ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2017 р. Справа № 917/1928/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А. , суддя Пелипенко Н.М.

за участю секретаря судового засідання Кохан Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 (довіреність № 63 від 06.04.2017)

відповідача - ОСОБА_2 (довіреність № 328 від 28.12.2016)

третьої особи - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма «Центр ЛТД», м. Кременчук, Полтавська область (вх. №3190 П/3) на рішення Господарського суду Полтавської області від 28.09.2017 у справі № 917/1928/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма «Центр ЛТД», м. Кременчук, Полтавська область

до ОСОБА_3 комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області, м. Кременчук, Полтавська область

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Комунальне виробниче підприємство «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва», м. Кременчук, Полтавська область

про стягнення 1 116 133,14 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма «Центр ЛТД», м. Кременчук, Полтавська область звернулось до Господарського суду Полтавської області із позовом до ОСОБА_3 комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області, м. Кременчук, Полтавська область про стягнення 1 116 133,14 грн., з них: 642165,60 грн. з ПДВ боргу за фактично виконані загальнобудівельні роботи, 97246,37 грн. з ПДВ витрати на тимчасове опалення в період з грудня 2015 року по березень 2016 року, 909,97 грн. з ПДВ за фактично понесені витрати на проведення лабораторних іспитів з радіологічного контролю, 23102,40 грн. з ПДВ витрати за ревізію та технологічне обслуговування трансфоматорів, 305193,60 грн. з ПДВ витрати на оплату за приєднання до електричних мереж, 47515,20 грн. з ПДВ витрати на проведення пусконалагоджувальних робіт системи вентиляції. В обґрунтування позову позивач послався на те, що на виконання договору про закупівлю робіт за державні кошти № 250/96/2 від 08.08.2011 (з невідємними додатковими угодами до нього) ним були виконані будівельні роботи по об'єкту «Будівництво дитячого садка - школи в мікрорайоні №278 в м. Кременчуці» на загальну суму 1 116 133,14 грн., було розроблено змінену проектно-кошторисну документацію, відповідач прийняв в експлуатацію об'єкт будівництва; при цьому відповідач акти виконаних робіт не підписав.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 28.09.2017 по справі № 917/1928/16 (суддя Безрук Т.М.) у позові відмовлено повністю.

Позивач із даним рішенням суду першої інстанції не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення та неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення у справі, просить рішення Господарського суду Полтавської області від 28.09.2017 по справі № 917/1928/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю та стягнути з відповідача на користь позивача понесені судові витрати.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 23.10.2017 апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження та призначено до розгляду на 07.11.2017 о 14:30 год.

07.11.2017 Комунальне виробниче підприємство «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва» листом (вх. № 11259) повідомило суд про неможливість направлення представника третьої особи в судове засідання 07.11.2017, у зв'язку з чим просить розгляд апеляційної скарги здійснювати без його участі.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 07.11.2017 розгляд справи відкладено на 28.11.2017 о 12:30 год. Зобов'язано позивача надати суду правове та документальне обґрунтування заявлених до стягнення сум спірних витрат, а відповідача - докази сплати боргу. Також зобов'язано відповідача та третю особу надати відзиви на апеляційну скаргу в порядку ст. 96 ГПК України з посиланням на відповідні норми чинного законодавства в обґрунтування своєї позиції у справі та докази на підтвердження своїх заперечень.

На виконання вимог ухвали суду від 07.11.2017 позивачем надано суду пояснення обставин справи щодо правового та документального обґрунтування заявлених до стягнення сум спірних витрат (вх. № 11893 від 21.11.2017).

28.11.2017 Комунальне виробниче підприємство «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва» листом (вх. № 12204) повідомило суд про неможливість направлення представника третьої особи в судове засідання 28.11.2017, у зв'язку з чим просить розгляд апеляційної скарги проводити без участі свого представника.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 28.11.2017 розгляд справи відкладено на 07.12.2017 о 14:20 год.

04.12.2017 позивач надав додаткові пояснення обставин справи (вх. № 12455).

Представник третьої особи в судове засідання 07.12.2017 не зявився, але колегія суддів враховує заяви КВП «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва» (вх. № 11259 від 07.11.2017; вх. № 12204 від 28.11.2017) про розгляд справи без участі його представника.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Згідно з частинами 1, 2 статті 101 та пункту 7 частини 2 статті 105 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У постанові мають бути зазначені: обставини справи, встановлені апеляційною інстанцією, доводи, за якими апеляційна інстанція відхиляє ті чи інші докази, мотиви застосування законів та інших нормативно-правових актів.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскаржуваного рішення, заслухавши у судовому засіданні 07.12.2017, які підтримали свої правові позиції у справі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма «Центр ЛТД», м. Кременчук, Полтавська область (вх. №3190 П/3) на рішення Господарського суду Полтавської області від 28.09.2017 у справі № 917/1928/16 підлягає задоволенню, з огляду на нижченаведене.

Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем - Товариством з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма «Центр ЛТД» та відповідачем ОСОБА_3 комітетом Кременчуцької міської ради Полтавської області укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти № 250/96/2 від 08.08.2011 (далі Договір) (том 1 аркуші справи 23-25), за яким позивач зобов'язався у період з серпня 2011 року по серпень 2012 року виконати роботи з будівництва дитячого садка-школи в мікрорайоні № 278 в м. Кременчуці.

Згідно з пунктом 2.1. Договору позивач повинен виконати будівельні роботи у відповідності до умов державних будівельних норм та затвердженій проектній документації.

Згідно умов пункту 3.1. Договору ціна договору становить 16696193 грн.

Пункт 11.1. Договору передбачає, що невід'ємною частиною договору є кошторис, графік виконання робіт.

Згідно пункту 5.1. Договору строк виконання робіт: серпень 2011 року - серпень 2012 року.

Додатковою угодою №1 від 21.03.2012 сторони доповнили пункт 4.1. Договору тим, що сума бюджетного призначення на 2012 рік для фінансування робіт складає 1908688 грн. (том 1 аркуш справи 26).

Додатковою угодою №2 від 27.06.2012 сторони доповнили строк виконання робіт по грудень 2012 року (том 1 аркуш справи 27).

Додатковою угодою №3 від 04.12.2012 сторони продовжили строк дії договору до 31.12.2013 (том 1 аркуш справи 28).

Додатковою угодою №3 від 22.03.2013 «Календарним графіком будівництва та фінансування обєкту» сторони узгодили, що розмір бюджетного призначення на виконання робіт, передбачених Договором на 2013 рік, становить 914157,10 грн. (том 1 аркуші справи 29-34).

Додатковою угодою №4 від 19.07.2013 сторони змінили банківські реквізити (том 1 аркуш справи 35).

Додатковою угодою №5 від 30.08.2013 сторони узгодили, що розмір бюджетного призначення на виконання робіт, передбачених Договором на 2013 рік, становить 617417,09 грн., а також погодили строк виконання робіт та дію договору до 31.12.2014 (том 1 аркуш справи 36).

Додатковою угодою №6 від 30.12.2014 сторони продовжили строк виконання робіт та дію договору до 31.12.2015 (том 1 аркуш справи 45).

Додатковою угодою №7 від 06.05.2015 до основного Договору, відповідно до протоколу комітету конкурсних торгів ОСОБА_3 комітету Кременчуцької міської ради № 6 від 05.05.2015, ціну договору збільшено, яка складає 17 960 393,82 грн. (з ПДВ) (том 1 аркуші справи 46-47).

Додатковою угодою №8 від 03.07.2015 та протоколом погодження договірної цін сторони узгодили, що ціна договору становить 19278925,02 грн. (з ПДВ) (том 1 аркуші справи 48, 53).

Додатковою угодою б/н від 31.12.2015 сторони продовжили строк виконання робіт та дію договору до 30.06.2016 (том 1 аркуш справи 56).

Додатковою угодою №10 від 22.03.2016 сторони узгодили, що ціна договору становить 19183969,02 грн. (з ПДВ) (том 1 аркуш справи 57).

Додатковою угодою №11 від 29.04.2016 сторони продовжили строк виконання робіт та дію договору до 30.06.2016 (том 1 аркуш справи 64).

Додатковою угодою №12 від 30.06.2016 сторони продовжили строк виконання робіт до 15.08.2016 (том 1 аркуш справи 65).

Згідно з пунктом 4.1. Договору розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником після пред'явлення позивачем рахунку на оплату робіт та після підписання сторонами акта про виконані будівельні роботи та довідки про вартість робіт (форми КБ-2в та КБ-3).

Отже, укладений між сторонами правочин за своїм змістом та правовою природою є договором підряду.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Стаття 877 Цивільного кодексу України передбачає, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Стаття 878 ЦК України передбачає, що замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором. Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Як обґрунтовано зазначає позивач і ці обставини знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду справи, при будівництві спірного обєкту виникла необхідність виконання додаткових будівельних робіт, та заміна узгоджених з позивачем робіт на інші види будівельних робіт.

