донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

27.11.2017 справа №908/1383/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: суддів при секретарі судового засідання:ОСОБА_1В ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю представників сторін:
від позивача: від відповідача:ОСОБА_5 - довіреність ОСОБА_6 - довіреність
розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства «Придніпровська залізниця», м. Дніпро
на рішення господарського суду Запорізької області
від19.09.2017р.
у справі№908/1383/17 (суддя Н.А. Колодій)
за позовом Державного підприємства «Придніпровська залізниця», м. Дніпро
до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Запоріжжя
провизнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» від 21.06.2017р. № 13-рш у справі №02/13-16

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 19.09.2017р. по справі №908/1383/17 відмовлено в задоволенні позовних вимог Державного підприємства «Придніпровська залізниця», м. Дніпро до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Запоріжжя про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» від 21.06.2017р. № 13-рш у справі №02/13-16.

Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду, Державне підприємство «Придніпровська залізниця», м. Дніпро звернулось до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 19.09.2017р. по справі №908/1383/17 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Скаржник вважає, що рішення місцевого господарського суду прийнято з порушенням норм процесуального та матеріального права. Апелянт також зазначає, що висновок про займання позивачем монопольного становища на ринку постачання електричної енергії є помилковим, оскільки не був проведений розрахунок часток субєктів господарювання на ринку та не досліджено наявність альтернативних джерел придбання товару для споживача. Крім того, позивач вказує на те, що в даному випадку відсутній склад порушення за нормами законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки відносини між Державним підприємством «Придніпровська залізниця» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дузенко і Ко ЛТД» носять виключно договірний характер.

Також, на думку апелянта, неможливість своєчасного підключення викликана саме з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Дузенко і Ко ЛТД», оскільки останнім було порушено терміни повірки засобів обліку електричної енергії.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.10.2017р. було сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий Сгара Е.В., судді Склярук О.І., Стойка О.В.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 23.11.2017р. у звязку із перебуванням судді Склярук О.І. у відпустці сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий Сгара Е.В., судді Будко Н.В., Стойка О.В.

Позивач у судове засідання 27.11.2017р. прибув, підтримав доводи апеляційної скарги.

Відповідач у судовому засіданні 27.11.2017р. заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає рішення місцевого господарського суду законним та таким, що підлягає залишенню без змін.

Фіксування судового засідання апеляційної інстанції здійснювалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу у порядку, встановленому ст.ст.4-4, 81-1, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

Матеріалами справи підтверджено, що Державне підприємство «Придніпровська залізниця» є ліцензіатом з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (Ліцензія Національної комісії з питань регулювання електроенергетики серія ПР №0037 від 25.06.1997р.) та з постачання електричної енергії за регульованим тарифом (Ліцензія Національної комісії з питань регулювання електроенергетики серія ПС № 0309 від 03.09.1997р.).

Між Державним підприємством «Придніпровська залізниця» (енергопостачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дузенко і Ко ЛТД» (споживач) укладено договір на постачання електричної енергії від 20.07.2004 № Пр/Е-04-4665/ню-5246дч (далі - договір), за умовами якого енергопостачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач своєчасно оплачує енергопостачальнику її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п. 1 Договору).

Договір підписано обома сторонами без заперечень та скріплений печатками їх підприємств.

Апеляційний господарський суд дійшов висновку, що останній за правовою природою є договором поставки, який підпадає під правове регулювання норм глави 54 Цивільного кодексу України, статей 264-271 Господарського кодексу України, Закону України «Про електроенергетику», та Правил користування електричною енергію, які затверджені Постановою НКРЕ від 31.07.96 № 28 (у редакції постанови НКРЕ від 17.10.2005 №910) та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 02.08.1996р. за № 417/1442 (далі Правила користування).

Діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом регламентується Умовами та Правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом (далі - Умови та Правила), затвердженими постановою НКРЕ від 13.06.1996 № 15/1, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 08 серпня 1996 року за № 433/1458 (зі змінами), зазначені Умови та Правила були чинними на момент винесення Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України рішення від 21.06.2017р. № 13-рш по справі № 02/13-16.

