ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

20 листопада 2017 р. Справа № 902/560/15

Господарський суд Вінницької області у складі головуючого судді Банаська О.О., суддів Матвійчука В.В., Тісецького С.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Заступника прокурора Запорізької області, м.Запоріжжя в інтересах держави, в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах - Служби автомобільних доріг у Запорізькій області, м.Запоріжжя

до: Публічного акціонерного товариства "Уманьавтодор", м.Вінниця

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор), м.Київ

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача (ПАТ "Уманьавтодор"): ПАТ "Мостбуд", ТОВ "Мостобудівельний загін № 122", ТОВ "Мостобудівельний загін № 73", ТОВ "Мостобудівельний загін № 112", ТОВ "Авто-М", Горлівська філія ТОВ "ВП "Укрбудстальконструкція", ТОВ "Хортицький автошляхрембуд", ТОВ "БМП Планета-міст", ПАТ "Альпсервіс", ДП "Запорізький облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія" Автомобільні дороги України" , ТОВ "ІК БудАльянс", ТОВ Експертна група "Континент", ТОВ "Південьтрансбуд", ТОВ "Телекомінвестбуд", ТОВ "Проектстройсервіс плюс", ТОВ "Мостобудівельна компанія МСУ", ТОВ "Підприємство "Маст-Буд", ТОВ "Дорстрой Монтаж", ТОВ "МОСОТ 406", ПП "Дорожній торгівельно-комерційний центр", ПрАТ "СМЕП "Символ", ПП "Роніс", ТОВ "Волинська мостобудівельна компанія", ПАТ "ЗПНПО-461".

про стягнення 471 309 501,92 грн заборгованості

та за зустрічним позовом: Публічного акціонерного товариства "Уманьавтодор", м.Вінниця

до: Служби автомобільних доріг у Запорізькій області, м.Запоріжжя

про визнання відсутності права на стягнення бюджетних коштів та пені за договором № 103-АМ-11 від 22.12.2011 р.

За участю секретаря судового засідання Василишеної Н.О.

За участю представників:

Прокуратури Запорізької області: ОСОБА_1, службове посвідчення № 035883 від 05.10.2015 р.

ОСОБА_2, службове посвідчення № 034285 від 06.07.2015 р.

Прокуратури Вінницької області: ОСОБА_3, наказ № 407к від 13.04.2016 р.

Служби автомобільних доріг у Запорізькій області: ОСОБА_4, довіреність № 12-10/17 від 12.10.2017 р.;

ОСОБА_5, довіреність № 10-04/17 від 12.06.2017 р.

Публічного акціонерного товариства "Уманьавтодор": ОСОБА_6, посвідчення адвоката № 07/17 від 03.01.2017 р.;

ОСОБА_7, довіреність № 18/17 від 31.03.2017 р.

ОСОБА_8: довіреність № 17/7 від 31.03.2017 р.

Судові експерти: ОСОБА_9, свідоцтво № 97-11 від 27.04.2011 р., посвідчення № 14/19 від 09.03.2017 р.

ОСОБА_10, свідоцтво № 310-13 від 28.08.2013 р.;

Третьої особи: Державне агентство автомобільних доріг України: не з'явився.

В С Т А Н О В И В :

Заступником прокурора Запорізької області подано позов в інтересах держави, в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах - Служби автомобільних доріг у Запорізькій області до Публічного акціонерного товариства "Уманьавтодор", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Державне агентство автомобільних доріг України про стягнення 313 943 056 грн 38 коп. заборгованості за договором № 103-АМ-11 від 22.12.2011 р., з яких 190 647 139 грн 04 коп. - невикористаних та невідпрацьованих бюджетних коштів, 53 248 397 грн 53 коп. - пені, 4 279 668 грн 01 коп. - 3 % річних та 65 767 851 грн 80 коп. - інфляційних втрат.

Ухвалою суду від 22.04.2015 р. за вказаним позовом порушено провадження у справі № 902/560/15 та призначено до розгляду.

28.04.2015 р. до суду надійшла заява Заступника прокурора Запорізької області вих. № 05/1-837вих-15 від 23.04.2015 р. про вжиття заходів до забезпечення позову, яку відхилено ухвалою суду від 28.04.2017 р.

14.05.2015 р. до суду надійшла зустрічна позовна заява ПАТ "Уманьавтодор" до Служби автомобільних доріг України у Запорізькій області про визнання відсутнім права на стягнення.

25.05.2015 р. на адресу суду надійшов лист вих. № 9/698 від 19.05.2015 р. з рядом долучених доказів на виконання вимог ухвали суду від 22.04.2015 р.

Також, 25.05.2015 р. до суду від третьої особи Державного агентства автомобільних доріг надійшло пояснення по справі б/н від 22.05.2015 р.

27.05.2015 р. Публічним акціонерним товариством "Уманьавтодор" до суду подано клопотання про залишення позову без розгляду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 81 ГПК України.

Відповідно до ухвали суду від 27.05.2015 р. відкладено розгляд справи до 17.06.2015 р. Крім того, ухвалою суду від цієї ж дати повернуто зустрічну позовну заяву ПАТ "Уманьавтодор" на підставі п. 6 ч. 1 ст. 63 ГПК України.

02.06.2015 р. до суду від Публічного акціонерного товариства "Уманьавтодор" надійшло ряд клопотань з долученими документами на підтвердження виконання умов Договору № 103АМ-11 від 22.12.2011 р.

17.06.2015 р. до суду від Прокуратури Запорізької області надійшли заперечення на клопотання ПАТ "Уманьавтодор" про залишення позовної заяви без розгляду вих. № 05/1-2484-15 від 15.06.2015 р. та заява вих. №05/1-2484-15 від 16.05.2015 р. про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом накладення арешту на майно ПАТ "Укравтодор" в межах суми позову в розмірі 313 943 056 грн 38 коп.

Крім того, 17.06.2015 р. на адресу суду від Служби автомобільних доріг у Запорізькій області надійшов супровідний лист б/н від 17.06.2015 р. з рядом доданих документів на виконання вимог ухвали суду та письмовими поясненнями вих. № 15/854 від 16.06.2015 р. щодо суми основного боргу.

Також, 17.06.2015 р. Службою автомобільних доріг у Запорізькій області до суд подано заяву б/н від 17.06.2015 р. згідно якої останньою зменшено суму заявлених позовних вимог в частинні основного боргу на 5 477 186 грн 77 коп., відтак заявлено до стягнення основний борг в сумі 185 169 952 грн 27 коп., пеню 53 248 397 грн 53 коп. 3 % річних 4 279 668 грн 01 коп., інфляційних втрат 65 767 851 грн 80 коп.

Ухвалою суду від 17.06.2015 р. заяву заступника прокурора № 05/1-2484-15 від 16.05.2015 р. про вжиття заходів до забезпечення позову задоволено повністю. Вказану ухвалу постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 09.09.2015 р. частково скасовано стосовно накладення арешту на частину обєктів нерухомого майна та частину транспортних засобів.

Також відповідно до ухвали суду від зазначеної дати (17.06.2015 р.) провадження у справі зупинено в зв'язку з призначенням комплексної судової експертизи (економічної та будівельно-технічної). При цьому прийнято до розгляду заяву Служби автомобільних доріг у Запорізькій області як таку, що відповідає приписам ст. 22 ГПК України.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 08.07.2015 р. ухвалу суду від 27.05.2015 р. про повернення зустрічної позовної заяви скасовано, а матеріали справи спрямовані до Господарського суду Вінницької області.

20.07.2015 р. до Господарського суду Вінницької області надійшли матеріали оскарження ухвали Господарського суду Вінницької області від 27.05.2015 р. про повернення без розгляду зустрічної позовної заяви.

Провадження у справі ухвалою суду від 22.07.2015 р. поновлено для вирішення питання щодо прийняття до провадження зустрічної позовної заяви.

Відповідно до ухвали суду від цієї ж дати провадження у справі зупинено до отримання висновку експерта.

Ухвалою суду від 27.07.2015 р. відкладено вирішення питання про прийняття зустрічної позовної заяви від 14.05.2015 р. ПАТ "Уманьавтодор" до повернення матеріалів справи № 902/560/15 із експертної установи, зобов'язавши останнього надати суду оригінали матеріалів зустрічної позовної заяви з додатками.

11.08.2015 р. на адресу суду від Публічного акціонерного товариства "Уманьавтодор" надійшов супровідний лист вих. 3 848 від 06.08.2015 р. з витребуваним доказами по справі.

В подальшому на вимогу Рівненського апеляційного господарського суду всі матеріали справи № 902/560/15 були надіслані господарським судом Вінницької області до апеляційної інстанції з метою вирішення питання щодо надіслання справи разом з касаційною скаргою до Вищого господарського суду України.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.10.2015 р. постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 08.07.2015 у справі №902/560/15 залишено без змін.

03.11.2015 р. матеріали справи № 902/560/15 повернулись до господарського суду Вінницької області з Вищого господарського суду України.

Відповідно до ухвал суду від 05.11.2015 р. провадження у справі поновлено, зустрічний позов ПАТ "Уманьавтодор" до Служби автомобільних доріг України у Запорізькій області про визнання відсутності права на стягнення бюджетних коштів та пені за договором № 103-АМ-11 від 22.12.2011 р. прийнято до розгляду, об'єднавши разом з первісним позовом в одне провадження за № 902/560/15 та зупинено провадження у справі до отримання висновку комплексної судової експертизи.

На підставі заяви судді Банаська О.О. розпорядженням керівника апарату суду від 02.12.2015 р. для розгляду справи № 902/560/15 утворено колегію суддів у складі головуючого судді Банаська О.О., суддів Мельника П.А., Білоуса В.В.

Ухвалою суду від 02.12.2015 р. вказану справу колегією суддів прийнято до свого провадження.

З огляду на обєктивні причини (перебування суддів на лікарняному, у відпустці, закінчення строку повноважень судді) склад колегії суддів даної справи в ході розгляду клопотань необхідних для проведення експертизи неодноразово змінювався.

29.01.2016 р. на адресу суду надійшов висновок № 12650/15-45/487/16-45 від 16.01.2016 р. судової економічної експертизи у даній справі.

18.07.2017 р. на адресу Господарського суду Вінницької області надійшов висновок судової будівельно-технічної експертизи № 12493/15-42/10238-10244/17-42 від 27.06.2017 р. та матеріали справи № 902/560/15.

В зв'язку з перебуванням судді Міліціанова Р.В. станом на 20.07.2017 р. у відпустці, розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 20.07.2017 р. на підставі службової записки головуючого судді від 20.07.2017 р. його виведено зі складу колегії суддів та утворено колегію суддів у складі головуючого судді Банаська О.О., суддів: Нешик О.С та ОСОБА_11

Ухвалою суду від 20.07.2017 р. поновлено провадження у даній справі, прийнято вказану справу новоствореною колегією суд до свого провадження та призначено до розгляду на 07.09.2017 р.

На підставі службової записки головуючого судді від 04.09.2017 р. з огляду на перебування судді Нешик О.С. у відпустці до складу колегії введено суддю Матвійчука В.В.

