ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" листопада 2017 р.Справа № 922/3441/17

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Присяжнюка О.О.

при секретарі судового засідання Косма К.І.

розглянувши справу

за позовом Заступника керівника ОСОБА_2 місцевої прокуратури № 2 Харківської області, м. Харків
до 1-ого відповідача ОСОБА_2 національного технічного університету ім. Петра Василенка м. Харків , 2- ого відповідача ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "ТЕХОЙЛ РІТЕЙЛ"
про визнання недійсним рішення тендерного комітету недійсним , визнання договору нікчемним
за участю представників:

прокуратури - ОСОБА_1 (посв.№013758 від 06.12.12), ОСОБА_4 (посв.№037431 від 24.12.15);

1-го відповідача - ОСОБА_5 (дов.б/н від 24.10.17), ОСОБА_6 (дов.№01-707 від 06.10.17);

2-го відповідача - ОСОБА_7 (дов.б/н від 16.01.16).

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника ОСОБА_2 місцевої прокуратури № 2 Харківської області, м. Харків звернувся до господарського суду Харківської області до 1-ого відповідача ОСОБА_2 національного технічного університету ім. Петра Василенка м. Харків 2- ого відповідача ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "ТЕХОЙЛ РІТЕЙЛ", в якій просить суд :

Винести ухвалу про забезпечення позову шляхом заборони ОСОБА_2 національному технічному університету сільського господарства імені ОСОБА_8 та ТОВ Техойл рітейл вчиняти дії виконання умов договору № 50 від 25.04.2017 на суму 1 460 472 гри. та додаткових угод до нього №№ 1, 2, 3 до набрання законної сили рішення.

Визнати недійсним рішення комітету з конкурсних торгів провизнання переможцем відкритих торгів на закупівлю ДК 021:201530000-9 - нафта та дистиляти (бензин автомобільний А-92, паливо дизельне ДП) ТОВ Техойл рітейл, прийняте на підставі відповідного протоколу від 07.04.2017.

Визнати нікчемним договір між ОСОБА_2 національним технічним університетом сільського господарства імені ОСОБА_8 та ТОВ Техойл рітейл № 50 від 25.04.2017 про закупівлю бензину А-92 та дизпалива на суму 1 460 472 грн., та додаткові угоди до нього №№ 1,2,3.

Ухвалою господарського суду від 11.10.2017 року порушено провадження у справі № 922/3441/17, розгляд справи призначено на 02.11.2017року.

30.10.2017 року від ОСОБА_2 національного технічного університету ім. Петра Василенка (першого відповідача ) надійшов відзив на позовну заяву(вх.35360), в якому останній просив суд відмовити в задоволенні позову прокурора, посилаючись на те, що замовником не було порушено вимог частини четвертої статті 36 Закону, тому що ціна пропозиції ТОВ Техойл Рітейл - остаточна пропозиція за результатами проведеного електронного аукціону. При цьому завантаження учасником перерахунку ціни тендерної пропозиції, специфікації на продукцію після закінчення строку подання тендерних пропозицій електронною системою не враховуються, (ч. 5 ст. 25 Закону). Саме тому ціна договору про закупівлю не відрізняється від ціни пропозиції учасника - переможця за результатами проведеного електронного аукціону в електронній системі.

В судовому засіданні 02.11.2017 року оголошено перерву до 21.11.2017 року .

20.11.2017 року від ОСОБА_2 місцевої прокуратури №2 надійшли заперечення на відзив відповідача(вх.№37991), в яких прокурор наголошував на тому, що сторонами в порушення умов п.4.5 розділу 4 договору та ч.4 ст.36 Закону внесено зміни до договору шляхом укладання додаткових угод №,№ 1,2,3, чим збільшено вартість пального.

В своїх запереченнях, прокурор вказує на те, що додаткові угоди укладені з порушенням вимог ч.4 ст. 36 та умов основного договору, через збільшення вартості 1 літру пального з18.60 грн. до 20.40 грн. та з одночасним зменшенням обсягів з 34020 літрів до 28 118 літрів. Доводи відповідача щодо незбільшення суми, визначеної у договорі, не відповідають дійсності, оскільки вартість 1 літру пального збільшилась з 18.60 грн. до 20.40 грн. та одночасно зменшився обсяг пального з 34020 літрів 28118 літрів, таким чином сторонами не дотримано вимоги ч.4 ст.36 Закону та п. 4.5, оскільки п.4.5.1 договору передбачена можливість зменшення обсягів закупівлі, при цьому можливість збільшення вартості не передбачена

21.11.2017 року від ОСОБА_2 національного технічного університету ім. Петра Василенка (першого відповідача ) надійшли письмові пояснення (вх.№38405) в яких останній зазначає, що процедура закупівлі та укладення договору була проведена з урахуванням вимог Закону України Про публічні закупівлі , вимог Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України , заперечує проти клопотання прокурора щодо забезпечення позову шляхом заборони ОСОБА_2 національному технічному університету сільського господарства імені ОСОБА_8 та ТОВ Техойл рітейл вчиняти дії виконання умов договору № 50 від 25.04.2017 на суму 1 460 472 гри. та додаткових угод до нього №№ 1, 2, 3 до набрання законної сили рішення, оскільки як вказує , перший відповідач, станом на 21.11.2017 року залишок ДП складає 7 792л на 191 683,20 грн. ( за вартістю 24,60 грн. з урахуванням додаткових угод), залишок бензину А -92 складає 18 630 л на суму 458 298 грн. ( за вартістю 24,60 грн. з урахуванням додаткових угод). Загальна кількість залишків за договором складає 26 422 л на суму 649 981,20грн., тому застосування заходів забезпечення позову відобразиться негативно на фінансово господарській діяльності першого відповідача .

21.11.2017 року від ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "ТЕХОЙЛ РІТЕЙЛ" (другого відповідача) надійшли заперечення (вх.№38406) стосовно заяви про забезпечення позову , які долучені судом до матеріалів справи на підставі ст.22 ГПК України .

