РІШЕННЯ

08 листопада 2017 рокуСправа № 3/27/5022-316/2012

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Стадник М.С.

розглянув справу

за позовом: Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України", вул. Горького, 127, м. Київ, в особі Філії АТ "Укрексімбанк" в м. Тернополі, вул. Шептицького, 21, м. Тернопіль.

до відповідача: Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, АДРЕСА_1

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

- громадянка України ОСОБА_1, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1.

- громадянка Литви ОСОБА_3, АДРЕСА_5

- громадянин Литви ОСОБА_11, АДРЕСА_6

про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором №66206Z10, що посвідчений 14.08.2006р. приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Мартюк Л.О.: цегляні приміщення загальною площею 950,3 кв.м., що знаходяться за адресою АДРЕСА_7, а саме: під літ. "А" основна будівля загальною площею 149,9 кв.м., під літ. "Б-В" будівля холодильних камер та майстерні загальною площею 248,9 кв.м., під літ. "Ж" виробничо-складська будівля загальною площею 551,5 кв.м., з усіма його приналежностями (матеріалами, устаткуванням, добудовами), створеними / використаними у процесі реконструкції (незавершеного / самовільного будівництва) та належить на праві власності фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1, прож. АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Мартюк Л.О. 14.08.2006р. по реєстру №6565, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 14.08.2006р. за №1503309 та ТзОВ "Міське бюро технічної інвентаризації" 31.10.2006р. за №12347554 в електронному Реєстрі прав власності на нерухоме майно за реєстраційним №16574105, в рахунок погашення Публічному акціонерному товариству "Державний експортно-імпортний банк України" (вул. Горького, 127, м. Київ, 03150, ) заборгованості на загальну суму 170 741,33 дол. США та 450 516,01 грн. за наступними кредитними договорами: - №66206С6 від 10.08.2006р., укладеного між ВАТ "Державний експортно-імпортний банк України" та фізичною особою ОСОБА_1 - 762,04 грн. пені за прострочені відсотки та 100 068,60 грн. пені за прострочену заборгованість по кредиту; - №66206С7 від 10.08.2006р., укладеного між ВАТ "Державний експортно-імпортний банк України" та громадянином Литви ОСОБА_3 - 3 494,21 грн. пені за прострочені відсотки та 140 531,49 грн. пені за прострочену заборгованість по кредиту; - №66206С8 від 10.08.2006р., укладеного між ВАТ "Державний експортно-імпортний банк України" та громадянином Литви ОСОБА_11 - 158 633,34 дол. США суми неповернутого кредиту, 1 755,32 дол. США суми строкових несплачених відсотків, 1 642,08 дол. США суми прострочених до 31 дня несплачених відсотків, 8 710,59 дол. США суми прострочених понад 31 день несплачених відсотків, 7 779,05 грн. пені за прострочені відсотки, 197 880,62 грн. пені за прострочену заборгованість по кредиту, шляхом продажу предмету іпотеки на прилюдних торгах за початковою ціною 7 122 500,00 грн., але не нижче за ринкову вартість, визначену державним виконавцем в межах процедури виконавчого провадження шляхом залучення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання, який провадить свою діяльність відповідно до Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні".

За участю представників:

ФОП ОСОБА_1 - ОСОБА_6, довіреність №б/н від 24.12.2015р. (діє до 24.12.2018р.);

громадянки України ОСОБА_1 - ОСОБА_6, довіреність №1676 від 05.05.2017р. (діє до 05.05.2020р.);

громадянина Литви ОСОБА_11 - ОСОБА_6, довіреність №7564 від 28.10.2015р. (діє до 28.10.2018р.);

громадянки Литви ОСОБА_3 - ОСОБА_6, довіреність №RK-2963 від 06.06.2017р. (діє до 06.06.2020р.).

Суть справи:

Публічне акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк України" в особі Філії АТ "Укрексімбанк" в м. Тернополі звернулось з позовом до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: громадянки України ОСОБА_1, громадянки Литви ОСОБА_3; громадянина Литви ОСОБА_11 про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором №66206Z10, що посвідчений 14.08.2006р. приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Мартюк JI.O., на: цегляні приміщення загальною площею 950,3 кв.м., що знаходяться за адресою АДРЕСА_7, а саме: під літ. А основна будівля загальною площею 149,9 кв.м., під літ. Б-В будівля холодильних камер та майстерні загальною площею 248,9 кв.м., під. літ. Ж виробничо складська будівля загальною площею 551,5 кв.м., з усіма його приналежностями (матеріалами, устаткуванням, добудовами), створеними / використаними у процесі реконструкції (незавершеного / самовільного будівництва) та належить на праві власності фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1, прож. АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Мартюк Л.О. 14.08.2006р. по реєстру №6565, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 14.08.2006р. за №1503309 та ТзОВ "Міське бюро технічної інвентаризації" 31.10.2006р. за №12347554 в електронному Реєстрі прав власності на нерухоме майно за реєстраційним №16574105, в рахунок погашення Публічному акціонерному товариству "Державний експортно-імпортний банк України" заборгованості на загальну суму 170 741,33 дол. США та 450 516,01 грн. за наступними кредитними договорами: - №66206С6 від 10.08.2006р., укладеного між ВАТ "Державний експортно-імпортний банк України" та фізичною особою ОСОБА_1 - 762,04 грн. пені за прострочені відсотки та 100 068,60 грн. пені за прострочену заборгованість по кредиту; - №66206С7 від 10.08.2006р., укладеного між ВАТ "Державний експортно-імпортний банк України" та громадянином Литви ОСОБА_3 - 3 494,21 грн. пені за прострочені відсотки та 140 531,49 грн. пені за прострочену заборгованість по кредиту; - №66206С8 від 10.08.2006р., укладеного між ВАТ "Державний експортно-імпортний банк України" та громадянином Литви ОСОБА_11 - 158 633,34 дол. США суми неповернутого кредиту, 1 755,32 дол. США суми строкових несплачених відсотків, 1 642,08 дол. США суми прострочених до 31 дня несплачених відсотків, 8 710,59 дол. США суми прострочених понад 31 день несплачених відсотків, 7 779,05 грн. пені за прострочені відсотки, 197 880,62 грн. пені за прострочену заборгованість по кредиту, шляхом продажу предмету іпотеки на прилюдних торгах за початковою ціною 7 122 500,00 грн., але не нижче за ринкову вартість, визначену державним виконавцем в межах процедури виконавчого провадження шляхом залучення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання, який провадить свою діяльність відповідно до Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні".

Ухвалою суду від 23.04.2012р. у складі судді ОСОБА_21 порушено провадження у справі, розгляд справи призначено на 03.05.2012р.

Ухвалою суду від 23.05.2012р. залучено до участі у справі №3/27/5022-316/2012 в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: - громадянку України ОСОБА_1; - громадянку Литви ОСОБА_3, - громадянина Литви ОСОБА_11.

Ухвалою суду від 14.06.2012р. зупинено провадження у справі №3/27/5022-316/2012 та призначено судово-економічну експертизу, проведення якої доручено Тернопільському відділенню Київського науково - дослідного інституту судових експертиз.

Ухвалою суду від 18.04.2013р. поновлено провадження у справі, у зв'язку з усуненням обставин, що стали підставою для зупинення провадження у справі, а саме направлено висновок експерта №5191/12-22 від 10.04.2013р.

Ухвалою суду від 08.05.2013р. зупинено провадження у справі №3/27/5022-316/2012 до набрання законної сили рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області у справі №607/7981/13-ц за позовом ОСОБА_11 до Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" про визнання недійсним кредитного договору №66206С8 від 10.08.2006р.

Ухвалою суду від 12.12.2013р. матеріали справи №3/27/5022-316/2012 прийнято до провадження у складі судді Стадник М.С., у зв'язку зі смертю судді ОСОБА_21

Ухвалою суду від 29.01.2014р., у зв'язку з усуненням обставин, що стали підставою для зупинення провадження у справі, а саме набранням законної сили рішення Тернопільського міськрайонного суду у цивільній справі №607/7981/13-ц від 28.10.2013р., поновлено провадження у справі, розгляд справи призначено на 25.02.2014р., витребувано у сторін та третіх осіб додаткові матеріали.

Ухвалами суду від 18.02.2014р., 04.03.2014р., 18.03.2014р., 31.03.2014р. та 15.04.2014р. розгляд справи відкладався, для надання можливості сторонам та третім особам подати витребувані судом матеріали.

Ухвалою суду від 15.04.2014р. залишено без розгляду заяву позивача №066-03/436 від 15.04.2014р. про збільшення позовних вимог .

Ухвалою суду від 25.04.2014р., у зв'язку із встановленням факту, що громадяни Литовської Республіки ОСОБА_3 (АДРЕСА_5, паспорт НОМЕР_4, виданий Литовською Республікою 29.12.2005р.) та ОСОБА_11 (АДРЕСА_6, паспорт НОМЕР_5, виданий Литовською Республікою 23.12.2005р.) не проживають на території України, відповідно до ч. 2 ст. 15 Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах, визначено строк розгляду справи №3/27/5022-316/2012 шість місяців та відкладено розгляд справи на 01.07.2014р., для забезпечення своєчасного повідомлення громадян Литовської Республіки ОСОБА_3 та ОСОБА_11 про час і місце розгляду справи.

Ухвалою суду від 01.07.2014р. розгляд справи відкладено на 16.09.2014р., у зв'язку із неповідомленням громадян Литовської Республіки ОСОБА_3 та ОСОБА_11 про розгляд справи та неподанням сторонами витребуваних матеріалів, а у судовому засіданні 16.09.2014р. оголошено перерву до 19.09.2014р.

Ухвалами суду від 19.09.2014р. залишено без розгляду заяву позивача №066-03/1026 від 18.09.2014р. про збільшення позовних вимог та призначено у справі судову фінансово-кредитну експертизу та судову будівельно-технічну експертизу, проведення яких доручено Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, обов'язок оплати вартості проведення експертиз покладено на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1.

Ухвалою суду від 07.07.2015р., за результатами встановлення причин не оплати вартості експертизи, відповідач пояснив причини фінансовою неспроможністю, а банк відмовився провести оплату фінансово-кредитної експертизи, суд зобов'язав експертну установу подати висновок по судовій будівельно-технічній експертизі.

Ухвалою суду від 12.02.2016р. у справі призначено додаткову судову будівельно-технічну експертизу та оціночно-будівельну експертизи, проведення яких доручено Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Ухвалою суду від 20.09.2016р. провадження у справі поновлено, у зв`язку з направленням на адресу суду судових експертиз.

Відповідно до Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах (Гаага, 1965), Договору між Україною і Литовською Республікою, до отримання підтвердження виконання судового доручення щодо вручення третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: громадянці Литви ОСОБА_3 матеріалів справи, зокрема, копії висновків експерта, ухвали суду, ухвалою суду від 20.09.2016р. провадження у справі зупинено.

У порядку ст. 65 ГПК України, з метою підготовки справи до розгляду та надання можливості сторонам та третім особам ознайомитись з висновком експерта, надати суду результати такого ознайомлення, проведення судового засідання за участю експерта ОСОБА_8, відсутність доказів повідомлення про судові засідання громадянки Литви ОСОБА_3 та надання сторонами додаткових доказів (виписки по рахунках, на яких обліковуються платежі за кредитними договорами за період з квітня 2011р. по вересень 2017р.; рішення правління Банку №13 від 16.03.2017р.; оригінали кредитних справ для огляду; інформацію Національного Банку України про дані, які містяться у Єдиній інформаційній системі "Реєстр позичальників" щодо кредитних договорів та стану їх виконання по позичальниках у даній справі; відзиви відповідача та третіх осіб на заяву позивача про уточнення позовних вимог від 06.07.2017р.; докази виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду від 05.02.2014р. у справі №607/1805/13-ц, інших доказів ухвалами суду від 28.04.2017р., 23.05.2017р., 13.06.2017р., 23.06.2017р. судові засідання призначено відповідно на 23.05.2017р., 13.06.2017р, 23.06.2017р., 04.07.2017р. (у судовому засіданні 04.07.2017р. оголошено перерву до 10.07.2017р.), ухвалами суду від 10.07.2017р., 19.07.2017р., 15.08.2017р. судові засідання призначено відповідно на 19.07.2017р., 15.08.2017р. та 22.09.2017р., а у судових засіданнях 22.09.2017р. та 26.09.2017р. оголошувалась перерва до 26.09.2017р. та 05.10.2017р. відповідно.

На виконання ухвал суду від 19.07.2017р. та 15.08.2017р., Національний Банк України повідомив, що станом на 05.09.2017р. в ЄІС "Реєстр позичальників" відсутня інформація стосовно простроченої заборгованості позичальників ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_11 перед ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України".

Ухвалою суду від 05.10.2017р. поновлено провадження у справі та призначено судове засідання на 13.10.2017р.

Ухвалою суду від 13.10.2017р. відкладено розгляд справи на 27.10.2017р. та зобов'язано подати: позивача - письмові спростування (погодження) обставин, викладених у відзиві на позов відповідача; письмово підтвердити позовні вимоги; подати поденні виписки по банківських рахунках ОСОБА_11 із зазначенням призначення по проведеній банківській операції за період квітень-жовтень 2017р. (по рахунках, де обліковуються як відсотки, так і прострочені відсотки); докази на підтвердження наявності на обліку банківських рахунків суми боргу по кредиту; докази на підтвердження підстав відкриття рахунку НОМЕР_29 та призначення здійснених операцій по даному рахунку 07.04.2017р., і на рахунках, на яких обліковується тіло кредиту та відсотки; докази повідомлення Позичальників про зміну рахунків; третіх осіб - обґрунтування доводів у відзивах на позов з врахуванням поданих позивачем письмових пояснень від 14.08.2017р. та відповідачем у відзиві на позов від 05.10.2017р.

У судових засіданнях 27.10.2017р. та 30.10.2017р. оголошувалась перерва до 30.10.2017р. та 08.11.2017р. відповідно, для надання можливості подати: позивачу - письмові спростування (погодження) щодо поданих відповідачем та третіми особами письмових пояснень від 26.10.2017р. та 30.10.2017р.; докази, в рахунок яких платежів зараховані погашення, сплачені ОСОБА_11, згідно квитанцій №3426 від 15.11.2013р. на суму 22 000,00 дол. США., №1363 від 16.04.2014р. на суму 21 926,03 дол. США., №1365 від 16.04.2014р. на суму 18 073,97 дол. США; відповідача - письмові спростування (погодження) щодо поданих позивачем письмових спростувань від 27.10.2017р.

Ухвалою суду від 30.10.2017р., за клопотанням представника відповідача та третіх осіб, відповідно до ст. 69 ГПК України, строк розгляду спору продовжений на 15 днів - до 14.11.2017р.

