ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" листопада 2017 р. Справа № 917/6/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тихий П.В., суддя Гетьман Р.А. , суддя Хачатрян В.С.

при секретарі Деппа-Крівіч А.О.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1 (довіреність б/н від 28.11.2016 року);

відповідача ОСОБА_2 (довіреність №8 від 02.11.2017 року);

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх.№3104П/1-43) на рішення господарського суду Полтавської області від 17.08.2017р. у справі №917/6/17,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська будівельно - інвестиційна компанія "Укрбудінвест", м. Київ,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Піраміда Трейд", м. Полтава,

про стягнення 1271275,71 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Українська будівельно - інвестиційна компанія "Укрбудінвест" звернулось до господарського суду Полтавської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Піраміда Трейд" про стягнення 1271275,71 грн., у тому числі 1014852,00 грн. основного боргу за договором генерального підряду №5БТБ від 24.12.2015р., 179114,44 грн. пені, 59856,27 грн. інфляційних, 17433,00 грн. 3% річних.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 17.08.2017р. (суддя Киричук О.А.) у позові відмовлено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська будівельно - інвестиційна компанія "Укрбудінвест" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Піраміда Трейд" 9523,20 грн. оплати за експертизу .

Позивач з зазначеним рішенням не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм чинного законодавства, просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 17.08.2017р. та прийняти постанову, якою позов задовольнити; судові витрати у справі покласти на відповідача.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 13.10.2017 року апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження, розгляд скарги призначено на 06.11.2017 року.

Відповідач надіслав суду відзив, в якому просить залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, а рішення господарського суду Полтавської області від 17.08.2017р. у справі №917/6/17 без змін. (вх.№10996 від 31.10.2017).

Представник позивача надіслав суду клопотання про відкладення розгляду справи у звязку із зайнятістю в іншому судовому засіданні (вї.№11157 від 03.11.2017 року та вх.ел.пошта №1745 від 03.11.2017 року).

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 06.11.2017 року, у звязку з відпусткою судді Россолова В.В., визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Тихий П.В. (суддя-доповідач), суддя Гетьман Р.А., суддя Хачатрян В.С.

Ухвалою суду від 06.11.2017 року задоволено клопотання позивача та відкладено розгляд апеляційної скарги на 21.11.2017 року.

16.11.2017 року від представника позивача надійшло клопотання про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи по справі №917/6/17. (вх.№11727). Вказане клопотання обґрунтоване тим, що на думку позивача, висновок експерта, який покладено в основу судового рішення, є неповним, та в ньому не надано відповіді на більшість з поставлених запитань та експертом не використано всіх методів дослідження.

Позивач зазначає, що проведена експертиза на даний час викликає сумніви в її повноті та обєктивності. До клопотання додає копію рецензії на висновок експерта, проведеної ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива».

Розглянувши вказане клопотання, судова колегія відмовляє в його задоволенні, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 15.2 Постанови Пленуму ВГСУ від 23 березня 2012 року № 4 „Про деякі питання практики призначення судової експертизи", повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою. Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Колегія суддів зазначає, що відсутні підстави вважати, що висновок судового експерта, що міститься в матеріалах справи, є неповним чи не точним, оскільки в ньому містяться відповіді на поставлені перед експертом питання №1 та №2 та належне обґрунтування неможливості надання відповідей на питання №3, №4 та №5.

ОСОБА_3 того, питання, які наведені в клопотання позивача відрізняються від тих питань, які поставлені на вирішення експерта в ухвалі господарського суду Полтавської області від 14.03.2017 року, що також унеможливлює призначення саме повторної судової експертизи.

До клопотання про призначення експертизи позивач надав копію рецензії на висновок експерта, проведеної ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива».

Відповідно до статті 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Як зазначається у п. 9 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 травня 2011 року N 7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України" відповідно до частини першої статті 101 ГПК апеляційний суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами. Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

Позивач в своєму клопотанні посилається на Рецензію на висновок експерта №414 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, що складена 03.11.2017 року спеціалістами Центру судових експертиз «Альтернатива» ОСОБА_3 та ОСОБА_4.