21.11.2017 року від ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "ТЕХОЙЛ РІТЕЙЛ" (другого відповідача) надійшли заперечення щодо повноважень прокуратури на подання позову (вх.№38404), в яких останній просив суд врахувати, що для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов*язання , а також наявність наміру у кожної із сторін. Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вона виходячи із обставин справи , усвідомлювала або повинна була усвідомлювати протиправність укладаємого договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настанні протиправних наслідків , намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої особи, яка підписала договорів , маючи на це належні повноваження , за відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатись встановленою , також другий відповідач вважає, що прокурором не надано доказів порушення відповідачем прав держави , вимоги прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету ОСОБА_2 національного технічного університету сільського господарства імені ОСОБА_8 , прийнятого на підставі протоколу від 07.04.2017 року та визнання нікчемним договору №50 від 25.04.2017 року та додаткових угод до нього вважає необґрунтованими, та просить відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

21.11.2017 року від ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "ТЕХОЙЛ РІТЕЙЛ" (другого відповідача) надійшов відзив на позовну заяву (вх.№38403),в якому останній просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог повністю, з підстав його необґрунтованості .

В судовому засіданні 21.11.2017 року оголошено перерву до 29.11.2017 року .

27.11.2017 року від ОСОБА_2 місцевої прокуратури №2 надійшли заперечення на відзив другого відповідача (вх.№39293), в яких прокурор вважає підставою недійсності правочину недодержання в момент вчинення правочину сторонами вимог п.1, п.4 ч.1 ст.30,ч.ч.1.,2.3. ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Як вказує прокурор у наданих запереченнях, укладення та виконання сторонами спірного договору здійснено з порушенням вимог Закону та грубо порушує інтереси держави, не відповідає меті та принципам, закріпленим в Законі, у першу чергу щодо забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, та як наслідок, призведе до протиправного витрачання коштів бюджету, унеможливіть їх раціональне та ефективне використання

29.11.2017 року від ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "ТЕХОЙЛ РІТЕЙЛ" (другого відповідача) надійшли доповнення та заперечення (вх.№39851), в яких останній наголошував на тому, що законом не передбачено визнання правочину нікчемним з підстав наведених прокурором , а відтак положення п.2 ст.215 ЦК України до договору про закупівлю №50 від 25.04.2017 року не можуть бути застосовані до даного предмету спору.

В призначеному судовому засіданні представники прокуратури підтримали позовні вимоги та просили позов задовольнити.

Представник першого відповідача просив суд відмовити в задоволенні позову з підстав викладених у відзиві на позовну заяву та поданих запереченнях.

Представник другого відповідача заперечував проти заявлених вимог в повному обсязі з підстав, зазначених у відзиві.

В судовому засіданні 29 листопада 2017 року учасники судового процесу не виявили наміру подати додаткові докази чи пояснення по справі в обґрунтування своїх вимог та заперечень, а матеріали справи свідчать про достатність наявних в ній доказів для вставлення в повному обсязі фактичних обставин справи.

На виконання вимог ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України складено протокол судового засідання, який долучено до матеріалів справи.

Відповідно до ст. 82 ГПК України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 29.11.2017 відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Враховуючи те, що норми ст. 65 Господарського процесуального кодексу України, щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, що необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, а п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих ним повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, та вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній та додатково поданими на вимогу суду матеріалами та документами.

Розглянувши надані учасниками судового процесу документи і матеріали, всебічно та повно з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Для забезпечення навчального процесу, сільськогосподарських та господарських робіт закупівель ХНТУСГ ім. П.Василенка на 2017 рік було заплановано на придбання бензину автомобільного А-92 та ОСОБА_9 дизельного ДП в обсязі 78520 л 1822309,00 грн. та вибрана процедура закупівлі - відкриті торги, згідно вимог п.1 ст.4, п.1 ст.12 Закону України 5лічні закупівлі (далі Закон)

На виконання п.1 п.6 ст.2, п.1 ст.З, п.1 ст.10, п.2 ст.12, ст.21 Закону на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ХНТУСГ ім. П.Василенка 09.03.2017р. було оголошено закупівлю згідно ДК 021:20-9 - Нафта і дистиляти (Бензин автомобільний А-92, ОСОБА_9 дизельне ДП) на очікувану вартість 1 822309,00 грн.

27.03.2017 р. на Веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель був проведений після завершення аукціону система автоматично проводить розкриття тендерних пропозицій. Веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Тендерна документація на закупівлю згідно ДК 021:20-9 - Нафта і дистиляти бензин автомобільний А-92, ОСОБА_9 дизельне ДП) була складена та оприлюднена згідно до вимог ст.10, ст. 22 Закону, а саме:

1. Тендерна документація була оприлюднена замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

2. Тендерна документація містить:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація містить: детальний опис товару, що закуповується, у тому числі його технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, та правилами. Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають застосування заходів із захисту довкілля;

4)кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) лотів не було;

9)опис методики оцінки за критерієм "ціна" містить інформацію про врахування податку вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12)інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) забезпечення тендерної пропозиції не вимагалось;

15) забезпечення виконання договору про закупівлю - не вимагалось;

16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;

3.Тендерна документація містить опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної документації та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

4. На виконання ст.5 Закону тендерна документація не містить вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до пункту 7 частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов. На виконання цих вимог в п.4 проекту договору були включені наступні випадки змін істотних договору:

4.5 Умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до належного виконання зобов'язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків:

4.5.1. Зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

4.5.2. Зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 (десять) відсотків у разі коливання такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в п. 4.1 договору, за умови документального підтвердження.

4.5.3. Покращення якості Товару за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у п. 4.1. Договору;

4.5.4. Зміни умов у зв'язку із застосуванням положень п. 4.6 Договору.

4.5.5. Узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни якості Товару).

4.5.6. Зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок

4.5.7. Зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в Договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

4.6. Дія договору може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 (двадцять) відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Замовником при складанні тендерної документації ч.І розділу V були встановлені критерії, установлені ст.16 ст.17 Закону, тендерних пропозицій проводиться електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній шляхом застосування електронного аукціону. Відповідно до ч. 1 ст.28 Закону їх пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію ціна тендерної пропозиції. У якості ціни тендерної пропозиції використовується загальна вартість предмета : врахуванням податку на додану вартість (ПДВ).

В частині 2 розділу V зазначено, що відповідальність за достовірність наданої інформації в своїй тендерній пропозиції несе учасник.

Згідно п.1,п.4 ст.30 Закону в ч. З розділу V зазначено, що тендерна пропозиція замовником у разі якщо:

1) Учасник:

- не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону;

2) Переможець:

- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону,

4) Тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно Додатку 1 учасник торгів, пропозиція якого є найнижчою за результатом аукціону повинен протягом 1-го робочого дня, тобто на наступний робочий день, (завантажити в Систему) перерахунок ціни тендерної пропозиції, приведений у відповідність до показників за результатами проведеного аукціону, за наведеною формою.