Ухвалою суду від 05.09.2017 р. справу № 902/560/15 зазначеною судовою колегією прийнято до свого провадження.

Відповідно до ухвали суду від 07.09.2017 р. вказану справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 12.10.2017 р.

12.09.2017 р. третьою особою - Державним агенством автомобільних доріг України до суду подано письмові пояснення по справі б/н від 07.09.2017 р. в яких останнє просить суд надати додатковий час для аналізу висновку експерта та актуалізації позиції Укравтодору. Також повідомляє, що Укравтодор підтримує позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Запорізькій області та просить здійснювати розгляд даної справи за відсутності представника третьої особи.

Крім того, 12.09.2017 р. на адресу суду від прокуратури Запорізької області надійшли пояснення (у порядку ст. 22 ГПК України) вих. № 05/2-2485-15 від 04.09.2017 р. та відзив на зустрічну позовну заяву вих. № 05/2-2485-15 від 04.09.2017 р.

02.10.2017 р. до суду від Служби автомобільних доріг у Запорізькій області надійшла заява вих. № 09/1725 від 27.09.2017 р. про зменшення розміру позовних вимог відповідно до якої позивач за первісним позовом просить стягнути з ПАТ "Уманьавтодор" 182 206 425 грн 54 коп. боргу, 85 413 650 грн 78 коп. пені, 560 949 грн 15 коп. - 3 % річних та 11 297 180 грн 88 коп. інфляційних втрат.

11.10.2017 р. на електронну адресу суду від прокуратури Запорізької області надійшли пояснення вих. № 05-2-2484-15 від 11.10.2017 р. відповідно до яких прокуратура не погоджується з розрахунком про зменшення штрафних санкцій, який проведено Службою автомобільних доріг у Запорізькій області.

12.10.2017 р. на електронну адресу суду надійшли пояснення Служби автомобільних доріг вих. № 09/1841 від 11.10.2017 р. згідно яких станом на 27.09.2017 р. Службою здійснено перерахунок пені, 3 % річних та інфляційних втрат, з огляду на що останні складають у наступному розмірі: пеня - 93 057 479 грн 38 коп., 3 % річних - 31 430 грн 42 коп., 177 7748 276 грн 08 коп. інфляційні втрати.

Ухвалою суду від 12.10.2017 р. відкладено розгляд справи до 06.11.2017 р.

Цією ж ухвалою залучено до участі у справі в якості третіх осіб третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача (ПАТ "Уманьавтодор") - ПАТ "Мостбуд", ТОВ "Мостобудівельний загін № 122", ТОВ "Мостобудівельний загін № 73", ТОВ "Мостобудівельний загін № 112", ТОВ "Авто-М", Горлівська філія ТОВ "ВП "Укрбудстальконструкція", ТОВ "Хортицький автошляхрембуд", ТОВ "БМП Планета-міст", ПАТ "Альпсервіс", ДП "Запорізький облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія" Автомобільні дороги України", ТОВ "ІК БудАльянс", ТОВ Експертна група "Континент", ТОВ "Південьтрансбуд", ТОВ "Телекомінвестбуд", ТОВ "Проектстройсервіс плюс", ТОВ "Мостобудівельна компанія МСУ", ТОВ "Підприємство "Маст-Буд", ТОВ "Дорстрой Монтаж", ТОВ "МОСОТ 406", ПП "Дорожній торгівельно-комерційний центр", ПрАТ "СМЕП "Символ", ПП "Роніс", ТОВ "Волинська мостобудівельна компанія", ПАТ "ЗПНПО-461".

11.10.2017 р. до суду від прокуратури Запорізької області надійшли пояснення вих. № 05-2-2484-15 від 11.10.2017 р. відповідно до яких прокуратура не погоджується з розрахунком про зменшення штрафних санкцій, який проведено Службою автомобільних доріг у Запорізькій області.

18.10.2017 р. від прокуратури Запорізької області до суд надійшли пояснення (у порядку ст. 22 ГПК України) вих. № 05/2-2484-15 від 11.10.2017 р.

25.10.2017 р. на електронну адресу суду від Служби автомобільних доріг у Запорізькій області надійшли скріпленні електронним цифровим підписом пояснення вих. № 09/1841 від 11.10.2017 р. відповідно до яких станом на 27.09.2017 р. розмір основної заборгованості відповідача згідно оновленого Службою перерахунку складає 182 206 425 грн 54 коп., пені - 93 057 479 грн 38 коп., 3 % річних - 18 297 320 грн 92 коп. та інфляційних втрат - 177 748 276 грн 08 коп.

Крім того, цього ж дня на електронну адресу суду від Служби автомобільних доріг у Запорізькій області надійшло скріпленим електронним цифровим підписом клопотання в якому остання відмовилась від раніше поданої до суду вих. № 09/1725 від 27.09.2017 р. про зменшення розміру позовних вимог.

26.10.2017 р. на електронну адресу суду та 27.10.2017 р. на поштову адресу суду від прокуратури Запорізької області надійшли пояснення по справі вих. № 05/2-2485-15 від 25.10.2017 р. та вих. № 05/1-2484-15 від 20.10.2017 р.

30.10.2017 р. на електронну адресу суду від Третьої особи - Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор) надійшли пояснення б/н від 30.10.2017 р. відповідно до яких Укравтодор просить провести розгляд справи за його відсутності та задовольнити позовні вимоги прокуратури в повному обсязі.

Також 30.10.2017 р. на електронну адресу суду надійшли пояснення судових експертів вих. № 18588-17 від 30.10.2017 р.

31.10.2017 р. до суду від прокуратури Запорізької області надійшли пояснення вих. № 05/2-2485-15 від 25.10.2017 р. та від позивача - пояснення по справі вих. № 09/1841 від 11.10.2017 р. та клопотання вих. № 09/1937 від 24.10.2017 р. про долучення до матеріалів справи актуального розрахунку сум штрафних санкцій та пені.

01.11.2017 р. від Третьої особи - ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" надійшов лист вих. № 01-16/2 від 30.10.2017 р. яким підприємство просить повторно надіслати на його адресу документи, перелічені в описі вкладень цінного листа.

02.11.2017 р. до суду надійшли пояснення судових експертів вих. № 18588-17 від 30.10.2017 р. та пояснення Третьої особи - Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор) б/н від 30.10.2017 р.

03.11.2017 р. на електронну адресу суду надійшли пояснення Третьої особи - ТОВ "Хортицький Автошляхрембуд" в яких, окрім іншого, останнє просить також суд провести розгляд справи за його відсутності.

06.11.2017 р. відповідачем за первісним позовом до суду подано супровідний лист вих. № 775 від 06.11.2017 р. з рядом доданих документів на виконання вимог ухвали суду від 12.10.2017 р. та довідку вих. № 476 від 06.11.2017 р. про розмір заборгованості субпідрядних організацій за невідпрацьованим авансами перед ПАТ "Уманьавтодор" станом на 01.10.2017 р.

Крім того, 06.11.2017 р. на електронну адресу суду від Третьої особи - ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" надійшло клопотання вих. № 01-1637 від 03.11.2017 р. про відкладення розгляду справи на іншу дату.

Ухвалою суду від 06.11.2017 р. продовжено строк розгляду спору на 15 (п'ятнадцять) днів та відкладено слухання справи до 20.11.2017 р. При цьому судом у відповідності із приписами ст. 22 ГПК України прийнято до розгляду пояснення позивача вих. № 09/1841 від 11.10.2017 р., розцінене як заява про зменшення розміру позовних вимог в частині стягнення основного боргу та заява про збільшення розміру позовних вимог в частині стягнення пені, 3 % річних та інфляційних.

07.11.2017 р. до суду від Третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Авто-М" надійшли пояснення по справі вх. № 06-52/10529/17 від 07.11.2017 р.

Також, 07.11.2017 р. на адресу суду від Третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю "Хортицький Автошляхрембуд" надійшли пояснення по справі б/н від 03.11.2017 р. (вх. № 06-52/10581/17 від 07.11.2017 р.).

14.11.2017 р. до суду надійшли пояснення судових експертів вих. № 18588-17 від 09.11.2017 р. (вх. № 06-52/10796/17 від 14.11.2017 р.).

15.11.2017 р. від Служби автомобільних доріг у Запорізькій області на електронну адресу суду надійшли скріпленні електронним цифровим підписом пояснення по справі вих. № 09/2112 від 14.11.2017 р. (вх. № 06-52/10873/17 від 15.11.2017 р.).

16.11.2017 р. на електронну адресу надійшли пояснення Прокуратури Запорізької області (у порядку ст. 22 ГПК України) вих. № 05/1-2484-15 від 15.11.2017 р. (вх. № 06-52/10876/17 від 16.11.2017 р.).

Також, 16.11.2017 р. на електронну адресу суду від Служби автомобільних доріг у Запорізькій області на електронну адресу суду надійшли скріпленні електронним цифровим підписом пояснення по справі вих. № 09/2112 від 14.11.2017 р. (вх. № 06-52/10913/17 від 16.11.2017 р.) та пояснення щодо пояснень судових експертів вих. № 22/2122 від 15.11.2017 р.

17.11.2017 р. від Прокуратури Запорізької області на електронну адресу надійшли пояснення (у порядку ст. 22 ГПК України) вих. № 05/1-2484-15 від 17.11.2017 р. (вх. № 06-52/10964/17 від 17.11.2017 р.)

20.11.2017 р. до суду від Служби автомобільних доріг у Запорізькій області надійшли пояснення по справі вих. № 09/2112 від 14.11.2017 р. з доданими документами в обґрунтування заявлених вимог.

Крім того, 20.11.2017 р. Публічним акціонерним товариством "Уманьавтодор" до суд подано довідку вих. № 488 від 20.11.2017 р. про заборгованість субпідрядних організацій по невідпрацьованим авансам станом на 01.11.2017 р. та супровідний лист з рядом доданих документів на виконання вимог ухвали суду від 06.11.2017 р.

В судове засідання 20.11.2017 р. представники третіх осіб не з'явилися, хоча про дату, час та місце судового засідання повідомлялися належним чином - ухвалою суду, яка надсилалась їм рекомендованою кореспонденцією.

Факт належного повідомлення третіх осіб ПАТ "Мостобуд", ТОВ "Мостобудівельна компанія МСУ" підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями про вручення поштового відправлення.

Поряд з цим, адресована третім особам ПП "Роніс" та ТОВ "Мостобудівельний загін № 122" ухвали від 06.11.2017 р. повернуті на адресу суду підприємством звязку з відмітками "не зареєстровано" та "інші причини що не дали змогу обовязки щодо пересилання поштового відправлення", тоді як надіслані на адресу решти третіх осіб ухвали від 06.11.2017 р. підприємством звязку не повертались.

Крім того, у надісланих на адресу суду поясненнях Треті особи - Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор), Товариство з обмеженою відповідальністю "Хортицький Автошляхрембуд" просять провести розгляд справи за їх відсутності.

Враховуючи викладене суд вважає, що вжив всі залежні від нього заходи для повідомлення третіх осіб належним чином про час і місце розгляду судової справи і забезпечення явки останніх в судове засідання для реалізації ними права на судовий захист своїх прав та інтересів.

