ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2017 року Справа № 910/9982/17

Вищий господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого суддіЄвсікова О.О.,
суддівКролевець О.А.,
Попікової О.В.,
розглянувши касаційну скаргуПублічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва"
на постановуКиївського апеляційного господарського суду від 19.09.2017 (головуючий суддя Калатай Н.Ф., судді Сітайло Л.Г., Баранець О.М.)
на рішенняГосподарського суду міста Києва від 11.07.2017 (суддя Морозов С.М.)
у справі№ 910/9982/17 Господарського суду міста Києва
за позовомПриватного підприємства "Окко-Бізнес-Контракт"
доПублічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва"
прозобов'язання укласти додаткову угоду до договору,
за участю представників:
позивачане з'явились,
відповідачане з'явились,

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 у справі № 910/9982/17, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017, позов задоволено частково: зобов'язано відповідача укласти з позивачем додаткову угоду № 1 до Договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28.02.2017 на визначених позивачем умовах (які зводяться до збільшення вартості товару). В іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суди зазначили про помилковість посилання позивача на норми Закону України "Про здійснення державних закупівель" як спеціального закону, що регулює спірні правовідносини, з огляду на втрату вказаним законом чинності (в тому числі й станом на дату укладення договору) у зв'язку з набранням чинності Законом України "Про публічні закупівлі". З огляду на це суди дійшли висновку, що відповідача слід зобов'язати укласти з позивачем додаткову угоду № 1 до договору поставки № ЦЗВ-14-01817-01 від 28.02.2017 із зазначенням у п. 1 запропонованого позивачем тексту, що при укладенні додаткової угоди сторони, серед іншого, керувались Законом України "Про публічні закупівлі" замість Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Не погоджуючись із зазначеними рішенням та постановою, відповідач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить рішення місцевого суду та постанову апеляційного суду скасувати і прийняти нове рішення, яким у позові відмовити повністю.

Вимоги та доводи касаційної скарги мотивовані тим, що судами попередніх інстанцій було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також порушено норми матеріального та процесуального права, зокрема ст. 652 ЦК України.

Усіх учасників судового процесу відповідно до статті 111-4 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги, проте в судове засідання представники сторін не з'явились. Зважаючи на те, що явку представників сторін не було визнано обов'язковою, а також на достатність матеріалів справи для прийняття рішення, колегія суддів, беручи до уваги встановлені ст. 111-8 ГПК України строки розгляду касаційних скарг, дійшла висновку про можливість розглянути справу за відсутності представників сторін.

Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судами, з відомостей, які містяться на Інтернет-сторінці сервісу Прозорро (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-11-02-000468-c), слідує, що відповідачем 02.11.2016 оголошено тендер (№ UA-2016-11-02-000468-c) на закупівлю дизельного палива, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 08.12.2016, початок аукціону - 08.02.2017.

09.02.2017 опублікований протокол розкриття тендерних пропозицій, згідно з яким переможцем визнано позивача, і цією ж датою опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

За наслідками проведення тендеру № UA-2016-11-02-000468-c 28.02.2017 позивач як постачальник та відповідач як замовник уклали договір поставки №ЦЗВ-14-01817-01 (далі - Договір), в п. 1.1 якого погодили, що за умовами Договору позивач зобов'язувався поставити, а відповідач прийняти та оплатити паливо рідинне та газ; оливи мастильні (газойлі (дизельне паливо)) (далі - Товар), найменування, марка та кількість якого вказується в специфікаціях, які є невід'ємною частиною договору, на умовах, що викладені у цьому договорі.

Відповідно до п. 2.1 Договору ціна на товар, який продається за цим договором, встановлюється в національній валюті України - гривні на умовах FCA (Франко-перевізник), станція відправлення в межах України, із подальшим направленням за реквізитами вантажоодержувача, які вказуються в рознарядках відповідача (відповідно до вимог "ІНКОТЕРМС" ред. 2010 року), і включає: вартість Товару, всі податки та збори, що встановлені українським законодавством, у тому числі ПДВ, і вказується в специфікаціях до даного договору.

В п. 2.3 Договору передбачено, що сторони планують за цим договором поставити Товар на суму 164.900.000,00 грн., крім того ПДВ 20% - 32.980.000,00 грн., на загальну суму 197.880.000,00 грн.

Кількість Товару, який планується до поставки за цим договором, вказується в специфікаціях до цього договору (п. 4.1. Договору).

В Специфікації № 1 до Договору сторони погодили код товару, найменування, виробника та країну походження, призначення нормативно-технічної документації, яким відповідає товар, кількість товару (тон), ціну однієї тони без ПДВ, суму вартості товару, умови поставки, термін поставки та умови оплати вартості товару.

Так, зі змісту Специфікації № 1 до Договору слідує, що ціна 1 тони Товару без ПДВ становить 16.490,00 грн., а загалом за Договором має бути поставлено 10000 тон.

Згідно з п. 2.4 Договору ціна Товару, обсяги закупівлі зазначені у специфікаціях, та сума Договору можуть бути змінені сторонами шляхом підписання додаткової угоди виключно у випадках, передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

В разі настання обставини, передбачених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині зміни ціни, будь-яка із сторін має право ініціювати подання відповідної додаткової угоди, що підтверджується довідкою ДП "Держзовнішінформ" (п. 2.5).