Замовник у тендерній документації зазначив, що інформація про відсутність підстав, у ч. І і ч. 2 ст.17, надається в довільній формі.

Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пп. 2, 3, 5, 6 і 8 ч.І та ч.2 ст.17 Закону, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. У п.5 Розділу III тендерної документації Замовник вимагає від учасників торгів подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 та вимогам, встановленим ст.17 Закону (за винятком п.1,п.7 ч.І ст.17 Закону), викладеним в Розділі І Додатку 2 тендерної документації. Інформація про відсутність підстав, визначених у ч.2 ст.17 Закону, надається учасниками торгів в довільній формі або у вигляді Довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, наведеній у Додатку 2 цієї тендерної документації.

Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам ст. 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб- порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель файли з документами, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами першою і другою статті 17 Закону, викладені в Розділі II Додатку 2 цієї тендерної документації. В процедурі відкритих торгів приймали участь 7 учасників, переможцем торгів за результатами аукціону стало ТОВ Альянс Еволюшн з ціною 1460470,00 грн.

Згідно з п.4 ст.28 Закону та за результатами розгляду тендерної пропозиції тендерним комітетом ХНТУСГ ОСОБА_9 були виявлені наступні невідповідності та порушення істотних умов закупівлі:

-на підставі п. 9 ч.І ст.17 1. Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: …

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена п.9 ч.2 ст.9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 15.05.2003р. № 755-15 (із змінами). У п.9, ч.2 ст.9 означеного Закону України йдеться про таке: градація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника, якщо засновник - особа (крім громадських формувань, адвокатських об'єднань, торгово-промислових об*єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім'я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), дата народження, а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником (контролером). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься відмітка про причину його відсутності .

У ОСОБА_4 з ЄДР на запит від 16.02.2017р. за № НОМЕР_1 станом на 16.02.2017р. відсутня інформація про кінцевого бенефеціарного засновника Замовника, та не вказана конкретна норма Закону України Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення від 14.10.2014 р. № 1702-18 (із змінами).

Крім того, причиною відхилення тендерної пропозиції учасника є невідповідність тендерної документації, згідно п.4 ч.І ст.30 Закону.

Учасник торгів під час подання тендерної пропозиції вказує в полі Ціна вартість предмету закупівлі (стартова сума аукціону) в гривнях цифрами та прописом з урахуванням ПДВ. Учасник додатково вказує вартість предмета закупівлі в гривнях цифрами та прописом ПДВ (у разі, якщо Учасник не є платником ПДВ). В поданій пропозиції відсутня: в полі «Ціна« вартість предмету закупівлі (стартова сума аукціону) в гривнях цифрами та прописом з урахуванням ПДВ, що є порушенням істотних умов закупівлі і впливає на зміст тендерної пропозиції.

Учасник торгів, пропозиція якого є найнижчою за результатом проведеного аукціону повинен протягом 1-го робочого дня, тобто на наступний робочий день, розмістити (завантажити в Систему) Перерахунок ціни тендерної пропозиції та Специфікацію на продукцію, приведені у відповідність до показників за результатами проведеного аукціону та оформлені згідно Додатку 1 цієї тендерної документації. перерахунок ціни тендерної пропозиції ТОВ Альянс Еволюшн - учасник торгів, пропозиція якого є найнижчою за результатом проведеного аукціону було подано з порушенням строків.

Відповідно п.1 ст.10 Закону 31.03.2017 року було опубліковано інформацію про відхилення тендерної пропозиції переможця процедури за результатами проведеного аукціону ТОВ Альянс Еволюшн.

На виконання п.4 ст.28 Закону України Про публічні закупівлі наступною була розглянута тендерна пропозиція учасника ТОВ Техойл Рітейл, з ціною 1460472,00 грн. Ціна зафіксована за результатами аукціону, згідно ст.28 Закону України Про публічні закупівлі.

Учасник процедури закупівлі ТОВ Техойл Рітейл надав у вигляді копій документів, за підписом уповноваженої особи Учасника, завірені печаткою:

- форму тендерної пропозиції згідно додатку 1 тендерної документації;

- специфікацію на продукцію;

- довідку (складену у довільній формі або за Формою 2 цього додатку) про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі;

- гарантійний лист, щодо згоди на постачання товару за технічними, кількісними та іншими Замовника до предмету закупівлі згідно умов тендерної документації, забезпечення автотранспорту замовника на розгалужених мережах автозаправних станцій у всіх України, Мережа АЗС обладнана терміналами з приймання паливних талонів, відстань розташування автотранспорту замовника до однієї із запропонованих АЗС, а саме за Харків, вул.Пушкінська, 104е становить 3,5 км; - гарантійний лист, щодо згоди на постачання товару за технічними, кількісними вимогами до предмету закупівлі згідно умов тендерної документації;

- довідку про наявність власних (орендованих, партнерських) АЗС на яких пропонується автотранспорту Замовника;

- копія чинної редакції Статуту;

- довідка (складена в довільній формі) про наявність досвіду виконаного у період 2016р. аналогічного договору

- копія аналогічного договору ПАТ Укргідроенерго № 59Т від 03.12.2015 року (строк дії договору до 31.12.2016 року)

- копія аналогічного договору НТУУ КПІ №ВТ-1577/1 від 22.09.2017р. (строк постачання вересень -грудень 2015р.);

- Довідка з єдиного державного реєстру підприємств і організацій України (ЄДРПОУ);

- сертифікат відповідності бензин автомобільний А-92 ДСТУ 7687:2015;

- паспорт якості бензин автомобільний А-92 ДСТУ 7687:2015;

- сертифікат відповідності паливо дизельне ДП ДСТУ 7688:2015;

- паспорт якості паливо дизельне ДП ДСТУ 7688:2015.

Відповідно до роз'яснення Мінекономрозвитку від 27.10.2016 №3302-06|34323-06 завантаження всіх необхідних документів, що вимагаються тендерною документацією здійснюється учасниками до закінчення строку подання тендерних пропозицій. Водночас, інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, учасник, пропозиція за результатами аукціону визнана найкращою, має технічну можливість дозавантажити документи до своєї тендерної пропозиції, які відповідно до частини третьої статті 17 Закону підтверджену заявлену учасником відсутність умов його дискваліфікації. Для реалізації вказаної норми система Рrozorro не блокує завантаження саме учасниками - переможцями документів пропозиції після закінчення строку подання. Відповідно замовник має можливість її кваліфікації розглядати тільки ті документи, що були подані до завершення строку подання пропозицій.