Згідно із ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про електроенергетику», споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, а також несе відповідальність за порушення умов договору та правил користування електричною енергією.

Статтею 509 Цивільного кодексу України визначено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Постачальник електричної енергії - суб'єкт господарювання, який отримав ліцензію на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії (п. 1.1. Правил користування).

Пунктом 1.6. Правил користування зазначено, що договір про постачання електричної енергії на основі типового договору (додаток 3) укладається постачальником електричної енергії за регульованим тарифом з усіма споживачами та субспоживачами (крім населення), об'єкти яких розташовані на території здійснення ліцензованої діяльності постачальником електричної енергії за регульованим тарифом.

Договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається (п. 5.1. Правил користування).

Відповідно до п. 3.8.1. Умов та Правил ліцензіат не має права відмовити споживачу, розташованому на закріпленій території, в укладенні договору про постачання електричної енергії і повинен забезпечувати купівлю на Оптовому ринку електричної енергії України електричної енергії для постачання будь-якому розташованому на закріпленій території споживачу на підставі договору про постачання електричної енергії.

З матеріалів справи вбачається, що 16.11.2015р. відповідно до наряду Відокремленого структурного підрозділу «Енергозбут» Державного підприємства «Придніпровська залізниця» №634 працівниками залізниці було припинено електропостачання на об'єкті Товариства з обмеженою відповідальністю «Дузенко і Ко ЛТД» (приєднана потужність - 169 кВт, категорія надійності електроприймачів III) на підставі підпункту 7 пункту 7.5 Правил користування, а саме: закінчення терміну дії, розірвання або не укладення між суб'єктами господарювання договорів, наявність яких передбачена Правилами користування.

Листом від 24.11.2015р. № ЕЕ-3112 Відокремлений структурний підрозділ «Енергозбут» Державного підприємства «Придніпровська залізниця» повідомив Товариство з обмеженою відповідальністю «Дузенко і Ко ЛТД» про закінчення строку та припинення дії договору.

В свою чергу, споживач відповів про небажання розірвання Договору та відсутність у нього можливості укласти договір на постачання електричної енергії з іншим субєктом господарювання, крім Державного підприємства «Придніпровська залізниця» (лист від 27.11.2015р. № 31).

Після усунення виявлених несправностей, Відокремлений структурний підрозділ «Енергозбут» Державного підприємства «Придніпровська залізниця» листом від 30.11.2015р. №ЕЕ-3159 повідомив Товариство з обмеженою відповідальністю «Дузенко і Ко ЛТД» про готовність проведення підключення електроустановок заявника та було виписано наряд на підключення від 30.11.2015р. №638.

14.12.2015р. працівниками Державного підприємства «Придніпровська залізниця» електропостачання на об'єкт Товариства з обмеженою відповідальністю «Дузенко і Ко ЛТД» було поновлено.

В подальшому, Державне підприємство «Придніпровська залізниця» пояснило, що підстава для відключення об'єкта Товариства з обмеженою відповідальністю «Дузенко і Ко ЛТД» від електропостачання, яка зазначена в наряді від 16.11.2015 № 634 (підпункт 7 пункту 7.5 і ІКНЕ), є помилкою працівників при заповнені бланку наряду на відключення. Єдиною підставою для припинення 16.11.2015р. електропостачання заявнику є технічна несправність обладнання силового трансформатору Т-1 трансформаторної підстанції ТП-3, яка підтверджується актом технічного стану пошкодженого об'єкта від 16.11.2015р. (далі - ОСОБА_4). Відповідно до ОСОБА_4, під час огляду трансформатору ТМ-1 ТП-3 ст.Запоріжжя Ліве працівниками залізниці було виявлено тріщину прохідного ізолятору фазі «С» ТМ-630 кВа (6/0,4 кВ) зав. № 806219 з частковим викидом трансформаторного масла.

Враховуючи безпідставність відключення об'єктів Товариства з обмеженою відповідальністю «Дузенко і Ко ЛТД» від електропостачання та наявність в діях Державного підприємства «Придніпровська залізниця» ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, споживач 16.11.2015р. звернувся до територіального відділення Антимонопольного комітету України з заявою щодо неправомірних дій Державного підприємства «Придніпровська залізниця».

