КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" листопада 2017 р. Справа№ 910/2589/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Сітайло Л.Г.

Пашкіної С.А.

при секретарі Кулачок О.А.

За участю представників:

від позивача за первісним позовом: Новак А.А. - представник за довіреністю від 29.06.2017

від відповідача 1 за первісним позовом: Попович Л.В. - представник за довіреністю № 3-ню від 03.01.2017

від відповідача 2 за первісним позовом: Осика С.В. - представник за довіреністю № 20459(А) від 28.12.2016

Ільяшов О.В. - представник за довіреністю № 20459(А) від 28.12.2016

від інших учасників судового процесу: не з'явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Акціонерного товариства Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш. (Dogus Insaat ve Ticaret A.S.)

на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017

у справі № 910/2589/17 (суддя Головіна К.І.)

за позовом Міністерства інфраструктури України

до 1. Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця»

2. Акціонерного товариства «Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш.» (Dogus Insaat ve Ticaret A.S.)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Кабінет міністрів України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «БМК Планета-Міст»

про стягнення 110 000 доларів США, зобов'язання вчинити дії

та за позовом третьої особи із самостійними вимогами Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця»

до Акціонерного товариства «Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш.» (Dogus Insaat ve Ticaret A.S.)

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача 1. Кабінет міністрів України

2. Міністерства інфраструктури України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «БМК Планета-Міст»

про стягнення 110 000 доларів США

(Для зручності викладення обставин справи з метою визначення учасників спору:

- Міністерство інфраструктури України, яке має процесуальний статус «позивач» за позовом та «третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача» за позовом третьої особи із самостійними вимогами, в описовій та мотивувальній частинах тексту постанови, окрім своєї назви, йменується «позивач», «Міністерство»;

- Державне територіально-галузеве об'єднання «Південно-Західна залізниця», яке має процесуальний статус «відповідач 1» за позовом та «третя особа із самостійними вимогами» за позовом третьої особи із самостійними вимогами, в описовій та мотивувальній частинах тексту постанови, окрім своєї назви, йменується «відповідач 1» або «Замовник»;

- Акціонерного товариства «Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш.» (Dogus Insaat ve Ticaret A.S.), яке має процесуальний статус «відповідач 2» за позовом та «відповідач» за позовом третьої особи із самостійними вимогами, в описовій та мотивувальній частинах тексту постанови, окрім своєї назви, йменується «відповідач 2» або «Генеральний підрядник»;

- Кабінет міністрів України, який має процесуальний статус «третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача» за позовом та такий самий статус за позовом третьої особи із самостійними вимогами, в описовій та мотивувальній частинах тексту постанови, окрім своєї назви, йменується «КМ України»;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БМК Планета-Міст», яке має процесуальний статус «третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача» за позовом та такий самий статус за позовом третьої особи із самостійними вимогами, в описовій та мотивувальній частинах тексту постанови, окрім своєї назви, йменується «ТОВ «БМК Планета-Міст».

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про стягнення з відповідача 2 в дохід Державного бюджету України пені у розмірі 110 000 доларів США, що становить 2 880 108 грн., за несвоєчасне виконання умов укладеного між відповідачем 1 та відповідачем 2 договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004 та зобов'язання відповідача 1 вжити заходів для виконання відповідачем 2 умов договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004.

Позов відповідача 1 заявлено про стягнення з відповідача 2 на користь відповідача 1 пені у розмірі 110 000 доларів США, що становить 2 880 108 грн., за несвоєчасне виконання умов договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.05.2017, повний текст якого підписаний 23.05.2017, у справі № 910/2589/17 у задоволенні позовних заяв позивача та відповідача 1 відмовлено.

Водночас судом за власною ініціативою визнано недійсним пункт 13.2 договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004 з огляду на норми пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 83 ГПК України та з урахуванням наявності клопотання про це однієї із сторін.

При розгляді вимог позивача та відповідача 1 про стягнення з відповідача 2 пені в розмірі 110 000 доларів США, що становить 2 880 108 грн., за несвоєчасне виконання умов договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004, суд першої інстанції, зваживши на відсутність у матеріалах справи належних доказів виконання відповідачем 1 в повному обсязі зобов'язання, передбаченого п. 4.3 вказаного договору, з перерахування відповідачу 2 авансу в розмірі 60% від договірної ціни та доказів своєчасного повідомлення відповідача 2 про неможливість виконання наведених зобов'язань з певних обставин, як то передбачено ч. 2 ст. 538 ЦК України, врахувавши умови п. 2.2, згідно з яким, у разі прострочення Замовником виконання його зобов'язань за цим договором строк завершення робіт може бути подовжений Генеральним підрядником на його власний розсуд на той самий строк, на який Замовник прострочив виконання своїх зобов'язань, дійшов висновку про відсутність правових підстав для застосування до відповідача 2 відповідальності, встановленої абзацом 2 п. 2 ст. 231 ГК України, та для задоволення вказаних вимог позивача та відповідача 1.

Відмовляючи позивачу в задоволенні позовної вимоги про зобов'язання відповідача 1 вжити заходів для виконання відповідачем 2 умов договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004, суд першої інстанції виходив з того, що господарський суд може зобов'язати вчинити лише конкретні дії, які позивачем а ні у мотивувальній, а ні у прохальній частині позовної заяви наведені не були та в судовому засіданні не обґрунтовані, що унеможливлює задоволення цієї вимоги в розумінні приписів ст. 84 ГПК України.

