ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2017 року Справа № 912/1512/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Широбокова Л.П., Орєшкіна Е.В.

секретар судового засідання Абадей М.О.

представники сторін:

від ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України": ОСОБА_1, представник, довіреність №010-00/2509 від 12.06.2017

від Іноземного підприємства "Ліга": не з'явився

від ОСОБА_2 Міністрів України: не з'явився

від ПАТ "Креатив": не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Іноземного підприємства "Ліга" на ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 21.09.2017 у справі №912/1512/16

за позовом Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України", м.Київ

до Іноземного підприємства "Ліга", смт.Компаніївка, Компаніївський район, Кіровоградська область

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ОСОБА_2 Міністрів України, м.Київ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватного акціонерного товариства "Креатив", м.Київ

про звернення стягнення на рухоме та нерухоме майно в рахунок погашення заборгованості у розмірі 123771979,48 доларів США та 576828782,87 грн.

та

за зустрічним позовом Іноземного підприємства "Ліга", смт.Компаніївка, Компаніївський район, Кіровоградська область

до Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України", м.Київ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 Міністрів України, м.Київ

про визнання недійсними договорів застави та іпотеки

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 21.09.2017 у справі №912/1512/16 (головуючий суддя Тимошевська В.В., судді Колодій С.Б. та Макаренко Т.В.):

1. Прийнято справу № 912/1512/16 до свого провадження у колегіальному складі суду.

2. Поновлено провадження у справі.

3. Доручено проведення комплексної оціночно-будівельної та товарознавчої експертизи у справі №912/1512/16, яка призначена ухвалою господарського суду від 29.03.2017, експертам Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

4. Попереджено експертів про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України, за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених обов'язків.

5. Провадження у справі №912/1512/16 зупинено на період проведення судової експертизи.

6. Матеріали справи №912/1512/16 направлено до Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи.

7. Зобов'язано експерта Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз після завершення проведення експертизи надіслати експертний висновок та матеріали даної справи на адресу Господарського суду Кіровоградської області.

8. Зобов'язано експерта Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз після завершення проведення експертизи надіслати експертний висновок сторонам у справі.

ІП "Ліга" (відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом), не погодившись з прийнятою ухвалою, звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 21.09.2017 у справі №912/1512/16 в частині.

В обґрунтування апеляційної скарги ІП "Ліга" посилається на те, що з позовними вимогами про звернення стягнення на майно звернувся позивач за первісним позовом - АТ Укрексімбанк. Відповідно, на думку ІП "Ліга", саме позивач за первісним позовом повинен надати суду всі необхідні докази з приводу звернення стягнення на майно, в тому числі, проведення експертної оцінки майна має бути повністю проведене за рахунок АТ Укрексімбанк і вибір експертної установи також має проводитись позивачем. Вказує, що ухвала про зупинення провадження у справі повинна відповідати вимогам, установленим ст.86 ГПК України, в тому числі, містити викладення обставин, що зумовлюють зупинення провадження у справі (дана позиція кореспондує позиції Вищого господарського суду України, що викладена у його постанові від 12.06.2012 у справі №14/178). Відтак, апелянт вважає, що при винесенні оскарженої ухвали, судом безпідставно було застосовано положення ст.79 ГПК України, порушені норми ст.41 ГПК України, а також недотримані норми ст.86 ГПК України. Крім того відповідач вказує, що оскарженою ухвалою було змінено експертну установу без обговорення сторін, а засідання 21.09.2017 проведено без виклику сторін.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 15.11.2017 відновлено ІП "Ліга" строк на подання апеляційної скарги, прийнято апеляційну скаргу до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Подобєд І.М. (доповідач), судді Широбокова Л.П. та Орєшкіна Е.В. Розгляд справи призначений в судовому засіданні на 29.11.2017 о 12:30 год.

06.11.2017 до Дніпропетровського апеляційного господарського суду в матеріали даної справи надійшло клопотання представника ПАТ "Креатив" ОСОБА_3 про призначення судового засідання в режимі відеоконференції. Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16.11.2017 відмовлено представнику ПрАТ "Креатив" ОСОБА_3 у задоволенні клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції між Дніпропетровським апеляційним господарським судом та господарським судом Кіровоградської області через відсутність технічної можливості для цього.