Учасник процедури закупівлі ТОВ Техойл Рітейл є другим учасником процедури закупівлі за результатом проведеного аукціону і переможцем торгів за результатами оцінки та у його пропозиції, відповідно п.15 ч.І ст.1 Закону замовник повідомив його про намір укласти договір, шляхом оприлюднення рішення про договір. Переможець процедури за результатами розгляду тендерних пропозицій ТОВТехойл Рітейл за відсутності технічних можливостей завантажити документальне підтвердження відсутності обставин для відмови в участі у процедурі закупівлі через електронну систему закупівель надали документальне підтвердження особисто за адресою зазначеною в тендерній документації.

Рішення про намір заключити договір є дією замовника, яка була проведена у наступні кроки:

1)прийняття рішення про визнання переможця за результатами оцінки та намір укласти договір - в день визначення переможця, рішення зафіксовано у протоколі засідання комітету від 07.04.2017 р. № 19;

2)оприлюднення повідомлення у встановленій формі на веб-порталі (наказ Мінекономрозвитку від 22.03. 2013 №490) та надсилання його через електронну систему визначеному переможцю закупівлі протягом 1 дня з дня прийняття вищевказаного рішення про визначення переможця.

25 04.2017р. ХНТУСГ ім. П.Василенка та ТОВ Техойл Рітейл був укладений договір № 50 коду ДК 021:2015 - 09130000-9- Нафта і дистиляти (Бензин автомобільний А-92, і дизельне ДП) на суму 1 460 472,00 грн., обсяг закупівлі 78520 л.

Згідно п. 1ст. 10 Закону договір про закупівлю було оприлюднено на веб-порталі зваженого органу 25.04.2017 р.

Звіт про результати проведення процедури закупівлі заповнюється електронною системою закупівель автоматично (наказ Мінекономрозвитку від 22.03.2013 №490).

Перший відповідач в процесі розгляду справи наполягав на тому, що економія бюджетних коштів на закупівлі складає 361 837,00 грн.

03.05.2017 р. відповідно до Закону, вимог ЦК України, ГК України та інших нормативно - правових актів, Сторони уклали додаткову угоду № 1 до договору № 50 від 25.04.2017 р. про наступне:

1. Розділ VI. Поставка товарів доповнити пунктом:

6.3. Право власності на товар переходить до Замовника в момент отоварювання талонів на АЗС, що зазначені у Додатку № 2 до Договору.

2.Решта умов Договору № 50 від 25 квітня 2017р., залишається незмінною і сторони підтверджують по них свої зобов'язання.

3.Додаткова угода № 1 набирає чинності з моменту її підписання і діє до 31.12.2017р.

4.Додаткову угоду №1 складено у 2-х примірниках, які мають однакову юридичну силу і є невід *ємною частиною Договору № 50 від 25.04.2017р.

03.05.2017 р. сторони уклали додаткову угоду №2 до договору № 50 від 25.04.2017р., а саме внесли зміни до специфікації та виклали її в редакцій визначеній у угоді .

2. Решта умов Договору № 50 від 25 квітня 2017р., залишається незмінною і сторони підтверджують по них свої зобов'язання.

3.Додаткова угода № 2 набирає чинності з моменту її підписання і діє до 31.12.2017

4. Додаткову угоду № 2 складено у 2-х примірниках, які мають однакову юридичну є невід'ємною частиною Договору № 50 від 25.04.2017р.

28.08.2017 р. Сторони, відповідно пп.4.5.2., п.12.1, п.12.3 пп.2 договору № 50 від 25.04.2017 р., уклали додаткову угоду №3 до договору № 50 від 25.04.2017 р. про наступне:

1. У зв'язку з коливанням цін на ринку, на підставі листа Учасника від 04.08.2017 р. Н-08/17, довідки ДП Держзовнішінформ від 26.07.2017 р. № 116/786

Внести зміни до п. 1.3. Договору та викласти його в наступній редакції: Обсяг закупівлі: 72618 л.

Бензин А-92 - 28118 л в талонах; Дизельне паливо - 44500 л в талонах.

Обсяги закупівлі Товару за взаємною згодою Сторін можуть, бути зменшені, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника.

2. Внести зміни до п. 4.1. та викласти його в наступній редакції:

Зменшити ціну договору на 16,80 грн. Загальна ціна цього договору становить 1460455,20 з ПДВ, у тому числі ПДВ 243409,20 грн.

3. Внести зміни в специфікацію (Додаток № 1) .

4.Невід'ємною частиною Додаткової угоди є Додаток 1 - Специфікація.

5. Решта умов Договору № 50 від 25 квітня 2017р., залишається незмінною і сторони підтверджують по них свої зобов'язання.

6. 6 Додаткова угода № 3 набирає чинності з моменту її підписання і діє до 31.12.2017р.

7. Додаткову угоду № 3 складено у 2-х примірниках, які мають однакову юридичну і с невід'ємною частиною Договору № 50 від 25.04.2017р.

Повідомлення про внесення змін до істотних умов Договору додатковою угодою № 3 від 28.08.2017 р. було опубліковано 28.08.2017 р. у встановленій формі (наказ Мінекономрозвитку 22 .03.2013 №490) на веб-порталі Уповноваженого органу.

Як встановлено судом, ОСОБА_2 місцевою прокуратурою №2 Харківської області в ході здійснення моніторингу веб-порталу публічних закупівель Рrozorro, яке проведено у серпні 2017 року, встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в діяльності ОСОБА_2 національного технічного університету сільського господарства імені ОСОБА_8 .

Так, вивченням системи закупівель встановлено, що замовником 27.03.2017 року проведено аукціон на закупівлю предмету закупівлі ДК 021:2015 300-9 Нафта і дистиляти (бензин автомобільний А-92, паливо дизельне на очікувану вартість 1 822 309 грн. За результатами аукціону переможцем визнано ТОВ Альянс Еволюшин, однак за результатами розгляду комітетом тендерну пропозицію учасника відхилено з 2-х причин: на підставі п.4 ч. 1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі через невідповідність її змісту умовам документації зв'язку з відсутністю в ЄДР інформації, передбаченої п.9 ч.2 ст.9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань.

Через це, наступним переможцем системою визначено ТОВ Техойл рітейл з ціною 1 460 472,00 грн., за результатами розгляду пропозиції визнано ТОВ Техойл рітейл переможцем торгів та 25.04.2017 укладено договір № 50 про закупівлю.

