донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

22.11.2017 року справа №5006/28/20/2012

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді: За участю представників сторін: від позивача (апелянта) від відповідача від ДВС ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 - за довіреністю б/н від 15.01.2016 року; не зявились; не зявились;
розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Перший Український ОСОБА_5", м. Київ
на ухвалу Господарського суду Донецької області
від12.09.2017 року
у справі№5006/28/20/2012 (суддя Я.О. Левшина)
за позовом до відповідачаПублічного акціонерного товариства "Перший Український ОСОБА_5", м. Донецьк Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорадо", м. Донецьк
про за скаргою на бездіяльністьстягнення суми заборгованості у розмірі 791785,16 грн. Публічного акціонерного товариства "Перший Український ОСОБА_5", м. Київ Державного виконавця Центрального відділу державної виконавчої служби м. Маріуполя Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, м. Маріуполь Донецької області

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 12.09.2017 року у справі №5006/28/20/2012 відмовлено у задоволенні скарги Публічного акціонерного товариства "Перший Український ОСОБА_5" (далі за текстом ПАТ "ПУМБ") на бездіяльність державного виконавця Центрального відділу державної виконавчої служби м. Маріуполя Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (далі за текстом - ВДВС м. Маріуполя ГТУЮ у Донецькій області).

Не погодившись з ухвалою господарського суду першої інстанції, до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось ПАТ "ПУМБ", яке просить скасувати ухвалу Господарського суду Донецької області від 12.09.2017 року у справі №5006/28/20/2012 та прийняти нове рішення, яким задовольнити вимоги скарги стягувача на бездіяльність державного виконавця ВДВС м. Маріуполя ГТУЮ у Донецькій області у повному обсязі.

В обґрунтування доводів викладених в апеляційній скарзі заявник вказав про порушення та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, та про невідповідність висновків, викладених в оспорюваному судовому акті, обставинам справи. Зазначив, що державний виконавець, залишаючи без виконання заявку на реалізацію для проведення електронних торгів через ДП "СЕТАМ" майна боржника ТОВ "Дорадо", а саме: комплексу нежитлових приміщень, розташованих за адресою Донецька область, м. Маріуполь, вул. Прибрежна, 17 порушив вимоги Закону України "Про виконавче провадження", оскільки вказаним законом не заборонена примусова реалізації іпотечного майна, яке знаходиться на території проведення антитерористичної операції, у разі виконання рішення про стягнення заборгованості за кредитним договором, а тому у суду першої інстанції були правові підстави для задоволення вимог скарги ТОВ "ПУМБ". Зокрема, апелянт вказує на те, що іпотечне майно, що належить ТОВ "Дорадо" та знаходиться в місті Маріуполі Донецької області, повинно бути передано ВДВС м. Маріуполя ГТУЮ у Донецькій області на реалізацію для проведення електронних торгів, оскільки на примусове виконання стягувачем предявлено виконавчий документ із встановленим судом способом виконання стягнення заборгованості, а не виконавчий документ про звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до ст. 39 Закону України "Про іпотеку". Вважає неправомірним висновок державного виконавця про неможливість реалізації іпотечного майна через пряму заборону закріплену у ст. 9 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", якою запроваджено мораторій, протягом терміну дії якого щодо нерухомого майна, що належить юридичним особам та розташоване на території проведення АТО та перебуває в іпотеці, зупиняється дія ст.ст. 37-38, 40-41, 43-47 (у тому числі в частині реалізації предмета іпотеки у межах процедури виконавчого провадження) Закону України "Про іпотеку", оскільки до спірних правовідносин повинна застосовуватись саме ст. 45 Закону України "Про іпотеку", що дозволяє державному виконати рішення суду про стягнення заборгованості та задовольнити вимоги стягувача саме у такий спосіб.

При цьому, на думку скаржника, господарський суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні вимог скарги зважаючи на те, що державний виконавець не дослідив та не встановив статус і категорію юридичної особи ТОВ "Дорадо", як субєкта господарювання, адже дія ст. 9 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" поширюється виключно на юридичних осіб субєктів малого та середнього підприємництва, якими відповідач у даній справі не являється.

