РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" грудня 2017 р. Справа № 924/743/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Василишин А.Р.

судді Філіпова Т.Л. ,

судді Бучинська Г.Б.

при секретарі Першко А.А.

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Лотівка Еліт" на рішення господарського суду Хмельницької області від 19 жовтня 2017 року в справі № 924/743/17 (ОСОБА_1В.)

за позовом заступника керівника Шепетівської місцевої прокуратури Хмельницької області в інтересах держави в особі виконавчого комітету Славутської міської ради Хмельницької області

до товариства з обмеженою відповідальністю "Лотівка Еліт"

про визнання укладеним договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста

за участю представників сторін:

органу прокуратури - ОСОБА_2 (посвідчення №028964 від 17 вересня 2014 року);

позивача - ОСОБА_3 (довіреність №04-29/667 від 23 березня 2016 року); ОСОБА_4 (довіреність №04-31/785 від 11 липня 2016 року); ОСОБА_5 (довіреність №04-31/1315 від 18 жовтня 2017 року);

відповідача - ОСОБА_6 (довіреність №13/01-Д від 13 січня 2017 року).

Судом розяснено представникам сторін права та обовязки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України. Клопотання про технічну фіксацію судового процесу та заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Заступника керівника Шепетівської місцевої прокуратури Хмельницької області (надалі - Прокурор) в особі виконавчого комітету Славутської міської ради Хмельницької області (надалі - Позивач) звернувся в господарський суд Хмельницької області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Лотівка Еліт" (надалі - Відповідач) про визнання укладеним договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ОСОБА_1 між Позивачем та Відповідачем.

Рішенням місцевого господарського суду від 19 жовтня 2017 року позов задоволено частково.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Відповідач звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (том 2; а.с. 205-210), в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Мотивуючи свою апеляційну скаргу, Відповідач звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про залишення позову без розгляду з підстав відсутності належного обгрунтування наявності підстав для здійснення представництва у порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", з огляду на те, що Позивач надсилав Відповідачу листи з пропозиціями щодо укладення осопрюваного договору. Відтак, на думку Відповідача, Позивач вживав усіх заходів з метою заключення вищевказного договору.

Разом з тим, Відповідач вказав, що місцевий господарський суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи з огляду на те, що у редакції договору, який просив у своїй позовній заяві укласти Прокурор, розмір величини пайової участі становив 1 152 012 грн 49 коп., однак суд першої інстанції самостійно розрахував величину пайової участі та задоволив позов у розмірі 1 323 011 грн 59 коп., при цьому жодним чином не обгрунтував чому саме такий розмір було задоволено.

З огляду на усе вищевикладене, Відповідач вважає, що місцевий господарський суд самостійно змінив предмет позову, оскільки розмір пайової участі є істотною умовою договору, яка має відповідати чинному законодавству України та розраховуватись у відповідності до нього.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №924/743/17 у складі: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б., суддя Мельник О.В..

Розпорядженням керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 07 листопада 2017 року в справі №924/743/17 у зв'язку із перебуванням у відрядженні судді Мельника О.В., та відповідно до п.2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п.8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, призначено автоматичну заміну складу колегії суддів.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів автоматизованою системою документообігу суду внесено зміни до її складу та визначено новий склад: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л..

Ухвалою суду від 07 листопада 2017 року апеляційну скаргу прийнято до провадження, справу призначено до слухання на 13 грудня 2017 року на 15:10 год..

На виконання вимог суду, викладених в ухвалі від 07 листопада 2017 року від Шепетівської місцевої прокуратури та від Позивача надійшли відзиви на апеляційну скаргу (том 3; а.с. 2-17), в якиз з підстав, висвітлених в них, Прокурор та Позивач просять відмовити в її задовленні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В судовому засіданні від 13 грудня 2017 року представник Відповідача підтримав доводи, висвітлені в апеляційній скарзі, вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просить його скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В судовому засіданні від 13 грудня 2017 року Прокурор та представники Позивача заперечили щодо доводів, висвітлених в апеляційній скарзі, вважають її безпідставною та не обгрунтованою, а тому просять відмовити в її задоволенні, при цьому залишивши рішення місцевого господарського суду без змін.