Публічне акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк України" в особі Філії АТ "Укрексімбанк" в м. Тернополі подало заяву про уточнення позовних вимог №066-03/922 від 06.07.2017р., відповідно до якої просить звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором №66206Z10, що посвідчений 14.08.2006р. приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Мартюк Л.О.: цегляні приміщення загальною площею 950,3 кв.м., що знаходяться за адресою АДРЕСА_7, а саме: під літ. А основна будівля загальною площею 149,9 кв.м., під літ. Б-В будівля холодильних камер та майстерні загальною площею 248,9 кв.м., під літ. Ж виробничо-складська будівля загальною площею 551,5 кв.м., з усіма його приналежностями (матеріалами, устаткуванням, добудовами), створеними/використаними у процесі реконструкції (незавершеного/самовільного будівництва) та належить на праві власності фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Мартюк Л.О. 14.08.2006р. по реєстру №6565, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 14.08.2006р. за №1503309 та ТзОВ "Міське бюро технічної інвентаризації" 31.10.2006р. за №12347554 в електронному Реєстрі прав власності на нерухоме майно за реєстраційним №16574105, в рахунок погашення Публічному акціонерному товариству "Державний експортно-імпортний банк України" заборгованості на загальну суму 170 741,33 дол. США та 450 516,01 грн. за наступними кредитними договорами: - №66206С6 від 10.08.2006р., укладений між ВАТ "Державний експортно-імпортний банк України" та фізичною особою ОСОБА_1 - 762,04 грн. пені за прострочені відсотки та 100 068,60 грн. пені за прострочену заборгованість по кредиту; - №66206С7 від 10.08.2006р., укладеного між ВАТ "Державний експортно-імпортний банк України" та громадянином Литви ОСОБА_3 - 3 494,21 грн. пені за прострочені відсотки та 140 531,49 грн. пені за прострочену заборгованість по кредиту; - №66206С8 від 10.08.2006р., укладеного між ВАТ "Державний експортно-імпортний банк України" та громадянином Литви ОСОБА_11 - 158 633,34 дол. США суми неповернутого кредиту, 1 755,32 дол. США суми строкових несплачених відсотків, 1 642,08 дол. США суми прострочених до 31 дня несплачених відсотків, 8 710,59 дол. США суми прострочених понад 31 день несплачених відсотків, 7 779,05 грн. пені за прострочені відсотки, 197 880,62 грн. пені за прострочену заборгованість по кредиту, шляхом продажу предмету іпотеки на прилюдних торгах за початковою ціною 7 122 500,00 грн., але не нижче за ринкову вартість, визначену державним виконавцем в межах процедури виконавчого провадження шляхом залучення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання, який провадить свою діяльність відповідно до Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні".

Відповідно до п. 3.11 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" №18 від 26.12.2011р., статтею 22 ГПК не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог і т.п. Тому, в разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як подання іншого (ще одного) позову, чи збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи об'єднання позовних вимог, чи зміну предмета або підстав позову.

При цьому, предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, а підстава позову - обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу (п. 3.12 Постанови №18 від 26.12.2011р.).

Представник відповідача та третіх осіб вважає, що дана заява є зміною предмета позову, і така подана після того як суд перейшов до розгляду справи по суті, а саме у судовому засіданні 18.03.2014р.

Суд, ознайомившись із заявою про уточнення позовних вимог, розцінює її як додаткове обгрунтуваня позовних вимог щодо стягнення сум заборгованостей з врахуванням експертного висновку, оскільки у справі предметом позову є стягнення суми боргу, санкцій по кредитах за рахунок предмета іпотеки, площа якого у заяві не змінюється, а тому спір розглядається з врахуванням поданої позивачем заяви від 06.07.2017р.

Позивач витребуваних у судовому засіданні від 30.10.2017р. матеріалів щодо здійснених ОСОБА_11 платежів не подав, а подав у судове засідання 08.11.2017р. клопотання, підписані керуючим філією АТ "Укрексімбанк" в м. Тернополі Никитчуком Л.Л.:

1/ про відкладення розгляду справи, обґрунтовуючи його неможливістю забезпечити у судовому засіданні участь представника з виробничих причин.

Представник відповідача та третіх осіб заперечив проти даного клопотання, оскільки вважає таке необґрунтованим та зловживанням процесуальними правами позивачем, при цьому, послався на те, що позивач не позбавлений можливості забезпечити участь іншого представника у судовому засіданні. Крім того, звернув увагу суду, що у нього немає можливості прибути на судове засідання в інший день, а саме 09.11.2017р., 10.11.2017р., 13.11.2017р. та 14.11.2017р., в межах процесуального строку розгляду справи, у зв'язку з участю в судових справах за межами м. Тернополя, та, що суд узгоджував, у тому числі і з представником позивача ОСОБА_13, у судовому засіданні 30.10.2017р. день наступного судового засідання. У разі задоволення судом клопотання позивача та відкладення розгляду справи та його розгляд без участі представника відповідача та третіх осіб, якими є іноземці, порушить права останніх на судовий захист, та у такий спосіб визнає зловживання позивача процесуальними правами правомірним.

Суд, розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду справи, заслухавши заперечення представника відповідача та третіх осіб, відхиляє його, оскільки у даному випадку позивач не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах, передбачених статтями 32 - 34 ГПК України (правова позиція викладена у п.3.9.2 постанови від 26.12.2011 року №18).

Також, неможливість відкладення розгляду справи зумовлена закінченням терміну, встановленого ст. 69 ГПК України, для розгляду даного спору, враховуючи перебування суду у складі судді Стадник М.С. у відрядженні 13 - 14 листопада 2017р.

2/ клопотання про продовження строку розгляду справи на п'ятнадцять днів, у зв'язку з її складністю.

Представник відповідача та третіх осіб заперечив проти даного клопотання, оскільки за його клопотанням суд уже продовжив розгляд справи на 15 днів у порядку ст. 69 ГПК України, тобто сторони вичерпали можливість продовження строків.

Суд, розглянувши клопотання позивача про продовження строку, пояснення представника відповідача та третіх осіб, відхиляє його, оскільки: - відповідно до ч. 3 ст. 69 ГПК України, у виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більш як на п'ятнадцять днів; згідно п. 3.8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011р., продовження передбачених частинами першою і другою статті 69 ГПК строків вирішення спору можливе лише у виняткових випадках за клопотанням сторони і не більше як на п'ятнадцять днів, при цьому, якщо таке продовження здійснюється два і більше разів, сукупна його тривалість також не може перевищувати п'ятнадцяти днів; ухвалою суду від 30.10.2017р., за клопотанням представника відповідача та третіх осіб, продовжено строк розгляду справи на 15 днів - по 14.11.2017р., а відтак, процесуальний строк розгляду спору не може бути продовжений згідно ст. 69 ГПК України.

Позивач у процесі розгляду справи підтримав позовні вимоги та просить їх задоволити у повному обсязі. В обґрунтування заявлених вимог посилається на ст. 33 Закону України "Про іпотеку", згідно якої у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема, на підставі рішення суду. Звертає увагу суду на наступне: - зобов'язання по Кредитних договорах №66206С6 від 10.08.2006р. та №66206С7 від 10.08.2006р. по сплаті кредиту та відсотків виконані, залишається непогашеною лише пеня за неналежне виконання таких договорів; - заборгованість за кредитним договором №66206С8 від 10.08.2006р. підтверджена рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області №607/1805/13-ц від 05.02.2014р., яким задоволено вимоги Банку та стягнуто солідарно з ОСОБА_11 та СП "Луміс" заборгованість за Кредитним договором №66206С8 від 10.08.2006р. у сумі 171 611,22 дол. США, що еквівалентно 1 371 688,49 грн. та 45 000,00 грн. пені за прострочення виконання зобов'язань; - до матеріалів даної справи Банком долучено дві постанови про відкриття виконавчого провадження ВП №51313707 від 03.06.2016р. по ОСОБА_11 та ВП №44445124 від 20.08.2014р. по СП "Луміс", які підтверджують наявність боргу; - правильність нарахування Банком заборгованості третіх осіб по Кредитних договорах у сумі 170 741,33 дол. США та 450 516,01 грн. підтверджена висновком судово-економічної експертизи №5191/12-22 від 10.04.2013р., проведеної Тернопільським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз у даній справі. Представник позивача не заперечує, що тіло кредиту по ОСОБА_11 зменшилось на 21 926,03 дол. США., що встановлено рішенням господарського суду Тернопільської області від 10.05.2017р., яке залишено в силі постановою Львівського апеляційного господарського суду від 18.09.2017р., у справі №921/428/16-г/5, яке набрало законної сили 18.09.2017р., однак не надає витребуваний у судовому засіданні 26.09.2017р. обґрунтований розрахунок суми позову з врахуванням часткового погашення боргу ОСОБА_11, оскільки підтримує первісні позовні вимоги з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 06.07.2017р. Позивач надав 27.10.2017р. Довідку Банку, згідно якої заборгованість ОСОБА_11 за Кредитним договором №66206С8 від 10.08.2006р. станом на 25.10.2017р. становить: - 136 707,31 дол. США - прострочена заборгованість за основним боргом; - 62 528,57 - прострочена заборгованість за відсотками; - 197 880,62 грн. - пеня за прострочену заборгованість за основним боргом за період з 10.04.2011р. по 10.04.2012р.; - 7 779,05 грн. - пеня за прострочені відсотки за період з 10.04.2011р. по 10.04.2012р.

Представник позивача у судових засіданнях 27.10.2017р. та 30.10.2017р. пояснив суду, що Банк не буде заявляти заяви про зменшення позовних вимог, в порядку ст. 22 ГПК України, так як це його право, а суд, встановивши суми погашення, може відмовити у позові в цій частині. При цьому, скоригованої суми боргу не надав.

Представник позивача заперечує посилання відповідача на втрату об'єктом іпотеки тотожності з тим, що передавався в іпотеку у зв'язку з проведенням реконструкції та неможливість звернення на нього стягнення, оскільки вважає, що здійснена добудова створена з прив'язкою до вже існуючої заставленої нерухомості, з використанням її функціональних елементів, а право власності на самовільно збудоване приміщення не може бути зареєстроване, а тому у позивача існує можливість звернути стягнення на предмет іпотеки з усіма його приналежностями (матеріалами, устаткуванням, добудовами), створеними / використаними у процесі реконструкції (незавершеного / самовільного будівництва) на підставі ст. 5 Закону України "Про іпотеку", згідно якої іпотека повинна поширюватися на всі види прибудов до об'єкта нерухомого майна, переданого в іпотеку, незважаючи на те, чи прийнято добудовано частину в експлуатацію та зареєстроване право власності на неї, що узгоджується, на його думку, із правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду України від 06.07.2016р. у справі №6-1213цс16 та від 04.12.2013р. у справі №6-130цс, згідно яких здійснена добудова (проведення реконструкції) предмету іпотеки без письмової згоди іпотекодержателя, не є новоствореним об'єктом та не підлягають поділу (виділу) об'єкти нерухомого майна, до складу яких входять самочинно збудовані (реконструйовані, переплановані) об'єкти нерухомого майна.

Щодо ненадання виписок по рахунках, на яких обліковується пеня, звертає увагу суду, що відповідно до п. 5.3.4 Положення про облікову політику "Державного експортно-імпортного банку України", доходи і витрати відображаються в бухгалтерському обліку за принципом нарахування, крім штрафів та пені, які відображаються за касовим методом, а тому відсутні рахунки, на яких обліковується пеня, оскільки пеня у вигляді доходів та активів, на які вже виникли права, відображається в бухгалтерському обліку Банку при їх фактичному отриманні.

Представник позивача пояснив, що відкриття транзитного рахунку №3739 відбулося у зв'язку з необхідністю перенесення залишків за рахунками на інші рахунки, у зв'язку з переведенням філії Банку на баланс Головного Банку, на підтвердження чого надав службову записку Головного Банку №021-00/1108 від 06.04.2017р. Вважає, що здійснення таких внутрішньобанківських операцій не впливає на права та обов'язки клієнтів Банку та не є обставиною даної справи, яка потребує дослідження судом.

Представник відповідача підтримав доводи, викладені у поданих у процесі розгляду справи письмових поясненнях та відзивах. Проти позову заперечує та просить суд звернути увагу на наступне: - враховуючи висновок додаткової судової будівельно-технічної експертизи та оціночно-будівельної експертизи, якісні характеристики об'єкту нерухомого майна, що знаходиться по АДРЕСА_7 за реєстраційним номером 16574105 станом на 26.09.2017р. відрізняються від характеристик об'єкту нерухомого майна, які зазначені у Договорі іпотеки від 14.08.2006р. та на яке звертається стягнення (зокрема, загальна площа збільшилась на 186,9 кв.м.), що підтверджується Технічним паспортом рибно-переробного цеху, виготовленого ТОВ "МБТІ" від 28.01.2013р.; - реконструкція об'єкта (рибно-переробного цеху з добудовою по АДРЕСА_7) здійснена відповідно до норм чинного законодавства та не є самочинним будівництвом, оскільки Декларація про готовність об'єкта до експлуатації від 18.02.2013р. підтверджує введення об'єкту в експлуатацію та є підставою для оформлення права власності на нього; - у результаті реконструкції, майно втратило тотожність з тим, на яке у власника (ФОП ОСОБА_1) наявне право власності; - добудовані приміщення загальною площею 186,9 кв.м. з'єднані та є складовою частиною рибно-переробних цехів, загальна площа яких становить 1 137,2 кв.м., а тому звернення стягнення на предмет іпотеки можливе лише після реєстрації права власності на новостворений об'єкт нерухомого майна загальною площею 1 137,2 кв.м. та подальшого виділу в натурі приміщень загальною площею 186,9 кв.м.; - звернення стягнення та продаж приміщень загальною площею 1 137,2 кв.м., у складі яких є приміщення площею 186,9 кв.м., на які не поширюється іпотека, порушить майнові права ФОП ОСОБА_1; - ОСОБА_1 вживала заходів для оформлення права власності на нерухоме майно, створене в процесі реконструкції, шляхом звернення до Банку з проханням надати дозвіл на реєстрацію такого, однак Банком було відмовлено.

При цьому, звертає увагу суду, що якщо позивач вважає реконструкцію самочинним будівництвом, як це зазначено у Технічному паспорті на об'єкт нерухомого майна за 2013р., то і в такому випадку застосовується норма частини першої статті 376 ЦК України, відповідно до якої правила про самочинне будівництво і його наслідки поширюються на всі випадки будівництва (реконструкції) всіх типів будівель, споруд та іншого нерухомого майна. Самочинно збудоване майно не є об'єктом права власності, воно не може бути предметом поділу та встановлення порядку користування в судовому порядку і на нього не може бути звернено стягнення за виконавчими документами, у тому числі продаж його з прилюдних торгів (правова позиція щодо даних висновків викладена у постанові Верховного Суду України від 30.09.2015р. у справі №6-286цс15, п. 6 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №6 від 30.03.2012р. "Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва)".

Представник відповідача наголосив суду, що з урахуванням уточнених позовних вимог, позивач просить визначити початкову ціну предмету іпотеки двома способами, що свідчить про альтернативність вимоги, що суперечить п. 9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №6 "Про судове рішення".

Оскільки надані фізичним особам (ОСОБА_1 ОСОБА_3, ОСОБА_11) кредити за Кредитними договорами №66206С6 від 10.08.2006р., №66206С7 від 10.08.2006р. та №66206С8 від 10.08.2006р. є споживчими, а тому для них встановлений особливий порядок укладення, передбачений Законом України "Про захист прав споживачів" та Законом України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг". Як вбачається з Кредитних договорів, у них не зазначено обов'язкові умови, передбачені вищезазначеним законодавством, зокрема: - відсутній детальний розпис сукупної вартості кредиту для споживача; - не визначено порядок припинення дії кредитного договору; - відсутня умова договору про дострокове розірвання кредитного договору; - не здійснено оприлюднення інформації про умови іпотечного кредитування, не встановлено положення про інфляційне застереження та не узгоджено домовленості про розрахунки індексації щодо збереження реальної вартості предмету іпотеки, а тому такі є неукладеними, згідно ст. 638 Цивільного кодексу України. Зауважив, що відповідно до ст. 3 Закону України "Про іпотеку", іпотекою може бути забезпечене лише виконання дійсного зобов'язання, або задоволення вимоги, яка може виникнути у майбутньому на підставі договору, який набрав чинності, а від так Іпотечний договір є недійсним, оскільки забезпечує зобов'язання, яке не виникло. Звертає увагу суду, що не може бути звернено стягнення на предмет іпотеки в рахунок неіснуючого зобов'язання, оскільки іпотека є похідною від основного зобов'язання, а при розгляді справи №607/1805/13-ц не досліджувався кредитний договір на предмет наявності істотних умов, які передбачені Законом України "Про захист прав споживачів", а тому наявність таких підлягає встановленню на загальних підставах.