Апелянт, з посиланням на практику Європейського суду з прав людини, вважає, що відсутність відповідних змін та прямих заборон в Законі України "Про виконавче провадження", Законі України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" стосовно заходів зупинення реалізації іпотечного майна саме в межах виконавчого провадження з виконання судового рішення про стягнення заборгованості позбавляє стягувача, як заінтересовану сторону, на виконання судового рішення взагалі.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.10.2017 року для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів та визначено у наступному складі: ОСОБА_1 головуючий (суддя-доповідач), судді Будко Н.В., Сгара Е.В.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 03.11.2017 року прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її до розгляду на 15.11.2017 року об 12 год. 30 хв.

15.11.2017 року через канцелярію суду від ПАТ "ПУМБ" надійшло клопотання, в якому представник апелянта з посиланням на зайнятість у іншому судовому засіданні просив суд відкладсти розгляд апеляційної скарги.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 15.11.2017 року за клопотанням ПАТ "ПУМБ" продовжено строк розгляду апеляційної скарги на 15 днів та відкладено слухання справи на 22.11.2017 року об 11 год. 40 хв.

22.11.2017 року у судовому засіданні апеляційної інстанції була присутня представник ПАТ "ПУМБ", яка підтримала доводи апеляційної скарги, просила суд її задовольнити, ухвалу господарського суду Донецької області від 12.09.2017 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити вимоги скарги стягувача на бездіяльність державного виконавця у повному обсязі.

Відповідач - ТОВ "Дорадо" та представники ВДВС м. Маріуполя ГТУЮ у Донецькій області у судове засідання 22.11.2017 року не з'явились. Відповідно до ст. 98 ГПК України про час і місце судового засідання був повідомлений належним чином. Явка сторін не визнавалася судом обовязковою.

Особливості меж перегляду справи в апеляційній інстанції, передбачені нормами ст. 101 ГПК України, які полягають у тому, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Нормами частини 2 цієї статті передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

З матеріалів справи судом встановлено, що рішенням Господарського суду Донецької області від 28.03.2012 року у справі №5006/28/20/2012 позовні вимоги ПАТ "ПУМБ" до ТОВ "Дорадо" задоволено частково; стягнуто з відповідача на користь позивача заборгованість за кредитом у розмірі 470400,00 грн., суму заборгованості за відсотками у розмірі 289544,21 грн., пеню у розмірі 6490,90 грн., судові витрати зі сплати судового збору в сумі 15328,70 грн., в іншій частині позовних вимог відмовлено.

13.04.2012 року на виконання рішення Господарського суду Донецької області від 28.03.2012 року був виданий відповідний наказ.

02.03.2013 року державним виконавцем Жовтневого ВДВС Маріупольського МУЮ винесено постанову про відкриття виконавчого провадження за наказом від 13.04.2012 року у справі №5506/28/20/2012.

20.12.2013 року Жовтневим ВДВС Маріупольського МУЮ винесено постанову про арешт коштів боржника, однак згідно відповіді ПАТ "ПУМБ" на рахунку боржника відсутні кошти для виконання постанови, згідно відповіді ПАТ "УкрСиббанк" рахунок боржника закрито.

Листом від 10.04.2013 року за №9/4-406 Управлінням ОСОБА_6 України в Донецькій області повідомлено, що згідно компютерної бази даних, станом на 29.03.2013 року за ТОВ "Дорадо" автомотозасоби не зареєстровані.

20.12.2013 року державним виконавцем, за участю понятих та представників стягувача та боржника, складено акт опису та арешту майна - комплексу нежитлових приміщень: МТ. А-1, Ж-1, Е-1, Д-1, Т-1, Н-1, Л-1, загальною площею 926,90 кв.м.

28.03.2014 року державним виконавцем Жовтневого ВДВС Маріупольського МУЮ винесено постанову про призначення експерта, субєкта оціночної діяльності для участі у виконавчому провадженні та надання ним письмового висновку, звіту про оцінку майна (акт оцінки майна).

В подальшому, субєктом оціночної діяльності складено висновок про вартість комплексу нежитловаих приміщень, розташованого за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Прибрежна, буд. 17 - станом на 12.12.2016 року.