Заслухавши Прокурора, представників Позивача та Відповідача, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що в її задоволенні слід відмовити, а оскаржуване рішення слід залишити без змін.

При цьому колегія виходила з наступного.

Як встановлено апеляційним судом, 31 травня 2013 року рішенням Позивача за № 14-30/2013 затверджено Положення "Про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ОСОБА_1" (надалі - Положення) у новій редакції та типовий договір про пайову участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ОСОБА_1 у новій редакції (надалі - Договір).

27 березня 2015 року рішенням Позивача за № 10-51/2015 вирішено внести зміни до Положення: Доповнити пункт 1.2 Положення визначенням наступного змісту: „Капітальний ремонт будівлі це комплекс ремонтно-будівельних робіт, який передбачає зміну, відновлювання та модернізацію конструкцій і обладнання будівель в звязку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення експлуатаційних показників, а також покращення планування будівлі і благоустрою території без зміни будівельних габаритів обєкта.. Пункт 1.4.7 Положення викласти в наступній редакції: „обєктів, що супроводжуються замість тих, що пошкоджені або зруйновані внаслідок незвичайних ситуацій техногенного або природного характеру та при їх капітальному ремонту..

Водночас, 27 січня 2015 року рішенням Позивача за №14-49/2015 вирішено доповнити Положення підпунктом 2-1.1 наступного змісту: „у разі неналежного виконання своїх зобов'язань по участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ОСОБА_1, не укладанні договору про пайову участь з виконавчим комітетом Позивача до здачі об'єкта будівництва в експлуатацію, розмір пайової участі становить: 10% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель (приміщень) (за винятком тих, що перелічені у п.1.4 цього Положення); 4% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків (за винятком тих, що перелічені у п.1.4 цього Положення).

Також, було доповнено Положення підпунктом 2-1.3 такого змісту: „при виявленні факту несплати замовником будівництва пайових внесків до введення будівництва в експлуатацію (в разі надходження інформації про введення об'єкта в експлуатацію від Управління статистики, Хмельницької ОДА, Управління ДАБІ у Хмельницькій обл., замовника такого будівництва та інших джерел) управління містобудування, архітектури та капітального будівництва не пізніше 10-ти денного терміну з моменту факту виявлення такого порушення проводить підготовку проекту договору з розрахунком величини пайової участі, який після підписання стороною виконавчого комітету Позивача направляється замовнику будівництва рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

25 грудня 2015 року рішенням Позивача за № 30-3/2015 визнано таким, що втратило чинність рішення Позивача від 27 січня 2015 року за № 14-49/2015 „Про внесення змін до Положення, затвердженого рішенням Позивача за № 14-30/2013 від 31 травня 2013 року.

06 березня 2015 року Відповідач одержав Містобудівні умови та обмеження № 211/15 за підписом начальника управління містобудування, архітектури та капітального будівництва виконавчого комітету Позивача, згідно пункту 1 яких визначено назву об'єкта будівництва: реконструкція приміщення млина під цех для очистки, лущення, сортування та пакування спельти.

Разом з тим, 06 березня 2015 року між Позивачем та Відповідачем у зв'язку із реконструкцією приміщення млина було підписано Угоду про наміри взяти пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ОСОБА_1 (надалі - Угода), згідно пункту 2.2.1 якої Відповідач зобов'язався до прийняття в експлуатацію даного об'єкта укласти основний договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ОСОБА_1 (надалі - Договір) та сплатити кошти пайової участі згідно Договору, на умовах встановлених Договором та Положенням.

