ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2017р. cправа № 914/1546/17

За позовом: товариства з обмеженою відповідальністю Перший трубний завод, м. Київ

до відповідача: Львівського міського комунального підприємства Львівтеплоенерго м. Львів

третя особа-1 без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Антимонопольний комітет України, м. Київ

третя особа-2 без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Західний офіс Держаудитслужби, м. Львів

третя особа-3 без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Р-Інжинирінг», м.Львів

про: визнання недійсним конкурсних торгів від 06.07.2016р.

Головуючий суддя Юркевич М.В.

Суддя Крупник Р.В.

Суддя Мороз Н.В.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2 представник;

від відповідача: ОСОБА_3 представник; ОСОБА_4 представник;

від третьої особи-1: не зявився

від третьої особи -2: не зявився

від третьої особи-3: не зявився

Суть спору: На розгляд до Господарського суду Львівської області поступила позовна заява товариства з обмеженою відповідальністю Перший трубний завод до Львівського міського комунального підприємства Львівтеплоенерго, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача-1: Антимонопольного комітету України та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача-2: Західного офісу Держаудитслужби про визнання недійсним конкурсних торгів від 06.07.2016р.

Ухвалою господарського суду від 26.07.2017р. порушено провадження у даній справі та призначено її до розгляду на 12.09.2017р.

Розгляд справи відкладався з підстав, викладених в ухвалі суду від 12.09.2017 року.

Ухвалою від 03.10.2017 року судом залучено до участі у справу третю особу-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Р-Інжинирінг» та призначено колегіальний розгляд справи № 914/1546/17 у складі трьох суддів.

Відповідно до ч. 3 ст. 2-1 ГПК України 03.10.2017р. за результатами автоматизованого розподілу членами колегії визначено суддів Крупника Р.В. та Мороз Н.В.

Ухвалою від 24.10.2017 року колегією суддів розгляд справи було відкладено на 15.11.2017р.

В судовому засіданні 15.11.2017р. представники позивача розяснили свої вимоги та подали додаткові письмові пояснення.

Представники відповідача проти позову заперечили з підстав викладених у відзиві.

Крім того, представники позивача просили суд звернутися із запитом до Управління захисту економіки у Львівській області про надання інформації щодо результату розгляду матеріалів ревізії Західного офісу Держаудитслужби стосовно проведеної перевірки та виявленні фактів можливих порушень ЛМКП «Львівтеплоенерго» законодавства при проведенні державних закупівель від 06.07.2016р. (оголошення №089585).

Разом з тим, представники відповідача просили суд витребувати від третьої особи по даній справі Антимонопольного комітету України письмові пояснення з викладенням чіткої позиції стосовно того чи має місце з боку відповідача невиконання чи неналежне виконання Рішення постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 08.06.2016р. за №1216-р/пк-ск.

З огляду на вищенаведене, з метою забезпечення сторонам конституційного права на захист, подання доказів, які мають значення для справи, повного та всестороннього зясування всіх обставин спору, колегія суддів для відправлення запиту та витребування додаткових пояснень від третьої особи відклала розгляд справи на 29.11.2017р.

На початку судового засідання 29.11.2017р. колегія суддів повідомила присутніх представників сторін про те, що згідно ухвали від 15.11.2017р. було відправлено запит про отримання інформації в Управління захисту економіки у Львівській області, однак жодної інформації від даного органу станом на час розгляду справи не поступило. В той же час, від УЗЕ у Львівській області повернулося повідомлення про вручення поштового відправлення із запитом з відміткою про належне вручення останнього 21.11.2017р.

В останньому судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені раніше позовні вимоги. Крім того, подав суду додаткові письмові пояснення та клопотання про долучення додаткових документів.

Представники відповідача проти позову заперечили з підстав раніше викладених у відзиві, подали додаткові письмові в обґрунтування заперечення.

Треті особи без самостійних вимог на предмет спору явку своїх уповноважених представників не забезпечили, причини неявки суд не повідомили.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, судом зясовано:

06.07.2016р. ЛМКП «Львівтеплоенерго» (відповідачем по справі) були проведені відкриті конкурсні торги на закупівлю за державні кошти: ДК 016:2010 24.20.1 Труби, трубки, порожнисті профілі, безшовні, зі сталі (ДК 021:20-0), які були оголошені під №089585 та оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель від 30.03.2016р. За результатам проведення торгів переможцем було визнано товариство з обмеженою відповідальністю «Р-Інжиніринг», як таке, що запропонувало найменшу ціну.

ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод», як один із учасників вказаних торгів (позивач по даній справі) вважає, що при проведенні торгів відповідачем було допущено грубі порушення, а відтак, такі слід визнати недійсними.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач покликається на невиконання з боку відповідача рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель за №1216-р/пк-ск від 08.06.2016р., яким, на думку позивача, було зобовязано відповідача внести зміни до документації конкурсних торгів, у тому числі щодо встановлення вимоги: «Поліуретанову теплогідроізоляцію сформувати на основі циклопентанового вспінення».

Крім того, позивач зазначає, що відповідачем, в порушення вимог ст.16 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» не було відхилено пропозиції ТОВ «Р-Інжинирінг» та ТОВ «Енергоресурс-Монтаж», як учасників даних конкурсних торгів, так як на думку позивача, такі учасники не відповідають кваліфікаційним критеріям. Зокрема, ТОВ «Енергоресурс-Монтаж» не здійснює діяльності відповідно до положень його статуту, а ТОВ «Р-Інжинирінг» у своїй документації не надав протоколи сертифікаційних випробувань до сертифікатів відповідності, не надав відомостей щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази для поставки товару, наявності кваліфікованих працівників та здійснив ряд інших порушень, що означає невідповідність його тендерної пропозиції умовам документації.

Разом з тим, як на доказ порушення з боку відповідача антимонопольного законодавства при проведенні торгів, позивач покликається на лист Західного офісу Держаудитслужби від 30.03.2017р. стосовно проведеної перевірки та виявленні фактів можливих порушень ЛМКП «Львівтеплоенерго» законодавства при проведенні державних закупівель від 06.07.2016р.

Так, із вказаного листа вбачається, що Держаудитслужба стверджує, що відповідачем не виконано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель за №1216-р/пк-ск від 08.06.2016р. За наслідками проведеної ревізії матеріали перевірки було передано УЗЕ у Львівській області.

Позивач покликається, що відповідач внісши до документації конкурсних торгів вимогу щодо виготовлення труб методом циклопентанового вспінення обмежив конкуренцію та призвів до дискримінації інших потенційний учасників, які виготовляють відповідні труби передбачені в тендері іншим методом. (наприклад на водній основі).

З огляду на вищенаведене, позивач просить суд визнати недійсними конкурсні торги від 06.07.2016р. на закупівлю за державні кошти: ДК 016:2010 24.20.1 Труби, трубки, порожнисті профілі, безшовні, зі сталі (ДК 021:20-0), які були оголошені під №089585 та оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель від 30.03.2016р.

У своєму відзиві відповідач повністю заперечив проти позовних вимог зазначивши наступне.

Так, відповідач вважає необґрунтованим твердження про невиконання ним рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель за №1216-р/пк-ск від 08.06.2016р. Зокрема, відповідач стверджує, що на виконання вказаного рішення 16.06.2016р. було вирішено внести зміни до документації конкурсних торгів, а саме:

1). П.6 додатку 5 документації конкурсних торгів (технічні вимоги до труб сталевих попередньо ізольованих» викладено в такій редакції:

«Пінополіуретанова система для формування теплоізоляції сталевих труб не повинна містити озоноруйнуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводнів. Поліуретанову теплогідроізоляцію сформувати на основі циклопентанового вспінення, що забезпечить найнижчі тепловитрати, найнижчий коефіцієнт теплопровідності, найбільший опір насичення вологою та термін збереження ізоляцією своїх фізико-механічних характеристик не менше 30-ти років» (у попередньому варіанті було 35 років, на що звернула увагу Колегія).;

2). П. 7 додатку 5 викладено в такій редакції:

« Коефіцієнт теплопровідності (50) свіжо сформованої теплоізоляції, повинен бути не більше, ніж 0,027 Вт/мК з врахуванням похибки не більше 3%. (повинен бути підтверджений протоколом сертифікаційних випробувань теплоізольованої поліуретаном продукції). (раніше прописки про похибку не було, на що також звертала увагу Колегія АМК).

Таким чином, відповідач наголошує, що відповідне рішення було повністю ним виконане, інакше до ЛМКП «Львівтеплоенерго» було б застосовано санкції АМК України за порушення антимонопольного законодавства.