09.06.2017 року ПАТ "ПУМБ" направило до виконавчої служби заяву №КНО-61.1.3/459 від 08.06.2017 року про вжиття заходів примусового виконання рішення, а саме щодо передачі описаного та арештованого майна на примусову реалізацію шляхом проведення електронних торгів.

30.01.2017 року ВДВС м. Маріуполя ГТУЮ у Донецькій області складено заявку №131 на реалізацію для проведення електронних торгів через ДП "СЕТАМ" майна боржника ТОВ "Дорадо" - комплексу нежитлових приміщень: МТ. А-1, Ж-1, Е-1, Д-1, Т-1, Н-1, Л-1, загальною площею 926,90 кв.м., розташованого за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Прибрежна, буд. 17.

Згідно листа ДП "СЕТАМ" №211/23/477-17 від 08.02.2017 року, вказану заявку залишено без виконання, оскільки згідно ст. 9 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" протягом дії цього Закону щодо нерухомого майна, розташованого на території проведення антитерористичної операції, що належить громадянам України або юридичним особам субєктам малого і середнього підприємства та перебуває в іпотеці, зупиняється дія ст. 37 (у частині реалізації права іпотекодержателя та набуття права власності на предмет іпотеки), 38 (у частині реалізації права іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки), 40 (у частині виселення мешканців із житлових будинків та приміщень, переданих в іпотеку, щодо яких є судове рішення про звернення стягнення на такі обєкти ), 41, 43 - 47 (у частині реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах) Закону України "Про іпотеку".

Непогоджуючись із вказаними обставинами щодо залишення заявки без виконання та відмови ВДВС у проведенні реалізації нерухомого майна, вважаючи, що державний виконавець вдається до бездіяльності, яка полягає у невчиненні дій щодо передачі арештованого майна на реалізацію стягувач - ПАТ "ПУМБ" звернувся до господарського суду Донецької області зі скаргою на бездіяльність державного виконавця ВДВС м. Маріуполя ГТУЮ у Донецькій області, в якій просив визнати неправомірною бездіяльність державного виконавця ВДВС м. Маріуполя ГТУЮ у Донецькій області ОСОБА_7 щодо невжиття заходів в частині реалізації на прилюдних електронних торгах арештованого майна комплексу нежитлових приміщень, загальною площею 926,90 кв.м., що розташований за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Прибрежна, буд. 17 та належить на праві власності ТОВ "Дорадо" в межах виконавчого провадження ВП №37164916 про стягнення заборгованості на користь ПАТ "ПУМБ" у розмірі 781763,81 грн. В обґрунтування вимог скарги стягувач посилається на відсутність підстав для застосування державним виконавцем ст. 9 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" та ст. 41 Закону України "Про іпотеку".

Як вже зазначалось, у задоволені вимог скарги господарським судом першої інстанції було відмовлено. Приймаючи оскаржувану ухвалу місцевий господарський суд виходив з того, що державний виконавець ВДВС м. Маріуполя ГТУЮ у Донецькій області при здійснені ним виконавчих дій з виконання виконавчого провадження №37164916, діяв в межах та у відповідності до вимог Закону України "Про виконавче провадження", Закону України "Про іпотеку", Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", оскільки майно, на яке позивач вважає за потрібне звернути стягнення в межах виконавчого провадження №37164916 знаходиться в іпотеці у позивача та розташоване на території проведення антитерористичної операції, а тому не може бути реалізоване на прилюдних (електронних) торгах внаслідок тимчасової заборони в силу Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", що стало для суду першої інстанції підставою для відмови у задоволенні скарги ПАТ "ПУМБ", з чим, в свою чергу, позивач не погодився.

Перевіривши законність винесення оскаржуваної ухвали відповідно до вимог ст. 101 ГПК України та повторно переглянувши справу, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, а відтак не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 124 Конституції України, судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України.