При цьому суд враховує, що відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 р. (Закон України від 17.07.1997 р. № 475/97 - ВР), кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Перебіг строків судового розгляду у цивільних справах починається з часу надходження позовної заяви до суду, а закінчується ухваленням остаточного рішення у справі, якщо воно не на користь особи (справа "Скопелліті проти Італії" від 23.11.1993 р.), або виконанням рішення, ухваленого на користь особи (справа "Папахелас проти Греції" від 25.03.1999 р.).

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду неефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (параграфи 66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 р. у справі "Смірнова проти України").

Суд нагадує, що роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (&51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 р. у справі "Красношапка проти України").

Враховуючи те, що норми ст.ст.38, 65 Господарського процесуального кодексу України, щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, п.4 ч.3 ст.129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом в межах наданих ним повноважень створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів.

Проте, треті особи своїм правом на участь у засіданні суду не скористалися, а тому, беручи до уваги приписи ч.1 ст.69 ГПК України щодо строків вирішення спору та той факт, що неявка в засідання суду останніх або їх представників, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи, суд дійшов висновку про розгляд справи за їх відсутності.

За клопотанням прокуратури судове засідання у справі за участю прокуратури Запорізької області проведено в режимі відеоконференції з визначенням відповідального суду за її проведення Господарського суду Запорізької області.

Крім того в режимі відеоконференції з Господарським судом Запорізької області проведено судове засідання за участю представників Служби автомобільних доріг у Запорізькій області та в режимі відеоконференції з Київським апеляційним господарським судом проведено судове засідання за участю судових експертів.

В судовому засіданні, надавши оцінку поясненням Прокуратури Запорізької області (у порядку ст. 22 ГПК України) вих. № 05/1-2484-15 від 15.11.2017 р. (вх. № 06-52/10876/17 від 16.11.2017 р.) та вих. № 05/1-2484-15 від 17.11.2017 р. (вх. № 06-52/10964/17 від 17.11.2017 р.), які надійшли на електронну адресу суду по справі № 902/560/15, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до п. 1.5.17 Інструкції з діловодства в господарських судах України затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20.02.2013 р. № 28 документи, отримані електронною поштою без електронного цифрового підпису або каналами факсимільного зв'язку, не належать до офіційних. У разі надсилання електронних документів без електронного цифрового підпису та факсограм необхідно надсилати також оригінал документа в паперовій формі.

Як встановлено судом, згідно довідки від 16.11.2017 р. та від 17.11.2017 р., складених відповідальним працівником апарату Господарського суду Вінницької області, вказані пояснення не містять електронного цифрового підпису.

Враховуючи те, що пояснення Прокуратури Запорізької області (у порядку ст. 22 ГПК України) вих. № 05/1-2484-15 від 15.11.2017 р. (вх. № 06-52/10876/17 від 16.11.2017 р.) та вих. № 05/1-2484-15 від 17.11.2017 р. (вх. № 06-52/10964/17 від 17.11.2017 р.) надіслано без електронного цифрового підпису, а тому не є офіційними, вони не підлягають розгляду.

Розглянувши подані документи і матеріали даної справи, заслухавши пояснення учасників процесу, з'ясувавши фактичні обставини на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті судом встановлено наступне.

Як вбачається зі змісту позовної заяви та поданих до суду ряду письмових пояснень прокурор в якості підстави позовних вимог за первісним позовом посилається на перерахування Службою автомобільних доріг у Запорізькій області (Замовник) у якості попередньої оплати (авансу) Публічному акціонерному товариству "Уманьавтодор" (Генпідрядник) 317 505 374 грн 04 коп. в рахунок оплати робіт, замовлених за Договором № 103-АМ-11 від 22.12.2011 р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя за державні кошти.

Натомість, як стверджує прокурор, Генпідрядник свої зобовязання за Договором в повному обсязі не виконано та впродовж 9 (девяти) місяців з дати отримання авансу не надав замовнику підтвердження його повного використання, тому частина авансу залишилась не використаною, а робота не виконаною.

Згідно акту звіряння взаємних розрахунків між Службою автомобільних доріг у Запорізькій області та Публічним акціонерним товариством "Уманьавтодор" станом на 28.02.2015 р. заборгованість останнього складає 175 275 536 грн 93 коп. При цьому прокурором в позовній заяві зазначено, що у Служби є кредиторська заборгованість перед ПАТ "Уманьавтодор" в розмірі 15 371 602 грн 11 коп.

З огляду на вказане, прокурор звергнувся в інтересах держави в особі Служби автомобільних доріг у Запорізькій області (Замовник) із позовом про стягнення з Публічного акціонерного товариства "Уманьавтодор" (Генпідрядник) боргу (невикористаного авансу), пені, 3 % річних та інфляційних втрат.

Відповідач за первісним позовом у подано до суду відзиві на позовну заяву проти позову заперечує та просить суд відмовити в його задоволенні в повному обсязі, посилаючись на наступні обставини:

- за твердженням прокурора відповідачем неправомірно зараховано кредиторську заборгованість позивача в розмірі 15 371 602 грн 11 коп. в рахунок погашення авансових платежів. Тобто прокурор вказує про наявність у позивача грошового зобовязання перед відповідачем, що впливає на розмір позовних вимог у даній справі. Однак таке твердження прокурора є безпідставним та не підтвердженим жодними доказами.

Єдиною підставою виникнення прав та обовязків між позивачем та відповідачем є Договір № 103АМ-11 про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя за державні кошти від 22.12.2011 р. На підставі вказаного Договору відповідач одержував від позивача попередні платежі на закупівлю матеріалів, що не оспорюється позивачем. Відповідач за умовами Договору здійснював відпрацювання попередніх платежів шляхом виконання робіт та їх передання позивачу. Усі роботи, що виконувалися відповідачем, виконувалися в рахунок одержаних від позивача авансових платежів. При цьому жодної кредиторської заборгованості у відповідача перед позивачем не виникало, відтак прокурором помилково визначено суму до стягнення в розмірі 190 647 139 грн 04 коп.

- з огляду на помилковість визначення прокурором розміру заборгованості відповідача перед позивачем, помилковим є також визначення розміру пені, 3 % річних та інфляційних втрат;

- 12.11.2014 р. відповідачем направлено на адресу позивача акти приймання виконаних робіт форми Кб-2в та довідку форми КБ-3 загальною вартістю 11 735 763 грн 13 коп., однак листом від 25.11.2014 р. позивач повідомив про відмову від прийняття робіт. Викладені в листі мотиви відмови від прийняття робіт є необґрунтованими.

Таким чином, відповідачем в рахунок одержаних від позивача авансових платежів було виконано роботи згідно з Договором на суму 11 735 763 грн 13 коп., які не були враховані під час визначення суми заборгованості;

- ч. 2 ст. 625 ЦК України передбачена можливість стягнення 3 % річних та інфляційних втрат за прострочення грошового зобовязання. Натомість стягнення з відповідача суми попередньої оплати не є наслідком порушення ним грошового зобовязання, а тому нарахування 3 % річних та інфляційних втрат на суму неповернутого авансу є незаконним.

В свою чергу вимога за зустрічним позовом про визнання відсутності у Служби автомобільних доріг України у Запорізькій області права вимагати стягнення з Публічного акціонерного товариства "Уманьавтодор" бюджетних коштів та пені за Договором № 103-АМ-11 від 22.12.2011 р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через Дніпро в м. Запоріжжя обґрунтована використанням ПАТ "Уманьавтодор" перерахованої йому замовником всієї суми авансу.

На підтвердження своїх доводів, позивач за зустрічним позовом зазначає, що ним, як Генпідрядником, на виконання робіт за Договором ряд договорів з Субпідрядниками. Зазначене підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2014 р. № 2. Укладення договорів з субпідрядниками було передбачено Договором № 103-АМ-11. При цьому, всі субпідрядники були погоджені з Служба автомобільних доріг у Запорізькій області.

Таким чином, за твердженням позивача за зустрічним позовом, вся сума авансу була використана, а тому Службою автомобільних доріг у Запорізькій області не має права вимагати повернення грошових коштів.

Крім того, в обґрунтування своїх вимог, ПАТ "Уманьавтодор" вказує, що відповідно до Договорів субпідряду, Субпідрядники беруть на себе зобовязання своїми силами і засобами , на власний ризик виконати роботи з будівництва, закупівлю, збереження, складування необхідних для виконання робіт матеріалів. Устаткування та інших ресурсів здійснюють Субпідрядники. Вони відповідають за кількість, якість, комплектність постачання цих ресурсів. Відтак вся вина за невиконання робіт за Договором № 103-АМ-44 лежить на Субпідрядниках.

З огляду на вказане, на думку ПАТ "Уманьавтодор", не повинно нести відповідальність за невиконання робіт за Договором, оскільки воно не є винним в цьому, бо вжило усіх залежних від нього заходів для недопущення порушення зобовязання шляхом укладення Договорів з Субпідрядниками.

Прокуратура Запорізької області у відзиві на зустрічну позовну заяву позов ПАТ "Уманьавтодор" не визнає, зазначаючи що останній не підлягає задоволенню з наступних підстав:

- позовна заява ПАТ "Уманьавтодор" суперечить вимогам чинного законодавства та умовам самого Договору;

- порядок та спосіб використання саме Генпідрядником попередньої оплати за Договором визначено умовами вказаного Договору. Відповідно до розділу IV Договору попередня оплата здійснюється на підставі чинного законодавства у терміни і в розмірах визначених ним. Генпідрядник протягом строку, що визначений відповідним нормативними актами, з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з проміжними Актами приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в);

- згідно із п. 6.3.3. Договору на Генпідрядника покладено обовязок з виконання належним чином інших зобовязань, передбачених договором підряду, Цивільним та Господарським кодексами України;

- голова правління ПАТ "Уманьавтодор" листом № 347 від 02.04.2015 р. повідомив прокуратуру Запорізької області про те, що заборгованість товариства перед Службою автомобільних доріг у Запорізькій області за вищевказаним договором становить 175 275 536 грн 93 коп., тобто наявність заборгованості беззаперечно визнано ПАТ "Уманьавтодор".

Служба автомобільних доріг у Запорізькій області у наданих до суду письмових поясненнях заявлений прокурором позов підтримує та просить суд його задовольнити. При цьому Службою зазначено, що у акті звіряння взаємних розрахунків станом на 28.02.2015 р. ПАТ "Уманьавтодор" беззаперечно визнано розмір заборгованості перед Службою автомобільних доріг у Запорізькій області в сумі 175 275 536 грн 93 коп.

Дані служби, відображені у вказаному акті звіряння, повністю співпадають по кожній позицій з даними ПАТ "Уманьавтодор", за виключенням підсумкових сум сальдо, які Службою обліковані як окремі суми дебіторської та кредиторської заборгованості: Д-т 190 647 139 грн 04 коп., К-т 15 371 602 грн 11 коп. Натомість ПАТ "Уманьавтодор" відображено в акті звіряння згорнуте кредитове сальдо: 190 647 139 грн 04 коп. 15 371 602 грн 11 коп. = 175 275 536 грн 93 коп.