Крім того, звернув увагу суду, що позивачем на вимогу суду не надано обгрунтованого, скоригованого розрахунку суми позову з врахуванням часткового погашення боргу ОСОБА_11, а також доказів, в рахунок яких платежів зараховані погашення, сплачені ОСОБА_11, згідно квитанцій №3426 від 15.11.2013р. на суму 22 000,00 дол. США., №1363 від 16.04.2014р. на суму 21 926,03 дол. США., №1365 від 16.04.2014р. на суму 18 073,97 дол. США., останні два з яких здійсненні на виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду від 05.02.2014р. у справі №607/1805/13-ц. Рішенням господарського суду Тернопільської області від 10.05.2017р., яке залишене без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 18.09.2017р., у справі №921/428/16-г/5, яке набрало законної сили, встановлено погашення ОСОБА_11 частини боргу по Кредитному договору №66206С8 від 10.08.2006р. у розмірі 21 926,23 дол. США

Вважає, що такі дії позивача є порушенням процесуальних прав відповідача та третіх осіб, а саме ст. 22 ГПК України, згідно якої сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи. Неподання розрахунку суми позову, з врахуванням здійснених оплат, є прямим порушенням процесуальних прав відповідача та третіх осіб, так як останні не мають можливості надати обґрунтовані заперечення на дії банку.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - громадянки України ОСОБА_1 проти позовних вимог заперечує, посилаючись на те, що заборгованість ОСОБА_1 по кредитному договору №66206С6 від 10.08.2006р. погашена у повному обсязі достроково. Вважає, що наданий ОСОБА_1 кредит за Кредитним договором №66206С6 від 10.08.2006р. є споживчим, а тому для нього встановлено особливий порядок укладення, зокрема, у договорах за участю фізичної особи-споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів. Просить звернути увагу суду на те, що у змісті кредитного договору відсутні встановлені законодавством обов'язкові умови, необхідні для його укладення. Вважає, що зазначені вимоги є визначеними законом істотними умовами Кредитного договору, підписаного між позичальником і банком, а їх зміст та умови такими, що можуть вплинути на рішення споживача про необхідність придбання послуги з надання кредиту, а тому Кредитний договір не відповідає вимогам чинного законодавства України, оскільки його сторонами в належній формі не було досягнуто згоди щодо істотних умов, передбачених законодавцем. Враховуючи, що Кредитний договір №66206С6 від 10.08.2006р. не є укладеним (такий що відбувся), на підставі ст. 638 ЦК України, то, як наслідок, Іпотечний договір є недійсним, оскільки забезпечує зобов'язання, яке не виникло. Просить в позові відмовити.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - громадянки Литви ОСОБА_3 також проти позовних вимог заперечує з підстав, викладених у поданих у процесі розгляду справи письмових поясненнях та відзивах. Звертає увагу суду, що заборгованість ОСОБА_3 по кредитному договорі №66206С7 від 10.08.2006р. погашена у повному обсязі достроково. Вважає, що наданий ОСОБА_3 кредит за Кредитним договором №66206С7 від 10.08.2006р. є споживчим, а тому для нього встановлено особливий порядок укладення, передбачений Законом України "Про захист прав споживачів". Також, вважає, що споживчий кредит не відповідає вимогам чинного законодавства України, а отже є неукладеним. Просить в позові відмовити.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - громадянина Литви ОСОБА_11 також проти позовних вимог заперечує з підстав, викладених у відзиві на позов. Звертає увагу суду на наступне: - рішенням господарського суду Тернопільської області від 10.05.2017р., яке залишено в силі постановою Львівського апеляційного господарського суду від 18.09.2017р. та набрало законної сили, у справі №921/428/16-г/5, підтверджено, що заборгованість ОСОБА_11 по тілу кредиту за Кредитним договором №66206С8 від 10.08.2006р. зменшилась на 21 926,03 дол. США.; - ОСОБА_11 повернено кошти у сумі 22 000,00 дол. США. (квитанція №3426 від 15.11.2013р.) та на виконання рішення міськрайонного суду - 21 926,03 дол. США (квитанція №1363 від 16.04.2014р.), 18 073,97 дол. США. (квитанція №1365 від 16.04.2014р.), однак позивачем на вимогу суду не надано скоригованого та обгрунтованого розрахунку суми позову, що є прямим порушенням процесуальних прав третьої особи, оскільки така не має можливості надати обґрунтовані заперечення на дії банку. Банком не підтверджено підстав перерахування на транзитний рахунок залишків коштів та не надано доказів повідомлення позичальника про відкритті нові рахунки, як цього вимагає чинне законодавство. Вважає, що наданий ОСОБА_11 кредит за Кредитним договором №66206С8 від 10.08.2006р. є споживчим, а тому для нього встановлено особливий порядок укладення, передбачений законодавством про захист прав споживачів. Також, вважає, що договір є неукладеним з аналогічних підстав. Просить в позові відмовити.

Спір розглядається за наявними у справі матеріалами відповідно до ст.75 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в процесі розгляду справи пояснення представників сторін та третіх осіб, судом встановлено:

1/ - між ВАТ "Державний експортно-імпортний банк України" (правонаступник - Публічне акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк України") в особі в.о. керуючого філією в м. Тернопіль - Давиденка О.В. (далі - Банк) та громадянкою України ОСОБА_1 (далі - Позичальник), на підставі Заяви на видачу на споживчі потреби кредиту від 27.07.2006р., укладено 10.08.2006р. Кредитний договір №66206С6, відповідно до умов якого сторони взяли на себе зобов'язання:

- Банк надає Позичальнику на поточні потреби Кредит у сумі 300 000,00 дол. США, з кінцевою датою погашення 07.08.2013р., а Позичальник щомісячно сплачуватиме Банку проценти за користування Кредитом у Валюті Кредиту у розмірі річної процентної ставки, яка визначається наступним чином: LIBOR (12m) + 6,55%, але не нижче 12,25% річних. Базова ставка ЛІБОР для доларів США означає для кожного Періоду нарахування процентів ставку пропозиції депозитів на міжбанківському ринку для дванадцятимісячних депозитів у доларах США (заокруглену у більшу сторону, якщо необхідно, до найближчої 1/100 1%) дійсну (з датою валютування) на 15 липня кожного року дії Договору, або на найближчий попередній день, коли визначалась така ставка. Визначена таким чином Базова ставка ЛІБОР для доларів США встановлюється відповідно на період з 1 серпня до 31 липня кожного року дії Договору. На дату укладання Договору Базова ставка ЛІБОР для доларів США становить 5,70 процентів річних. Банк письмово, протягом п'яти Банківських днів після визначення Базової ставки ЛІБОР для доларів США, повідомляє Позичальника про Базову ставку ЛІБОР для доларів США для періоду з 1 серпня по 31 липня. Позичальник сплачує Банку проценти за користування Кредитом у Валюті Кредиту. Такі проценти нараховуються на фактичну суму заборгованості за Кредитом, із розрахунку фактичної кількості днів періоду нарахування процентів на основі Банківського року і підлягають сплаті з 1 по 15 число кожного місяця на рахунок НОМЕР_9. Позичальник зобов'язаний в останній день погашення Кредиту погасити проценти за користування Кредитом та інші платежі за Договором. Позичальник зобов'язаний достроково погасити Кредит та платежі за Кредитом у разі незгоди з розміром процентної ставки (ст. 1, п.п. 2.1, 2.2.1, 2.5.1 ст. 2 Кредитного договору);

- Кредит надається Позичальнику у безготівковій формі. Платежі здійснюються у доларах США шляхом перерахування суми Кредиту на поточний рахунок Позичальника НОМЕР_8 з подальшим зняттям готівкових коштів через касу банку, з одночасним утворенням заборгованості за кредитом на позичковому рахунку Позичальника НОМЕР_7 у ВАТ "Укрексімбанк", м. Тернопіль, МФО338879 (п.п. 2.3.1, 2.3.2 ст. 2 Кредитного договору);

- комісія за надання кредиту складає 0,5% від суми кредиту (1 500,00 доларів США), яка сплачується до отримання кредиту у національній валюті за курсом НБУ на дату сплати комісії на рахунок НОМЕР_6. У разі внесення змін до договору Позичальник сплачує на рахунок НОМЕР_10, протягом 15 днів з дати підписання відповідного додаткового договору, плату за зміну умов договору за ініціативою Позичальника у розмірі 100,00 грн. за кожну зміну (п.п. 2.2.2, 2.2.3 ст. 2 Кредитного договору);

- Позичальник зобов'язаний погасити Кредит до 07.08.2013р. згідно з Графіком. Погашення Кредиту відбувається у Валюті Кредиту щомісяця рівними частинами, починаючи з наступного місяця після одержання Кредиту у сумах, визначених Графіком надання та погашення Кредиту. Строки, передбачені Графіком надання та погашення Кредиту за Договором, є обов'язковими (п. 2.4.1 ст. 2 Кредитного договору);

- у разі порушення строків погашення Кредиту, вказаних у Графіку, процентів та платежів за Договором, Позичальник сплачує Банку за кожен день прострочки, включаючи день проплати, пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України за кожен день прострочення, що діяла за період, за який сплачується пеня. Пеня нараховується на суму прострочених платежів, починаючи з дати виникнення простроченої заборгованості до дати повного погашення простроченої заборгованості за Кредитом, процентами та платежами за Договором у повному обсязі та підлягає сплаті на рахунок НОМЕР_11 (п. 2.4.2 ст. 2, п. 5.2 ст. 5 Кредитного договору);

- у разі порушення термінів погашення Кредиту, зазначених у Графіку, Банк переносить прострочену частину заборгованості за Кредитом на рахунок прострочених Кредитів (п. 2.4.4 ст. 2 Кредитного договору);

- у разі порушення строку сплати процентів за Кредитом, зазначеного в п. 2.5.1 Договору, Банк переносить заборгованість за несплаченими процентами за Кредитом на рахунок прострочених процентів за користування Кредитом (п. 2.5.2 ст. 2 Кредитного договору);

- Позичальник зобов'язаний здійснити дострокове погашення Кредиту або його частини, нарахованих процентів за користування Кредитом, комісій, зборів та інших належних до сплати платежів за Договором протягом 10 календарних днів з дня отримання письмової вимоги Банку про таке дострокове погашення у випадку, якщо, зокрема, Позичальник не сплатив Банку у строк платежі по погашенню Кредиту, будь-яку іншу суму, належну до сплати згідно п. 2.2 Договору. У випадку порушення зазначеного строку сплати, Банк набуває право стягнути заборгованість з Позичальника за Кредитом, процентами та іншими платежами за Договором, зокрема, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки та за рахунок коштів, отриманих від реалізації заставленого майна. При цьому, будь-яке повідомлення, що надсилається згідно з Договором, повинно подаватися у письмовій формі з дотриманням відповідних процедур при доставці особисто, поштою, телексом чи факсом на адресу відповідної сторони зазначеної в п. 6.3 Договору (п.п. 2.6.2, 2.7.5 ст. 2, п. 4.2 ст. 4, п. 6.3 ст. 6 Кредитного договору);

- якщо сума, що вноситься у рахунок погашення Кредиту, сплати процентів за користування Кредитом та інших платежів за Договором, недостатня для погашення Кредиту разом з процентами та іншими платежами за Договором, то платежі за Договором здійснюються у такому порядку: 1/ прострочені платежі по сплаті процентів за користування Кредитом та плати за управління Кредитом; 2/ строкові зобов'язання по сплаті нарахованих процентів за користування Кредитом та плати за управління Кредитом; 3/ прострочені платежі по погашенню основного боргу за Кредитом; 4/ строкові та дострокові платежі по погашенню основного боргу за Кредитом; 5/ інші платежі, передбачені п. 2.2 Договору; 6/ пені за несвоєчасну сплату процентів, погашення основного боргу за Кредитом, плат за Договором (п. 2.7.2 ст. 2 Кредитного договору);

- пунктом 2.8 умов Кредитного договору встановлено, що забезпечення виконання зобов'язань Позичальника за Договором є: - іпотека нерухомого майна, що належить ТОВ "Орвіс", а саме: торговий комплекс, загальною площею 1 649,7 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Д. Вишневецького, 9; - іпотека нерухомого майна, що належить СП "Луміс", а саме: нежитлове приміщення, загальною площею 83,1 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Старий ринок, 3; - іпотека нерухомого майна, що належить СПД ОСОБА_17, а саме: основна будівля, загальною площею 149,9 кв.м., будівля холодильних камер та майстерні, загальною площею 248,9 кв.м., виробничо-складська будівля, загальною площею 551,5 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_7 (після оформлення права власності даного нерухомого майна на ОСОБА_1, з нею буде укладений відповідний договір іпотеки); - виробниче обладнання (8 шт.) 2004 року виготовлення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_7, та належить СПД ОСОБА_1; - застава часток в статутних фондах наступних підприємств в таких розмірах: ТОВ "Орвіс" - 37,56%; СП "Луміс" - 16,10%; ТОВ "Магазин Київ" - 33,40%;

- здійснення Іпотекодавцем Позичальника перепланування нерухомості, що прийнята у забезпечення зобов'язань за Кредитом, є невиконанням зобов'язань за Кредитним договором (п. 4.1.9 ст. 4 Кредитного договору);

- Договір набуває чинності з дати підписання повноважним представником Банку та Позичальником, набуття чинності Гарантійними Документами та діє до повного виконання Сторонами своїх зобов'язань (п. 6.1 ст. 6 Кредитного договору).

Додатком №1 до Кредитного договору №66206С6 від 10.08.2006р. погоджено Графік надання та погашення Кредиту за Договором із строком повернення останнього платежу - серпень 2013 року.

Додатковою угодою №66206С6-1 від 19.06.2007р. до Кредитного договору №66206С6 від 10.08.2006р. змінено п. 2.2.1 Договору, а саме формулу визначення розміру річної процентної ставки - LIBOR (12m) + 6,52%, але не нижче 11,85% річних.

Додатковою угодою №66206С6-2 від 18.07.2008р. до Кредитного договору №66206С6 від 10.08.2006р. внесено зміни у пп. 2.2.3 п. 2.2, а саме змінено Рахунок, на який сплачується комісія за внесення змін до договору на рахунок №2430, внесено зміни у пп. 2.4.2 п. 2.4, а саме змінено Рахунок, на який сплачується пеня на рахунок НОМЕР_16, викладено пп. 2.8.1 п. 2.8 "Забезпечення зобов'язань" у наступній редакції: "Забезпеченням виконання зобов'язань Позичальника за Договором є: - іпотека нерухомого майна, що належить СПД ОСОБА_1, а саме: основна будівля, заг. пл. 149,9 кв.м., будівля холодильних камер та майстерні, заг. пл. 248,9 кв.м., виробничо-складська будівля, заг. пл. 551,5 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_7; - виробниче обладнання (8 шт.), 2004 р. в., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_7 та належить СПД ОСОБА_1; - застава часток в статутних фондах наступних підприємств в таких розмірах: ТзОВ "Орвіс" - 37,56%, СП "Луміс" - 16,10%, ТзОВ "Магазин Київ" - 33,40%.".

Додатковим договором №66206С6-3 від 12.03.2009р. до Кредитного договору №66206С6 від 10.08.2006р. погоджено положення про купівлю/продаж/обмін іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку.

Додатковим договором №66206С6-4 від 16.03.2009р. до Кредитного договору №66206С6 від 10.08.2006р. внесено зміни у пп. 3.3.2 п. 3.3 щодо квартальних строків подання звітності по доходах Позичальника; пп. 2.2.1 п. 2.2 доповнено наступним змістом: "У випадку невиконання зобов'язання викладеного у п. 3.3.2 Кредитного договору Банк збільшує відсоткову ставку на 1% річних"; узгоджено Графік погашення кредиту по сумах без зміни кінцевого строку; пп. 2.8.1 п. 2.8 "Забезпечення зобов'язань" викладено у наступній редакції: "Забезпеченням виконання зобов'язань Позичальника за Договором є: - іпотека нерухомого майна, що належить ТзОВ "Орвіс", а саме: торговий комплекс, заг. пл. 1 649,7 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Д. Вишневецького, 9; - іпотека нерухомого майна, що належить СПД ОСОБА_1, а саме: основна будівля, заг. пл. 149,9 кв.м., будівля холодильних камер та майстерні, заг. пл. 248,9 кв. м., виробничо-складська будівля, заг. пл. 551,5 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_7; - виробниче обладнання (8 шт.), 2004 р. в., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_7 та належить СПД ОСОБА_1"; - застава часток в статутних фондах наступних підприємств в таких розмірах: ТзОВ "Орвіс" - 37,56%, СП "Луміс" - 16,10%, ТзОВ "Магазин Київ" - 33,40%.".