Згідно ст. 115 ГПК України, рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Як вбачається з поданої скарги, скаржником оскаржується бездіяльність ВДВС м. Маріуполь ГТУЮ у Донецькій області за період з 20.06.2017 по теперішній час, отже після набрання чинності Законом України "Про виконавче провадження" №1404-VIII від 02.06.2016 року, що набрав чинності 05.10.2016 року (далі Закон №1404-VIII).

Згідно з приписами ст.18 Закону України "Про виконавче провадження", виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії; здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку.

Відповідно до ст. 48 Закону України "Про виконавче провадження", стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у національній та іноземній валютах, інші цінності, у тому числі на кошти на рахунках боржника у банках та інших фінансових установах. У разі відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення невідкладно звертається також: на належне боржнику інше майно, крім майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення. Звернення стягнення на майно боржника не зупиняє звернення стягнення на кошти боржника. Боржник має право запропонувати види майна чи предмети, які необхідно реалізувати в першу чергу. Черговість стягнення на кошти та інше майно боржника остаточно визначається виконавцем.

У разі відсутності у боржника - юридичної особи коштів в обсязі, необхідному для покриття заборгованості, стягнення звертається на інше майно, належне такому боржникові або закріплене за ним, у тому числі на майно, що обліковується на окремому балансі філії, представництва та іншого відокремленого підрозділу боржника - юридичної особи (крім майна, вилученого з цивільного обороту, або обмежено оборотоздатного майна, майна, на яке не може бути звернено стягнення), незалежно від того, хто фактично використовує таке майно (ч. 5 ст. 52 Закону України "Про виконавче провадження").

Арешт майна боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення (ч. 1 ст. 56 Закону України "Про виконавче провадження").

Реалізація майна здійснюється відповідно до Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Мінюсту України від 29.09.2016 року №2831/15, ДП "СЕТАМ", уповноваженим на здійснення заходів із супроводження програмного забезпечення системи реалізації майна, після визначення його вартості (оцінки) відповідно до ст. 57 Закону України "Про виконавче провадження".

Зокрема, розділом 2 Порядку реалізації арештованого майна передбачено, - якщо вартість майна боржника визначено в рішенні суду, виконавець передає майно на реалізацію за ціною, визначеною судовим рішенням, без проведення визначення вартості чи оцінки такого майна, крім рішень про конфіскацію майна.

Вартість майна, визначена у звіті про оцінку майна, є дійсною на період реалізації арештованого майна.

Датою передачі майна на реалізацію вважається дата внесення в Систему інформаційного повідомлення про електронні торги (торги за фіксованою ціною).

Організатор здійснює внесення до Системи інформації про арештоване майно (формування лота) та його реалізацію за заявкою відділу державної виконавчої служби або приватного виконавця.

Виконавець у строк не пізніше п'яти робочих днів після ознайомлення із результатами визначення вартості чи оцінки арештованого майна готує проект заявки на реалізацію арештованого майна, який містить інформацію, передбачену абз. 3 16 п. 2 цього розділу.

Державний виконавець направляє заявку на реалізацію арештованого майна начальнику відділу державної виконавчої служби, якому він безпосередньо підпорядкований, для підписання та передачі Організатору.

Так, ч.ч. 1, 2 ст. 61 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що реалізація арештованого майна (крім майна, вилученого з цивільного обороту, обмежено оборотоздатного майна та майна, зазначеного у ч. 8 ст. 56 цього Закону) здійснюється шляхом електронних торгів або за фіксованою ціною. Порядок проведення електронних торгів визначається Міністерством юстиції України.

Частиною 7 ст. 51 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку".

Згідно правового висновку Верховного Суду України, наведеного у постанові від 27.04.2016 року у справі №6-54цс16, у постанові від 27.04.2016 року №6-103цс16 (на яку посилається позивач цитуючи висновок Верховоного суду України не повністю, а в окремій його частині), норми Закону України "Про виконавче провадження" дозволяють державному виконавцю передавати на реалізацію предмет іпотеки в ході примусового виконання рішень судів про стягнення на користь іпотекодержателя заборгованості, яка випливає із забезпечених іпотекою зобов'язань, за таких умов: відсутність у боржника будь-якого іншого майна, на яке можна першочергово звернути стягнення; наявність заборгованості виключно перед іпотекодержателем; дотримання порядку реалізації майна, визначеного Законом України "Про іпотеку".

