КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" листопада 2017 р. Справа№ 911/452/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Тищенко А.І.

Корсакової Г.В.

За участю представників:

Від позивача : Колода Є.Г.- представник;

Від відповідача-1: Тимків Я.І. - представник;

Від відповідача-2: Панчугін Д.О. - представник;

Від відповідача-3: не з'явилися;

Від третьої особи-1: Грамма Ю.В.- представник;

Від третьої особи-2: Тимків Я.І. - представник.

розглянувши апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області

на рішення Господарського суду Київської області від 19.07.2016

у справі №911/452/16 (головуючий суддя Конюх О.В.)

за позовом Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "М8 Консультативна група"

2) Публічного акціонерного товариства "Національний депозитарій України"

3) Товариства з обмеженою відповідальністю "Фондова компанія "Фаворит"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: 1) Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку

2)Приватне акціонерне товариство "Клавдієвський дослідно- експериментальний завод"

про розірвання договору, зобов'язання вчинити дії та стягнення коштів

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Київської області звернулося з позовом Регіональне відділення Фонду державного майна України по Київській області до Товариства з обмеженою відповідальністю "М8 Консультативна Група", Публічного акціонерного товариства "Національний депозитарій України", Товариства з обмеженою відповідальністю "Фондова компанія "Фаворит" про розірвання договору, зобов'язання вчинити дії та стягнення коштів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за умовами укладеного між позивачем та відповідачем 1 договору купівлі-продажу пакету акцій відкритого акціонерного товариства "Клавдієвський дослідно-експериментальний завод" від 05.03.2010р. передбачено ряд умов, які відповідач зобов'язався виконати протягом строків, встановлених договором, а саме: відповідно до пункту 11.1.2 договору - забезпечити дохід від реалізації продукції протягом 5 років від дати переходу права на пакет акцій не нижче існуючих показників на дату публікації; відповідно до пункту 11.1.3 договору - забезпечити чистий прибуток підприємства протягом 5 років не нижче вказаних у договорі обсягів; відповідно до пункту 11.2.1 договору - забезпечити інвестиції в технічне переобладнання виробництва не нижче визначених у договорі обсягів; відповідно до пункту 11.2.4 договору - забезпечити економію матеріалів, палива та електроенергії; відповідно до пункту 11.2.6 договору - внести інвестиції для забезпечення приросту виробничих потужностей за рахунок заходів технічного переозброєння, реконструкції виробництва; відповідно до пункту 11.3.2 договору - підвищити рівень заробітної плати; відповідно до пункту 11.3.5 - укласти колективний договір протягом трьох місяців; відповідно до пункту 11.3.10 забезпечити створення нових робочих місць, що фактично відповідачем-1 виконано не було.

Ухвалою від 14.03.2016 Господарський суд Київської області залучив до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку та Приватне акціонерне товариство "Клавдієвський дослідно-експериментальний завод".

Рішенням Господарського суду Київської області від 19.07.2016 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Регіональне відділення Фонду державного майна України по Київській області звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить оскаржуване рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, відповідач зазначив, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що перевірка 14.07.2015 була позаплановою, та проведена у відповідності з пунктом 1.7.2 Порядку контролю за виконанням умов договорів купівлі-продажу об'єктів приватизації державними органами приватизації, затвердженого Наказом Фонду державного майна України від 10.05.2012 № 631, з метою підтвердження усунення власником недоліків та порушень, виявлених під час проведення перевірки 25.10.2012.

Одночасно Регіональним відділення Фонду державного майна України по Київській області подано клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області у справі №911/452/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Отрюха Б.В., суддів Скрипки І.М. та Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.07.2017 поновлено строк на апеляційне оскарження, апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області прийнято до провадження та призначено до розгляду на 08.08.2017.

08.08.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника відповідача-1 надійшли пояснення, в яких Товариство з обмеженою відповідальністю "М8 Консультативна група" заперечувало проти задоволення апеляційної скарги, просило залишити її без задоволення а рішення суду першої інстанції без змін, які колегією суддів були оглянуті та долучені до матеріалів справи.

Розпорядженням начальника управління Київського апеляційного господарського суду від 08.08.2017 № 09-53/3049/17, у зв'язку із перебування судді Скрипки І.М., яка не є головуючою суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 911/452/16.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області у справі №911/452/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Отрюха Б.В., суддів Михальської Ю.Б. та Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.08.2017 апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області прийнято до провадження новою колегією суддів та відкладено на 05.10.2017.

05.10.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника відповідача -2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач -2 заперечував проти апеляційної скарги, просив залишити рішення Господарського суду Київської області від 19.07.2016 по справі № 911/452/16 в частині відмови задоволення позовних вимог до Центрального Депозитарію без змін, який колегією суддів було оглянуто та долучено до матеріалів справи.

