ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"29" листопада 2017 р.Справа № 924/978/17

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Танасюк О.Є., розглянувши матеріали справи

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Тесла Зет" м.Київ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Всеукраїнська екологічна компанія", м. Київ

до Антимонопольного комітету України в особі Хмельницького обласного територіального відділення м.Хмельницький

про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.08.17р. №46-р/к у справі №03-06/12-17, яким було визнано дії ТОВ "Тесла Зет" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів та накладено штраф у розмірі 68000 грн.

Представники сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: ОСОБА_1 за довіреністю №9 від 16.05.2017р.

від третьої особи: не з'явився

У судовому засіданні відповідно до ч.2 ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини.

Суть спору: позивач у позовній заяві просить суд визнати незаконними та скасувати рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.08.17р. №46-р/к у справі №03-06/12-17, яким було визнано дії ТОВ "Тесла Зет" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів та накладено штраф у розмірі 68000 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час прийняття оскаржуваного рішення відповідачем зроблений хибний висновок стосовно порушення ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ та ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів, який не має нічого спільного із фактичними діями позивача під час підготовки та проведення відкритих торгів 28.11.2016р. Зазначає, що жодних нарад, консультацій, зборів, розмов тощо з учасниками торгів та замовником під час підготовки до участі у конкурсі позивачем не проводилось. Позивач самостійно розробив цінову пропозицію для конкурсних торгів, і будь-які припущення відповідача про узгодженість дій позивача із іншим учасником торгів є надуманими і такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. У позивача був намір виграти конкурсні торги, а не спотворити їх результати, як наполягає відповідач.

Вказує на те, що в оскаржуваному рішенні відповідач не доводить факту вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Акцентує увагу на тому, що висновки відповідача не базуються на доказах того, що: по-перше, мали місце узгоджені дії ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ та ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія при підготовці пропозиції з конкурсних торгів, які могли б призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, дії, які могли спотворити результати тендеру; по-друге, відсутні докази того, що мала місце відсутність змагальності в торгах, наслідком якої є спотворення чи обмеження конкуренції, адже при визначенні переможця даних торгів між представленими учасниками замовник предмету закупівлі ніяким чином не був обмежений у виборі переможця вказаних торгів, так, як цінова пропозиція позивача виявилася більш привабливою та економічно вигідною, ніж пропозиції інших учасників торгів, а також відрізнялася від пропозиції, що пропонувалася ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія.

Також вказує, що відповідачем не наведено жодних доказів того, що в діях ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ та ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія вбачається мета спотворити результати торгів, яка є необхідною умовою визнання узгодженими антиконкурентними діями відповідно до ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції. Посилається на те, що подібність у стилі, оформленні документації виникла внаслідок того, що позивачем було завантажено з офіційного загальнодержавного веб-порталу „Державні закупівлі електронні додатки - таблиці та форми документів, які необхідно було сформувати для участі у торгах. Фактично відповідачем досліджувалося питання щодо подібності конкурсних пропозиції за зовнішніми ознаками, але не приділялася увага змісту конкурсних пропозиції, у тому числі по ціні. Стосовно тверджень відповідача про оформлення конкурсних документів ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ та ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія із застосуванням однакових стилів, інтервалів, відступів, зазначаємо, що відповідачем не була проведена технічна експертиза вказаних документів. За таких обставин вважає, що оскільки конкурсні пропозиції ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ та ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія були різними, тому навіть у разі наявності ознак схожості у формі деяких документів з конкурсних торгів вказаних суб'єктів господарювання такі ознаки не є достатнім доказом наявності антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Представник позивача в судове засідання не з'явився, вимог ухвали суду щодо подання оригіналів доказів на підтвердження позовних вимог не виконав. Позивач був належним чином повідомлений про час, дату та місце судового розгляду справи, що підтверджується повідомленням про вручення поштової кореспонденції від 21.11.2017р.