ПрАТ "Креатив" (третя особа за первісним позовом) 27.11.2017 надіслало електронною поштою пояснення, в яких вважає, що ухвала господарського суду Кіровоградської області від 21.09.2017 у справі №912/1512/16 винесена з дотриманням норм матеріального та процесуального права та врахуванням всіх обставин справи, а тому є законною та обґрунтованою; під час винесення судом оскарженої ухвали було дотримано норми процесуального права законно застосовано положення статей 41, 79 та 86 Господарського процесуального кодексу України. Крім того, на думку третьої особи, відповідач зловживаючи своїм процесуальним правом подав дану апеляційну скаргу лише з метою затягування часу розгляду справи, оскільки оскаржена ухвала була винесена за результатом розгляду заяви, заявленою самим відповідачем в ході розгляду справи.

29.11.2017 Дніпропетровським апеляційним господарським судом отриманий відзив на апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 Міністрів України ОСОБА_4, в якому ОСОБА_2 міністрів України вважає, що в даному випадку ухвала від 21.09.2017 про призначення експертної установи та зупинення провадження у справі судом першої інстанції була спрямована на встановлення фактичних обставин справи, прийнята з дотриманням вимог ст.ст. 41, 79, 86 ГПК України, а отже, є обґрунтованою та такою, що відповідає нормам матеріального і процесуального права. Тому просить апеляційну скаргу ІП "Ліга" на ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 21.09.2017 у справі №912/1512/16 залишити без задоволення, а оскаржену ухвалу залишити без змін.

ПАТ "Державний експортно-імпортний банк "Україна" у відзиві на апеляційну скаргу ІП "Ліга" посилається на те, що підставою для зупинення провадження у справі є призначення судової експертизи. Призначаючи експертизу, господарський суд першої інстанції правильно застосував ч.2 ст. 79 ГПК України та зупинив провадження у справі. Звертає увагу суду, що банком погоджено експертну установу та сплачено повністю відповідно грошові кошти за проведення експертизи 25.10.2017. Вказує на недобросовісне користування належними відповідачу процесуальними правами, що направлені як на значне затягування розгляду даної справи, так і на невиконання рішень суду, що є неприпустимим. Просить апеляційну скаргу ІП "Ліга" на ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 21.09.2017 у справі №912/1512/16 залишити без задоволення, а зазначену ухвалу - без змін.

В судовому засіданні 29.11.2017 представник позивача підтримав свої заперечення на апеляційну скаргу ІП "Ліга".

ІП "Ліга" (апелянт) повідомлявся судом апеляційної інстанції про час і місце розгляду даної справи, підтвердженням чого є витяг з реєстру поштових відправлень Укрпошти, але представник апелянта в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Враховуючи, що неявка представників відповідача та третіх осіб не перешкоджає вирішенню спору в даному судовому засіданні, колегія суддів вважала за можливе розглянути справу в судовому засіданні 29.11.2017 за наявними в ній матеріалами.

За результатами перегляду справи в судовому засіданні 29.11.2017 Дніпропетровським апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено з матеріалів справи, що Публічне акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк України" звернулось до Господарського суду Кіровоградської області із позовом до Іноземного підприємства "Ліга" про звернення стягнення в рахунок погашення простроченої станом на 22.03.2016 заборгованості за Кредитними договорами № 151213К17 від 21.08.2013, №151214К12 від 10.06.2014 та №51214К16/ЕЕР-17-ЕХІМ від 19.09.2014, укладеними в межах Генеральної кредитної угоди №151308N2 від 17.11.2008, у розмірі 11 729 428,60 доларів США та 198 041 867,84 грн. на нерухоме/рухоме майно, що є предметом іпотеки/застави за:

1) Іпотечним договором № 151214Z31 від 30.07.2014, укладеним між АТ "Укрексімбанк" та Іноземним підприємством "Ліга", посвідченим приватним нотаріусом Кіровоградського районного нотаріального округу ОСОБА_5 30.07.2014 та зареєстрованим в реєстрі за №409, нерухоме майно - комплекс, який розташований за адресою: Кіровоградська обл., Компаніївський р-н, смт. Компаніївка, вулиця Калініна, будинок 1б, згідно переліку, зазначеного у позовній заяві;

2) Договором застави № 151214Z32 від 30.07.2014, укладеним між АТ "Укрексімбанк" та Іноземним підприємством "Ліга", посвідченим приватним нотаріусом Кіровоградського районного нотаріального округу ОСОБА_5 30.07.2014 та зареєстрованим в реєстрі за №408, виробниче обладнання, згідно переліку, зазначеного у позовній заяві.