Договором про внесення змін №66206С6-5 від 15.09.2009р. до Кредитного договору №66206С6 від 10.08.2006р. змінено пп. 3.3.2 п. 3.3 щодо звітності та збільшення відсоткової ставки на 1% при порушені надання звітності (п. 2.2.1 п. 2.2 ), п. 2.4 та п. 2.5 доповнено пп. 2.4.6 та пп. 2.5.6 щодо умов скасування відстрочення Позичальнику основної суми боргу та доповнено новими пунктами ст. 4, зокрема, пп. 4.1.10, 4.1.11, 4.1.12, змінено графік погашення сум кредиту без зміни кінцевої дати.

Договором про внесення змін №66206С6-6 від 15.03.2010р. та Договором про внесення змін №66206С6-7 від 15.09.2010р. до Кредитного договору №66206С6 від 10.08.2006р. змінено погашення сум Кредиту за Договором без зміни кінцевої дати погашення - серпень 2013 року.

З аналогічними умовами за змістом умовам Кредитного договору №66206С6 від 10.08.2006р. та додаткових договорів до нього, зокрема, щодо суми кредиту (300 000 дол. США), кінцевої дати погашення (07.08.2013р.), розміру процентів за користування кредитом, порядку їх нарахування та інших платежів, їх сплати, забезпечення грошового зобов'язання, дат їх укладення, укладені наступні договори з громадянами Литви:

2/ - між Відкритим акціонерним товариством "Державний експортно-імпортний банк України" (правонаступник - Публічне акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк України") в особі в.о. керуючого філією в м. Тернопіль - Давиденка О.В. (далі - Банк) та громадянкою Литви ОСОБА_3, адреса постійного місця проживання: АДРЕСА_5, адреса проживання в Україні: АДРЕСА_1 (далі - Позичальник), на підставі Заяви на видачу на споживчі потреби кредиту від 27.07.2006р., укладено 10.08.2006р. Кредитний договір №66206С7 із відкриттям рахунків:

- НОМЕР_12 - для сплати комісії за надання кредиту;

- НОМЕР_10 - для плати за внесення змін до умов Кредитного договору;

- НОМЕР_13 - для перерахування сум Кредиту;

- НОМЕР_14 - для здійснення платежів по Кредиту (з одночасним утворенням заборгованості);

- НОМЕР_11 - для сплати пені (змінений на рахунок НОМЕР_16 Додатковою угодою від 18.07.2008р.);

- НОМЕР_15; НОМЕР_17 - рахунки Позичальника для договірного списання коштів на користь Банку;

- НОМЕР_18 - для сплати процентів за користування Кредитом.

У процесі дії Кредитного договору №66206С7 між Сторонами укладено аналогічного змісту, крім відкритих рахунків, адреси місця проживання в Україні та сум щомісячного погашення згідно графіків без зміни дати останнього платежу: - Додаткову угоду №66206С7-1 від 19.06.2007р.; - Додаткову угоду №66206С7-2 від 18.07.2008р., якою внесено зміни щодо адреси проживання в Україні - АДРЕСА_3 та змінено рахунок для сплати пені - НОМЕР_16; - Додатковий договір №66206С7-3 від 16.03.2009р.; - Договір про внесення змін №66206С7-4 від 15.09.2009р.; - Договір про внесення змін №66206С7-5 від 15.03.2010р.; - Договір про внесення змін №66206С7-6 від 15.09.2010р.

3/ - між Відкритим акціонерним товариством "Державний експортно-імпортний банк України" (правонаступник - Публічне акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк України") в особі в.о. керуючого філією в м. Тернопіль - ОСОБА_16 (далі - Банк) та громадянином Литви ОСОБА_11, адреса постійного місця проживання: АДРЕСА_6, адреса проживання в Україні: АДРЕСА_1 (далі - Позичальник), на підставі Заяви на видачу на споживчі потреби кредиту від 27.07.2006р., укладено 10.08.2006р. Кредитний договір №66206С8 із відкриттям рахунків:

- НОМЕР_19 - для сплати комісії за надання кредиту;

- НОМЕР_10 - для плати за внесення змін до умов Кредитного договору;

- НОМЕР_20 - для перерахування сум Кредиту;

- НОМЕР_21 - для здійснення платежів по Кредиту (з одночасним утворенням заборгованості);

- НОМЕР_11 - для сплати пені (змінений на рахунок НОМЕР_16 Додатковою угодою від 18.07.2008р.);

- НОМЕР_23; НОМЕР_24 - рахунки Позичальника для договірного списання коштів на користь Банку;

- НОМЕР_22 - для сплати процентів за користування Кредитом.

У процесі дії Кредитного договору №66206С8 між Сторонами укладено аналогічного змісту, крім відкритих рахунків, адреси місця проживання в Україні та сум щомісячного погашення згідно графіків без зміни дати останнього платежу: - Додаткову угоду №66206С8-1 від 25.06.2007р.; - Додаткову угоду №66206С8-2 від 18.07.2008р., якою внесено зміни щодо адреси проживання в Україні - АДРЕСА_3 та змінено рахунок для сплати пені - НОМЕР_16; - Додатковий договір №66206С8-3 від 16.03.2009р.; - Договір про внесення змін №66206С8-4 від 15.09.2009р.; - Договір про внесення змін №66206С8-5 від 15.03.2010р.; - Договір про внесення змін №66206С8-6 від 15.09.2010р.

На забезпечення виконання грошових зобов'язань за вищезазначеними кредитними договорами, між Відкритим акціонерним товариством "Державний експортно-імпортний банк України" (правонаступник - Публічне акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк України") в особі керуючого філією Бобчука І.П., який діяв на підставі довіреності (далі - Іпотекодержатель) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1, яка діяла на підставі свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця (далі - Іпотекодавець та майновий поручитель боржників: ОСОБА_1, громадянки Литви ОСОБА_3 та громадянина Литви ОСОБА_11) укладено 14.08.2006р. Іпотечний договір №66206Z10, відповідно до умов якого:

- Іпотекою за Договором забезпечуються всі вимоги Іпотекодержателя, що випливають із Кредитного договору №66206С6 від 10.08.2006р., Кредитного договору №66206С7 від 10.08.2006р. та Кредитного договору №66206С8 від 10.08.2006р. (далі - Кредитний договір) (п. 1.1 Іпотечного договору);

- Предметом іпотеки, що є забезпеченням викладених у Кредитному договорі зобов'язань боржників, є нерухоме майно, цегляні приміщення загальною площею 950,3 кв.м., що знаходяться за адресою АДРЕСА_7, а саме: під літ А основна будівля загальною площею 149,9 кв.м., під літ. Б-В будівля холодильних камер та майстерні загальною площею 248,9 кв.м., під літ. Ж виробничо-складська будівля загальною площею 551,5 кв.м., належні Іпотекодавцю на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Мартюк Л.О. 14.08.2006р. за №6565, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 14.08.2006р. за №1503309; загальна вартість Предмета іпотеки визначена сторонами - 3 042 000,00 грн., при цьому, вартість може змінюватися, враховуючи зміни кон'юнктури ринку та стану майна (п.п. 1.3, 2.1.8 Іпотечного договору);

- Іпотекодавець має право здійснювати істотні поліпшення Предмета іпотеки лише за письмовою згодою Іпотекодержателя (пп. 2.3.3 п. 2.3 Іпотечного договору);

- Іпотекодержатель має право за рахунок Предмета іпотеки задовольнити в повному обсязі вимоги, що випливають із Кредитного договору на момент фактичного задоволення, включаючи суму кредиту, проценти, неустойку, пеню; витрати, пов'язані з пред'явленням вимоги за основним зобовязанням і зверненням стягнення на Предмет іпотеки; витрати на утримання, збереження Предмета іпотеки та страхування Предмета іпотеки, а також інші збитки, завдані порушенням основного зобов'язання чи умов Договору; вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого іпотекою за Договором, у разі невиконання та/або неналежного виконання Боржниками Кредитного договору (у т.ч. й щодо оплати будь-яких платежів, які повинні здійснюватися відповідно до Кредитного договору); звернути стягнення на Предмет іпотеки, зокрема, на підставі рішення суду, якщо протягом тридцятиденного строку письмова вимога Іпотекодержателя до Іпотекодавця або Боржників, про усунення порушень зобов'язань за Кредитним договором та/або Іпотечним договором, з попередженням про звернення стягнення на Предмет іпотеки, залишена без задоволення; застосувати способи позасудового врегулювання в порядку передбаченому чинним законодавством у тому числі ст.ст. 37, 38 Закону України "Про іпотеку"; задоволення вимог може здійснюватися у будь-який спосіб, на вибір Іпотекодержателя, у тому числі, Іпотекодержатель має право від свого імені продати Предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу з дотриманням умов, визначених у Законі України "Про іпотеку". (пп. 2.1.5, 2.1.11, 2.1.13, 2.1.14 п. 2.1, пп. 2.2.2 п. 2.2, п. 5.1 - 5.3 Іпотечного договору);

- реалізація Предмета іпотеки у разі звернення на нього стягнення за рішенням суду проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження з дотриманням вимог чинного законодавства України (п. 5.5 Іпотечного договору);

- початкова ціна Предмета іпотеки для його продажу на прилюдних торгах визначається у встановленому законодавством порядку (п. 5.6 умов Іпотечного договору);

- Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами та нотаріального посвідчення і залишається чинним до повного виконання Сторонами зобов'язань за Договором (п. 7.3 Іпотечного договору).

На виконання умов Кредитних договорів №66206С6 від 10.08.2006р., №66206С7 від 10.08.2006р. та №66206С8 від 10.08.2006р., Банк надав Позичальникам кредитні кошти:

- ОСОБА_1 - 300 000,00 дол. США, що підтверджується розпорядженням від 14.08.2006р. про зарахування даної суми валюти на поточний рахунок Позичальника та меморіальним валютним ордером №3523 від 14.08.2006р.;

- ОСОБА_3 - 300 000,00 дол. США, що підтверджується розпорядженням від 14.08.2006р. про зарахування даної суми валюти на поточний рахунок Позичальника та меморіальним валютним ордером №3524 від 14.08.2006р.;

- ОСОБА_11 - 300 000,00 дол. США, що підтверджується розпорядженнями від 14.08.2006р. про зарахування даної суми валюти на поточний рахунок Позичальника та меморіальним валютним ордером №3543 від 14.08.2006р.

Банк, керуючись п. 10 ст.11 Закону України "Про захист прав споживача" (у редакції закону від 02.12.2010р.), звернувся з вимогами від 16.03.2011р. до Позичальників про дострокове погашення кредиту протягом 30-ти днів з моменту отримання повідомлення, зокрема, суми неповернутого кредиту, відсотків, які будуть нараховані станом на дату сплати заборгованості, пеню за неналежне виконання умов Договору станом на дату сплати заборгованості, а саме:

- до ОСОБА_1 (Кредитний договір №66206С6 від 10.08.2006р.) - вимога (повідомлення) №066-003/857 від 16.03.2011р про дострокове погашення 20 220,00 дол. США (залишкова сума строкового основного боргу - 161 080,00 дол. США), яка отримана ОСОБА_1 19.03.2011р., про що свідчить повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення;

- до ОСОБА_3 (Кредитний договір №66206С7 від 10.08.2006р.) - вимога (повідомлення) №066-003/856 від 16.03.2011р. про дострокове погашення 20 220,00 дол. США (залишкова сума строкового основного боргу - 161 080,00 дол. США), яка повернута 18.04.2011р. на адресу Банку з відміткою "за закінченням терміну зберігання" (адреса: м. Тернопіль, вул. Рудницького, 28/3);

- до ОСОБА_11 (Кредитний договір №66206С8 від 10.08.2006р.) - вимога (повідомлення) №066-003/854 від 16.03.2011р. про дострокове погашення 20 220,00 дол. США (залишкова сума строкового основного боргу - 161 080,00 дол. США), яка повернута 18.04.2011р. на адресу Банку з відміткою "за закінченням терміну зберігання" (адреса: м. Тернопіль, вул. Рудницького, 28/3).

Банк, на підставі пп. 2.2.2 п. 2.2 Іпотечного договору, звернувся 24.01.2012р. з вимогою до Іпотекодавця - ФОП ОСОБА_1 про виконання грошових зобов'язань Позичальників (ОСОБА_11 - 158 633,34 дол. США - тіло кредиту; несплачені нараховані відсотки - 12 240,27 дол. США; несплачена нарахована пеня - 163 853,56 грн.; ОСОБА_1 - 100 830,64 грн. пені; ОСОБА_3 - 144 025,70 грн. пені) у не менш ніж 30-ти денний строк від дня отримання Повідомлення про порушення основного зобов'язання з попередженням про звернення стягнення на Предмет іпотеки у разі невиконання даної вимоги.

Вимога отримана підприємцем 28.01.2012р., про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення.

Несплата у встановлений строк суми вимоги стала підставою для звернення Банку до суду про стягнення з Іпотекодавця шляхом звернення стягнення на нерухоме майно, передане в іпотеку Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 сум заборгованості, згідно розрахунку:

- заборгованість ОСОБА_1 - нарахована пеня за прострочену заборгованість у сумі 100 068,60 грн. за період з 23.01.2011р. по 19.12.2011р. та пеня за прострочені відсотки у сумі 762,04 грн. за період з 23.01.2011р. по 19.12.2011р. (разом - 100 830,64 грн.);

- заборгованість ОСОБА_3 - нарахована пеня за прострочену заборгованість у сумі 140 531,49 грн. за період з 23.01.2011р. по 20.12.2011р. та пеня за прострочені відсотки з у сумі 3 494,21 грн. за період з 23.01.2011р. по 20.12.2011р. (разом - 144 025,70 грн.);

- заборгованість ОСОБА_11 станом на 10.04.2012р. не погашена та становить: 158 633,34 дол. США - сума (прострочена) неповернутого основного боргу; 1 755,32 дол. США - сума (строкова) несплачених відсотків за період з 01.04.2012р. по 09.04.2012р.; 1 642,08 дол. США - сума (прострочена до 31 дня) несплачених відсотків за період з 16.03.2012р. по 09.04.2012р.; 8 710,59 дол. США - сума (прострочена понад 31 день) несплачених відсотків за період з 16.09.2012р. по 09.04.2012р.; 197 880,62 грн. - пеня за прострочену заборгованість за період з 10.04.2011р. по 10.04.2012р.; 7 779,05 грн. - пеня за прострочені відсотки за період з 10.04.2011р. по 10.04.2012р. (разом - 170 741,33 дол. США кредиту та відсотків та 205 659,67 грн. пені).

Суд, на підставі ст. 43 ГПК України, давши оцінку поданих сторонами та третіми особами доказам та наведеним доводам в обґрунтування заявлених вимог та заперечень, експертним висновкам, прийшов до висновку, що позов не підлягає до задоволення.

При цьому, суд виходив із наступного:

- порядок укладення та виконання кредитного договору регулюється нормами Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), Закону України "Про банки і банківську діяльність", іншими законами та нормативними актами, прийнятими Національним банком України, який є особливим центральним органом державного управління та видає нормативно-правові акти з питань, віднесених до його повноважень, які є обов'язковими для органів державної влади, місцевого самоврядування, банків, підприємств, організацій та установ незалежно від форм власності, а також для фізичних осіб (ст. 2, 56 Закону України "Про Національний банк України");

- відповідно до ст.ст. 47, 49, ч. 1 ст. 55 Закону України "Про банки і банківську діяльність", відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами Національного банку України та угодами (договорами) між клієнтом та банком;

- згідно п. 3 ст. 3, ст. 626, 627 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, при цьому, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості;

- відповідно до ст.ст. 203, 207, 638, 639 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору, при цьому, істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди, воля сторін (його зміст) зафіксована в одному або кількох документах, який підписаний сторонами;

- згідно з ч. 1 ст. 1054 ЦК України (в редакції чинній на момент укладення договору), за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, установлених договором, а позичальник - повернути кредит та сплатити відсотки.

