РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2017Справа №910/3337/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан»

до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Преміум»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача

1) Товариства з обмеженою відповідальністю «А-ПОІНТ»

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача

2) Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України

3) Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кирилюка Дмитра Володимировича

4) Фонд гарантування вкладів фізичних осіб

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Головуючий суддя Демидов В.О.

Судді Смирнова Ю.М.

Усатенко І.В.

Представники сторін:

від позивача - не з'явився;

від відповідача - Солонько М.М. (дов. від 25.10.2017);

від третьої особи-1 - не з'явився;

від третьої особи-2 - не з'явився;

від третьої особи-3 - не з'явився;

від третьої особи-4 - не з'явився;

ВСТАНОВИВ:

01.03.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю «Проскан» звернулось до господарського суду міста Києва із позовом до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Преміум» про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису № 313, вчиненого 10 лютого 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирилюк Дмитром Володимировичем на іпотечному договорі № 6/КЛ/15/І від 20.02.2015, посвідченому приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Вереповською О.В., зареєстрованому в реєстрі за № 1227.

В обґрунтування позовних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю «Проскан» послалось на те, що виконавчий напис від 10.02.2017 № 313 вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирилюк Д.В. з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема, виконавчий напис вчинено за вимогами відповідача, з дня виникнення права на які минуло більше одного року, що порушує вимоги ст.88 Закону України «Про нотаріат»; відповідачем не було надано виписку з накопичувального рахунку, відкритого в НБУ для отримання грошових коштів; вимоги відповідача до позивача, за якими здійснено виконавчий напис нотаріусом, не є безспірними; не надано доказів щодо надсилання позивачу та ТОВ «А-ПОІНТ» письмової вимоги про усунення порушення зобов'язання та його виконання у менш ніж тридцятиденний строк з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги; приватному нотаріусу не було надано всіх необхідних документів, що підтверджують безспірність заборгованості; в тексті виконавчого напису визначено строк пред'явлення виконавчого напису до виконання три роки, а не один рік відповідно до ч. 1 ст. 91 Закону України «Про нотаріат».

Ухвалою господарського суду міста Києва від 03.03.2017 порушено провадження у справі №910/3337/17, залучено до участі у справі як третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «А-ПОІНТ», Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України та Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кирилюка Дмитра Володимировича, розгляд справи призначено на 23.03.2017.

22.03.2017 представником третьої особи 1 через загальний відділ суду подано письмові пояснення у справі, відповідно до змісту яких третя особа 1 позовні вимоги підтримує та просить їх задовольнити.

22.03.2017 представником третьої особи 3 через загальний відділ суду подано заперечення на позовну заяву, відповідно до змісту яких третя особа 3 просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 23.03.2017 розгляд справи відкладено на 18.04.2017.

14.04.2017 представником відповідача через загальний відділ суду подано клопотання про продовження строку вирішення спору на п'ятнадцять днів та відкладення розгляду справи з метою надання сторонам часу для мирного врегулювання спору.

У судове засідання 18.04.2017 з'явився представник позивача, подав клопотання про долучення документів до матеріалів справи, а також клопотання про відкладення розгляду справи з метою надання сторонам часу для мирного врегулювання спору.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 18.04.2017 за клопотанням представника відповідача продовжено строк вирішення спору у справі №910/3337/17 та відкладено розгляд справи на 11.05.2017.

11.05.2017 представник відповідача через загальний відділ діловодства суду подав відзив на позовну заяву, у якому просив відмовити у задоволенні позову, а також надав клопотання про перенесення розгляду справи та надання часу для примирення сторін, та клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

11.05.2017 позивач через загальний відділ діловодства суду подав клопотання про здійснення технічної фіксації судового засідання та додаткові пояснення у справі.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 11.05.2017 розгляд справи відкладено на 16.05.2017.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 16.05.2017 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» про вжиття заходів до забезпечення позову задоволено. З метою забезпечення позову до вирішення спору по суті та набрання рішенням у справі №910/3337/17 законної сили, вжито заходи до забезпечення позову, а саме зупинено стягнення на підставі виконавчого напису №313, вчиненого 10.02.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирилюком Д.В. щодо звернення стягнення на майно Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан», який знаходиться на примусовому виконанні у Відділі примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, виконавче провадження №53457028. Стягувач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Проскан» (03134, місто Київ, вулиця Кільцева дорога, будинок 22; ). Боржник: Публічне акціонерне товариство «Комерційний Банк «Преміум» (01014, місто Київ, вулиця Бастіонна, будинок 1/36; код 35264721).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.05.2017 призначено колегіальний розгляд справи №910/3337/17 та з метою визначення складу колегії суддів розгляд справи відкладено.

