ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2017 року Справа № 910/3911/17

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді:Данилової М.В.,
суддівАлєєвої І.В., Корсака В.А.
за участю представників:
позивачаЖданкіної Л.К.
відповідачаТерези Ю.О.
розглянувши матеріали касаційних скарг"Ag Projekt Gregors Skoczylas spolka jawna" та ТОВ "Елеваторний Альянс"
на постановуКиївського апеляційного господарського суду від 17.07.2017
у справі№910/3911/17 господарського суду міста Києва
за позовомТОВ "Елеваторний Альянс"
до ТОВ Фірма "Астарта-Київ"
провизнання недійсними тендеру та скасування рішення тендерного комітету

ВСТАНОВИВ:

У березні 2017 ТОВ "Елеваторний Альянс" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ фірми "Астарта-Київ" про визнання недійсними тендеру та скасування рішення тендерного комітету, а саме: визнати недійсним тендер №4714, який був організований та проведений ТОВ фірмою "Астарта-Київ" 22.12.2016 щодо закупівлі продукту: 11.12.2016 - "Сушарка для сушки зернових і масляничних", код: 1, кількість: 1 за допомогою онлайн електронної системи проведення тендерів ТОВ фірми "Астарта-Київ"; скасувати рішення тендерного комітету, прийнятого за результатами проведеного 22.12.2016 тендеру №4714.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на те, що він переміг в цінових торгах, організованих відповідачем, переможцем спірного тендеру було визнано іншого учасника на підставі технічних характеристик, в той час як пріоритетними мали бути саме цінові торги. Наведене, за твердженням позивача, свідчить про порушення процедури проведення вищевказаного тендеру, встановленої Законом України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання даного тендеру недійсним.

Рішенням господарського суду міста Києва від 10.05.2017 (суддя Смирнова Ю.М.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.07.2017 (головуючий суддя Агрикова О.В., судді Пономаренко Є.Ю., Чорногуз М.Г.), у задоволенні позову відмовлено.

Судові рішення мотивовані тим, що позивач не довів, що при проведенні спірного тендеру та визначенні його переможця мало місце порушення норм чинного законодавства, а також не довів факту порушення в результаті проведення спірного тендеру його прав та інтересів.

Не погоджуючись із прийнятими судовими рішеннями, ТОВ "Елеваторний Альянс" звернулося до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 10.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.07.2017 і прийняти нове рішення про відмову у позові, посилаючись на порушення та неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, зокрема, статей 641, 650, 655, 656 Цивільного кодексу України, статей 202, 265, 267 Господарського кодексу України.

Із касаційною скаргою також звернулося і "Ag Projekt Gregors Skoczylas spolka jawna" (фірма "Ag Projekt" грегож Скочиляс, Повне товариство) юридична особа за законодавством Республіки Польща, яке просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 10.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.07.2017, а справу направити на новий розгляд до господарського суду першої інстанції, посилаючись на те, що суди порушили приписи статті 27 Господарського процесуального кодексу України, не залучивши останнього до участі у справі. На його думку рішення у даній справі містять висновки, які впливають на права та обов'язки скаржника по відношенню до відповідача, а також негативно відображаються на його діловій репутації.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.10.2017, визначено наступний склад суддів: головуючий суддя - Данилова М.В., судді Алєєва І.В., Корсак В.А.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 31.10.2017 касаційні скарги прийнято до провадження, призначено до розгляду у вищевказаному складі.

Від Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Астарта-Київ" надійшов відзив на касаційні скарги, в якому останній просить залишити судові рішення без змін, а касаційні скарги без задоволення з підстав, викладених у судових рішеннях.

Заслухавши доповідь судді - доповідача та присутніх у судовому засіданні 22.11.2017 представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційні скарги без задоволення, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх 02.12.2016 ТОВ фірма "Астарта-Київ" електронною поштою надіслано ТОВ "Елеваторний Альянс" лист (а.с.16), за змістом якого відповідач запрошував позивача взяти участь у тендері на поставку 6 сушарок для зернових та масляних і просив (у випадку зацікавленості взяти участь у тендері) надати у строк до 14:00 08.12.2016 такий пакет документів:

1) Технічна частина. Технічна пропозиція повинна відповідати вимогам заявки на закупку (додаток до листа) та містити матеріали, відповідно до додатку №2 "Технічна частина" (додаток до листа).