Однак, як твердить прокуратура, вивченням наданих учасником документів прокуратурою встановлені підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ Техойл рітейл відповідно до п.4 ч.І ст.30 Закону України Про публічні купівлі через невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації, що залишилось поза увагою тендерного комітету.

Так, відповідно до п.6 розділу 3 тендерної документації, учасники повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, викладеним у Додатку 3 цієї тендерної документації, у т.ч.:

про розташування АЗС учасника в межах 5 кілометрів від місця знаходження відділу автотранспорту замовника, закупівлю палива безпосередньо на АЗС учасника (постачальника) по талонам учасника (постачальника), наявність розвиненої мережі власних, орендованих та партнерських АЗС в м. Харкові та у всіх регіонах України, забезпечення заправки на розгалужених мережах автозаправних станцій у всіх регіонах України, які обладнані терміналами з приймання паливних талонів (обов'язкове надання повного переліку АЗС).

Крім того, додатком 3 передбачена довідка відповідної форми Таблиця 2) про наявність та розміщення АЗС для заправки автотранспорту замовника, у якій, окрім іншого, наявна обов'язкова до заповнення графа "Примітка" (власна, орендована, партнерський договір).

Також, вказаним додатком передбачена таблиця 3, у якій зазначені документи, які необхідно надати учасником у разі використання АЗС, які не є власністю Учасника закупівлі, а саме копії договорів оренди з учасником АЗС та додатки з переліком АЗС, на яких обслуговуються паливні талони, завірені печаткою Учасника (надається одна копія по кожній з областей).

Однак, як вказує прокурор, в порушення вищевказаних шести умов тендерної документації, передбачених пл. 1, 6 розділу 3 та додатком 3, учасником у складі тендерної пропозиції вищезазначені довідки та документи, не надано.

Крім того, як вказує прокурор, ТОВ Техойл рітейл у складі тендерної пропозиції завантажено копії сертифікатів на бензин А-92 та дизельне пальне, видані ПАТ Укртатнафта, при цьому згідно довідки учасника щодо мережі АЗС, яких пропонується заправка, зазначені інші АЗС різних виробників ( при цьому, у довідці відсутня інформація про АЗС по Харківській області, які дають пальне ПАТ Укртатнафта).

Однак сертифікати на продукцію, як і у випадку договорів, до системи не подано, що не виключає продаж замовнику неякісного або значно дешевшого за вартістю пального з іншими якісними характеристиками та іншого виробника.

Також, п.1. розділу 3 документації передбачено, що учасник торгів, пропозиція якого є найнижчою за результатом проведеного аукціону повинен протягом 1-го робочого дня, тобто на наступний робочий день, розмістити (завантажити в Систему) Перерахунок ціни тендерної пропозиції та Специфікацію на продукцію, приведені у відповідність до показників за результатами проведеного аукціону та оформлені згідно Додатку 1 цієї тендерної документації, однак переможцем вказану умову не виконано.

Крім того, прокурор вказує на те, що аналізом тендерної пропозиції та доданих документів учасника встановлені підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ Техойл рітейл за іншими підставами, передбаченими п.1 ч.1 ст.30 Закону, а саме через невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим, передбаченими ст.16 Закону України Про публічні закупівлі зазначені замовником у тендерній документації, що на думку прокурора, залишилось поза увагою тендерного комітету.

Так, відповідно до п.п. З п.1 розділу 3 документації, учасник повинен розмістити в електронній системі закупівель всі документи передбачені цією тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження нижченаведених файлів, у тому числі інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону, згідно Розділу І Додатку 2 до цієї документації.

Так, згідно п.1 розділу 1 додатку 2 тендерної документації, на виконання ст.16 Закону України Про публічні закупівлі, учасники для підтвердження кваліфікаційних критеріїв надають у т.ч. довідку, складену за формою №1, про наявність власних, орендованих або партнерських АЗС, на яких пропонується заправка автотранспорту замовника.

Однак, як вказує в позовній заяві прокурор, ТОВ Техойл рітейл довідку за вказаною формою із зазначенням назв АЗС, їх адрес та права власності, оренди або використання ними як партнерськими, не надано. До системи завантажено довідку, у якій вищезазначена інформація, не зазначена. Навпаки, у вказаній довідці вказано, що АЗС у власності, оренді або користуванні ТОВ Техойл рітейл, не перебувають, та наявні лише орендоване приміщення з меблями та офісною технікою, вантажні автомобілі в оренді або користуванні, резервуари-накопичувачі для зберігання пального.

При цьому, учасником до системи завантажено лише договір № 11-11-15/О від 11.11.2015 оренди нежитлової будівлі загальною площею 31.4 кв.м. за адресою: Харків, вул. Пушкінська, 104-е, 4-х підземних резервуарів, ПРК, бензомаслоуловлювача та резервуара-накопичувача, який на час проведення аукціону закінчив свою дію, у зв'язку з ним, вказане майно на момент введення аукціону в оренді не перебувало.

Прокуратура наполягає на тому, що замовником допущено порушення п.п. 1, 4 ч.І ст.30 Закону України Про публічні закупівлі та п.п. 1, 4 гі.З розділу 5 тендерної документації, оскільки були підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ Техойл рітейл через невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації та невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону.

З урахуванням вищевикладених порушень та підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ Техойл рітейл відповідно до п.п.1,4 ч.І ст.30 Закону України Про публічні закупівлі, п.п. 1,4 п.З розділу 5 тендерної документації, прокурор просить визнати недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 07.04.2017, який крім іншого замовником в порушення ч. 1 ст. 10 Закону до системи протягом 1 дня не завантажено.

25.04.2017 між ОСОБА_2 національним технічним університетом сільського господарства імені ОСОБА_8 та ТОВ Техойл рітейл укладено договір про закупівлю бензину А-92 та дизпалива № 50, до якого в подальшому внесені відповідні зміни на підставі додаткових угод №№ 1, 2 3, при цьому в порушення ч. 1 ст. 10 Закону повідомлення про внесення змін №№ 1, 2 до договору протягом трьох днів до системи замовником не завантажено.

З урахуванням вищезазначених порушень вимог Закону щодо невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації та невідповідності учасника кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону, прокурор просить визнати укладений договір № 50 від 25.04,2017р. та додаткові угоди до нього, нікчемними , з правовим обгрунтуванням порушення вимог ст.36,37 Закону України «Про публічні закупівлі», що стало підставою звернення прокурора до господарського суду із даним позовом.