За результатами автоматичного розподілу справи №910/3337/17 визначено склад колегії суддів для розгляду справи: головуючий суддя Демидов В.О., судді Усатенко І.В., Турчин С.О

Ухвалою господарського суду міста Києва від 22.05.2017 вказаною колегією суддів прийнято справу №910/3337/17 до свого провадження та призначено її до розгляду на 08.06.2017.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 08.06.2017 з метою надання сторонам часу для врегулювання спору мирним шляхом розгляд справи відкладено на 11.07.2017.

11.07.2017 представник відповідача через загальний відділ діловодства суду подав письмові пояснення по справі.

11.07.2017 представником позивача через загальний відділ суду подано клопотання про зупинення провадження у справі №910/3337/17 до вирішення по суті Київським апеляційним господарським судом справи №910/6968/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Преміум» про визнання припиненою іпотеки, що виникла на підставі Іпотечного договору №6/КЛ/15/І, посвідченого 20.02.2015 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Вереповською О.В. за реєстровим №1227, укладеного Товариством з обмеженою відповідальністю «Проскан» до Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Преміум» та зняття заборони відчуження.

Судове засідання, призначене на 11.07.2017, не відбулося у зв'язку із перебуванням суддів Турчина С.О. та Усатенко І.В. у відпустці.

Розпорядженням в.о. керівника апарату господарського суду міста Києва №05-23/2058 від 12.07.2017, у зв'язку із перебуванням суддів Турчина С.О. та Усатенко І.В. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи, за результатом проведення якого справу №910/3337/17 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Демидов В.О., судді Смирнова Ю.М., Головіна К.І.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 18.07.2017 вказаною колегією суддів прийнято справу №910/3337/17 до свого провадження та призначено її до розгляду на 30.08.2017.

29.08.2017 представник відповідача через загальний відділ діловодства суду подав заяву, у якій послався на те, що постановою Київського апеляційного господарського суду від 28 серпня 2017 року задоволена його апеляційна скарга та рішення господарського суду м. Києва від 19.06.2017 скасовано.

Судове засідання, призначене на 30.08.2017, не відбулось у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді Демидова В.О. та перебуванням судді Головіної К.І. у відпустці.

Розпорядженням керівника апарату господарського суду міста Києва №05-23/2645 від 06.09.2017 у зв'язку із перебуванням судді Головіної К.І. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи, за результатом проведення якого справу №910/3337/17 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Демидов В.О., судді Смирнова Ю.М., Усатенко І.В.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 07.09.2017 вказаною колегією суддів прийнято справу №910/3337/17 до свого провадження та призначено її до розгляду на 12.10.2017.

12.10.2017 представником позивача через загальний відділ суду подано клопотання про перевірку повноважень на представництво інтересів ПАТ «КБ «Преміум» у судовому засіданні з розгляду позовної заяви ТОВ «Проскан» у справі №910/3337/17. Клопотання мотивоване відсутністю повноважень у осіб, які з'явились в судове засідання з метою представництва інтересів ПАТ «КБ «Преміум», оскільки станом на момент розгляду справи №910/3337/17 відповідач перебуває у стані ліквідації, а тому особою, яка уповноважена діяти від імені ПАТ «КБ «Преміум», є лише ліквідатор.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 12.10.2017 до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, залучено Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, розгляд справи відкладено на 06.11.2017.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 06.11.2017 розгляд справи відкладено на 29.11.2017.

23.11.2017 третя особа-4 через загальний відділ діловодства суду подала відзив на позовну заяву, у якому просила відмовити у задоволенні позову.

Представники позивача та третіх осіб 1, 2, 3, 4 в судове засідання 29.11.2017 не з'явилися, причини неявки суду не повідомили, про час та місце розгляду справи належним чином повідомлені.

