КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" листопада 2017 р. Справа№ 910/11897/16
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Майданевича А.Г.

Гончарова С.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Панкулич В.І. представник, дов. б/н від 10.06.2016;

від відповідача: Мороз А.С. представник, посв. від 16.07.1998;

від третьої особи: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АРСЕНАЛ ТЕЛЕКОМБУД»

на рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2017

у справі № 910/11897/16 (суддя Пукшин Л.Г.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «УКРПРОМТЕХСЕРВІС»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «АРСЕНАЛ ТЕЛЕКОМБУД»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Військова частина НОМЕР_1

про стягнення 691 200,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду міста Києва з позовом звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «УКРПРОМТЕХСЕРВІС» до Товариства з обмеженою відповідальністю «АРСЕНАЛ ТЕЛЕКОМБУД» третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Військова частина НОМЕР_1 про стягнення 691 200,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.09.2017 у справі № 910/11897/16 позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Арсенал Телекомбут" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Укрпромтехсервіс" заборгованість у розмірі 691 200,00 грн. та судовий збір у розмірі 10 368,00 грн.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «АРСЕНАЛ ТЕЛЕКОМБУД» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2017 у справі № 910/11897/16 та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.10.2017 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АРСЕНАЛ ТЕЛЕКОМБУД» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2017 у справі № 910/11897/16 до розгляду та порушено апеляційне провадження. Розгляд апеляційної скарги призначено на 02.11.2017.

02.11.2017 від відповідача через відділ документального забезпечення суду надійшло клопотання про призначення судової товарознавчої технічної експертизи та наведено перелік питань, які необхідно вирішити судовому експерту.

Колегія суддів, розглянувши клопотання відповідача, дійшла висновку про його розгляд після заслуховування пояснень представників сторін.

На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК України ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2017 відкладено розгляд справи № 910/11897/17 на 28.11.2017.

Представник позивача у судовому засіданні 28.11.2017 заперечив проти доводів апеляційної скарги та клопотання про призначення судової товарознавчої технічної експертизи, просив рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2017 у справі № 910/11897/16 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення.

Представник відповідача у судовому засіданні 28.11.2017 підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 11.10.2017 у справі № 910/12629/17 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Представник третьої особи у судове засідання 28.11.2017 не з`явився, про місце та час судового засідання повідомлений належним чином. Після обговорення, враховуючи, що в ухвалах Київського апеляційного господарського суду від 10.10.2017 та 02.11.2017 доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників в засідання судової колегії, не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги, судова колегія ухвалила розглядати апеляційну скаргу за відсутності представника третьої особи.

Розглянувши клопотання відповідача про призначення судової товарознавчої технічної експертизи, апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для його задоволення, оскільки спір про недоліки будівельних робіт між замовником і підрядником може мати місце тільки в процесі їх передання-приймання, який чітко регламентований чинним законодавством, суть спору щодо недоліків виконаних робіт, які замовник і підрядник виявили під час їх спільного огляду, полягає в різній оцінці якості таких робіт, також не можна говорити про недоліки робіт без їх огляду, а огляд робіт без присутності підрядника не має правового значення, за виключенням випадку, якщо останній не з`явився без поважних причини на такий огляд, таким чином, замовник, який не забезпечив прийняття виконаних за договором підряду робі, не оглянув їх за участі позивача, не має права посилатись на недоліки таких робіт.

Так, у матеріалах справи містяться підписані відповідачем акти технічної готовності спостережних веж, згідно яких вежі змонтовані у відповідності до будівельних норм і умов договору, готові до експлуатації за призначенням та передані по відповідних актах кінцевому замовнику, Харківському прикордонному округу (кінцевому замовнику), який повністю розрахувався за них.

До того ж, відповідачем заявляючи про недоліки виконаних підрядником робіт та призначення експертизи, не надано проекту монтажу спостережних веж та не зазначено, в чому полягає невідповідність виконаних підрядником робіт цьому проекту.

Київський апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що наданий відповідачем перелік питань у клопотанні про призначення експертизи та саме клопотання виходить за межі предмету спору у даній справі.

