РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2017 року Справа № 924/290/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Василишин А.Р.

при секретарі судового засідання Максютинська Д.В

за участю представників сторін:

позивача: представник не з'явився.

відповідача: представник не з'явився.

розглянувши апеляційну скаргу відповідача на рішення господарського суду Хмельницької області від 23.05.17 р. у справі № 924/290/17

за позовом Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна", м. Київ

до Фізичної особи-підприємця Кохана Руслана Володимировича, м. Хмельницький

про стягнення 64 000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Приватна організація "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна", (надалі - Позивач) звернулася з позовною заявою (а.с. 2-7) до Фізичної особи-підприємця Кохана Руслана Володимировича (надалі - Відповідач) про стягнення 64 000,00 грн.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 23 травня 2017 року (а.с. 73-76) позов задоволено повністю. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Кохана Руслана Володимировича на користь Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" 64 000,00 грн. компенсації та судовий збір в розмірі 1 600,00 грн.

В обгрунтування свого рішення суд першої інстанції вказав, що абз.9 ч.2 ст.52 України "Про авторське право і суміжні права" зазначено, що при визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пп."г" ч.2 ст.52 Закону № 3792-XII межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача. Таким чином, з огляду на розмір заявлених позовних вимог і встановленого законом мінімального розміру компенсаційних заходів, спрямованих на захист майнових прав суб'єктів авторського права, за наявності встановленого порушення стягненню підлягає сума у розмірі не менше 10 мінімальних заробітних плат (аналогічна правова позиція викладена у постанові судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 11.11.2015 у справі № 3-994гс15). Суд вказав, що позивачем заявлено вимогу про стягнення із відповідача 64 000,00 грн. компенсації (10 мінімальних заробітних плат за кожний факт порушення - фактично вчинено 2 порушення).

Так, у відповідності до ст.8 Закону України "Про державний бюджет України на 2017 рік" з 1 січня 2017 року встановлено мінімальну заробітну плату в розмірі 3 200,00 грн. на місяць. За таких обставин, враховуючи факт неправомірного використання відповідачем музичних творів „ІНФОРМАЦІЯ_1" виконавця ОСОБА_2 та „ІНФОРМАЦІЯ_2" виконавця ОСОБА_3, вимоги позивача про зобов'язання сплатити компенсацію за порушення майнових прав суб'єкта авторського права в сумі 64 000,00 грн. суд вважав обґрунтованими та такими, що підстав задоволенню в повному обсязі.

Не погоджуючись із винесеним рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою (а.с. 86-90) до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення господарського суду Хмельницької області від 23 травня 2017 року в господарській справі № 924/290/17 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовної заяви Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" до Фізичної особи-підприємця Кохана Руслана Володимировича про стягнення 64000,00 грн. компенсації за незаконне використання твору, відмовити.

Апеляційну скаргу відповідач обгрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необгрунтованим, оскільки при його прийнятті суд не в повному обсязі з'ясував усі обставини справи та зробив висновки, які не відповідають обставинам справи, що в свою чергу стало причиною порушення норм матеріального та процесуального права та призвело до неправильного вирішення справи.

Зокрема, апелянт вказує, що в матеріалах справи № 924/290/17 відсутні докази на підтвердження позивачу збитків чи отримання доходів за використання без дозволу музичного твору, відсутні підстави для стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав. Зазначає, що позивачем не надано жодних доказів, що підтверджують обставини використання спірних музичних творів (у який спосіб, за допомогою яких технічних пристроїв), та не надано доказів на підтвердження використання творів саме відповідачем.

Крім того, скаржник, посилаючись на п.49 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", зазначає, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб.

Апелянт, зазначає, що в матеріалах справи жодних договорів, укладених із первинними суб'єктами авторських прав, якими б підтверджувалось волевиявлення авторів творів щодо передачі своїх прав іншим особам, позивачем суду не надано, матеріали справи не містять доказів передачі вказаними особами майнових прав на спірні музичні твори третім особам, зокрема товариству з обмеженою відповідальністю "Ворнер /Чапелл", яке в подальшому уклало ліцензійний договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна", а тому через ненадання позивачем доказів укладення договорів між первиним суб'єктами авторських прав та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" щодо передання останнім майнових авторських прав на спірні твори, позивачем не доведена належність йому авторських прав на спірний твір. Таким чином, позивачем не надано належних та допустимих доказів, що підтверджують наявність у нього права на звернення до суду з даним позовом та факту порушення майнових авторських прав позивача.