Крім того, Службою автомобільних доріг у Запорізькій області зазначено, що з урахуванням підтвердження ПАТ "Уманьавтодор" виконання робіт на суму 2 963 523 грн 723 коп., що підтверджується актами виконаних робіт та довідками про їх вартість, станом на 27.09.2017 р. основна заборгованість ПАТ "Уманьавтодор" становить 182 206 425 грн 54 коп.

Третя особа - Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор) у поданих до суду поясненнях по справі позов прокуратури Запорізької області підтримує та просить його задовольнити в повному обсязі.

Третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Авто-М" у надісланих на адресу суду поясненнях щодо первісного та зустрічного позовів зазначає, що 16.01.2012 р. між ТОВ "Авто-М" та ВАТ "Уманьавтодор", яке в подальшому змінило найменування на ПАТ "Уманьавтодор" було укладено договір № 112 про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м.Запоріжжя за державні кошти.

Усі роботи за вказаним договором ТОВ "Авто-М" виконано в повному обсязі без залучення жодного субпідрядника. Загалом у період з 01.07.2012 р. по 28.02.2015 р. згідно актів приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт ТОВ "Авто-М", а ПАТ "Уманьавтодор" прийнято робіт на суму 22 810 106 грн 40 коп., що підтверджується довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати з вересня 2012 р. по жовтень 2014 р.

Третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Хортицький Автошляхрембуд" у надісланих до суду поясненнях вказує, що у 2012 р. між ТОВ "Хортицький Автошляхрембуд" та ВАТ "Уманьавтодор" було укладено два договори: договір про надання автотранспортних послуг № 34 від 21.05.2012 р. та договір про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя № 4 від 25.01.2012 р.

Всі зазначені в договорах роботи та послуги ТОВ "Хортицький Автошляхрембуд" було виконано у строк, і всі розрахунки за ним було проведено, доказом чого є товарно-транспортні накладні, а також акт за формою № КБ-3.

Із наявних у справі та досліджених судом доказів слідує, що 22.12.2011 р. між Службою автомобільних доріг у Запорізькій області (Замовник, Позивач за первісним позовом) та Відкритим акціонерним товариством "Уманьавтодор", яке змінило найменування на Публічне акціонерне товариство "Уманьавтодор" (Генпідрядник, Відповідач за первісним позовом) укладено договір № 103АМ-11 про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя за державні кошти (Договір), відповідно до п. 1.1. якого Генпідрядник зобовязується у 2011-2012 р.р. виконати роботи, зазначені у пункті 1.2., а Замовник прийняти і оплати такі роботи (а.с. 20-30, т. 1).

Найменування робіт: роботи з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в .м Запоріжжя (роботи). Кількість робіт: склад і обсяги будівельних та монтажних робіт, що є предметом Договору, визначені проектно-кошторисною документацією (п. 1.2. Договору).

Згідно із п.п. 3.1., 3.2. Договору ціна Договору становить 3 224 323,38 тис. грн. (три мільярди двісті двадцять чотири мільйони триста двадцять три тисячі триста вісімдесят гривень 00 коп.) у томі числі ПДВ 537 387,23 тис. грн. Ціна цього Договору є динамічною.

Відповідно до п.п. 3.4., 3.5. Договору уточнення динамічної договірної ціни проводиться на підставі обґрунтовуючи розрахунків Генпідрядника. Перегляд ціни Договору оформляється сторонами шляхом укладення додаткових угод, які є невідємними частинами Договору.

Згідно із п. 4.1. Договору розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником виконаних робіт після підписання сторонами "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма № КБ-2в) та Довідок про вартість виконання будівельних робіт/та витрат/" (форма № КБ-3).

Попередня оплата (аванс) здійснюється на підставі чинного законодавства у терміни і в розмірах визначених ним.

Генпідрядник протягом строку, що визначений відповідним нормативним актами, з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з проміжними "Актами приймання виконаних будівельних робіт" (форма № КБ-2в).

Замовник здійснює поетапні проміжні платежі за виконані роботи після підписання "Акту приймання виконаних будівельних робіт" (форма КБ-2в) і "Довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ (форма № КБ-3)", складених у відповідності з положенням чинних ДБН і ВБН, та підписаних уповноваженим представниками сторін. Поетапні проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах не більше 95-ти відсотків їх загальної вартості за договірною ціною.

Відповідно до п. 4.3. Договору "Акти приймання виконаних будівельних робіт" (форма КБ-2в) та "Довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ (форма № КБ-3)" готує Генпідрядник і передає для підписання уповноваженому представнику Замовника у строк не пізніше 25 числа звітного місяця. Уповноважений представник замовника на протязі трьох днів перевіряє реальність акту і підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт.

Якщо при здаванні-прийманні робіт будуть виявленні суттєві недоробки, що виникли з вини Генпідрядника, Замовник не підписує акт здавання обєкту в експлуатацію і затримує оплату робіт, виконаних з порушенням. Якщо усунення недоробок буде неможливим або буде вимагати дуже великих витрат, за рішенням Замовника сторони визначають завдану шкоду і на її величину зменшується величина кінцевих платежів Генпідряднику.

Згідно із п.п. 5.1., 5.2. Договору термін виконання робіт з 22.12.2011 р. по 31.12.2012 р. Строк виконання зобовязань щодо виконання робіт може продовжуватися у разі виникнення документально підтверджених обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат Замовника за умови, що такі зміни не призведуть до зміни суми визначеної у договорі. Місце виконання робіт м. Запоріжжя.

Замовник зобовязаний: своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи (п. 6.1.1. Договору).

Генпідрядник зобовязаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені Договором (п. 6.3.1. Договору).

За змістом п. 6.3.3. Договору Генпідрядник бере на себе зобовязання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи з будівництва відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації.

Закупівлю, одержання, складування, збереження необхідних робіт матеріалів, устаткування та інших ресурсів здійснює Генпідрядник. Він відповідає за кількість, якість і комплектність постачання цих ресурсів, на ньому лежить ризик їх випадкової втрати та пошкодження, і до моменту відшкодування їх вартості Замовником вони залишаються власністю Генпідрядника.

Матеріали, устаткування та роботи повинні відповідати вимогам технічних регламентів, процедурам підтвердження відповідності та придатності прийнятим в Україні. Генпідрядник не має права використовувати ці ресурси для виконання робіт на інших обєктах. Під час виконання робіт Генпідрядник зобовязаний використовувати дорожньо-будівельні матеріали, що мають сертифікат відповідності, виданий галузевим органом із сертифікації дорожньо-будівельних матеріалів.

Відповідно до п. 6.4.4. Договору Генпідрядник має право в процесі виконання робіт залучати для виконання робіт Субпідрядників за погодженням із Замовником у порядку встановленому чинним законодавством.

Субпідрядник, що залучаються до виконання робіт, повинні відповідати таким вимогам: наявність ліцензії (дозволу) на виконання робіт; наявність ресурсів (матеріальних, технічних, фінансових), які забезпечують якісне та своєчасне виконання договору підряду; наявність досвіду виконання аналогічних договорів.

Відповідно до п. 7.2. Договору у разі невиконання або несвоєчасно виконання зобовязань при закупівлі робіт за бюджетні кошти Генпідрядник сплачує Замовнику пеню в розмірі 0,05 % від суми невиконаного або неналежним чином виконаного зобовязання за кожен день прострочення, але не більше облікової ставки НБУ, що діяла у період за який нараховується пеня, а у разі здійснення попередньої оплати (надання авансу) Генпідрядник, крім зазначених штрафних санкцій, повертає Замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції.

Договір набирає чинності з 22.12.2011 р. і діє по 31.12.2012 р., але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобовязань. Строк дії Договору може продовжуватися у разі виникнення документально підтверджених обєктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат Замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі (розділ Х Договору).

Додатковими угодами № 31авДУ/103АМ-11 від 19.08.2013 р., № 33авДУ/103АМ-11 від 27.08.2013 р., № 35авДУ/103АМ-11 від 04.10.2013 р., № 36авДУ/103АМ-11 від 14.11.2013 р., № 37авДУ/103АМ-11 від 14.11.2013 р., № 38авДУ/103АМ-11 від 10.12.2013 р., № 39авДУ/103АМ-11 від 30.12.2013 р. до Договору сторони узгодили розміри авансів, які надаються Генпідряднику та визначено, що аванс надається на строк не більше як девять місяців (а.с. 32-38, т.1).

Крім того, Додатковою угодою № 48ДУ/103АМ-11 від 22.12.2014 р. до Договору викладено п. 1.1, абз. 1 п. 5.1. та абз. 1 розділу Х Договору в новій редакції: "п. 1.1. Генпідрядник зобовязується у 2011-2015 р.р. виконати роботи, зазначені у пункті 1.2., а Замовник прийняти і оплати такі роботи; п. 5.1. термін виконання робіт з 22.12.2011 р. по 31.12.2015 р.; розділ Х Договір набирає чинності з 22.12.2011 р. і діє по 31.12.2015 р., але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобовязань".

Також матеріали справи містять погоджену сторонами договірну ціну на будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя (а.с. 230-236, т. 1).

Судом встановлено, що на виконання умов Договору Службою автомобільних доріг у Запорізькій області у період з 20.08.2013 р. по 30.12.2013 р. в якості попередньої оплати (авансів) перераховано Публічному акціонерному товариству "Уманьавтодор" 317 505 374 грн 04 коп. попередньої оплати (авансів), що підтверджується наявним в матеріалах справи листами про надання авансу, розрахунками надання авансу, рахунками на оплату та платіжними дорученнями.

Як вказувалось вище, Додатковими угодами до Договору підписаними у період з 19.08.2013 р. 30.12.2013 р., які згідно із п. 11.5. Договору є невідємними його частинами, сторонами погоджено, що аванс надається на строк не більше як девять місяців.

Натомість, ПАТ "Уманьавтодор", як Генпідрядник, свої зобовязання за Договором належним чином не виконано та не надано впродовж девяти місяців з дати отримання авансу, Службі автомобільних доріг у Запорізькій області, як Замовнику, підтвердження його повного використання, в звязку з чим у ПАТ "Уманьавтодор" виникла заборгованість з повернення невикористаних авансів.

Згідно тверджень прокурора, викладених в позовній заяві, розмір заборгованості відповідача по невикористаних авансах становить 190 647 139 грн 04 коп., тоді як відповідачем у поданому до суду відзиві на позов зазначено, що прокурором не враховано при визначені суми заборгованості роботи виконанні відповідачем згідно актів приймання виконаних будівельних робіт, які надіслано 12.11.2014 р. на адресу позивача за первісним позовом, на загальну суму 11 735 763 грн 13 коп.

Із наявного в матеріалах справи акту звіряння взаємних розрахунків станом на 28.02.2015 р. підписаного та скріпленого печатками обох сторін слідує, що за даними Служби автомобільних доріг у Запорізькій області дебіторська заборгованість на 28.02.2015 р. становить 190 647 139 грн 04 коп., в той же час за даним ПАТ "Уманьавтодор" станом на 28.02.2015 р. його заборгованість на користь САД у Запорізькій області складає 175 275 536 грн 93 коп.