Позивач одночасно просить визначити спосіб реалізації вищенаведених предметів застави/іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за початковою ціною реалізації, визначеною у ході виконавчого провадження суб'єктом оціночної діяльності відповідно до вимог чинного законодавства України.

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 15.04.2016 порушено провадження у справі, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_6 акціонерне товариство "Креатив".

19.05.2016 Іноземне підприємство "Ліга" подало зустрічну позовну заяву до Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України", у якій просить:

- визнати недійсним іпотечний договір № 151214Z31 від 30.07.2014;

- визнати недійсним договір застави № 151214Z32 від 30.07.2014.

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 23.05.2016 прийнято зустрічну позовну заяву Іноземного підприємства "Ліга" для спільного розгляду з первісним позовом у справі № 912/1512/16.

Згідно ухвали Господарського суду Кіровоградської області від 08.06.2016 розгляд справи № 912/1512/16 продовжено колегією у складі у складі трьох суддів.

Згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів визначено колегією суддів: Наливайко Є.М. - головуючий, судді Колодій С.Б. та Шевчук О.Б.

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 29.09.2016 вказаною колегією справу № 912/1512/16 прийнято до свого провадження.

18.08.2016 до господарського суду від ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог, відповідно до якої позивач за первісним позовом просить в рахунок погашення наявної станом на 10.08.2016 заборгованості за Кредитними договорами № 151213К17 від 21.08.2013, №151214К12 від 10.06.2014 та №51214К16/ЕЕР-17-ЕХІМ від 19.09.2014, укладеними в рамках Генеральної кредитної угоди № 151308N2 від 17.11.2008, у розмірі 123771979,48 доларів США та 576828782,87 грн. на нерухоме/рухоме майно, що є предметом іпотеки/застави за:

1) Іпотечним договором № 151214Z31 від 30.07.2014, укладеним між АТ "Укрексімбанк" та Іноземним підприємством "Ліга", посвідченим приватним нотаріусом Кіровоградського районного нотаріального округу ОСОБА_5 30.07.2014 та зареєстрованим в реєстрі за №409, нерухоме майно - комплекс, який розташований за адресою: Кіровоградська обл., Компаніївський р-н, смт. Компаніївка, вулиця Калініна, будинок 1б, згідно переліку, зазначеного у позовній заяві;

2) Договором застави № 151214Z32 від 30.07.2014, укладеним між АТ "Укрексімбанк" та Іноземним підприємством "Ліга", посвідченим приватним нотаріусом Кіровоградського районного нотаріального округу ОСОБА_5 30.07.2014 та зареєстрованим в реєстрі за №408, виробниче обладнання, згідно переліку, зазначеного у позовній заяві.

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 29.09.2016 відкладено розгляд справи на 20.10.2016, витребувано від сторін необхідні докази.

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 20.10.2016 призначено у справі № 912/1512/16 комплексну оціночно-будівельну та товарознавчу експертизу, проведення експертизи доручено Кіровоградському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, провадження у справі зупинено на підставі пункту 1 частини 2 статті 79 Господарського процесуального кодексу України.

Іноземне підприємство "Ліга" оскаржило ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 20.10.2016 до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Постановою від 21.11.2016 Дніпропетровський апеляційний господарський суд залишив апеляційну скаргу ІП "Ліга" без задоволення, а ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 20.10.2016 у справі № 912/1512/16 без змін.

14.12.2016 від Дніпропетровського апеляційного господарського суду до господарського суду надійшов електронний запит справи № 912/1512/16 для подальшого її направлення до Вищого господарського суду України у зв'язку з касаційним оскарженням ухвали Господарського суду Кіровоградської області від 20.10.2016 та постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 21.11.2016.

10.01.2017 від експертної установи надійшло повідомлення № 1778, 1779 від 20.12.2016 про неможливість надання висновку комплексної судової оціночно-будівельної та товарознавчої експертизи у зв'язку із невиконанням клопотання експерта.

13.03.2017 матеріали справи №912/1512/16 повернуто на адресу Господарського суду Кіровоградської області разом з постановою Вищого господарського суду України від 21.02.2017 про залишення постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 21.11.2016 без змін.

Враховуючи необхідність проведення експертизи у даній справі та повідомлення експерта №1778, 1779 від 20.12.2016 про неможливість надання висновку судового експерта, господарський суд ухвалою від 15.03.2017 поновив провадження у даній справі та призначив її до розгляду у судовому засіданні на 29.03.2017.