Щодо пункту 13.2 договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004, де сторони домовились, що спори, не вирішені шляхом переговорів, підлягають вирішенню в Міжнародному арбітражному суді м. Цюріх, Швейцарія у відповідності з його Регламентом, - суд першої інстанції визнав вказану умову договору недійсною як таку, що суперечить п. 2 ч. 2 ст. 6 Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж, ч. 2 ст. 12 ГПК України, врахувавши подану позивачем заяву про вихід за межі позовних вимог, де останній оспорює дійсність арбітражного застереження, яке міститься у вказаному пункті договору, та з огляду на надані суду пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 83 ГПК України права визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству, та виходити за межі позовних вимог, якщо це необхідно для захисту прав і законних інтересів позивачів або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору і про це є клопотання заінтересованої сторони.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач 2 звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить постановити рішення, в якому скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 в частині п. 3, згідно з яким визнано недійсним п. 13.2 договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004, та припинити провадження у справі.

В апеляційній скарзі відповідач 2 зазначив про те, що при винесенні спірного рішення суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права.

В обґрунтування вказаної позиції апелянт послався на таке:

- метою оспорюваного рішення було не розгляд позовних вимог, а визнання третейського застереження недійсним, вказане рішення було спрямовано не на захист інтересів сторін, а на нівелювання наслідків виконавчого провадження, яке триває відносно відповідача 1 про стягнення з нього 612 755 746 грн. (рішення Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торгової палати від 06.09.2013, яке на цей час виконується, а розгляд справи вказаним арбітражем провадився на підставі п. 13.2 договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004 - примітка суду). Оспорюваним рішенням відповідачу 1 фактично надано можливість уникнути від виконання рішень міжнародного арбітражу, що дискредитує всю судову систему України перед міжнародними інвесторами, які мають в договорах аналогічні третейські застереження, та може мати наслідки приниження судового іміджу України при розгляді цієї справи в Європейському суді;

- суддя Головіна К.І. прийняла позов з неоплаченим судовим збором, оскільки квитанція № 7 від 28.09.2016 вже використовувалась в іншій окремій справі № 910/18577/16 від 13.10.2016, у якій позовну заяву було повернуто позивачу, а судовий збір згідно зі статтею 7 Закону України «Про судовий збір» також мав бути повернутий позивачу, оскільки згідно вимог вказаного закону кожен платіж щодо судового збору є персоніфікованим і повинен містити посилання на особисту судову справу, а використовувати його в іншій справі заборонено законом;

- суддя Головіна К.І. прийняла позов з пропущеним строком позовної давності та взагалі без заяви сторони про поновлення строків давності, що є порушенням ч. 2 ст. 267 ЦК України;

- суддя Головіна К.І. незаконно прийняла до розгляду позов між сторонами, де в договорі було вказане арбітражне застереження, чим порушила п. 5 ч. 1 ст. 80 ГПК України, та не припинила провадження у справі, коли відповідачем 2 були додані докази, що сторони уклали угоду про передачу цього спору на вирішення третейського суду;

- прийнявши від позивача заяву про вихід за межі позовних вимог, суддя Головіна К.І. не з'ясувала, що є аналогічний спір, який знаходиться на розгляді в тому ж суді в провадженні судді Гумеги О.В. (справа № 910/8797/16), предметом розгляду в якому є позовні вимоги позивача про визнання недійсним п. 13.2 договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004, та грубо порушила п. 2 ст. 81 ГПК України, яка передбачає у цьому випадку залишення судом позову без розгляду;

- приймаючи від позивача заяву про вихід за межі позовних вимог, суддя Головіна К.І. грубо та зухвало проігнорувала практику Верховного Суду України, а саме, залишила без уваги постанову Пленуму Верховного Суду України від 19.11.2002, в якій вказано про те, що визнання господарськими судами за власною ініціативою договорів недійсними і такими, що втратили силу, за межами заявлених позивачем вимог суперечить конституційному принципу диспозитивності сторін судового процесу;

- спірний договір, на думку апелянта, не є державним контрактом, оскільки в його тексті немає посилань на те, що сторона Державне територіально-галузеве об'єднання «Південно-Західна залізниця» є державним замовником і діє від імені держави, в тексті договору взагалі відсутні поняття чи посилання, що це є державне замовлення та посилання на закон про державні закупівлі;

- суддя Головіна К.І. не задовольнила клопотання апелянта щодо витребування Статуту та/чи Положення про Державне територіально-галузеве об'єднання «Південно-Західна залізниця» та Міністерства інфраструктури України станом на дату підписання спірного договору, в процесі дослідження яких можливо було б встановити, чи повинно було Державне територіально-галузеве об'єднання «Південно-Західна залізниця» узгоджувати свої дії щодо заключення спірного договору з Міністерством інфраструктури України;

- ігноруючи клопотання апелянта, вирішення яких мало значення для об'єктивного розгляду справи, суддя Головіна К.І. задовольнила клопотання позивачів та долучила до матеріалів справи Висновок науково-правової експертизи, який не може вважатися судом як судова експертиза. До того ж у законодавстві України взагалі відсутнє поняття «висновок науково-правової експертизи», а НДІ приватного права і підприємництва імені академіка Ф.Г. Бурчака НАПрН України не є експертним закладом, не має ліцензії Міністерства юстиції України на надання правових експертиз;

- у оспорюваному рішенні до договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415, який укладений 14.11.2004, застосовуються норми права, які були прийняті після дати укладення договору.

Ухвалою від 17.10.2017 колегією суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Баранець О.М., Пашкіна С.А. відновлено строк подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш.» (Dogus Insaat ve Ticaret A.S.) прийнято до розгляду та порушене апеляційне провадження.

Розпорядженням № 09-53/4596/17 від 16.11.2017, у зв`язку з призначенням судді Баранця О.М., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), суддею Верховного Суду згідно з Указом Президента України № 357/2017 від 10.11.2017, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/2589/17.

Згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 17.11.2017 справа № 910/2589/17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Пашкіна С.А., Сітайло Л.Г.

Ухвалою від 17.11.2017 колегії суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Пашкіна С.А., Сітайло Л.Г. апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш.» (Dogus Insaat ve Ticaret A.S.) прийнято до свого провадження.

Відповідачем 2 через канцелярію суду подано клопотання про долучення до матеріалів справи науково-правового експертного висновку.

КМ України та ТОВ «БМК Планета-Міст» представників в судове засідання не направили, про причини неявки суду не повідомили.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників сторін в судове засідання не визнана обов'язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників КМ України та ТОВ «БМК Планета-Міст» за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи представники відповідача 2 апеляційну скаргу підтримали в повному обсязі та просили її задовольнити, представники позивача та відповідача 1 проти задоволення апеляційної скарги заперечили, просили залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Щодо поданого відповідачем 2 під час апеляційного перегляду додаткового доказу, а саме Науково-правового експертного висновку щодо можливості виконання рішення Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торгової палати від 06 вересня 2013 року у справі № 17208/GZ/МНМ та наслідків його невиконання на території України, слід зазначити таке.

Частиною 1 ст. 101 ГПК України встановлено, що в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Частинами 3, 4 п. 9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» від 17.05.2011 № 7 встановлено, що у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття. До згаданих підстав належить, зокрема, необґрунтоване відхилення судом першої інстанції клопотань сторін про витребування господарським судом доказів у порядку статті 38 ГПК. У такому разі суд апеляційної інстанції за відповідним клопотанням сторони самостійно витребує необхідні додаткові докази.

В судовому засіданні 20.11.2017 представники відповідача 2 повідомили про те, що вказаний експертний висновок був виконаний на замовлення останнього після прийняття оспореного рішення у цій справі, тобто суд першої інстанції під час розгляду справи по суті вказаного документу не мав та не міг мати.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вказаний висновок не може бути прийнятий в якості додаткового доказу при перегляді оспореного рішення в апеляційному порядку, оскільки станом на дату винесення судом першої інстанції рішення в цій справі такий документ не існував, в той час як частиною 1 статті 104 ГПК, яка визначає вичерпний перелік підстав для скасування або зміни рішення, не передбачено можливості скасування (зміни) рішення в зв'язку з появою нових доказів, що сталася після прийняття рішення місцевим господарським судом.

З огляду на вказані обставини, колегією суддів відмовлено в задоволенні вказаного клопотання відповідача 2.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача 1, відповідача 2, з урахуванням правил ст. ст. 99, 101 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі, колегія суддів встановила таке.

14.11.2004 відповідач 1 як замовник (далі Замовник) та відповідач 2 як генеральний підрядник (далі Генеральний підрядник) уклали договір підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 (далі Договір підряду) (а.с. 21-27 т. 1), відповідно до умов якого Генеральний підрядник взяв на себе зобов'язання за завданням Замовника виконати на свій ризик власними та залученими силами і засобами у встановлений строк роботи з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві (з 13 по 17 прогони включно) відповідно до проектно-кошторисної документації, а Замовник - надати Генеральному підряднику обсяг робіт, передати затверджену проектно-кошторисну документацію, прийняти та оплатити виконані роботи.

Згідно з п. 2.1 Договору підряду початок робіт - листопад 2004 року. Генеральний підрядник розпочинає роботи після виконання Замовником зобов'язань з надання обсягу робіт та передачі необхідної проектно-кошторисної документації.

У п. 2.2 Договору підряду сторони погодили, що завершення робіт - листопад 2006 року. За умови, якщо обсяг робіт та належним чином затверджена проектно-кошторисна документація були надані Замовником своєчасно, у строки, що встановлені положеннями цього договору. У разі прострочення Замовника щодо виконання його зобов'язань за цим договором, строк завершення робіт може бути подовжений Генеральним підрядником на його власний розсуд на той самий строк, на який Замовник прострочив виконання своїх зобов'язань.

Відповідно до п. 3.1 Договору підряду ціна предмету договору приблизно складає 100 000 000 доларів США і визначається згідно з договірною ціною (Додаток 2 до цього договору).

У пункті 4.3 Договору підряду сторони погодили, що Замовник перераховує Генеральному підряднику у розмірі 60% від договірної ціни, що складає 60 000 000 доларів США протягом 15 банківських днів з дати укладення договору.

На виконання п. 4.3 Договору, Замовник платіжним дорученням № 21 від 26.11.2004 перерахував Генеральному підряднику аванс у розмірі 60 000 000 доларів США (318 372 000 грн. по курсу 5,3062 грн.), що підтверджується копією повідомлення № 2-3 від 30.11.2004 (а.с. 37 т. 1) та сторонами не заперечується.

Як слідує з матеріалів справи, до спірного Договору підряду сторонами була укладена Додаткова угода № 1 від 2007 року ( а.с.28-30 т.1), якою, серед іншого, змінено та викладено в іншій редакції:

- пункт 2.2 Договору підряду: «Строк завершення робіт - червень 2008 року. За умови, якщо обсяг робіт та належним чином затверджена проектно-кошторисна документація були надані Замовником своєчасно, у строки, що встановлені положеннями цього договору. У разі прострочення Замовника щодо виконання його зобов'язань за цим договором, строк завершення робіт може бути подовжений Генеральним підрядником на його власний розсуд на той самий строк, на який Замовник прострочив виконання своїх зобов'язань. Роботи виконуються поетапно згідно з графіком виконання робіт (Додаток № 2 до цієї додаткової угоди»;

- пункт 3.1 Договору підряду: «Ціна предмету договору складає 110 000 000 доларів США без вартості матеріалів Замовника і затверджується згідно з твердою договірною ціною (Додаток 1 до цієї додаткової угоди)» (а.с.33 т.1).