Листами від 12 травня 2017 року та від 16 грудня 2016 року Позивач повідомив Відповідача про необхідність звернення останньому з пропозицією укласти Договір з додатком розрахунку величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_1 та графіком оплати та надіслати у семиденний строк, підписаний та завірений печаткою примірник проекту Договору з додатками. Дане підтверджується ниявним в матеріалах справи. Даний факт підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення від 13 травня 2017 року та фіскальним чеком № 6626 від 13 травня 2017 року.

Як вбачається з пункту 1.1 Положення: це Положення встановлює та регулює відповідно до Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності та Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні, організаційні та економічні відносини, повязані з порядком залучення, розрахунку розміру і використанням коштів пайової участі замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ОСОБА_1 у звязку з будівництвом обєктів на території міста.

Згідно пункту 2.1 Положення, залучення замовників здійснюється на підставі договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_1, які укладаються з Позивачем в особі першого заступника міського голови.

Якщо замовником не подано окремі документи, визначені у підпунктах 2.3.2 та 2.3.5 Положення, або загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, вона визначається, виходячи із затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України: показників опосередкованої вартості спорудження житла Хмельницької області, розрахованої на останню дату до введення об'єкта в експлуатацію - для житлових будинків; опосередкованої вартості адміністративних будинків, що споруджуються на території України, на останню дату до введення об'єкта в експлуатацію - для нежитлових будівель та споруд; опосередкованої вартості будинків садибного типу, які споруджуються на території України, на останню дату до введення об'єкта в експлуатацію - для індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових та дачних будинків.

Як передбачено пунктом 2.7 Положення: величина пайової участі замовника у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_1 визначається з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами за формулою: ПУ = К (В буд. заг. В буд. інші С буд. бюд.) В буд. інж. мер., де: ПУ розмір пайової участі у грошовому виразі (тис. грн.), К коефіцієнт (0,07 або 0,03) в залежності від призначення обєкта, відповідно до п. 2.9; в буд. заг. загальна кошторисна вартість будівництва обєкта; В буд. інші витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій; С буд. бюд. сума бюджетних коштів, використана на будівництво обєкта містобудування; В буд. інж. мер. кошторисна вартість будівництва замовником необхідних інженерних мереж або обєктів інженерної інфраструктури поза межами земельної ділянки, визначена згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, які в подальшому будуть передані в комунальну власність на підставах та порядку визначеному цим Положенням.

Пунктом 2.8 Положення визначено, що: розмір пайової участі замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ОСОБА_1 визначається у відповідності до пункту 2.7 цього Положення і становить у разі будівництва: - не житлових будівель та споруд (за винятком тих, що перелічені у пункті 1.4 цього Положення) 7% загальної кошторисної вартості будівництва обєкта; - житлових будинків (за винятком тих, що перелічені у пункті 1.4 Положення) 3% загальної кошторисної вартості будівництва обєкта.

В силу дії пункту 3.1 Положення, управління архітектури, містобудування та капітального будівництва виконавчого комітету Позивача в містобудівних умовах і обмеженнях забудови земельної ділянки, які видаються замовнику для здійснення будівництва (крім замовників обєктів містобудування, зазначених у пункті 1.4 цього Положення), передбачає у текстовій частині вимоги щодо зобовязання забудовника укладати з виконавчим комітетом Позивача ради договір про пайову участь замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ОСОБА_1. Також оформляє та підписує з замовником угоду про наміри взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ОСОБА_1.

Відповідно до пункту 3.2 Положення: забудовник до того часу, як зареєструвати декларацію про початок виконання будівельних робіт, або отримати дозвіл на виконання будівельних робіт (для обєктів V-IV категорії складності), звертається до виконавчого комітету міської ради із зверненням про укладення договору про пайову участь замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ОСОБА_1.

Згідно пункту 3.5 Положення, договір укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення.

Як передбачено пунктом 3.7 Положення, істотними умовами договору є: розмір пайової участі, строк (графік) сплати коштів пайової участі, відповідальність сторін. Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі розвитку інфраструктури міста ОСОБА_1.