З метою встановлення достовірності факту обсягів виконання підрядних робіт, їх вартості та правильності визначення документального підтвердження розміру заборгованості, ухвалою суду від 17.06.2015 р. призначено комплексну судову експертизу (будівельно-технічну та економічну) у даній справі.

Відповідно до висновку експертів № 12650/15-45/487/16-45 від 16.01.2016 р., складеного судовими експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової економічної експертизи у даній справі, Службою автомобільних доріг у Запорізькій області протягом 2011-2015 р.р. на виконання умов Договору перераховано авансів на суму 1 379 165 008 грн 63 коп. (останній аванс перераховано 30.12.2013 р.), 92 411 915 грн 66 коп. перераховано грошових коштів за виконання робіт та 130 621 652 грн повернуто Службі невикористаних авансів (15.04.2013 р. останнє повернення авансу в сумі 200 000 грн).

Враховуючи зазначені результати дослідження сплата грошових коштів Службою автомобільних доріг у Запорізькій області на користь ПАТ "Уманьавтодор" документально підтверджується на суму 1 340 955 272 грн 99 коп.

В той же час, згідно зазначеного висновку, загальна сума виконаних робіт за період з 2012 2015 р.р. документально підтверджується в розмірі 1 159 303 453 грн 18 коп., у т.ч. 2 817 597 грн 97 коп. вартість виконаних робіт за травень 2015 р., що не входить у період розрахунку позовних вимог до 17.04.2015 р.

Виходячи з викладеного, експертами за результатами проведеного дослідження встановлено, що сума заборгованості ПАТ "Уманьавтодор" перед Службою автомобільних доріг у Запорізькій області за Договором документально підтверджується в розмірі 181 651 819 грн 11 коп. (1 340 955 272 грн 29 коп. 1 159 303 453 грн 18 коп.).

Згідно висновків експертів № 12493/15-42/10238-10244/17-42 від 27.06.2017 р. (з урахуванням пояснень судових експертів вих. № 18588-17 від 09.11.2017 р.), складеного судовими експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у даній справі, загальна вартість будівельних робіт виконання яких, в межах можливої перевірки, підтверджується проведеним дослідженням, відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт складає 16 288 031 грн 75 коп.

При цьому експертами зазначено, що значна кількість будівельних робіт внесених до досліджуваних актів приймання виконаних будівельних робіт відноситься до підготовчих та прихованих, фактичні обсяги цих робіт можливо було перевірити лише в процесі виконання. В той же час дані роботи є супутніми та технологічно поєднаними з виконанням послідуючих робіт, обсяги яких перевірялись під час візуально-інструментального обстеження. За результатом проведеного дослідження перевірити вартість супутніх витрат не є можливим, оскільки на дослідження не було надано звітної та проектної документації в повному обсязі.

Окрім того, експертами вказано, що під час дослідження було визначено фактичні обсяги будівельних робіт, які можливо було перевірити під час обстежень та співставлень їх між собою. З урахуванням аналізу та співставлення було визначено акти форми КБ-2в перелік, обсяги будівельних робіт та матеріалів, що зазначені в них в межах можливою перевірки, співпали з даними натурних обстежень та підтверджувались наявною документацією.

У поясненні вих. № 09/1841 від 11.10.2017 р. (вх. № 06-52/10194/17 від 25.10.2017 р.), розцінених судом як заява про зменшення розміру позовних вимог в частині стягнення основного боргу та заява про збільшення розміру позовних вимог в частині стягнення пені, 3 % річних та інфляційних. Служба автомобільних доріг у Запорізькій області станом на 27.09.2017 р. просить стягнути з відповідача за первісним позовом основну заборгованість в сумі 182 206 425 грн 54 коп., пеню - 93 057 479 грн 38 коп., 3 % річних - 18 297 320 грн 92 коп. та інфляційні втрати - 177 748 276 грн 08 коп.

Таким чином спір у даній справі вирішується виходячи із ціни позову визначеної позивачем за первісним позовом в поясненнях вих. № 09/1841 від 11.10.2017 р. (вх. № 06-52/10194/17 від 25.10.2017 р.).

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог за первісним позовом та надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із наступного.

Статтею 1 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що підприємства, установи, організації, інші юридичні особи мають право звертатися до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Згідно ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.

Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Зі змісту укладеного між сторонами договору вбачається, що він за правовою природою є договором підряду, а, відтак, правовідносини, які виникли у зв'язку з його виконанням регулюються положеннями глави 61 Цивільного кодексу України.

Згідно з ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно зі статтею 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Відповідно до ст. 318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати обумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Статтею 319 ГК України встановлено, що договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками. Підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Згідно із ст. 323 ГК України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Відповідно до п. 2 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 р. (Загальні Умови) Загальні умови є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Змістом п. 3 Загальних Умов визначено, що істотні умови - умови договору, визнані істотними за законом і необхідні для договорів підряду в капітальному будівництві, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін досягнуто згоди.

Пунктом 5 Загальних Умов регламентовано істотні умови Договору Підряду: найменування та реквізити сторін; місце і дата укладення договору підряду; предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва об'єкта); права та обов'язки сторін; порядок забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду; умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об'єкта будівництва; порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами; порядок залучення субпідрядників; вимоги до організації робіт; порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт; джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об'єкта); порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здачі-приймання закінчених робіт (об'єкта будівництва); гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва), порядок усунення недоліків; відповідальність сторін за порушення умов договору підряду; порядок врегулювання спорів; порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання. У договорі підряду сторони можуть передбачати інші важливі для регулювання взаємовідносин умови. Примірний договір підряду затверджується Мінрегіоном.

Отже, будь-яке відступлення від Загальних умов в частині істотних умов Договору - не допускається.

Відповідно до п. 61 Загальних Умов Підрядник може, якщо інше не встановлено договором підряду, залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників). При цьому договори субпідряду укладаються та виконуються з дотриманням вимог, визначених цими Загальними умовами. Підрядник відповідає за результати роботи субпідрядників і виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Пунктами 88, 91 Загальних Умов встановлено, що приймання-передача закінчених робіт (об'єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду. Передача виконаних робіт (об'єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи.

Згідно із п. 98 Загальних Умов оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду. Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об'єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання.

За змістом п. 99 Загальних Умов розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи. ОСОБА_12 подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, проведення перевірки їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду.

Пунктом 102 Загальних умов визначено, що у разі виконання робіт із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств питання розрахунків за виконані роботи (надання авансу, проміжні розрахунки, строки платежів тощо) визначаються договором підряду з дотриманням вимог актів законодавства, що регулюють ці питання.

ОСОБА_12 державного фінансування капітального будівництва затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 (ОСОБА_12).

Згідно з п. 3 ОСОБА_12 він є обов'язковим для підприємств, установ та організацій усіх форм власності, що здійснюють капітальне будівництво, у разі його фінансування за рахунок державних і змішаних капітальних вкладень.

ОСОБА_12 визначено правила проведення розрахунків за виконані роботи у капітальному будівництві.

За змістом п. 18 ОСОБА_12 розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об'єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Відповідно до абз. 2, 3 п. 19 ОСОБА_12 Замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором (контрактом) робіт та реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації або видачі сертифіката, в тому числі щодо пускових комплексів та черг.

Згідно із абз. 7 ОСОБА_12 для проведення закупівлі матеріалів, конструкцій, виробів, необхідних для виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через річку Дніпро у м. Запоріжжі, замовники можуть здійснювати попередню оплату в розмірі до 100 відсотків вартості зазначених матеріалів, конструкцій, виробів згідно з договором (контрактом) на строк не більш як девять місяців з урахуванням раніше наданих попередніх оплат.

За змістом п. 20 ОСОБА_12 приймання та оплата робіт, виконаних субпідрядниками, здійснюється генеральним підрядником або замовником на підставі підписаних документів згідно з умовами договору (контракту).

Відповідно до розяснень Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, викладених у листі від 21.11.2013 р. "Щодо порядку підтвердження підрядною організацією авансу, використаного на придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів" звітування про цільове використання авансу, отриманого для придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів, необхідних для виконання робіт і вартість яких включається до вартості будівельних робіт здійснюється на підставі примірних форм первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт" з відповідними обґрунтуваннями".

З системного аналізу викладених вище норм, що здійснюють правове регулювання капітального будівництва, порядку та розяснень щодо їх застосування слідує наявність чіткого механізму який регламентує виконання робіт за договором, порядок їх оплати, в тому числі перерахування авансу та звітування (підтвердження) про його використання, прийняття робіт.

Зазначений порядок стосовно перерахуванням (оплати) авансу, строку його використання та форми підтвердження використання авансових платежів визначено сторонами даної справи при укладенні Договору.

Зокрема, умовами абз. 2, 3 п. 4.1. Договору сторонами встановлено, що попередня оплата (аванс) здійснюється на підставі чинного законодавства у терміни і в розмірах визначених ним. Генпідрядник протягом строку, що визначений відповідним нормативним актами, з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з проміжними "Актами приймання виконаних будівельних робіт" (форма № КБ-2в).

При цьому, додатковими угодами № 31авДУ/103АМ-11 від 19.08.2013 р., № 33авДУ/103АМ-11 від 27.08.2013 р., № 35авДУ/103АМ-11 від 04.10.2013 р., № 36авДУ/103АМ-11 від 14.11.2013 р., № 37авДУ/103АМ-11 від 14.11.2013 р., № 38авДУ/103АМ-11 від 10.12.2013 р., № 39авДУ/103АМ-11 від 30.12.2013 р. до Договору сторони узгодили що аванс надається на строк не більше як девять місяців.

Зазначені додаткові угоди згідно із змістом п. 11.5. Договору є невідємною частиною Договору.

Згідно із п. 7.2. Договору у разі невиконання або несвоєчасно виконання зобовязань при закупівлі робіт за бюджетні кошти Генпідрядник сплачує Замовнику пеню в розмірі 0,05 % від суми невиконаного або неналежним чином виконаного зобовязання за кожен день прострочення, але не більше облікової ставки НБУ, що діяла у період за який нараховується пеня, а у разі здійснення попередньої оплати (надання авансу) Генпідрядник, крім зазначених штрафних санкцій, повертає Замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції.

Статтями 6 та 627 ЦК України визначено свободу договору, у вигляді того, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 ЦК України).

У своєму рішенні № 7-рп/2013 від 11.07.2013 р. Конституційний cуд України наголосив на тому, що свобода договору є однією із загальних засад цивільного законодавства.

Згідно зі ст. 629 ЦК України договір є обовязковим для виконання сторонами.

Таким чином, умовами укладеного між сторонами Договору визначено чіткий механізм здійснення попередньої оплати, строку її використання аванс надається на строк не більше як девять місяців та порядку звітування (підтвердження використання зазначених коштів) згідно з проміжним Актами виконаних будівельних робіт (форми № КБ-2в).