Відповідно до п. 8.4 Договору підряду приймання робіт здійснюється відповідно до чинного законодавства і оформлюється актом, в якому вказуються всі претензії до виконаних робіт.

Частиною 1 ст. 509 ЦК України встановлено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно з ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду, до яких відноситься спірний договір, підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом. (ч. 3 ст. 875 ЦК України).

Відповідно до ст.ст. 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст.530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Положеннями ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України визначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

У обумовлений Договором підряду строк роботи відповідачем 2 виконані не були, що підтверджується, зокрема, актами приймання виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-2в), копії яких наявні в матеріалах справи (том 3) та зі змісту яких слідує, що роботи виконувались до 2013 року включно.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.

В силу ст. 230 ГК України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Враховуючи, що матеріалами справи підтверджується факт прострочення Генеральним підрядником обов'язку з виконання робіт у встановлений Договором підряду строк, є підстави для застосування встановленої Договором підряду та законодавством відповідальності.

Приписами абзацу 2 ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України встановлено, що за порушення строків виконання зобов'язання, якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення.

Звертаючись до суду з позовами, відповідач 1 та позивач посилаються на те, що Генеральним підрядником роботи за Договором підряду своєчасно виконані не були, а відтак, в силу приписів ст. 231 ГУ України Генеральний підрядник має сплатити пеню в сумі 110 000 доларів США, що становить 2 880 108 грн.

При цьому позивач, звертаючись з позовом, просить стягнути вказану суму в дохід Державного бюджету України, а відповідач 1 - на його користь.

Суд першої інстанції в задоволенні позовних вимог позивача та відповідача 1 відмовив у повному обсязі, з чим колегія суддів погоджується з огляду на таке.

Відповідно до ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він не вчинив дій, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку (ч.1); Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора (ч.2).

Згідно з ч. 4 ст. 612 ЦК України прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Частиною 2 ст. 854 ЦК України встановлено, що підрядник має право вимагати виплати йому авансу у випадку та в розмірі, встановлених договором.

За правилами статті 538 ЦК України, сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов'язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону. У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Зі змісту Договору підряду слідує, що за його умовами відповідач 1 мав перерахувати відповідачу 2 аванс в розмірі 60% від договірної ціни (п. 4.3), що, враховуючи зміну договірної ціни, внесену Додатковою угодою № 1 від 2007 року, становить 66 000 000 доларів США (60% від 110 000 000 доларів США - примітка суду), проте Замовник платіжним дорученням № 21 від 26.11.2004 сплатив Генеральному підряднику аванс у розмірі 60 000 000 доларів США, тобто у сумі, меншій за визначену Договором підряду, і докази перерахування решти авансової суми матеріали справи не містять.

За обставин, що склались, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про відсутність правових підстав для застосування до відповідача 2 відповідальності, встановленої абзацом 2 п. 2 ст. 231 ГК України, з огляду на відсутність у матеріалах справи належних доказів виконання відповідачем 1 в повному обсязі зобов'язання, передбаченого п. 4.3 вказаного договору, з перерахування відповідачу 2 авансу в розмірі 60% від договірної ціни, та доказів своєчасного повідомлення відповідача 2 про неможливість виконання наведених зобов'язань з певних обставин відповідно до вимог ч. 2 ст. 538 ЦК України, а також враховуючи умови п. 2.2, згідно з яким, у разі прострочення Замовником виконання його зобов'язань за цим договором, строк завершення робіт може бути подовжений Генеральним підрядником на його власний розсуд на той самий строк, на який Замовник прострочив виконання своїх зобов'язань.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовів позивача та відповідача 1 про стягнення з відповідача 2 пені в розмірі 110 000 доларів США, що становить 2 880 108 грн., залишається без змін.

Щодо вимоги позивача в частині зобов'язання відповідача 1 вжити заходів для виконання відповідачем 2 умов Договору підряду - колегія суддів вважає законним та обґрунтованим рішення суду першої інстанції в частині відмови позивачу в задоволенні вказаної вимоги і погоджується з тим, що господарський суд може зобов'язати вчинити лише конкретні дії, які позивачем а ні у мотивувальній, а ні у прохальній частині позовної заяви наведені не були та в судовому засіданні не обґрунтовані, що унеможливлює задоволення такої вимоги в розумінні приписів ст. 84 ГПК України.

При цьому щодо посилань відповідача 2 на пропуск строків позовної давності для звернення до суду з цими вимогами колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до п. 2.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 29.05.2013 «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів», за змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

З огляду на вказане та враховуючи те, що у спірному випадку визначені цивільним законодавством підстави для стягнення з відповідача 2 пені в заявленій до стягнення сумі відсутні, тобто, фактично, не встановлено порушення прав та інтересів позивача та відповідача 1, строки позовної давності в цьому випадку не застосовуються, оскільки в цій частині позовних вимог відмовлено по суті, і питання порушення строку позовної давності (за вказаних обставин) не впливає на суть винесеного рішення.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу апелянта на те, що ч. 2 ст. 267 ЦК України встановлює, що заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності, а відтак, у судів, навіть за умови пропуску позовної давності при зверненні до суду з позовом, відсутні правові підстави для відмови в прийнятті до розгляду таких позовів.

Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції діяв з порушенням норм матеріального права (ч. 2 ст. 267 ЦК України) прийнявши до розгляду позов з пропущеним строком позовної давності та без заяви сторони про його поновлення, колегія суддів вважає безпідставними.

Щодо посилань Генерального підрядника на те, що провадження у справі підлягає припиненню з тих підстав, що у Договорі підряду міститься третейське застереження, яким спір передано на розгляд арбітражному суду, слід зазначити таке.