За результатами розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Дузенко і Ко ЛТД» розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 22.07.2016 № 63-р було розпочато провадження у справі № 02/13-16 за ознаками порушення Державним підприємством «Придніпровська залізниця» законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 5 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом повної відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання.

В подальшому, адміністративною колегією обласного територіального відділення було прийнято рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції від 21.06.2017р. № 13-рш по справі № 02/13-16 з боку Державного підприємства «Придніпровська залізниця» на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом. Пунктом 1 зазначеного рішення визнано, що Державне підприємство «Придніпровська залізниця» у період січень-грудень 2015р. займає монопольне (домінуюче) становище на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом в територіальних (географічних) межах Запорізької області (в межах території розташування мереж Державного підприємства «Придніпровська залізниця») як таке, що не має жодного конкурента на ринку.

Визнано, що дії Державного підприємства «Придніпровська залізниця», які полягають у припиненні електропостачання на об'єкт Товариства з обмеженою відповідальністю «Дузенко і Ко ЛТД» (у зв'язку із виявленням несправності обладнання силового трансформатору) на термін, що перевищує законодавчо встановлений термін, необхідний для ремонту або заміни пошкодженого елемента системи електропостачання, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 5 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом повної відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання.

Крім того, пунктом 3 оскаржуваного рішення №13-рш на позивача за вчинення вказаного порушення накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (відповідно до. частини другої страті 52 закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Не погодившись із вищевказаними обставинами, Державне підприємство «Придніпровська залізниця» звернулось до місцевого господарського суду із позовом до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя про визнання недійсним рішення від 21.06.2017р. № 13-рш по справі № 02/13-16.

При розгляді вищезазначених вимог, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями субєктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) субєктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Пунктами 1, 4, 15 частини 1 статті 7 Закону «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв'язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції.

Згідно ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб'єктів господарювання, що є єдиним суб'єктом господарювання.

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Згідно ст. 24 Закону «Про Антимонопольний комітет України», рішення та розпорядження, що приймаються органами Антимонопольного комітету України, головами його територіальних відділень відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, надаються особам, які беруть участь у справі, у вигляді їх копій, посвідчених у порядку, встановленому законодавством. Особливості порядку надання та оприлюднення рішень, розпоряджень встановлюються законодавством про захист економічної конкуренції.

Згідно ст.48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Згідно з частинами 1, 2, 3 статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції», рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб. У разі, якщо вручити рішення немає можливості, зокрема, внаслідок відсутності посадових чи уповноважених представників субєкта господарювання за відповідною юридичною адресою, - рішення органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України «Голос України», газета Кабінету Міністрів України «Урядовий кур'єр», «Офіційний вісник України», друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача). Рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обовязковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Як вже зазначалось вище, 16.11.2015р. відповідно до наряду Відокремленого структурного підрозділу «Енергозбут» Державного підприємства «Придніпровська залізниця» №634 працівниками залізниці було припинено електропостачання на об'єкті Товариства з обмеженою відповідальністю «Дузенко і Ко ЛТД», у звязку з технічною несправністю обладнання силового трансформатору Т-1 трансформаторної підстанції ТП-3, яка підтверджується актом технічного стану пошкодженого об'єкта від 16.11.2015р. (приєднана потужність - 169 кВт, категорія надійності електроприймачів III).

Після усунення виявлених несправностей, Відокремлений структурний підрозділ «Енергозбут» Державного підприємства «Придніпровська залізниця» листом від 30.11.2015р. №ЕЕ-3159 повідомив Товариство з обмеженою відповідальністю «Дузенко і Ко ЛТД» про готовність проведення підключення електроустановок заявника, та було виписано наряд на підключення від 30.11.2015р. №638.

14.12.2015р. працівниками Державного підприємства «Придніпровська залізниця» електропостачання на об'єкт Товариства з обмеженою відповідальністю «Дузенко і Ко ЛТД» було поновлено.