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 29.03.2017 призначено у справі № 912/1512/16 комплексну оціночно-будівельну та товарознавчу експертизу, проведення якої доручено Кіровоградському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Провадження у справі зупинено на підставі пункту 1 частини 2 статті 79 Господарського процесуального кодексу України.

Іноземне підприємство "Ліга" оскаржило ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 29.03.2017 до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Постановою від 10.05.2017 Дніпропетровський апеляційний господарський суд залишив апеляційну скаргу Іноземного підприємства "Ліга" без задоволення, а ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 29.03.2017р. у справі № 912/1512/16 без змін.

07.06.2017 від Дніпропетровського апеляційного господарського суду до господарського суду надійшов електронний запит справи № 912/1512/16 для подальшого її направлення до Вищого господарського суду України у зв'язку з касаційним оскарженням ухвали Господарського суду Кіровоградської області від 29.03.2017 та постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.05.2017.

15.09.2017 матеріали справи №912/1512/16 повернуто на адресу Господарського суду Кіровоградської області разом з постановою Вищого господарського суду України від 04.09.2017 про залишення постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.05.2017 без змін.

Між тим 15.08.2017 на адресу господарського суду Кіровоградської області надійшов лист Кропивницького відділення ОНДІСЕ № 08-19/17-1215-вих, в якому повідомлено, що згідно наказу Міністерства юстиції України від 30.06.2017 № 2065/5, відбулося виведення Кропивницького відділення з структури Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз зі скороченням 15 штатних одиниць, у зв'язку з чим повернуто матеріали на адресу суду без виконання експертизи. Також повідомлено, що на виконання наказу Міністерства юстиції України від 30.06.2017 № 2065/5 в Кіровоградській області створено Кропивницьке відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, експертам якого можливо призначити виконання даної експертизи.

Враховуючи даний лист, місцевий господарський суд вважав за необхідне поновити провадження у справі з метою вирішення питання щодо проведення експертизи Кропивницьким відділенням КНДІСЕ.

З огляду на те, що у вищевказаній справі необхідно вчинити певні процесуальні дії, а суддя Наливайко Є.М., в провадженні якої перебуває справа № 912/1512/16, звільнена з посади у звязку з поданням заяви про відставку, розпорядженням в.о. керівника апарату господарського суду № 213 від 15.09.17 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 912/1512/16, за результатами якого справу призначено колегії у складі: головуючого судді - Тимошевської В.В., суддів Шевчук О.Б. та Колодій С.Б.

Рішенням Вищої ради правосуддя від 15.08.2017 № 2430/0/15-17 суддю Шевчук Олену Броніславівну, яка є членом колегії у даній справі, звільнено з посади судді на підставі заяви про відставку.

Розпорядженням керівника апарату господарського суду № 216 від 18.09.17 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 912/1512/16, за результатами якого справу призначено колегії у складі: головуючого судді - Тимошевської В.В., суддів Колодій С.Б. та Макаренко Т.В.

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 21.09.2017 суд у складі головуючого суддя - Тимошевська В.В., суддів Колодій С.Б. та Макаренко Т.В.:

- прийняв справу до свого провадження у колегіальному складі суду (пункт 1 резолютивної частини означеної ухвали); поновив провадження у справі (пункт 2 резолютивної частини означеної ухвали).

Водночас означеною ухвалою місцевого господарського суду від 21.09.2017:

- доручено проведення комплексної оціночно-будівельної та товарознавчої експертизи у справі №912/1512/16 , яка призначена ухвалою господарського суду від 29.03.2017, експертам Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (пункт 3 резолютивної частини означеної ухвали);

- попереджено експертів про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України, за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених обов'язків (пункт 4 резолютивної частини означеної ухвали);

- провадження у справі №912/1512/16 зупинено на період проведення судової експертизи (пункт 5 резолютивної частини означеної ухвали);

- матеріали справи №912/1512/16 направлено до Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи (пункт 6 означеної ухвали);

- зобов'язано експерта Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз після завершення проведення експертизи надіслати експертний висновок та матеріали даної справи на адресу Господарського суду Кіровоградської області (пункт 7 резолютивної частини означеної ухвали);

- зобов'язано експерта Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз після завершення проведення експертизи надіслати експертний висновок сторонам у справі (пункт 8 резолютивної частини означеної ухвали).