Як встановлено судом, предметом спору за первісним позовом у даній справі є вимога до відповідача повернути невикористаний ним аванс. При цьому вимоги позивача за первісним позовом мотивовано ненаданням відповідачем, як Генпідрядником, протягом строку встановленого договором підтвердження про повне використання авансу.

Відтак, визначальним та таким, що підлягає зясуванню в межах розгляду даної справи є встановлення використання відповідачем, як Генпідрядником, перерахованих йому позивачем, як Замовником, авансових коштів протягом строку визначеного Договором та наявності підтвердження (звітування) зі сторони відповідача про використання отриманого ним авансу у порядку визначеному абз. 2, 3 п. 4.1. Договору.

Зазначене є важливим, оскільки надасть можливість встановити момент виникнення у Замовника права вимагати від Генпідрядника повернення невикористаної частини авансу.

Враховуючи перерахування позивачем коштів в якості авансу 20.08.2013 р., 28.08.2013 р., 04.10.2013 р., 13.11.2013 р., 10.12.2013 р та 30.12.2013 р., строк вимагати у Генпідрядника підтвердження використання по кожній із сум перерахованих згідно даних доручень є таким, що настав у випадку відсутності підтвердження використання зазначеного авансу, 23.05.2014 р. (згідно платіжного доручення № 76 від 20.08.2013 р. за яким перераховано авансовий платіж 22.08.2013 р.), 29.05.2014 р. (згідно платіжного доручення № 79 від 28.08.2013 р. за яким перераховано авансовий платіж 28.08.2013 р.), 08.07.2014 р. (згідно платіжного доручення № 83 від 04.10.2013 р. за яким перераховано авансовий платіж 07.10.2013 р.), 15.08.2014 р. (згідно платіжних доручень № 86 та № 87 від 13.11.2013 р. за якими перераховано авансовий платіж 14.11.2013 р.), 11.09.2014 р. (згідно платіжного доручення № 109 від 10.12.2013 р. за яким перераховано авансовий платіж 10.12.2013 р.) та 01.10.2014 р. (згідно платіжного доручення № 121 від 30.12.2013 р. за яким перераховано авансовий платіж 30.12.2013 р.).

Такими чином, враховуючи зазначене, строк вимагати у Генпідрядника підтвердження використання по кожній із сум перерахованих згідно даних доручень є таким, що настав в будь-якому випадку з 31.10.2014 р. Тобто станом на вказану дату перерахована Генпідряднику сума авансових платежів має бути ним використана в повному обсязі на підтвердження чого мають бути надані акти виконаних робіт форми КБ-2в, а у випадку її невикористання повернута Замовнику відповідності із абз. 2, 3 п. 4.1. Договору.

Натомість відповідачем станом на вказану дату не в повному обсязі використано перераховану йому згідно платіжної доручень суму авансових коштів та не повернуто їх позивачу.

В свою чергу прокурор в інтересах держави в особі позивача звернувся з позовом до суду про стягнення невикористаних авансів 17.04.2015 р.

Згідно наявного в матеріалах справи первісного розрахунку позовних вимог розмір заборгованості відповідача за первісним позовом по невикористаних авансах становить 190 647 139 грн 04 коп., тоді як відповідачем у поданому до суду відзиві на позов зазначено, що прокурором не враховано при визначені суми заборгованості роботи виконанні відповідачем згідно атів приймання виконаних будівельних робіт, які надіслано 12.11.2014 р. на адресу позивача за первісним позовом, на загальну суму 11 735 763 грн 13коп.

Із наявного в матеріалах справи акту звіряння взаємних розрахунків станом на 28.02.2015 р. підписаного та скріпленого печатками обох сторін слідує, що за даними Служби автомобільних доріг у Запорізькій області дебіторська заборгованість на 28.02.2015 р. становить 190 647 139 грн 04 коп., в той же час за даним ПАТ "Уманьавтодор" станом на 28.02.2015 р. його заборгованість на користь САД у Запорізькій області складає 175 275 536 грн 93 коп.

З метою встановлення достовірності факту обсягів виконання підрядних робіт, їх вартості та правильності визначення документального підтвердження розміру заборгованості, ухвалою суду від 17.06.2015 р. призначено комплексну судову експертизу (будівельно-технічну та економічну) у даній справі.

Відповідно до висновку експертів № 12650/15-45/487/16-45 від 16.01.2016 р., складеного судовими експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової економічної експертизи у даній справі, сума заборгованості ПАТ "Уманьавтодор" перед Службою автомобільних доріг у Запорізькій області за Договором документально підтверджується в розмірі 181 651 819 грн 11 коп. (1 340 955 272 грн 29 коп. 1 159 303 453 грн 18 коп.).

Згідно висновків експертів № 12493/15-42/10238-10244/17-42 від 27.06.2017 р. (з урахуванням пояснень судових експертів вих. № 18588-17 від 09.11.2017 р.), складеного судовими експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у даній справі, загальна вартість будівельних робіт виконання яких, в межах можливої перевірки, підтверджується проведеним дослідженням, відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт складає 16 288 031 грн 75 коп.

У пояснення вих. № 09/1841 від 11.10.2017 р. (вх. № 06-52/10194/17 від 25.10.2017 р.), розцінених судом як заява про зменшення розміру позовних вимог в частині стягнення основного боргу та заява про збільшення розміру позовних вимог в частині стягнення пені, 3 % річних та інфляційних. Служба автомобільних доріг у Запорізькій області станом на 27.09.2017 р. просить стягнути з відповідача за первісним позовом основну заборгованість в сумі 182 206 425 грн 54 коп., пеню - 93 057 479 грн 38 коп., 3 % річних - 18 297 320 грн 92 коп. та інфляційні втрати - 177 748 276 грн 08 коп.

Надаючи оцінку зазначеному висновку експертів складеного за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі, з урахуванням наявних в матеріалах справи доказів, поданих до суду пояснень сторін стосовно висновку експертів та пояснень експертів вих. № 18588-17 від 09.11.2017 р., судом встановлено що роботи виконанні відповідачем згідно актів № 1-11-14 за листопад 2014 р. та № 2/ПТБ за грудень 2013 р. погоджено сторонами на загальну суму 2 814 336 грн 24 коп. та враховано позивачем при зменшені позовних вимог у поданих до суду поясненнях вих. № 09/1841 від 11.10.2017 р. в частині заявленої до стягнення суми невикористаних авансів.

Стосовно робіт визначених у актах приймання будівельних робіт № 1-08-14 за листопад 2014 р. на суму 6 311 411 грн 77 коп., № 2-11-14 за листопад 2014 р. на суму 16 038 грн 94 коп., № 3-11-14 за листопад 2014 р. на суму 144 606 грн 25 коп., № б/н за липень 2015 р. на суму 922 657 грн 20 коп., № б/н за листопад 2015 р. на суму 357 268 грн 38 коп., № 1/ПТБ за серпень 2014 р. на суму 2 716 087 грн 98 коп. судом встановлено, що вказані у даних актах обсяги робіт відповідають проектно-кошторисній документації, а тому ці роботи є таким, що виконаним зі сторони відповідача та підтверджують використання ним авансових коштів в цій частині, з огляду на що в задоволенні первісного позову частинні вимог, що охоплюється зазначеним актами в загальній сумі 10 468 070 грн 52 коп. слід відмовити.

Роботи визначені в актах приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2014 р. на загальну суму 1 219 391 грн 56 коп., в тому числі згідно актів № 1-1 на суму 59 481 грн 60 коп., № 1-2 на суму 352 грн 80 коп., № 1-3 на суму 5 857 грн 20 коп., № 1-5 на суму 11 780 грн 40 коп., № 1-6 на суму 5 544 грн, № 2 на суму 857 521 грн 20 коп. та № 3 на суму 278 854 грн 36 коп. не передбачалися проектно-кошторисною документацією, а тому не є таким, що підтверджують використання перерахованих авансів, що не позбавляє права Генпідрядника в подальшому врегулювати це питання (внесення змін та включення зазначених робіт до проектно-кошторисної документації) із Замовником.

Крім того не передбачалися проектно-кошторисною документацією та відсутні локальні кошториси на роботи визначенні в акта № 08/07 за листопад 2014 р. та № 09/07 за листопад 2014 р. (роботи з проведення дорожньої розмітки), а тому останні не можуть підтверджувати використання перерахованих Генпідряднику авансів.

Щодо робіт визначених у актах виконаних будівельних робіт № б/н за грудень 2013 р. та № б/н за жовтень 2012 р. судом встановлено, що зазначені в даних актах роботи не виконано у відповідності до проектно-кошторисної документації та останні є недовиконаними, а тому не підлягають прийняттю, що не позбавляє права та можливості Генпідрядника звернення до Субпідрядника з вимогою стосовно завершення їх виконання (усунення наявних недоліків щодо їх виконання).

Акт виконаних будівельних робіт № 4-11-15 від 12.11.2014 р. не був предметом дослідження у звязку з його відсутністю в наданих документах. При цьому навіть за умови якщо визначені в цьому акті роботи виконувалися згідно інших актів, останні не можуть бути підтвердженням використання авансів, оскільки дорожня розмітка не передбачалась проектно-кошторисною документацією.

Будівельні роботи виконані при будівництві очисної споруди № 6 зазначені в акті приймання виконаних будівельних робіт № б/н за листопад 2012 р. не відповідають проектно-кошторисній документації, а тому не можуть бути таким, що підтверджують використання авансових платежів.

З урахуванням вищевикладених обставин правомірними, таким, що підтверджуються матеріалами справи та підлягають до стягнення з відповідача за первісним позовом є вимоги про стягнення 171 738 355 грн 02 коп. неповернених авансів. У задоволенні решти заявлених до стягнення 10 468 070 грн 52 коп. (невикористаних авансів) слід відмовити.

Стосовно вимог позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача 18 297 320 грн 92 коп. 3 % річних та 177 748 276 грн 08 коп. інфляційних втрат суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

У п. 1.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань", грошовим, за змістом статей, зокрема, статті 625 Цивільного кодексу України, є виражене в грошових одиницях (національній валюті України чи в грошовому еквіваленті в іноземній валюті) зобов'язання сплатити гроші на користь іншої сторони, яка, відповідно, має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Грошовим слід вважати будь-яке зобов'язання, що складається в тому числі з правовідношення, в якому праву кредитора вимагати від боржника виконання певних дій кореспондує обов'язок боржника сплатити гроші на користь кредитора. Зокрема, грошовим зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона зобов'язана оплатити поставлену продукцію, виконану роботу чи надану послугу в грошах, а друга сторона вправі вимагати від першої відповідної оплати, тобто в якому передбачено передачу грошей як предмета договору або сплату їх як ціни договору.

Отже, в силу закону нарахування інфляційних втрат та 3% річних є можливим лише внаслідок несвоєчасного виконання грошового зобов'язання.

Разом з тим, порушення відповідачем договірних зобовязань щодо виконання робіт в строк не є порушенням грошового зобовязання, оскільки дії зобов'язаної сторони не пов'язуються зі сплатою грошових коштів.

