ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

04.12.2017 Справа № 904/8786/17

За позовом Приватного акціонерного товариства "ДАТАГРУП", м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОБ'ЄДНАНА ТЕЛЕКОМУНІКАЦІЙНА КОМПАНІЯ", м. Дніпро

про стягнення 422 113,83 грн. за договором про надання телекомунікаційних послуг

Суддя Назаренко Н.Г.

Секретар судового засідання Гриценко І.О.

Представники:

Від позивача: ОСОБА_1 - представник за довіреністю № 422 від 04.10.2017

Від відповідача: ОСОБА_2 - представник за довіреністю б/н від 20.11.2017

СУТЬ СПОРУ:

Приватне акціонерне товариство "ДАТАГРУП" звернулось до господарського суду з позовом в якому просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОБ'ЄДНАНА ТЕЛЕКОМУНІКАЦІЙНА КОМПАНІЯ" суму неустойки в розмірі 392 616,00 грн., 3 % річних - 6 647,58 грн., інфляційні втрати - 22 850,25 грн. за договором про надання телекомунікаційних послуг № 21-ДГ від 01.04.2016.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов'язань за договором №21-ДГ про надання телекомунікаційних послуг від 01.04.2016, в частині ненадання послуг передбачених договором.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05.10.2017, порушено провадження у справі та призначено до розгляду на 31.10.2017.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2017, розгляд справи відкладено на 27.11.2017.

27.11.2017 відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечував. В обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначив, що позивачем не було подано доказів того, що позивач належним чином виконав положення пп.4.1. та 4.3. додатку А (Угода про рівень якості послуг), а саме: своєчасно (04 березня 2017 року) повідомив за телефоном НОМЕР_1, НОМЕР_2 або на електронну адресу по кожному з 55 каналів зв'язку інформацію із зазначенням Ідентифікатору Каналу зв'язку (CID) або кінцевих точок Каналу зв'язку та ознак наявності АНП. Відповідач зазначає, що посилання позивача на лист Оператора №1505 від 15.05.2017 як на належне підтвердження факту визнання Оператором факту ненадання послуги за всіма 55-ти каналами зв'язку є безпідставним, оскільки в листі №1505 від 15.05.2017 року відповідач зазначає про факт втручання сторонніми особами в діяльність ТОВ "ОТК", що призвело до порушення працездатності системи в цілому та неможливості забезпечити працездатність каналів зв'язку, побудованих для відділень Ощадбанку на території Дніпропетровської та Запорізької областей саме 04.03.17 року; Також відповідач вказує, що в цьому листі не зазначена кількість каналів зв'язку, працездатність яких була порушена 04.03.17 року внаслідок втручання сторонніми особами в діяльність ТОВ "ОТК". На думку відповідача, сам факт самостійного виявлення АНП відповідачем до того як його виявить позивач, відповідно до п.4.5. Додатку А (Угода про рівень якості Послуг) не знімає з позивача обов'язку виконати пп. 4.1. та 4.3. Додатку А (Угода про рівень якості Послуг), а саме: своєчасно (04 березня 2017 року) повідомити за телефоном НОМЕР_1, НОМЕР_2 або на електрону адресу по кожному з 55 каналів зв'язку інформацію із зазначенням Ідентифікатору Каналу зв'язку (CID) або кінцевих точок Каналу зв'язку та ознак наявності АНП.

Щодо факту протиправного втручання третьої сторони в роботу обладнання ТОВ "ОТК", який мав місце 04.03.2017 року, відповідач вказав, що відповідачем (Оператор), навіть попри невиконання позивачем умов п. 4.1. та 4.3. Додатку А (Угода про рівень якості Послуг), відповідно до ст. 193, 218 ГК України та умовами Договору виходячи із наявної інформації здійснювалися роботи з відновлення каналів зв'язку, які надавались в експлуатацію Замовнику. Однак оскільки умови пп. 4.3. Додатку А до Договору Замовником не виконувались належним чином, Оператор зі свого боку не мав можливості належним чином виконувати п.п. 5.2. та 5.4. Додатку А до Договору, що негативно вплинуло на якість послуг.

На підставі викладених обставин відповідач просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити.

