ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" листопада 2017 р.Справа № 8-27-33/90-09-3373
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Разюк Г.П.,

суддів: Колоколова С.І., Лисенко В.А.,

при секретарі судового засідання Полінецькій В.С

за участю представників сторін:

від позивача - Клепикова М.С., довіреність № б/н, дата видачі : 01.11.17;

від відповідача - Гриценка В.Є., довіреність № б/н, дата видачі : 20.10.17;

/третя особа перебуває в стані припинення, поштову кореспонденцію за юридичною адресою не отримує (див. - реєстр на відправку рекомендованої пошти за 21.11.17р. та відстеження її пересилання з сайту "Укрпошти"), тому відповідно до п. 3.9.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011 року №18 вважається повідомленою про час і місце розгляду справи судом

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АМСТОР", м.Дніпро

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 07.11.2017 року в порядку ст. 119 ГПК України

у справі № 8-27-33/90-09-3373

за позовом скаржника

до Фізичної особи - підприємця Антощенка Миколи Михайловича, м.Одеса

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Закритого акціонерного товариства "Порто-Франко", ж/м Чорноморка с.Лиманка Овідіопольського району Одеської області

про повернення самовільно зайнятої земельної ділянки,

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Одеської області від 19.03.2012 у справі №8-27-33/90-09-3373 задоволено позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю /далі по тексту - ТОВ/ "АМСТОР" до фізичної особи-підприємця /далі-ФОП/ Антощенка Миколи Михайловича за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Закритого акціонерного товариства /далі-ЗАТ/ „Порто-Франко" та зобов'язано ФОП Антощенко М. М. повернути ТОВ „Амстор" самовільно зайняту земельну ділянку, розташовану за адресою: м.Одеса, вул. Генерала Петрова, кадастровий номер :67:002:0002, та привести її у придатний для використання стан, а саме знести за власний рахунок станцію технічного обслуговування, розташовану на цій земельній ділянці.

03.04.2012 Господарський суд Одеської області видав наказ на примусове виконання рішення, за яким 18.04.2012 Першим Малиновським відділом державної виконавчої служби /далі-ДВС/ Одеського МУЮ прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження №32237478.

Відповідно до довідки Малиновського відділу ДВС м.Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області №43796 від 15.09.17р. вказане виконавче провадження було завершене 29.08.2013 згідно до п.11 ст.49 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, що діяла на той час), тобто поверненням виконавчого документу до суду у зв'язку з неможливістю його виконання без участі боржника. Наказ надійшов до суду 17.09.2013 і він міститься в матеріалах справи.

29.09.2017р. до місцевого суду від ТОВ "АМСТОР" надійшла заява в порядку ст. 119 ГПК України про поновлення пропущеного строку для пред'явлення наказу до виконання. Позивач просив місцевий суд поновити ТОВ "АМСТОР" строк на пред'явлення наказу та видати наказ за №8-27-33/90-09-3373 від 03.04.2012.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 07.11.2017 (головуючий суддя Оборотова О.Ю., судді: Никифорчук М.І., Рога Н.В.) в задоволенні заяви ТОВ "АМСТОР" в порядку ст. 119 ГПК України відмовлено через її необґрунтованість та безпідставність. Суд зазначив, що даний наказ взагалі не підлягає повторному пред'явленню до виконання через повернення його не стягувачу, а до суду з підстави неможливості виконання.

ТОВ "АМСТОР" не погоджується з зазначеною ухвалою господарського суду першої інстанції, у зв'язку з невідповідністю висновків, викладених у оскаржуваній ухвалі, обставинам справи та вважає її такою що винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В апеляційній скарзі ТОВ "АМСТОР" зазначає, що йому по цей час не було відомо про закінчення виконавчого провадження 29.08.2013, бо не отримано відповідну постанову державного виконавця, внаслідок чого ТОВ "АМСТОР" було позбавлене права повторно направити наказ Господарського суду Одеської області від 03.04.2012 до виконання.

Заявник посилається на поважність причин пропуску строку, які пов'язані з обставинами, які не залежали від дій стягувача та в повній мірі обмежують здійснення ним дій щодо виконання рішення суду та вважає, що суд повинен поновити строк в силу приписів ст. 119 ГПК України.

Також скаржник не погоджувався з висновком суду першої інстанції, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено права на повторне пред'явлення до виконання виконавчого документу, повернутого органу, що його видав.