Скаржник вважає, що позивачем не доведено факт порушення з боку відповідача майнових авторських прав шляхом публічного використання музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_2 та "We don't talk anymore"у виконанні ОСОБА_3, відсутні підстави для стягнення компенсації в розмірі 64 000 грн. у зв'язку із порушенням майнових прав суб'єкта авторського права, внаслідок чого в позові слід відмовити за недоведеністю.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 14 серпня 2017 року апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 13 вересня 2017 року на 10:00 годину (а.с. 85).

13.09.2017 на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна", в якому останній зазначає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку щодо того, що Відповідачем не доведено додержання ними вимог ЦК України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ними 23.08.2016р. музичних творів в приміщенні закладу харчування - кафе "Пельмені і вареники", а тому погоджується із рішенням суду першої інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кохана Руслана Володимировича - без задоволенння.

У судове засідання, яке відбулося 13 вересня 2017 року, з'явився представник позивача.

Представник відповідача, не реалізував процесуальне право на участь у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, хоча про час та місце його проведення був повідомлений належним чином, про що свідчать повідомлення поштових відправлень.

Ухвалою від 13.09.2017р. відкладено розгляд справи на 11.10.2017р.( а.с.108-110).

Ухвалою від 20.09.2017р. виправлено описку, допущену у резолютивній частині ухвали від 13.09.2017 року та призначено розгляд справи на 17 жовтня 2017 року.

У зв'язку із перебуванням у відпустці судді Філіпової Т.Л.. на підставі розпорядження керівника апарату від 17.10.2017р. автоматизованою системою документообігу суду проведено автоматичну заміну складу колегії суддів у справі №924/290/172 визначено колегію: головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. суддя Розізнана І.В. Колегія у даному складі 17.10.2017р. прийняла до провадження апеляційну скаргу Відповідача (а.с.120). Ухвалою від 17.10.2017р. відкладено розгляд справи на 01.11.2017р.(а.с.133-134).

У зв'язку із перебуванням у відпустці судді Розізнаної І.В. на підставі розпорядження керівника апарату від 31.10.2017р. автоматизованою системою документообігу суду проведено автоматичну заміну складу колегії суддів у справі №924/290/17, визначено колегію: головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. суддя Філіпова Т.Л. Колегія у даному складі 31.10.2017р. прийняла до провадження апеляційну скаргу Відповідача( а.с140). Ухвалою від 01.11.2017р. відкладено розгляд справи на 29.11.2017р.( а.с.142-143).

29.11.2017 на адресу суду надійшло клопотання позивача щодо розгляду справи за його відсутності у зв'язку із неможливістю прибути у судове засідання. Крім того, позивач просить суд надати оцінку обставинам на предмет наявності чи відсутності у матеріалах справи доказів припинення відповідачем господарської діяльності.

В судовому засіданні 29 листопада 2017 року представники сторін не реалізували процесуальне право на участь у судовому засіданні, хоча про час та місце його проведення були повідомлені належним чином, про що свідчать повідомлення поштових відправлень.

Згідно з пунктом 3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду № 18 від 26 грудня 2011 року, у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

З врахуванням того, що у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору в правовому полі статей 101, частини 1 статті 102 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу за відсутності представника відповідача 1, за наявними у справі матеріалами.

Згідно із ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників, розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, додаткові пояснення, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги та скасування рішення місцевого господарського суду.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Кохан Руслан Володимирович, як фізична особа-підприємець зареєстрований 13.09.2013р. та значиться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань згідно витягу із ЄДР станом на 10.03.2017р.

Приватна організація „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" зареєстрована у Державному департаменті інтелектуальної власності, про що видано Свідоцтво про облік організації колективного управління №18/2011 від 24.01.2011р.