З урахуванням фактичних обставин справи суд вважає за можливим розглянути справу за наявними матеріалами у даному судовому засіданні.

В судовому засіданні 29.11.2017 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно дослідивши надані докази, суд встановив такі фактичні обставини.

04.07.2013 між Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Преміум» (далі - банк, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Проскан» (далі - позивач, позичальник, боржник) укладено кредитний договір № 26/КЛ/13 на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії, згідно з умовами якого банк відкрив позичальнику відновлювальну мультивалютну кредитну лінію з лімітом кредитування у сумі 4 073 000,00 дол. США, терміном остаточного повернення кредиту - 05.10.2015 та зі сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 23,5 % річних у валюті кредитування гривні, 13,0% річних у валюті кредитування доларах США, 12,8% річних у валюті кредитування євро.

Для забезпечення виконання зобов'язань позичальника за кредитним договором між банком та ТОВ «Проскан» укладено іпотечний договір, посвідчений 04.07.2013 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В. за реєстровим № 6061, відповідно до якого предметом іпотеки є нерухоме майно:

- Будівля виробничої бази (літери В, В') площею 7 321,9 кв. м, яка розташована в м. Києві по вул. Кільцева дорога (Солом., Голос., Святош. р-ни), №22, яка складається з : будівлі виробничої бази - літери В, В', площею 7 321,9 кв. м, які знаходяться на земельній ділянці площею 2,1396 га, що передана в оренду іпотекодавцю за договором оренди земельної ділянки від 23.05.2000 строком на 49 років;

- комплекс будівель - виробнича база площею 6 148,0 кв. м, яка розташована в м. Києві по вул. Кільцева дорога (Солом., Голос., Святош. р-ни), №22, до складу якої входять: будівля допоміжного виробничого цеху, складу готової продукції, кафе, тренінг-центру (літера Г) площею 1 122,4 кв.м., будівля офісу «BOSH» (літера Д) площею 122,6 кв.м., контрольно-пропускний пункт (літера Е) площею 95,5 кв.м., які знаходяться на земельній ділянці площею 2,1396 га, що передана в оренду іпотекодавцю за договором оренди земельної ділянки від 23.05.2000 строком на 49 років.

05.02.2015 між позивачем, відповідачем та ТОВ «А-ПОІНТ» укладено договір № 1 переведення боргу (частини боргу) за кредитним договором №26/КЛ/13 на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії від 04.07.2013.

26.02.2015 між позивачем, відповідачем та ТОВ «А-ПОІНТ» укладено договір № 2 переведення боргу (частини боргу) за кредитним договором №26/КЛ/13 на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії від 04.07.2013.

05.02.2015 між Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Преміум» (далі - банк, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «А-ПОІНТ» (далі - третя особа-1) укладено кредитний договір № 6/КЛ/15 про надання кредиту у формі відновлювальної мультивалютної відкличної лінії (з відповідними змінами та доповненнями), відповідно до п. 1.1 якого банк відкриває позичальнику відновлювальну мультивалютну кредитну лінію у доларах США з лімітом в сумі, еквівалент якої не може перевищувати 2 000 000 доларів США або в гривні в сумі, еквівалент якої не може перевищувати 2 000 000 доларів США за курсом, встановленим Національним банком України в день надання коштів на умовах, передбачених цим договором.

Відповідно до умов п. 1.3 цього кредитного договору кредитна лінія відкривається з 05.02.2015 по 05.10.2015 включно.

Для забезпечення виконання зобов'язань позичальника ТОВ «А-ПОІНТ» за кредитним договором № 6/КЛ/15 про надання кредиту у формі відновлювальної мультивалютної відкличної лінії від 05.02.2015 між Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Преміум» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Проскан» укладено іпотечний договір № 6/КЛ/15/І, посвідчений 20.02.2015 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В. за реєстровим № 1277, відповідно до якого предметом іпотеки є нерухоме майно:

- будівля виробничої бази (літери В, В') площею 7 321,9 кв. м, яка розташована в м. Києві по вул. Кільцева дорога (Солом., Голос., Святош. р-ни), №22, яка складається з : будівлі виробничої бази - літери В, В', площею 7 321,9 кв. м, які знаходяться на земельній ділянці площею 2,1396 га, що передана в оренду іпотекодавцю за договором оренди земельної ділянки від 23.05.2000 строком на 49 років;