Суд констатує, що рішенням Позивача від 31 травня 2013 року за №14-30/2013 затверджено Типовий договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ОСОБА_1 (надалі - Типовий договір), згідно пункту 1 якого, замовник зобовязується прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_1 та перерахувати до бюджету міста ОСОБА_1 на рахунок, відкритий в ГУДКУ в Хмельницькій області, грошові кошти в розмірі, визначеному у Розрахунку величини пайової участі в розвитку інфраструктури міста ОСОБА_1 (надалі - Розрахунок), що є невідємною частиною Типового договору.

Пунктом 1 розділу II Типового договору визначено, що замовник зобовязується перерахувати кошти в сумі, зазначеній у пункті 1 розділу І Типового договору, згідно з Графіком оплати, що є невідємною частиною Типового договору.

Як передбачено пунктом 1 розділу VI Типового договору: цей договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до повного виконання сторонами своїх зобовязань.

Згідно пункту 2 розділу VIІ Типового договору, одностороння зміна умов або одностороння відмова від цього договору не допускається.

Як вбачається з декларації про готовність до експлуатації обєкта, який належить до І-ІІІ категорії складності вх. № 2606/21-09/2016 від 12 травня 2016 року (том 1; а.с. 55-57), надісланої Відповідачем Позивачу для реєстрації, обєктом будівництва є будівля цеху для очистки, лущення, сортування та пакування спельти.

Відповідно до пункту 2 декларації, замовником будівництва Відповідач.

Згідно пункту 12 декларації: місцезнаходження обєкта будівництва - Хмельницька обл., м. Славута, вул. Привокзальна, 86; датою початку будівництва є 25 листопада 2015 року, а датою закінчення 24 березня 2016 року; строк введення обєкта в експлуатацію ІІ квартал 2016 року.

Пунктом 14 декларації визначено, що загальна площа будівлі становить 823,6 кв.м.

Як передбачено пунктом 16 декларації, основними показниками обєкта є: загальна площа до реконструкції 754,5 кв.м; загальна площа будівлі цеху для очистки, лущення, сортування та пакування спельти 855,35 кв.м; виробнича площа будівлі цеху для очистки, лущення, сортування та пакування спельти 190,92 кв.м; площа забудови 472,97 кв.м.

Кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією 31 338 грн 64 коп., у тому числі витрати на будівельні роботи в розмірі 9 182 грн 49 коп. та витрати на машини, обладнання та інвентар в розмірі 13 783 грн 35 коп..

Як вбачається з матеріалів справи, Позивачем листом від 24 травня 2016 року було повідомлено Відповідача про те, що у поданій ним декларації інформація, зазначена у пункті 22, є неповною, оскільки не містить даних щодо укладення Договору або даних щодо підстави для звільнення від сплати пайової участі. З огляду на зазначене, Позивач повідомив Відповідачу, що в силу дії пункту 19 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів, затвердженого Постановою КМУ від 13 квітня 2011 року № 461 „Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів, подану декларацію Позивачем було повернуто на доопрацювання.

В свою чергу, Відповідачем було надіслано Позивачу декларацію про готовність до експлуатації обєкта, який належить до І-ІІІ категорії складності вх. № 4742/21-09/2016 від 02 серпня 2016 року (том 1; а.с. 59-61), відповідно до пункту 1 якої, обєктом будівництва є будівля цеху для очистки, лущення, сортування та пакування спельти.

Пунктом 2 декларації визначено, що замовником будівництва є Відповідач.

Згідно пункту 12 вищезазначеної декларації, місцезнаходження обєкта будівництва є Хмельницька обл., м. Славута, вул. Привокзальна, 86; датою початку будівництва є 25 листопада 2015 року, а датою закінчення будівництва 24 березня 2016 року; строк введення обєкта в експлуатацію ІІ квартал 2016 року.

Пунктом 14 декларації визначено, що загальна площа будівлі становить 823,6 кв.м.