Згідно статуту приватної організації „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", затвердженого рішенням Наглядової ради приватної організації „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", оформленого протоколом №12 від 13.02.2015р. (далі - статут), приватна організація „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" є організацією колективного управління (організація колективного управління майновими авторськими правами), що управляє на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права (п.1.1. статуту).

Основною метою організації є здійснення діяльності, направленої на забезпечення ефективної реалізації особистих немайнових і майнових прав членів організації, авторів (їх спадкоємців), інших суб'єктів авторського права на основі єдності інтересів, спрямованих на створення умов для правомірного використання об'єктів авторського права на основі колективного управління та пов'язаних з цією діяльністю функцій (п.4.2. статуту).

Предметом діяльності організації та її основними видами є колективне управління майновими правами членів організації, авторів (їх спадкоємців), інших суб'єктів авторського права в тих сферах використання, які відповідно до законодавства України, міжнародних договорів і практики передбачають управління майновими авторськими правами на колективній основі, зокрема, при публічному виконанні творів, в тому числі, але не обмежуючись, на радіо та телебаченні, в закладах громадського харчування та на транспорті (п.4.2.1 статуту); здійснення заходів, направлених на виявлення та фіксацію випадків позадоговірного (неліцензійного) використання об'єктів авторського права особами, які використовують такі об'єкти, з метою захисту майнових авторських прав, управління якими здійснює організація (п.4.2.5. статуту); розробка та здійснення заходів щодо припинення незаконного використання об'єктів авторського права, у тому числі, спільно із спеціалізованими анти-піратськими організаціями, контролюючими та правоохоронними органами (п.4.2.6. статуту).

Відповідно до положень п.4.3 статуту, діяльність організації з управління майновими правами членів організації та інших суб'єктів авторського права, у тому числі, функції організації, визначаються положеннями чинного законодавства України, що регулюють колективне управління майновими правами, а також прийнятими організацією відповідно до положень законодавства та даного статуту внутрішніми актами (регламенти, інструкції, положення, правила тощо). Зокрема, до функцій організації відноситься, в тому числі, вчинення дій, передбачених законодавством, необхідних для захисту прав, управління якими здійснює організація, у тому числі, звернення до суду за захистом прав суб'єктів авторського права.

24.01.2014р. між Приватною організацією „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (організація) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Ворнер Мьюзік Україна" (видавник) укладено Договір №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами (далі - договір), згідно п.2.1. якого видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, які належать або протягом дії цього договору будуть йому належати, а саме дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третім особам, відповідно до умов цього договору.

Згідно цього договору організація отримує повноваження здійснювати колективне управління майновими правами видавника на такі види використання об'єктів авторського права, зокрема, публічне виконання об'єктів авторського права при публічному виконанні (показі чи демонстрації) аудіовізуальних творів в кінотеатрах, підприємствах торгівлі та послуг, закладах громадського харчування (п.5.1.1. договору).

Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України та цього договору будь-які юридичні дії, направлені на забезпечення та захист майнових прав видавника на об'єкти авторського права, повноваження на управління якими передані організації за цим договором, в порядку визначеному у цьому розділі (п. 9.1. договору).

У випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, остання з метою захисту прав видавника та реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами, має право: пред'являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу організації (п.9.2.1. договору); вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав видавника, за умов дотримання попередньої згоди видавника (п. 9.2.2. договору).

Договір вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє безстроково (п.12.1. договору). Договір підписаний сторонами та скріплений їхніми печатками.

Окрім того, сторонами договору також погоджено Додаток №1 „Виключення та обмеження" та Додаток №2 до договору про управління майновими авторськими правами №АВ-24012014/01 від 24.01.2014 року.

01.11.2014 року ТОВ „Ворнер/Чаппел" (видавник) та ТОВ „Ворнер Мьюзік Україна" (субвидавник) уклали ліцензійний договір №ВЧ-01112-14/02-д (далі - ліцензійний договір), згідно п.2.1. якого видавець надає субвидавцю право на використання протягом строку дії договору на території України способами, вказаними в договорі, всіх творів, які входять в каталог видавця, за виключенням Продакш Музики (музичні твори, створені для використання в фільмах, телебаченні, радіо і інших засобах аудіовізуальної інформації, які належать або підконтрольні компаніям НонСтопМьюзік Інк. і Ворнер/Чаппел Лайбрарі Мьюзік Лімітед).