- комплекс будівель - виробнича база площею 6 148,0 кв. м, яка розташована в м. Києві по вул. Кільцева дорога (Солом., Голос., Святош. р-ни), №22, до складу якої входять: будівля допоміжного виробничого цеху, складу готової продукції, кафе, тренінг-центру (літера Г) площею 1 122,4 кв.м., будівля офісу «BOSH» (літера Д) площею 122,6 кв.м., контрольно-пропускний пункт (літера Е) площею 95,5 кв.м., які знаходяться на земельній ділянці площею 2,1396 га, що передана в оренду іпотекодавцю за договором оренди земельної ділянки від 23.05.2000 строком на 49 років.

26.02.2015 та 03.07.2015 між сторонами укладено додаткові договори до договору іпотеки, що посвідчені приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кисельовою Н.В., зареєстровано в реєстрі за № 229, та приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В., зареєстровано за № 3714 відповідно.

Таким чином, предметом іпотеки є забезпечення по двом кредитним договорам позичальників ТОВ «Проскан» та ТОВ «А-ПОІНТ».

10.02.2017 Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирилюк Д.В. вчинено виконавчий напис № 313 та запропоновано звернути стягнення на належне ТОВ «Проскан» нерухоме майно, що є предметом іпотеки, а саме:

- будівля виробничої бази (літери В, В') площею 7 321,9 кв. м, яка розташована в м. Києві по вул. Кільцева дорога (Солом., Голос., Святош. р-ни), №22, яка складається з : будівлі виробничої бази - літери В, В', площею 7 321,9 кв. м, які знаходяться на земельній ділянці площею 2,1396 га, що передана в оренду іпотекодавцю за договором оренди земельної ділянки від 23.05.2000 строком на 49 років;

- комплекс будівель - виробнича база площею 6 148,0 кв. м, яка розташована в м. Києві по вул. Кільцева дорога (Солом., Голос., Святош. р-ни), №22, до складу якої входять: будівля допоміжного виробничого цеху, складу готової продукції, кафе, тренінг-центру (літера Г) площею 1 122,4 кв.м., будівля офісу «BOSH» (літера Д) площею 122,6 кв.м., контрольно-пропускний пункт (літера Е) площею 95,5 кв.м., які знаходяться на земельній ділянці площею 2,1396 га, що передана в оренду іпотекодавцю за договором оренди земельної ділянки від 23.05.2000 строком на 49 років.

У вказаному виконавчому написі також зазначені такі відомості:

-«Згідно іпотечного договору №6/КЛ/15/І, посвідченого 20.02.2015 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В. за реєстровим № 1227, зазначене нерухоме майно передане ТОВ «Проскан» в іпотеку Публічному акціонерному товариству «Комерційний банк «Преміум» у якості забезпечення виконання зобов'язань ТОВ «А-ПОІНТ» за кредитним договором № 6/КЛ/15 про надання кредиту у формі відновлювальної мультивалютної відкличної лінії від 05.02.2015, що укладений між ТОВ «А-ПОІНТ» та Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Преміум», строк платежу за яким настав»;

- «строк, за який провадиться стягнення: з 05.02.2015 по 05.09.2016»;

- «за рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна, переданого в іпотеку, запропоновано задовольнити вимоги стягувача - Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Преміум» в сумі розміром 2 589 361,06 доларів США, що еквівалентно 69 977 852,93 грн. (за офіційним курсом долара США, встановленим НБУ станом на 10.02.2017 100 до. США = 2702,5143 грн), а саме: прострочена заборгованість за основним боргом: 2 000 000,00 доларів США, що еквівалентно 54 050 286,00 грн. (за офіційним курсом долара США, встановленим НБУ станом на 10.02.2017 100 до. США = 2702,5143 грн); сума прострочених процентів: 589 361,06 дол. США, що еквівалентно 15 927 566,93 грн. (за офіційним курсом долара США, встановленим НБУ станом на 10.02.2017 100 до. США = 2702,5143 грн) за період з 05.02.2015 по 05.09.2016»;

- «кошти, отримані від реалізації вказаного нерухомого майна, перерахувати для погашення заборгованості на накопичувальний рахунок Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Преміум» №1026, відкритий в Національному банку України, МФО 300001».