За наявними у справі матеріалами колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що у 2016 році саме замовником було прийнято рішення змінити проектну та кошторисну документацію будівництва, в результаті чого позивачу було надано для проведення будівельних робіт проектну документацію: Відкориговані креслення «Будівництво дитячого садка-школи в мікрорайоні № 278 в м. Кременчуці. Робоча документація. Додаткові роботи.» з відмітками КВП «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва» від 12.08.2016 «До виконання робіт» (том 4 аркуші справи 2-64).

Також, замовником було надано позивачу кошторисну документацію: «Будівництво дитячого садка школи в мікрорайоні 278 в м. Кременчуці. Коригування робочої документації. Шифр 220-12/110-16-ЗК. ТОМ2 Перерахунок залишку кошторисної вартості станом на 01.05.2016, з відміткою КВП «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва» від 20.09.2016 «До виконання робіт» (том 3 аркуші справи 1-271).

Досліджуючи вказаний кошторис суд першої інстанції встановив, що він не узгоджений із замовником та останнім не підписаний.

Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не врахував факт виготовлення кошторисної документації на об'єкт «Будівництво дитячого садка-школи в мікрорайоні № 278 в м. Кременчуці» саме замовником, а не підрядною організацією, і цей факт сторонами у справі не оспорюється.

Позивачем в підтвердження вказаної обставина надана копія договору №110-16 від 04.05.2016 на виконання проектних робіт, який укладено між ОСОБА_3 комітетом Кременчуцької міської ради та ДПІМ «Міськбудпроект» (том 2 аркуші справи 108-114).

Стаття 844 Цивільного кодексу України передбачає, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Зважаючи на той факт, що будівельні роботи виконувались за кошторисом замовника, тому у відповідності до статті 844 Цивільного кодексу України додаткове затвердження кошторису замовника самим же замовником не вимагається.

Водночас колегія суддів зазначає, що згідно положень статті 878 Цивільного кодексу України та пункту 28 Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», замовник має право делегувати в установленому законодавством порядку повноваження щодо здійснення технічного нагляду і контролю третій особі, вносити зміни у проектну та кошторисну документацію до початку робіт або під час їх виконання водночас делегування замовником своїх повноважень не звільняє його від відповідальності перед підрядником за невиконання або неналежне виконання договірних зобов'язань.

Згідно Договору № 6/51 від 22.03.2016 Про надання послуг з технічного нагляду по об'єкту: «Будівництво дитячого садка-школи в мікрорайоні 278 в м. Кременчуці, саме третя особа у справі - КВП «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва» здійснювала технічний нагляд по спірному об'єкту (том 1 аркуші справи 121-123).

Таким чином, в даному випадку має місце делегування відповідачем своїй функцій замовника Комунальному виробничому підприємству «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва», тому висновки суду першої інстанції стосовно того, що замовником не підписаний кошторис, а протоколи технічних нарад не є доказом узгодження обсягу та ціни виконаних робіт, оскільки не підписані керівником відповідача, у повній мірі спростовується зібраними у справі доказами.

Відповідно до Розділу І Договору №6/51, укладеного 22.03.2016 між ОСОБА_3 комітетом Кременчуцької ради та ВКП «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва», останньому передані права повноважного представника на здійснення технічного нагляду по об'єкту «Будівництво дитячого садка школи в мікрорайоні 278 в м. Кременчуці». За умовами цього договору ВКП «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва» зобов'язується виконувати всі функції, пов'язані з технічним наглядом за будівництвом об'єкту.

Відповідно до пункту 3.2.3. Договору №6/51 Замовником покладено на КВП «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва» обов'язок передати генпідряднику проектно-кошторисну документацію з відміткою «до виконання робіт» та всі зміни в проектно-кошторисній документації, які з'явились під час будівництва об'єкту.

Матеріалами справи підтверджується, що 20.07.2016 ОСОБА_3 комітетом Кременчуцької міської ради Полтавської області складно лист до ДП «ДПІМ «Міськбудпроект» щодо внесення змін в проектно-кошторисну документацію по обєкту «Будівництво дитячого садка-школи в мікрорайоні №278 в м. Кременчуці» (том 1 аркуш справи 74).

10.08.2016 ДП «Укрдержбудекспертиза» було виготовлено експертний звіт щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом «Будівництво дитячого садка-школи в мікрорайоні №278 в м. Кременчуці» (том 1 аркуш справи 75), за яким кошторисна документація враховує обсяги робіт, передбачені робочим проектом, і складена відповідно до вимог ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

Листами від 13.04.2016, від 15.06.2017 та від 11.07.2016 позивач звертався до відповідача про прискорення коригування проектно-кошторисної документації по обєкту «Будівництво дитячого садка-школи в мікрорайоні №278 в м. Кременчуці» (том 2 аркуші справи 120-125).