Субвидавець вправі використовувати твори протягом терміну дії договору на території України на умовах виключної ліцензії наступними способами, зокрема, публічне виконання творів, відтворення творів або будь-якої їх частини в будь-якій матеріальній формі, шляхом механічного або електронного відтворення (п.2.3. ліцензійного договору).

Протягом терміну дії договору субвидавець отримує право використовувати твори на території України на умовах невиключної ліцензії наступними способами, зокрема, доведення творів до загального відома таким чином, що будь-яка особа може отримати доступ до творів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором (п.2.5.2. ліцензійного договору).

Відповідно до п.11.1. ліцензійного договору, строк договору починає відраховуватись з моменту його підписання і з врахуванням положень п.11.2., закінчується 31.12.2014 року. При цьому сторони обумовлюють, що договір в частині надання прав субвидавцю поширюється на період, що передує даті підписання договору, а саме - з 01.01.2014 року.

Строк дії договору може автоматично продовжуватись на черговий період в 1 рік, якщо і до того часу не буде розірваний будь-якою із сторін шляхом надіслання письмового повідомлення іншій стороні не менше, ніж за 30 календарних днів (п. 11.2. ліцензійного договору).

Ліцензійний договір підписаний сторонами договору та скріплений їхніми печатками.

Окрім того, ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" та ТОВ "Ворнер/Чаппел" погоджено також додаток №1 до ліцензійного договору, зокрема, роздруківку із каталогу музичних творів, згідно якої передано права, в тому числі, на музичні твори "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_2) та „ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець - ОСОБА_3).

Як вбачається із декларації музичних творів, ТОВ „Ворнер Мьюзік" передано приватній організації „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" за договором №АВ-24012014/01 від 24.01.2014 року управління отриманими на підставі договору №ВЧ-01112-14/02-д від 01.11.2014 року правами, в тому числі і на твори: "ІНФОРМАЦІЯ_1" виконавця ОСОБА_2 та „ІНФОРМАЦІЯ_2" виконавця ОСОБА_3.

Із матеріалів справи слідує, що 07.12.2015р. Приватною організацією „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" видано Михайлів Михайлу Михайловичу доручення №07/12/15/21 на виконання представницьких функцій щодо, зокрема, виявлення незаконного використання творів з репертуару організації та здійснення фіксації і вжиття заходів для усунення таких порушень.

23.08.2016р. гр. Михайлівим М.М. як представником приватної організації „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" відповідно до виданого доручення від 07.12.2015р. №07/12/15/21 було складено акт №15/08/2016 року фіксації фактів (контрольного прослуховування) прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, про те, що у закладі харчування - кафе „Пельмені і вареники" у м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 45, в якому здійснює свою господарську діяльність ФОП Кохан Руслан Володимирович, шляхом відеозапису та запису на диктофон зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, у тому числі музичних творів - "ІНФОРМАЦІЯ_1" виконавця ОСОБА_2 та „ІНФОРМАЦІЯ_2" виконавця ОСОБА_3.

На підтвердження вказаного позивачем також долучено касовий чек від 23.08.2016р., виданий ФОП Кохан Р.В., закусочна, вул. Проскурівська, 45 у м. Хмельницький. При цьому, як вбачається із акту, підстави використання музичних творів невідомі.

Враховуючи вищевикладене, приватна організація „Організація колективного управління авторським та суміжними правами" як представник позивача в даному спорі звернулась з позовом до суду та просить стягнути із відповідача 64 000,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав.