Згідно з п. 13.2 Договору підряду, спори, не вирішені шляхом переговорів, підлягають вирішенню в міжнародному арбітражному суді м. Цюрих, Швейцарія.

Відповідно до ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Згідно з ч. 2 ст. 12 ГПК України підвідомчий господарським судам спір може бути передано сторонами на вирішення третейського суду, крім спорів про визнання недійсними актів, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов'язаних із задоволенням державних потреб, спорів, передбачених пунктом 4 частини першої цієї статті, та інших спорів, передбачених законом.

Конституційний Суд України, вирішуючи спір у справі №1-3/2008 (Рішення від 10.01.2008 №1-рп/2008), зазначив, що, гарантуючи судовий захист з боку держави, Основний Закон України водночас визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань (частина п'ята статті 55). Це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (частина друга статті 22, стаття 64 Конституції України). Одним із способів реалізації права кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань у сфері цивільних та господарських правовідносин є звернення до третейського суду (абзац перший пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі про виконання рішень третейських судів від 24 лютого 2004 року № 3-рп/2004). Відповідно до чинного законодавства підвідомчий суду загальної юрисдикції спір у сфері цивільних і господарських правовідносин може бути передано його сторонами на вирішення третейського суду, крім випадків, встановлених законом (стаття 17 Цивільного процесуального кодексу України, стаття 12 Господарського процесуального кодексу України, стаття 6 Закону).

Пунктом 4.2.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» встановлено, що господарському суду слід мати на увазі, що третейська угода про передання спору на розгляд третейського суду не є відмовою від права на звернення до суду, а є одним із способів реалізації права на захист своїх прав.

Отже, право на звернення до суду за захистом своїх прав передбачене Конституцією України і не може бути заперечене, в той час як розгляд спору в третейському суді є правом сторін та реалізується шляхом взаємного погодження вказаного питання між сторонами.

Зазначена правова позиція відповідає судовій практиці (постанови Вищого господарського суду України від 09.04.2013 у справі № 5023/6007/12, від 12.02.2014 у справі № 914/3638/13).

Наявність у договорі третейського застереження не забороняє особі звернутись за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів до державного суду.

Слід врахувати також норми Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», відповідно до ст. 8 якого (в редакції на дату укладення Договору підряду) суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, припинити провадження у справі і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана (п.1); У разі подання позову, зазначеного в пункті 1 цієї статті, арбітражний розгляд проте може бути розпочато або продовжено і арбітражне рішення може бути винесено, поки сперечання про підсудність чекають розв'язання в суді (п.2).

Отже, дослідження і встановлення факту недійсності арбітражної угоди, втрати чинності або неможливості виконання, необхідність чого передбачена ст. 8 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», може бути здійснено господарським судом тільки за результатами судового розгляду, проведеного в установленому законом порядку.

При цьому розгляд справи в арбітражі і вирішення суперечності щодо підсудності спору у державному суді не є такими, що взаємно виключаються один одним, і той факт, що на підставі п. 13.2 Договору підряду вирішено спір між сторонами і рішення суду перебуває на стадії виконання, вказаних обставин не спростовує і не є перешкодою для вирішення суперечності щодо підсудності спору у державному суді.

Відповідно, посилання відповідача 2 на те, що суд першої інстанції, прийнявши до розгляду позов між сторонами за Договором підряду, який містить арбітражне застереження, порушив п. 5 ч. 1 ст. 80 ГПК України та не припинив провадження у справі, коли апелянтом були додані докази, що сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду, тобто фактично на неможливість розгляду справи Господарським судом міста Києва при наявності арбітражної угоди, визнаються колегією суддів необґрунтованими, оскільки тільки за результатами дослідження чинності і дійсності арбітражної угоди господарський суд може вирішити питання щодо необхідності і можливості припинення провадження у справі.

Крім того, слід зазначити про таке.

Відповідно до статті 38 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» спори, що виникають між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, іноземними суб'єктами господарської діяльності у процесі такої діяльності можуть розглядатися судами України, а також за згодою сторін спору Міжнародним комерційним арбітражним судом та Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України та іншими органами вирішення спору, якщо це не суперечить чинним законам України або передбачено міжнародними договорами України.

Згідно зі статтею 124 ГПК України підсудність справ за участю іноземних суб'єктів господарювання визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

В абзаці 4 пункту 5 роз'яснень Президії Вищого господарського суду України від 31.05.2002 № 04-5/608 «Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій» встановлено, що господарським судам слід враховувати, що звернення до арбітражу - це право, а не обов'язок сторони (стаття 12 ГПК), яке реалізовується у встановленому порядку (стаття 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж"), а підсудність суду справи з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у статті 76 Закону України "Про міжнародне приватне право".

Відповідно до п 7 ч. 1 ст. 76 Закону України «Про міжнародне приватне право» суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом у випадках, якщо дія або подія, що стала підставою для подання позову, мала місце на території України.

Частиною 3 статті 15 ГПК України визначено, що справи у спорах за участю кількох відповідачів розглядаються господарським судом за місцезнаходженням одного з відповідачів за вибором позивача.

З огляду на викладені вище норми права та беручи до уваги, що підставою для звернення Міністерства до суду стали дії (неналежне виконання Генеральним підрядником своїх зобов'язань із будівництва об'єкта за Договором підряду, укладеним у м. Києві), які мали місце в м. Києві, а також зважаючи на те, що позовні вимоги заявлені до двох відповідачів, місцезнаходженням одного з яких є м. Київ, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ця справа підсудна Господарському суду міста Києва.