Позивач зазначає, що ним виконувались роботи на обєкті «Будівництво дитячого садка школи в мікрорайоні 278 в м. Кременчуці» у відповідності до наданої проектної документації та кошторису до затвердження перерахунку залишку кошторисної вартості будівництва ДП «Укрдержбудекспертиза», з урахуванням вказівок замовника, щодо видів та строків робіт, що пов'язано з великою соціальною значимістю об'єкта будівництва.

Посилаючись на невідкладність виконання зазначених будівельних робіт, позивач зазначає, що ним завершено будівництво дитячого садка школи в мікрорайоні 278 в м. Кременчуці до першого вересня 2016 року, та, відповідно, до початку нового навчального року. Збудований об'єкт був прийнятий в експлуатацію без жодних зауважень та заперечень 29 серпня 2016 року (том 2 аркуші справи 102-107) та 01 вересня 2016 року відбулось офіційне відкриття навчального закладу, що відповідач не оспорює.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що в період з грудня 2015 року по березень 2016 року, в звязку з коригуванням проектно-кошторисної документації позивачем були виконані додаткові загальнобудівельні роботи, пусконалагоджувальні роботи та понесені додаткові витрати, повязані із будівництвом обєкту. Відповідач прийняв в експлуатацію обєкт будівництва, але акти виконаних робіт не підписав.

Позивачем було направлено відповідачу претензію № 617 від 12.10.2016, в якій позивач прохав відповідача перерахувати заборгованість за виконані додаткові роботи (том 1 аркуші справи 79-86).

26.10.2016 відповідач у відповідь на претензію зазначив, що позивачем не надано жодних документів, які підтверджують понесені позивачем додаткові витрати.

Враховуючи те, що заборгованість у вигляді вартості фактично виконаних будівельних робіт та понесених витрат на будівництво дитячого садка школи в мікрорайоні 278 в м. Кременчуці відповідачем не сплачена, позивач, вважаючи свої права порушеними, звернувся до господарського суду із даним позовом про стягнення з відповідача 642165,60 грн. боргу за фактично виконані загальнобудівельні роботи, 97246,37 грн. витрат на тимчасове опалення в період з грудня 2015 року по березень 2016 року, 909,97 грн. фактично понесених витрат на проведення лабораторних іспитів з радіологічного контролю, 23102,40 грн. витрат за ревізію та технологічне обслуговування трансфоматорів, 305193,60 грн. витрат на оплату за приєднання до електричних мереж, 47515,20 грн. витрат на проведення пусконалагоджувальних робіт системи вентиляції, а разом 1116133,14 грн.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України, статей 525, 526 Цивільного кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом.

Відповідно до статті 599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в підтвердження фактичного виконання будівельних робіт, зазначених в звітній документації, які передбачені проектно-кошторисною документацією, а також виконання додаткових робіт на вимогу замовника позивач надав до матеріалів справи:

- акт приймання виконаних будівельних робіт №1 на загальну суму 144 378,00 грн., в якому відображено виконання робіт з будівництва басейну (опорядження поверхні чаші набризком; штукатурення по сітці; улаштування стяжок цементних; улаштування еластичної гідроізоляції; армування гідроізоляційного шару склосіткою; улаштування гідроізоляції швів стрічкою; голицювання чаші басейну керамічною плиткою; улаштування стрічкових швів із застосуванням герметика); установлення шафи з меблевого ламінованого ДСП; улаштування водопроводу В1 (установлення змішувачів); улаштування водопроводу для поливу (установлення лічильників; установлення фільтрів; прокладання трубопроводів з напірних поліетиленових труб; установлення кранів поливальних; підключення до змонтованого водопроводу; пробивання отворів в стінах; пробивання ніш для поливального крану) (том 1 аркуші справи 179-210);

- акт приймання виконаних будівельних робіт №2 на загальну суму 20 678,40 грн., в якому відображено виконання робіт на покрівлі (обшивання слухових вікон плитами ОСБ; улаштування зовнішніх підвіконь, поясків; забивання щілин монтажною піною) (том 1 аркуші справи 211-214);

- акт приймання виконаних будівельних робіт №3 на загальну суму 439 982,40 грн., в якому відображено виконання робіт з улаштування зворотного водопостачання басейну (монтаж фільтрувальної установки; установлення дозатора флокулянта, скімера, донного зливу, дозаторів, вентилів для дозаторів; монтаж шафи керування або регулювання; установлення форсунок, драбин; прокладання трубопроводів водопостачання з напірних вінілпластикових труб; прокладання поліетиленових труб; затягування у прокладені труби проводів) (том 1 аркуші справи 218-242);