За своєю суттю обов'язок щодо повернення грошових коштів, отриманих як передоплата, не можна розцінювати як грошові зобов'язання в розумінні ст.625 Цивільного кодексу України.

Згідно із п. 5.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" обов'язок боржника сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних не виникає у випадках повернення коштів особі, яка відмовилася від прийняття зобов'язання за договором (стаття 612 ЦК України), повернення сум авансу та завдатку, повернення коштів у разі припинення зобов'язання (в тому числі шляхом розірвання договору) за згодою сторін або визнання його недійсним, відшкодування збитків та шкоди, повернення безпідставно отриманих коштів (стаття 1212 ЦК України), оскільки відповідні дії вчиняються сторонами не на виконання взятих на себе грошових зобов'язань, а з інших підстав.

Отже, застосування до спірних правовідносин приписів ст. 625 ЦК України є безпідставним оскільки вимоги позивача не є грошовими в розумінні вказаної статті (постанова Вищого господарського суду України від 17.08.2017 р. у справі № 911/3480/16).

Аналогічних висновків щодо відсутності підстав для застосування відповідальності передбаченої ст. 625 ЦК України стосовно стягнення 3 % річних та інфляційних втрат нарахованих на суму попередньої оплати викладено в постановах Верховного Суду України від 16.09.2014 р. у справі № 3-90гс14 та від 18.10.2017 р. у справі № 3-133гс17.

З огляду на вказане в задоволенні первісного позову з відповідача 18 297 320 грн 92 коп. 3 % річних та 177 748 276 грн 08 коп. інфляційних втрат суд відмовляє як заявлених безпідставно.

Посилання у позовній заяві, наряду з іншим, на п. 7.2. Договору яким визначено, що Генпідрядник повертає Замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції судом оцінюється критично, оскільки зазначене не узгоджується із приписами ч. 2 ст. 625 ЦК України, якою передбачено стягнення інфляційних втрат лише за порушення грошового зобовязання.

Також судом розглянуто вимоги позивача за первісним позовом про стягнення пені в сумі 93 057 479 грн 38 коп. відносно чого суд зазначає наступне.

Згідно із ч.1 ст.612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Порушенням зобов'язання, згідно ст.610 Цивільного кодексу України, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч.1 ст.546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися, крім іншого, неустойкою.

Частиною першою ст.548 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

У відповідності до ч.ч.1, 2 ст.549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Статтею 230 Господарського кодексу України, встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно з положеннями ч.ч.2, 4 ст.231 ГК України у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості. У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Згідно із ч. 6 статті 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Відповідно до ст.ст.6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності і справедливості.

Пунктом 7.2. Договору сторонами погоджено, що у разі невиконання або несвоєчасно виконання зобовязань при закупівлі робіт за бюджетні кошти Генпідрядник сплачує Замовнику пеню в розмірі 0,05 % від суми невиконаного або неналежним чином виконаного зобовязання за кожен день прострочення, але не більше облікової ставки НБУ, що діяла у період за який нараховується пеня, а у разі здійснення попередньої оплати (надання авансу) Генпідрядник, крім зазначених штрафних санкцій, повертає Замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції.

Стаття 628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно ст.629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Таким чином суд вважає, що вимоги щодо стягнення пені є правомірними, оскільки відповідають вимогам чинного законодавства та умовам укладеного Договору.

В той же час за результатами перевірки розрахунку пені судом виявлено помилки у правильності визначення початку дати періоду їх нарахування, неврахуванні при розрахунку пені актів виконаних робіт обґрунтованість яких підтверджено висновком судової експертизи, що спричинило за собою арифметичні помилки у визначенні кінцевої суми заборгованості тощо.

При цьому суд приймає до уваги, що пунктом 1.12 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 р. № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" зазначено, що з огляду на вимоги частини першої статті 47 і статті 43 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) господарський суд має з'ясовувати обставини, пов'язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується. У разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи самостійно визначає суми пені та інших нарахувань у зв'язку з порушенням грошового зобов'язання, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов'язання, та зазначеного позивачем максимального розміру відповідних пені та інших нарахувань. Якщо з поданого позивачем розрахунку неможливо з'ясувати, як саме обчислено заявлену до стягнення суму, суд може зобов'язати позивача подати більш повний та детальний розрахунок. При цьому суд в будь-якому випадку не позбавлений права зобов'язати відповідача здійснити і подати суду контррозрахунок (зокрема, якщо відповідач посилається на неправильність розрахунку, здійсненого позивачем).

Здійснюючи перевірку наданого позивачем розрахунку судом встановлено, що останнім не враховано, що в ряді випадків дата платіжного доручення та дата проведення платежу банком різняться, і відлік 9-місячного строку по кожному платежу правильно обраховувати саме від дати проведення платежу.

Зокрема платіж згідно платіжного доручення № 76 від 20.08.2013 р. проведено банком лише 22.08.213 р., платіж згідно платіжного доручення № 83 від 04.10.2013 р. проведено банком лише 07.10.2013 р., платежі згідно платіжних доручень № 87, № 88 від 13.11.2013 р. проведено банком лише 14.11.2013 р.

Окрім того при перевірці розрахунку пені судом встановлено, що позивачем з урахуванням наведеного вище невірно визначався початок періоду прострочення по поверненню авансу, який наступав наступного дня за спливом 9 місяців після фактичного перерахування авансу про що вказувалось вище.

При перевірці розрахунку пені судом прийнято до уваги п.4.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 р. № 10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" в якому зазначено, що якщо відповідно до чинного законодавства або договору неустойка (пеня) підлягає стягненню за кожний день прострочення виконання зобов'язання, позовну давність необхідно обчислювати щодо кожного дня окремо за попередній рік до дня подання позову, якщо інший період не встановлено законом або угодою сторін. При цьому, однак, слід мати на увазі положення частини шостої статті 232 ГК України, за якими нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано. Даний шестимісячний строк не є позовною давністю, а визначає максимальний період часу, за який може бути нараховано штрафні санкції (якщо інший такий період не встановлено законом або договором).

Також з урахуванням висновку судової експертизи суд приймає до уваги те, що актами приймання будівельних робіт № 1-08-14 за листопад 2014 р. на суму 6 311 411 грн 77 коп., № 2-11-14 за листопад 2014 р. на суму 16 038 грн 94 коп., № 3-11-14 за листопад 2014 р. на суму 144 606 грн 25 коп., № б/н за липень 2015 р. на суму 922 657 грн 20 коп., № б/н за листопад 2015 р. на суму 357 268 грн 38 коп., № 1/ПТБ за серпень 2014 р. на суму 2 716 087 грн 98 коп. підтверджено використання відповідачем авансових коштів та відповідність виконаних робіт проектно-кошторисній документації.

При цьому суд бере до уваги лише акти приймання будівельних робіт № 1-08-14 за листопад 2014 р. на суму 6 311 411 грн 77 коп., № 2-11-14 за листопад 2014 р. на суму 16 038 грн 94 коп., № 3-11-14 за листопад 2014 р. на суму 144 606 грн 25 коп., № 1/ПТБ за серпень 2014 р. на суму 2 716 087 грн 98 коп., позаяк акти № б/н за липень 2015 р. на суму 922 657 грн 20 коп., № б/н за листопад 2015 р. на суму 357 268 грн 38 коп. знаходяться за межами строку нарахування пені встановленого ч.6 ст.232 ГК України і не мають безпосереднього впливу на розрахунок останньої.

Приймаючи до уваги висновок судової будівельно-технічної експертизи, з урахуванням наявного в матеріалах справи акта приймання-передачі документації підписаного сторонами 27.11.2014 р. відносно актів № 1-08-14 за листопад 2014 р., № 2-11-14 за листопад 2014 р., № 3-11-14 за листопад 2014 р. суд прийшов до висновку, що вказану дату слід ототожнити із датою часткового погашення авансу в цій частині, а відносно акта № 1/ПТБ за серпень 2014 р. такою датою слід вважати дату зазначену на вказаному акті - 29.08.2014 р. (а.с.222, т.18) .

Здійснивши за допомогою інтегрованого в систему інформаційно-правового забезпечення "Ліга:Закон Еліт 9.5.3" перевірку правильності наданого позивачем розрахунку пені у розмірі облікової ставки НБУ з урахуванням помилок вказаних вище судом отримано 16 942 946,54 грн пені (власний розрахунок суду долучено до справи), які є правомірними та такими, що підлягають до стягнення з відповідача за первісним позовом, а відповідно у стягненні 76 114 532,84 грн пені слід відмовити, як заявлених безпідставно.

Щодо зустрічного позову Публічного акціонерного товариства "Уманьавтодор" про визнання відсутності у Служби автомобільних доріг України у Запорізькій області права вимагати стягнення з Публічного акціонерного товариства "Уманьавтодор" бюджетних коштів та пені за Договором № 103-АМ-11 від 22.12.2011 р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через Дніпро в м.Запоріжжя суд зазначає наступне.

Як встановлено судом в обґрунтування вимог за зустрічним позовом ПАТ "Уманьавтодор" посилається на відсутність підстав вимагати у нього невикористаної суми авансу у звязку з використанням зазначеного авансу.

Таким чином, задоволення вимог за зустрічним позовом перебуває в прямій залежності від наявності правових підстав для задоволення первісного позову, а тому, враховуючи задоволення судом первісного позову, підстави для задоволення зустрічного позову відсутні.

Крім того, стосовно зустрічного позову суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів; це право кореспондується з повноваженнями суду щодо захисту цих прав та охоронюваних інтересів.

Згідно зі ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу; способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Відповідно до ст. 20 ГК України права та законні інтереси суб'єктів господарювання захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; -визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; - визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; - відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; - припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; - присудження до виконання обов'язку в натурі; - відшкодування збитків; - застосування штрафних санкцій; - застосування оперативно-господарських санкцій; - застосування адміністративно-господарських санкцій; - установлення, зміни і припинення господарських відносин; - іншими способами, передбаченими законом.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Слід зазначити, що позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення його прав та інтересів, а суд повинен перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і в залежності від встановлених обставин вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту.

При цьому, спір про право характеризується наявністю розбіжностей (суперечностей) між субєктами правовідносин з приводу їх прав та обовязків та неможливістю їх здійснення без усунення перешкод в судовому порядку. Спір про право може мати місце також у випадку, коли на шляху здійснення особою права виникають перешкоди, які можуть бути усунуті за допомогою суду.

Однак, як встановлено судом, обраний в даному випадку позивачем спосіб захисту прав та законних інтересів не призводить до поновлення порушеного права та реального захисту його прав у випадку їх задоволення, а тому позов про визнання відсутнім права на вимогу про стягнення є таким, який не відповідає встановленим ст.ст.15, 16 ЦК України, ст.20 ГК України способам захисту права, і, як наслідок, а тому задоволенню не підлягає

Надаючи юридичну оцінку зустрічному позову суд приходить до висновку, що позивач за зустрічним позовом фактично звернувся з вимогою про встановлення певного факту, що виходить за межі повноважень господарських судів, оскільки розглядаючи таку вимогу, суд не здійснює захист прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських відносин. Заявлена позивачем вимога не може бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, оскільки ця вимога є нічим іншим як встановленням факту, що має юридичне значення. Вимога про визнання відсутнім права на стягнення заборгованості не призводить до поновлення порушеного права позивача та, у разі її задоволення, не може бути виконана у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 08.11.2017 р. у справі № 906/1021/16.