Як передбачено пунктом 16 декларації, основними показниками обєкта є: загальна площа до реконструкції 754,5 кв.м; загальна площа будівлі цеху для очистки, лущення, сортування та пакування спельти 855,35 кв.м; виробнича площа будівлі цеху для очистки, лущення, сортування та пакування спельти 190,92 кв.м; площа забудови 472,97 кв.м.

Кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією становить 1 645 732 133 грн., у тому числі витрати на будівельні роботи 408 979 794 грн. та витрати на машини, обладнання та інвентар в розмірі 898 457 392 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, Позивачем листом від 11 серпня 2016 року (том 1; а.с. 62) було повідомлено Відповідача про те, що у поданій ним декларації інформація, зазначена у пункті 22, є неповною, оскільки не містить даних щодо укладення Договору або даних щодо підстави для звільнення від сплати пайової участі. З огляду на зазначене, Позивач (уже вдруге) повідомив Відповідачу, що в силу дії пункту 19 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів, затвердженого Постановою КМУ від 13 квітня 2011 року № 461 „Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів, подану декларацію Позивачем було повернуто на доопрацювання.

Водночас, Позивач листом № 04-29/1190 від 16 червня 2017 року (том 1; а.с. 63) повідомив Шепетівську місцеву прокуратуру про те, що звертався до Відповідача з пропозицією укласти Договір, однак даний лист Відповідач залишив без відповіді та без задовлення.

Згідно листа № 04-31/946 від 17 серпня 2016 року міський голова м. Славути звернувся до т.в.о. начальника Славутського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області, заступника начальника відділу в м. Нетішин управління Служби безпеки України у Хмельницькій області, першого заступника керівника Шепетівської місцевої прокуратури, начальника Славутської ОДПІ для здійснення перевірки правомірності зниження кошторисної вартості будівництва за затвердженою проектною документацією Відповідача.

У відповідь на вищевказаний лист Позивача, Славутським відділом поліції 29 серпня 2016 року було надано відповідь та зазначено, що причиною розбіжностей у пункті 20 декларацій щодо кошторисної вартості будівництва обєкта за затвердженою проектною документацією є помилка, допущена під час заповнення декларації, тому порушень з боку Відповідача не виявлено.

Рівненський апеляційний господарський суд констатує, що відповідно до частини 1 статті 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

У відповідності до частини 3 статті 179 ГК України укладання господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

За приписами частини 1 статті 173 ГК України, господарським є зобов`язання, що виникає з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Статтею 187 ГК України передбачено, що спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Примусовий порядок укладання господарських договорів за рішенням суду регулюється статею 187 ГК України та статею 648 Цивільного кодексу України.

Виходячи зі змісту вказаних норм і принципу свободи договору, переддоговірні спори поділяються на спори про спонукання до укладення договору, якщо одна із сторін ухиляється від його укладання, та на спори з умов договору, коли сторони не врегулювали розбіжності щодо його умов. Можливість розгляду судом цих спорів обумовлюється обов`язковістю договору (за державним замовленням, на підставі правового акту органів державної влади чи місцевого самоврядування та інших випадках, встановлених законом).

Відповідно до статті 40 Закону "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною 4 цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

До пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва: об'єктів будь-якого призначення на замовлення державних органів або органів місцевого самоврядування за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів; будівель навчальних закладів, закладів культури, фізичної культури і спорту, медичного і оздоровчого призначення; будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла; індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків загальною площею до 300 квадратних метрів, господарських споруд, розташованих на відповідних земельних ділянках; об'єктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів; об'єктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці об'єктів соціальної інфраструктури; об'єктів, що споруджуються замість тих, що пошкоджені або зруйновані внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного або природного характеру; об'єктів, передбачених Державною цільовою програмою підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, за рахунок коштів інвесторів; об'єктів інженерної, транспортної інфраструктури, об'єктів енергетики, зв'язку та дорожнього господарства (крім об'єктів дорожнього сервісу); об'єктів у межах індустріальних парків на замовлення ініціаторів створення індустріальних парків, керуючих компаній індустріальних парків, учасників індустріальних парків.

