ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" листопада 2017 р.Справа № 922/3234/17

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Калініченко Н.В.

при секретарі судового засідання Каюкову Ю.В.

розглянувши справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з водозабезпечення "Бурвод", м. Київ, 3-тя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет споруна стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Центр Енергозбуд", м. Харків
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про визнання недійсним рішення
за участю представників:

позивача - ОСОБА_1, за дов. № 301 від 26.10.2017 року

третьої особи - ОСОБА_2, директор

відповідача - ОСОБА_3, за дов. № 31 від 01.08.2017 року

за відсутності клопотання технічна фіксація судового процесу не здійснювалась

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія з водопостачання "Бурвод", звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою до відповідача, Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, про визнання недійсним рішення Антимонопольної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 липня 2017 року № 88-р/к по справі № 2/01-90-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". Також позивач просить суд покласти на відповідача судові витрати.

Позовні вимоги вмотивовано тим, що оспорюване рішення не містить посилань, обґрунтувань та доказів наявності узгоджень між підприємствами ТОВ "Центр Енергобуд" і ТОВ "Компанія з водопостачання "Бурвод" щодо істотних критеріїв та умов участі у тендері, а посилання на схожість зовнішнього оформлення друкованого тексту документів, як на підставу вважати, що між сторонами існувала узгодженість, яка спотворила результати тендеру, є необґрунтованими.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 25 вересня 2017 року вказану позовну заяву було прийнято до розгляду, порушено провадження у справі № 922/3234/17 та призначено її до слухання у судовому засіданні на 17 жовтня 2017 року. Розгляд справи неодноразово відкладався, востаннє ухвалою суду від 13 листопада 2017 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, - Товариство з обмеженою відповідальністю "Центр Енергобуд", розгляд справи відкладено до 22 листопада 2017 року. Судом долучено до матеріалів справи документи, які надійшли через канцелярію суду від: відповідача - додаткові пояснення по справі з додатками (вх. № 37302 від 13 листопада 2017 року); позивача - докази направлення на адресу залученої третьої особи позовної заяви з доданими до неї документами (вх. № 38539 від 22 листопада 2017 року).

В призначене судове засідання 22 листопада 2017 року учасники судового процесу з'явилися; представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити, представник третьої особи проти задоволення позову не заперечував, представник відповідача проти задоволення позову заперечував в повному обсязі та просив суд долучити до матеріалів справи додаткові пояснення, дані пояснення судом долучено до матеріалів справи з подальшою реєстрацією в канцелярії суду за вх. № 38605 від 22 листопада 2017 року.

Розглянувши надані учасниками судового процесу документи і матеріали, всебічно та повно зясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, обєктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за дорученням голови Антимонопольного комітету України від 06 липня 2016 року № 13-01/265 було здійснено розгляд справи № 2/01-90-16 за ознаками вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях ТОВ "Центр Енергобуд" (третя особа) та ТОВ "Компанія з водозабезпечення "Бурвод" (позивач) під час їх участі у торгах на закупівлю робіт з будівництва розвідувально-експлуатаційної свердловини для водозабезпечення смт. Савинці Балаклійського району Харківської області, проведених Савинською селищною радою Балаклійського району Харківської області у березні 2016 року.

За результатами розгляду справи № 2/01-90-16 Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 88-р/к по справі № 2/01-90-16, яким визнано, що ТОВ "Центр Енергобуд" (ідентифікаційний код 33817623; третя особа по справі) та ТОВ "Компанія з водозабезпечення "Бурвод" (ідентифікаційний код 35556983, позивач по справі), погодивши свої конкурсні позиції під час участі у конкурсних торгах на закупівлю робіт з будівництва розвідувально-експлуатаційної свердловини для водозабезпечення смт Савинці Балаклійського району Харківської області, проведених Савинською селищною радою Балаклійського району Харківської області у березні 2016 року, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Згідно зі статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на ТОВ "Центр Енергобуд" (третя особа) штраф у розмірі 68 000,00 грн. Згідно зі статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на ТОВ "Компанія з водозабезпечення "Бурвод" (позивач) штраф у розмірі 68 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач стверджує, що спірне рішення не містить посилань, обґрунтувань та доказів наявності узгоджень між підприємствами ТОВ "Центр Енергобуд" і ТОВ "Компанія з водопостачання "Бурвод" щодо істотних критеріїв та умов участі у тендері, а посилання на схожість зовнішнього оформлення друкованого тексту документів, як на підставу вважати, що між сторонами існувала узгодженість, яка спотворила результати тендеру, є необґрунтованими.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить з наступного.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначає Закон України "Про захист економічної конкуренції". Згідно зі ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій. Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Положення ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону не обмежують форм антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може виражатися у будь-якій формі.

Одним з принципів здійснення закупівель, визначених ст. 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (який був чинний на проведення торгів), є добросовісна конкуренція серед учасників. Коли ж учасники торгів домовляються між собою, принцип конкуренції не спрацьовує. За визначенням статті 1 зазначеного закону, змова - домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (який був чинний на момент проведення торгів) торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Метою Закону України "Про здійснення державних закупівель" (який був чинний на момент проведення торгів) є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Таким чином, проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками торгів призведе до заміни конкуренції на координацію поведінки суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призводить до спотворення результатів торгів.

