згідно з цим Законом.

Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Згідно з підпунктом 8.3 пункту 8 пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Однак, адміністративна колегія Сумського обласного територіального Антимонопольного комітету України зосередившись на доведенні однотипної та одночасної поведінки суб'єктів господарювання, не зазначила у своєму рішенні АМК жодних доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій позивача і ТОВ "Вант" ЛТД на стан конкуренції та її обмеження.

До того ж, позивача не було допущено до участі в спірних торгах (його пропозиція була відхилена), відповідно, його пропозиція не оцінювалася та при визначенні переможця торгів до уваги не бралася, отже, позивач не був конкурентом ТОВ "Вант" ЛТД на спірних торгах, що не враховано у вирішенні даного спору судами обох інстанцій.

Отже, господарські суди попередніх інстанцій не навівши доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, обмежившись формальним підходом до з'ясування обставин, які входять до предмету доказування в даній справі, з огляду на предмет спору, припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Оскільки передбачені процесуальним законодавством межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені попередніми судовими інстанціями, прийняті судові рішення не можна визнати законними й обґрунтованими, а тому вони підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене і вирішити спір з дотриманням вимог закону.

З огляду наведеного та керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Шосткинське підприємство "Харківенергоремонт" задовольнити частково.

Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 13.06.2017 року та рішення господарського суду Сумської області від 24.04.2017 року скасувати, і справу № 920/153/17 передати на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі.

Головуючий суддя І.Вовк

Судді С.Могил

В.Палій