Відтак, аналіз норм статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" дає підстави для висновку, що на замовника забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті покладено зобов'язання взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом перерахування замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури на підставі договору про пайову участь між замовником та органом місцевого самоврядування, укладення якого є обов'язковим.

З аналізу положень частин 2, 3, 9 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" вбачається, що обов'язок ініціювати укладення договору про пайову участь покладено саме на замовника будівництва, оскільки цей обов'язок пов'язаний зі зверненням замовника до органу місцевого самоврядування.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено апеляційним господарським судом, Відповідачем проведено реконструкцію приміщення млина під цех очистки, лущення, сортування та пакування спельти (за адресою: Хмельницька область, м. Славута, вул. Привокзальна, 86) з огляду на що на Відповідача, як замовника забудови, покладено чинним законодавством обов'язок укласти Договір.

Відповідно до частини 1 статті 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків.

Частина 1 статті 628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обовязковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Положеннями статті 40 Закону України "Регулювання містобудівної діяльності" визначено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін.

Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Суд констатує, що Прокурор, звертаючись до суду в інтересах Позивача, просить суд визнати укладеним договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ОСОБА_1, додаток 1 до нього - розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_1 та додаток 2 - графік оплати.

Крім того, колегія Рівненського апеляційного господарського суду звертає увагу і на те, що Вищий господарський суд України у постанові від 23 травня 2017 року у справі №909/666/16 зауважив, що суд, розглядаючи спір про визнання укладеним договору в редакції позивача, повинен дослідити та надати оцінки змісту вказаного договору та додатків до нього, запропонованого позивачем до укладання, та перевірити правомірність і правильність нарахування позивачем остаточного пайового внеску у розмірі визначеному спірним додатком на відповідність його вимогам законодавства.

Тобто, суд, встановивши обов'язковість укладення спірного договору в силу закону, ухиляння від його укладення відповідачем, зобов'язаний перевірити відповідність пунктів запропонованого договору вимогам законодавства.

Дане спростовує доводи апелянта про те, що вищевказаними діями місцевий господарський суд змінив пердмет позову. При цьому, апеляційний господарський суд звертає увагу апелянта і на те, що предмет спору до і після вчинення таких дій місцевим господарським судом залишився незмінним, а саме: визнання укладеним договору.

Також суд констатує, що приписами статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати:

* 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд;

* 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками.

Інформація щодо договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та його виконання зазначається у декларації про готовність об'єкта до експлуатації або в акті готовності об'єкта до експлуатації.

В свою чергу, у пунктом 2.4 Положення про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ОСОБА_1, затвердженого рішенням Позивача від 31 травня 2013 року №14-30/2013, передбачено, що якщо замовником не подано окремі документи, визначені у підпунктах 2.3.2 та 2.3.5 положення, або загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, вона визначається, виходячи із затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України: показників опосередкованої вартості спорудження житла Хмельницької області, розрахованої на останню дату до введення об'єкта в експлуатацію - для житлових будинків; опосередкованої вартості адміністративних будинків, що споруджуються на території України, на останню дату до введення об'єкта в експлуатацію - для нежитлових будівель та споруд; опосередкованої вартості будинків садибного типу, які споруджуються на території України, на останню дату до введення об'єкта в експлуатацію - для індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових та дачних будинків.

В той же час, в матеріалах справи наявний зведений кошторис реконструйованого Відповідачем приміщення на загальну суму 19323,62334 тис. грн (том 2; а.с.2-160).

Положеннями статті 1 та статті 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до обєктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією; містобудівні умови та обмеження містять: 1) назву обєкта будівництва, що повинна відображати вид будівництва та місце розташування обєкта; 2)інформацію про замовника; 3) відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні; 4) гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах; 5) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки; 6)максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону); 7) мінімально допустимі відстані від обєкта, що проектується, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд; 8) планувальні обмеження (охоронні зони памяток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони обєктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони); 9) охоронні зони обєктів транспорту, звязку, інженерних комунікацій, відстані від обєкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж.