Матеріалами справи доведено, що Банк надав Позичальникам споживчі кредити, а тому особливості його укладення та виконання регулюються Законами України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" від 12.07.2001р. (далі - Закон про фінансові послуги) та "Про захист прав споживачів" від 12.05.1991р. (далі - Закон про захист прав споживачів).

Так, Закон про фінансові послуги регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів. Захист інтересів споживачів фінансових послуг, які надаються банками згідно Закону України "Про банки та банківську діяльність", є метою державного регулювання ринків фінансових послуг (п. 2 ст. 19 Закону (далі - Закон про фінансові послуги).

Фінансові послуги, відповідно до положень Закону про фінансові послуги, надаються суб'єктами господарювання на підставі договору. При цьому, договір, якщо інше не передбачено законом, повинен містити, зокрема: назву документа; назву, адресу та реквізити суб'єкта підприємницької діяльності; прізвище, ім'я і по батькові фізичної особи, яка отримує фінансові послуги, та її адресу; найменування фінансової операції; розмір фінансового активу, зазначений у грошовому виразі, строки його внесення та умови взаєморозрахунків; строк дії договору; порядок зміни і припинення дії договору; права та обов'язки сторін, відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання умов договору; інші умови за згодою сторін; підписи сторін (ч. 1 ст. 6 Закону про фінансові послуги). Аналіз цього Закону дає підстави для висновку, що він належить до нормативного акту спеціальної дії та регулює відносини, пов'язані з функціонуванням фінансових ринків та наданням фінансових послуг споживачам.

Згідно з положеннями пунктів 22, 23 ст. 1 Закону про захист прав споживачів (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), споживачем вважається фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов'язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов'язків найманого працівника. Споживчий кредит - це кошти, що надаються кредитодавцем (банком або іншою фінансовою установою) споживачеві на придбання продукції.

Згідно ч. 1 ст. 11 Закону про захист прав споживачів (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), між кредитодавцем та споживачем укладається договір про надання споживчого кредиту, відповідно до якого кредитодавець надає кошти (споживчий кредит) або бере зобов'язання надати їх споживачеві для придбання продукції у розмірі та на умовах, встановлених договором, а споживач зобов'язується повернути їх разом з нарахованими відсотками. У договорі про надання споживчого кредиту зазначаються: сума кредиту; детальний розпис загальної вартості кредиту для споживача; дата видачі кредиту або, якщо кредит видаватиметься частинами, дати і суми надання таких частин кредиту та інші умови надання кредиту; право дострокового повернення кредиту; річна відсоткова ставка за кредитом; інші умови, визначені законодавством.

Статтею 11 Закону про захист прав споживачів та статтею 6 Закону про фінансові послуги врегульовуються питання щодо відомостей, які кредитодавець має повідомити споживачеві до укладення договору споживчого кредиту, а статтею 56 Закону України "Про банки і банківську діяльність" - щодо відомостей, які банк має надавати споживачеві як власному клієнту на його вимогу.

Згідно ч. 10. ст. 11 Закону про захист прав споживача (в редакції закону станом на момент направлення вимог), якщо кредитодавець згідно з договором про надання споживчого кредиту одержує внаслідок порушення споживачем умов договору право на вимогу повернення споживчого кредиту, строк виплати якого ще не настав, або на вилучення продукції чи застосування іншої санкції, він може використати таке право лише у разі: 1) затримання сплати частини кредиту та/або відсотків щонайменше на один календарний місяць; або 2) перевищення сумою заборгованості суми кредиту більш як на десять відсотків; або 3) несплати споживачем більше однієї виплати, яка перевищує п'ять відсотків суми кредиту; або 4) іншого істотного порушення умов договору про надання споживчого кредиту. Якщо кредитодавець на основі умов договору про надання споживчого кредиту вимагає здійснення внесків, строк сплати яких не настав, або повернення споживчого кредиту, такі внески або повернення споживчого кредиту можуть бути здійснені споживачем протягом тридцяти календарних днів з дати одержання повідомлення про таку вимогу від кредитодавця. Якщо протягом цього періоду споживач усуне порушення умов договору про надання споживчого кредиту, вимога кредитодавця втрачає чинність.

Згідно Рішення Конституційного Суду України від 10 листопада 2011 року №15-рп/2011, положення п. п. 22, 23 ст. 1, ст. 11 Закону про захист прав споживачів з подальшими змінами у взаємозв'язку з положеннями ч. 4 ст. 42 Конституції України треба розуміти так, що їх дія поширюється на правовідносини між кредитодавцем та позичальником (споживачем) за договором про надання споживчого кредиту, що виникають як під час укладення, так і виконання такого договору. Конституційний суд зазначив, оскільки для споживача, якому бракує знань, необхідних для здійснення правильного вибору товарів (робіт, послуг) із запропонованих на ринку, а також для оцінки договорів щодо їх придбання, існує ризик помилково чи навіть унаслідок уведення його в оману придбати не потрібні йому кредитні послуги, тому держава забезпечує особливий захист більш слабкого суб'єкта економічних відносин, а також фактичну, а не формальну рівність сторін у цивільно-правових відносинах, шляхом визначення особливостей договірних правовідносин у сфері споживчого кредитування та обмеження дії принципу свободи цивільного договору. Це здійснюється через встановлення особливого порядку укладення цивільних договорів споживчого кредиту, їх оспорювання, контролю за змістом та розподілу відповідальності між сторонами договору.

Згідно ч. 4. ст. 6 Закону про фінансові послуги, підстави, порядок та правові наслідки припинення дії договорів про надання фінансових послуг визначаються цивільним законодавством, законами з питань регулювання окремих ринків фінансових послуг, а також укладеними відповідно до них договорами.

Відповідно до ч. 1 ст. 558, ст. 559 ЦК України, зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом, зокрема, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно ст.ст. 1048, 1049, 1054 ЦК України, позичальник зобов'язаний повернути банку суму кредиту та сплатити проценти до дня повернення кредиту, при цьому, кредит вважається повернутим в момент зарахування грошової суми на банківський рахунок кредитора.

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства (ст.ст. 526, 530 ЦК України).

Згідно ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

У відповідності до ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання (ст.ст. 546, 547, 548 ЦК України).

Окремим видом застави, згідно ч. 1 ст. 575 ЦК України, є іпотека - застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Порядок застосування такого виду забезпечення урегульовано Законом України "Про іпотеку" (далі - Закон про іпотеку).

Так, згідно ст. 1 Закону про іпотеку, іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 3 Закону України "Про іпотеку", іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов'язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. Іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

Предметом іпотеки, згідно ст. 5 Закону про іпотеку, можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна за таких умов: нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності; нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення; нерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об'єкт права власності, якщо інше не встановлено цим Законом. Частина об'єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості, якщо інше не встановлено цим Законом. Іпотека поширюється на частину об'єкта нерухомого майна, яка не може бути виділеною в натурі і була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості.

За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. При цьому, якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання (ч.ч. 1, 2 ст. 7 Закону України "Про іпотеку").

Відповідно до правової позиції, викладеної у п. 4.4.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 24.11.2014р. №1 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів", у разі якщо право звернення стягнення на майно пов'язане з невиконанням зобов'язання, забезпеченого іпотекою, судам слід встановлювати загальний розмір вимог кредитора та виходити з того, що обов'язковою передумовою звернення стягнення на предмет іпотеки є встановлення судом факту невиконання основного зобов'язання. Невиконання зазначеної передумови відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону про іпотеку є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання. Разом з тим, наявність судового рішення про стягнення з боржника на користь кредитора заборгованості за кредитним договором не звільняє боржника від відповідальності за невиконання грошового зобов'язання та не позбавляє кредитора права на отримання грошових сум шляхом звернення стягнення на передане в іпотеку нерухоме майно.

Розглядаючи позовні вимоги іпотекодержателя щодо звернення стягнення на реконструйований (добудований) предмет іпотеки, господарським судам необхідно враховувати приписи частини третьої статті 5 Закону України "Про іпотеку", відповідно до якої іпотека поширюється на частину об'єкта нерухомого майна, яка не може бути виділеною в натурі та була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості (правова позиція, викладена у п. 4.4.6 Постанови від 24.11. 2014р. №1).

З урахуванням положення частини шостої статті 38 Закону про іпотеку, ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а у разі відсутності такої згоди - на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна. Господарський суд за необхідності (за відсутності згоди) може згідно із статтею 41 ГПК вирішити питання про призначення у справі відповідної судової експертизи щодо визначення початкової ціни продажу.

У разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації (ст. 39 Закону про іпотеку).

Отже, чинним законодавством встановлено, що при зверненні іпотекодержателя з позовом суд має встановити:

1/ загальний розмір вимог кредитора та всі його складові на день прийняття рішення та факт невиконання вимог;

2/ встановити критерії відповідності предмета іпотеки договору на момент прийняття рішення;

3/ встановити початкову ціну реалізації такого майна при задоволені позову.

Матеріалами справи підтверджено.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 28.10.2013р. у справі №607/7981/13-ц відмовлено у цивільному позові ОСОБА_11 до Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" про визнання недійсним Кредитного договору №66206С8 від 10.08.2006р. Рішення набрало законної сили 10.12.2013р.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 05.02.2014р. у справі №607/1805/13-ц за цивільним позовом ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" в особі філії АТ "Укрексімбанк" в м. Тернополі про солідарне стягнення з ОСОБА_11 (Позичальник) та Спільного Підприємства "Луміс" (Поручитель) заборгованості за кредитним договором №66206С8 від 10.08.2006р. в сумі 171 611,22 дол. США, що еквівалентно 1 371 688,49 грн. та 405 178,34 грн. (нарахована пеня за прострочену заборгованість - 372 321,27 грн., нарахована пеня за прострочені відсотки - 32 857,07 грн.), позов задоволено частково та стягнуто солідарно з ОСОБА_11 та СП "Луміс" на користь Банку заборгованість, яка станом на 17.01.2014р. складала - 171 611, 22 дол. США, із яких: заборгованість за кредитом - 158 633,34 дол. США, що еквівалентно 1 267 956,29 грн., заборгованість за відсотками - 12 977,88 дол. США, що еквівалентно 103 732,20 грн. та 45 000,00 грн. пені за прострочення виконання зобов'язань. В решті позовних вимог, а саме у стягненні 360 178,34 грн. пені відмовлено. Рішення набрало законної сили 01.07.2014р.

На примусове виконання рішення від 05.02.2014р. у справі №607/1805/13-ц Тернопільським міськрайонним судом видано виконавчий лист від 05.08.2014р., на виконання якого Тернопільським міським відділом державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області відкрито виконавче провадження ВП №51313707 від 03.06.2016р. (боржник - ОСОБА_11) та Першим відділом державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції відкрито ВП №44445124 від 20.08.2014р. (боржник - СП "Луміс") (том 17).

Відповідно до даних Автоматизованої системи виконавчих проваджень, по виконавчому провадженню ВП №51313707 державним виконавцем Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області винесено Постанову про арешт майна боржника від 03.06.2016р., якою накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, заборонено здійснювати відчуження будь-якого майна, яке належить боржнику ОСОБА_11 (том 17).

Відповідно до даних Автоматизованої системи виконавчих проваджень, по виконавчому провадженню ВП №44445124 державним виконавцем Першого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції здійснено наступні заходи:

- винесено Постанову про арешт майна боржника від 20.08.2014р., якою накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, заборонено здійснювати відчуження будь-якого майна, яке належить боржнику СП "Луміс";

- винесено Постанови про об'єднання виконавчих проваджень у зведене виконавче провадження від 21.10.2015р. та про приєднання виконавчого провадження до зведеного виконавчого провадження від 21.10.2015р., якою приєднано виконавче провадження ВП№44445124 до зведеного виконавчого провадження ВП№49085065, яке веде Перший відділ державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції;

- винесено Постанову про призначення експерта для участі у виконавчому провадженні від 05.01.2016р., якою призначено експерта Речицького Ю. А. та зобов'язано надати письмовий висновок, звіт про оцінку майна (акт оцінки майна) з питань оцінки майна, а саме: пила для кісток, столи для касових апаратів, холодильні вітрини;

- винесено Постанови про передачу матеріалів виконавчого провадження від 16.03.2016р. та про прийняття до виконання виконавчого провадження від 17.03.2016р., якими матеріали виконавчого провадження ВП№44445124 передані Першим відділом державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції та прийняті Відділом примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Тернопільській області до виконання;

- винесено Постанову про призначення експерта для участі у виконавчому провадженні від 05.10.2017р., якою призначено експерта Речицького Ю. А. та зобов'язано надати ринкову вартість описаного і арештованого майна згідно акта опису майна 20.09.2017.

Відповідно до ч. 3 ст. 35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта (правова позиція, викладена у п. 2.6 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").

Тобто, вищезазначеними рішеннями встановлено відповідність споживчого кредиту нормам чинного законодавства та встановлено станом на січень 2014р. заборгованість Боржника (ОСОБА_11 за Кредитним договором №66206С8 від 10.08.2006р.) перед Банком, рішення знаходиться на стадії примусового виконання, при цьому, не встановлювалася даним рішенням відповідальність Іпотекодавця, який є відповідачем у даній справі, а тому останній правомірно висунув заперечення проти вимог кредитора, як майновий поручитель, керуючись ч. 2 ст. 555 ЦК України.

За клопотанням відповідача, на підтвердження заявлених до стягнення позовних вимог по заборгованості Позичальників, яка є предметом іпотеки, ухвалою суду від 19.09.2014р. у справі призначалася нова фінансово-кредитна експертиза, оскільки висновок судово-економічної експертизи №5191/12-22 від 10.04.2013р. був не повним та містив суперечливі дані щодо періодів нарахування пені відносно наданих позивачем розрахунків (таких надавалося три), застосування курсу валюти при нарахуванні пені, не досліджувалося питання щодо відповідності суми заборгованості по тілу кредиту та відсотках, враховуючи, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 погашені платежі достроково ніж передбачено графіками, а ОСОБА_11 частково, та враховуючи черговість погашення платежів, оскільки від їх відповідності залежить сума нарахованої пені, та за відсутності підтверджених підстав віднесення на прострочення 155 525,00 дол. США та підтвердження заявлених сум позовних вимог у відповідності до виписок із особового рахунку, позабалансових рахунків, на яких банк здійснює облік заборгованості по кредитних договорах, враховуючи також здійснені платежі у листопаді 2013р. та квітні 2014р. ОСОБА_11.

За відмовою відповідача оплатити вартість експертного дослідження через відсутність фінансової спроможності та відмовою Банку здійснити оплату фінансово-кредитної експертизи, така не здійснювалася.

При таких обставинах, суд дає оцінку матеріалам справи на предмет підтвердження позовних вимог та їх складових станом на момент прийняття судом рішення, при цьому, висновок експерта №5191/12-22 від 10.04.2013р. на який посилається позивач, суд не приймає до уваги як доказ із вищезазначених підстав.

Згідно ст.ст. 32 -34 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Належними доказами у даній справі є виписки з рахунків, які формуються на підставі первинних бухгалтерських документів (правова позиція, викладена у постанові Вищого господарського суду України від 13.11.2014р. справа №908/4154/13).

Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", порядок ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в банках встановлюється Національним банком України відповідно до цього Закону та міжнародних стандартів фінансової звітності.