В судовому засіданні 27.11.2017 було оголошено перерву до 04.12.2017.

04.12.2017 представник позивача підтримав позовні вимоги, надав заперечення на письмовий відзив відповідача, в яких вказував, що представник позивача в особі інженера відділу мережі доступу ПрАТ "ДАТАГРУП" ОСОБА_3 в телефонному режимі 05.03.2017 першочергово зателефонував директору ТОВ ОТК ОСОБА_4 на номер мобільного телефону 097-139-07-46 з приводу виявлення позивачем відсутності надання послуг з боку ТОВ ОТК. В ході телефонної розмови ОСОБА_4 повідомив представника позивача про те, що на їх телекомунікаційному сервері виникли проблеми, в зв'язку з чим можливості надати послуги відсутні та строки на її відновлення йому не відомі.

Позивач вказав, що після того, як процедура відновлення надання послуг зв'язку позивачу затягнулась, представник ТОВ ОТК почав не відповідати на телефонні дзвінки представників позивача, тому представники позивача перевели бесіду в площину електронної переписки за допомогою електронної пошти. З 15 березня 2017р. компанія ПрАТ ДАТАГРУП в електронному вигляді на адреси ТОВ ОТК надсилала повідомлення щодо відсутності зв'язку по всім Замовленням до Договору, про що свідчать електронні листування між обома Сторонами.

На підставі вищезазначеного, позивач вважає, що він належним чином виконав усі вимоги Договору щодо повідомлення відповідача у відповідності до пункту 2.3.5 Договору та п.п. 4.1, 4.3. Додатку А Угода про рівень якості Послуг тому позиція відповідача спростовується наданими поясненнями відповідача з урахуванням доданих до нього документів, які свідчать про належне виконання позивачем умов договору та його додатків.

Відповідач проти позову заперечував, з підстав викладених у відзиві на позов. В судовому засіданні подав клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

За клопотання відповідача судове засідання 04.12.2017 проводилось з використанням засобів технічної фіксації судового процесу.

В судовому засіданні 04.12.2017 оголошені вступна та резолютивна частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

01.04.2016 між Приватним акціонерним товариством "ДАТАГРУП" (позивач - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ОБ'ЄДНАНА ТЕЛЕКОМУНІКАЦІЙНА КОМПАНІЯ" (відповідач-оператор) укладено договір про надання телекомунікаційних послуг (надання в користування каналу електрозв'язку) № 21-ДГ (а.с.42-44).

Відповідно до п. 1.1. договору, на умовах та в порядку, передбачених цим договором, Угодою про рівень якості послуг, Порядком тестування роботи каналу зв'язку, оператор зобов'язується надавати замовнику послуги за замовленнями на послуги, а замовник зобов'язується приймати належним чином надані послуги та оплачувати їх вартість.

Для надання послуг, на умовах та в порядку, передбачених договором та замовленнями на послуги, оператор зобов'язується виконувати, якщо таке зазначене в замовленнях на послуги, роботи, а замовник зобов'язується приймати належним чином виконані роботи та оплачувати їх вартість (п. 1.2. договору).

Якщо в межах робіт оператор виконує роботи із встановлення замовнику необхідного обладнання, для забезпечення надання послуг оператор передає замовнику, а замовник приймає обладнання за актом приймання-передачі на умовах та в порядку, передбачених договором за формою згідно додатку №1-1 договору (п. 1.3. договору).

Пунктом 2.1. договору встановлено обов'язки оператора, зокрема:

- Виконувати роботи у строк, визначений у замовленні на послуги (п. 2.1.1. договору);

- Надавати замовнику послуги цілодобово на умовах та в порядку, передбачених договором, угодою та замовленнями (п. 2.1.4. договору);

- Підтримувати працездатність обладнання, що забезпечує надання послуг, та усувати будь-які несправності в роботі обладнання (п. 2.1.7. договору);

- Застосовувати заходи для попередження несанкціонованого втручання в управління каналами звязку та несанкціонованого контролю за їх функціонуванням, а також дотримуватися технічних вимог, установлених для телекомунікаційних мереж (п. 2.1.10. договору).

Оператор має право на своєчасну оплату замовником належним чином викон6аних робіт та наданих послуг (п. 2.2.1. договору).