Стягувач, ПАТ "ПУМБ" у даному виконавчому провадженні про стягнення кредитної заборгованості за рішенням суду, є одночасно й іпотекодержателем, права якого на обєкти іпотеки та їх обтяження зареєстровані у Державному реєстрі обтяжень на нерухоме майно та в Державному реєстрі іпотек.

Отже, реалізація майна (комплексу нежитлових приміщень, розташованих за адресою Донецька область, м. Маріуполь, вул. Прибрежна, 17), що є предметом іпотеки, в межах виконавчого провадження має відбуватися з дотриманням порядку реалізації майна, визначеного Законом України "Про іпотеку".

В межах виконавчого провадження, вищенаведене іпотечне нерухоме майно було описано та арештовано згідно акту державного виконавця від 20.12.2013 року.

З матеріалів виконавчого провадження та пояснень сторін вбачається, що після проведеної оцінки вказаного заставного майна, 28.03.2014 року державним виконавцем ВДВС м. Маріуполь ГТУЮ у Донецькій винесено постанову про призначення експерта, субєкта оціночної діяльності субєкта господарювання для участі у виконавчому провадженні ОСОБА_8, яким прведено оцінку вартості нежитлових приміщень, описаних державним виконавцем.

30.01.2017 року за №131 начальником ВДВС м. Маріуполь ГТУЮ у Донецькій області була направлена ДП "СЕТАМ" заявка на реалізацію арештованого майна, а саме: комплексу нежитлових приміщень: МТ. А-1, Ж-1, Е-1, Д-1, Т-1, Н-1, Л-1, загальною площею 926,90 кв.м., розташованого за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Прибрежна, буд. 17.

Матеріалами справи підтверджено, що в межах вказаного виконавчого провадження зазначені об?єкти іпотечного майна були описані, арештовані, здійснено їх незалежну оцінку, ознайомлено боржника з оцінкою, встановлені відомості чинного обтяження майна стосовно наявності прав іпотеки, але державним виконавцем не передано на реалізацію до ДП "СЕТАМ" з посиланням на ст. 9 Закону України "Про тимчасові заходи на проведення антитерористичної операції" та неможливість реалізації іпотечного майна, яке знаходиться в м. Маріуполь.

Майно, в тому числі й іпотечне, підлягає продажу як на виконання рішення суду про стягнення заборгованості так й на виконання рішення суду про звернення стягнення на таке майно в порядку визначеному розділом 7 (ст.ст. 48 - 53) Закону України "Про виконавче провадження".

Як вище зазначалось, примусова реалізація майна здійснюється відповідно до Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Мінюсту України від 29.09.2016 року за №2831/15, ДП "СЕТАМ" шляхом електронних торгів або за фіксованою ціною.

Тобто, звернення стягнення органом виконавчої служби на будь-яке майно не залежно від того чи є чи не є воно іпотечним, здійснюється за рішенням суду про стягнення заборгованості відбувається шляхом примусового продажу на публічних торгах, який є завершальний етапом виконавчого провадження.

Порядок задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки передбачений у розділі V Закону України "Про іпотеку" та визначає спеціальну процедуру звернення стягнення на майно боржника, яке виступає предметом іпотеки.

Відповідно до ч. 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Передбачений розділом V Закону України "Про іпотеку" спеціальний примусовий порядок звернення стягнення на предмет іпотеки з метою задоволення вимог іпотекодержателя застосовується за умови ухвалення судом рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки. (правовий висновок Верховного Суду України у постанові від 04.02.2015 у справі №6-238цс14).

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про іпотеку" реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону.

Наведені приписи Закону України "Про іпотеку" визначають спеціальну процедуру звернення стягнення на майно боржника, яке виступає предметом іпотеки, за рішенням суду, виконання якого здійснюється виключно державним виконавцем.

З матеріалів справи вбачається, що державним виконавцем вчинялися дії з виконання судового рішення у даній справі про стягнення заборгованості за кредитним договором на користь іпотекодержателя, а не з виконання судового рішення чи виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі ч. 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку".