Згідно зі ст. 41 Закону України "Про Національний банк України" та ч. ч. 1, 2 ст. 68 Закону України "Про банки та банківську діяльність", Національний банк встановлює обов'язкові для банківської системи стандарти та правила ведення бухгалтерського обліку і фінансової звітності, що відповідають вимогам законів України та міжнародним стандартам фінансової звітності. Банки організовують бухгалтерський облік відповідно до внутрішньої облікової політики, розробленої на підставі правил, встановлених Національним банком України відповідно до міжнародних стандартів бухгалтерського обліку. Бухгалтерський облік має забезпечувати своєчасне та повне відображення всіх банківських операцій та надання користувачам достовірної інформації про стан активів і зобов'язань, результати фінансової діяльності та їх зміни.

Відповідно до п. п. 1.10, 4.1 - 4.10 Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України №254 від 18.06.2003р. (далі - Положення), операційна діяльність банку - це сукупність технологічних процесів, пов'язаних з документуванням інформації за операціями банку, проведенням їх реєстрації у відповідних регістрах, перевірянням, вивірянням та здійсненням контролю за операційними ризиками.

Операції, які здійснюють банки, мають бути належним чином задокументовані. Підставою для відображення операцій за балансовими та/або позабалансовими рахунками бухгалтерського обліку є первинні документи, які мають бути складені під час здійснення операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення в паперовій та/або в електронній формі. Первинний документ - документ, який містить відомості про операцію та підтверджує її здійснення, зокрема, такий має містити зміст та обсяг операції (короткий зміст та підстава для її здійснення).

Порядок відображення в бухгалтерському обліку типових кредитних операцій (надання (отримання) кредитів, здійснення факторингових операцій, операцій репо, урахування векселів) та вкладних (депозитних) операцій, що оцінюються за амортизованою собівартістю, гарантій, авалів та формування і використання резервів під кредитні ризики в банках України визначено Інструкцією з бухгалтерського обліку кредитних, вкладних (депозитних) операцій та формування і використання резервів під кредитні ризики в банках України, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 27.12.2007р. року №481 (далі - Інструкція №481).

Відповідно до п. 1.4 Інструкції №481, Банк здійснює кредитні та вкладні (депозитні) операції відповідно до вимог законодавства України і відображає в бухгалтерському обліку за відповідними рахунками Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України та Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України, затверджених постановою Правління Національного банку України від 17.06.2004р. №280 (далі - Постанова №280).

Банк для відображення в бухгалтерському обліку кредитних, вкладних (депозитних) операцій відповідно до облікової політики може використовувати транзитні рахунки, рахунки кредиторської та дебіторської заборгованості з подальшим відображенням цих операцій за відповідними рахунками з обліку кредитних, вкладних (депозитних) операцій (п. 2.2 Інструкції №481).

Відповідно до Постанови №280, кредитні довгострокові договори надані фізичним особам на поточні потреби (споживчі кредити) обліковуються на рахунках: - сума наданого кредиту на рахунку - "2203 А"; - прострочена заборгованість за кредитами - "2207 А"; - нараховані доходи за кредитами - "2208 АП"; - прострочені нараховані доходи за кредитами - "2209 АП"; - транзитний рахунок за іншими розрахунками - "3739 АП" (призначення рахунку: облік сум за іншими розрахунками для подальшого зарахування на рахунки банку або рахунки клієнтів. За дебетом і кредитом рахунку проводяться суми, що надалі шляхом розподілу зараховуються на відповідні рахунки за призначенням); - рахунок для обліку переоцінки заборгованості в іноземній валюті та банківських металах - "6204 АП".

Відповідно до п.п. 1.1, 1.3 глави 1 Розділу VI Інструкції №481, Банк відображає в бухгалтерському обліку суму заборгованості за кредитом, що не сплачена позичальником (боржником) у визначений договором строк, наступного робочого дня. Заборгованість за кредитними операціями, яка визнана безнадійною щодо отримання списується Банком за рахунок спеціальних резервів.

Банк визначає заборгованість за активними банківськими операціями як безнадійну відповідно до методики, установленої Положенням про порядок формування та використання банками України резервів для відшкодування можливих втрат за активними банківськими операціями, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 25.01.2012 №23 (далі - Положення, втратило чинність 03.01.2017р.), згідно п.п. 2.2 п. 2 якого заборгованість за активами/наданими фінансовими зобов'язаннями, віднесеними до V категорії, є безнадійною. Банк класифікує не вище V категорії якості актив, за яким більше ніж 50 відсотків боргу прострочено понад 90 днів та згідно п.п.1.1,1.2 п.1 Розділ V Положення використовує сформований резерв для списання (відшкодування) боргу за активом, який віднесено до V (найнижчої/безнадійної) категорії якості, у порядку, установленому Національним банком України. Рішення про списання безнадійної заборгованості за активом приймається правлінням банку.

Відповідно до п.п. 14.1.11 п. 14.1 ст.14 Податкового кодексу України, до безнадійної заборгованості банків може бути віднесена сума боргу за фінансовим кредитом, у тому числі сума основної заборгованості та/або сума нарахованих доходів, за яким прострочення погашення суми боргу (його частини) становить понад 360 днів.

Постановою Правління Національного банку України від 01.06.2011р. №172 затверджено "Порядок відшкодування банками України безнадійної заборгованості за рахунок резерву" (далі - Постанова №172), який встановлює правила відшкодування (списання) банками України згідно з пунктами 159.2 та 159.4 статті 159 розділу III Податкового кодексу України (даними нормами встановлено порядок урегулювання безнадійної та сумнівної заборгованості та порядок відшкодування банками сум безнадійної заборгованості за рахунок страхового резерву і такі втратили чинність 01.01.2015р. згідно Закону України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи") за рахунок створеного страхового резерву заборгованості, яка визначена безнадійною відповідно до методики, установленої Національним банком України (п. 1 Постанови №172).

Відповідно до п. 3 Постанови №172, банк має право відшкодувати (списати) за рахунок резерву безнадійну заборгованість, яка включає суму основної заборгованості перед банком та/або нараховані доходи (борг боржника), за якою є прострочення погашення боргу або його частини понад 180 днів.

Рішення про відшкодування (списання) за рахунок резерву безнадійної заборгованості приймається виконавчим органом банку (правлінням або радою директорів банку) (п. 5 Постанови №172).

Банк відображає в бухгалтерському обліку відшкодування (списання) за рахунок резерву безнадійної заборгованості відповідно до нормативно-правових актів Національного банку України з бухгалтерського обліку(п. 6 Постанови №172).

Відшкодування (списання) за рахунок резерву безнадійної заборгованості не є підставою для припинення вимог банку до позичальника/контрагента. Банк зобов'язаний продовжувати роботу щодо відшкодування списаної за рахунок резерву безнадійної заборгованості (п.п. 7, 8 Постанови №172).

Постановою НБУ №737 від 27.10.2015р., з метою забезпечення дотримання норм Податкового кодексу України, Правління Національного банку України постановило визнати такою, що втратила чинність Постанова №172.

Відповідно до Положень про облікову політику Публічного акціонерного товариства "Держаний експортно-імпортний банк України" в редакціях 2006-2017 років, облік операцій з кредитування клієнтів здійснюється згідно Інструкції №481 та Плану рахунків. Облік кредитних операцій та нарахованих доходів за такими операціями в іноземній валюті здійснюються аналогічно до порядку обліку кредитних операцій у національній валюті, але з відображенням на рахунку "6204" курсової різниці від переоцінки суми кредиту та нарахованих за ними процентів в іноземній валюті у зв`язку із зміною офіційного курсу. Доходи і витрати відображаються в бухгалтерському обліку за принципом нарахування, а штраф та пеня за касовим методом. Прострочена заборгованість за основним боргом та/або нарахованими доходами за кредитом обліковується на рахунках з обліку простроченої заборгованості до моменту її погашення або визнання безнадійною до погашення згідно чинного законодавства України на підставі рішення Правління банку із списанням за рахунок резерву. Відповідно до рішення правління банку безнадійна до погашення заборгованість за нарахованими доходами списується з балансу банку і враховується на позабалансових рахунках з метою вжиття банком усіх юридичних заходів щодо її погашення або списується з балансу банку без утворення заборгованості на позабалансових рахунках. Списана з балансу банку безнадійна заборгованість підлягає списанню з позабалансових рахунків після вичерпання всіх юридичних заходів щодо стягнення заборгованості боржника (п.п. 4.7.2, 4.7.6, 5.3.4, 5.4.6 Положення).

Суд, оцінивши надані позивачем матеріали на підтвердження суми позову та його складових станом на момент прийняття рішення, прийшов до наступного висновку.

Щодо суми заборгованості ОСОБА_11, матеріалами справи встановлено:

1/ Заборгованість позичальника - ОСОБА_11 визнана Банком безнадійною з 16.03.2011р., що підтверджується даними Оцінки кредитоспроможності позичальника від 16.03.2011р., 01.04.2011р., 01.07.2011р., 01.10.2011р., 01.01.2012р., 01.04.2012р., 01.07.2012р., 01.10.2012р., 01.01.2013р., 31.01.2013р., 01.04.2013р., 30.01.2017р. (копії матеріалів із кредитної справи).

Відповідно до розпоряджень зав. сектором відділу кредитування від 22.04.2011р.: здійснено повне перенесення 155 525,00 дол. США - основної заборгованості за кредитом, що обліковується на рахунку НОМЕР_26 на рахунок простроченої заборгованості №2207.2.000112440. Підстава перенесення - закінчення періоду, передбаченого в офіційному листі, направленому АТ "Укрексімбанк" позичальнику, протягом якого позичальник зобов'язаний здійснити повне дострокове погашення заборгованості за кредитом; у зв'язку з повним перенесенням основної заборгованості за кредитом здійснено амортизацію дисконту в повній суму - 588,77 дол. США. Згідно даних виписки з рахунку НОМЕР_25 (прострочені платежі по тілу кредиту) сума кредиту 155 525,00 дол. США значиться на рахунку з 22.04.2011р. (зміст операції: прострочення заборгованості; споживчий кредит №66206С8 від 10.08.2006р., зг. розпор. від 22.04.2011р.), а згідно виписки по рахунку 2440 (облік строкового кредиту) сума кредиту 155 525,00 дол. США перенесена 22.04.2011р. на рахунок НОМЕР_25 (зміст операції: прострочення заборгованості; споживчий кредит №66206С8 від 10.08.2006р., зг. розпор. від 22.04.2011р.).

Матеріалами справи банк не підтвердив правомірність здійснення такої операції, оскільки не надав доказів звернення до позичальника із вимогою про дострокове погашення всієї суми тіла кредиту - 155 525,00 дол. США.

Так, згідно звернення Банку до ОСОБА_11 за №066-011/559 (без дати та доказів його одержання), заборгованість станом на 17.02.2011р. згідно графіка по тілу кредиту - 14 665,00 дол. США та 78,23 долара США - процентів. У вимозі попереджається позичальника, що у разі не проведення оплати Банк скористається правом про дострокове повернення кредиту, передбачене п. 4.2 договору, та що останній буде змушений оплатити повну суму кредиту протягом 10-днів з моменту одержання відповідного повідомлення.

Вимога №066-003/854 від 16.03.2011р. повернута без вручення адресату 18.04.2011р. по причині "за закінченням терміну зберігання".

Відповідно до правової позиції, викладеної в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12.07.2017р. у справі №755/8196/16-ц, за змістом п. 114 Правил надання послуг поштового зв'язку, боржник вважається належним чином повідомлений, коли банком не лише відправлено на адресу такого боржника листа про зміну умов кредитного договору, а й доведено факт його вручення адресатові під розписку. Таким чином, обов'язок доведення факту належного повідомлення боржника покладено саме на банк.

Підтвердженням того, що ОСОБА_11 не отримував вимоги про дострокове повернення суми кредиту, йому не було відомо про рішення Банку про перенесення несплаченої суми кредиту на рахунок простроченої заборгованості, є звернення останнього від 12.03.2012р. про повідомлення причин нарахування пені по відсотках - 4 757,70 грн. та пені на прострочену заборгованість - 159 095,86 грн., повідомлену Банком у листі від 24.01.2012р. №066-003/155. При цьому, Позичальник звертає увагу Банку, що протягом 2011 року погашав як тіло кредиту так і відсотки.

У відповідь на запит Позичальника Банк надіслав 21.03.2012р. довідку №066-011/741 з додатками розрахунку суми пені, при цьому, не повідомив про перенесення всієї суми несплаченого строкового кредиту на рахунок прострочених кредитів, а наголосив про необхідність сплачувати кредит згідно встановленого графіка та для встановлення актуальної суми пені звернутися до філії.

Крім того, вимога про дострокове повернення всієї суми споживчого кредиту №066-003/854 від 16.03.2011р., яка не одержана позичальником, не є вимогою в розумінні п. 4.2 Кредитного договору та п. 10 ст. 11 Закону про захист прав споживачів, яка дає право на дострокове повернення усієї суми кредиту, оскільки у ній відсутні встановлені законодавством умови, які ставляться до вимоги. Так, відповідно до п. 4.2 Кредитного договору, у разі, якщо Позичальник не сплатив Банку у строк платежі по погашенню Кредиту, будь-яку іншу суму, належну до сплати, Банк повідомляє Позичальника, що непогашена частина Кредиту, нараховані проценти за користування, а також інші платежі за Договором підлягають достроковому поверненню.

У тексті вимоги зазначена тільки сума тіла кредиту, строк оплати якої не настав станом на 16.03.2011р. (20 220,00 дол. США, а залишкова сума строкового основного боргу - 161 080,00 дол. США), при цьому, не зазначено суми та період прострочених платежів по Графіку, відсотків, пені, інших платежів, які значаться за Позичальником станом на день направлення такої вимоги, та які необхідно сплатити у 30-ти денний строк з моменту її отримання.

Відсутність даної інформації унеможливлює позичальнику дійти висновку про порушення ним Договору та наявність у Банку права вимагати дострокового погашення усіх платежів, нарахованих на день пред'явлення вимоги, враховуючи, що облік по кредиту веде Банк. Право споживача на одержання повної інформації від Банку протягом дії споживчого кредитного договору зазначено і в Рішенні Конституційного Суду України від 10.11.2011р. №15-рп/2011.

Отже, Банк без повідомлення Позичальника про дострокове повернення кредиту та надання йому можливості здійснити платежі, в порушення умов п. 4.2 Кредитного договору, ч. 10 ст. 11 Закону про захист прав споживачів (право споживача повернути споживчий кредит протягом тридцяти календарних днів з дати одержання повідомлення про таку вимогу від кредитодавця), звернувся одночасно з позовними вимогами:

- до Іпотекодавця (ФОП ОСОБА_1) за участі третіх осіб Позичальників (ОСОБА_1, ОСОБА_11, ОСОБА_3) у даній справі №3/27/5022-316/2012, де борг ОСОБА_11 по Кредитному договору №66206С8 від 10.08.2006р. станом на 10.04.2012р. складає: - 158 633,34 дол. США - заборгованість за кредитом; - 12 107,99 дол. США - заборгованість за відсотками; - 205 659,67 грн. - пеня;

- до Позичальника ОСОБА_11) та Майнового Поручителя (СП "Луміс") у цивільній справі №607/1805/13-ц, де борг ОСОБА_11 по Кредитному договору №66206С8 від 10.08.2006р. станом на лютий 2013р. складає: - 158 633,34 дол. США - заборгованість за кредитом; - 12 977,88 дол. США - заборгованість за відсотками; - 405 178,34 грн. - пеня.

За поясненням представника ОСОБА_11, в межах та на виконання рішення суду у цивільній справі №607/1805/13-ц, проведено платежі по квитанціях: №3426 від 15.11.2013р. на суму 22 000,00 доларів США, що еквівалентно 175 846,00 грн.; №1363 від 16.04.2014р. на суму 21 926,03 доларів США, що еквівалентно 271 566,18 грн.; №1365 від 16.04.2014р. на суму 18 073,97 доларів США, що еквівалентно 223 856,26 грн., всього на суму 62 000,00 дол. США.