2) Комерційна частина. Комерційна частина повинна містити інформацію у відповідності до додатку №3 "заявка на участь у тендері" (додаток до листа). Вартість вказується в Євро з ПДВ із прив'язкою до курсу гривні НБУ.

Матеріали справи свідчать, що позивач надав відповідачу заявку (реєстраційний №0812/1 від 08.12.2016) та інші названі відповідачем документи для участі у тендері у відповідності з такими умовами, зокрема: найменування товару - зернова сушарка SD9/18ESR; виробник товару: AG-Projekt Grzegorz Skoczylas spolkaa jawna, Польща; кількість: 6 одиниць; ціна за одиницю виміру (з урахуванням ПДВ): 587000,00 Євро DDP, майданчик замовника; вартість монтажних робіт (з урахуванням ПДВ): 28000,00 Євро; вартість шеф-монтажних робіт (без ПДВ): 20000,00 Євро; вартість наладки і пуску в експлуатацію (без ПДВ): 10000,00 Євро; строк поставки: поставка - 90 діб з дати відкриття замовлення/попередньої оплати, монтаж - 60 діб з дати поставки, наладка, пуск в експлуатацію - 10 діб з дати монтажу; загальна вартість закупівлі (з ПДВ): 651000,00 Євро DDP, майданчик замовника; умови оплати: 30% вартості обладнання попередня оплата, 40% оплата через 30діб після авансу, 30% після підтвердження готовності обладнання до відвантаження., вартість робіт 64000,00 Євро (з ПДВ) сплачується після проведення монтажних та пуско-налагоджувальних робіт; гарантійний строк обслуговування поставленого товару: 2 роки з дати пуску в експлуатацію, але не більше 2,5 років з дати поставки на територію України.

Електронним листом від 21.12.2016 відповідач повідомив позивача, що 22.12.2016 о 10:00 відбудуться цінові торги на 1 шт. сушарки для зернових та масляних у відповідності до здійсненого ним запиту та наданої позивачем специфікації сушарки, вказаної у доданій до листа пропозиції. Стартова ціна за одиницю - 525000 Євро з ПДВ та доставкою на умовах поставки DDP на склад відповідача; крок торгів - 1000 Євро; прив'язка валюти - НБУ; вартість монтажу, шеф-монтажу не включена в торги. До вказаного листа додано Інструкцію користувача онлайн електронної системи проведення тендерів ТОВ фірми "Астарта-Київ" (а.с.32).

Позивачем надано заявку на участь у тендері (реєстраційний №2212/1 від 22.12.2016), в якій позивач запропонував такі умови: найменування товару: зернова сушарка SD9/18ESR; виробник товару: AG-Projekt Grzegorz Skoczylas spolkaa jawna, Польща; відносини між постачальником та виробником/виконавцем послуг: ексклюзивний представник в Україні; кількість: 1 одиниця; упаковка: сушарка відвантажується в розібраному стані, пакунки на палетах, загорнуті в поліетилен; загальна вартість продажу (з ПДВ) 468000,00 Євро DDP, майданчик замовника (за одиницю обладнання); валюта платежу: грн. - на умовах DDP, Євро - на умовах FCA, DDU (а.с. 25).

Як зазначає позивач та вбачається з матеріалів справи, 22.12.2016 ТОВ "Елеваторний Альянс" взяло участь у цінових торгах як користувач "AG Project" та запропонував найкращу цінову пропозицію (ставку), яку не понизив жодний інший учасник торгів, та на момент закінчення тендеру на екрані збереглась сторінка, яка відобразила, що лідируючою ставкою в сумі 468000,00 Євро була ціна, що запропонував позивач; датою поставки зазначалася 01.05.2017.

Проте, матеріали справи свідчать та не заперечується сторонами спору, що 11.01.2017 відповідач надіслав позивачу електронний лист (а.с.34), в якому повідомляв, що після розгляду всіх технічних та цінових пропозицій учасників тендеру на поставку зернової сушарки, тендерним комітетом ТОВ фірми "Астарта-Київ" прийнято рішення про присудження замовлення іншому постачальнику. При цьому, відповідач вказав, що оскільки різниця в ціні між основними учасниками тендера була незначною, то головним фактором у прийнятті рішення була технічна частина.