Як визначає ст.32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до ст.ст.33, 34, 43 Господарського процесуального кодексу України докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення для господарського суду не є обовязковим. Обов'язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги і заперечення.

Всупереч наведеним вище нормам та вимогам ухвали суду відповідач за первісним позовом не подав до суду належних та допустимих доказів в спростування позовних вимог позивача щодо стягнення неповернених авансів та пені, в тому рахунку доказів проведення розрахунків (платіжні доручення, виписки банківських установ щодо руху коштів, квитанції до прибуткових касових ордерів).

За таких обставин, суд дійшов висновку про часткове задоволення первісного позову та відмову у задоволенні зустрічного позову в повному обсязі.

Заперечення відповідача щодо позову судом оцінюються критично, оскільки є юридично неспроможними та не спростовують правомірності та обґрунтованості заявленого позову, до того ж спростовуються встановленим обставинами справи.

При цьому судом не беруться до уваги також доводи відповідача за первісним позовом про належне виконання ним зобов'язань за Договором у з посиланням на наявність заборгованості субпідрядних організацій по невідпрацьованим авансам, оскільки відповідач виступав як самостійний господарюючий суб'єкт, який реалізуючи принцип свободи договору, добровільно прийняв участь у конкурсні на закупівлю робіт за державним замовленням за рахунок державних коштів та так само добровільно уклав щодо виконання робіт.

Статтею 3 ГК України визначено, що під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, що спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями (ч. 2 ст. 3 ГК України).

Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно зі ст. 44 ГК України до принципів такої здійснення діяльності відноситься принцип вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; принцип самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; принципу комерційного розрахунку та власного комерційного ризику; принцип самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності.

У межах спірних правовідносин ПАТ "Уманьавтодор" виступило підприємством, яке самостійно сформувало програму своєї діяльності, самостійно оцінивши наявні і можливі до залучення матеріально-технічні, фінансові та інші ресурси, керуючись комерційним розрахунком та розуміючи власний комерційний ризик щодо здійснення такої діяльності, а тому вищевказані доводи останнього судом не беруться до уваги.

Згідно із ст.838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

З врахуванням наведеної вище норми та положень п.п.4.1, 6.3.3 суд приходить до переконливого висновку, що подальше перерахування авансових коштів ПАТ "Уманьавтодор" субпідрядникам не звільняє його від зобов'язання підтвердити використання авансу згідно з проміжними "Актами приймання виконаних будівельних робіт" (форма № КБ-2в).

Суд акцентує увагу на тому, що як ПАТ "Уманьавтодор" так і ряд субпідрядників вказують на фактичне виконання робіт за договорами субпідряду, однак вказана обставина лише в черговий раз переконливо доводить факт неналежного виконання відповідачем за первісним позовом взятих на себе зобов'язань за Договором № 103АМ-11 від 22.12.2011 р., оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів неможливості Генерального підрядника підтвердити використання авансу відповідними актами.

Перерахування Генеральним підрядником отриманих від Замовника грошових коштів Субпідрядникам в рамках виконання робіт за Договором № 103АМ-11 від 22.12.2011 р. може слугувати підставою для притягнення до цивільно-правової відповідальності останніх в контексті існуючих між Генпідрядником та Субпідрядниками зобов'язань, а належне виконання Субпідрядниками взятих на себе зобов'язань не створюють жодних перешкод для подання Генпідрядником Замовнику актів стосовно використання авансів, яких на момент прийняття рішення подано не було.

Витрати на судовий збір підлягають віднесенню на відповідача за первісним позовом відповідно до ст.49 ГПК України пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

При цьому судом враховано те, що на момент подання позову прокурор був звільнений від сплати судового збору згідно із п.11 ч.1 ст.5 Закону України "Про судовий збір" (в редакції чинній на момент подання позову), а тому при прийнятті рішення судом враховано положення ч.3 ст.49 ГПК України згідно якої судовий збір, від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в доход бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати судового збору.

Пунктом 3.10 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" вказано, що у разі прийняття судом зміни (в бік збільшення або зменшення) кількісних показників, у яких виражається позовна вимога, має місце нова ціна позову, виходячи з якої й вирішується спір, - з обов'язковим зазначенням про це як у вступній, так і в описовій частині рішення.

Суд зауважує, що згідно поданих позивачем за первісним позовом заяв нова ціна позову становить 471 309 501,92 грн виходячи з якої і вирішується спір.

Водночас витрати на сплату вартості за проведення комплексної судової експертизи понесені ПАТ "Уманьавтодор" суд вважає необхідним розподілити між сторонами за первісним позовом пропорційно розміру задоволених позовних вимог згідно з приписами ч.6 ст.49 ГПК України.

При цьому розподіл витрат на сплату судової експертизи здійснюється виходячи із того, що загальна сума оплати за судову експертизу становить 126 768,00 грн (73 920,00 грн - вартість судово-економічної експертизи, 52 848,00 грн - вартість судової будівельно-технічної експертизи) (а.с.166, т.20, а.с.160, т.21).

В свою чергу у зв'язку із відмовою в задоволенні зустрічного позову витрати на сплату судового збору покладаються на позивача за зустрічним позовом.

20.11.2017 р. в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Керуючись ст.ст.4-3, 4-5, 4-6, 22, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 41, 42, 43, 44, 49, 82, 84, 85, 87, 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ :

1. Первісний позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Уманьавтодор", вул.600-річчя, 17, м.Вінниця, 21021 (ідентифікаційний код - 14196857) на користь Служби автомобільних доріг у Запорізькій області, вул.Українська, 50, м.Запоріжжя, 69095 (ідентифікаційний код - 25891336) 171 738 355 грн 02 коп. неповернених авансів та 16 942 946 грн 54 коп. пені.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Уманьавтодор", вул. 600-річчя, 17, м.Вінниця, 21021 (ідентифікаційний код - 14196857) в доход Державного бюджету України 96 080 грн 20 коп. витрат по сплаті судового збору.

4. У задоволенні первісного позову в частині стягнення 10 468 070 грн 52 коп. (невикористаних авансів), 18 297 320 грн 92 коп. 3 % річних, 177 748 276 грн 08 коп. інфляційних втрат та 76 114 532 грн 84 коп. пені відмовити.

5. Стягнути з Служби автомобільних доріг у Запорізькій області, вул.Українська, 50, м.Запоріжжя, 69095 (ідентифікаційний код - 25891336) на користь Публічного акціонерного товариства "Уманьавтодор", вул.600-річчя, 17, м.Вінниця, 21021 (ідентифікаційний код - 14196857) 76 022 грн 77 коп. відшкодування витрат по сплаті за проведення судової експертизи.

6. У задоволенні зустрічного позову Публічного акціонерного товариства "Уманьавтодор" до Служби автомобільних доріг у Запорізькій області про визнання відсутності права на стягнення бюджетних коштів та пені за договором № 103-АМ-11 від 22.12.2011 р. відмовити повністю.

7. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

8. Копію рішення надіслати третім особам рекомендованими листами з повідомленнями про вручення поштових відправлень

Повне рішення складено 27 листопада 2017 р.

Головуючий суддя О.О. Банасько

Судді В.В. Матвійчук

ОСОБА_11

віддрук. 30 прим.

1 - до справи.

2 - Державному агентству автомобільних доріг України - вул. Фізкультури, 9, м. Київ, 03150.

3 - ПАТ "Мостбуд" - вул. Паньківська, будинок 5, м. Київ, 01033.

4- ТОВ "Мостобудівельний загін № 122" - вул. Нова, будинок 1, м. Київ, 03026.

5 - ТОВ "Мостобудівельний загін № 73" - вул. Новозаводська, будинок 5, м. Миколаїв, Миколаївська область, 54031.

6 - ТОВ "Мостобудівельний загін № 112" - вул. Щолківська, буд. 2, м. Бровари, Київська область, 07400.

7 - ТОВ "Авто-М" - пров. Тамбовський, буд. 2, м. Запоріжжя, 69057.

8 - Горлівська філія ТОВ "ВП "Укрбудстальконструкція" - вул. Артема, 29, кі.1, м.Дніпро, 49000.

9 - ТОВ "Хортицький автошляхрембуд" - АДРЕСА_1, 69123.

10 - ТОВ "БМП Планета-міст" - вул. Шота Руставелі, будинок 31 Б, м. Київ, 01023.

11, 12 - ПАТ "Альпсервіс" - вул. Різвяна , буд. 29-Б, офіс 209, м. Харків, 61052; вул.Наріманова, 1А, м.Харків, 61064.

13 - ДП "Запорізький облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія" Автомобільні дороги України"- вул. Українська, будинок 50, м. Запоріжжя, 69095.

14 - ТОВ "ІК БудАльянс" - вул.Леонова, 13, рфіс 14, м.Запоріжжя, 69006.

15 - ТОВ Експертна група "Континент" - вул. Юрія Савченка, буд. 47, м. Дніпро, 49000.

16, 17 - ТОВ "Південьтрансбуд" - вул. Адміральска, буд. 9, м. Миколаїв, 54030; а/с 51, м.Миколаїв, 54015.

18 - ТОВ "Телекомінвестбуд" - вул. Запорізька, буд. 4-А, м. Запоріжжя, 69002.

19 - ТОВ "Проектстройсервіс плюс" - вул. Драгоманова, буд. 14-А, м. Київ, 02068.

20 - ТОВ "Проектстройсервіс плюс" - вул.Карпенко Карого, 23А, м.Запоріжжя, 69014.

21 - ТОВ "Мостобудівельна компанія МСУ" - вул. Жмеринська, будинок 22, м. Київ, 03148.

22 - ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" - бульвар Б. Хмельницького, будинок 24-А, м. Маріуполь, Донецька область, 87500.

23 - ТОВ "Дорстрой Монтаж" - вул. Харківська, буд. 65 Б, село Кам'яна Яруга, Чугуївський район, Харківська область, 63512.

24 - ТОВ "МОСОТ 406" - вул. Задорожна, будинок 24А, село Новоберецьке, Первомайський район, Харківська область, 64111.

25, 26 - ПП "Дорожній торгівельно-комерційний центр" - вул. Сізова, 109, с. Терпіння, Мелітопільський район, Запорізька область, 72333; вул. Дзержинського, 402, оф. 81, м. Мелітопіль, Запорізька область, 72316.

27 - ПрАТ "СМЕП "Символ" - вул. Рекордна, 33А, м. Запоріжжя, 69035.

28 - ПП "Роніс" - вул. Попудренка, будинок 40, м. Київ, 02094.

29 - ТОВ "Волинська мостобудівельна компанія" - вулиця Кравчука, 46г, Луцьк, Волинська область, 43000.

30 - ПАТ "ЗПНПО-461" - вул. Незалежної України, буд. 80, Вознесенський район, м. Запоріжжя, 69035.