Замовник зобовязується своєчасно та у повному обсязі сплачувати оператору належні за даним договором та замовленнями платежі (п. 2.3.1. договору).

Відповідно до п. 2.4.1. договору замовник має право отримувати послуги, які надаються оператором за договором, відповідно до технічних характеристик, вказаних в угоді та відповідному замовленні.

У випадку виникнення аварійної недоступності послуг за замовленням, весь строк усунення аварійної недоступності послуг вважається простоєм надання послуг та замовником не оплачується (п. 3.7. договору).

Відповідно до п. 5.1. договору сторони несуть відповідальність за невиконання або неналежне виконання своїх зобовязань за договором у відповідності з чинним законодавством України.

У випадку аварійної недоступності послуг або порушення оператором встановлених угодою порядку та строків проведення планових робіт, замовник звільняється від оплати вартості послуг за весь час простою, та оператор сплачує замовнику неустойку в розмірі 1% від вартості послуг за відповідним замовленням за кожну повну годину прострочення виконання зобовязань (п. 5.4. договору).

Пунктом 6.1. договору встановлено, що сторони звільняються від відповідальності за часткове чи повне невиконання зобовязань за цим договором та замовленням якщо воно стало наслідком обставин непереборної сили, таких як: стихійні лиха, пожежа, повінь, страйки, інші обставини, якщо вони вплинули на виконання сторонами цього договору та замовлення під обставинами непереборної сили треба розуміти обставини, що виникли протягом строку дії замовлення за цим договором в результаті непереборних та невідворотних сторонами подій. У цих випадках строк виконання сторонами зобовязань за таким замовленням та договором відсувається відповідно до часу, протягом якого діють такі обставини та їх наслідки.

Відповідно до п. 6.2. договору сторона, для якої створилися умови, за яких неможливе виконання зобовязань за замовленням та договором внаслідок обставин непереборної сили, повинна письмово сповістити іншу сторону про настання цих обставин без жодних зволікань не пізніше 10 календарних днів з дати їх виникнення. Повідомлення повинне містити дані про настання та характер обставин та про їх можливі наслідки.

Згідно п. 6.3. договору належним доказом існування обставин непереборної сили є довідка Торгово-промислової палати України або іншого уповноваженого органу.

Договір набуває чинності з моменту підписання його уповноваженими представниками обох сторін та скріплення печатками сторін, та діє до моменту його припинення в порядку, передбаченому договором (п. 7.1. договору).

Дія договору припиняється в наступних випадках: за взаємною згодою сторін; у випадках, передбачених договором та діючим законодавством; автоматично у випадках припинення дії всіх підписаних сторонами замовлень (п.п. 7.3., 7.3.1.-7.3.3. договору).

Також, сторонами підписано Угоду про рівень якості послуг до договору про надання телекомунікаційних послуг № 21ДГ від 01.04.2016 (далі угода) (а.с.45).

Відповідно до п. 2.1. Угоди послуги за замовленням вважаються доступними, якщо всі технічні параметри послуг відповідають значенням наведеним у такому замовлення та угоді.

Згідно до п. 2.3. Угоди послуги за замовленням вважаються аварійно недоступними, якщо будь-який параметр послуг не відповідає значенню наведеному у відповідному замовленні на послуги.

У випадку виникнення аварійної недоступності послуг, замовник повідомляє про це представників технічної підтримки виконавця за номером телефону або за електронною адресою, що зазначені у п. 6 цієї угоди (п. 4.1. Угоди).

Пунктом 6 Угоди визначено контактні дані представників технічної підтримки виконавця, а саме:

- Контактна особа з питань технічної підтримки - ОСОБА_5, телефон - НОМЕР_1, електронна пошта - ;

- Контактна особа середній рівень ескалації, вищий рівень ескалації - ОСОБА_4, телефон - НОМЕР_3, електронна пошта - .

Пунктом 4.2. Угоди встановлено, що початком періоду АНП вважається отримання оператором від замовника повідомлення за телефоном або на електронну адресу представників технічної підтримки виконавця за фактом недоступності послуги.