- акт приймання виконаних будівельних робіт №4 на загальну суму 28 038,00 грн., в якому відображено виконання робіт по електрообладнанню (затягування у прокладені труби проводів; установлення штепсельних розеток); пусконалагоджувальні роботи вимикачів (том 2 аркуші справи 1-4);

- акт приймання виконаних будівельних робіт № 5 на загальну на суму 23 102,40 грн., в якому відображено виконання робіт на ревізію трансформаторів (ремонт масляних трансформаторів; підсушування трансформаторів і реакторів; очищення і фарбування зовнішньої поверхні трансформатора; випробування трансформатора); (том 2 аркуші справи 9-12);

- акт приймання виконаних будівельних робіт №6 на суму 9 088,80 грн., в якому відображено виконання робіт на телефонізацію (монтаж апарату телефонної системи; монтаж станції координатної) (том 2 аркуші справи 27-29);

- акт приймання виконаних будівельних робіт № 7 на загальну на суму 47 515,20 грн., в якому відображено виконання робіт на пусконалагоджувальні роботи по системі вентиляції (вентиляторів, регулювально-запірних пристроїв, системи повітророзподілення); (том 2 аркуші справи 33-42).

Третя особа у справі - КВП «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва», яка здійснювала технічний нагляд на обєкті будівництва «Школа-дитячий садок в кварталі №278, в м. Кременчуці» відповідно до Договору №6/51 від 22.03.2016, підтвердила, що дійсно під час будівництва виникла необхідність здійснення коригування робочого проекту будівництва та, відповідно, виконання додаткових робіт, а тому у звязку з необхідністю прискорення процесу будівництва через соціальну значимість обєкту, позивачем виконувались додаткові роботи паралельно з проведенням коригування проекту будівництва. Разом з цим, Комунальне виробниче підприємство «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва» не змогло підтвердити чи відповідають види та вартість робіт, які є предметом спору у даній справі, фактично виконаним обсягам та видам робіт на обєкті та зазначеним у відкоригованій проектно-кошторисній документації.

Враховуючи те, що КВП «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва» не підтвердило надані позивачем зміст, обсяг, вартість виконаних підрядних робіт у визначених актах, які не були включені в погоджену замовником проектно-кошторисну документацію, ухвалою Господарського суду Полтавської області від 16.02.2017 було призначено судову будівельно-технічну експертизу (том 2 аркуші справи 133-135). Проведення зазначеної експертизи було доручено Полтавському відділенню Харківського науково-дослідному інституту судових експертиз ім. професора ОСОБА_4.

За результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи експертною установою надано суду висновок №277 від 05.07.2017 (том 5 аркуші справи 1-21).

Проведеним експертним дослідженням встановлено, що загальна вартість виконаних робіт, передбачених відкоригованою проектно-кошторисною документацією, які підлягають для натурно-інструментального обстеження (не відносяться до прихованих), а також робіт, які відносяться до прихованих, але виконання підтверджується виконавчою документацією, складає 662800,80 грн.

Також, згідно наданого експертною установою висновку експертом встановлено, що:

- роботи, які відображені в актах приймання виконаних підрядних робіт № 1 на суму 144378,00 грн., № 2 на суму 20678,40 грн., № 3 на суму 439982,40 грн., № 6 на суму 9088,80 грн., № 7 на суму 47515,20 грн. фактично виконані;

- електромонтажні роботи, які відображені в акті № 4 на суму 28038,00 грн. фактично виконані;

- встановити виконання пусконалагоджувальних робіт вимикачів, які включені до акту № 4, а також робіт, які відображені в акті № 5 на суму 23102,40 грн. по ревізії трансформаторів, не представляється можливим;

- види та обсяги робіт, які вказані в актах №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, передбачені до виконання відкоригованою кошторисною документацією;

- виконання робіт, які вказані в акті № 5, відкоригованою кошторисною документацією не передбачено.

Згідно статті 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

Однак відмовляючи у повному обсязі у задоволенні заявленого у даній справі позову судом першої інстанції не було надано правової оцінки висновкам експерта та не зазначено за яких мотивів відхилено висновок проведеної у справі судової експертизи, чим порушено вимоги статті 43 Господарського процесуального кодексу України щодо повного, всебічного та обєктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності керуючись законом.

Натомість колегією суддів приймаються до уваги висновки експертизи стосовно того, що будівельні та додаткові роботи, які включені до актів приймання виконаних будівельних робіт акти за №№ 1, 2, 3, 4, 6, 7 по обєкту будівництва «Школа-дитячий садок в кварталі №278, в м. Кременчуці», складених ТОВ БФ «Центр ЛТД» за примірною формою №КБ-2в, були передбачені скорегованою кошторисною документацією, а їх виконання підтверджується відповідними виконавчими документами. Висновки проведеної у справі експертизи відповідачем не спростовані.