Заперечуючи проти доводів позову прокурора, перший відповідач ОСОБА_2 національний технічний університет сільського господарства імені ОСОБА_8 та другий відповідач ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "ТЕХОЙЛ РІТЕЙЛ"доводили наступне:

Відповідно до абзацу 1 частини 1 статті 28 Закону України Про публічні закупівлі оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Аукціон Замовник не проводив.

Найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією, відповідно до пункта 12 частини 1 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі є пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій відповідно до статті 28 цього Закону, електронною системою закупівель, за результатами оцінки визнано ТОВ Альянс Еволюшин пункт 12 частини 1 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами. п. 12 частини 1 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі найбільш економічно вигідна пропозиція - пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій відповідно до статті 28 цього Закону, електронною системою закупівель, за результатами оцінки визнано ТОВ Альянс Еволюшин пункт 12 частини 1 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики , між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

В Додатку 3 тендерної документації у формі таблиці 2 про наявність та розміщення АЗС для заправки автотранспорту замовника , що містить інформацію про назву АЗС, адресу АЗС, найменування пального, яке пропонується на АЗС, при цьому Учасник забезпечує широку розгалужену систему АЗС однак, тендерна документація не містить вимоги про надання інформації за формою довідки таблиці 2, тому цим Учасником була надана довідка у довільній формі.

Відповідно до п. 30 ч.І статті 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція шодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Замовником було не тільки не встановлено вимоги про надання Довідки № 2 за формою, але в тендерній документації відсутні вимоги до заповнення обов'язково за Формою 2.

Серед назв широко-розгалудженої системи АЗС Учасником запропоновано назви широковідомих партнерських АЗС. Законодавство не містить визначення партнерських АЗС.

Враховуючи, що АЗС є партнерськими, то договори на праві користування на умовах оренди відсутні, пп. 1.1 п. 1 Таблиці № 3 Тендерної документації вимагалося надати: у разі використання АЗС, які не є власністю Учасника закупівлі надати договори оренди з власником АЗС. Право користування на умовах оренди - не має.

Відповідно до п.п. 2.1 п. 2 Таблиці 3 Надати копії діючих сертифікатів відповідності, паспортів на всі види палива, які планується поставляти Замовнику. Учасник повинен був підтвердити якість палива, що пропонується до реалізації наданням сертифікатів відповідності, паспортів на всі види палива. В свою чергу, Учасник саме на виконання п. 2 Таблиці 3 надав сертифікат на продукцію: Сертифікат відповідності бензину автомобільного А-92-Євро4-Е5 про відповідність ДСТУ 7687:2015, п.4.2, таб.1, показники 1-10, 12-15 та Паспорт якості № 38 від 20 січня 2017 року бензину автомобільного А-92-Євро 4-Е5 ДСТУ 7687:2015 , а також Сертифікат відповідності палива дизельного ДП-Арк-Євро5- В0 про відповідність ДСТУ 7688:2015, п.4.2, таб.1, показники 1-15, 17, 18 та Паспорт якості № 171 від 11 жовтня 2016 року палива дизельного ДП-Арк-Євро5- В0 ДСТУ 7688:2015. Жодних вимог щодо надання Сертифікатів на продукцію від конкретної кількості виробників, як то від всіх виробників не має.

Пункт 5 Розділу 3 Тендерної документації передбачає: Замовник вимагає від учасників торгів подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 та вимогам, встановленим статтею 17 Закону (за винятком пунктів 1 і 7 частини першої статті 17: Закону), викладеним в Розділі І Додатку 2 цієї тендерної документації.

Інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій надається учасниками торгів в довільній формі або у вигляді Довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, наведеній у Додатку 2 цієї тендерної документації.

Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель файли з документами, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами першою і другою статті 17 Закону, викладені в Розділі II, Додатку 2 цієї тендерної документації.

Що, стосується довідки про власні або орендовані АЗС за формою 1 додатку то вимоги, що учасник не міг відступати від форми не було.

Завантаження Учасником договору № 11-11-15/0 від 11.11.2015 оренди житлової будівлі не вимагалося як спосіб відповідного документального підтвердження кваліфікаційного критерію, установленого абз. 2 ч. 2 статті 16 Закону щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази. Надання документів носить інформативний характер та підтвердження наявності офісних приміщень в учасників Тендерна документація не містить.

У відповідності п. 2 Таблиці Розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації учасником подана Довідка (складена в довільній формі) про наявність досвіду виконання у період 2016р. - 2017р. аналогічного договору, які хоча і було укладено 22.09. 2015 року та 03.12.2015 року та фактично виконувалися протягом 2016 р. - 2017 р., про що свідчать надані відгуки контрагентів, що не суперечить а навпаки відповідає вимогам тендерної документації.

Що стосується не завантаження оформленого протоколу від 07.04.2017 р., підстав для відхилення встановлено не було, тому згідно з ч. 6 ст. 28 Закону за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з Законом.

Частина 1 ст. 10 Закону встановлює обов'язок Замовника самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

- оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

- зміни до тендерної документації та роз'яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз'яснень;

- оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

- протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

- повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

- інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

- договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

- повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох д внесення змін;

- звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчені дії договору, виконання договору або його розірвання;

- звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення містить собою вичерпний перелік.

Тому, на виконання абз. 6 ч. 1 ст. 10 Закону Замовник оприлюднює повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі, оприлюднення протоколів будь-яких засідань тендерного комітету, крім протоколу розгляду тендерних пропозицій Законом не передбачено. Що в свою чергу стосується лише протоколу розгляду тендерних пропозицій встановлених ч. 5 ст. 28 Закону, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону (оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у істині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

- для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

- для робіт - 5150 тисячам євро.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, господарський суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно із ст.1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

За змістом положень вказаних норм суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Однак, наявність права на пред'явлення позову не є безумовною підставою для здійснення судового захисту, а є лише однією з необхідних умов реалізації встановленого права.

Виходячи із змісту ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб'єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

З аналізу правової природи відкритих торгів, як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог передбачених частинами 1-3, 5 і 6 статті 203 Цивільного кодексу України.

Згідно приписів статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. При цьому підставою визнання торгів недійсними є порушення установлених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі".