Натомість, перерва в електропостачанні електроустановок заявника з моменту виявлення несправності обладнання силового трансформатору - 16.11.2015 та до моменту, коли Державне підприємство «Придніпровська залізниця» повідомила заявника про готовність проведення підключення електроустановок - 30.11.2015р., складала 14 днів.

Договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається (п. 5.1. Правил користування).

Враховуючи зазначене, колегія суддів зазначає, що порядок обмеження та припинення електропостачання споживача визначено розділом 6 договору. Так, відповідно до пункту 6.1 договору, Державне підприємство «Придніпровська залізниця» обмежує або припиняє електропостачання Товариства з обмеженою відповідальністю «Дузенко і Ко ЛТД» без попередження, зокрема, у разі:

- виникнення аварійних ситуацій в електроустановках енергопостачальника - на час, що не перевищує визначеного Правилами улаштування електроустановок (далі - ПУЕ) для струмоприймачів споживача відповідної категорії;

- споживання електроенергії споживачем після закінчення терміну дії договору;

- приєднання споживачем власних струмоприймачів або струмоприймачів третіх осіб до мереж енергопостачальника поза розрахунковими засобами обліку.

Відповідно до пункту 1.2.20 Правил улаштування електроустановок, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 20.06.2014 № 469, для електроприймачів III категорії електропостачання може здійснюватися від одного джерела живлення за умови, що час перерви електропостачання, необхідний для ремонту або заміни пошкодженого елемента системи електропостачання, не перевищує однієї доби.

Враховуючи вищенаведене, відновлення електропостачання на електроустановки Заявника повинно було відбутись в термін, який не перевищує однієї доби.

При цьому, законодавством не передбачено, що такий термін перерви в електропостачанні, який необхідний для ремонту або заміни пошкодженого елемента системи електропостачання, може бути подовжений енергопостачальником. Зазначене підтверджується також листом Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії в Запорізькій області від 06.04.2017 №25-22/25-341, до повноважень якої відноситься здійснення державного нагляду за дотриманням субєктами електроенергетики і споживачами електричної енергії вимог нормативно-правових і нормативно-технічних актів у сфері постачання та споживання енергії.

Згідно з даними з ЄДРПОУ, основним видом діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «Дузенко і Ко ЛТД» є виробництво кріпильних і гвинтонарізних виробів (основний) (код за КВЕД-2010 25.94). При цьому, без електропостачання останні й не має змоги здійснювати виробництво кріпильних і гвинтонарізних виробів, тобто не має змоги здійснювати основну свою діяльність.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що порушення Державним підприємством «Придніпровська залізниця» вимог чинного законодавства, а саме недотримання встановленого терміну необхідного для ремонту або заміни пошкодженого елемента системи електропостачання, призвело до неможливості Товариством з обмеженою відповідальністю «Дузенко і Ко ЛТД» отримувати послугу з електропостачання та здійснювати свою господарську діяльність, що призвело до ущемлення його інтересів.

Що стосується висновку адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, викладеному у рішенні від 21.06.2017 № 13-рш у справі № 02/13-16, про визначення монопольного (домінуючого) становища позивача на ринку, колегія суддів зазначає наступне.

Визначення товарних меж ринку відповідачем було проведено у відповідності до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. N 49-р та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002р. за N 317/6605 (далі - Методика).

Відповідно до пункту 5 зазначеної Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Пунктом 2.2 Умов та Правил передбачено, що ліцензіат повинен здійснювати ліцензовану діяльність лише на закріпленій території.

Пунктом 1.4 Умов та Правил визначено, що закріплена територія - територія адміністративно-територіальної одиниці, де розташовані місцеві (локальні) електричні мережі, що перебувають у власності ліцензіата, та електричні мережі споживачів, які живляться від мереж ліцензіата або від приєднаних до мереж ліцензіата інших власників електричних мереж, які не мають ліцензії на постачання електричної енергії за регульованим тарифом, яку ліцензіат погоджує з центральним органом виконавчої влади, що здійснює управління в електроенергетиці, указується ліцензіатом в описі за формою, наведеною в додатку до Умов та Правил, і затверджується НКРЕ в установленому порядку. Якщо на території адміністративно-територіальної одиниці розташовані електричні мережі інших ліцензіатів з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, то закріплена територія кожного з цих ліцензіатів визначається відповідно до території розташування об'єктів електроенергетики, що перебувають у власності ліцензіата, та електричних мереж споживачів, які живляться від мереж цього ліцензіата.