Стаття 318 Господарського кодексу України передбачає, що за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Відповідно до статті 321 Господарського кодексу України у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення. Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

Частина третя статті 843 Цивільного кодексу України передбачає, що ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Відмовляючи у задоволенні заявленого у даній справі позову суд першої інстанції також послався на те, що в даній справі сторони узгодили ціну робіт, їх види та обсяги у додаткових угодах до Договору та відповідних двостороннє підписаних кошторисах, а тому затверджений сторонами кошторис є твердим, але стосовно виконання робіт, які є предметом даного позову, додаткові угоди до Договору між сторонами не укладалися.

Однак колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не враховано, що залишок вартості будівельних робіт по спірному об'єкту на 2016 рік був погоджений замовником та підрядником у додатковій угоді № 10 від 22.03.2016 до Договору №250/96/2 у розмірі 1481174,40 грн., тому відсутній факт перевищення твердої ціни підрядником.

Зміни у проектну та кошторисну документацію були внесені замовником відповідно до статті 878 Цивільного кодексу України, і такі зміни не перевищують десяти відсотків узгодженої вартості залишку робіт на 2016 рік, що передбачено Додатковою угодою №10 від 22.03.2016 до Договору №250/96/2. Характер робіт визначений первісними домовленостями також не змінювався.

За таких обставин колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що будівельні роботи виконувались позивачем в межах погодженої вартості згідно з Додатковою угодою №10 до Договору та у відповідності до наданої замовником проектної документації: Відкориговані креслення «Будівництво дитячого садка-школи в мікрорайоні №278 в м. Кременчуці. Робоча документація. Додаткові роботи» з відмітками Комунального виробничого підприємства «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва» від 12.08.2016 «до виконання робіт» та з дотриманням наданого замовником кошторису.

При цьому наявними у матеріалах справи доказами у їх сукупності підтверджується фактичне виконання позивачем додаткових будівельних робіт по об'єкту «Будівництво дитячого садка-школи в мікрорайоні №278 в м. Кременчуці».

КВП «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва» підтвердило, що під час будівництва виникла необхідність коригування робочого проекту та відповідно виконання додаткових робіт. В зв'язку з необхідністю прискорення процесу будівництва через соціальну значимість об'єкту позивачем виконувались роботи паралельно з коригуванням проекту будівництва.

Як було зазначено вище, за результатом призначеної у справі судової експертизи було одержано висновок судової будівельно-технічної експертизи №277 від 05.07.2017 за яким встановлено, що роботи, які відображені в актах приймання виконаних підрядних робіт №1 на суму 144378,00 грн., №2 на суму 20678,40 грн., №3 на суму 439982,40 грн., №6 на суму 9088,80 грн., №7 на суму 47515,20 грн., фактично виконані, Електромонтажні роботи, які відображені в акті №4 на суму 28038,00 грн., фактично виконані. Експертом встановлено, що види та обсяги робіт, які вказані в актах №1, №2, №3, №4, №6, №7, передбачені до виконання відкоригованою кошторисною документацією.

Також за висновком судової будівельно-технічної експертизи від 05.07.2017 експерту, зокрема, не вдалось встановити виконання пусконалагоджувальних робіт вимикачів, які включені до акту №4, на тій підставі, що експерту не були надані підтверджуючі документи на виконання пусконалагоджувальних робіт вимикачів, які зазначені в акті ф. №КБ-2в №4.

Колегія суддів погоджується з тим, що виконання вказаних робіт неможливо встановити натурним обстеженням об'єкта дослідження, зважаючи на їх характер.

Втім, на підтвердження факту виконання вказаних робіт позивачем після проведення експертизи були надані до справи протоколи випробувань на пусконалагоджувальні роботи вимикачів (том 5 аркуші справи 165-196), копія акту приймання-передачі виконавчої документації по внутрішнім і зовнішнім мережам електропостачання об'єкту будівництва від 11.01.2017 (том 5 аркуш справи 143), Загальний журнал робіт № 6/1 (том 5 аркуші справи 90-112), у якому на аркуші 9 маються відповідні відмітки про виконання електромонтажних та пусконалагоджувальних робіт, що у повній мірі підтверджує факт виконання позивачем пусконалагоджувальних робіт вимикачів згідно акті ф. №КБ-2 в акті №4 на суму 28038,00 грн.