Згідно пункту 3.11 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, зведений кошторисний розрахунок вартості обєкта будівництва - це кошторисний документ, який визначає повну кошторисну вартість обєкта будівництва або його черги, включаючи кошторисну вартість будівельних робіт, витрати на придбання устаткування, меблів та інвентарю, а також інші витрати. Зведений кошторисний розрахунок вартості обєкта будівництва складається на основі обєктних кошторисів, обєктних кошторисних розрахунків і кошторисних розрахунків на окремі види витрат.

З наведеного вбачається, що саме зведений кошторис в даному випадку є тим документом, на підставі якого слід визначати розмір пайового внеску в створення та розвиток інфраструктури.

Що ж до доводів апеляційної сккрги Відповідача в частині зменшення розміру пойового внеску, то колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Судом зауважується, що відповідно до абзацу 1 частини 5 статті 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності": якщо технічними умовами передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості, а такі інженерні мережі та/або об'єкти передаються у комунальну власність.

Разом з тим, абзацом 1 частини 5 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Як вбачається із Розрахунку, витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій (В буд. інші), склали 423,45769 тис. грн. Дане,в свою чергу, Відповідачем належними та допустимими доказами не спростоване а ні місцевому господарському суду, а ні господарському суду апеляційної інстанції.

Разом з тим, суд звертає увагу Відповідача на те, що останній не зобов'язаний сплачувати розмір пайової участі, встановлений договором, якщо технічними умовами передбачалася необхідність будівництва замовником інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури поза межами його земельної ділянки, оскільки в разі виконання договору, а саме сплати кошів пайової участі, Відповідач не позбавлений можливості скористатися правами визначеними частиною 5 статті 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Таким чином, суд приходить до висновку, що розмір пайової участі повинен становити 7% від 18900165,65 грн. (19323623,34 грн. - 423457,69 грн.), тобто, 1323011, 59 грн. (відповідно до формули розрахунку, вміщеного у пункті 2.7 Положення від 31 травня 2013 року).

Пленум Вищого господарського суду України у пункті 9.9 Постанови №6 від 23 березня 2012 року "Про судове рішення" роз'яснив, що у рішенні про спонукання укласти договір суд викладає умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект цього договору, наприклад: "Вважати договір (найменування договору) укладеним на умовах поданого (найменування позивача) проекту цього договору", а в разі необхідності - з викладенням у рішенні умов (пунктів) договору повністю або в певній частині.

Якщо ж умови (пункти) поданого Позивачем проекту договору судом прийнято лише в певній частині, то решта умов (пунктів), до яких вносяться зміни порівняно з проектом, викладається в резолютивній частині судового рішення.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що пункти Розрахунку в частині розміру внеску слід викласти в наступній редакції: "загальна кошторисна вартість об'єкта (ОСОБА_7 заг.), тис. грн.: 19323,62334 тис. грн.", та в частині розрахунку пайової участі ""ПУ=К (В буд. заг. - В буд. інші - С буд.бюд.) - В буд. інж. мер. = 0,07 (19323,62334 - 423,45769 - 0,0) - 0,0 = 1323,01159 тис. грн." та "Таким чином, в рахунок пайової участі замовника у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_1 реконструкції будівлі цеху для очистки, лущення, сортування та пакування спельти по вул. Привокзальна, 86 м. Славута Хмельницької області необхідно перерахувати кошти в сумі 1323011,59 грн. (один мільйон триста двадцять три тисячі одинадцять грн. 59 коп.)". А також доповнити вказівкою на суму витрат на придбання та виділення земельної ділянки: 423,45769 тис. грн.

В той же час, не підлягають затвердженню і вказівки на дату та номер договору у додатках до Договору, оскільки затверджений судом Договір не містить номера та датою його укладення не може бути 12 травня 2017 року, оскільки дата договору, укладеного за рішенням суду, пов'язується із таким рішенням суду.