Відповідно до п.1 розділу ІІІ Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах визначено, що обов'язковою умовою здійснення судово-експертної діяльності судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих установах, є наявність свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, виданого міністерством юстиції України.

Судом встановлено, що вказана рецензія складена 03.11.2017 року, проте як вбачається з відомостей занесених до Реєстру атестованих судових експертів, термін дії свідоцтва ОСОБА_3 закінчився 19.07.2007 року, а термін дії свідоцтва ОСОБА_5 - 02.07.2013 року, а також в Реєстрі вказано, що свідоцтво ОСОБА_5 не дійсне.

Виходячи з вищенаведеного судом не може бути прийнято до уваги Рецензію на висновок експерта №414 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, складену 03.11.2017 року спеціалістами Центру судових експертиз «Альтернатива» ОСОБА_3 та ОСОБА_4, оскільки на момент складання рецензії у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не було повноважень у зв'язку із закінченням строку дії Свідоцтв.

Разом з тим, ухвалою господарського суду про призначення судової експертизи було попереджено експерта про кримінальну відповідальність за подання завідомо не правдивого висновку, підстав, які б викликали сумнів у висновку судового експерта, який містяться в матеріалах справи не вбачається, а тому і підстави для задоволення клопотання про призначення повторної судової відсутні.

В судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду представник позивача підтримав вимоги своєї скарги, просив задовольнити її в повному обсязі. Представник відповідача просив апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що між Товариством з обмеженою відповідальністю Українська будівельно-інвестиційна компанія Укрбудінвест - надалі Позивач та Товариством з обмеженою відповідальністю Піраміда Трейд - надалі Відповідач, 24 грудня 2015 року було укладено Договір генерального підряду № 5 БТБ (далі Договір).

Умовами договору визначено, зокрема, наступне:

- п.2.1. За цим Договором Підрядник зобов'язується своїми та залученими силами і засобами на замовлення Замовника у відповідності до Проектної документації виконати монтаж систем опалення, вентиляції, димовидалення та підпору повітря в приміщеннях кінотеатру на об'єкті: Торгівельний будинок з об'єктами соціально - побутового обслуговування та паркінгом по вул. Архітектора Вербицького у Дарницькому районі м. Києві та передати їх в робочому стані Замовнику за відповідним ОСОБА_1, а Замовник зобов'язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість на умовах договору та додаткових угод, які є невід'ємною частиною цього Договору.

- п.2.2. Склад Робіт та їх вартість визначено в Додатку № 1 - Договірна ціна.

- п.3.1. Підрядник розпочне виконання робіт протягом 2 (двох) календарних днів з дня отримання від Замовника будівельного майданчика, необхідної Проектної документації для виконання робіт за договором, попередньої оплати в розмірі 30% від вартості Договору.

- п.3.2. Строки виконання Підрядником Робіт за Договором складає 60 (шістдесят) календарних днів з моменту виконання Замовником умов п. 3.1 Договору.

- п.3.3. Строки виконання робіт можуть бути продовжені Сторонами в разі настання незалежних від Підрядника обставин , які створюють вимушений простій в Роботі, в тому числі: обставини непереборної сили; зміни в обсягах Робіт;

- п.4.1. Замовник за цим Договором зобов'язується та має право :

- п.4.1.1. Передати Підряднику за актом прийому-передачі затверджену в установленому порядку робочу документацію - в 3 (трьох) екземплярах. Передати Підряднику за актом прийому-передачі будівельний майданчик.