Представник відповідача у письмовому відзиві та в судовому засіданні проти позовних вимог заперечує. Повідомляє, що здійснивши аналіз тендерних пропозицій учасників було встановлено, що ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія та ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ узгоджували свою діяльність щодо подання тендерних пропозицій під час підготовки та участі у торгах.

Зазначає, що ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія не мало у наявності предмету закупівлі на момент проведення торгів (на участь у торгах товариство запропонувало предмет закупівлі виробництва ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ). У разі перемоги у торгах товариство планувало здійснити закупівлю предмету в ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ. Таким чином, ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія було технічним учасником тендеру;

Вказує, що при аналізі документів тендерної документації встановлено, що подані обома учасниками документи мають аналогічне оформлення, виділення жирним шрифтом одних і тих самих тестових елементів, в окремих випадках однаковий текст в стовпчиках, тощо. У пункті 5 Форми „Тендерна пропозиція від 21.10.2016р. №21/10/16-2 ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія зазначило найменування іншого учасника торгів ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ, хоча мало вказати власну назву. Учасники у документах вказали одну і ту ж поштову адресу: 49051, м. Дніпро, вул. Осіння, 2А, оф. 302.

Звертає увагу, що при аналізі поданих учасниками торгів Гарантійних листів, які мали подаватися в довільній формі, було встановлено, що вони є однаковими за оформленням, зокрема, в обох випадках документи виконані однаковим стилем, виділення жирним шрифтом одних і тих самих тестових елементів, в) з однаковим текстом, тощо.

Для підтвердження відсутності підстав відмови в участі процедури закупівлі учасникам необхідно було надати інформацію у формі довідки або листа у довільній формі, яка/який підтверджує що учасник ознайомився з проектом договору та гарантує свої зобов'язання за ним. При аналізі цих довідок було встановлено, що вони є однаковими за змістом та оформленням.

Також вказує, що учасникам необхідно було надати в складі пропозиції згоду (лист в довільній формі) на обробку персональних даних (із їх зазначенням) посадової особи учасника, що підписала документи пропозиції. При аналізі цих довідок було встановлено, що вони є однаковими за оформленням.

Учасниками у тендерних пропозиція була надана додатково довідка-пояснення про предмет закупівлі. Зміст та оформлення цих документів не передбачено тендерною документацією та повинно здійснюватися у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожного документу, підготовленої самостійно кожним окремо учасником. При аналізі цих довідок було встановлено, що вони є однаковими за змістом та оформленням.

Відповідач стверджує, що аналогічність оформлення вказаних документів, разом з якими надійшли пропозиції учасників вказує на те, що учасники спільно готували пропозиції конкурсних торгів та обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах.

Крім того, відповідач зазначає, що згадані учасники торгів перебувають у цивільно-правових відносинах, а саме, ТОВ ТЕСЛА ЗЕТ протягом 2016 року поставляло товари ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія без укладення відповідних угод, що підтверджується видатковими накладними.

На підставі зазначеного відповідач робить висновок про те, що вказані ним обставини свідчать про співпрацю між суб'єктами господарювання, що може підтверджувати факт обміну інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів. Документи, які були подані на торги у складі пропозицій з конкурсних ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія та ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ готувалися ними узгоджено та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів. Узгоджені дії, які суперечать вищезазначеним цілям і перешкоджають їх досягненню, належать до порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Це стосується, зокрема, узгодження пропозицій з конкурсних торгів, що подаються учасниками торгів. Отже, погоджена поведінка учасників торгів усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Третя особа в судове засідання представника не направила, письмової позиції з приводу позовних вимог не надала.

Зважаючи на те, що судом вжито всіх передбачених ГПК України заходів щодо належного повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду справи та враховуючи, що явка представників сторін судом визнавалася на їх розсуд, а також обмеженість строків вирішення даного спору, суд доходить висновку про можливість розгляду справи за наявними в ній матеріалами відповідно до ст. 75 ГПК України.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

28.11.2016р. Хмельницьким комунальним підприємством „МІСЬКСВІТЛО було проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі „Ламп та світильників, інші (код ДК 021:2015 - 31500000-1 „Освітлювальне обладнання та електричні лампи) (світильники), код державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010-27.40.3). Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції подали шість суб'єктів господарювання: ТОВ „СВІТЕКО, ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ, ТОВ „СУ 24, Укроборонпром ГП „НОВАТОР, ТОВ „Електронні технології України, ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія.