Що ж до тверджень Відповідача про залишення даного позову без розгляду з підстав відстуності належного обгрунтування наявності підстав для здійснення представництва, у порядку, передбаченому статею 23 Закону України "Про прокуратуру", то Рівненський апеляційний господарський суд не приймає їх до уваги, з огляду на наступне.

Право на звернення прокурора до суду, в інтересах держави передбачено Законом України "Про прокуратуру" та частиною 2 статті 2 ГПК України.

Частиною другою статті 29 ГПК України встановлено, що у разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Відповідно до рішення Конституційного суду України від 08 квітня 1999 року № 3-рп/99, інтереси держави можуть збігатися повністю або частково, або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності в статутному фонді.

Як вбачається з матеріалів справи, Прокурор позовні вимоги обґрунтовує тим, що Відповідачем не укладено Договір на виконання вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Положення, розробленого у відповідності до норм Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Підставою для представництва Прокурором інтересів Позивача є звернення останнього з метою захисту інтересів територіальної громади міста Славута Хмельницької області у сфері пайової участі забудовників у створенні та розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури міської ради, порушення у якій проявляються у недоотриманні місцевим бюджетом коштів, та, у свою чергу, призводить до неможливості належного виконання органом місцевого самоврядування своїх функцій у бюджетній сфері та негативно впливає на фінансування, створення і розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури міської ради.

Отже, Прокурор, подаючи зазначений позов до господарського суду, визначив та обґрунтував в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави в особі органу місцевого самоврядування.

Відтак, враховуючи вищевикладене, звернення Прокурора з позовом до суду в інтересах уповноваженого органу Позивача не суперечить вимогам статті 29 ГПК України, а доводи апелянта в цій частині є безпідставними.

Судом апеляційної інстанції також не примаються до уваги твердження Відповідача, викладені в апеляційній скарзі, про необхідність призначення експертизи та незаконність її не призначення місцевим господарським судом з огляду на таке.

Приписами статті 32 ГПК України визначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеном законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі.

Відповідно до статті 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу, користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 ГПК України.

Пунктом 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23 березня 2012 року "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" визначено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Апеляційним судом встановлено, що в матеріалах справи міститься кошторисна документація (локальні кошториси, об'єктні кошториси, зведений кошторис) по реконструкції приміщення млина від цех очистки, лущення, сортування та пакування спельти за адресою: Хмельницька область, с. Славута, вул. Привокзальна, 86.

Також вище в даній судовій постанові відображена формула, за котрою визначається величина пайової участі Відповідача у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_1 з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами.

Відтак, суд приходить до висновку, що спеціальні знання для визначення частки в пайовій участі Відповідача у даній справі не потрібні (в даному випадку достатньо шкільних математичних знань), що в свою чергу виключає необхідність призначення та проведення судової експертизи з огляду на приписи статті 41 ГПК України.

В той же час. суд критично ставиться до такого доводу апелянта, тому, що зазначаючи про те, що дане питання неможливо вирішити інакше, ніж як на підставі експертного висновку, апелянт не заявляв суду апеляційної інстнції жодних клопотань з цього приводу.

Інші доводи апеляційної скарги є безпідставні, спростовані усім вищеописаним в даній судовій постанові, та відповідно, до уваги Рівненським апеляційним господарським судом не беруться.

Враховуючи усе вищевикладене в даній судовій постанові, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню в редакції позивача, окрім пунктів, що стосуються розміру пайової участі.

Дане вчинено і місцевим господарським судом. Відтак, суд залишає без змін оспорюване судове рішення.

З огляду на вищевикладене, Рівненський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що оспорюване рішення господарського суду Хмельницької області слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Відповідача без задоволення.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає за Відповідачем.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Лотівка Еліт" на рішення господарського суду Хмельницької області від 19 жовтня 2017 року в справі №924/743/17 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 19 жовтня 2017 року в справі №924/743/17 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

5. Справу №924/743/17 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Бучинська Г.Б.