- п.4.1.2. Здійснювати контроль, за якістю та строками виконанням договірних робіт, їх відповідності Проектній документації;

- п.4.1.4. Вчасно приймати виконані роботи;

- п.4.1.6. Відшкодувати Підряднику належним чином підтверджені збитки, зумовлені порушенням зобов'язань Договору, та сплачувати передбачені за ці порушення штрафні санкції;

- п.4.1.8. Вимагати від Підрядника своєчасного та якісного виконання договірних зобов'язань;

- п.4.2. Підрядник за цим Договором зобов'язується та має право:

Повинен повністю, якісно та своєчасно виконати будівельні роботи відповідно до Проектної документації Замовника та умов Договору;

Повинен забезпечити повне, якісне ведення та своєчасну передачу Замовнику виконавчої документації по Роботах на Будівельному майданчику;

Повинен усунути будь-які недоліки в роботах, що виникли з власної вини за власний рахунок протягом гарантійного терміну;

Зобов'язаний дотримуватись правил техніки безпеки виконання робіт та забезпечувати надійне та безпечне використання Будівельного майданчика;

При виконанні даного Договору Підрядник гарантує:

- п.6.1.1. Належну якість матеріалів, конструкцій, устаткування і систем, які будуть використані на Будівельному майданчику, відповідність їх Проектній документації, специфікаціям, державним стандартам і технічним умовам, їх забезпеченість відповідними сертифікатами, технічними паспортами й іншими документами, що засвідчують їх якість;

- п.6.1.2. Якість виконання всіх Робіт відповідно до Проектної документації, діючих норм;

- п.6.1.3. Своєчасне усунення недоліків і дефектів, виявлених при прийманні робіт і в період гарантійного терміну експлуатації згідно діючого законодавства.

- п.6.2. На недоліки або дефекти, виявлені під час виконання робіт, їх приймання або під час гарантійного періоду, Сторонами в триденний строк з моменту їх виявлення складається дефектний акт за підписом уповноважених осіб Замовника та Підрядника. В акті надається перелік недоліків або дефектів, причини їх виникнення та термін усунення. У разі відмови Підрядника з'явитись для складення дефектного акту, такий акт може бути складено Замовником самостійно в присутності 3-х незалежних свідків та направлено Підряднику для усунення відповідних недоліків.

- п. 8.1. Загальна ціна (вартість) будівельних Робіт складає: 1209 346,67грн. + 20% ПДВ 241 869,33грн. = 1 451 216,00грн.

- п..8.3. Фінансування Замовником виконання Робіт здійснюється в наступному порядку:

- п.8.3.1. Аванс 30 % від загальної ціни договору до початку виконання Робіт.

- п.8.3.2. У подальшому фактична вартість виконаних робіт сплачується Замовником протягом 5 банківських днів, з моменту їх прийняття Замовником в порядку п. 14.1 Договору.

- п.8.4. Розрахунки по Договору здійснюються в безготівковому порядку на поточний рахунок Підрядника, на підставі рахунків виписаних Підрядником.

- п.12.3. У разі виявлення з боку Підрядника порушень вимог Проектної документації, стандартів, будівельних норм та правил, інших нормативних документів Замовник має право негайно надавати Підряднику припис про усунення недоліків, а при необхідності - про зупинення процесу виконання Робіт по Договору. Умови такого припису, Підрядник зобов'язаний виконати негайно з моменту його отримання будь-якими засобами зв'язку або надати свою письмову мотивовану відмову від його виконання.

- п.14.1. Облік та звіт про виконані Роботи виконується на підставі ОСОБА_1 виконаних робіт в будівництві Ф.№ КБ-2В та довідки про вартість виконаних робіт Ф.№ КБ-3 Підрядник передає Замовнику вказані документи виконаних Робіт до 30 числа поточного місяця. Замовник протягом 5 (п'яти) календарних днів з моменту їх отримання зобов'язаний підписати отримані документи, оплатити та повернути Підряднику один екземпляр або надіслати Підряднику мотивовану відмову про прийняття, зазначивши день та час для складення акту з переліком дефектів, причини їх виникнення та термін усунення. Якщо надані ОСОБА_1 виконаних робіт Замовник не підписав і не надав мотивовану відмову, то після спливу 5 (п'яти) банківських днів, з моменту їх отримання Замовником, роботи вважаються зданими належним чином та такими, що мають бути оплачені.

- п.16.1. Підрядник надає гарантію на виконані Роботи, яка складає 12 місяців, з моменту їх прийняття Замовником.