Водночас, арешт та примусове звернення стягнення на майно, яке є предметом іпотеки повинно здійснюватись державним виконавцем відповідно до ч. 5 ст. 48, ч. 7 ст. 51 Закону України "Про виконавче провадження" з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку", оскільки рішення судів про стягнення з боржника на користь стягувача коштів, на виконання яких відкрито виконавче провадження, не дає державному виконавцю права звертати стягнення на нерухоме майно, що є предметом іпотеки при відсутності рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки або виконавчого напису нотаріуса з цього приводу.

Таким чином, реалізація предмета іпотеки можлива лише у разі наявності відповідного рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, виконавчого напису нотаріуса чи договору про задоволення вимог іпотекодержателя. У разі, якщо за судовим рішенням з відповідача стягнуто кредитну заборгованість, то суд не може змінити спосіб виконання такого рішення суду на звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки виконання рішення суду про стягнення заборгованості має виконуватися за рахунок усього майна, що належить боржнику.

Враховуючи вищевикладене, звернення стягнення на майно, яке є іпотечним, не може бути здійснено без врахування положень Закону України "Про іпотеку" (поза межами цього закону) в силу статусу та обтяження такого майна.

Згідно ст. 9 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", протягом терміну дії цього Закону щодо нерухомого майна, розташованого на території проведення антитерористичної операції, що належить громадянам України (у тому числі фізичним особам - підприємцям) або юридичним особам - субєктам малого і середнього підприємництва та перебуває в іпотеці, зупиняється дія ст. 37 (у частині реалізації права іпотекодержателя на набуття права власності на предмет іпотеки), ст. 38 (у частині реалізації права іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки), ст. 40 (у частині виселення мешканців із житлових будинків та приміщень, переданих в іпотеку, щодо яких є судове рішення про звернення стягнення на такі обєкти), ст.ст. 41, 43-47 (у частині реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах) Закону України "Про іпотеку".

При цьому, Законом України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" (ст. 9) не встановлюється на виконання якого саме рішення суду: звернення стягнення на майно чи стягнення заборгованості, зупиняється дія Закону про іпотеку в частині реалізації предмету іпотеки на прилюдних торгах.

Статтею 1 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" визначено: період проведення антитерористичної операції - час між датою набрання чинності Указом Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13.04.2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14.04.2014 року №405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України. Територія проведення антитерористичної операції - територія України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13.04.2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014.

Даний Закон, який є спеціальним, визначає тимчасові заходи для забезпечення підтримки субєктів господарювання, що здійснюють діяльність на території проведення антитерористичної операції, та осіб, які проживають у зоні проведення антитерористичної операції або переселилися з неї під час її проведення.

Відповідно до Переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 02.12.2015 року за №1275-р, відноситься місто Маріуполь.

Водночас, як вже зазначалось, звернення стягнення на майно, яке є іпотечним, не може бути здійснено без врахування положень Закону України "Про іпотеку" (поза межами цього закону) в силу вимог ч. 7 ст. 51 Закону України "Про виконавче провадження", статусу та обтяження такого майна, а державний виконавець, передаючи на примусову реалізацію майно, повинен встановити наявність чи відсутність іпотечних обтяжень такого майна та здійснити реалізацію з урахуванням цього.

У відповідності до норм ч. 1 і 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку", особливості яких підлягають застосуванню разом з положеннями Закону України "Про виконавче провадження", іпотекодержатель, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання, має право задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Водночас, матеріали справи не містять ні рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, ні виконавчого напису нотаріуса, що унеможливлює реалізацію нерухомого майна предмета іпотеки в силу норм ст. 33 Закону України "Про іпотеку".

Іншого порядку реалізації майна в межах виконавчого провадження при виконанні рішення суду про стягнення заборгованості ніж здійснення реалізації через публічні (електронні) торги, до яких відноситься система ДП "СЕТАМ" законом про виконавче провадження не визначено.

Проте, реалізація предмета іпотеки на прилюдних торгах зупиняється відносно нерухомого майна, яке розташоване на території проведення антитерористичної операції у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції".