Водночас колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для визнання недійсним п. 13.2 Договору підряду, згідно з яким спори, не вирішені шляхом переговорів, підлягають вирішенню в Міжнародному арбітражному суді м. Цюріх, Швейцарія у відповідності з його Регламентом, з огляду на таке.

Відповідно до пункту 1 Положення про Міністерство транспорту та зв'язку України, затвердженого Указом Президента України від 27.08.2004 № 1009/2004, Міністерство транспорту та зв'язку України, правонаступником якого є Міністерство інфраструктури України (укази Президента України № 510/2006 від 09.06.2006, № 581/2011 від 12.05.2011), на дату укладення Договору підряду Міністерство є головним (провідним) органом у системі центральних органів виконавчої влади щодо забезпечення впровадження державної політики в галузі залізничного транспорту.

Статтею 4 Закону України «Про залізничний транспорт» в редакції, чинній на дату укладення Договору підряду, встановлено, що з метою забезпечення державних і суспільних інтересів, свободи підприємництва і формування ринку транспортних послуг, безпеки перевезень, захисту навколишнього природного середовища Кабінет Міністрів України визначає умови і порядок організації діяльності залізничного транспорту загального користування, сприяє його пріоритетному розвитку, надає підтримку в задоволенні потреб залізниць у рухомому складі, матеріально-технічних і паливно-енергетичних ресурсах (ч.1); що управління залізницями та іншими підприємствами залізничного транспорту, що належать до загальнодержавної власності, здійснюється органом управління залізничним транспортом - Державною адміністрацією залізничного транспорту України, підпорядкованим Міністерству транспорту України (ч.5).

Статтею 5 Закону України «Про залізничний транспорт» (у редакції станом на час укладення Договору підряду) передбачено, що майно, закріплене за залізницями, підприємствами та організаціями залізничного транспорту загального користування є загальнодержавною власністю.

Отже, об'єкти інфраструктури залізничного транспорту, в тому числі об'єкт будівництва за Договором підряду - автомобільно-залізничний мостовий перехід через р. Дніпро у м. Києві, є об'єктом виключно державної власності.

Реалізуючи державну політику в сфері залізничного транспорту, Міністерство ініціювало будівництво в 2004-2005 роках залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві (з підходами) на залізничній дільниці Київ - Московський - Дарниця, про що йдеться в розпорядженні Кабінету Міністрів України № 755-р від 10.12.2003 «Про будівництво залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві на залізничній дільниці Київ - Московський - Дарниця».

Зазначеним розпорядженням Кабінет Міністрів України поклав функції замовника з проектування та будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу на Замовника та доручив Київській міськдержадміністрації разом з Міністерством забезпечити в установленому порядку оформлення необхідної дозвільної документації на проектування та будівництво залізнично-автомобільного мостового переходу, надання для цього вихідних даних, а також порушити перед Київрадою питання про виділення в установленому порядку земельних ділянок та акваторії р. Дніпра під будівництво залізнично-автомобільного мостового переходу і внесення відповідних змін до Генерального плану розвитку міста Києва до 2020 року.

Законом України від 04.06.2004 № 1752-IV «Про залучення кредитних ресурсів для фінансування проектування і будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через річку Дніпро в місті Києві» внесено зміни до Закону України «Про Державний бюджет України на 2004 рік» в частині забезпечення фінансування виконання спірних робіт та зобов'язано Кабінет Міністрів України надати державну гарантію на суму, еквівалентну 700 млн. доларів США, для залучення коштів інвесторів для проектування і будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через річку Дніпро в місті Києві на залізничній дільниці Київ-Московський - Дарниця.

На виконання вказаного Закону, Кабінет Міністрів України постановою № 1356 від 15.10.2004 «Про залучення кредитних ресурсів для фінансування проектування і будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві на залізничній дільниці Київ-Московський - Дарниця» схвалив Гарантійну угоду між Кабінетом Міністрів України та переможцем тендеру щодо надання державної гарантії в забезпечення зобов'язань Укрзалізниці за договором про залучення кредиту в сумі 700 млн. доларів США (державні гарантії надавались інвестору, в якого Держава планувала на той час отримати кредитні кошти - прим. суду).

У пункті 4.1 Договору підряду сторони узгодили, що гарантією фінансування робіт по цьому договору є кошти, отримані під гарантії Кабінету Міністрів України згідно постанови КМУ від 15.10.2004.

Статтею 1 Закону України «Про поставки продукції для державних потреб» від 22.12.1995 № 493/95-ВР в редакції, яка діяла станом на дату укладення Договору підряду, встановлено, що державні потреби - це потреби України в продукції, необхідній для розв'язання соціально-економічних проблем, підтримання обороноздатності країни та її безпеки, створення і підтримання на належному рівні державних матеріальних резервів, реалізації державних і міждержавних цільових програм, забезпечення функціонування органів державної влади, що утримуються за рахунок Державного бюджету України.

Прийняття Верховною Радою України відповідного Закону України, спрямованого на забезпечення будівництва та фінансування за рахунок інвесторів під гарантії Кабінету Міністрів України мостового переходу, який є предметом спірного Договору підряду, та відповідних розпоряджень Кабінету Міністрів України, спрямованих на виконання цього будівництва, в тому числі визначення замовника будівництва, підтверджує існування саме державної потреби і загальнодержавного інтересу у такому будівництві.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що будівництво залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві було зумовлене необхідністю реалізації комплексу взаємопов'язаних публічних інтересів у транспортній сфері, визначених на основі усвідомлення конкретних життєво важливих потреб людини і громадянина, суспільства і держави, задоволення яких сприяє зміцненню національної безпеки і сталому розвиткові України, а відтак, таке будівництво є однією з державних потреб як на момент укладення Договору підряду, так і на момент розгляду цього спору.