Відповідно до п. 4.3. Угоди, повідомлення направляється у довільній формі із зазначенням ідентифікатору каналу зв'язку (CID) або кінцевих точок каналу зв'язку та ознак наявної АНП (наприклад, повна непрацездатність каналу зв'язку, не проходження пакетів по каналу зв'язку, наявність помилок та втрат на каналі зв'язку чи інше).

У випадку виникнення недоступності послуг, оператор зобовязаний усунути АНП та відновити доступність послуг на умовах та в порядку, що встановлені угодою (п. 4.5. Угоди).

У відповідності до п. 4.6. Угоди максимальний строк усунення АНП (відновлення доступності послуг) становить 24 години для наземного каналу звязку та 36 годин для радіоканалу.

Завершення періоду АНП вважається час фактичного усунення АНП та відновлення поступності послуг. Оператор повідомляє замовника про відновлення доступності послуг шляхом відправлення повідомлення на електронну адресу замовника, зазначену у п. 6 угоди. На повідомлення виконавця замовник підтверджує чи не підтверджує факт відновлення доступності послуг. У випадку порушення оператором строків усунення АНП, встановлених в п. 4.6. угоди. Оператор сплачує замовнику неустойку у розмірі визначеному в договорі, невідємною частиною якого є ця угода (п.п. 4.9.-4.11. Угоди).

На виконання умов договору між сторонами було укладено 55 замовлень на послуги (а.с. 47-101). Вказаними замовленнями сторони визначили, зокрема, кінцеві точки каналу зв'язку (точки А та Б) (п. 4.2. замовлення); режим роботи каналу зв'язку - цілодобово (п. 4.1.2. замовлення); строк дії замовлення - 1 рік з моменту підписання сторонами замовлення (п. 1.2. розділу ІІІ "Додаткова інформація"); вартість послуг (щомісячний платіж (абонентська плата) - 400 грн. з ПДВ (за 9 каналами) та 500 грн. з ПДВ (за 46 каналами) (розділ 2 "Вартість послуг").

Загальна кількість каналів зв'язку становить 55 шт.

Позивач зазначає, що починаючи з 04.03.2017, в порушення своїх договірних зобов'язань відповідач перестав надавати послуги позивачу за всіма 55 каналами, у зв'язку з чим позивач звернувся до відповідача з претензією №1 від 23.05.2017 (а.с. 102-103). У претензії №1 від 23.05.2017 зазначено, щозамовник не отримує від оператора визначені послуги за 65 каналами зв'язку починаючи з 28.02.2017. Оскільки станом на 05.05.2017 надання послуг не відновлено, позивач просив відповідача негайно поновити надання послуг передбачених умовами договору та сплатити неустойку за прострочення зобов'язання у розмірі 349 035,00 грн.

У відповідь на претензію позивача №1 від 23.05.2017, відповідач листом №1505 від 15.05.2017 повідомив, що 04.03.2017 сторонніми особами було здійснено втручання в діяльність компанії відповідача (блокування логічного доступу до обладнання та системи), обтяжене крадіжками обладнання на вузлових базових станціях, внаслідок чого була порушена працездатність системи в цілому. В результаті вищезазначених дій сторонніх осіб, компанія не змогла забезпечити працездатність каналів зв'язку побудованих для відділені, Ощадбанків па територіях Дніпропетровської та Запорізької областей. 12.05.17р. на нашу електронну адресу надійшов лист претензія за №1 від 12.05.17р. про сплату штрафних санкцій у розмірі 349 035 грн.

Відповідач зазначив про необґрунтованість претензії позивача №1 від 23.05.2017 з посиланням на п. 6.1 Договору №21ДГ від 01.04.2016, відповідно до якого сторони звільняються від відповідальності за часткове чи повне невиконання зобов'язань за цим Договором та Замовленням якщо воно стало наслідком обставин непереборної сили, таких як: стихійні лиха, пожежа, повені, страйки, інші обставини, якщо вони вплинули на виконання Сторонами цього Договору та Замовлення. Під обставинами непереборної сили треба розуміти обставини, що виникли протягом терміну дії Замовлення за цим Договором в результаті непередбачених та невідворотних Сторонами подій. У цих випадках термін виконання Сторонами зобов'язань за таким Замовленням та Договором відсувається відповідно до часу, протягом якого діють такі обставини та їх наслідки.