Положення ст. 45 Порядок проведення прилюдних торгів Закону України "Про іпотеку" не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, оскільки реалізація арештованого нерухомого майна проводиться на території, на якій здійснювалася антитерористична операція.

Таким чином, державним виконавцем, під час реалізації предмета іпотеки, правомірно застосовано положення Закону України "Про виконавче провадження" саме із врахуванням Закону України "Про іпотеку", положення норм якого в частині звернення стягнення на предмет іпотеки в ході процедури виконавчого провадження в межах процедури стягнення коштів з іпотекодавця на користь іпотекодержателя зупиняють свою дію в силу прямої заборони реалізації нерухомого майна на території проведення антитерористичної операції передбаченої ст. 9 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції".

До аналогічного висновку дійшов Вищий господарський суд України в постанові від 06.11.2017 року у справі №5006/28/15/2012-908/6101/14 та від 06.11.2017 року у справі №908/4835/13.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що державний виконавець при здійснені виконавчих дій з виконання виконавчого провадження ВП №37164916, діяв в межах і у відповідності до вимог Закону України "Про виконавче провадження", Закону України "Про іпотеку", Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", а тому у колегії суддів відсутні підстави вважати неправомірною бездіяльність ВДВС м. Маріуполя ГТУЮ у Донецькій області щодо невжиття заходів в частині реалізації на прилюдних електронних торгах арештованого майна комплексу нежитлових приміщень, загальною площею 926,90кв. м., що розташований за адресою: м. Маріуполь, вул. Прибрежна, буд. 17 та належить на праві власності ТОВ "Дорадо" в межах виконавчого провадження ВП №37164916.

В апеляційній скарзі ПАТ "ПУМБ" зазначає, що державний виконавець не пересвідчився у статуса суб'єкта господарювання - ТОВ "Дорадо" та в тому, що останнє відноситься саме до суб'єктів малого або середнього підприємництва на яких розповсюджується дія мораторію. Проте, жодних доказів, відповідних ст.ст. 33, 34 ГПК України, на підтвердження викладених обставин Банком не надано. Колегія суддів враховує, що за наявними матерілами виконавчого провадження у боржника відсутні грошові кошти на рахунках у банківських установах, господарська діяльність фактично не ведеться, згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ "Дорадо" з 2012 року перебуває в стані припинення, а тому суб'єктивне припущення апелянта про віднесення боржника до суб'єктів великого підприємництва, у розумінні ст. 55 Господарського кодексу України, є безпідставним.

Суд апеляційної інстанції вважає безпідставним посилання стягувача на порушення його прав на справедливе виконання рішення суду в розумний строк, яке є обовязковим на всій території України та має виконуються в порядку встановленому Законом України "Про виконавче провадження":

- по-перше, заходи зупинення продажу іпотечного майна згідно Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" є тимчасовими, та не свідчать про неможливість виконання рішення суду;

- по-друге, виконання рішення суду здійснюється та не заборонено відносно стягнення грошових коштів, іншого майна, в тому числі заставного, на яке не розповсюджується будь-які обмеження Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції".

З огляду на наведене, Донецький апеляційний господарський суд дійшов висновку, що доводи заявника, викладені в апеляційній скарзі не обґрунтовані, не доведені належними та допустимими доказами в розумінні ст. 33, ст. 34 ГПК України.

Твердження апелянта про порушення і неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального права при прийнятті оскаржуваного судового акту не знайшли свого підтвердження, у звязку з чим підстав для скасування ухвали Господарського суду Донецької області від 12.09.2017 року у справі №5006/28/20/2012 суд апеляційної інстанції не вбачає.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на заявника скарги.

Керуючись ст.ст. 49, 91, 99, 101, 102, 103, 105, 106 ГПК України, Донецький апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Перший Український ОСОБА_5", м. Київ на ухвалу Господарського суду Донецької області від 12.09.2017 року у справі №5006/28/20/2012 - залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Донецької області від 12.09.2017 року у справі №5006/28/20/2012 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя: Н.О. Мартюхіна

Судді: Н.В. Будко

ОСОБА_3