Як вбачається зі змісту мотивувальної частини спірного рішення, під час проведення Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України аналізу документів у складі конкурсних пропозицій, поданих ТОВ "Компанія з водозабезпечення "Бурвод" (позивач по справі) та ТОВ "Центр Енергобуд" (третя особа у даній справі), встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформлені, структурі, текстовому змісту, тощо. Так, зокрема у спірному рішенні встановлено:

- конкурсні пропозиції отримані від учасників Торгів в останній день подачі конкурсних пропозицій 18 квітня 2016 року, ТОВ "Центр Енергобуд" о 09:25 год. та ТОВ "Компанія з водозабезпечення "Будвод" о 09:22 год., не зважаючи на те, що строк подачі конкурсних пропозицій складав 30 днів;

- схожість в оформлені титульних листів документації конкурсних торгів, а саме: однаковий розмір шрифту; розміщення тексту на сторінці; інтервали між рядками; у правій верхній частині сторінки розміщено інформацію про те, ким і коли було затверджено документацію конкурсних торгів;

- в реєстрі наданих учасниками Торгів документів номери сторінок написано однаково "від руки";

- у довідках про статус учасника обох учасників Торгів: між знаком "дефіс" та словом "мета" відсутній "відступ"; у слові "енергозабезпечення" відсутні літера "е" та зайва літера "н"; в кінці тексту відсутній розділовий знак "крапка";

- у листах - розясненнях щодо витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців обох учасників Торгів передостанній абзац відрізняється за оформленням від інших; відсутній розділовий знак "крапка" в передостанньому та останньому абзацах в кінці речень; у останньому абзаці перед словом "витяг" зайвий відступ;

- у чотирьох довідках (довідка про те, що службову (посадову) особу учасника не було притягнуто до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного порушення; довідка про те, що учасник не визнаних у встановленому законом порядку банкрутом та відносно нього не відкрита ліквідаційна процедура; довідка про те, що учасник не має заборгованості зі сплати податків і зборів; гарантійний лист щодо погодження з істотними умовами договору), які мали формуватися в довільній формі, у обох учасників Торгів відсутні розділові знаки "крапка" в кінці тексту;

- у довідці про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі обох учасників торгів у трьох абзацах поставлені зайві розділові знаки "крапка з комою". Також у зазначених довідках між абревіатурою "ст.6" та розділовим знаком "крапка з комою" міститься зайві відступи;

- у довідках про наявність в учасника торгів обладнання для виконання робіт обох учасників Торгів назви обладнання однаково граматично не вірно зазначаються російською або українськими мовами. Так, наприклад, "МАЗ-54-29 тягач сидельный", "Цементосмеситель" - російською мовою, а "піскозмішувач", "інструмент.блок" - українською мовою;

- у довідці, що містить інформацію про персонал підприємства ТОВ "Центр Енергозбуд" зазначає працівників ТОВ "Компанія з водозабезпечення "Бурвод", як позаштатних. При цьому, в довідці ТОВ "Центр Енергозбуд" зазначені порядкові номери з довідки ТОВ "Компанія з водозабезпечення "Бурвод";

- між учасниками Торгів існують цивільно-правові відносини та проводяться грошові взаєморозрахунки;

- встановлено, що документи, які містяться на дисках, наданих позивачем та третьою особою, мають однакову назву, були створені на одному компютері в один день та час.

Таким чином суд встановив, що матеріалами та доказами, зібраними відповідачем у справі № 2/01-90-16 доведено, що дії ТОВ "Компанія з водозабезпечення "Бурвод" (позивач по справі) та ТОВ "Центр Енергобуд" (третя особа у даній справі), які полягають у погодженні ними під час участі у конкурсних торгах на закупівлю робіт з будівництва розвідувально-експлуатаційної свердловини для водозабезпечення смт. Савинці балаклійского району Харківської області, проведених Савинською селищною радою Балаклійського району Харківської області у березні 2016 року, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до статті 4-3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу (ст. 33 ГПК України).

При цьому згідно зі ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Враховуючи вищевикладені обставини та приписи закону, суд дійшов висновку про те, що прийняте Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення № 88-р/к від 25 липня 2017 року по справі № 2/01-90-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" відповідає вимогам чинного законодавства.

За таких обставин, суд вважає, що підстави для визнання незаконним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення № 88-р/к від 25 липня 2017 року по справі № 2/01-90-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" відсутні, а позовні вимоги є необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

Посилання позивача на те, що рішенням № 1233-р/пк-ск від 09 червня 2016 року Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель в рамках розгляду скарги ТОВ "Компанія з водозабезпечення "Бурвод" (позивач по справі) було досліджено законність проведення торгів та не було встановлено порушення Закону України "Про захист економічної конкуренції" ТОВ "Компанією з водозабезпечення "Бурвод" та ТОВ "Центр Енергобуд" є хибним з огляду на те, що предметом розгляду даної комісії було саме порушення замовником порядку проведення процедури закупівель, встановленого Законом України "Про публічні закупівлі", а не порушення учасниками торгів законодавства про захист економічної конкуренції, встановленого Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати по розгляду даної справи покладаються на позивача.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 1, 4, 4-2, 4-3, 12, 22, 27, 33-34, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

На рішення господарського суду, яке не набрало законної сили, сторони мають право подати апеляційну скаргу, а прокурор апеляційне подання протягом десяти днів з дня прийняття (підписання) рішення через місцевий господарський суд.

Повне рішення складено 27.11.2017 р.

Суддя ОСОБА_4

справа № 922/3234/17