В судове засідання, призначене на 05.10.2017, повноважні представники відповідача-3 та третьої особи-1 не з'явилися. Представники сторін не заперечували проти відкладення розгляду справи.

Представники позивача, відповідача-1 та третьої особи-2 в судовому засіданні 05.10.2017 подали клопотання про продовження строку вирішення спору, яке колегія суддів задовольнила та долучила до матеріалів справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.10.2017 продовжено строк вирішення спору, розгляд апеляційної скарги Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області відкладено на 17.10.2017.

17.10.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від позивача надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких позивач підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення Господарського суду Київської області від 19.07.2017 у справі № 911/452/16 повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області у повному обсязі.

Розпорядженням заступника начальника відділу Київського апеляційного господарського суду від 17.10.2017 № 09-53/4076/17, у зв'язку із перебування судді Михальської Ю.Б., яка не є головуючою суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 911/452/16.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області у справі №911/452/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Отрюха Б.В., суддів Тищенко А.І. та Корсакової Г.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.10.2017 апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області прийнято до провадження новою колегією суддів та призначено до розгляду на 07.11.2017.

Представник позивача 06.11.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів подав клопотання про залучення прокуратури Київської області до участі у справі.

В судове засідання, призначеному на 07.11.2017, повноважний представник відповідача-3 не з'явився про причини неявки не повідомив.

Суд поставив на обговорення клопотання позивача про залучення прокуратури Київської області до участі у справі. Представник відповідача-1 та третьої особи-2 заперечував проти клопотання про залучення прокуратури Київської області до участі у справі. Представники відповідача-2 та третьої особи-1 не заперечували проти клопотання про залучення прокуратури Київської області до участі у справі.

Відповідно до частини 1 статті 29 Господарського процесуального кодексу України, прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави. З метою вступу у справу прокурор може подати апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд рішення Верховним Судом України про перегляд рішення за нововиявленими обставинами або повідомити суд і взяти участь у розгляді справи, порушеної за позовом інших осіб.

За результатами судового засідання від 07.11.2017, колегія суддів з метою забезпечення повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи, дійшла висновку про необхідність відкласти розгляду справи для повідомлення прокуратури Київської області про розгляд справи №911/452/16.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.11.2017 повідомлено прокуратуру Київської області про розгляд справи № 911/452/16 та відкладено розгляд апеляційної скарги на 28.11.2017.

В судовому засіданні 28.11.2017 представник позивача надав свої пояснення по суті спору, підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив її задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції повністю і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Представники відповідача -1, відповідача -2, третьої особи-1 у судовому засіданні 28.11.2017 надали свої пояснення по суті спору та просили залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу позивача за без задоволення, представник третьої особи-2 просив прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Згідно зі ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, між РВФДМУ по Київській області (продавець) та ТОВ "М8 Консультативна група" (покупець) 05.03.2010 було укладено та нотаріально посвідчено Договір №2-ВП-3Д купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Клавдієвський дослідно-експериментальний завод" за конкурсом.

Згідно із пунктом 1 договору продавець за підсумками конкурсу продав, а покупець придбав пакет акцій ВАТ "Клавдієвський дослідно-експериментальний завод" кількістю 2 235 636 штук простих іменних акцій, що становить 51,0% статутного фонду, номінальною вартістю однієї акції 0,25 грн., пакета акцій 558 909,00 грн.

Відповідно до пункту 2 покупець зобов'язався розрахуватися за придбаний пакет акцій протягом 60 календарних днів від дати нотаріального посвідчення Договору в сумі 910 000,00 грн., в тому числі протягом 30 календарних днів сплатити 455 000,00 грн.

Пунктом 5 Договору визначено, що право власності на пакет акцій переходить до покупця від дати сплати повної вартості пакета акцій.

Покупець зобов'язаний:

- забезпечити дохід від реалізації продукції протягом 5-ти років від дати переходу прав власності на пакет акцій не нижче існуючих показників на дату публікації (пункт 11.1.2);

- забезпечити чистий прибуток підприємства протягом 5 років від дати переходу права власності на пакет акцій не нижче : І рік - 200 000,00 грн.; ІІ рік - 200 000,00 грн., ІІІ рік - 200 000,00 грн., ІV рік - 300 000,00 грн., V рік - 500 000,00 грн. (пункт 11.1.3);

- забезпечити інвестиції в технічне переобладнання виробництва теплотехнічних приладів на протязі трьох років з моменту переходу прав власності на пакет акцій не нижче: І рік - 2 000 000,00 грн.; ІІ рік - 3 000 000,00 грн., ІІІ рік - 5 000 000,00 грн. (пункт 11.2.1);

- забезпечити економію матеріалів, палива та електроенергії (пункт 11.2.4);