За таких обставин, приймаючи до уваги положення чинного законодавства, позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання недійсними результатів відкритих торгів повинно бути доведено, насамперед, прийняття вказаного рішення з порушенням норм чинного законодавства, що регулює правовідносини у сфері здійснення державних закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України «Про публічні закупівлі».

Преамбулою до вказаного нормативно-правового акту передбачено, що метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); товари - це продукція, об'єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов'язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено принципи здійснення закупівель. Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

При цьому, виходячи зі змісту абзацу четвертого частини першої статті 2 Закону, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених Законом, під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої статті 1 Закону. Дотримання принципів закупівель забезпечується, зокрема, через вільний доступ необмеженого кола потенційних постачальників товарів, надавачів послуг та виконавців робіт до інформації про закупівлю та можливість взяти участь у аукціоні. Вказану правову позицію висловлено у Листі №3302-06/31462-06 від 30.09.2016р. Міністерства економічного розвитку та торгівлі України.

Вимоги до тендерної документації визначено ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». Вказаною статтею визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Суд зазначає, що за приписами ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 4) суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»; 10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Відповідно до приписів ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Виходячи зі змісту ст. 28 Закону визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій електронною системою закупівель, розгляд тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

Інші учасники торгів або відмовились від підписання договору, або не надали необхідних документів, визначених умовами тендерної документації.

Разом з цим, одним із принципів закупівлі згідно зі ст. 3 Закону є максимальна економія та ефективність, що на думку суду враховано першим відповідачем при визначенні переможцем закупівлі другого відповідача.

З урахуванням викладеного, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд приходить до висновку, що прокурором не доведено, що саме ті підстави , які визначені у позові, призвели до економічних втрат або інших негативних наслідків для інтересів держави, тому суд відмовляє у задоволенні позовних вимог щодо визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів визнання переможцем відкритих торгів на закупівлю ДК 021:201530000-9 - нафта та дистиляти (бензин автомобільний А-92, паливо дизельне ДП) ТОВ Техойл рітейл, прийняте на підставі відповідного протоколу від 07.04.2017, згідно з яким переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі визнано другого відповідача.

Крім того, прокурор звертає увагу суду на те, що договір між ОСОБА_2 національним технічним університетом сільського господарства імені ОСОБА_8 та ОВ Техойл рітейл № 50 від 25.04.2017 про закупівлю бензину А-92 та дизпалива на суму 1 460 472 грн., та додаткові угоди до нього №№ 1,2,3 укладені за наслідками проведених торгів, не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки Договір укладений за результатами торгів, проведених з порушенням встановленої Законом процедури, що є достатніми підставами для визнання його нікчемним.

Стосовно доводів, наведених у позовній заяві щодо визнання договору нікчемним, господарський суд констатує наступне.

Відповідно до абз.2 ч. 1 ст. 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у

разі:

- його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону;

- його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 Закону;

- його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 Закону, крім випадків, зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону.

Умовами пп. 4 п.1 Розділу III було встановлено, що тендерна документація повинна містити лист Учасника щодо погодження з проектом договору, відповідно учасником було завантажено гарантійний лист, яким учасник гарантував погодження з умовами договору. При цьому завантаження підписаного проекту договору Учасником тендерною документацією не вимагалося.

Додаткова угода № 3 до договору про закупівлю № 50 від 25.04.2017 року від 28 2017 року, спрямована саме на недопущення збільшення суми, визначеної в договорі. Замовником у чіткій відповідності до п. 1 ч. 4 ст. 36 Закону зменшено обсяг г закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Разом з тим, виходячи зі змісту пункту 5 частини першої статті 1 Закону, договір про закупівлю укладається між замовником і учасником за результатами проведення однієї з процедур закупівель, передбачених статтею 12 Закону. Тому, форма повідомлення про внесення змін до договору, яка затверджена наказом Мінекономрозвитку від 22.03.2016 № 490, передбачає зазначення випадків для внесення змін до істотних умов договору згідно з частиною четвертою статті 36 Закону.

Враховуючи викладене, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю у розумінні Закону оприлюднюється відповідно до статті 10 Закону замовником саме у разі внесення змін до істотних умов такого договору у випадках, передбачених частиною четвертою статті 36 Закону

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством. Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;

його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону (ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Судом враховуються пояснення першого відповідача щодо зміни загальної ціни, а саме ціна пропозиції ТОВ Техойл Рітейл - остаточна пропозиція за результатами проведеного електронного аукціону. При цьому завантаження Учасником Перерахунку ціни тендерної пропозиції специфікації на продукцію після закінчення строку подання тендерних пропозицій електронною системою не враховуються, (ч. 5 ст. 25 Закону). Саме тому ціна договору про закупівлю не відрізняється від ціни пропозиції учасника - переможця за результатами проведеного електронного аукціону в електронній системі.

Натомість, відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Аналогічна позиція закріплена у розділі VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації. Так, відповідно до даного розділу істотними умовами договору визначаються: предмет договору, строк поставки товару, ціна.

Істотні умови договору визначені Господарським кодексом України. Так, статтею 180 цього кодексу встановлено, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України.

Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Господарський суд констатує, що Нікчемний правочин є недійсним через його невідповідність вимогам закону та не потребує визнання його таким судом. Оспорюваний правочин може бути визнаний недійсним лише за рішенням суду.

Відповідно до ст. 204 ЦК правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом (нікчемний правочин) або якщо він визнаний судом недійсним (оспорюваний правочини).

Правочини поділяються за ступенем недійсності на абсолютно недійсні з моменту їх вчинення (нікчемні) та відносно недійсні, які можуть бути визнані судом недійсними за певних умов (оспорювані).

Згідно з вимогами ст. 215 ЦК нікчемним є той правочин, недійсність якого прямо передбачена законом, тобто коли є правова норма, яка безпосередньо визначає недійсність правочину без дотримання її вимог, а оспорюваним є той правочин, недійсність якого прямо не встановлена законом, але який у разі, якщо одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, може бути судом визнаний недійсним.

Підстав для визнання спірного договору нікчемним, судом не встановлено.

Крім того , посилаючись на ст.228 ЦК України, прокурором не враховано характерні ознаки необхідні для визнання таких господарських зобов'язань недійсними:

- вчинення їх об'єктивно призводить до порушення інтересів держави і суспільства в цілому; наявним повинно бути недотримання саме нормативних актів, які визначають соціально-економічні основи держави і суспільства;

- такі господарські зобов'язання характеризуються суб'єктивним наміром сторін (сторони) порушити вимоги закону, оскільки вони укладаються з метою, яка заздалегідь суперечить інтересам держави і суспільства.