Слід зазначити, якщо на думку відповідача порушене його право, він не позбавлений права звернутись із окремим позовом для захисту такого порушеного права.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу; апеляційний господарський суд не зв`язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі; в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши докази, що є у справі, перевіривши застосування норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заперечення на апеляційну скаргу, письмових пояснень, судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Як вбачається із матеріалів справи, 29.07.2015 між позивачем та відповідачем укладено договір підряду № 829 із додатками до додатковою угодою, що є невід`ємною частиною, в подальшому, відповідно до п. 1.1 якого позивач, за договором підрядник, зобов`язався за завданням відповідача, за договором замовника, виконати роботи по влаштуванню фундаменту та монтажу металоконструкцій спостережних веж в кількості 22 штук в Харківській області за місцезнаходженням, зазначеним в додатку №1 до цього договору, а відповідач прийняти і оплатити виконані роботи.

Згідно із п.п. 3.2, 3.3 договору № 829 позивач виконує на об`єкті будівельні та монтажні роботи з матеріалів відповідача на підставі додатку № 2 до договору або за погодженням сторін. Матеріали відповідача включаються в акт виконаних робіт без включення їх вартості до оплати.

Відповідно до п.п. 4.1.1, 4.1.6, 4.1.7 договору № 829 позивач в рамках договору зобов`язався виконати роботи в узгоджений строк з дотриманням будівельних норм і правил, що діють в Україні, не допускати відхилення від проектної документації. Оформити відповідно до чинних норм України виконавчу документацію, акти виконаних робіт та інші документи компетенції позивача, необхідні для здачі об`єкта. До закінчення робіт передати відповідачу всю виконавчу документацію, необхідну технічну документацію.

Пунктом 5.2 договору № 829 визначена вартість робіт по встановленню однієї спостережної вежі і складає 115 200,00 грн, в тому числі ПДВ 19 200,00 грн., а загальна вартість робіт 2 534 400,00 грн.

Згідно із п. 5.7 договору № 829 оплата вартості робіт здійснюється за кожну встановлену вежу протягом 10 днів з моменту підписання представниками сторін акту здачі-приймання робіт.

Пунктами 6.1-6.3 договору № 829 погоджено, що здавання-приймання виконаних робіт оформлюється актами здачі-приймання виконаних робіт, підписаними обома сторонами наступним чином: на кожен об`єкт оформлюється окремий акт здачі-приймання виконаних робіт. Здавання-приймання об`єкта загалом оформлюється актом, дата підписання якого сторонами визначає момент передачі об`єкта у власність відповідача. У випадку мотивованої відмови відповідача прийняти виконані роботи сторонами складається акт з переліком претензій відповідача, в якому вказуються причини відмови та питання до їх усунення.

Факт виконання позивачем робіт по влаштуванню фундаменту та монтажу металоконструкцій останніх шести спостережних веж станом на 10.01.2016 підтверджується актами приймання виконаних робіт №№ 1, 2 за січень 2016р. щодо монтажу спостережних веж №№ 10, 18, та актами №№ 17, 18, 19, 20 за грудень 2015р. щодо монтажу спостережних веж №№ 8, 9, 14, 17.

Зазначені підписані позивачем акти надіслані останнім відповідачу цінним листом з описом вкладення № 27 від 20.01.2016.

Також у листі позивач просив відповідача підписати вищезгадані акти або зазначити причини відмови від їх підписання, однак відповідач актів приймання виконаних робіт не підписав, мотивованої відмови у їх підписанні не зазначив.

Листом від 29.01.2016 відповідач запропонував направити представників позивача на об`єкти будівництва для здачі виконаних робіт з 01.02.2016, однак всупереч умовам договору № 829 точної дати і часу прийняття робіт не вказав, запропонував погодити час і місце зустрічі представників сторін засобами телефонного зв`язку.

Однак, у зв`язку із відсутністю доказів погодження часу і місця зустрічі представників сторін, зустріч не відбулася.

Як зазначає позивач у позовній заяві, протягом лютого 2016р. відповідач ухилявся від будь-яких контактів з позивачем, а починаючи з 04.03.2016 почав висувати нові вимоги, за умови виконання яких він готовий підписати акти прийняття виконаних робіт та оплатити їх.

Позивач, станом на липень 2016р. у листі від 13.07.2016 за № 173 повідомив відповідача про виконання ним всіх вимог щодо якості робіт по встановленню спостережних веж №№ 8, 9, 10, 14, 17, 18 та просив направити представника для прийняття робіт на 23.07.2016 о 09:00, починаючи з вежі № 8 у с. Землянки, Вовчанківського району, Харківської обл.