- забезпечити внесення інвестицій для забезпечення приросту виробничих потужностей за рахунок заходів щодо технічного переозброєння, реконструкції виробництва (пункт 11.2.6);

- забезпечити підвищення рівня заробітної плати з урахуванням інфляційних процесів (пункт 11.3.2);

- забезпечити протягом трьох місяців від дати переходу права власності на пакет акцій укладання колективного договору (пункт 11.3.5);

- забезпечити створення робочих місць (не менше 10) на протязі 5 років (пункт 11.3.10);

- до повного виконання умов договору не голосувати на загальних зборах з питань зменшення розміру статутного фонду, зміни номіналу акцій, перетворення у інші господарські товариства (пункт 11.5.1);

- після переходу прав власності на пакет акцій протягом 5 років без попередньої згоди РВ ФДМУ по Київській області та колективу не допускати відчуження всього або значної частини основних фондів (пункт 11.5.2);

- перехід права власності на пакет акцій або відчуження покупцем пакета акцій та передача його в заставу до повного виконання зобов'язань за договором здійснюються виключно за згодою продавця (пункт 11.5.3).

У разі невиконання покупцем зобов'язань за договором продавець має право в установленому законом порядку порушити питання про його розірвання та повернення пакета акцій (пункт 26).

Невиконання покупцем зобов'язань, визначених у пункті 11.5.1, 11.5.2 та 11.5.3 є підставою для розірвання договору (пункт 27).

У разі невиконання однією із сторін умов договору та/або неотримання покупцем дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України на концентрацію суб'єктів господарювання, Договір може бути розірваний за згодою сторін або на вимогу іншої сторони за рішенням суду або господарського суду з поверненням пакета акцій продавцю за Актом приймання-передавання протягом трьох робочих днів від дати набрання чинності рішенням суду (пункт 35).

З наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що платіжним дорученням від 30.04.2010 покупець здійснив оплату за пакет акцій.

11.05.2010 сторонами підписано Акт приймання-передавання пакета акцій ВАТ "Клавдієвський дослідно-експериментальний завод".

Конституційний Суд України у рішенні від 01.07.1998 №9-рп зазначив, що угоди приватизації є особливими договорами купівлі-продажу державного майна, на які поширюються також відповідні норми цивільного законодавства про угоди, якщо інше не випливає із законодавства про приватизацію. Невиконання або часткове невиконання умов договору купівлі-продажу державного майна регулюється нормами зобов'язального права.

Таким чином, спеціальним законом, який регулює спірні відносини сторін, є Закон України "Про приватизацію державного майна". Також спірні відносини сторін регулюються загальними положеннями Цивільного та Господарського кодексів України про угоди та про зобов'язання, в частині, що не суперечить спеціальному закону, норми якого мають пріоритетне застосування.

Згідно із статтею 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частини 2 статті 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" контроль за виконанням умов договору купівлі-продажу здійснює державний орган приватизації. За результатами перевірки виконання умов договору купівлі-продажу складається акт за формою, встановленою Фондом державного майна України.

РВ ФДМУ по Київській області здійснено перевірку виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ПрАТ "Клавдієвський ДЕЗ", за результатами якої складено Акт поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ПрАТ "Клавдієвський дослідно-експеримсентальний завод" від 07.08.2015, згідно якого (пункт 5.1 Акту перевірки) встановлено невиконання покупцем ряду умов Приватизаційного договору, зокрема пунктів 11.3.10 (створення робочих місць); 11.1.2 (забезпечення доходів від реалізації продукції); 11.2.1 та 11.2.6 (внесення інвестицій); 11.1.3 (забезпечення чистого прибутку); 11.2.4 (економія матеріалів, палива та електроенергії); 11.3.2 (підвищення заробітної плати); 11.3.5 (укладення колективного договору).

Акт підписано представниками продавця ТОВ "М8 Консультативна група" та ПрАТ "Клавдієвський ДЕЗ" із зауваженнями щодо незгоди з висновками комісії по виконанню пунктів 11.2.1 та 11.2.6 договору та незгоди з пунктом 5.1 Акту перевірки.

Суд звертає увагу на те, що проведена перевірка була визначена РВФДМУ як поточна, що не відповідає Порядку контролю за виконанням умов договорів купівлі-продажу об'єктів приватизації державними органами приватизації, затвердженого Наказом Фонду Державного майна України від 10.05.2012, № 631.

Так, відповідно до пунктів 1.6, 1.7, 2.1 Порядку, контроль за виконанням умов договору здійснює державний орган приватизації, який уклав такий договір. Контроль може бути: плановим, що здійснюється відповідно до щоквартальних графіків, які затверджуються наказами державних органів приватизації та позаплановим, що здійснюється за рішенням державного органу приватизації для підтвердження усунення власником недоліків та порушень, виявлених під час проведення планового контролю, та на підставі звернень органів державної влади, судів, а також подання власником об'єкта приватизації заяви до державного органу приватизації про здійснення перевірки на його бажання. Державний орган приватизації здійснює плановий та позаплановий контроль за виконанням умов договору шляхом проведення перевірок або шляхом направлення письмового запиту щодо стану виконання умов договору.