Звертаючись до суду із позовом у даній справі, позивач стверджував, що головними умовами щодо яких мали визначатися сторони в ході проведення цінових торгів залишилися такі: пріоритет - ціна і строки, бажана дата поставки - 01.05.2017. Оскільки за характеристиками, які були пріоритетними на цінових торгах, переможцем тендеру стало саме ТОВ "Елеваторний Альянс", то прийняття відповідачем рішення про присудження замовлення іншому постачальнику свідчить про порушення в ході проведення тендеру основних принципів здійснення закупівель, встановлених Законом України "Про публічні закупівлі".

Також, за переконанням позивача, направивши 02.12.2016 запит, де була викладена пропозиція взяти участь в тендері з метою укладення договору поставки, відповідач фактично здійснив публічну оферту щодо укладення договору поставки, на яку позивач погодився та виконав всі умови, що були передумовою для підписання правочину, який мав бути укладений за результатами проведеного тендеру.

Отже, на думку позивача, що відповідач в односторонньому порядку всупереч нормам чинного законодавства порушив процедуру проведення оголошеного ним тендеру, що призвело до неправильного визначення переможця та загального оформлення результатів торгів, і такими діями відповідач (оферент) відмовився від пропозиції укласти договір поставки на запропонованих ним умовах.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний господарський суд, виходив наступного.

Згідно з частиною 1 статті 641 Цивільного кодексу України пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

Відповідно до статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору та виборі контрагента. Вказана стаття передбачає і свободу договору щодо визначення його умов. Практично дія принципу свободи договору у відношенні кожної конкретної особи розпочинається з моменту формування наміру названої особи зробити пропозицію укласти договір. Саме із пропозиції укласти договір розпочинається дія принципу свободи договору. Пропозиція укласти договір відбувається у полі дії одночасно трьох ознак свободи договору: свободи в укладенні, свободи в виборі контрагента, свободи у визначенні умов договору. Свобода у визначенні умов договору стосується як змісту даних умов, так і їх переліку. Водночас перелік умов договору визначається не лише за вільним розсудом сторін, а і виходячи, зокрема, із вимог закону (пункт 1 статті 638 Цивільного кодексу України).

Зі змісту частини 1 статті 641 Цивільного кодексу України вбачається, що оферта має відповідати трьом ознакам: по-перше, оферта направляється конкретній особі; має містити перелік істотних умов із визначеним, на рівні пропозиції для погодження, змістом кожної взятої окремо умови; виражати намір особи, яка зробила пропозицію вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

Суди дійшли вірного висновку, що направлений відповідачем позивачу лист із запрошенням взяти участь у тендері не може вважатись саме офертою в розумінні статті 641 Цивільного кодексу України, оскільки не містить всіх притаманний їй ознак, зокрема, істотних умов договору, доказів про наявність наміру відповідача вважати себе зобов'язаним у разі її прийняття.

Вказаний лист суди оцінили лише в якості пропозиції взяти участь у процедурі тендеру, заснованій на конкурсному відборі.

При цьому, суди першої та апеляційної інстанцій вірно зазначили, що Інструкція користувача онлайнової електронної системи проведення тендерів ТОВ фірми "Астарта-Київ" (а.с.33-36) не містить посилань на обов'язковість укладення договору за результатами проведеного тендеру. Матеріали справи не містять жодної пропозиції відповідача про укладення договору за результатами проведеного тендеру ТОВ фірми "Астарта-Київ".

При цьому, частиною 3 статті 44 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво здійснюється на основі, зокрема, самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону.

ТОВ фірма "Астарта-Київ" є юридичною особою приватного права та здійснює підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку.

Чинним законодавством не заборонено суб'єкту господарювання - юридичній особі приватного права, з метою пошуку найбільш вигідних умов здійснювати придбання певних товарів або послуг на конкурсних засадах шляхом проведення тендеру.