Відповідач вказав, що в цьому випадку під іншими обставинами розуміється протиправні дії сторонніх осіб, які спричинили тимчасове припинення роботи підприємства.

28.03.17р. за даним фактом Соборним відділенням поліції ГУНП в Дніпропетровській області порушено кримінальну справу за ст. 361 ч.1 КК України, ведеться слідство.

Відповідач зазначив, що в зв'язку з вищевикладеним у компанії виникли фінансові труднощі, в результаті яких відповідач не має можливості відновити надання послуг за даним договором, тому просив позивача розірвати договір №21ДГ з 26.05.2017.

На підтвердження викладені у листі №1505 від 15.05.2017 обставин, відповідач направив на адресу позивача витяг з кримінального провадження №0001168 (а.с.105).

У відповідь на лист відповідача № 1505 від 15.05.2017, позивач звернувся до відповідача з листом № 34010 від 19.05.2017, в якому зазначив про те, що відкриття кримінального провадження не може вважатись офіційним підтвердженням настання обставин непереборної сили, оскільки не передбачає процедури визначення їх впливу на виконання умов договору. Позивач вказав, що підтвердження наявності непереборної сили визначена у Регламенті засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними Торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) №44 (5) від 18.12.2014. Вказаним листом позивач повторно просив відповідача негайно поновити надання послуг передбачених умовами договору та сплатити неустойку за прострочення зобов'язання у розмірі 349 035,00 грн. (а.с.106-107).

Відповідач на вказаний лист не відреагував, надання послуг позивачу не відновив.

Також, позивач зазначає, що в період з 12.03.2017 по 15.04.2017 неодноразово звертався на електронну пошту відповідача з переліком непрацюючих каналів.

За наведених вище обставин, позивач звернувся до суду з позовом в якому просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОБ'ЄДНАНА ТЕЛЕКОМУНІКАЦІЙНА КОМПАНІЯ" суму неустойки в розмірі 392 616,00 грн., 3 % річних - 6 647,58 грн., інфляційні втрати - 22 850,25 грн. за договором про надання телекомунікаційних послуг № 21-ДГ від 01.04.2016.

Отже, неналежне виконання відповідачем зобов'язань за договором про надання телекомунікаційних послуг № 21-ДГ від 01.04.2016 є причиною виникнення цього спору.

Вивчивши матеріали справи та надані сторонами документи, заслухавши пояснення представників сторін, суд прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позову на підставі наступного.

Відповідно до Господарського Кодексу України, на підставі господарсько-договірних відносин між сторонами виникли майнові господарсько-договірні зобов'язання.

Частиною 1 ст. 11 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Підставою виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема, є договори та інші правочини (п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України).

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених господарським кодексом України.

Згідно ст. 193 Господарського кодексу України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

У відповідності до ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України, в силу господарського зобов'язання, яке виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про телекомунікації" дія цього Закону поширюється на відносини суб'єктів ринку телекомунікацій щодо надання та отримання телекомунікаційних послуг і використання телекомунікаційних мереж загального користування.

Відповідно до ст. 32 Закону України "Про телекомунікації" споживачі під час замовлення та/або отримання телекомунікаційних послуг мають право на своєчасне і якісне одержання телекомунікаційних послуг; оскарження неправомірних дій операторів, провайдерів телекомунікацій шляхом звернення до суду та уповноважених державних органів; інші права, визначені законодавством України та договором про надання телекомунікаційних послуг.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про телекомунікації" оператор, провайдер телекомунікацій несе перед споживачами за ненадання або неналежне надання телекомунікаційних послуг таку майнову відповідальність:

1) за ненадання оплачених телекомунікаційних послуг або надання їх в обсязі, меншому за оплачений, - у розмірі оплаченої вартості ненаданих послуг та штрафу в розмірі 25 відсотків вартості послуг;

2) за затримку передавання телеграми, що призвело до її невручення або до несвоєчасного вручення, - штраф у розмірі 50 відсотків вартості оплаченої послуги, а також повернення споживачу отриманих за послугу грошей;