Враховуючи лист Фонду Державного майна України від 17.01.2013 № 10-23-592, яким було надано відповідь на скаргу ПрАТ "Клавдієвський ДЕЗ" на Акт перевірки від 25.10.2012, суд робить висновок про те, що перевірка 07.08.2015 була позаплановою, проведеною у відповідності з пунктом 1.7.2 Порядку, з метою підтвердження усунення власником недоліків та порушень, виявлених під час проведення перевірки 25.10.2012.

Встановлені в Акті від 07.08.2015 порушення умов приватизаційного договору стали підставою для звернення РФДМУ по Київській області в порядку ст. 651 ЦК України про розірвання договору та повернення у власність держави пакету акцій.

Зазначені вимоги задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Частиною 2 статті 27 спеціального Закону України "Про приватизацію державного майна" визначено, що виключними умовами для розірвання договору купівлі-продажу об'єкта приватизації в порядку, передбаченому законодавством, є:

1) несплата коштів, визначених договором купівлі-продажу, протягом 60 днів з дня нотаріального посвідчення договору;

2) невиконання або неналежне виконання умов продажу об'єкта і зобов'язань покупця щодо основних напрямів розвитку і функціонування приватизованого об'єкта;

3) невиконання умов договору купівлі-продажу у зв'язку з банкрутством приватизованого підприємства або підприємства, до якого було передано приватизований об'єкт.

У договорі купівлі-продажу чітко визначаються критичні значення неналежного виконання виключних умов (строк, відсоток виконання).

До виключних умов не можуть включатися вимоги щодо обсягів і строків внесення інвестицій на розвиток об'єкта приватизації, крім випадків, передбачених законодавством про особливості приватизації окремих видів об'єктів державної власності.

Проте слід зауважити, що визначені позивачем підстави для розірвання договору не належать до виключних умов, передбачених законом.

Відповідно до пункту 27 Договору визначено виключні умови розірвання договору, а саме невиконання пунктів 11.5.1, 11.5.2, 11.5.3 (які є зобов'язаннями покупця у сфері корпоративних відносин та розпорядження майном підприємства ПрАТ "Клавдієвський ДЕЗ"). Порушень з боку покупця виключних умов, передбачених договором, під час перевірки не було встановлено.

Разом із тим, невиконання або часткове невиконання умов договору купівлі-продажу державного майна та його наслідки регулюється також загальними нормами зобов'язального права.

Згідно із статтею 610, пунктів 1, 3 частини 1 статті 611 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання. У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов'язання внаслідок розірвання договору, сплата неустойки.

Частиною 5 статті 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" визначено, що на вимогу однієї із сторін договір купівлі-продажу може бути розірвано або визнано недійсним за рішенням суду в разі невиконання іншою стороною зобов'язань, передбачених договором купівлі-продажу, у визначені строки.

Відповідно до пунктів 26, 35 Договору, у разі невиконання покупцем зобов'язань за договором, продавець має право в установленому законом порядку порушити питання про його розірвання та повернення пакета акцій у державну власність. У разі невиконання однією із сторін умов договору, він може бути розірваний за згодою сторін або на вимогу іншої сторони за рішенням суду з поверненням пакету акцій продавцю.

Згідно із частиною 2 статті 651 ЦК України підставою для розірвання договору в судовому порядку може бути не будь-яке, а істотне порушення договору другою стороною, коли внаслідок завданої ним шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Як вже зазначалося, в обґрунтування своїх вимог позивач посилається на порушення відповідачем -1 умов щодо забезпечення підвищення рівня заробітної плати з урахуванням інфляційних процесів (пункт 11.3.2), неукладення колективного договору протягом трьох місяців від дати переходу права власності на пакет акцій (пункт 11.3.5), нестворення нових робочих місць (не менше 10) на протязі п'яти років (пункт 11.3.10).

Проте, як вбачається з наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що колективний договір на підприємстві, хоча й з простроченням, але фактично було укладено 15.03.2011, а його копію передано до РВФДМУ по Київській області.

Висновок про незабезпечення створення робочих місць РВФДМУ по Київській області зроблено на підставі неналежних вихідних даних, а саме довідки покупця та підприємства про середню кількість працюючих (в 2014 році - 42, в першому півріччі 2015р. - 12). Разом із тим, помилковим є ототожнення кількості працюючих та кількості робочих місць.