З матеріалів справи слідує, що позивач неодноразово звертався до відповідача з пропозиціями щодо зміни ціни Договору (а саме: 1) збільшення з 01.01.2017 вартості тони пального з огляду на збільшення ставок акцизного податку, 2) підвищення ринкових цін на пальне) та щодо підписання необхідних додаткових угод (з урахуванням курсу НБУ остання пропозиція позивача - 22.230,00 грн./т) (листи № 303 від 27.02.2017, № 380 від 30.03.2017, № 386 від 06.04.2017 та № 459 від 25.05.2017, проте відповідач на вказану пропозицію не погодився, наслідком чого і стало звернення позивача до суду з цим позовом.

В обґрунтування законності внесення змін до Договору в частині збільшення ціни пального позивач послався на те, що Законом України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2017 році", який набрав чинності з 01.01.2017, акцизний податок на 1000 л дизельного палива (Євро 5) збільшився з 95 євро до 139,5 євро, тобто на 44,5 євро, що в процентному відношенні становить 46,8%, тоді як тендерна пропозиція, що подавалась 07.12.2016, не враховувала величину зміни акцизного податку, та на підвищення ринкових цін на пальне станом на момент проведення понижуючого аукціону 08.02.2017.

Задовольняючи позовні вимоги, суди, керуючись ч. 2 ст. 652 ЦК України та ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", виходили з того, що позивачем належним чином доведено обставини, на які він посилається як на підставу для задоволення своїх позовних вимог, в той час як відповідачем належними засобами доказування таких обставин не спростовано.

Колегія суддів вважає зазначені висновки судів помилковими та такими, що зроблені за неправильної кваліфікації обставини, які мають значення для справи, а також за невірного застосування норм процесуального та матеріального права з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

В ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.

Колегія суддів відзначає, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

При цьому норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.

Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше як на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Відповідно до п. 6 ч. 4 ст. 36 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок.

Ураховуючи, що зміна ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів може відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, сума договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі.

При цьому пункти 1 - 7 частини четвертої статті 36 Закону не передбачають випадків щодо збільшення обсягів закупівлі після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі.

Крім того, кожен з вищезазначених випадків застосовується у залежності від виникнення підстав, що спричинили внесення відповідних змін до договору про закупівлю.

Таким чином, внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим в кожному окремому випадку.

При цьому, одночасне застосування зазначених випадків не є можливим, оскільки одночасне внесення таких змін призведе до зміни істотних умов договору про закупівлю у непередбачених Законом випадках.

Така позиція викладена і листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06.

Як вбачається з матеріалів справи, суди в порушення наведених положень законодавства зобов'язали відповідача внести зміни до спірного договору із одночасним застосуванням випадків, передбачених п.п. 2 та 6 ч. 4 ст. 36 Закону. Крім того, такі зміни в порушення п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону призводять до збільшення суми, визначеної в договорі, а саме: з 197.880.000,00 грн. до, як встановлено судами, 216.712.900,00 грн.

Крім того частиною 2 ст. 652 ЦК України встановлено, що у випадку коли сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Зі змісту вказаної статті слідує, що зміна договору в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 652 ЦК України, можливо лише за наявності усіх чотирьох умов, визначених вказаною нормою.

Отже, закон пов'язує можливість зміни договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених частиною 2 ст. 652 ЦК України.

Як встановлено судами, Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2017 році", яким було збільшено ставки акцизного податку на пальне, набрав чинності з 01.01.2017, а договір поставки № ЦЗВ-14-01817-01 сторонами був укладений 28.02.2017.

Таким чином, колегія суддів відзначає, що в момент укладення договору поставки сторони не могли виходити з того, що зміна акцизного податку не настане, оскільки вона вже мала місце.

Як вбачається зі встановлених судами обставин і проаналізованих ними доказів, про збільшення ціни товару позивачеві також стало відомо до моменту укладення договору.

З урахуванням наведеного у судів не було підстав для зміни договору поставки в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 652 ЦК України, оскільки в даному випадку не мали місця усі чотири умови, визначені вказаною нормою.

Відповідно до ст. 111-5 ГПК України у касаційній інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи у суді першої інстанції за винятком процесуальних дій, пов'язаних із встановленням обставин справи та їх доказуванням.

Касаційна інстанція використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення у рішенні або постанові господарського суду.

Згідно зі ст. 111-7 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 111-9 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції повністю або частково і прийняти нове рішення, припинити провадження у справі.

Оскільки колегією суддів встановлено, що фактичні обставини, які входять до предмета доказування в цій справі, з'ясовані судами першої та апеляційної інстанції з достатньою повнотою, але допущено помилки в застосуванні норм матеріального права, через що висновки суду першої і апеляційної інстанції про наявність підстав для задоволення позову не відповідають цим обставинам, оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню. Щодо позовних вимог колегія суддів приймає нове рішення про відмову в їх задоволенні.

Керуючись ст.ст. 49, 85, 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017 у справі № 910/9982/17 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Стягнути з Приватного підприємства "Окко-Бізнес-Контракт" на користь Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи судами касаційної, апеляційної та першої інстанцій у розмірі 5.280,00 грн.

Видачу наказу із зазначенням відповідних реквізитів доручити Господарському суду міста Києва.

Головуючий суддя О.О. Євсіков
суддіО.А. Кролевець
О.В. Попікова