- п.16.2. Підрядник не несе відповідальність за недоліки, виявлені внаслідок прорахунків на роботи, які виконувалися по вимогам Замовника і на які не було розроблено Проектної документації. Підрядник також не несе відповідальність за недоліки: які були відомі Замовнику на момент їх прийняття, але не зазначені в акті; які виникли в наслідок недотримання умов та правил експлуатації результату закінчених робіт; які утворилися в наслідок природного зносу результату закінчених робіт, змонтованих конструкцій.

- п.16.3. У разі виявлення Замовником недоліків у Роботах або їх результатах, протягом гарантійного строку, Замовник повинен протягом 3 (трьох) робочих днів письмово повідомити про це Підрядника і запросити його для складення відповідного акта про порядок і строки усунення, виявлених недоліків. Якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, Замовний має право, скласти акт із залученням неналежних експертів або 3-х свідків і надіслати його Підряднику.

- п.16.4. Підрядник зобов'язаний усунути виявлені недоліки у Роботах (їх результатах) в обсязі та порядку визначеному Замовником в ОСОБА_1. У разі відмови Підрядника усунути виявлені недоліки Замовник має право усунути їх своїми силами або з залученням третіх осіб. У такому разі Підрядник зобов'язаний відшкодувати Замовнику всі пов'язані з цим витрати.

- п.18.1. Цей Договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 30.12.2016 p., але, у всякому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов'язань. Зміна або розірвання Договору може бути здійснена за взаємним рішенням Сторін.

- п.18.6 Всі документи, відправлені однією зі Сторін Договору факсом або електронною поштою, мають повну юридичну силу до моменту обміну Сторін їх оригіналами, шляхом рекомендованого поштового повідомлення, - породжують права та обов'язки для Сторін договору, можуть бути подані до судових інстанцій в якості належних доказів і не можуть спростовуватися Стороною, від імені якої вони були відправлені.

У позові позивачем зазначено, що відповідач 28.12.2016 р. та 29.12.2016 р. перерахував на його рахунок аванс за договором в розмірі 435364,80 грн.

Позивач стверджує, що ним було виконано роботи за договором генерального підряду № 5 БТБ від 24.12.2015 року в повному обсязі на суму 1451216, 00 грн. в березні 2016 року, тому після введення Торгівельного центру в експлуатацію та виконання своїх зобов'язань в повному обсязі перед Інвестором, ним було направлено Відповідачу офіційним листом № 116 від 20.05.2016 року ОСОБА_1 виконаних робіт на суму 1451216,00 грн., проте Відповідачем підписаних ОСОБА_1 виконаних робіт повернуто не було, а також не направлено мотивованої відмови від прийняття робіт.

При цьому, позивач зазначає, що після чергової вимоги на оплату, відповідачем на адресу позивача було направлено листи з переліком необгрунтованих претензій до Позивача стосовно робіт, які не стосувались умов договору.

Позивач вказує, що з огляду на п. 14.1 Договору будівельні роботи вважаються зданими належним чином та такими що мають бути оплачені з 31 травня 2016 року в розмірі 1014852,00 грн. (з урахуванням сплаченого авансу).

Оскільки Відповідачем рахунки оплачено не було та відмови від прийняття не надіслано, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення заборгованості з відповідача.

В підтвердження факту виконання робіт позивач також посилається на те, що 09 квітня 2016 року був підписаний ОСОБА_1 технічної готовності систем, ОСОБА_1 приймання систем вентиляції, ОСОБА_1 індивідуального випробування обладнання, в тому числі і монтаж систем опалення, вентиляції, димовидалення та підпору повітря в приміщеннях кінотеатру, а 12 квітня 2016року отриманий сертифікат про відповідність закінченого будівництва.

ОСОБА_3 того, факт належного виконання робіт позивач підтверджує тим, що 14.05.2016 року відбулось святкове відкриття кінотеатру.