3) за безпідставне відключення кінцевого обладнання, - у розмірі абонентної плати за весь період відключення;

4) за безпідставні скорочення чи зміну переліку послуг, - у розмірі абонентної плати за один місяць;

5) в інших випадках - у розмірах, передбачених договором про надання телекомунікаційних послуг;

6) у разі неусунення протягом однієї доби із зафіксованого моменту подання абонентом заявки щодо пошкодження телекомунікаційної мережі, яке унеможливило доступ споживача до послуги або знизило до неприпустимих значень показники якості телекомунікаційної послуги, абонентна плата за весь період пошкодження не нараховується, а оператор телекомунікацій у разі неусунення пошкодження протягом п'яти діб із зафіксованого моменту подання абонентом відповідної заявки сплачує споживачу штраф у розмірі 25 відсотків добової абонентної плати за кожну добу перевищення цього терміну, але не більше ніж за три місяці.

Оператори, провайдери телекомунікацій не несуть майнової відповідальності перед споживачами телекомунікаційних послуг за невиконання чи неналежне виконання зобов'язань з надання телекомунікаційних послуг унаслідок дії непереборної сили (землетрус, повінь, ураган тощо), викрадання чи пошкодження зловмисниками лінійних та станційних споруд, що використовуються оператором телекомунікацій, або з вини споживача у випадках, передбачених цим Законом (ч. 2 ст. 40 Закону України "Про телекомунікації").

Питання відшкодування завданих споживачеві фактичних збитків, моральної шкоди, втраченої вигоди через неналежне виконання оператором, провайдером телекомунікацій обов'язків за договором про надання телекомунікаційних послуг вирішуються в судовому порядку (ч. 3 ст. 40 Закону України "Про телекомунікації").

Оператори, провайдери телекомунікацій не несуть відповідальності за зміст інформації, що передається їх мережами (ч. 4 ст. 40 Закону України "Про телекомунікації").

Судом встановлено, що як на підставу своїх позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем умов договору №21-ДГ про надання телекомунікаційних послуг від 01.04.2016.

Позивач зазначає, що починаючи з 04.03.2017 відповідач перестав надавати послуги позивачу за 55 каналами.

На підставі ст. 625 ЦК України, якою встановлено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних з простроченої суми, позивач нарахував та просить стягнути з відповідача 3 % річних - 6 647,58 грн., інфляційні втрати - 22 850,25 грн.

На підставі п. 5.4. договору, яким встановлено, що у випадку аварійної недоступності послуг або порушення оператором встановлених угодою порядку та строків проведення планових робіт, замовник звільняється від оплати вартості послуг за весь час простою, та оператор сплачує замовнику неустойку в розмірі 1% від вартості послуг за відповідним замовленням за кожну повну годину прострочення виконання зобовязань, позивач нарахував та просить стягнути з відповідача неустойку у розмірі 392 616,00 грн.

Відповідно до положень ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Разом з тим, відповідно до ст.ст. 6, 627 ЦК України сторони є вільні в укладенні договору, виборі контрагента, та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Аналізуючи умови укладеного між сторонами договору судом встановлено, що укладаючи договір №21-ДГ про надання телекомунікаційних послуг від 01.04.2016 та додатки до договору, сторонами було узгоджено порядок та строки усунення аварійної недоступності послуг, а саме:

У випадку виникнення аварійної недоступності послуг, замовник повідомляє про це представників технічної підтримки виконавця за номером телефону або за електронною адресою, що зазначені у п. 6 цієї угоди (п. 4.1. Угоди).

Пунктом 6 Угоди визначено контактні дані представників технічної підтримки виконавця, а саме:

- Контактна особа з питань технічної підтримки - ОСОБА_5, телефон - НОМЕР_1, електронна пошта - ;

- Контактна особа середній рівень ескалації, вищий рівень ескалації - ОСОБА_4, телефон - НОМЕР_3, електронна пошта - .

Пунктом 4.2. Угоди встановлено, що початком періоду АНП вважається отримання оператором від замовника повідомлення за телефоном або на електронну адресу представників технічної підтримки виконавця за фактом недоступності послуги.