При прийнятті означеної ухвали місцевий господарський суд виходив із того, що, як повідомлялося в листі Кропивницького відділення ОНДІСЕ № 08-19/17-1215-вих, згідно наказу Міністерства юстиції України від 30.06.2017 № 2065/5 відбулося виведення Кропивницького відділення з структури Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз та на виконання наказу Міністерства юстиції України від 30.06.2017 № 2065/5 в Кіровоградській області створено Кропивницьке відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, тому місцевий господарський суд доручив проведення судової експертизи у даній справі, яка призначена згідно ухвали від 29.03.2017, Кропивницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Вказане відповідає зоні регіонального обслуговування, визначеної наказом Міністерства юстиції України від 26.04.2017 р. N 1420/5.

При цьому зупиняючи провадження у справі на період проведення судової експертизи місцевий господарський суд врахував, що необхідність та правомірність призначення у даній справі судової комплексної оціночно-будівельної та товарознавчої експертизи встановлена ухвалою господарського суду від 29.03.2017 та прийнятими за результатами апеляційного і касаційного перегляду постановами суду апеляційної і касаційної інстанцій.

Однак, дослідивши доводи апеляційної скарги відповідача, колегія суддів погоджується з тим, що при прийнятті означеної ухвали місцевим господарським судом допущені порушення процесуального права, які є підставою для її часткового скасування, виходячи з наступного.

Стаття 79 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом, а також у разі звернення господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави.

Господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках:

1) призначення господарським судом судової експертизи;

2) надсилання господарським судом матеріалів прокурору або органу досудового розслідування;

3) заміни однієї з сторін її правонаступником.

Господарський суд поновлює провадження у справі після усунення обставин, що зумовили його зупинення.

Про зупинення провадження у справі та його поновлення виноситься ухвала.

Ухвалу про зупинення провадження може бути оскаржено.

Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" у разі коли апеляційна чи касаційна скарга за своїм змістом стосується ухвали про зупинення провадження у справі, вона може бути розглянута господарським судом у загальному порядку виключно з точки зору наявності чи відсутності передбаченої законом підстави для такого зупинення (згаданий пункт частини другої статті 79 ГПК). Якщо ж в апеляційній чи касаційній скарзі йдеться про оскарження як призначення експертизи, так і зупинення у звязку з цим провадження у справі, то відповідна скарга може бути прийнята і розглянута в частині зупинення провадження.

Із встановлених вище обставин судом апеляційної інстанції встановлено, що поновленню провадження у справі передувала зміна складу суду.

Прийнявши справу до свого провадження новий склад суду, за загальним правилом, розпочинає розгляд справи заново.

У пунктах 3.8. та 3.9. постанови Пленуму Вищого господарського суду України " №18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" роз'яснено господарським судам, що розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання. Необхідно мати на увазі, що розгляд справи за відсутності будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином про час і місце засідання суду, є безумовною підставою для скасування рішення місцевого або постанови апеляційного господарського суду (пункт 2 частини другої статті 111-10 ГПК).

Відповідно до ч.1 ст. 5 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" правосуддя в Україні здійснюється виключно судами та відповідно до визначених законом процедур судочинства.

За ч.1 ст. 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

Відповідно до ч.1 ст. 11 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" судові рішення, судові засідання та інформація щодо справ, які розглядаються судом, є відкритими, крім випадків, установлених законом. Ніхто не може бути обмежений у праві на отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа має право на вільний доступ до судового рішення в порядку, встановленому законом.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є України, в статті 6 визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

За практикою Європейського суду з прав людини, бажання зменшити строк розгляду справи та пришвидшити провадження не виправдовує недотримання такого важливого принципу як право на змагальність процесу (рішення Суду у справі "Niderost-Huber v. Switzereland" від 18.02.1997).

Відтак, виходячи із обставин даної справи, суд першої інстанції у новому складі суду мав призначити судове засідання з викликом представників сторін, в якому після дотримання процедур, які визначають порядок розгляду справи новим складом суду, дослідити як обставини, які стали підставою для повернення експертною установою матеріалів справи до суду без відповідного висновку судового експерта з поставлених перед ним питань, так і питання про необхідність проведення судової експертизи в іншій експертній установі, яке вирішується за результатами його обговорення з усіма учасниками судового процесу.