Стаття 853 Цивільного кодексу України передбачає, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття (стаття 882 Цивільного кодексу України).

Згідно частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Як вже було зазначено у цій постанові, обєкт «Будівництво дитячого садка-школи в мікрорайоні № 278 в м. Кременчуці прийнято замовником до експлуатації.

Згідно наявної в матеріалах справи копії супровідного листа за вих. № 579 від 13.09.2016 представнику замовника були вручені акти виконаних робіт №№ 1-7 по обєкту будівництва (том 5 аркуш справи 142).

Факт одержання вказаних актів відповідачем визнається.

Із матеріалів справи також вбачається, що замовником не було надано жодних заперечень на акти виконаних робіт за формою КБ-2в №1 на суму 144378,00 грн., №2 на суму 20 678,40 грн., №3 на суму 439982,40 грн., №4 на суму 28 038,00 грн., №5 на суму 23102,40 грн., №6 на суму 9088,80 грн., №7 на суму 47515,20 грн., тому враховуючи положення частини четвертої статті 882 Цивільного кодексу України колегія суддів дійшла висновку, що всі будівельні та додаткові роботи за вказаними актами фактично виконані позивачем та прийняті замовником без жодних зауважень.

Що стосується висновків судової будівельно-технічної експертизи від 05.07.2017, за якими експерту не вдалося встановити виконання робіт, які відображені в акті №5 на суму 23102,40 грн. по ревізії трансформаторів, колегія суддів вважає необхідним зазначити таке.

Відповідно до статті 877 Цивільного кодексу України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

У даному випадку замовником було погоджено проведення додаткових робіт та прийнято рішення зафіксоване у Протоколі технічної наради від 11.02.2016 (том 5 аркуші справи 113-114), яким було зобов'язано субпідрядника ТОВ «ЕМС» провести іспит обладнання, яке закуплене для реконструкції ТП №684. В результаті проведеного іспиту обладнання для реконструкції ТП №684 було виявлено необхідність проведення ревізії трансформаторів.

Згідно з рішенням замовника, яке оформлене, наявними у справі протоколами технічних нарад від 18.02.2017 та від 25.02.2017 було погоджене проведення ревізії трансформаторів для реконструкції ТП №684 (том 1 аркуші справи 70-71, 72-73).

За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що виконання не врахованих проектно-кошторисною документацією робіт по ревізії трансформаторів було належним чином погоджене із замовником, а факт виконання вказаних робіт підтверджується ОСОБА_1 за формою КБ-2в за №5 на суму 23102,40 грн., відтак підлягає відшкодуванню підряднику у повному обсязі.

Частина третя статті 843 Цивільного кодексу України передбачає, що ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Висновок суду першої інстанції стосовно того, що заявлені позивачем до відшкодування витрати на тимчасове опалення в сумі 97246,37 грн. та проведення лабораторних іспитів у сумі 909,97 грн. не були включені до актів виконаних робіт та не пред'являлись позивачу до прийняття є необґрунтованим та суперечить положенням частини третьої статті 843 Цивільного кодексу України, оскільки вказані суми не є виконаними будівельними роботами, а є витратами підрядника, факт понесення яких (обсяг, вартість) підтверджується наступним.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем заявлена вимога про стягнення витрат на оплату ПАТ «Полтаваобленерго» за приєднання до електричних мереж у сумі 305 193,60 грн. Роботи виконані належним чином та у повному об'ємі, що підтверджується наявними у справі копією Договору про надання послуг з приєднання до електричних мереж №3070 від 18.12.2015 (том 2 аркуші справи 56-59), копією ОСОБА_1 здачі-приймання наданих послуг з приєднання до електроустановок від 21.11.2016 (том 2 аркуш справи 69) та копією ОСОБА_1 здачі-приймання наданих послуг з приєднання до електроустановок від 15.11.2016 (том 2 аркуш справи 62).

Виконання робіт з приєднання до електричних мереж передбачене кошторисом (аркуш 9) перерахунку залишку кошторисної вартості. Акти приймання наданих послуг з приєднання до електроустановок підписані замовником, а тому вказана сума теж підлягає стягненню з відповідача на користь позивача у повному обсязі.

Вимоги позивача про стягнення витрат на тимчасове опалення в період з грудня 2015 року по березень 2016 року у сумі 97246,37 грн. належним чином підтверджені наданими позивачем розрахунком витрат на тимчасове опалення, рахунками ПАТ «Полтаваобленерго», які відповідачем не спростовані.

При цьому витрати на тимчасове опалення об'єкта будівництва були передбачені первісною редакцією кошторису (аркуш 9) зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва з відмітками КВП «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва» «до виконання робіт» від 13.09.2016.