Статтею 1 Закону України "Про зайнятість населення" визначено, що робоче місце - місце (приміщення), на якому працівник постійно чи тимчасово перебуває в процесі трудової діяльності і яке визначене, зокрема на підставі трудового договору (контракту), а методичні підходи до обліку створення нових робочих місць викладені у Методиці моніторингу створення нових робочих місць, затвердженої Наказом Міністерства соціальної політики України від 23.09.2013 № 611, яка сторонами у спірних відносинах не застосовувалась.

З наявних в матеріалах справи копій наказів по ПрАТ "Клавдієвський ДЕЗ" від 20.01.2012, №7, від 24.01.2013 №14 та від 16.01.2014 №11, до 2015 року на підприємстві забезпечувалось збільшення заробітної плати. В поясненнях, відповідач -1 та підприємство ПрАТ "Клавдієвський ДЕЗ" визнали відсутність можливості підвищення заробітної плати в 2015, посилаючись на фінансово-економічну кризу в Україні.

В свою чергу позивач посилається на незабезпечення рівня доходу від реалізації продукції протягом п'яти років не нижче існуючих показників на дату публікації (пункт 11.1.2) та незабезпечення чистого прибутку підприємства не нижче передбачених договором обсягів: І рік - 200 тис. грн.; ІІ рік - 200 тис. грн., ІІІ рік - 200 тис. грн., ІV рік - 300 тис. грн., V рік - 500 тис. грн. (пункт 11.1.3).

Зі змісту копій звітів про фінансові результати за 2011-2014роки вбачається, що дохід від реалізації продукції за 2010 рік склав 1133 тис грн., за 2011 рік - 1279 тис. грн., за 2012 рік - 1418 тис грн., за 2013 рік - 1691 тис. грн., за 2014 рік - 1933 тис. грн., тоді як за 9 місяців 2009 року цей показник склав 3461 тис грн. За 5 років отримано чистого прибутку 190 тис грн. замість 1400 тис. грн. за умовами договору.

Посилання позивача на порушення пункту 11.2.4 Договору щодо незабезпечення економії матеріалів, палива та електроенергії, спростовуються наявними в матеріалах справи копіями Актів прийняття-передавання електроенергії, підписаними з ПАТ "Київобленерго", наказами від 10.01.2014 №8, від 06.02.2013 №11, звітами про фінансові результати, які свідчать про те, що при наявності зростання виробництва на підприємстві зменшується споживання енергоносіїв. Проте слід зауважити, що у даному пункті Договору, як і в Акті перевірки від 07.08.2015 відсутні конкретні критерії, якими позивач керувався, визначаючи наявність такого порушення.

Щодо посилань позивача, на невнесення інвестицій в технічне переобладнання виробництва не нижче передбачених договором обсягів: І рік - 2 млн. грн., ІІ рік - 3 млн. грн., ІІІ рік - 5 млн. грн. (пункт 11.2.1) та невнесення інвестицій для забезпечення приросту виробничих потужностей за рахунок заходів щодо технічного переозброєння (пункт 11.2.6)

Слід зауважити наступне, як вбачається з матеріалів справи між ТОВ "М8 Консультативна група" та ПрАТ "Клавдієвський ДЕЗ" було укладено договір на реалізацію інвестиційного проекту по виготовленню та наладці комплексу ЛЕК-1000 від 15.06.2011, в рамках та на виконання якого відповідач 1 (інвестор) зобов'язався виготовити складові частини комплексу ЛЕК-1000 та передати підприємству для проведення монтажних робіт. Загальний об'єм інвестицій обладнанням за вказаним договором складає 10 126 000,00 грн. Інвестування обладнанням локального енергетичного комплексу ЛЕК-1000 проводяться поетапно на протязі трьох років з моменту підписання акту приймання-передачі 51% пакету акцій, а саме: до 10.05.2011 вартість переданого обладнання повинна складати 2 050 000,00 грн.; до 10.05.2012 - 5 070 000,00 грн., до 10.05.2013 - 10 026 000,00 грн.

Відповідно до експертного висновку Інституту Вугільних технологій НАН України від 17.01.2013 № 235/01-12, спорудження Локального енергетичного комплексу ЛЕК-1000 визнано доцільним, оскільки надало б можливість серед іншого знизити собівартість виробництва теплотехнічного устаткування більш ніж на 30% за рахунок дешевих власного газу та електроенергії, оскільки з'явиться можливість використовувати місцеві альтернативні види палива та адаптувати до них теплотехнічні прилади перед відправкою споживачу.