Можливість передачі державою на розгляд третейських судів спорів сторін у сфері цивільних і господарських правовідносин визнана зарубіжною практикою, заснованою, в тому числі, на міжнародному праві. Загальні засади арбітражного розгляду цих спорів визначені Європейською конвенцією про зовнішньоторговельний арбітраж від 21.04.1961 та рекомендовані державам Арбітражним регламентом Комісії ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) від 15.06.1976.

Пунктом 2 частини 2 статті 6 Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж передбачено, що суд, в якому порушено справу, може не визнати арбітражну угоду, якщо за законом його країни спір не може бути предметом арбітражного розгляду.

Частиною 2 ст. 12 ГПК України в редакції, яка діяла станом на дату укладення Договору, встановлено, що підвідомчий господарським судам спір може бути передано сторонами на вирішення третейського суду (арбітражу), крім спорів про визнання недійсними актів, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов'язаних із задоволенням державних потреб.

Аналогічні положення містяться в п. 2 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про третейські суди» в редакції, яка діяла станом на дату укладення Договору підряду.

Підставою недійсності правочину, відповідно до ст. 215 ЦК України, є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України визначаються загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Так, виходячи із вимог частини першої вказаної статті, правочин не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Договір або його частина, в даному випадку п. 13.2 Договору підряду, може бути визнаний недійсним лише з підстав із наслідками, передбаченими законом, тому необхідно встановити наявність тих обставин, з якими закон, який діяв на дату укладення Договору підряду, пов'язує визнання цієї умови договору недійсною і настання певних юридичних наслідків, тобто слід досліджувати лише обставини відповідності положень спірного пункту 13.2 Договору підряду вимогам законодавства, а не обставини подальшого виконання Договору підряду.

Враховуючи, що спір сторін виник при виконанні договору, пов'язаного із задоволенням державних потреб, фінансування якого здійснюється за рахунок залучених під гарантію держави кредитні кошти, такий спір, у силу вимог чинного законодавства України, а саме ч. 2 ст. 12 ГПК України, ст. 6 ЗУ «Про третейські суди», ст. 215, ч. 1 ст. 203 ЦК України, а також з огляду на норму п. 2 ч. 2 ст. 6 Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж, не може бути предметом арбітражного розгляду, а відтак, п. 13.2 Договору підряду, який містить арбітражну угоду, згідно з якою спори, не вирішені шляхом переговорів, підлягають вирішенню в міжнародному арбітражному суді м. Цюріх, Швейцарія, суперечить вимогам чинного законодавства України, і не може бути визнана, оскільки, фактично, держава Україна у цьому випадку штучно усунута від правомірного захисту державних інтересів у державних судах України.

Посилання відповідача 2 на те, що оспорюване рішення спрямовано не на захист інтересів сторін, а на нівелювання наслідків виконавчого провадження, яке триває відносно відповідача 1 про стягнення з нього 2 612 755 746 грн. на користь відповідача за рішенням Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торгової палати від 06.09.2013, розгляд справи яким провадився на підставі п. 13.2 Договору підряду, і що оспорюваним рішенням відповідачу 1 фактично надано можливість уникнути від виконання рішень міжнародного арбітражу, колегія суддів вважає недоведеними та такими, що не впливають на вирішення спору щодо визнання недійсною арбітражної угоди Договору підряду

Відповідно до п. 2.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.2013 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними», якщо, вирішуючи господарський спір, суд встановить, що зміст договору, пов'язаного з предметом спору, суперечить законодавству, чинному на момент укладення договору, він, керуючись пунктом 1 частини першої статті 83 ГПК, вправі за власною ініціативою визнати цей договір недійсним повністю або у певній частині із застосуванням за необхідності й наслідків визнання недійсним нікчемного правочину (абзац другий частини п'ятої статті 216 ЦК України).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 83 ГПК України господарський суд, приймаючи рішення, має право визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству.

Водночас пунктом 2 частини 1 вказаної статті господарському суду при прийнятті рішення надано право виходити за межі позовних вимог, якщо це необхідно для захисту прав і законних інтересів позивачів або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору і про це є клопотання заінтересованої сторони;

Позивачем до суду першої інстанції подано заяву про вихід за межі позовних вимог (а.с. 57-66 т. 2), в якій він просив визнати недійсним п. 13.2 Договору підряду.

З огляду на вище перелічені приписи чинного законодавства та вищевикладені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для визнання недійсним п. 13.2 Договору підряду. Рішення суду першої інстанції в цій частині є вірним по суті і, незважаючи на підстави його прийняття, залишається без змін.

Щодо посилань Генерального замовника на те, що, прийнявши від позивача заяву про вихід за межі позовних вимог, суд першої інстанції не з'ясував, що є аналогічний спір, який знаходиться на розгляді в тому ж суді (справа № 910/8797/16), предметом розгляд в якому є позовні вимоги Міністерства інфраструктури України про визнання недійсним п. 13.2 договору підряду на виконання будівельних робіт № ПЗ/ДН-6-0415 від 14.11.2004, та грубо порушив п. 2 ст. 81 ГПК України, який передбачав у цьому випадку залишення суддею позову без розгляду, колегія суддів зазначає про те, що чинне законодавство не ставить наявність права господарського суду при прийнятті рішення визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству, а також права виходити за межі позовних вимог, якщо це необхідно для захисту прав і законних інтересів позивачів або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору і про це є клопотання заінтересованої сторони, в залежність від наявності чи відсутності в провадження судів позовів щодо визнання такого правочину недійсним, а відтак, визнання недійсним п. 13.2 Договору підряду під час розгляду цієї справи не суперечить чинному господарському процесуальному законодавству.