Згідно Протоколу розгляду тендерних пропозицій ХКП „МІСЬКСВІТЛО від 18.11.2016р. №6 тендерні пропозиції ТОВ „СВІТЕКО, ТОВ „СУ 24, ДП „НОВАТОР, ТОВ „Електронні технології України були відхилені.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ХКП „МІСЬКСВІТЛО від 28.11.2016р. №8 переможцем відкритих торгів було визнано ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ, пропозиція конкурсних торгів якого була найбільш економічно вигідною, вартість предмету закупівлі - 3888600,00 грн. (з ПДВ).

Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (далі за текстом - Відділення) було здійснено державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері державних закупівель у Хмельницькій області на підставі листів ДП „Новатор від 08.12.2016р. №60/4959, прокуратури Хмельницької області від 23.01.2017р. №05-103вих-17 та Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 03.02.2017р. №72/21/1488 щодо наявності в діях ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія та ТОВ ТЕСЛА ЗЕТ ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.08.2017р. №46-р/к визнано дії ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ та ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. За вчинення порушення відповідно до абз.2 ч.2 ст.52 Закону України „Про захист економічної конкуренції на ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. Зазначене рішення позивач отримав 05.09.2017р.

Здійснивши аналіз тендерних пропозицій учасників, відповідачем було встановлено, що ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія та ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ узгоджували свою поведінку щодо подання тендерних пропозицій під час підготовки та участі у торгах наступним чином:

1. Згідно листа ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія від 26.12.2016р. №26/12/2016-1 товариство не мало у наявності предмет закупівлі на момент проведення торгів. На участь у торгах ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія було запропоновано предмет закупівлі виробництва ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ. У разі перемоги у торгах товариство планувало здійснити закупівлю предмету в ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ. Таким чином, зроблений висновок про те, що ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія було технічним учасником тендеру.

2. Аналізом поданої ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ та ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія тендерної документації Додатку 2 „Тендерна пропозиція встановлено, що вказані документи мають аналогічне оформлення, виділення жирним шрифтом одних і тих самих тестових елементів, в окремих випадках однаковий текст в стовпчиках, тощо. Учасники у документах вказали одну і ту ж поштову адресу: 49051, м. Дніпро, вул. Осіння, 2А, оф. 302. У пункті 5 форми „Тендерна пропозиція ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія зазначило найменування іншого учасника торгів ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ, хоча мало вказати власну назву. Відтак, зроблений висновок про те, що аналогічність оформлення вказаних документів, разом з якими надійшли пропозиції учасників вказує на те, що учасники спільно готували пропозиції конкурсних торгів та обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах.

3. Аналізом поданих учасниками Гарантійних листів у довільній формі встановлено, що вони є однаковими за оформленням, зокрема: в обох випадках документи виконані однаковим стилем; виділення жирним шрифтом одних і тих самих тестових елементів; з однаковим текстом, тощо. Зроблений висновок про те, що такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог Замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами.

4. Аналізом поданих учасниками Довідок, що підтверджують ознайомлення з проектом договору та гарантування своїх зобов'язання за ним встановлено, що вони є однаковими за змістом та оформленням. Оформлення цих довідок здійснювалось у довільній формі, яка непередбаченА Документацією конкурсних торгів замовника, що зумовлює індивідуальні особливості кожної довідки, підготовленої самостійно кожним окремим учасником. Зроблений висновок про те, що однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