Дані доводи підтверджені: - листом №23 від 11.03.2014р. директора СП "Луміс" до керуючого Тернопільською філією АТ "Укрексімбанк" про надання згоди на зняття арешту з приміщення, накладеного ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 06.02.2013р. у справі №607/1805/13-ц, з метою його самостійного продажу за 40 000,00 дол. США, які будуть скеровані на погашення боргу ОСОБА_11 по Кредитному договору №66206С8; кошти в сумі 40 000,00 дол. США перераховані по вищезазначених квитанціях, що не заперечується Банком.

Відповідно до ч. 8 ст. 11 Закону про захист прав споживачів, споживач має право достроково повернути споживчий кредит, у тому числі шляхом збільшення суми періодичних виплат.

Якщо споживач скористався правом повернення споживчого кредиту шляхом збільшення суми періодичних виплат, встановлених в абзаці першому цієї частини, кредитодавець зобов'язаний здійснити відповідне коригування кредитних зобов'язань споживача у бік їх зменшення.

Враховуючи, що: - зазначені платежі здійснювалися ОСОБА_11 в процесі розгляду цивільної справи; - Банком не надано суду розрахунку скоригованої суми позовних вимог з врахуванням здійснених платежів у даній справі, а надана довідка не містить такої інформації; - представник позивача повідомив суду позицію Банку щодо того, що Банк не буде в порядку ст. 22 ГПК України коригувати (зменшувати) позовні вимоги в частині здійснених платежів, оскільки суд вправі відмовити в позові в цій частині у разі встановлення такого факту, а тому суд прийшов до наступного висновку.

Згідно виписок по рахунках (дані з врахуванням даних рахунку 620 - переоцінка валюти) станом на 10.04.2012р. (звернення Банку з позовом про стягнення боргу, який склався на дану дату) за ОСОБА_11 значиться заборгованість:

1/ тіло кредиту:

- по рахунку 2203 - перенесена сума тіла кредиту на рахунок прострочення платежів 22.04.2011р. - 155 525,00 доларів США на підставі розпорядження від 22.04.2011р. та враховуючи непогашену строкову суму по графіку за квітень 2011р. (3 108,34 дол. США) - 158 633,34 дол. США;

- по рахунку 2207 - прострочена заборгованість по кредиту - станом на 04.05.2011р. - 180 300,00 дол. США (24 775,00 (за період: частково грудень 2010р., січень - квітень 2011р.) + 155 525,00); протягом травень - червень 2011р. оплачено - 21 666,66 дол. США, залишок 158 633,34 дол. США станом на 10.04.2012р.

Сума позову по тілу кредиту 158 633,34 дол. США підтверджена в заявленій сумі станом на дату подачі позову.

2/ проценти:

- по рахунку 2208 - нараховані проценти за період з 16.03.2011р. по 10.04.2012р. - 23 329,22 дол. США;

- по рахунку 2209 - прострочені проценти за період з 16.03.2011р. по 10.04.2012р. - 23 329,22 дол. США, протягом травня 2011р. - лютого 2012р. оплачено - 11 221,23 дол. США, залишок - 12 107,99 дол. США станом на 10.04.2012р.

Сума позову по прострочених процентах 12 107,99 дол. США підтверджена в заявленій сумі станом на дату подачі позову.

У період з 18.04.2012р. по 25.09.2012р. ОСОБА_11 оплатив заявлену до стягнення суму відсотків, про що свідчать виписки по рахунку 2209: від 18.04.2012р. на суму 6 657,00 дол. США, 14.05.2012р. на суму 3 157,00 дол. США, 27.06.2012р. на суму 1 800,00 грн. та 25.09.2012р. на суму 493,99 дол. США.

При таких обставинах, борг у сумі 12 107,99 дол. США прострочених відсотків сплачений станом на 25.09.2012р. у повній сумі, а отже матеріалами справи підтверджено відсутність заборгованості в даній частині позовних вимог станом на момент прийняття рішення.

Як свідчать дані виписок по рахунку 2209, заборгованість по нарахованих прострочених відсотках станом на 01.02.2013р. склала 12 977,88 дол. США, і дана сума була предметом розгляду цивільної справи №607/1805/13-ц. Слід зазначити, що дана сума боргу по відсотках також погашена ОСОБА_11 згідно виписок по рахунку 2209 (від 25.09.2012р. на суму 1 261,33 дол. США та від 15.11.2013р. на суму 22 000,00 дол. США).

Суд звертає увагу, що Банком при розгляді цивільної справи також не було скориговано суму боргу по Кредитному договору, і така за рішенням суду станом на 17.01.2014р. склала: 158 633,34 дол. США - тіло кредиту та 12 977,88 дол. США - заборгованість за відсотками, тоді як останні були сплачені до винесення рішення.

Отже, станом на 10.04.2012р. за ОСОБА_11 рахувалася заборгованість по тілу кредиту у сумі 158 633,34 дол. США, які були предметом розгляду у справі №607/1805/13-ц та є предметом розгляду у даній справі .

За даними виписок банку по рахунку 2209, в період з 18.04.2012р. по 16.04.2014р. ОСОБА_11 здійснені платежі на суму 53 242,97 дол. США, які банк зарахував в рахунок нарахованих поточних процентів, у тому числі і платіж у сумі 22 000,00 дол. США (15.11.2013р.) та платіж у сумі 18 073,97 дол. США, сплачений (16.04.2014р.) на виконання рішення суду у цивільній справі, а згідно даних рахунку 2207 - на погашення тіла кредиту зарахував тільки суму 21 926,03 дол. США (16.04.2014р.).

Суд не приймає до уваги як правомірні дії здійснення зарахування Банком суми 18 073,97 дол. США на погашення поточних процентів, так як такі дії порушують права ОСОБА_11, як споживача кредиту, оскільки не зараховані на зменшення тіла кредиту (основного зобов'язання), від розміру якого залежить сума нарахованих процентів.

При цьому, суд звертає увагу на те, що підстави перерахування коштів зазначалися у квитанціях Банком, а не позичальником. Крім того, у виписці із рахунку 2207 за 16.04.2014р. значиться Кредитний договір від 16.01.2009р., що також не відповідає дійсності.

Основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України, відповідно до ст. 13 якого цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором, при цьому, при здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб.

Суд, приймаючи до уваги, що платежі у сумі 40 000,00 дол. США здійснені ОСОБА_11 16.04.2014р. на виконання рішення суду у цивільній справі №607/1805/13-ц (за такої умови Банк надав згоду на зняття судом арешту з майна, яке в подальшому було продано), та за відсутності боргу по процентах у даній справі, борг по тілу кредиту складає 118 633,34 дол. США (158 633,34 - 40 000,00).

Доказів здійснення інших платежів на погашення тіла кредиту після 16.04.2014р. сторони не надали.

На підтвердження перебування на обліку суми тіла кредиту, Банк надав виписки по рахунках:

- рахунок 2207, згідно даних якого станом на 07.04.2017р. сума залишків по споживчому кредиту - 136 707,31 дол. США перенесена на транзитний рахунок філії НОМЕР_27 у зв'язку з переведенням філії у м. Тернополі на баланс Головного банку згідно рішенням Правління банку від 16.03.2017р. №13;

- рахунок 2209, згідно даних якого станом на 07.04.2017р. сума залишків по прострочених процентах - 52 086,04 дол. США перенесена на транзитний рахунок НОМЕР_27 філії у зв'язку з переведенням філії у м. Тернополі на баланс Головного банку згідно рішенням Правління банку від 16.03.2017р. №13.

Відповідно до виписки з транзитного рахунку НОМЕР_29 Головного банку АТ "Укрсоцбанк", сума залишків поступила на даний рахунок 07.04.2017р. по тілу споживчого кредиту - 136 707,31 дол. США; по прострочених процентах - 52 086,04 дол. США.

Доказів передачі залишків по рахунку 2208 (нараховані проценти) станом на 07.04 2017р. на транзитний рахунок НОМЕР_28 філії у зв'язку з переведенням філії у м. Тернополі на баланс Головного банку згідно рішенням Правління банку від 16.03.2017р. №13 Банк не надав, тим самим не підтвердив, що нарахування таких здійснювалося.

Відповідно до інформації, розміщеної АТ "Укрсоцбанк" на сайті 06.04.2017р.: "Філії у містах Житомир, Полтава та Тернопіль з 10.04.2017р. переводяться на баланс Головного банку. Номери поточних, депозитних рахунків та рахунків обліку кредитної заборгованості будуть змінені. Клієнтам філій необхідно звернутися до менеджерів банку для отримання консультацій щодо подальшого обслуговування".

Враховуючи, що згідно умов Кредитного договору та ст. 654 ЦК України, зміни до договору, в тому числі і щодо рахунків, вносяться у тій самій формі, що і договір, у даному випадку у письмовій формі.

Враховуючи, що переведення філії проведено із ініціативи Головного банку, а тому останній мав направити споживачу кредиту ОСОБА_11 Договір щодо внесення таких змін, оскільки норми Закону про захист прав споживачів забороняють покладання Банком на споживача будь-яких додаткових витрат.

Банком не надано суду доказів направлення на адресу ОСОБА_11 в період з 07.04.2017р. по 08.11.2017р. Договору про внесення змін до Кредитного договору №66206С8 від 10.08.2006р. щодо відкритих інших рахунків.

За даними транзитного рахунку НОМЕР_29 Головного банку, суми залишків в період з 07.04.2017р. по 25.10.2017р. розподілені на інші рахунки, відкриті на виконання Кредитного договору №66206С8 від 10.08.2006р.:

- по простроченому тілу кредиту - НОМЕР_31 (136 707,31 дол. США);

- по процентах значаться два рахунки - НОМЕР_30 (по такому здійснено нарахування процентів 19.04.2017р., 16.05.2017р., 16.06.2017р.) та НОМЕР_33 (по такому здійснено нарахування процентів 16.07.2017р., 16.08.2017р., 18.09.2017р., 18.10.2017р.), що не передбачено Планом рахунків;

- рахунок прострочених відсотків - НОМЕР_32.

Доказів відкриття іншого рахунку по сплаті пені не надано, оскільки таких залишків Банк не передавав на баланс Головного офісу.

Щодо розрахунку пені, то суд не має можливості перевірити такий на відповідність матеріалам справи, як по ОСОБА_11 так і по ОСОБА_1 і ОСОБА_3, оскільки.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК України, виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ч.ч. 1, 3 ст. 549 ЦК України).

Відповідно до ст. 258 ЦК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано, та стягуються такі санкції протягом строку позовної давності в один рік.

День фактичної сплати суми заборгованості не включається в період часу, за який здійснюється стягнення пені (правова позиція, викладена в п. 1.9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 року №14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань").

Як випливає з умов п.п. 2.4.2 ст. 2 Кредитних договорів, у разі порушення строків погашення Кредиту, вказаних у Графіку надання та погашення Кредиту, процентів та платежів за Договором, Позичальник сплачує Банку за кожен день прострочки, включаючи день проплати, пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України за кожен день прострочення, що діяла за період, за який сплачується пеня. Пеня нараховується на суму прострочених платежів, починаючи з дати виникнення простроченої заборгованості до дати повного погашення простроченої заборгованості за Кредитом, процентами та платежами за Договором у повному обсязі.

Відповідно до Положення про облікову політику банку, нарахування пені здійснюється касовим методом.

Враховуючи, що застосування подвійної облікової ставки НБУ до іноземної валюти не застосовується, тому при здійсненні розрахунку банк мав зазначити: суму боргу у доларах США на момент її виникнення; курс НБУ; перевести заборгованість у національну валюту з врахуванням курсу НБУ на дату виникнення боргу; застосувати подвійну ставку до суми боргу, яку помножити на кількість прострочених днів оплати.

Із наданого Банком розрахунку неможливо встановити, яким методом такий здійснено, оскільки не містить основних показників щодо суми заборгованої валюти, застосованої ставки НБУ, враховуючи, що така змінювалася в період з 23.01.2011р. по 10.04.2012р.

Крім того, із розрахунку не можливо встановити періоди нарахування. Так, по розрахунку нарахування пені за прострочені відсотки по ОСОБА_11, така нараховується одночасно за період з 17.05.2011р. по 25.05.2011р. на різні суми боргу по процентах - 16 083,31 грн. та 15 500,72 грн.; по розрахунку нарахування пені за прострочені відсотки по ОСОБА_3 помилково зазначені періоди нарахування, зокрема, з 19.12.2011р. по 18.12.2011р., з 23.01.2011р. по 15.02.2011р. і т.д., подвійне нарахування пені за однакові періоди на різні суми боргу, зокрема: за період з 17.05.2011р. по 25.05.2011р. на суми 16 084,43 грн. та 15 510,04 грн., з 18.08.2011р. по 15.09.2011р. - на суми 14 477,76 грн. та 14 101,04 грн.; по розрахунку нарахування пені за прострочені відсотки по ОСОБА_1 - подвійне нарахування пені за період з 17.05.2011р. по 25.05.2011р. на різні суми боргу по процентах - 14 839,54 грн. та 14 309,49 грн.

Також банк неправомірно нарахував пеню на суму кредиту, строк якої не настав, а саме на 155 525,00 доларів США, оскільки не повідомив позичальників про дострокове погашення боргу по кредиту.

2/ Щодо заборгованості ОСОБА_1 по пені по тілу кредиту в сумі 100 068,60 грн. за період з 23.01.2011р. по 19.12.2011р. та по процентах в сумі 762,04 грн. за період з 23.01.2011р. по 19.12.2011р., то така також не знайшла підтвердження матеріалами справи з тих же підстав, що і нарахована ОСОБА_11.

Так, відповідно до даних виписок по рахунках, ОСОБА_1 155 525,00 дол. США тіла кредиту достроково погашено у період з 26.07.2011р. по 19.12.2011р.

Слід зазначити, що вимога про дострокове повернення всієї суми споживчого кредиту №066-003/857 від 16.03.2011р., одержана позичальником 19.03.2011р., не є вимогою у розумінні п. 4.2 кредитного договору та п. 10 ст. 11 Закону про захист прав споживачів з тих же підстав, що і вимога направлена ОСОБА_11, так як за текстом є аналогічною.

3/ Щодо заборгованості ОСОБА_3 по пені по тілу кредиту в сумі 140 531,49 грн. за період з 23.01.2011р. по 20.12.2011р. та по процентах у сумі 3 494,21 грн. за період з 23.01.2011р. по 20.12.2011р., то така також не знайшла підтвердження матеріалами справи з тих же підстав, що нарахована ОСОБА_11.

Так, сума кредиту 155 525,00 дол. США по Кредитному договору №66206С7 від 10.08.2006р., відповідно до даних виписок по рахунках погашена ОСОБА_3 достроково станом 20.12.2011р.

Слід зазначити, що вимога про дострокове повернення всієї суми споживчого кредиту №066-003/856 від 16.03.2011р. не одержана позичальником та не є вимогою у розумінні п. 4.2 Кредитного договору та п. 10 ст. 11 Закону про захист прав споживачів.

При таких обставинах, суд дійшов висновку, що Банк підтвердив позовні вимоги, станом на дату прийняття рішення, тільки по боргу ОСОБА_11 по тілу кредиту в сумі 118 633,34 дол. США.

Разом з тим, станом на 24.01.2012р., на дату направлення Банком ФОП ОСОБА_1 Повідомлення про порушення основного зобов'язання №б/н та яка отримана підприємцем 28.01.2012р., з вимогою оплатити таку протягом не менш ніж 30-ти денний строк від дня отримання Повідомлення з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання даної вимоги, за ОСОБА_11 рахувався борг по тілу кредиту та відсотках. Тобто, строк оплати вимоги встановлено Банком до 27.02.2012р.

Як свідчать матеріали справи, Іпотекодавець жодних платежів у встановлений пп. 2.2.2 п. 2.2 Договору іпотеки та ст. 35 Закону про іпотеку у рахунок боргу ОСОБА_11 не здійснив, що стало підставою для звернення з позовом про звернення стягнення на майно.

У зв'язку із запереченням Іпотекодавця щодо вартості предмета іпотеки згідно Іпотечного договору від 14.08.2006р., ухвалою суду від 19.09.2014р. призначено судову будівельно-технічну експертизу.