Розглядаючи позовні вимоги, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Даний спір між сторонами виник внаслідок порушення відповідачем майнових авторських прав позивача у вигляді використання ним музичного твору шляхом його публічного виконання без належного дозволу та без сплати авторської винагороди, майнові авторські права на які належать позивачу.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з ч.1 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

Відповідно до ст. 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

За приписами ст. ст. 48, 49 Закону України "Про авторське право і суміжні права" можлива передача на договірних засадах авторами або іншими суб'єктами авторського права та/або суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій, зокрема, збір винагороди на підставі зазначених договорів чи цього Закону, розподіл (перерозподіл між іншими організаціями колективного управління) зібраної винагороди, перерахування належної частки перерозподіленої винагороди іншим організаціям колективного управління, що представляють майнові інтереси відповідних суб'єктів авторського права та/або суміжних прав, або виплата розподіленої винагороди безпосередньо таким суб'єктам.

За наявності договорів з суб'єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що ПП "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" на підставі договору про управління майновими авторськими правами від 24.01.2014р. №АВ-24012014/01 та декларації музичних творів наділена повноваженнями на управління майновими авторськими правами суб'єкта авторського права - товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна", позивача у справі, зокрема щодо виконання музичні твори "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_2) та „ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець - ОСОБА_3).

Згідно ч. 3 ст. 426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Частиною 3 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час; публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

В п. 41 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" передбачено, що використанням твору в силу ст. 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі ("наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - "наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

Використання музичних творів безпосередньо у публічному закладі (а не шляхом здійснення користувачем передачі таких творів в ефір чи по кабелях) є публічним виконанням (аналогічна позиція міститься в постанові Вищого господарського суду України від 28.03.2017 року № 916/4856/15).

Пунктом 29 вищевказаної постанови визначено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (ст. ст. 614, 1166 ЦК України).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що використання музичних творів у господарській діяльності певної особи неможливе без її ініціативи, у тому числі, свідомого допущення звучання музичних творів у приміщенні, в якому нею здійснюється господарська діяльність. Особа, яка здійснює господарську діяльність у відповідному закладі несе відповідальність за дотримання вимог закону у ньому, у тому числі у сфері інтелектуальної власності. Право на використання музичних творів у здійсненні господарської (комерційної) діяльності надається суб'єкту, який таку діяльність здійснює, а не певній території, на якій вона (діяльність) здійснюється.

Надавши оцінку в їх сукупності наданим Організацією доказам в підтвердження публічного виконання музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_2) та „ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець - ОСОБА_3) у закладі харчування - кафе "Пельмені і вареники", м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 45, (акту фіксації від 23.08.2016р. №15/08/2016р., відеозапису та фіскальному чеку від 23.08.2016р.), колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо належності та допустимості вищевказаних доказів для встановлення факту порушення.

Зокрема, акт фіксації №15/08/2016 не містить підписів інших учасників фіксації (незацікавлених осіб), які б могли підтвердити викладені у акті обставини.

Встановлення способу виконання твору (в який саме спосіб і за допомогою яких технічних пристроїв тощо), являється невід'ємною частиною доказування на використання відповідачем такого твору, що у свою чергу дозволяє зробити висновок щодо наявності чи відсутності саме публічного виконання твору.

Разом з тим, у вищевказаному акті фіксації відсутнє посилання на спосіб виконання твору та застосування пристроїв і процесів, за допомогою яких здійснювалось подання творів, що не дозволяє суду виключити можливість факту передачі в ефір чи по кабелях.

Крім того, колегією суддів зазначає, що із поданих позивачем доказів неможливо встановити, чи саме відповідачем здійснено дане порушення авторських прав.

Зокрема, у фіскальному чеку від 23.08.2016р відсутні відомості про те, що фінансова операція, а саме оплата у закладі «Пельмені і вареники» здійснена на користь ФОП Кохана Руслана Володимировича.

Відповідно до ст..2 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування і послуг», розрахунковий документ - це документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), щ підтверджує фак. Продажу (повернення) товарів, гадання послуг, отримання (повернення) коштів,надрукований у випадках, передбачених цим законом і зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну.

Відтак, фіскальний чек не може містити інформацію, зокрема, про те, чи використовувались спірні музичні твори відповідачем.

У акті фіксації позивач як на доказ вчинення правопорушення відповідачем, посилається на відомості у куточку споживача. Разом з тим, дані відомості до акту та до матеріалів справи не долучені.