У відзиві на апеляційну скаргу та у судовому засіданні представник відповідача просив залишити її без задоволення, а оскаржену ухвалу -без змін, через те, що ТОВ „Амстор" не було доведено належними і допустимими доказами факту неотримання постанови про закінчення виконавчого провадження та звернень до виконавчої служби по відомості щодо самого стану виконавчого провадження.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, перевіривши правильність застосування судом при винесенні оскаржуваної ухвали норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, оскільки висновки господарського суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи та грунтуються на нормах чинного законодавства.

Згідно зі ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

У своїй заяві ТОВ „Амстор" зазначало, що йому по цей час не було відомо про закінчення виконавчого провадження 29.08.2013, бо не отримано відповідну постанову державного виконавця, одначе жодних належних доказів на підтвердження даного факту, як то журнал реєстрації вхідної кореспонденції, довідка поштового відділення та т.і., суду не було представлено, тому колегія критично ставиться до даного твердження, тим більше, що оригінал наказу перебував в матеріалах справи з моменту його повернення. Крім того, у судовому засіданні представник заявника не зміг обгрунтовано пояснити причини, з яких ним такий тривалий час не контролювався хід виконавчого провадження, хоча він мав доступ до реєстру виконавчих дій, аби прослідкувати за ходом його здійснення, а також не вживались заходи з оскарження бездіяльності держаного виконавця в порядку 121-2 ГПК України.

Як вбачається з матеріалів справи, державним виконавцем в рамках виконавчого провадження вчинені всі необхідні дії, яких вимагає глава 7 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, що діяла на той час) щодо виконання рішень, якими боржник зобов'язаний особисто виконати певні дії або утриматися від їх вчинення. Відповідно до ст.89 закону внесене повідомлення до правоохоронних органів для притягнення боржника до відповідальності, за яким, як підтвердив представник відповідача в судовому засіданні /див- звукозапис/, досі триває кримінальне провадження. Аналіз змісту наказу, виданого на виконання рішення в даній справі, яким задоволено позовні вимоги у редакції, яку заявило ТОВ "АМСТОР", яким зобов'язано ФОП Антощенко М. М. повернути ТОВ „Амстор" самовільно зайняту земельну ділянку, розташовану за адресою: м.Одеса, вул. Генерала Петрова, кадастровий номер :67:002:0002, та привести її у придатний для використання стан, а саме знести за власний рахунок станцію технічного обслуговування, розташовану на цій земельній ділянці, свідчить, що виконати таке рішення без участі ФОП дійсно не можливо ні в 2013р., а ні в 2017 р.

Згідно п. 11 ст. 49 ЗУ "Про виконавче провадження" (в редакції чинній на момент завершення виконавчого провадження) закінчення виконавчого провадження здійснюється поверненням виконавчого документа до суду чи іншого органу який його видав, у випадку передбаченому частиною третьою ст. 75 цього кодексу, тобто у разі неможливості виконання без участі боржника.

У відповідності до п. 1 ст. 50 завершене виконавче провадження не може бути розпочате знову, крім випадків, передбачених цим Законом (в редакції чинній на момент спірних правовідносин).

Відповідно до ст.51 Закону відновлення завершеного виконавчого провадження можливе лише в разі скасування відповідної постанови органу ДВС, про що в даному випадку не йдеться.

Таким чином, висновок місцевого суду про те, що даний наказ взагалі не підлягає повторному пред'явленню до виконання, грунтується на нормах законодавства, що підлягає застосуванню до даних правовідносин.

Колегія суддів погоджується з твердженням ТОВ"АМСТОР", що виконання судового рішення є невід'ємною складовою права кожного на судовий захист та охоплює законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави, але вищенаведене є саме законодавчо визначеним, оскільки передбачено приписами ЗУ "Про виконавче провадження" (в редакції чинній на момент спірних правовідносин).

За таких обставин, апеляційна скарга ТОВ "АМСТОР" підлягає залишенню без задоволення, а ухвала Господарського суду Одеської області від 07.11.2017 р. - без змін.

Згідно із ст.49 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 49,79,99,101-106 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АМСТОР" залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду Одеської області від 07 листопада 2017 р. - без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в двадцяти денний термін.

Повний текст постанови складено 04.12.2017р.

Головуючий суддя Разюк Г.П.

Суддя Колоколов С.І.

Суддя Лисенко В.А.