5. Аналізом поданих Довідок у довільній формі згоди на обробку персональних даних встановлено, що вони є однаковими за оформленням, зокрема, в обох випадках документи виконані однаковим стилем; учасниками застосовано однакові назви документів, з однаковим текстом, тощо. Такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами. Оформлення цих документів здійснювалось у довільній формі, яка не передбачена документацією конкурсних торгів замовника, що зумовлює індивідуальні особливості кожного документу, підготовленої самостійно кожним окремим учасником. Зроблений висновок про те, що вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

6. Аналізом наданих довідок-пояснень про предмет закупівлі встановлено, що зміст та оформлення цих документів не передбачено тендерною документацією замовника та повинно здійснюватися учасниками у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожного документу, підготовленої самостійно кожним окремим учасником. Однак, дані довідки є однаковими за змістом та оформленням. Зроблений висновок про те, що аналогічність оформлення вказаних документів вказує на те, що учасники спільно готували пропозиції конкурсних торгів та обмінювались інформацією під час підготовка до участі у торгах.

7. Досліджено, що для підтвердження технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівель обидва учасники надали ідентичні Протоколи випробувань, Паспорт керівництво по експлуатації світильника, Паспорт керівництво по експлуатації світильника, Сертифікати відповідності, Декларації про відповідність ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ, що свідчить про тісні ділові та економічні зв'язки та спільну підготовку учасниками пропозицій.

8. Досліджено, що обидва учасники торгів перебуваються у цивільно-правових відносинах, оскільки за повідомленням ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ протягом 2016 року ним поставлено товари ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія без укладення відповідних угод, контрактів, про що свідчать видаткові накладні.

На підставі зазначених фактів відповідачем констатовано, що зібрані докази вказують на узгоджену поведінку з боку ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія та ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

В матеріали справи відповідачем надані окремі документи тендерної документації ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія та ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ, на які посилається відповідач у рішенні адміністративної комісії від 28.08.2017р. №46-р/к.

Позивач, не погоджуючись із висновками адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, звернувся з позовом про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.08.17р. №46-р/к у справі №03-06/12-17, яким було визнано дії ТОВ "Тесла Зет" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів та накладено штраф у розмірі 68000 грн.

Аналізуючи надані докази, оцінюючи їх у сукупності, до уваги береться таке.

Відповідно до ст. 3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Нормами ст. 7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п.1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п.2); визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб'єктів господарювання, що є єдиним суб'єктом господарювання (п.12).

Згідно зі ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Пунктом 1 ч.1 ст. 50 вказаного Закону встановлено, що крім іншого, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Як передбачено ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Як встановлено в рішенні адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 28.08.2017р. у справі №03-06/12-17, аналіз документації з конкурсних торгів та зібрані докази вказують на узгоджену поведінку ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ та ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

При прийнятті рішення відповідачем було встановлено, що зазначені учасники для участі в торгах в складі своїх пропозицій подавали стилістично та орфографічно однаково оформлені документи. При цьому для деяких з них була встановлена довільна форма, не передбачена зразками тендерної документації, розміщеної на веб-порталіі „Державні закупівлі, що передбачало самостійну ініціативу кожного учасника у написанні та оформленні даних документів.

З приводу посилання позивача на те, що схожість в оформленні документів при підготовці торгів не свідчить про узгодженість поведінки учасників і це не можна розцінювати як антиконкурентні узгоджені дії, то судом враховується, що відповідно до п. 8.2 постанови Пленуму ВГС України №15 від 26.12.2011р. „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. Крім того, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції) або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції, статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції) (п. 14 вказаної постанови Пленуму).

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Така ж правова позиція у постанові ВГСУ у справі №924/399/15 від 06.10.2015р.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ та ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія не відповідала суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (саме через узгодження поведінки учасниками). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру. Негативним наслідком узгодження поведінки ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія та ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ є факт спотворення результатів торгів, який є достатнім для висновків про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Позивачем не спростовано висновки відділення АМК стосовно протиправної узгодженої поведінки, а наведені лише аргументи, що пояснюють ідентичність (схожість) поданих обома учасниками документів.