На вирішення експерта поставлено питання: "Яка ринкова вартість належних фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 (АДРЕСА_4, ідентифікаційний код - НОМЕР_1) нежитлових цегляних приміщень, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_7: під літ "А" основна будівля загальною площею 149,9 кв.м., під літ. "Б-В" будівля холодильних камер та майстерні загальною площею 248,9 кв.м., під літ. "Ж" виробничо-складська будівля загальною площею 551,5 кв.м. ?"

За результатами висновку експерта №511/15-22 від 16.11.2015р., ринкова вартість, належних фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 (АДРЕСА_4, ідентифікаційний код - НОМЕР_1) нежитлових приміщень, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_7: під літ "А" основна будівля загальною площею 149,9 кв.м., під літ. "Б-В" будівля холодильних камер та майстерні загальною площею 248,9 кв.м., під літ. "Ж" виробничо-складська будівля загальною площею 551,5 кв.м. (без добудови), станом на момент проведення дослідження, становить 6 011 105,00 грн., а з врахуванням здійсненої добудови загальна площа виробничо-складської будівлі під літ."Ж" збільшена на 186,9 кв. м. (738,4 кв.м. - 551,5 кв.м.).

З врахуванням встановленого факту добудови нежитлового приміщення, виникла необхідність розширити експертне дослідження як на предмет чи є здійснена добудова новою чи реконструкцією існуючого об'єкту, чи можливе виділення добудови в натурі, так і на предмет оцінки добудови, ухвалою суду від 12.02.2016р. призначено додаткову судову будівельно-технічну експертизу та оціночно-будівельну експертизу.

Судовий експерт у висновку експерта №203/16-22 від 30.08.2016р. на питання суду:

"1/ Який вид будівництва: нове будівництво чи реконструкція існуючого рибно-переробленого цеху, фактично виконано на об'єкті під літ. "Ж" за адресою: АДРЕСА_7, м. Тернопіль?", прийшов до висновку, що за період з 27.10.2006р. по 28.01.2013р. на об'єкті під літерою "Ж" по АДРЕСА_7, враховуючи чинні на території України Державні будівельні норми, проведено будівельні роботи по реконструкції приміщення (влаштована прибудова, здійснено перепланування, розширено об'єкт, проведено переобладнання);

"2/ Чи здійснювалося перепланування приміщень під літ. "Ж" за адресою: АДРЕСА_7?", прийшов до висновку, що за період з 27.10.2006р. по 28.01.2013р. на об'єкті під літерою "Ж" по АДРЕСА_7 виконані роботи по переплануванню;

"3/ Чи здійснювалися за адресою: АДРЕСА_7 інші добудови та чи відносяться вони до капітальних будівель? Яке функціональне призначення приміщень за адресою: АДРЕСА_7? Чи змінилося функціональне призначення приміщень за адресою: АДРЕСА_7 після здійсненого будівництва, якщо так, то чи вплинуло таке на оцінку майна?", прийшов до висновку, що добудова до будівлі під літерою "Ж" за адресою: АДРЕСА_7 є одноповерховою з підвалом під частиною будівлі капітальною спорудою. Питання щодо визначення функціонального призначення приміщень не є предметом дослідження судової будівельно-технічної експертизи, однак слід зауважити, що відповідно до технічного паспорта від 28.01.2013 цільове призначення приміщень будівлі літ. "Ж" змінено з визначення "приміщення" на "цехи" та "холодильна камера";

"4/ Чи є технічна можливість, відповідно до вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва, виділити в натурі частку об'єкта нерухомого майна створеного в процесі здійсненого будівництва в приміщенні під л. "Ж" за адресою АДРЕСА_7?", прийшов до висновку, що враховуючи конструктивно планувальне рішення добудови, виділити в натурі частку об'єкта нерухомого майна створеного в процесі здійсненого будівництва в приміщенні під літ. "Ж" за адресою: АДРЕСА_7, відповідно до вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва, вбачається за можливе. Для виділення частини нерухомого майна створеного в процесі здійсненого будівництва в приміщенні під літ. "Ж" за адресою: АДРЕСА_7 необхідно замурувати дверні та віконні прорізи між приміщеннями 1- 11 і 1-12, 1-11 і 1-13, 1-6 і 1-9, 1-6 і 1-8, 1-6 і 1-8, 1-6 і 1-9, влаштувати для доступу до приміщень 1-8, 1-9 дверні прорізи у зовнішніх стінах, відновити сходову клітки у приміщенні 1-6 (згідно інвентаризаційної справи від 27.10.2006) для доступу до приміщень підвального поверху та влаштувати другий евакуаційний вихід з підвальних приміщень за умови одночасного перебування більше 5 людей;

"5/ Яка ринкова вартість будівель, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_7, з урахуванням здійсненого будівництва в приміщенні під літерою "Ж"?", прийшов до висновку, що ринкова вартість будівель, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_7, з урахуванням здійсненого будівництва в приміщенні під літ. "Ж", станом на день складання висновку, становить 7 122 500,00 грн., в тому числі 984 312 грн. - вартість здійсненого будівництва добудови до будівлі під літ. "Ж".

Саме з врахуванням висновку додаткової судової будівельно-технічної експертизи та оціночно-будівельної експертизи позивачем уточнено суму вартості будівель, переданих у іпотеку, а здійснену добудову до будівлі "Ж" вказав як приналежності (матеріали, устаткування, добудови створеними / використаними у процесі реконструкції (незавершеного / самовільного будівництва) до неї належних підприємцю, не змінивши площі (551 кв.м.), при цьому, вартість зазначив з врахуванням даної добудови - 7 122 500,00 грн.

Суд, розглянувши матеріали справи, висновки експертних досліджень, прийшов до наступного висновку.

Згідно п. 1.3 Договору іпотеки, у забезпечення виконання зобов'язань за Кредитними договорами передано предмет іпотеки, яким є складний об'єкт нерухомого майна, що складається із комплексу будівель: приміщення загальною площею 950,3 кв.м. (основна будівля під літ. "А" загальною площею 149,9 кв.м., під літ. "Б-В" будівля холодильних камер та майстерні загальною площею 248,9 кв.м., під літ. "Ж" виробничо-складська будівля загальною площею 551,5 кв.м.); що виступає у цивільному обігу, як єдине ціле, окремий та самостійний предмет права, що має єдину адресу: Тернопільська область, АДРЕСА_7; зареєстрований за власником ОСОБА_1 Тернопільським МБТІ, як окремо визначений об'єкт нерухомого майна - комплекс; за єдиним реєстраційним номером №16574105, що підтверджується Витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 31.10.2006р. Згідно інвентарної справи, виготовленої Тернопільським МБТІ 27.10.2006р., у комплекс майна також входить огорожа та відмостка.

Отже, даний об'єкт є цілісним майновим комплексом, що випливає із його реєстраційних даних.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", ч. 2 ст. 3 Закону про іпотеку, взаємні права й обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з моменту державної реєстрації іпотеки відповідно до закону.

Предмет іпотеки зареєстровано у Державному реєстрі іпотек - 14.08.2006р., Іпотекодержатель - ВАТ "Укрексімбанк" та 14.08.2006р. внесено реєстраційний запис до Реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна.

У процесі дії Договору іпотеки підприємцем здійснено будівельні роботи по реконструкції будівлі під літерою Ж (рибно-переробного цеху) шляхом влаштування прибудови, здійснено перепланування, розширено об'єкт, проведено переобладнання та відповідно до Технічного паспорта від 28.01.2013р. змінено цільове призначення приміщень будівлі літ. "Ж" з визначення "приміщення" на "цехи" та "холодильна камера".

Відповідно до п. 3.4.1 Методичних рекомендацій з питань технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна, затверджених наказом Держжитлокомунгоспу України від 05.09. 2003р. №146, до самовільного відноситься будівництво будинків та господарських будівель, реконструкція та капітальний ремонт, прибудови, надбудови, здійснені без одержаного дозволу місцевих органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування, розробленої та затвердженої в установленому порядку проектної документації, дозволу на виконання будівельних робіт, наданого органами архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до частини першої статті 376 ЦК України, об'єкт нерухомості вважається самочинним будівництвом за наявності однієї з наведених умов: земельна ділянка не відведена для цієї мети; немає належного дозволу на будівництво; відсутній належним чином затверджений проект; під час будівництва допущені істотні порушення будівельних норм і правил.

У Технічному паспорті на виробничий будинок рибно-переробні цехи по АДРЕСА_7, виготовлений Тернопільським МБТІ 28.01.2013р., міститься застереження щодо збільшення площі будівлі ("Ж") шляхом самовільного будівництва.

Дане застереження спростовується Декларацією про готовність об'єкта до експлуатації у результаті проведеної реконструкції існуючого рибно-переробного цеху з добудовою по АДРЕСА_7, зареєстровано Інспекцією державного архітектурно - будівельного контролю у Тернопільській області 18.02.2013р. №ТП 04, об`єкт введено в експлуатацію.

Згідно даних п.п. 9, 10, 14, 15 Декларації (інформація про дозвільні документи), виконання робіт проводилося на підставі Дозволу на виконання будівельних робіт, виданий Інспекцією Держархбудконтролю від 04.02.2010р. №145-18/10 та відповідно до затвердженої проектної документації наказом від 18.12.2009р. №1, де кошторисна вартість робіт складає 547 тис. грн., на земельній ділянці, яка знаходиться у користуванні на підставі Договору оренди землі від 07.09.2007р. №1376, укладений з Тернопільською міською радою, загальні техніко - економічні показники об'єкта після реконструкції складають: будівля цеху ("Ж") - 738,4 кв. м., в цілому загальна площа комплексу з добудовою складає - 1 136,5 кв.м. Декларація є чинною, оскільки іншого судом не здобуто.

Отже, реконструкція об'єкта здійснена відповідно до чинного законодавства та не є самочинним будівництвом, як стверджує позивач.

Відповідно до п. 9 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", зареєстрована декларація про готовність об'єкта до експлуатації або сертифікат є підставою, зокрема, для включення даних про такий об'єкт до державної статистичної звітності та оформлення права власності на нього.

Згідно п. 31 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011р. №703 (постанова втратила чинність згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2013р. №868), для проведення державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно, яке перебуває в іпотеці або податковій заставі, заявник, крім документів, що зазначені у пунктах 27 - 30 цього Порядку, подає документ, що підтверджує факт надання згоди іпотекодержателем або органом державної податкової служби на відчуження або інше визначення юридичної долі нерухомого майна, яке перебуває в іпотеці або податковій заставі.

Аналогічна вимога міститься п. 40 Порядку державної реєстрації речових прав №868 від 17.10.2013р. (втратив чинність на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 25.12.2015р. №1127) та п. 60 Порядку Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015р. №1127.

ФОП ОСОБА_1 звернулася до Банку для надання дозволу зареєструвати право власності на майно, що перебуває у іпотеці, з врахуванням здійсненої його реконструкції: лист від 04.04.2013р. та від 03.09.2013р.

Банк у відповіді на звернення іпотекодавця листом №066-011/1414 від 22.07.2013р. відмовив у наданні згоди на реєстрацію права власності на реконструкцію виробничих приміщень, посилаючись на наявну заборгованість позичальників (ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_11) по кредитних договорах.

Право власності на предмет іпотеки за ФОП ОСОБА_1, а саме майновий комплекс загальною площею 1 136,5 кв.м., після здійснення реконструкції, не зареєстровано станом на момент прийняття рішення, враховуючи відсутність згоди Банку.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 5 Закону про іпотеку, ст. 576 ЦК України, предметом іпотеки можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна за таких умов:

1/ нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності, при цьому, таким документом є витяг з реєстру прав власності;

2/ нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення;

3/ частина об'єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості, якщо інше не встановлено цим Законом;

4/ іпотека поширюється на частину об'єкта нерухомого майна, яка не може бути виділеною в натурі і була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості.

Порядок проведення робіт з поділу, виділу та розрахунку часток жилих будинків, будівель, споруд, іншого нерухомого майна при підготовці проектних документів щодо можливості проведення цих робіт визначається Інструкцією щодо проведення поділу, виділу та розрахунку часток об'єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 18.06.2007р. №55 (далі - Інструкція).

Згідно з п.п. 1.2, 2.1, 2.4 Інструкції, поділ об'єкта нерухомого майна (виділ частки) на окремі самостійні об'єкти нерухомого майна здійснюються відповідно до законодавства на підставі висновку щодо технічної можливості такого поділу (виділу) з дотриманням чинних будівельних норм та з наданням кожному об'єкту поштової адреси.

Пунктом 2.3 глави 2 Інструкції передбачено, що не підлягають поділу об'єкти нерухомого майна, до складу яких входять самочинно збудовані (реконструйовані, переплановані) об'єкти нерухомого майна. Питання щодо поділу об'єктів нерухомого майна може розглядатись лише після визнання права власності на них відповідно до закону.

Зазначені положення узгоджуються з нормами статей 316, 317, частинами першою, другою статті 376 ЦК України, за змістом яких право власності - це право особи володіти, користуватися та розпоряджатися своїм майном на свій розсуд, але в межах, передбачених законом, а здійснення особою самочинного будівництва не породжує в неї права власності на таке майно, відтак виключає це майно із цивільного обороту.

Матеріалами справи підтверджено, що: здійснена реконструкція не є самочинним будівництвом; за ФОП ОСОБА_1 не зареєстрований майновий комплекс загальною площею 1 136,5 кв.м. по АДРЕСА_7, із здійсненою реконструкцією, згідно з Декларацією про готовність об'єкта до експлуатації, а тому таке майно не може бути відчужене іпотекодавцем; оскільки ФОП ОСОБА_1 не є власником майна, то на нього не може бути звернено і стягнення; реконструкція предмета іпотеки здійснена після укладення договору іпотеки та згідно експертного висновку добудова площею 186,9 кв.м. може бути виділена в натурі, як окремий об'єкт; частина об'єкта нерухомого майна (майно без добудови) може бути предметом іпотеки лише після визнання права власності на об'єкт в цілому, виготовлення технічної документації щодо поділу майна в натурі, надання кожному об'єкту поштової адреси і реєстрації права власності на кожну частину майна як на окремі об'єкти нерухомості.

Іншого порядку чинне законодавство не передбачає.

Також, суд звертає увагу на те, що Банк не надав суду доказів передачі на баланс Головного банку через транзитний рахунок (07.04.2017р.) залишків по рахунку №9031 П, який призначений для обліку простих гарантій і поручительств, що отримані від клієнтів. При цьому, за кредитом рахунків проводяться суми отриманих гарантій і поручительств, а за дебетом рахунків проводяться суми невикористаних гарантій після закінчення їх строку дії; суми використаних гарантій і поручительств, тим самим не підтвердив, що така гарантія як іпотечне майно перебуває на обліку станом на момент прийняття рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Конституції України, норми якої є нормами прямої дії, держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб'єкти права власності рівні перед законом.

Згідно ст. 41 Конституції України та ч. 1 ст. 321 ЦК України, право приватної власності є непорушним та ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

При таких обставинах, враховуючи, що позивач був обізнаний про здійснення ФОП ОСОБА_1 з 2010 року реконструкції предмета іпотеки, оскільки на нього покладено обов'язок здійснювати перевірку заставленого майна, згідно Положення про облікову політику банку, та про дію норм чинного законодавства, що регулюють порядок звернення стягнення на предмет іпотеки, не довів неможливості виділення добудови в натурі, не здійснив заходів із 2013 року щодо оформлення за ФОП ОСОБА_1 права власності на нерухоме майно та виділення частини нежитлових приміщень, а навпаки унеможливив таке оформлення та виділення, а отже не довів право звернення стягнення на предмет іпотеки в порядку чинного законодавства на реконструйований предмет іпотеки.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 32-34, 43, 49, 82, 84 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. У позові відмовити.

На рішення суду, яке не набрало законної сили, сторони мають право подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня підписання рішення через місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено "28" листопада 2017 р.

Суддя М.С. Стадник