ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

28.11.2017 Справа № 904/8587/17

За позовом Фізичної особи - підприємця Вайнера Елеонори Аркадіївни, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

до Публічного акціонерного товариства "КРИВОРІЖГАЗ", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення

Суддя Назаренко Н.Г.

Секретар судового засідання Гриценко І.О.

Представники:

Від позивача: Касьян М.С. - адвокат, договір про надання правової допомоги б/н від 26.04.2017

Від відповідача: Астраханцева Л.Т. - представник за довіреністю № 007.1Др-58-0617 від 06.06.2017

СУТЬ СПОРУ:

Фізична особа-підприємець Вайнер Елеонора Аркадіївна звернулась до господарського суду з позовом до Публічного акціонерного товариства "КРИВОРІЖГАЗ", в якому просить скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення за результатами розгляду акта про порушення від 08.08.2016 про задоволення акта про порушення від 27.07.2016 № 264.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в Акті про порушення №264 від 27.07.16р. та рішенням Комісії від 08.08.2016 р. ФОП Вайнер Е.А., встановлені порушення споживачем п. 7 гл. 9 розділу Х, п. 5 глави 5 розділу Х Кодексу ГРМ, а саме несанкціонований відбір природного газу споживача шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а саме наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ а саме не чіткий відтиск пломби заводу виробника, подряпини фарби на корпусі лічильника над місцем встановлення пломби.

Вказані вище обставини стали підставою для звернення позивача з позовом до суду.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 26.09.2017, порушено провадження у справі та призначено справу до розгляду на 23.10.2017.

23.10.2017 відповідач подав відзив на позовну заяву в якому проти позову заперечував у повному обсязі, вказував, що на підставі порушення п.7 гл. 9 розділу X, п.5 глави 5 розділу X Кодексу ГРМ, відповідачем складено акт про порушення №264 Лічильник газу Самгаз ВК 6-10, заводський № 24684218 встановлено на об'єкті ФОП Вайнер Е.А., що розташований за адресою: вул. В. Матусевича, 17а). Акт про порушення було підписано ОСОБА_4 За результатами перевірки лічильник газу було направлено на експертизу. (Протокол №7229 від 27.07.16).

Відповідач вказував, що згідно акту експертизи № 2365 лічильника газу Самгаз ВК О -10, заводський № 24684218, було виявлено наступні порушення: « 1.Численні механічні пошкодження пластмаси коробки відлікового механізму, в місці встановлення пломби - розламана пломбувальна провушина. Якість пломби та відтиску повірника на свинцевій пломбі не відповідні, а саме у паспорті лічильника літера РТ, а на пломбі П4. Металеве кільце під пломбою зі слідами механічного впливу. Пошкоджений верхній корпус лічильника під місцем встановлення пломби. Пошкоджені ролики цифрового ряду. Дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу та призвели до викривлення результатів вимірювання. Лічильник непридатний до застосування та підлягає заміні.» Експертиза лічильника газу проводилась у присутності ОСОБА_4, про що свідчить її підпис на акті експертизи.

В акті експертизи помилково зазначено «Ельстер-10», замість лічильника марки «Самгаз ВК-Є-10». Протоколом №1 від 09.11.16 засідання комісії щодо розгляду акту експертизи, було прийнято рішення, що по тексту акту експертизи лічильника газу від 03.08.16 №2365, тип лічильника «Ельстер-10» замінити на тип «ВК Самгаз (3-Ю». Акт експертизи №2365 від 03.08.16 вважати дійсним, так як експертиза здійснювалась щодо лічильника типу «Самгаз ВК», типорозмір С 10, зав. № 24684218, а описку в акті вважати виправленою. Про те, що в назві лічильника допущено описку додатково підтверджується тим, що лічильник газу «Еlster G-10» зав. номер 24684218 ніколи не існував і не вироблявся заводом виробником «Еlster G-10». Так, ПАТ «Криворіжгаз» було направлено запит до Еlster Group Gmbh (завод-виробник лічильників газу «Еlster G -10» в Німеччині), щодо повідомлення про випуск заводом виробником лічильника «Еlster G -10» із заводським номером 24684218. Згідно відповіді заводу-виробника лічильника «Еlster G -10» із заводським номером 24684218 не випускався.

Так, позивачу на підставі рішення комісії згідно акту-розрахунку необлікованого рахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості, на підставі акту про порушення №264 від 27.07.16 розраховано необлікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу 50431 м.куб. За період розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, віднято об'єм природного газу фактично сплачений протягом періоду порушення: 3337 куб.м. Таким чином, необлікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу становить 47 094 куб.м. вартістю 339 293,80 грн.

Відповідач зазначає, що у провадженні господарського суду Дніпропетровської області знаходилась справа №904/5242/17 за позовом Публічного акціонерного товариства "КРИВОРІЖГАЗ"до Фізичної особи - підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни про стягнення 339 293,80 грн. та за зустрічним позовом Фізичної особи - підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" про скасування оперативно-господарської санкції.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області у справі №904/5242/17 від 12.07.2017 первісний позов задоволено повністю. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни на користь Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" суму основного боргу в розмірі 339 293,80 грн., та судовий збір у сумі 5 089,41грн. Провадження за зустрічним позовом припинено.