Для того, щоб намір однієї особи міг бути підставою для висновку про вчинення зобов'язання з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, він має бути підтверджений певними засобами доказування, які б давали можливість судити про наявність волі та безпосередній зміст такої волі (усвідомлення протиправності угоди, свідомо допускати настання протиправних наслідків, та ін.).

Враховуючи викладене, зважаючи на те, що судом не встановлено порушень при проведенні процедури закупівлі, приймаючи до уваги, що інші підстави для визнання нікчемним договору між ОСОБА_2 національним технічним університетом сільського господарства імені ОСОБА_8 та ТОВ Техойл рітейл № 50 від 25.04.2017 про закупівлю бензину А-92 та дизпалива на суму 1 460 472 грн., та додаткові угоди до нього №№ 1,2,3, суд дійшов висновку що зазначена позовна вимога підлягає відхиленню.

Щодо заперечень другого відповідача щодо повноважень прокуратури на подання позову господарський суд враховує наступне.

15.07.2015 року набрав чинність розділ IV Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII, який визначає повноваження прокурора з виконання покладених на нього функцій, в тому числі, ст. 23, що встановлює підстави представництва інтересів громадянина або держави в суді. Цим Законом було внесено також зміни до ГПК України, зокрема до статей 2 та 29.

Відповідно до ст.ст. 2, 29 ГПК України прокурор для представництва інтересів держави в господарському суді (незалежно від форми, в якій здійснюється представництво) повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення такого представництва, передбачених ч. 2 або 3 ст. 25 Закону України "Про прокуратуру" ( посилання на статтю 25 цього Закону у статті 29 ГПК України є законодавчою опискою).

Підстави для здійснення прокурором представництва держави в суді визначені у ч. 3 та 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII.

Зокрема, у Законі України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзац перший та другий частини третьої статті 23).

У п. 1 та 3 постанови "Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам" від 23 березня 2012 року № 7 (із змінами) пленум Вищого господарського суду України роз'яснив, що право прокурора на здійснення представництва в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави виникає у випадках нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів органом державної влади, органом місцевого самоврядування або іншим суб'єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Інтереси держави мають чітко формулюватися й умотивовуватися прокурором. Звертаючись до суду, прокурор повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва у порядку, передбаченому ч. 2 або 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". Слід враховувати, що прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду із представництвом інтересів держави або громадянина, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. Зазначені обставини повинні перевірятися судом при зверненні прокурора з відповідною заявою або скаргою до суду.

Отже, після 15.07.2015 року, прокурор звертаючись до суду з позовом в інтересах держави, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва. Відповідно, наявність одного факту порушення інтересів держави недостатньо для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді. Таке право, в тому числі право подавати позов, прокурор має лише, якщо орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження.

При цьому, у випадках відсутності органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або відсутності у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор безсумнівно має право на подання позову в інтересах держави.

Якщо ж такий орган існує, то в такому разі прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, повинен обґрунтувати та довести наявність підстав для здійснення представництва. Доведення цих підстав здійснюється у загальному порядку відповідно до вимог ст.ст. 32, 33, 34 ГПК України шляхом подання належних та допустимих доказів. Зокрема, такими доказами можуть бути: докази внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі ст. 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків (ст. 14 Закону України "Про державну службу", який діяв до 01.05.2016 року; глава 2 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 року 889-VIII), тощо).

Згідно зі статутом, затвердженим наказом Міністерства освіти на науки України № 225 від 14.02.2017, ОСОБА_2 національний технічний університет сільського господарства імені ОСОБА_8, підпорядкований Міністерству освіти на науки України на підставі розпорядження КМУ № 87-р від 04.02.2017.

Пунктом 1.4. Статуту передбачено, що університет здійснює свою діяльність відповідно до законодавства України та цього статуту, діє на умовах поєднання єдиноначальності та самоврядності й має додаткові права, надані йому як самоврядному (автономному) національному вищому навчальному закладу.

Згідно до положення про Міністерство освіти і науки України, Затверджене постановою Кабінету міністрів України № 630 від 16.10.2014, вказане міністерство не має повноважень для звернення до суду із позовами у сфері державних закупівель.

Аналогічним чином, згідно положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затверджене постановою Кабінету міністрів України від 20.08.2014 №459, а також указу Президента України Про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України від 31.05.2011 34/2011, у Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, як спеціально уповноваженого органу у сфері державних закупівель, відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами.

Так саме, право на подання позову уповноваженим органом у сфері державних закупівель, у т.ч. Міністерством економічного розвитку і торгівлі не передбачено відповідними положеннями Закону України Про публічні закупівлі, в тому числі ст. 8 вказаного Закону, в якій перелічено права уповноваженого органу.

Відповідно до вимог ст. 29 Господарського процесуального кодексу України у разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави, в якій зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, про відсутність у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор набуває статусу позивача. Таким чином, у даних правовідносинах відсутній орган, який має повноваження щодо звернення до господарського суду за захистом інтересів держави, що вказує на наявність підстав для представництва інтересів держави прокурором в якості позивача.

За таких обставин, судом вбачаються правові підстави для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду із вказаним позовом.

Судом було розглянуто та відхилено клопотання прокурора про застосування заходів до забезпечення позову.

Згідно із ст.66 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з своєї ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 Господарського процесуального кодексу України заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

За приписами ст.67 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується, в тому числі, забороною на вчинення певних дій.

Відповідно до п.1 Постанови №16 від 26.12.2011р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» визначено, що у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересів), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Проте, прокурором не було наведено належних та допустимих у розумінні ст.34 Господарського процесуального кодексу України доказів вчинення відповідачем дій, які б могли призвести до ускладнення виконання судового рішення по справі.

З огляду на викладене вище, враховуючи приписи ст.ст.4-3, 33, 66, 67 Господарського процесуального кодексу України, зміст Постанови №16 від 26.12.2011р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову», приймаючи до уваги, що клопотання прокурора позбавлене будь-якого доказового обґрунтування, останнє було залишене судом без задоволення.

Згідно ст. 49 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на прокурора у звязку із відмовою у позові.

Керуючись ст.ст. 1, 12, 33, 34, 44, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Відповідно до ч. 5 ст. 85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги (ч. 1 ст. 93 ГПК України), якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 04.12.2017 р.

Суддя ОСОБА_10