Крім того, колегія суддів зазначає, що із наданого позивачем відеозапису неможливо встановити, що використання спірних творів здійснено саме відповідачем, та з відеозапису не вбачається джерело звучання.

Враховуючи вищевикладене, та огляду на положення пункту 29 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", колегія суддів приходить до вичерпку, що позивачем не доведено , що використання музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_2) та „ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець - ОСОБА_3) у закладі харчування - кафе "Пельмені і вареники", м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 45, здійснено ФОП Коханом Русланом Володимировичем.

При цьому колегія суддів відхиляє доводи позивач, викладені у письмових поясненнях від 17.10.2017які містяться у матеріалах справи (а.с. 123) щодо неодноразового притягнення відповідача до відповідальності за аналогічними порушеннями саме за вищевказаною адресою.

Зокрема, позивач посилається на рішення господарського суду Хмельницької області від 07.09.2016 року у справі «№ 924/723/16, за яким стягнуто із ФОП Кохана Р.В. на користь ПО «ОКУАСП» в інтересах ТОВ «Ворнер мьюзік Україна» компенсацію. Вказує, що даним рішенням встановлено факт здійснення господарської діяльності у приміщенні кафе «Пельмені і вареники» за аналогічною адресою.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що обставини, доведені у рішенні суду по справі № 924/723/16, не доводять обставин, на які посилається позивач у даній справі, так як відносяться до іншого факту порушення, яке не є триваючим, і дані обставини не являються взаємопов'язаними. Факт прорушення, визнаний рішенням суду у справі № 924/723/16 відбувся 18.04.2016р., порушення, зафіксоване актом у даній справі відбулося 23.08.2016, а тому обставини, встановлені у справі № 924/723/16, не можуть вважатися преюдиційними при розгляді даного спору.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку про те, що позивач не довів належними та допустимими доказами наявність порушень відповідачем вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_2) та „ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець - ОСОБА_3) у в приміщені закладу харчування - кафе "Пельмені і вареники".

Суд апеляційної інстанції зазначає, що пунктом "г" ч. 2 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

Відповідно до п.п. 51.2, 52.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права та/або суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків.

Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права та/або суміжних прав, а розмір збитків суб'єкт такого права доводити не зобов'язаний.

Відтак, враховуючи вищеописані обставини справи та висновки, колегія суддів відмовляє у задоволенні позовних вимог про стягнення 64 000,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення", рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору (п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6).

Європейський суд з прав людини зазначає, що навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов'язаний мотивувати свої дії та рішення (див. рішення Суду у справі Олюджіч проти Хорватії, № 22330/05, від 05.02.2009).

Згідно з практикою Європейського суду, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов'язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи.

Разом з тим, суд першоїі інстанції неповно з»ясував обставини справи, внаслідок чого прийшов до помилкового висновку щодо задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст.32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до ст.ст. 33, 34, 43 Господарського процесуального кодексу України докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення для господарського суду не є обов'язковим. Обов'язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги і заперечення.

Таким чином, колегія суддів вважає посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, підставними та такими, що підтверджуються обставинами справи та нормами законодавства.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини справи, внаслідок чого дійшов помилкових висновків про задоволення позовних вимог, а відтак судове рішення підлягає скасуванню із постановленням нового рішення, яким у задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на позивача згідно ст.49 ГПК.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кохана Руслана Володимировича від 04.08.17р. на рішення господарського суду Хмельницької області від 23.05.2017 у справі № 924/290/17 задоволити.

Рішення господарського суду Хмельницької області від 23 травня 2017 року у справі № 924/290/17 скасувати. Прийняти нове рішення. У задоволенні позовних вимог відмовити.

Стягнути з Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю „Ворнер Мьюзік Україна", м. Київ (02002, вул. Є.Сверстюка, б.23, оф.916, ) на користь Фізичної особи-підприємця Кохана Руслана Володимировича (АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_1) 1760 грн (одна тисяча сімсот шістдесят гривень 00 коп.) судових витрат за подання апеляційної скарги.

Господарському суду Хмельницької області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №924/290/17 повернути господарському суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Василишин А.Р.