Відповідач, заперечуючи проти позову, вказує на наступні обставини:

- Позивач не виконав Роботу по Договору згідно технічних вимог Розділу 2-ПТБ-1-ОВ проектної документації, як наслідок температурні параметри повітря в кінозалах №1, №2, №5 та №3, №4, 16 кінотеатру WIZORIA не регулюються згідно вимог проекту;

- Позивач не виконав Роботу по Договору згідно технічних вимог Розділу 2-ПТБ-1-ОВ і Розділу 2-ПТБ-1-ОВ.С проекту, а саме: не передав Відповідачу та не виконав монтаж метричних конвекторів в допоміжних приміщеннях, санітарних вузлах та коридорах кінотеатру.

- Позивач не виконав Роботу по Договору згідно технічних вимог Розділу 2-ПТБ-1-ОВ проекту, повітропроводи припливних систем не було утеплено фольгоізолом на зовнішньому повітрі шириною 30 мм. та не окожушено сталлю, що призвело та продовжує призводити до не ефективної роботи системи вентиляції та кондиціювання кінотеатру як в літню та і в зимову пору року.

- Позивач не виконав вимоги п. 4.2.2 Договору, не надав Відповідачу виконавчої документації по Роботах на Будівельному майданчику.

- Позивач не виконав вимоги п. 4.2.1 1 Договору, не надав Замовнику копії документів, які підтверджують забезпечення Підрядником авторського нагляду за Роботами в рамках Договору.

- Відповідач керуючись своїм правом згідно п.4.1.8 Договору, неодноразово, як усно так і письмово вимагав від Позивача належного та повного виконання ним договірних обов'язків, однак такі вимоги Позивачем ігнорувалися, як наслідок Роботи по Договору не виконані до цього часу.

Судом першої інстанції в процесі розгляду справи призначено судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення експертизи поставлені такі питання:

1) Чи були виконані TOB Українська будівельно-інвестиційна компанія Укрбудінвест роботи з монтажу систем опалення, вентиляції, димовидалення та підпору повітря в кінотеатрі торговельного будинку по вулиці Архітектора Вербицького, 1 в місті Києві за Договором генерального підряду № 5 БТБ від 24.12.2015 року у відповідності до проектної документації?

2) Чи відповідає обсяг фактично виконаних TOB Українська будівельно-інвестиційна компанія Укрбудінвест робіт в приміщеннях кінотеатру за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1 обсягу робіт, передбачених Договором генерального підряду № 5 БТБ від 24.12.2015 року ?

3) Чи забезпечують використання та належну експлуатацію приміщень кінотеатру змонтовані позивачем системи опалення, вентиляції, димовидалення та підпору повітря у відповідності до вимог санітарних норм і правил, передбачених для об'єктів такого типу (кінотеатр, кінозал) ?

4) При встановленні будь-яких невідповідностей по переліченим вище питанням, визначити (встановити) їх причини, включаючи можливі недоліки проектної (робочої) документації, за якою здійснювався монтаж систем та самих фактично виконаних робіт, а також вартість робіт по усуненню недоліків?

5) Яка вартість фактично виконаних TOB Українська будівельно-інвестиційна компанія Укрбудінвест робіт в приміщеннях кінотеатру за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1, що підлягають оплаті замовником відповідно до договору № 5 БТБ від 24.12.2015 року?

Згідно висновку експертизи було встановлено наступне:

по першому питанню: роботи з монтажу систем опалення, вентиляції, димовидалення та підпору повітря в кінотеатрі торговельного будинку по вулиці Архітектора Вербицького, 1 в місті Києві, які відображені в акті виконаних робіт №1 за грудень 2016 року, складений ТОВ Українська будівельно-інвестиційна компанія Укрбудінвест по Договором генерального підряду №5 БТБ від 24.12.2015, здійснені не у відповідності до проектної документації.

по другому питанню: обсяги фактично виконаних ТОВ Українська будівельно-інвестиційна компанія Укрбудінвест робіт в приміщеннях кінотеатру за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1, які підлягають натурно-інструментальному обстеженню, крім робіт по встановленню ротаційного дифузору, не відповідають обсягам робіт, передбачених Договором генерального підряду №5 БТБ від 24.12.2015.