Представник відповідача у запропоновані час та місце не з`явився на об`єкти будівництва для прийняття робіт, позивач, повторно, згідно із листом від 26.07.2016 за № 183 надіслав відповідачу підписані ним акти приймання виконаних робіт №№ 1,2 щодо монтажу спостережних веж №№ 10, 18, а також акти №№ 17, 18, 19, 20 щодо монтажу спостережних веж №№ 8, 9, 14, 17, з вимогою підписати вказані акти та повернути по одному примірнику.

Також зазначеним листом відповідачу надіслана на прохання відповідача технічна документація на спостережні вежі.

Однак, відповідач, порушення умов договору № 829 та норм чинного законодавства України, акти приймання виконаних робіт не підписав, вартість робіт не оплатив.

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно із ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Також в ч. 1 ст. 193 ГК України передбачено, що до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Договір є підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (ст. ст. 11, 626 ЦК України), які мають виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до договору та вимог цього кодексу (ст. 526 ЦК України), а одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається (ст. 525 ЦК України).

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Як вже зазначалось, пунктами 6.1-6.3 договору № 829 передбачено, що здавання-приймання виконаних робіт оформлюється актами здачі-приймання виконаних робіт, підписаними обома сторонами наступним чином: на кожен об`єкт оформлюється окремий акт здачі приймання виконаних робіт.

Здавання - приймання об`єкта загалом оформлюється актом, дата підписання якого сторонами визначає момент передачі об`єкта у власність відповідача.

У випадку мотивованої відмови відповідача прийняти виконані роботи сторонами складається акт з переліком претензій відповідача, в якому вказується причини відмови та питання до їх усунення.

Як встановлено матеріалами справи, на виконання умов договору позивачем були виконані роботи по монтажу спостережних веж, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями підписаних позивачем актів приймання виконаних робіт №№ 1, 2 щодо монтажу спостережних веж №№ 10, 18 та актів №№ 17, 18, 19, 20 щодо монтажу спостережних веж №№ 8, 9, 14, 17.

Відповідно до ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

За приписами частини першої статті 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до п. 6 Оглядового листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013р. №01-06/374/2013 Про практику вирішення спорів, пов`язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Відповідно до ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання виконаних робіт, зобов`язаний негайно розпочати за свій рахунок їх приймати. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою стороною.

Таким чином, замовник не має права відмовитися від прийняття робіт за договором будівельного підряду та їх оплати із-за недоліків, які можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою стороною.

Як вбачається із матеріалів справи, з 21.01.2016 по 04.03.2016 відповідач не розпочав, відповідно до договору № 829 приймання виконаних робіт та не заявив позивачу про будь-які відступи від договору чи інші недоліки в роботі по влаштуванню фундаменту та монтажу металоконструкцій шести спостережних веж №№ 8, 9, 10, 14, 17, 18.

Надіслані відповідачу 21.01.2016 та підписані позивачем акти приймання робіт по влаштуванню фундаменту та монтажу металоконструкцій шести спостережних веж відповідач не підписав, причини відмови від їх підписання не навів.

Київський апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду першої інстанції, що посилання відповідача на дефектні акти, складені останнім у травні 2016р. не приймаються судом до уваги, оскільки за умовами договору № 829 та відповідно до вимог чинного законодавства відповідач повинен був негайно приступити до прийняття робіт після повідомлення його про готовність об`єкта будівництва, в протилежному випадку він втрачає право посилатися на недоліки у виконаних будівельних роботах, тому посилання останнього на недоліки у виконаних позивачем роботах після 04.03.2016 є необґрунтованими і не можуть бути підставою відмови у прийнятті робіт та їх оплаті.

У матеріалах справи відсутні складені сторонами акти з переліком претензій відповідача до 04.03.2016 включно, отже, зважаючи на те, що у відповідача не було ніяких зауважень щодо невідповідності виконаних позивачем робіт або наявності певних недоліків, на порушення вимог статей 853, 882 ЦК України, останній безпідставно не надає підписаний з своєї сторони акт здачі-приймання робіт, який був надісланий йому позивачем, а відповідно відповідач не звільняється від обов`язку оплатити роботи, виконані за договором підряду.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 11.05.2012 №21/5005/14068/2011.

Крім того, факт передачі відповідачем робіт по встановленню 20 спостережних веж кінцевому замовнику, Харківському прикордонному загону, в тому числі веж №№ 8, 9, 14, 17 та отримання оплати за встановлення всіх 22 спостережних веж, не заперечується ані третьою особою, ані відповідачем.