28.02.2017 позивач отримав постанову про відкриття виконавчого провадження від 22.02.2017 ВП №53457028, винесу Відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.

Звертаючись з позовом до суду, позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 313, вчинений 10.02.2017 на іпотечному договорі № 6/КЛ/15/1 від 20.02.2015, обґрунтовуючи свої вимоги порушенням під час вчинення виконавчого напису вимог Закону України «Про нотаріат».

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача задоволенню не підлягають з таких підстав.

У відповідності з приписами ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

На підставі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначаються: стислий зміст порушених зобов'язань; вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш як тридцятиденний строк; попередження про звернення стягнення а предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відповідно до п. 11.5 іпотечного договору всі повідомлення між сторонами здійснюються у письмовій формі. Повідомлення надсилаються за реквізитами, що містяться в іпотечному договорі. В якості реквізитів позивача в іпотечному договорі вказано адресу: 03134, м. Київ, вул. Кільцева дорога, буд. 22. В якості реквізитів ТОВ «А-ПОІНТ» в кредитному договорі вказано: 03680, вул. Кільцева дорога, буд. 22.

Приватному нотаріусу були надані такі повідомлення, що надсилалися ТОВ «А-ПОІНТ» та позивачу:

- вимога щодо погашення заборгованості надіслана ТОВ «А-ПОІНТ» за вих. № 01304/1949/4 від 05.09.2016, що підтверджується копією фіскального чеку № 2356 та описом вкладення в цінний лист про відправлення повідомлення цінним листом від 07.09.2016 №226, наявними в матеріалах справи;

- вимога щодо погашення заборгованості та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки, надіслана позивачу за вих. №1304/1949/2 від 05.09.2016, що підтверджується копією фіскального чеку № 2355 та описом вкладення в цінний лист про відправлення повідомлення цінним листом від 07.09.2016 №218, наявними в матеріалах справи. На третій сторінці вказаного повідомлення міститься вказівка, що зазначена вимога є одночасно повідомленням про порушення і вимогою про усунення порушення, а також попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки, в розумінні ст. 35 та ст. 37 Закону України «Про іпотеку».

З огляду на вказане судова колегія доходить висновку, що в повідомленнях містяться всі обов'язкові елементи, наявність яких передбачено в ст. 35 Закону України «Про іпотеку», оригінали та належним чином завірені копії повідомлень були надані приватному нотаріусу, що підтверджується документами, наявними в матеріалах справи, та переліком додатків, що міститься в заяві на вчинення виконавчого напису.

Також суд доходить висновку, що виконавчий напис вчинено в строк, встановлений в частині 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», а саме протягом одного року з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу, виходячи з наступного.

Відповідно ст.1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Частинами 1, 3 статті 33 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Пунктом 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012, передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Згідно з ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Таким чином, зверненню до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису для звернення стягнення на предмет іпотеки має передувати надсилання іпотекодержателем повідомлень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, відповідної вимоги про усунення порушень та незадоволення зазначеної вимоги щонайменше протягом тридцяти днів, про що вірно зазначив суд апеляційної інстанції.

Як встановлено судом, відповідач 07.09.2016 звернувся до позивача та третьої особи-1 з повідомленням про порушення і вимогою про усунення порушення протягом 30-ти днів з дня отримання цієї вимоги. Вказана вимога не була задоволена ані боржником, ані іпотекодавцем, у зв'язку з чим 10.02.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирилюк Д.В. за заявою Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Преміум» було вчинено виконавчий напис на іпотечному договорі № 6/КЛ/15/І від 20.02.2015.

У зв'язку з незадоволенням вказаної вимоги у Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Преміум» виникло право звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису для звернення стягнення на предмет іпотеки, яке він реалізував у відповідності до вимог чинного законодавства після спливу тридцяти днів з моменту надісланого ним як іпотекодержателем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень позивачу (іпотекодавцю), тобто в межах встановленого законом строку вчинення виконавчого напису нотаріуса, чим спростовуються твердження позивача про зворотне.

Аналогічної позиції дотримується Вищий господарський суд України у постановах від 26.11.2015 у справі №908/5612/14, від 29.04.2010 у справі №27/103, від 21.11.2011 у справі № 5015/2279/11, від 19.12.2011 у справі №5015/2147/11.