Отже, характерними умовами споживання послуг з постачання електричної енергії за регульованим тарифом є те, що споживачі можуть отримувати дану послугу лише в межах тієї території, на якій розташовані відповідні об'єкти інфраструктури (електромережі), що є засобом надання послуг чи характеристики яких є джерелом вихідних даних для складання технічних умов.

Враховуючи вищевикладене, оскільки Державне підприємство «Придніпровська залізниця» має власні місцеві (локальні) електричні мережі, зокрема, в Запорізькій області, до яких приєднано електроустановки споживачів, тому, на вказаній території не може здійснювати діяльність з постачання електроенергії за регульованим тарифом інший суб'єкт господарювання, в тому числі і Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго».

При цьому, отримання послуги з постачання електричної енергії за регульованим тарифом у іншого ліцензіата - Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», потребує від споживача додаткових витрат коштів та часу, пов'язаних з приєднанням його електроустановок до електричних мереж іншого енергопостачальника.

За таких обставин, у Товариства з обмеженою відповідальністю «Дузенко і Ко ЛТД», як споживача Державного підприємства «Придніпровська залізниця», відсутні альтернативні джерела придбання послуг з постачання електроенергії за регульованим тарифом.

Що стосується отримання послуги з постачання електричної енергії у постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом колегія суддів зазначає, що це не є альтернативою, в звязку з додатковими витратами часу, які необхідні для переходу споживача від постачальника за регульованим тарифом до постачальника за нерегульованим тарифом (який виявить бажання укласти договір із Заявником), пов'язаних з пошуком постачальника за нерегульованим тарифом, укладанні з таким постачальником договору купівлі-продажу електричної енергії та призупиненням дії основного договору з постачальником за регульованим тарифом по закінченні розрахункового місяця.

Крім того, послуга з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом здійснюється споживачам за допомогою місцевих (локальних) електричних мереж, а отже електрична мережа, через яку буде здійснюватись передача електроенергії, повинна бути в справному стані.

Отже, оскільки рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.06.2017р. № 13-рш у справі № 02/13-16 підтверджено, що обладнання силового трансформатора Т-1 в ТП-3 ст. Запоріжжя Ліве, через яке здійснюється передача електричної енергії до споживача Товариства з обмеженою відповідальністю «Дузенко і Ко ЛТД» було несправне, тому, отримання електричної енергії у постачальника за нерегульованим тарифом взагалі було неможливим.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку в нього немає жодного конкурента.

Відповідно до частини першої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно ст. 14 Закону України «Про антимонопольний комітет України» до виключної компетенції адміністративної колегії Відділення зокрема відноситься проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку.

Пунктом 15.5 постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Враховуючи вищевикладене, внаслідок зазначених особливих умов здійснення ліцензіатом діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, та оскільки Державне підприємство «Придніпровська залізниця» та Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» здійснюють кожен свою діяльність в межах власних (локальних) електричних мереж, наявна та потенційна конкуренція на вказаному ринку відсутня.

За таких обставин, колегія суддів вважає правомірним висновок адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні від 21.06.2017р. № 13-рш у справі № 02/13-16, щодо зайняття Державним підприємством «Придніпровська залізниця» монопольного (домінуючого) становища на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом в територіальних географічних межах Запорізької області (в межах території розташування мереж Державного підприємства «Придніпровська залізниця») та визнання його таким, що не має жодного конкурента на ринку. Отже, частка Державного підприємства «Придніпровська залізниця» складає 100 відсотків.

Крім того, пунктом 3 оскаржуваного рішення від 21.06.2017р. № 13-рш у справі № 02/13-16 на позивача за вчинення вказаного порушення накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (відповідно до. частини другої страті 52 закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Згідно зі статтею 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за порушення, передбачене пунктом 2 статті 50 цього Закону, органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи суб'єктів господарювання у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Пунктом 5 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що якщо доходу (виручки) немає штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно зі звітом про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) (форма №2) у Державного підприємства «Придніпровська залізниця» за 2016 рік відсутній чистий дохід від реалізації продукції ( товарів, робіт, послуг).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає правомірним висновок адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні від 21.06.2017р. № 13-рш у справі № 02/13-16 щодо накладення штрафу у розмірі 68 000грн., який не перевищує встановлену чинним законодавством межу.