по третьому питанню: встановити, чи забезпечують використання та належну експлуатацію приміщень кінотеатру змонтовані позивачем системи опалення, вентиляції, димовидалення та підпору повітря у відповідності до вимог Державних будівельних норм і правил, не представляється можливим, по причині викладеній в дослідницькій частині висновку експертизи.

по четвертому питанню: визначення причин виникнення невідповідностей фактично проведених робіт звітній та проектній документації, які встановлені в дослідницькій частині по попереднім питанням, не входить до переліку вирішуваних питань, наведених в Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, які затверджені Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5) та до компетенції експерта будівельно-технічної спеціальності.

по п'ятому питанню: до акту виконаних робіт №1 включено роботи, які відносяться до прихованих для натурно-інструментального обстеження і виконання яких встановити не можливо ні натурним обстеженням (вони знаходяться за оздоблювальними покриттями стель, стін) ні документальним способом (відсутня належним чином оформлена виконавча документація) тому визначити вартість фактично виконаних ТОВ Українська будівельно-інвестиційна компанія Укрбудінвест робіт в приміщеннях кінотеатру за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1, що підлягають оплаті замовником відповідно до договору Ш5 БТБ від 24.12.2015, не представляється можливим.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд зазначив, що позивачем не доведено фактичне виконання будівельних робіт у обсягах, що визначені умовами договору, а також, не доведено наявності у відповідача обов'язку сплачувати виконані будівельні роботи у розмірі, що заявлений до стягнення.

Колегія суддів погоджується з таким висновком місцевого суду, з огляду на таке.

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За Договором генерального підряду, що укладений між сторонами, Підрядник зобов'язується своїми та залученими силами і засобами на замовлення Замовника у відповідності до Проектної документації виконати монтаж систем опалення, вентиляції, димовидалення та підпору повітря в приміщеннях кінотеатру на об'єкті: Торгівельний будинок з об'єктами соціально побутового обслуговування та паркінгом по вул. Архітектора Вербицького у Дарницькому районі м. Києві та передати їх в робочому стані Замовнику за відповідним ОСОБА_1, а Замовник зобов'язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість на умовах договору та додаткових угод, які є невід'ємною частиною цього Договору.

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Положеннями статті 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч.1 ст.882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта, про це вказується в акті і він підписується другою стороною (ч. 4 ст.882 ЦК України).

У відповідності до ч.1 ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. ОСОБА_6, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Як доказ виконання робіт за договором генерального підряду позивачем надано ОСОБА_1 виконаних робіт на суму 1451216,00 грн., який було направлено Відповідачу офіційним листом № 116 від 20.05.2016 року.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, на день прийняття рішення у справі відповідач переданий позивачем ОСОБА_6 прийняття виконаних робіт не підписав.

Частиною 4 ст. 853 ЦК України визначено, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Як вже зазначалося вище, висновком експерта №414 від 11.07.2017 р. було встановлено, що:

- роботи з монтажу систем опалення, вентиляції, димовидалення та підпору повітря в кінотеатрі торговельного будинку по вулиці Архітектора Вербицького, 1 в місті Києві, які відображені в акті виконаних робіт №1 за грудень 2016 року, складений ТОВ Українська будівельно-інвестиційна компанія Укрбудінвест по Договором генерального підряду №5 БТБ від 24.12.2015, здійснені не у відповідності до проектної документації.

- обсяги фактично виконаних ТОВ Українська будівельно-інвестиційна компанія Укрбудінвест робіт в приміщеннях кінотеатру за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1, які підлягають натурно-інструментальному обстеженню, крім робіт по встановленню ротаційного дифузору, не відповідають обсягам робіт, передбачених Договором генерального підряду №5 БТБ від 24.12.2015.

- до акту виконаних робіт №1 включено роботи, які відносяться до прихованих для натурно-інструментального обстеження і виконання яких встановити не можливо ні натурним обстеженням (вони знаходяться за оздоблювальними покриттями стель, стін) ні документальним способом (відсутня належним чином оформлена виконавча документація) тому визначити вартість фактично виконаних ТОВ Українська будівельно-інвестиційна компанія Укрбудінвест робіт в приміщеннях кінотеатру за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1, що підлягають оплаті замовником відповідно до договору № 5 БТБ від 24.12.2015, не представляється можливим.