Разом з тим, відповідач не погоджується з позивачем в частині того, що рішенням АМК вимагалося від ЛМКП «Львівтеплоенерго» внести зміни до документації конкурсних торгів та зазначити : «поліуретанову теплогідроізоляцію сформувати відповідно до ДСТУ Б.В.2.5-31:2007» замість «Поліуретанову теплогідроізоляцію сформувати на основі циклопентанового вспінення», як було передбачено відповідачем.

В даному контексті відповідач вважає, що Колегія АМК просила надати приклади двох і більше виробників, які виготовляють продукцію відповідним методом (що і було здійснено ЛМКП «Львівтеплоенерго»), а не змінювати редакційно положення зазначене вище, як такого, що встановлює дискримінаційну умову при проведення торгів.

Крім того, відповідач зазначає, що лист Західного офісу Держаудитслужби, на який покликається позивач, є неналежним доказом у цій справі, оскільки на правовідносини, дослідження котрих є предметом даного спору, поширюються компетенція Антимонопольного комітету України, який уповноважений давати оцінку виконанню чи невиконанню рішень його органів та застосовувати санкції до субєктів владних повноважень

Розглянувши доводи позовних вимог, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд дійшов висновку що позовні вимоги не підлягають до задоволення. При цьому, суд виходить з наступних мотивів:

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (що діяв на момент спірних правовідносин, однак втратив чинність станом на час розгляду спору) документація конкурсних торгів повинна містити: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, в тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі, у разі якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника.

Відповідно до ч.4 ст. 18 наведеного вище Закону встановлено порядок оскарження процедур закупівлі, зокрема, скарги подаються до органу оскарження не пізніше 10 днів з дня, коли субєкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника, генерального замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

Як вбачається із матеріалів справи, позивачем була подана до Антимонопольного комітету України (органу оскарження) скарга щодо порушення відповідачем по справі порядку проведення процедури закупівлі (оголошення №089585).

Судом встановлено, що за наслідками поданої скарги Колегія АМК України прийняла рішення, згідно якого скаргу було задоволено частково. Зокрема, в рішенні вказано, що відповідачу необхідно надати інформацію про наявність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає технічним вимогам, встановленим у документації стосовно вимоги формування ізоляції на підставі циклопентанового вспінення та збереження ізоляцією своїх властивостей не менше 35 років.

Крім того, колегія встановила, що документи компанії «Енергоресурс-монтаж» (учасника торгів) не підтверджували відповідність вимозі стосовно показника теплопровідності 0,027 Вт/мК. Оскільки у протоколі сертифікаційних випробувань продукції від 11.04.2016р. №88-43с/П-456 було зазначено фактичний показник теплопровідності 0,027 Вт/мК із похибкою в 2,4%, а в протоколі сертифікаційних випробувань продукції від 11.04.2016р. №88-43с/П-457 зазначено фактичний показник із похибкою 2,6%. Крім того, відсутній сертифікат відповідності, так як наявний в документації припинив свою дію.

Судом встановлено, що відповідач належним чином виконав рішення колегії АМК від 08.06.2016р., зокрема було внесено необхідні зміни до документації конкурсних торгів, а саме: 1). П.6 додатку 5 документації конкурсних торгів (технічні вимоги до труб сталевих попередньо ізольованих» викладено в такій редакції:

«Пінополіуретанова система для формування теплоізоляції сталевих труб не повинна містити озоноруйнуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводнів. Поліуретанову теплогідроізоляцію сформувати на основі циклопентанового вспінення, що забезпечить найнижчі тепловитрати, найнижчий коефіцієнт теплопровідності, найбільший опір насичення вологою та термін збереження ізоляцією своїх фізико-механічних характеристик не менше 30-ти років» (у попередньому варіанті було 35 років, на що звернула увагу Колегія).; 2). П. 7 додатку 5 викладено в такій редакції:

«Коефіцієнт теплопровідності (50) свіжо сформованої теплоізоляції, повинен бути не більше, ніж 0,027 Вт/мК з врахуванням похибки не більше 3%». (повинен бути підтверджений протоколом сертифікаційних випробувань теплоізольованої поліуретаном продукції). (раніше прописки про похибку не було, на що також звертала увагу Колегія АМК).