Таким чином, виконавчий напис, вчинений 10.02.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирилюк Д.В., вчинено в межах одного року після спливу тридцяти днів з моменту надісланого іпотекодержателем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень позивачу (іпотекодавцю), а отже, жодного порушення строків нотаріусом допущено не було.

Згідно ст. 89 закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Порядок вчинення нотаріусом виконавчих написів встановлено главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за №282/20595.

Пунктом 3.1. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При цьому, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Пунктом 1 вказаного Переліку №1172 (чинного на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що для одержання виконавчого напису щодо стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами нотаріусу подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пункт 1-1 вказаного Переліку втратив чинність на підставі постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.

Згідно із п. 3.5. глави 16 вищевказаного Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Вказаними приписами законодавства встановлено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус при вчиненні виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитним договором не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів (вказане також підтверджується правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 20.05.2015 у справі 6-158цс15).

В господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

З наведеного слідує, що господарський суд при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряє лише належність банку як кредитору права задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлює наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

При цьому господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 ГПК України, статей 1 і 3 Закону України «Про нотаріат» нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Відповідно до абз. 3 п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам» від 24.10.2011 № 10 зазначено, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається, зокрема, на те, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевірив безспірність вимог, а також на те, що при його вчиненні, нотаріус не отримував від сторін необхідних документів, що підтверджують безспірність заборгованості.

Проте, як було зазначено вище, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Зазначена позиція викладена в Постанові Вищого господарського суду України від 07 вересня 2016 року по справі №910/32719/15.

Відповідачем нотаріусу надано наступні документи:

1) Іпотечний договір №6/КЛ/15/І, посвідчений 20.02.2015 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В. за реєстровим №1228 (із договором про внесення змін, посвідченим 26.02.2015 приватним нотаріусом Кисельовою Н.В. та договором про внесення змін 3 1, посвідченим 03.07.2015 приватним нотаріусом Верповською О.В. за реєстровим № 229 та № 3714 відповідно);

2) Кредитний договір № 6/КЛ/15 про надання кредиту у формі відновлювальної мультивалютної кредитної лінії, укладений 05.02.2015 між ПАТ «КБ «Преміум» та ТОВ «А-ПОІНТ» (із додатковими угодами №1-3 до кредитного договору та договором про внесення змін №1);

3) розрахунки заборгованості ТОВ «А-ПОІНТ» перед ПАТ «КБ «Преміум» за кредитним договором № 6/КЛ/15 про надання кредиту у формі відновлювальної мультивалютної кредитної лінії від 05.02.2015 станом на 05.09.2016 та станом на 10.02.2017;

4) виписки по особовим рахункам № 6102 з 05.02.2015 по 10.02.2017; №6102 з 06.10.2015 по 10.02.2017; №6102 з 05.02.2015 по 10.02.2017; №6067 з 10.03.2015 по 10.02.2017;

5) вимогу щодо погашення заборгованості, надіслана ТОВ «А-ПОІНТ» вих № 01304/1949/4 від 05.09.2016 ( з доказами направлення вимоги: фіскальний чек №2356 та опис вкладення в цінний лист про відправлення повідомлення цінним листом від 07.09.2016 №226);

6) вимогу щодо погашення заборгованості та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки, надіслана позивачу вих № 1304/1949/2 від 05.09.2016 ( з доказами направлення вимоги: фіскальний чек №2355 та опис вкладення в цінний лист про відправлення повідомлення цінним листом від 07.09.2016 №2186);

7) довідку фінансової установи про ненадходження заборгованості №01309/65 від 10.02.2017;

8) заяву на вчинення виконавчого напису.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що банком при зверненні до нотаріуса для вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі було надано всі документи, які підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання, тоді як боржником не доведено необґрунтованості розміру заборгованості, зазначеного у виконавчому написі нотаріуса; при цьому нотаріусом було вчинено виконавчий напис з урахування вимог чинного законодавства України, а саме: ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат»; п. 1-3 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172; глави 16 розділу ІІ «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5.

За таких обставин посилання позивача на те, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевірив безспірність вимог, є безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу суду.