Відповідно до п. 4.3. Угоди, повідомлення направляється у довільній формі із зазначенням ідентифікатору каналу зв'язку (CID) або кінцевих точок каналу зв'язку та ознак наявної АНП (наприклад, повна непрацездатність каналу зв'язку, не проходження пакетів по каналу зв'язку, наявність помилок та втрат на каналі зв'язку чи інше).

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

В силу вказаної норми обовязок доведення обставин покладається на сторону, яка посилається на них як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

З матеріалів справи вбачається, що в якості доказів виконання позивачем умов п.п. 4.1-4.3 угоди про рівень якості послуг, в частині повідомлення оператора про недоступність послуги за 55 каналами, позивач посилається на претензію №1 від 23.05.2017 (а.с. 102-103), лист № 34010 від 19.05.2017 (а.с.106-107), службову записку інженеру відділу мережі доступу від 05.03.2017 та на електронні листи, які були направлені позивачем в період з 12.03.2017 по 15.04.2017.

Дослідивши надані позивачем докази повідомлення оператора про недоступність послуги судом встановлено, що позивачем не було дотримано умов укладеного договору та не додержано процедури, встановленої п.п. 4.1- 4.3 угоди, щодо повідомлення оператора про недоступність послуги.

Так, судом встановлено, що претензія №1 від 23.05.2017 (а.с. 102-103) не може бути належним доказом повідомлення оператора про недоступність послуг починаючи з 04.03.2017 за 55 каналами, оскільки у претензії №1 від 23.05.2017 позивачем було повідомлено відповідача про те, що замовник не отримує від оператора послуги за 65 каналами зв'язку починаючи з 28.02.2017. Вказана претензія не містить ідентифікатору каналу зв'язку (CID) або кінцевих точок каналу зв'язку та ознак наявної аварійної недоступності послуг.

Щодо листа № 34010 від 19.05.2017 (а.с.106-107), слід зазначити, що вказаний лист також не містить ідентифікатору каналу зв'язку (CID) або кінцевих точок каналу зв'язку та ознак наявної аварійної недоступності послуг.

Посилання позивача на електронне листування, в якості доказів повідомлення оператора про недоступність послуги за 55 каналами, суд оцінює критично, оскільки таке листування мало відбуватися у порядку встановленому договором та угодою.

Так, судом встановлено, що п. 6 угоди містить вичерпний перелік контактних осіб з питань технічної підтримки їх телефонних номерів та електронних адрес, за якими проводиться відповідне електронне листування, а саме: контактна особа з питань технічної підтримки - ОСОБА_5, телефон - НОМЕР_1, електронна пошта - ; контактна особа середній рівень ескалації, вищий рівень ескалації - ОСОБА_4, телефон - НОМЕР_3, електронна пошта - .

З наданих позивачем роздруківок електронного листування вбачається, що позивачем дійсно було направлено повідомлення про недоступність послуг оператора, але вказані листи направлено позивачем на електронну пошту, яка не визначена п. 6 угоди, у якості контактних даних представників технічної підтримки виконавця.

Окрім цього судом встановлено, що електронні листи, направлені відповідачу на адресу електронної пошти (), яка визначена п. 6 угоди, як належна електронна адреса представників технічної підтримки виконавця, не містять переліку ідентифікаторів каналів зв'язку (CID) або кінцевих точок каналів зв'язку та ознак наявної аварійної недоступності послуг, інші повідомлення направлялись на іншу електронну адресу, ніж та що зазначена в договорі.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що згідно з довідкою №0412 від 04.12.2017, наданою відповідачем, відповідач підтвердив, що з 00г. 00 хв. 04.03.2017 року по 24г. 00 хв. 05.05.17 року на електронну адресу від ПрАТ «ДАТАГРУП» не поступало жодного повідомлення у довільній формі із зазначенням Ідентифікатору Каналу зв'язку (CID) або кінцевих точок Каналу зв'язку та ознак наявності АНП (наприклад працездатність Каналу зв'язку, не проходження пакетів по Каналу зв'язку, наявність помилок та втрат на Каналі зв'язку чи інше), передбаченого пп. 4.1. та 4.3. Додатку А (Угода про рівень якості Послуг) до Договору №21-ДГ про надання телекомунікаційних послуг (надання в користування каналу електрозв'язку) від 01 квітня 2016 року.