Вказане рішення суду було залишено без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.10.2017.

Відповідач у відзиві зазначає, що предмет позову у справі №904/5242/17 є абсолютно ідентичним з предметом позову у справі №904/8587/17.

Просив суд провадження у справі припинити.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 23.10.2017, розгляд справи було відкладено на 14.11.2017.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 14.11.2017, строк вирішення спору було продовжено на 15 днів до 11.12.2017.

В судовому засіданні 14.11.2017 було оголошено перерву до 28.11.2017.

28.11.2017 позивач підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідач проти позову заперечував, просив суд провадження у справі припинити.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін судом встановлено наступні обставини:

Так, як вже було вказано вище, позовні вимоги у справі №904/8587/17 обґрунтовані тим, що в Акті про порушення №264 від 27.07.16р. та рішенням Комісії від 08.08.2016 р. ФОП Вайнер Е.А., встановлені порушення споживачем п 7 гл.9 розділу Х, п. 5, глави 5 розліду Х Кодексу ГРМ, а саме несанкціонований відбір природного газу споживача шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а саме наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ а саме не чіткий відтиск пломби заводу виробника, подряпини фарби на корпусі лічильника над місцем встановлення пломби.

Позивач не погоджується з встановленими відповідачем порушеннями, відображеними в Акті про порушення №264 від 27.07.16р. та рішенням Комісії від 08.08.2016 р. ФОП Вайнер Е.А., оскільки, об'єктом експертизи, проведеної ПАТ «Криворіжгаз» 03.08.16р. був не той лічильник газу, який використовувався ФОП Вайнер Е.А.

В обґрунтуванням наведеного позивач зазначає, що: Представниками Відповідача було складено акт про порушення № 264 від 27.07.2016 року, згідно п. З вказаного акту показання лічильника на дату складання Акту: «Самгаз ВК С-10» № 24684218, 023229 м3, 2010 р.в.; згідно п. 4 лічильник знято та запаковано в мішок для проведення позачергової повірки та експертизи; Представниками відповідача було складено протокол № 7229 від 27.07.2016 р. щодо направлення ЗВТ на позачергову перевірку/експертизу. За змістом протоколу об'єктом дослідження є лічильник «Самгаз ВК С-10» № 24684218,023229 м3, вказано, що лічильник газу запакований в мішок і опломбований пломбою ВРВКС 28709759. За доставку ЗВТ до лабораторії несе відповідальність ПАТ «Криворіжгаз». Згідно листа ПАТ «Криворіжгаз» від 29.09.2016 року ФОП «Вайнер Е.А.» було повідомлено про складення акту № 2365 експертизи лічильника газу від 03.08.2016 року та довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № Т-ДН-2068/16 від 04.08.2016 р. Згідно акту № 2365 експертизи лічильника газу від 03.08.2016 року предметом експертного дослідження був лічильник газу типу «Ельстер-10» № 24684218 первині покази 23230, який знято відповідно до акта від 27.07.2016 року. Згідно довідки № Т-ДН-2068/16 від 04.08.2016 р. вказано про непридатність до використання лічильника газу типу Elster G10.

Позивач зазначає, що ПАТ «Криворіжгаз» не було забезпечено виконання взятих на себе зобов'язань згідно протоколу № 7229 від 27.07.2016 р. щодо направлення ЗВТ на позачергову перевірку/експертизу в частині належного доставлення засобу вимірювальної техніки на експертизу. І навіть якщо допустити, що в назві типу лічильника було допущено описку, то зміна показань лічильника газу в бік збільшення на один кубічний метр свідчить про втручання в його роботу вже після зняття лічильника газу саме представниками ПАТ «Криворіжгаз».

Звертаючись до суду позивач просить суд про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення за результатами розгляду акта про порушення від 08.08.2016 про задоволення акта про порушення від 27.07.2016 №264 д споживача ФОП Вайнер Е.А.

Судом встановлено, що в провадженні господарського суду Дніпропетровської області знаходилась справа №904/5242/17 за позовом Публічного акціонерного товариства "КРИВОРІЖГАЗ" до Фізичної особи - підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни про стягнення 339 293,80 грн. за необлікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу та за зустрічним позовом Фізичної особи - підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" про скасування оперативно-господарської санкції.

Провадження у справі №904/5242/17 в частині позовних вимог за зустрічним позовом про скасування рішення комісії ПАТ "Криворіжгаз" з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем від 09.08.16 оформлене актом - розрахунком не облікового (донарахованого) об'єму та о обсягу природного газу і його вартості про нарахування 339 293,80 грн. за не облікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу, - припинено.