Посилання позивача як на підставу для задоволення позову, на відсутність підтвердження розміру заборгованості випискою з накопичувального рахунку, який був відкритий ПАТ «КБ «Преміум» в НБУ в зв'язку з ліквідацією відповідача необґрунтовані, оскільки на момент звернення до нотаріуса Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №826/2607/16 було визнано протиправною та скасовано постанову Правління Національного банку України № 68/БТ від 10 лютого 2016 року «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію ПАТ «КБ «Преміум»; було зобов'язано НБУ повернути ПАТ «КБ «Преміум» Банківську ліцензію №236 від 03.11.2011 року та Генеральну ліцензію на здійснення валютних операцій №236-3 від 23.03.2015 року (з додатками); визнано протиправним та скасовано рішення виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб № 134 від 10 лютого 2016 року «Про початок процедури ліквідації ПАТ «КБ «Преміум» та делегування повноважень ліквідатора банку», а відтак на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса відповідач не перебував в процедурі ліквідації.

Що стосується доводів позивача в частині того, що виконавчий напис суперечить вимогам ч. 1 ст. 91 Закону України «Про нотаріат», відповідно до якої виконавчий напис може бути пред'явлено до примусового виконання протягом одного року з моменту його вчинення, суд зазначає таке.

Так, частиною 1 статті 91 Закону України «Про нотаріат» (в редакції Закону № 2677-VI від 04.11.2010) передбачено, що виконавчий напис може бути пред'явлено до примусового виконання протягом одного року з моменту його вчинення.

Водночас відповідно до частини 1 статті 12 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 № 1404-VIII виконавчі документи (до яких згідно з п. 3 ч. 1 ст. 3 означеного Закону віднесено виконавчий напис) можуть бути пред'явлені до примусового виконання протягом трьох років, крім посвідчень комісій по трудових спорах та виконавчих документів, за якими стягувачем є держава або державний орган, які можуть бути пред'явлені до примусового виконання протягом трьох місяців.

Неузгодженість між чинними нормативно-правовими актами, їхнє протиріччя з одного й того самого предмета регулювання, а також суперечність між двома або більше формально чинними нормами права, прийнятими з одного і того ж питання, в теорії права відомі як колізія норм права.

Колізія норм права вирішується шляхом вибору того нормативного акта, який має бути застосований до конкретного випадку (юридичного факту).

Відповідно до Листа Міністерства юстиції України від 26.12.2008 № 758-0-2-08-19 «Щодо практики застосування норм права у випадку колізії» у разі існування неузгодженості між нормами, виданими одним і тим самим нормотворчим органом, застосовується акт, виданий пізніше, навіть якщо прийнятий раніше акт не втратив своєї чинності. Така неузгодженість може виникнути внаслідок того, що прийняття нової норми не завжди супроводжується скасуванням «застарілих» норм з одного й того ж питання.

Оскільки Закон України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 № 1404-VIII був прийнятий пізніше, ніж Закон України «Про нотаріат», в даному випадку застосуванню підлягають саме положення Закону України «Про виконавче провадження», як спеціального Закону, який визначає сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

За таких підстав, враховуючи вищевикладене суд не вбачає наявності підстав для визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню, а відтак у задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Судові витрати відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.05.2017 року вжито заходи забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису №313, вчиненого 10.02.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирилюком Д.В. щодо звернення стягнення на майно Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан», який знаходиться на примусовому виконанні у Відділі примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, виконавче провадження №53457028 до розгляду спору по суті.

Статтею 68 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що питання про скасування забезпечення позову вирішується господарським судом, що розглядає справу, із зазначенням про це в рішенні чи ухвалі.

Враховуючи, що у позові про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, відмовлено, суд вважає за необхідне скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду м. Києва від 16.05.2017 року у справі №910/3337/17.

Виходячи з викладеного та керуючись статтями 32-34, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

2. Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду м. Києва від 16.05.2017 року у справі №910/3337/17, у вигляді зупинення стягнення на підставі виконавчого напису №313, вчиненого 10.02.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирилюком Д.В. на іпотечному договорі № 6/КЛ/15/І від 20.02.2015.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складене та підписане 01.12.2017.

Головуючий суддя В.О. Демидов

Судді І.В. Усатенко

Ю.М. Смирнова