Згідно із Актом прийому-передачі частини обладнання ЛЕК-1000 від 10.05.2011 ТОВ "М8 Консультативна група" передало, а ВАТ "Клавдієвський ДЕЗ" прийняло частину обладнання вартістю 2 050 000,00 грн. Згідно Акту прийому-передачі частини обладнання ЛЕК-1000 від 05.05.2012 вартість переданої частини обладнання склала 3 020 000,00 грн. Згідно Акту прийому-передачі частини обладнання ЛЕК-1000 від 10.05.2013 вартість переданої частини обладнання склала 5 056 000,00 грн. На замовлення відповідача -1 ТОВ "М8 Консультативна група" були виконані звіти про оцінку інвестиційної вартості переданого обладнання за 2012 рік (ринкова вартість об'єкту оцінки була визначена в сумі 5 883 000,00 грн. з ПДВ) та за 2013 рік (ринкова вартість об'єкту оцінювання була визначена в сумі 5 211 964,80 грн. з ПДВ).

Крім того, відповідач-1 посилається на Акт прийому-передачі стенда для випробування нових видів альтернативного палива від 12.03.2012 вартістю 80 928,00 грн.

Проте, як вбачається з балансів підприємства за 2010- 2014 роки, вказане обладнання на баланс ПрАТ "Клавдієвський ДЕЗ" не було прийняте та не було відображено як збільшення вартості основних засобів, у зв'язку з чим під час проведення перевірки РВФДМУ по Київській області було зроблено висновок про невнесення інвестицій.

Як вірно визначив суд, станом на дату укладення приватизаційного договору діяла імперативна норма частини 2 статті 27 Закону України "Про приватизацію державного майна", згідно якої до договору приватизації мали бути включені умови про внесення інвестицій виключно у грошовій формі, їх розміру та строків, що сторонами дотримано не було.

Разом із тим, Законом України від 13.01.2012 № 4336-VІ ця норма із частини 2 статті 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" була виключена.

Зі змісту договору вбачається, що в ньому відсутня умова про виключну грошову форму інвестицій, а тому посилання відповідача -1 та третьої особи -2 на статті 1 Закону України "Про інвестиційну діяльність", згідно якої інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект. Такими цінностями можуть бути: кошти, цільові банківські вклади, паї, акції та інші цінні папери (крім векселів); рухоме та нерухоме майно (будинки, споруди, устаткування та інші матеріальні цінності); майнові права інтелектуальної власності; сукупність технічних, технологічних, комерційних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навиків та виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва, але не запатентованих ("ноу-хау"); права користування землею, водою, ресурсами, будинками, спорудами, обладнанням, а також інші майнові права; інші цінності.

Таким чином, спорудження та передача відповідачем -1 ПрАТ "Клавдієвський ДЕЗ" комплексу ЛЕК-1000 відповідно до договору на реалізацію інвестиційного проекту від 15.06.2011 є належним виконанням умов пунктів 11.2.1 та 11.2.6 Приватизаційного договору щодо внесення інвестицій загалом на суму не менше 10 млн. грн.

Згідно із пунктами 4, 6, 7, 10 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 7 "Основні засоби", затвердженого Наказом Мінфіну від 27.04.2000 № 92, Основні засоби - матеріальні активи, які підприємство/установа утримує з метою використання їх у процесі виробництва/діяльності або постачання товарів, надання послуг, здавання в оренду іншим особам або для здійснення адміністративних і соціально-культурних функцій, очікуваний строк корисного використання (експлуатації) яких більше одного року (або операційного циклу, якщо він довший за рік). Об'єкт основних засобів визнається активом, якщо існує імовірність того, що підприємство/установа отримає в майбутньому економічні вигоди від його використання та вартість його може бути достовірно визначена. Придбані (створені) основні засоби зараховуються на баланс підприємства/установи за первісною вартістю. Первісна вартість безоплатно отриманих основних засобів дорівнює їх справедливій вартості на дату отримання з урахуванням витрат, передбачених пунктом 8 Положення (стандарту) 7.

За таких обставин, суд погоджується з висновком РВФДМУ по Київській області, що такий вид інвестицій може вважатися внесеним за умови зарахування їх на баланс підприємства.

Відповідно до Акту прийому-передачі елементів ЛЕК-1000 станом на 15.07.2015 від 10.05.2011 ТОВ "М8 Консультативна група" передало ПрАТ "Клавдієвський ДЕЗ" прийняло комплекс вартістю 10 126 000,00 грн., який був прийнятий на баланс та відображений у збільшенні вартості основних засобів, про що свідчить залучена до матеріалів справи копія балансу (звіту про фінансові результати) на 01.07.2015 з вхідною відміткою Головного управління статистики в Київські області від 20.07.2015.

Тобто, дійсно мало місце прострочення виконання відповідачем -1 пунктів 11.2.1, 11.2.6 Приватизаційного договору щодо строків внесення інвестицій в технічне переобладнання виробництва.

В свою чергу, прострочення внесення інвестицій є підставою для застосування до відповідача -1 штрафних санкцій.