За таких обставин вимоги позивача про стягнення з відповідача витрат на тимчасове опалення за період з грудня 2015 року по березень 2016 року підтверджені належними доказами та підлягають відшкодуванню відповідачем.

Заявлені позивачем вимоги про стягнення з відповідача витрат за проведення лабораторних іспитів з радіологічного контролю у сумі 909,97 грн. є обґрунтованими та підлягають задоволенню з огляду на той факт, що виконання даних робіт передбачене скоригованою проектно-кошторисною документацією, а фактичне виконання підтверджене актом приймання-здачі виконаних робіт (послуг) № 09/256-02/369 від 17.06.2016 (том 2 аркуш справи 70).

Виходячи з наведеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає необґрунтованими висновки місцевого господарського суду про перевищення підрядником твердого кошторису, адже роботи виконувались підрядником за наданою замовником проектною та кошторисною документацією, будівельні роботи фактично виконані позивачем та прийняті замовником без зауважень, а додаткові витрати були понесені позивачем в межах наданого замовником кошторису.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Таким чином, обов'язок доказування законодавчо покладено на сторони.

Згідно частини другої статті 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи вищевикладені обставини та надані сторонами докази в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що стягненню з відповідача на користь позивача підлягає заборгованість за договором №250/96/2 від 08.08.2011 за фактично понесені витрати, проведені загальнобудівельні роботи та пусконалагоджувальні роботи всього сумі 1116133,14 грн., яка складається з: 642165,60 грн. боргу за фактично виконані загальнобудівельні роботи, 97246,37 грн. - витрат на тимчасове опалення в період з грудня 2015 року по березень 2016 року, 909,97 грн. - фактично понесених витрат на проведення лабораторних іспитів з радіологічного контролю, 23102,40 грн. - витрат за ревізію та технологічне обслуговування трансфоматорів, 305193,60 грн. - витрат на оплату за приєднання до електричних мереж, 47515,20 грн. - витрат на проведення пусконалагоджувальних робіт системи вентиляції. Надані позивачем на підтвердження позовних вимог розрахунки фактично понесених витрат відповідач жодним чином не спростував.

Пунктом 2 частини першої статті 103 Господарського процесуального кодексу України визначено, що апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до пунктів 1, 3, 4 частини першої статті 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: неповне зясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як зазначено у пунктах 2, 4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 «Про судове рішення», рішення господарського суду має ґрунтуватись, зокрема, на повному з'ясуванні того, чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються. Господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма «Центр ЛТД», які викладені в апеляційній скарзі, є обґрунтованими, тоді як господарський суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення неповно зясував обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, дійшовши висновків, які не відповідають обставинам справи, та неправильно застосував норми матеріального права, а тому прийняте у даній справі рішення Господарського суду Полтавської області від 28.09.2017 підлягає скасуванню, з прийняттям у справі № 917/1928/16 нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Враховуючи те, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги позивача та прийняття нового судового рішення про задоволення позову, тому у відповідності до положень статті 49 Господарського процесуального кодексу України витрати скаржника по сплаті судового збору за подачу позовної заяви та подання апеляційної скарги підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача.

Керуючись статтями 32, 33, 34, 43, 49, 99, 101, 102, пунктом 2 статті 103, пунктами 1, 3, 4 частини першої статті 104, статтями 105, 110 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма «Центр ЛТД», м. Кременчук, Полтавська область задовольнити.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 28.09.2017 у справі № 917/1928/16 скасувати та прийняти нове рішення.

Позовні вимоги задовольнити.

Стягнути з ОСОБА_3 комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області (39600, Полтавська область, місто Кременчук, площа Перемоги, будинок 2; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма «Центр ЛТД» (39622, Полтавська область, місто Кременчук, проспект Лесі Українки, будинок 54А; код ЄДРПОУ 21074,14 грн. заборгованості.

Стягнути з ОСОБА_3 комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області (39600, Полтавська область, місто Кременчук, площа Перемоги, будинок 2; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма «Центр ЛТД» (39622, Полтавська область, місто Кременчук, проспект Лесі Українки, будинок 54А; ) 16742,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подачу позовної заяви.

Стягнути з ОСОБА_3 комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області (39600, Полтавська область, місто Кременчук, площа Перемоги, будинок 2; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма «Центр ЛТД» (39622, Полтавська область, місто Кременчук, проспект Лесі Українки, будинок 54А; ) 18416,20 грн. витрат по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Полтавської області видати відповідні накази.

Головуючий суддя Барбашова С.В.

Суддя Істоміна О.А.

Суддя Пелипенко Н.М.