Відповідач заперечує проти позову в частині того, що ним 02.10.2015 згідно із рахунком-фактурою № 0129 від 02.09.2015 здійснено попередню оплату вартості підрядних робіт по влаштуванню фундаменту та монтажу металоконструкцій спостережної вежі № 8, не приймаються судом до уваги, враховуючи викладене та наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 24.09.2015 між сторонами було підписано Акт приймання виконаних будівельних робіт № 8 щодо прийому передачі робіт позивача по влаштуванню фундаменту та монтажу металоконструкцій спостережної вежі № 4 на загальну суму 115 200,00 грн.

В рахунку-фактурі № 0129 від 02.09.2015 на оплату робіт по влаштуванню фундаменту та монтажу металоконструкцій цієї спостережної вежі бухгалтерія позивача помилково зазначила її під № 8 замість правильного № 4. Ця помилка зроблена внаслідок того, що під № 8 обліковувався проект акту приймання виконаних робіт щодо монтажу спостережної вежі № 4 .

Із витягу із особового рахунку відповідача вбачається, що 02.09.2015 останній здійснив оплату робіт згідно із рахунком-фактурою № 0129 від 02.09.2015 на загальну суму 115 200,00 грн. В призначенні платежу по вказаній оплаті відповідачем було зазначено номер спостережної вежі № 8.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що роботи по влаштуванню фундаменту і монтажу металоконструкцій спостережної вежі № 8 за місцезнаходженням відділу прикордонної служби «Жовтневе» Харківського прикордонного загону (с. Землянки) здійснювалися пізніше, а саме у грудні 2015р. і були завершені 10.12.2015, що підтверджується відповідним актом технічної готовності, а як встановлено судом, відповідач ухилився від прийняття вказаних робіт по влаштуванню фундаменту і монтажу металоконструкцій спостережної вежі № 8 та їх оплати, як і від робіт щодо інших п`яти спостережних веж, зазначених у позовній заяві.

Також із акту звіряння взаємних розрахунків за період з 29.07.2015 по 23.07.2016 вбачається, що станом на 23.07.2017 заборгованість відповідача за договором № 829 від 29.07.2015 складає 691 200,00 грн., а послуги від 24.09.2015 на суму 115 200,00 грн. вказані за актом № 8.

Отже, Київський апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що доводи відповідача щодо проплати робіт за спостережну вежу № 8 не приймаються судом до уваги, оскільки останні були здійсненні за актом № 8 в рахунок монтажу спостережної вежі № 4.

Доказів того, що позивачем виконано роботи за договором № 829 не належним чином та відсутності заборгованості перед позивачем, відповідачем, в розумінні вимог ст.ст. 33, 34 ГПК України, не надано.

Таким чином, апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що позовна вимога про стягнення 691 200,00 грн. основного боргу є такою, що відповідає нормам законодавства, підтверджена матеріалами справи та підлягає задоволенню.

Київський апеляційний господарський суд не погоджується із доводами апеляційної скарги, враховуючи викладене та наступне.

Згідно із ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Оскільки відповідач є стороною у договорі підряду, на яку покладаються обов`язки щодо прийняття роботи, виконаної підрядником, відповідач повинен оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові (ст. 853 ЦК України), то саме відповідач і повинен довести виконання своїх обов`язків та, за наявності, порушення умов договору підрядником, чого відповідачем не було зроблено.

Як вже зазначалось, якщо на думку відповідача порушене його право, він не позбавлений права звернутись із окремим позовом для захисту такого порушеного права.

Обставини, на які скаржник посилається як на підставу для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2017 у справі № 910/11897/16, визнаються колегією суддів безпідставними.

З огляду на вищевикладене, правові підстави для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2017 у справі № 910/11897/16 та для задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал Телекомбуд», відсутні.

Твердження апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених у рішенні Господарського суду міста Києва від 13.09.2017 у справі № 910/11897/16.

Скаржником, на підтвердження доводів щодо неправильного застосування норм процесуального та матеріального права, не наведено обставин, які б свідчили про наявність таких порушень.

Отже, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, скаржник не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли би бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 33, 34, 36, 43, 101 ГПК України.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги, згідно із ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал Телекомбуд» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2017 у справі № 910/11897/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2017 у справі № 910/11897/16 залишити без змін.

3. Справу № 910/11897/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді А.Г. Майданевич

С.А. Гончаров