Згідно із частиною 1 статті 230 та частиною 1 статті 231 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. Законом щодо окремих видів зобов'язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

Відповідно до абзацу 2 та 9 частини 5 статті 29 Закону України "Про приватизацію державного майна" у разі порушення встановлених умовами договору купівлі-продажу строків внесення інвестицій у встановленому обсязі покупцями сплачується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості не внесених інвестицій за кожний день прострочення. Штрафи стягуються з винних осіб за рішенням суду в установленому порядку та перераховуються до Державного бюджету України.

Частинами 3 та 7 статті 232 ГК України визначено, що вимогу щодо сплати штрафних санкцій за господарське правопорушення може заявити учасник господарських відносин, права чи законні інтереси якого порушено, а у випадках, передбачених законом, - уповноважений орган, наділений господарською компетенцією. У випадках, передбачених законом, штрафні санкції за порушення господарських зобов'язань стягуються судом у доход держави.

Зі змісту Приватизаційного договору пеня за прострочення внесення інвестицій не передбачена. Разом із тим, зазначена пеня передбачена спеціальним законом і застосовується незалежно від волі сторін і наявності або відсутності відповідної умови у договорі. Також на нарахування пені, передбаченої спеціальним законом, не розповсюджується дія Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" щодо обмеження розміру пені подвійною обліковою ставкою НБУ.

Згідно із статтею 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок. Тому період обчислення пені починається з наступного дня після дати, в якій зобов'язання мало бути виконано. Разом із тим, відповідно до частини 6 статті 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Інший строк нарахування пені ані Приватизаційним договором, ані спеціальним законом не передбачений. Умова частини 5 статті 29 Закону України "Про приватизацію державного майна" про сплату пені за кожний день прострочення виконання зобов'язання не може розцінюватися як установлення іншого, ніж передбачений частиною шостою статті 232 ГК України, строку, за який нараховуються штрафні санкції.

Дана правова позиція викладена в пунктах 2.1, 2.5 Постанови Пленуму ВГСУ від 17.12.2013 № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань".

Відповідно до пункту 11.2.1 Приватизаційного договору передбачено внесення інвестицій на протязі трьох років з моменту переходу прав власності на пекет акцій, в порядку пункту 5 Договору право власності на пакет акцій переходить до покупця від дати сплати повної вартості пакета акцій, яке відбулось 30.04.2010, про що свідчить наявна в матеріалах справи копія регістру документів по рахунку 1567 від 05.05.2010, у позивача виникло право на нарахування відповідачу -1 передбаченої законом пені за наступні строки та в наступному розмірі:

· за І рік за період з 01.05.2011 по 01.11.2011 (на суму інвестицій 2 млн. грн.) - в сумі 370 000,00 грн.;

· за ІІ рік за період з 01.05.2012 по 01.11.2012 (на суму інвестицій 3 млн. грн.) - в сумі 555 000,00 грн.;

· за ІІІ рік за період з 01.05.2013 по 01.11.2013 (на суму інвестицій 5 млн. грн.) - в сумі 925 000,00 грн.

Проте як вбачається з матеріалів справи, відповідачем -1 в порядку статті 267 ЦК України подано заяву від 05.07.2016 про застосування у справі позовної давності.

Згідно із частиною 1, 5 статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. За зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

До вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) пунктом 1 частини 2 ст. 258 ЦК України встановлена позовна давність в один рік.

Таким чином, вимоги про стягнення з відповідача пені, право на нарахування та стягнення якої у позивача виникло з моменту прострочення внесення відповідачем інвестицій з 01.05.2011 (за І рік), з 01.05.2012 (за ІІ рік) та з 01.05.2013 (за ІІІ рік), позивачем пропущено строк позовної давності, про що вірно вказав суд першої інстанції.

Посилання позивача на те, що за загальним правилом перебіг строку позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або особу, яка його порушила (ч.1 ст. 261 ЦК України). Позивач стверджував, що оскільки він дізнався про відповідне порушення лише в ході перевірки 14.07.2015, строк позовної давності ним не порушений.

Проте такі висновки є хибними, оскільки по-перше, абзацом другим статті 29 спеціального Закону України "Про приватизацію державного майна" встановлено розмір спеціальної неустойки за прострочення внесення інвестицій - 0,1 відсотка; та порядок її розрахунку - за кожний день прострочення, однак, не встановлено ані спеціального строку позовної давності (як строку, у межах якого особа може звернутись до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу), ані строку нарахування, тривалішого, ніж передбачений частиною 6 статті 232 ГК України. По-друге, посилання частину 1 статті 261 ЦК України є безпідставними, оскільки в даному випадку слід застосовувати частину 5 статті 261 ЦК України, згідно якої за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Виходячи із правової позиції Конституційного Суду України викладеній у рішенні від 01.07.1998 №9-рп де зазначено, що угоди приватизації є особливими договорами купівлі-продажу державного майна, на які поширюються також відповідні норми цивільного законодавства про угоди, якщо інше не випливає із законодавства про приватизацію. Тобто, невиконання або часткове невиконання умов договору купівлі-продажу державного майна регулюється нормами зобов'язального права.