У рішенні господарського суду Дніпропетровської області у справі №904/5242/17 від 12.07.2017 припиняючи провадження у справі в цій частині господарський суд зазначив, що: « в провадженні Господарського суду Дніпропетровської області перебувала справа № 904/8930/16 за позовом Фізичної особи-підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївна до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" про визнання недійсним акту суб'єкта господарювання. Рішенням господарського суду від 22.12.16 позов задоволено, визнано недійсними Акт проведення експертизи лічильника №2365 від 03.08.16р. та Акт розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 09.08.16р. на суму 339 293,80 грн., складені Публічним акціонерним товариством "Криворіжгаз", стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" на користь Фізичної особи-підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни 1 378,00 грн. - судового збору.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.04.17 у задоволенні позову відмовлено.

Однією з підстав прийняття, такого рішення є висновок апеляційної інстанції про те, що: ".. Оскаржений позивачем акт-розрахунок не є рішенням комісії в розумінні наведених приписів Кодексу ГРМ, а є тільки наслідком рішення комісії, не містить даних про комісію, що розглядала акт про порушення, підписів членів комісії, тощо, тобто може бути використаний як доказ у справі, та не може бути предметом оскарження чи визнання недійсним. З наведеного суд доходить висновку, що позивачем обрано невірний спосіб захисту свого порушеного права, та в задоволенні позовних вимог слід відмовити...."

Тобто, Дніпропетровським апеляційним господарським судом Постановою від 12.04.17 у справі № 904/8930/16 фактично вже вирішено спір між сторонами з приводу скасування Рішення оформленого актом -розрахунком і вимоги, які заявлені у зустрічному позові Фізичної особи-підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївна по справі 904/5242/17, вже розглянуті у справі 904/8930/16.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області у справі №904/5242/17 від 12.07.2017 первісний позов задоволено повністю. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни на користь Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" суму основного боргу в розмірі 339 293,80 грн. за необлікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу. Провадження за зустрічним позовом припинено.

Вказане рішення суду було залишено без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.10.2017.

Відповідач у відзиві зазначає, що предмет позову у справі №904/5242/17 є абсолютно ідентичним з предметом позову у справі №904/8587/17, у зв'язку з чим просить суд провадження у справі припинити.

Судом встановлено, що 13.11.2017 до Дніпропетровського апеляційного господарського суду надійшла касаційна скарга Фізичної особи-підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.10.2017 та на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2017 у справі №904/5242/17.

17.11.2017, у зв'язку з надходженням касаційної скарги, справа №904/5242/17 була направлена до Вищого господарського суду України.

Вивчивши матеріали справи, суд приходить до висновку про необхідність зупинення розгляду справи № 904/8587/17 до розгляду Вищим господарським судом України справи № 904/5242/17, з наступних підстав.

Частиною 1 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом.

Як вказано у п. 3.16 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011р. №18 (із змінами та доповненнями), статтею 79 ГПК встановлено вичерпний перелік підстав зупинення провадження у справі. Зупинення провадження у справі з інших підстав є неправомірним. Зокрема, відповідно до ч.1 ст. 79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом. При цьому пов'язаною з даною справою є така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиціальне значення (ч.2-ч.4 ст.35 ГПК України).

Для вирішення питання про зупинення провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, господарському суду слід у кожному випадку з'ясувати: як саме пов'язана справа, що розглядається господарським судом, зі справою, яка розглядається іншим судом, чим саме обумовлюється неможливість розгляду справи.

Іншим судом, про який йдеться у ч.1 ст. 79 ГПК України, є будь-який орган, що входить до складу судової системи України згідно із ст. 3 та ч.2 ст. 17 Закону України "Про судоустрій і статус суддів"; іншим судом може вважатися й інший склад суду (одноособовий чи колегіальний) в тому ж самому судовому органі, в якому працює суддя (судді), що вирішує (вирішують) питання про зупинення провадження у справі.

Пов'язаність справ полягає у тому, що рішення іншого суду, який розглядає справу, встановлює обставини, що впливають на збирання та оцінку доказів у даній справі, зокрема, факти, що мають преюдиціальне значення. Ці обставини повинні бути такими, що мають значення для даної справи.

Так, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2017 у справі №904/5242/17, яким припинено провадження у справі в частині зустрічних позовних вимог про скасування рішення комісії ПАТ "Криворіжгаз" з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем від 09.08.16 оформлене актом - розрахунком не облікового (донарахованого) об'єму та о обсягу природного газу і його вартості про нарахування 339 293,80 грн. за не облікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу, переглядається на даний час у Вищому господарському суді України.

Оскільки, зустрічні позовні вимоги у справі у справі №904/5242/17 є пов'язаними з позовними вимогами заявленими позивачем у цій справі (№904/8587/17), суд прийшов до висновку про необхідність зупинення провадження у справі №904/8587/17 до розгляду Вищим господарським судом України справи №904/5242/17.

За викладеного, провадження у справі №904/8587/17 підлягає зупиненню до розгляду Вищим господарським судом України справи №904/5242/17.

Керуючись ч.1 ст. 79 , ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

Зупинити провадження у справі №904/8587/17 до розгляду Вищим господарським судом України справи №904/5242/17.

Зобов'язати сторони повідомити суд про результати розгляду Вищим господарським судом України справи №904/5242/17.

Суддя Н.Г. Назаренко