Закон України "Про публічні закупівлі", про порушення положень якого стверджує позивач, встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Однак, як позивач, так і відповідач належать до суб'єктів приватного права, а спірний тендер не мав на меті здійснення закупівлі товарів для забезпечення потреб держави або територіальної громади, а тому правовідносини сторін в ході проведення спірного тендеру не підпадають під правове регулювання Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом з тим, колегія суддів касаційної інстанції, погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що позивачем невірно обраний спосіб захисту порушеного права.

Згідно статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушення.

При цьому, під заходами, спрямованими на запобігання правопорушення, у розумінні названої статті, визнаються тільки ті заходи, які передбачені у Господарському процесуальному кодексі України, а саме вжиття запобіжних заходів до подання позову, (розділ V-1 цього Кодексу) та вжиття заходів до забезпечення позову (розділ Х Кодексу).

А відтак, посилання скаржника на порушення судами двох інстанцій приписів статті 1 Господарського процесуального кодексу України в частині не вжиття до відповідача заходів, спрямованих на запобігання правопорушення, є помилковим, оскільки такі заходи не призводять до відновлення порушеного права.

Права на звернення до суду належить особі, яка має матеріально-правову зацікавленість у справі.

Згідно статті 2 Господарського процесуального кодексу України господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема, підприємств та організацій, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред'явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

В силу частини 1 статті 20 Цивільного кодексу України право на захист особа здійснює на свій розсуд.

При цьому, розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 №18-рп/2004 у справі №1-10/2004 за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається в частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України, у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Згідно з частиною 2 статті 150 Конституції України рішення Конституційного Суду України є обов'язковими до виконання на території України і, відповідно, до застосуваннями судами загальної юрисдикції при вирішенні підвідомчих їм спорів.

Відповідно до частини 3 статті 16 Цивільного кодексу України суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п'ятої статті 13 цього Кодексу, згідно з частиною третьою якої не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Положеннями статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України визначені способи захисту цивільних прав інтересів, зокрема, таким способом може бути визнання правочину недійсним.

Однак, за своєю правовою природою тендер, який позивач просить визнати недійсним, не є правочином в розумінні статті 202 Цивільного кодексу України, він є спеціальною процедурою, за допомогою якої укладається договір. Договір є результатом, а тендер - засобом його досягнення. Сам по собі тендер не тягне відчуження майна. Для цього необхідний договір купівлі-продажу, який, у свою чергу, є самостійним правочином.

Таким чином, у разі, коли позовні вимоги не відповідають матеріально-правовим способам захисту, або обраний особою, яка звернулася з позовом, спосіб захисту не призводить до поновлення його порушеного права, суд відмовляє в задоволенні позову.

А відтак, суд касаційної інстанції вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що позивачем не доведено того, що при проведенні тендеру щодо закупівлі продукту та визначенні його переможця мало місце порушення норм чинного законодавства, а також його прав та інтересів, а тому вимоги позивача про визнання недійсним тендеру №4714, який був організований та проведений ТОВ фірмою "Астарта-Київ" 22.12.2016 щодо закупівлі продукту: 11.12.2016 - "Сушарка для сушки зернових і масляничних", та скасувати рішення тендерного комітету є безпідставними і правомірно відхилені судом першої інстанції.

У відповідності до приписів 1117 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Колегія суддів касаційної інстанції вказує, що у касаційних скаргах не міститься доводів, які були б підставою для скасування оскаржуваних рішень.

Таким чином, колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають.

Колегія суддів зауважує і про таке.

Так, частиною національного законодавства України є Конвенція про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікована Верховною Радою України. Юрисдикція Європейського суду з прав людини є обов'язковою в усіх питаннях, що стосуються тлумачення та застосування Конвенції.

Стаття 6 Конвенції детально описує процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі при розгляді цивільного позову в національному суді, а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Приписами статті 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до пунктів 1, 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" № 6 від 23.03.2012 із змінами і доповненнями рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Враховуючи вищевикладене, керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,-

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу ТОВ "Елеваторний Альянс" залишити без задоволення

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.07.2017 у справі № 910/3911/17 господарського суду міста Києва залишити без змін.

Головуючий суддя М. Данилова

судді І. Алєєва

В. Корсак