Щодо посилань апелянта на те, що, приймаючи від позивача заяву про вихід за межі позовних вимог, суд першої інстанції проігнорував практику Верховного Суду України, а саме залишив без уваги постанову ВСУ від 19.11.2002 (апелянтом помилково зазначено про Пленум ВСУ), в якій вказано про те, що визнання господарськими судами за власною ініціативою договорів недійсними і такими, що втратили силу за межами заявлених позивачем вимог суперечить конституційному принципу диспозитивності сторін судового процесу, колегія суддів зазначає про те, що суть спору, а також підстави для визнання недійсним умови Договору підряду у цій справі не є тотожними обставинам та підставам визнання недійсним договору у справі, в якій ВСУ ухвалив постанову від 19.11.2002.

Щодо посилань апелянта на те, що суд першої інстанції прийняв позов з неоплаченим судовим збором, оскільки квитанція № 7 від 28.09.2016 вже використовувалась в іншій окремій справі № 910/18577/16 від 13.10.2016, у якій позовну заяву було повернуто позивачу, а судовий збір згідно зі ст. 7 Закону України «Про судовий збір» також мав бути повернутий позивачу, оскільки згідно з вимогами вказаного закону кожен платіж щодо судового збору є персоніфікованим і повинен містити посилання на особисту судову справу, а використовувати його в іншій справі заборонено законом, колегія суддів зазначає про те, що чинне законодавство України не забороняє, у випадку поверненні позовної заяви без розгляду, при повторному зверненні до суду з позовом і за відсутності доказів повернення суми судового збору з державного бюджету, подавати те ж саме платіжне доручення, що й при першому звернені до суду з позовом, а встановлює можливість повернення позовної заяви без розгляду лише з підстав несплати судового збору у встановлених порядку та розмірі, а відтак, у суду першої інстанції були відсутні підстави для неприйняття оригіналу квитанції № 7 від 28.09.2016 як належного доказу сплати судового збору Міністерством.

Щодо посилань апелянта на те, що суд першої інстанції не задовольнив його клопотання щодо витребування Статуту та/чи Положення про Замовника та Міністерства станом на дату підписання спірного договору, в процесі дослідження яких можливо було б дослідити, чи повинно було Державне територіально-галузеве об'єднання «Південно-Західна залізниця» узгоджувати свої дії щодо укладення спірного договору з Міністерством інфраструктури України, колегія суддів зазначає про те, що, з огляду на підстави визнання недійсним пункту 13.2 Договору підряду, встановлення вказаного питання жодним чином не впливає на вирішення спору сторін по суті, а відтак, підстави для задоволення вказаного клопотання відсутні.

До того ж, як досліджені судом Положення про Міністерство транспорту та зв'язку України, затвердженого Указом Президента України від 27.08.2004 № 1009/2004, правонаступником якого є Міністерство інфраструктури України (укази Президента України № 510/2006 від 09.06.2006, № 581/2011 від 12.05.2011), так і Статут залізниць України, затверджений постановою КМ України від 06.04.1998 № 457, оприлюднені у встановленому законом порядку, і відповідачем 2 не надано суду пояснень, з яких причин він не міг ознайомитись з їх змістом.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

Відповідно до п. 1 Положення про Міністерство інфраструктури України, затвердженого указом Президента України № 581/2011 від 12.05.2011 (далі Положення), яке діє насьогодні, Міністерство інфраструктури України (Мінінфраструктури України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Мінінфраструктури України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади у формуванні та забезпеченні реалізації державної політики у сферах, у тому числі, залізничного транспорту.

Враховуючи те, що спірне будівництво здійснюється на задоволення державних потреб за кошти інвесторів під гарантію держави, те, що Міністерство є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, та головним органом у системі центральних органів виконавчої влади у формуванні та забезпеченні реалізації державної політики у сфері залізничного транспорту, а також те, що згідно з підпунктом 28 пункту 5 вказаного Положення Міністерство здійснює відповідно до законодавства України функції з управління об'єктами державної власності, що належать до сфери його управління, а згідно з підпунктом 8 пункту 5 - з метою організації своєї діяльності, серед іншого, здійснює претензійно-позовну роботу, звертається до суду з позовами щодо захисту своїх прав та законних інтересів, а також інтересів держави у відповідних сферах, Міністерство законно звернулось до суду з позовом про зобов'язання Замовника вжити заходів для виконання Генеральним підрядником умов Договору підряду та вимогами застосовувати до відповідача 2 відповідальність, встановлену законом за порушення умов вказаного договору. Як позивач Міністерство має право користуватися всіма правами, наданими позивачу Господарсььким процесуальним кодексом України, в тому числі звертатися до суду з відповідними клопотаннями в порядку ст. 83 цього Кодексу.

З огляду на норму ч. 1 ст. 34 ГПК України, згідно з якою господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, решта заперечень проти рішення суду першої інстанції, викладених апелянтом в апеляційній скарзі, зокрема щодо того, що спірний договір не є державним контрактом, що долучений судом до матеріалів справи Висновок науково-правової експертизи не може вважатися судом як судова експертиза, не спростовує висновків, що їх дійшла колегія суддів під час вирішення спору сторін по суті, не впливають на вирішення спору сторін по суті та до уваги колегією суддів не береться.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Акціонерного товариства Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш. (Dogus Insaat ve Ticaret A.S.) задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі № 910/2589/17 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 44, 49 ГПК України судові витрати за подачу апеляційної скарги покладаються на Акціонерне товариство Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш. (Dogus Insaat ve Ticaret A.S.).

Керуючись ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш. (Dogus Insaat ve Ticaret A.S.) на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі № 910/2589/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі № 910/2589/17 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/2589/17.

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді Л.Г. Сітайло

С.А. Пашкіна