Також, позивач посилається на службову записку інженеру відділу мережі доступу від 05.03.2017 (а.с. 147), згідно з якою інженер відділу мережі доступу ОСОБА_3 повідомив, що 04 березня 2017р. виникли проблеми з отримання каналу зв'язку від ТОВ «ОТК», тому ним 05 березня 2017р. о 08 годині 29 хвилин, було здійснено телефонний дзвінок директору ТОВ «ОТК» ОСОБА_4 на номер 097-139-07-46, відносно відсутності надання послуг (каналів зв'язку) у відповідності до усіх діючих Замовлень згідно договору № 21-ДГ від 01.04.2016р. В ході телефонної розмови ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_3 про те, що на їх сервер була здійснена «атака», в зв'язку з чим вся мережа «лежить» та строки на її відновлення йому не відомі.

Суд зазначає, що надана позивачем службова записка від 05.03.2017 свідчить лише про повідомлення позивачем відповідача про відсутність надання послуг, однак, при цьому до неї не додано доказів надання відповідачу переліку непрацюючих ідентифікаторів каналів зв'язку (CID) або кінцевих точок каналів зв'язку та ознак наявної аварійної недоступності послуг.

Одночасно з цим, згідно з довідкою №0412/1 від 04.12.2017, наданою відповідачем, відповідач підтвердив, що з 00г. 00 хв. 04.03.17 року по 24г. 00 хв. 05.05.17 року на телефони , та надходила певна кількість дзвінків щодо проблем із наданням телекомунікаційних послуг ТОВ «ОТК», але жодна з осіб, що телефонувала, не ідентифікувала себе як «черговий інженер» ПрАТ «ДАТАГРУП» та не надавала повідомлення у довільній формі із зазначенням Ідентифікатору Каналу зв'язку (СГО) або кінцевих точок Каналу зв'язку та ознак наявності АНП (наприклад працездатність Каналу зв'язку, не проходження пакетів по Каналу зв'язку, наявність помилок та втрат на Каналі зв'язку чи інше), передбаченого пп. 4.1. та 4.3. Додатку А (Угода про рівень якості Послуг) до Договору №21-ДГ про надання телекомунікаційних послуг (надання в користування каналу електрозв'язку) від 01 квітня 2016 року.

За викладених обставин, суд прийшов до висновку про те, що позивачем не було належним чином виконано умови договору №21-ДГ про надання телекомунікаційних послуг (надання в користування каналу електрозв'язку) від 01 квітня 2016 року, в частині повідомлення відповідача про виникнення аварійної недоступності послуг.

При цьому, належне виконання позивачем своїх обов'язків щодо повідомлення відповідача про виникнення аварійної недоступності послуг з вказанням переліку непрацюючих ідентифікаторів каналів зв'язку (CID) або кінцевих точок каналів зв'язку та ознак наявної аварійної недоступності послуг телефонним або електронним зв'язком, безпосередньо пов'язано з початком періоду аварійної недоступності послуг, що узгоджується з п. 4.2. угоди.

Враховуючи, що позивачем не надано до матеріалів справи доказів належного повідомлення відповідача про виникнення аварійної недоступності послуг, як це передбачено п.п. 4.1.- 4.3 угоди, суд не вбачає підстав для задоволення позову, оскільки за відсутності таких доказів, неможливо встановити початок встановленого угодою періоду для відновлення доступності послуг.

Приписами статті 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Законне і обґрунтоване рішення має бути також справедливим у моральному та соціальному аспектах - з урахуванням вимог Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Приписами статті 7 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" кожному гарантовано захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону.

Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню.

У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх досягнення (рішення Конституційного суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України від 02.11.2004 №1-33/2004).

Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

У відповідності до ст.43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. В силу вказаної норми обовязок доведення обставин покладається на сторону, яка посилається на них як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

За викладеного, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Згідно із статтею 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на позивача.

Враховуючи вищевикладене, керуючись статтями 1, 4-5, 33, 34, 43, 44, 49, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Дата підписання рішення, оформленого

відповідно до вимог ст. 84 ГПК України, -

06.12.2017

Суддя ОСОБА_6