Натомість, як свідчать матеріали справи, означена ухвала суду прийнята без виклику сторін в судове засідання, що є порушенням принципу змагальності сторін, здійснення якого у господарських судах передбачене ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України, а також може мати наслідком порушення прав сторін даного спору, гарантованих Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Відносно доводів позивача про те, що дії відповідача, за клопотанням якого судом було призначено судову експертизу у даній справі, з оскарження означеної ухвали спрямовані на затягування судового розгляду, колегія суддів відзначає, що відповідно до ч.1 ст. 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" учасники судового процесу та інші особи мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення, а тому реалізація такого права відповідачем не може сприйматися судом як доказ на підтвердження чи спростування певних обставин по суті спору. Разом із цим такі обставини можуть бути предметом розгляду судом під час з'ясуванні питання про причини, які перешкоджали проведенню судової експертизи, однак наразі не є предметом дослідження в даному апеляційному провадженні.

До того ж, колегія суддів враховує, що визначення обсягу необхідних та достатніх для експертного дослідження матеріалів і перевірка (огляд) матеріалів, які підлягають направленню на експертизу, з точки зору їх повноти та придатності для проведення експертизи, здійснюється господарським судом, за необхідності за участю представників сторін у справі. Якщо вирішення цих питань викликає утруднення, суд може залучити відповідного спеціаліста (пункт 11 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи".

Судом апеляційної інстанції також встановлено з матеріалів справи, що у звязку з надходженням на адресу суду листа Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №629-632/17-27 від 06.10.2017 з клопотанням експертів про надання матеріалів, необхідних для проведення експертизи, а також направлено рахунок для оплати вартості експертизи, місцевим господарським судом ухвалою від 13.10.2017 поновлено провадження у даній справі та призначене розгляд цього клопотання в судовому засіданні на 01.12.2017 об 11 год. 00 хв. Наразі цю ухвалу суду першої інстанції учасниками судового процесу не оскаржено.

Між тим така обставина, не впливає на правову оцінку законності раніше прийнятої оскарженої ухвали суду першої інстанції від 21.09.2017, оскільки при її прийнятті судом не враховано наведених вище основоположних принципів судового процесу.

Відповідно до п.6 ч. 1 ст. 106 Господарського процесуального кодексу України окремо від рішення місцевого господарського суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали місцевого господарського суду про зупинення провадження у справі.

За приписами ч.5 ст. 106 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

Відповідно до п.4 ч.1, ч. 2 та п. 2 ч.3 статті 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права; порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення; порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо справу розглянуто господарським судом за відсутності будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином про місце засідання суду.

На підставі викладеного, з урахуванням встановлених обставин колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про існування передбачених п.4 ч.1, ч. 2 та п. 2 ч.3 статті 104 Господарського процесуального кодексу України підстав для задоволення апеляційної скарги та часткового скасування означеної ухвали суду першої інстанції як в частині зупинення провадження у даній справі, так і в частині призначення судової експертизи, а також ухвалених судом приписів, які є похідними від цих питань (пункти 3-8 резолютивної частини означеної ухвали).

Згідно ч.7 ст. 106 Господарського процесуального кодексу України у випадках скасування апеляційною інстанцією ухвал про відмову у прийнятті позовної заяви або заяви про порушення справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про порушення справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, припинення провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа передається на розгляд місцевого господарського суду.

Наведене є підставою для передачі справи на розгляд місцевого господарського суду.

Зважаючи на задоволення апеляційної скарги, понесені відповідачем судові витрати у сумі 1600,00 грн. у зв'язку із поданням апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції, мають бути розподілені між сторонами за наслідками вирішення справи по суті спору.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Іноземного підприємства "Ліга" - задовольнити.

Ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 21.09.2017 у справі №912/1512/16 - скасувати частково, в частині пунктів 3-8 резолютивної частини цієї ухвали якими:

- доручено проведення комплексної оціночно-будівельної та товарознавчої експертизи у справі №912/1512/16, яка призначена ухвалою господарського суду від 29.03.2017, експертам Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз;

- попереджено експертів про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України, за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених обов'язків;

- провадження у справі №912/1512/16 зупинено на період проведення судової експертизи;

- матеріали справи №912/1512/16 направлено до Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи;

- зобов'язано експерта Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз після завершення проведення експертизи надіслати експертний висновок та матеріали даної справи на адресу Господарського суду Кіровоградської області;

- зобов'язано експерта Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз після завершення проведення експертизи надіслати експертний висновок сторонам у справі.

Передати справу на розгляд господарського суду Кіровоградської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Повний текст постанови складений та підписаний 30.11.2017.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя Е.В. Орєшкіна