Частиною 4 статті 267 ЦК України визначено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Таким чином за вимогами позивача про стягнення з відповідача -1 неустойки за прострочення внесення інвестицій в позові має бути відмовлено повністю у зв'язку із спливом позовної давності, про що вірно вказав суд першої інстанції.

Що стосується, вимог про розірвання Приватизаційного договору та повернення позивачу пакету акцій. Слід зазначити наступне, що виявлені порушення, допущені покупцем, не є істотними, такими, коли внаслідок завданої ними шкоди РВ ФДМУ по Київській області значною мірою було позбавлене того, на що воно розраховувало при укладенні договору, про що вірно вказав суд першої ністанції.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про приватизацію державного майна" основними пріоритетами приватизації є підвищення ефективності виробництва та мотивації до праці, прискорення структурної перебудови і розвитку економіки України.

З наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що основні види діяльності підприємства ПрАТ "Клавдієвський ДЕЗ" збережено; колективний договір укладено; підприємство продовжує випуск теплотехнічних приладів, не виявляючи ознак неплатоспроможності; звіти про фінансові результати свідчать про щорічне збільшення доходів від реалізації продукції та чистого прибутку, а недосягнення запланованих в 2010 році на пять років вперед рівнів прибутку в умовах політичної та фінансово-економічної кризи в країні, значного здорожчання енергоносіїв, не може вважатися істотним порушенням умов договору; станом на момент звернення позивача до суду передбачені договором інвестиції внесені в повному обсязі; виробництво модернізовано шляхом спорудження, введення в експлуатацію та зарахування на баланс локального енергетичного комплексу, який надає можливість знизити собівартість продукції на 30 % за рахунок використання альтернативних видів палива.

Крім того, слід зауважити, що порушення строків внесення інвестицій позивачем було виявлено ще під час перевірки в жовтні 2012 року, про що свідчить наявна в матреіалах справи копія листа Фонду Державного майна України від 17.01.2013 № 10-23-592.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги про розірвання договору та повернення пакету акцій задоволенню не підлягають, крім того, задоволенню не підлягають позовні вимоги до ПАТ "Національний депозитарій України" та ТОВ "Фондова компанія "Фаворит" оскільки, являються похідними від вимоги про розірвання договору.

Відповідно до статті 6 Закону України "Про депозитарну діяльність" , абзацу 2 пункту 2 розділу 1, абзацу 10 пункту 12 глави 2 розділу V Положення про провадження депозитарної діяльності, затвердженого Рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 23.04.2013 № 735, безумовна операція з управління рахунком у цінних паперах - списання, зарахування або переказ цінних паперів, прав на цінні папери на рахунку у цінних паперах клієнта Центрального депозитарію, власника цінних паперів, нотаріуса, на депозит якого зараховано цінні папери, без його розпорядження під час проведення емітентом операцій з цінними паперами (у випадках, передбачених законодавством), а також у зв'язку зі зміною дієздатності (обмеження дієздатності або визнання особи недієздатною), внаслідок передачі цінних паперів у спадщину та в інших випадках, які передбачені законодавством України. Безумовна операція може бути виконана, зокрема на підставі рішення суду. Безумовні операції з управління рахунком у цінних паперах щодо певної кількості прав на цінні папери, що обліковуються на рахунку в цінних паперах депонента, можуть здійснюватися тільки депозитарною установою якою в даному випадку являється ТОВ "ФК "Фаворит".

При цьому, відповідно до абзаців26 та 28 пункту 12 глави 3 розділу V Положення підстави для відмови Центральним депозитарієм або депозитарною установою у взятті до виконання розпорядження та/або у виконанні депозитарної операції, передбачені абзацом 14 цього пункту, не застосовуються у випадках виконання безумовної операції щодо цінних паперів на виконання рішення суду.

Отже, навіть при наявності обмежень, встановлених Рішенням № 2633, депозитарна установа Товариство з обмеженою відповідальністю "Фондова компанія "Фаворит" може виконати зазначені в пункті 5 та 6 операції як безумовні на підставі рішення суду. Зазначене знов доводить, що вимоги до Центрального депозитарію є необґрунтованими.

Інші доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, судовою колегією до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Враховуючи вищевикладене, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов'язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно частини 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, а заперечення скаржника, викладені у апеляційній скарзі, не приймає до уваги, оскільки останні не підтверджуються матеріалами справи та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає рішення суду по даній справі обґрунтованим та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається.

Керуючись статтями 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Київської області від 19.07.2016 у справі № 911/452/16 залишити без змін.

Матеріали справи № 911/452/16 повернути Господарському суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Б.В. Отрюх

Судді А.І. Тищенко

Г.В. Корсакова