Безпідставними є аргументи позивача про те, що схожість в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів не свідчить про узгодженість поведінки учасників і не може розцінюватися як антиконкурентні узгоджені дії. Судом враховується, що під час підготовки до участі у торгах учасники мали на власний розсуд оформити документи, що входять до складу пропозиції, що зумовило б індивідуальні особливості кожного документу підготовленого кожним окремим учасником. Натомість, подані учасниками документи мають однакові особливості оформлення без встановлення конкретних вимог до них замовником. Наявність таких збігів свідчить про обмін інформацією на стадії підготовки учасниками своїх пропозицій. При цьому, обмін інформацією на стадії підготовки пропозицій свідчить про узгоджену поведінку учасників.

Погодження поведінки при формуванні пропозицій учасниками торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу, призвело до спотворення їх результатів.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 вищезазначеного Закону, передбачає самостійні та незалежні дії кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів. Така ж правова позиція у постанові ВГСУ від 06.10.2015р. у справі №924/399/15.

Крім того, судом приймається до уваги, що відповідачем встановлено інші факти, що підтверджують узгодженість дій ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ та ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія, а саме, факт перебування їх у цивільно-правових відносинах, у певних тендерних документах ними зазначене одне і те саме місцезнаходження, у документах одного учасника зазначено найменування іншого тощо, що у сукупності свідчить про узгодженість підготовки поданих учасниками документів та обмін інформацією між ними.

З огляду на встановлені в спірному рішенні обставини щодо узгодженості дій відповідача та третьої особи при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції, обґрунтованим є твердження відповідача про те, що вказані дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Отже, вищезазначені обставини у сукупності та взаємозв'язку, підтверджують узгоджену поведінку ТОВ „Всеукраїнська екологічна компанія та ТОВ „ТЕСЛА ЗЕТ. Крім того, чинність результатів торгів не впливає на розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Аналогічна позиція викладена в постанові ВГСУ від 05.03.2013р. №5020-634/2012р., 10.12.2014р. №917/843/14, 06.10.2015р. №924/399/15, 25.04.2017р. №910/17389/16).

Як передбачено ч. 1 ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Не спростування товариством з обмеженою відповідальністю "Тесла Зет" доводів відділення стосовно його протиправної узгодженої поведінки під час проведення процедури державних закупівель, які ґрунтуються на результатах аналізу тендерних пропозицій та інших документів учасників тендеру, що мають нехарактерні схожість і тотожність в оформленні, структурі і змісті, є підставою для відмови і задоволенні позову. Аналогічна правова позиція ВГСУ у постанові від 07.02.2012р. у справі №40/5005/6368/2011.

Відповідно до ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на обґрунтування своїх вимог та заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Враховуючи, що позивачем не доведено наявності підстав для скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, в позові небідно відмовити.

Відповідно до ст. 49 ГПК України у звязку з відмовою в позові, судовий збір покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 1, 12, 32, 33, 44, 49, 82, 84, 85, 115 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У позові товариства з обмеженою відповідальністю "Тесла Зет" м.Київ за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Всеукраїнська екологічна компанія", м. Київ до Антимонопольного комітету України в особі Хмельницького обласного територіального відділення м.Хмельницький про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.08.17р. №46-р/к у справі №03-06/12-17, яким було визнано дії ТОВ "Тесла Зет" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів та накладено штраф у розмірі 68000 грн. відмовити.

Повне рішення складено 30.11.2017р.

Суддя О.Є. Танасюк

Віддрук. 5 прим. :

1 - до справи,

2,3- позивачу,товариство з обмеженою відповідальністю "Тесла Зет" (04114, м.Київ, вул. Автозаводська, 41/121); (49051, м.Дніпро, вул. Осіння, 2А) простим,

4 відповідачу Хмельницьке відділення Антимонопольного комітету України (м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54),

5 - третій особі - товариство з обмеженою відповідальністю "Всеукраїнська екологічна компанія" (03127, м. Київ, вул. Героїв оборони, б.9/10, група приміщень №31) простим.