Щодо доводу апелянта про неможливість своєчасного підключення електроустановки споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Дузенко и Ко ЛТД», оскільки останнім було порушено терміни повірки засобів обліку електричної енергії, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 3.24 Правил користування планова повірка розрахункових засобів обліку має здійснюватись за рахунок власників цих засобів обліку в терміни, встановлені нормативними документами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання відповідно до договору.

Електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) здійснює контроль за вчасним проведенням повірки розрахункових засобів обліку відповідно до договору.

Згідно п. 6.20. Правил користування, у разі тимчасового порушення розрахункового обліку електричної енергії не з вини споживача обсяг електричної енергії, використаної споживачем від дня порушення розрахункового обліку до дня відновлення розрахункового обліку, за згодою сторін, може бути визначений на підставі показів технічних (контрольних) засобів обліку або розрахований постачальником електричної енергії за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії попереднього розрахункового періоду до порушення розрахункового обліку або наступного після відновлення розрахункового обліку періоду.

Датою початку періоду порушення розрахункового обліку вважається перший день поточного розрахункового періоду, у якому було виявлено порушення обліку, або час та день, зафіксовані засобом обліку (автоматизованою системою обліку).

За день відновлення обліку приймається день складення спільного акта про покази засобів обліку після завершення ремонтних та налагоджувальних робіт схеми обліку.

Розрахунковий період, який використовується для визначення середньодобового обсягу постачання електричної енергії, визначається за згодою сторін.

У разі заміни та/або повірки приладів обліку електричної енергії, трансформаторів струму чи напруги, за умови споживання електричної енергії впродовж строку виконання зазначених робіт, обсяг спожитої електричної енергії визначається за фактичним середньодобовим споживанням попереднього розрахункового періоду.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що повірка засобу обліку електричної енергії не є перешкодою для відновлення після ремонту пошкодженого елемента електропостачання споживачу.

Щодо доводу апелянта про те, що в даному випадку відсутній склад порушення за нормами законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки відносини між Державним підприємством «Придніпровська залізниця» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дузенко и Ко ЛТД» носять виключно договірний характер, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» товар це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи. послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема цінні папери).

В свою чергу, ст. 1 Закону України «Про електроенергетику» визначено, що постачання електричної енергії - господарська діяльність, пов'язана з наданням електричної енергії споживачеві за допомогою технічних засобів передачі та розподілу електричної енергії на підставі договору.

Дійсно, постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом (п. 1.3 Правил користування).

Відповідно до п. 1.6 Правил користування визначено, що договір про постачання електричної енергії на основі мінового договору укладається постачальником електричної енергії за регульованим тарифом з усіма споживачами та субспоживачами (крім населення), об'єкти яких розташовані на території здійснення ліцензованої діяльності постачальником електричної енергії за регульованим тарифом.

Отже, послуга з постачання електричної енергії за регульованим тарифом (визначеним НКРЕКП), є предметом господарського обороту, а отже є товаром.

Ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція (ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначення товарних меж ринку належить до повноважень органів Антимонопольного комітету України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах власних повноважень, у порядку та спосіб, встановлений законом. Крім того, матеріалами справи підтверджено, що відділенням повно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а з боку Комітету відсутні порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка, зокрема, проявляється в тому, що, як зазначається в частині 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З урахуванням вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі щодо незаконності оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оспорюваному судовому рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у звязку з чим, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення господарського суду Запорізької області від 19.09.2017р. по справі №908/1383/17 підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Придніпровська залізниця», м. Дніпро на рішення господарського суду Запорізької області від 19.09.2017р. по справі №908/1383/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 19.09.2017р. по справі №908/1383/17 залишити без змін.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя: Е.В. Сгара

Судді: Н.В. Будко

ОСОБА_3