Разом з тим, у скарзі до АМК позивач покликався на включення відповідачем дискримінаційної на його думку вимоги п.6 додатку 5 документації: щодо «сформування поліуретанової теплогідроізоляції на основі циклопентанового вспінення».

Однак, як вбачається із рішення колегії від 08.06.2016р., не було визнано таку вимогу відповідача дискримінаційною та не зобовязано внести зміни в цій частині технічної документації. Тому, твердження позивача стосовно невиконання рішення органу оскарження в даній частині є необґрунтоване.

Крім того, в ході розгляду справи, судом було зобовязано Антимонопольний комітет надати свої пояснення з приводу невиконання з боку відповідача рішення від 08.06.2016р., однак будь-яких зауважень чи претензій АМК представлено не було.

Покликання ж позивача на лист Західного офісу Держаудитслужби від 30.03.2017р. №17-15м/2220, як на доказ невиконання відповідачем рішення АМК оцінюється судом критично, з огляду на наступне.

Так, у вказаному листі не зазначено жодних підстав, які слугували для висновку про невиконання такого рішення. Крім того, аудиторський орган встановлюючи певні факти невиконання рішення АМК відповідачем, не покликається на будь-які докази, що підтверджують такі факти.

Разом з тим, лист Держаудитслужби не є нормативно-правовим актом субєкта владних повноважень у розумінні ст. 17 КАС України, не зумовлює виникнення будь-яких прав чи обовязків для осіб діяльність яких перевіряється та не оскаржується у встановленому законом порядку.

У вказаному листі зазначено про звернення, за наслідками проведення перевірки, до УЗЕ у Львівській області для можливого вжиття подальших заходів стосовно перевірки відповідача. Однак, у матеріалах справи відсутні докази про вжиття таких заходів УЗЕ до відповідача чи притягнення до відповідальності.

Позивачем також не підтверджено належними та допустимими доказами і твердження про те, що ТОВ «Р-Інжинирінг» у своїй документації не надав протоколи сертифікаційний випробувань до сертифікатів відповідності, не надав відомостей щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази для поставки товару, наявності кваліфікованих працівників, та інших документів, що повинно було стати підставою для відхилення відповідачем конкурсної пропозиції такого учасника.

Так, відповідач в судовому засіданні представив суду докази у спростування вищенаведеної позиції, зокрема:

1. Довідку про наявність персоналу відповідної кваліфікації (Т2 а.с.31-34).

2. Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (Т2 а.с.35).

3. Протокол №03/2016 випробовувань по визначенню коефіцієнта теплопровідності зразків пінополіуретану з циклопентановим спінювачем для покриття труб на відповідність вимогам ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 (Т2 а.с.36-37).

4. Сертифікат відповідності від 10.09.2015р. (Т2 а.с.38).

5. Договір поставки №08/16-183 від 31.09.2016р. (Т2 а.с.39-41).

Не заслуговує на увагу суду і покликання позивача на лист ДП «Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій» Мінрегіон України від 21.11.2017р. в якому міститься висновок про те, що ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 не встановлює, який спінювач повинен застосовуватись для пінополіуретанової ізоляції, оскільки останній не спростовує встановлений судом висновок про те, що метод циклопентанового вспінення, який було зазначено відповідачем у тендерній документації, не є дискримінаційним по відношенню до учасників торгів. А позивач, як на основну підставу обґрунтування своїх позовних вимог покликався саме на цю обставину, однак така не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду та була спростована матеріалами справи.

Покликання відповідача на практику ЄСПЛ у справі «Пічкур проти України» колегією суддів до уваги не береться, оскільки в ході судового розгляду суд дійшов висновку про відсутність у діях відповідача порушень прав позивача, в тому числі й щодо встановлення дискримінаційних вимог при проведенні конкурсних торгів на закупівлю труб.

Враховуючи вищенаведене, оскільки в процесі розгляду справи позивачем не було доведено належними доказами порушення свого права з боку відповідача, то в задоволенні позову слід відмовити.

За умовами ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до положень ст. 49 ГПК України судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 43,33,34,44,49,82,82-1,84,85 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю

Перший трубний завод - відмовити повністю.

2. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання

апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після

розгляду справи апеляційним господарським судом.

У судовому засіданні 29.11.2017 р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 04.12.2017р.

Головуючий суддя Юркевич М. В.

Суддя Крупник Р.В.

Суддя Мороз Н.В.