Враховуючи вищевикладене та наявні у справі матеріали, місцевий суд дійшов правомірного висновку, що роботи виконані підрядником, які відображені в акті виконаних робіт №1 за грудень 2016 року, здійснені не у відповідності до проектної документації, а обсяги фактично виконаних не відповідають обсягам робіт, передбачених Договором генерального підряду №5 БТБ від 24.12.2015.

У відповідності до частини 1 статті 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Докази того, що роботу за Договором генерального підряду №5 БТБ від 24.12.2015 виконано належним чином і в погоджений строк, в матеріалах справи відсутні.

Щодо посилань позивача на те, що відповідно до п. 14.1 Договору будівельні роботи вважаються зданими належним чином з огляду на відсутність з боку відповідача мотивованої відмови протягом 5 (п'яти) банківських днів з моменту отримання ОСОБА_1 № 1, суд першої інстанції правомірно зазначив, що у комплексі досліджуваних доказів враховується повідомлення відповідачем позивача згідно п.4.1.8 Договору (листи №50 від 11.03.2016 p., №62 від 21.03.2016 p., №171 від 05.07.2016 p., №193 від 28.07.2016 р., № 248 від 13.09.2016р.) щодо допущених недоліків, відступів, невідповідностей в здійснених роботах (копії листів надані суду разом з відзивом на позовну заяву та додатковими запереченнями).

ОСОБА_3 того, як вірно враховано місцевим судом, у ОСОБА_1 № 1 не визначено період, за який складено цей ОСОБА_1, що не відповідає Типовій формі № КБ-2в.

Таким чином, з огляду на наведені вище обставини, ОСОБА_1 № 1 не може вважатися доказом належного виконання будівельних робіт, передбачених Договором генерального підряду №5 БТБ від 24.12.2015.

До того ж, згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи № 414 від 11.07.2017 р. до акту виконаних робіт №1 включено роботи, які відносяться до прихованих для натурно-інструментального обстеження і виконання яких встановити не можливо ні натурним обстеженням (вони знаходяться за оздоблювальними покриттями стель, стін) ні документальним способом (відсутня належним чином оформлена виконавча документація), тому визначити вартість фактично виконаних ТОВ Українська будівельно-інвестиційна компанія Укрбудінвест робіт в приміщеннях кінотеатру за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1, що підлягають оплаті замовником відповідно до договору № 5 БТБ від 24.12.2015, не представляється можливим.

Таким чином, дійшов вірного висновку, що позивачем не доведено фактичне виконання будівельних робіт у обсягах, що визначені умовами договору, а також, не доведено наявності у відповідача обов'язку сплачувати виконані будівельні роботи у розмірі, що заявлений до стягнення. Твердження позивача про виконання будівельних робіт та їх фактичне прийняття відповідачем спростовуються матеріалами справи та її фактичними обставинами.

За даних обставин, місцевий суд дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову в частині вимог про стягнення суми основного боргу.

Оскільки вимоги про стягнення інфляційних втрат, 3 % річних та пені є похідними від вимоги про стягнення основного боргу, у якій позивачу відмовлено, то вимоги про стягнення інфляційних втрат, 3 % річних та пені також задоволенню не підлягають.

Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків, викладених в рішенні суду.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 43 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи. Ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов цілком правомірного висновку щодо необґрунтованості та неправомірності позовних вимог, в звязку з чим рішення господарського суду Полтавської області від 17.08.2017р. у справі №917/6/17 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись статтями 32-34, 43, 44, 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 17.08.2017р. у справі №917/6/17 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України через Харківський апеляційний господарський суд.

Повний текст постанови складено 27.11.2017 р.

Головуючий суддя Тихий П.В.

Суддя Гетьман Р.А.

Суддя Хачатрян В.С.