РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.11.2017Справа №910/17438/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Зерностандарт"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФАКТОРИНГ ФІНАНС"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бондар Тетяни Миколаївни

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Суддя Якименко М.М.

Представники сторін:

від позивача: Холявка Ю.А. - за довіреністю №2 від 23.10.2017 року; Холявка Р.А. - директор;

від відповідача: Коновалов О.С. - за довіреністю №23/02/16 від 23.02.2016 року; Гусєв Д.С. - керівник;

від третьої особи: не з'явились;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Зерностандарт" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФАКТОРИНГ ФІНАНС" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги мотивовані тим, що на думку позивача виконавчий напис №2279 від 20.09.2017 року вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бондар Тетяною Миколаївною є таким що не підлягає виконанню в зв'язку з тим, що при вчиненні вищевказаного виконавчого напису у нотаріуса були відсутні докази безспірності заборгованості та нотаріусом вчинено виконавчий напис поза межами строку, протягом якого нотаріус відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» має право вчиняти виконавчі написи.

З цих підстав, позивач просив суд задовольнити позов та визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 20 вересня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бондар Тетяною Миколаївною за реєстровим номером 2279.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.10.2017 року порушено провадження у справі та призначено її розгляд на 25.10.2017 року, залучено до участі у справі Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бондар Тетяну Миколаївну (04053, м. Київ, вул. Тургенєвська, 69, прим. 10) у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.10.2017 року відкладено розгляд справи на 08.11.2017 року.

В судове засідання 08.11.2017 року представник третьої особи не з'явився, про день та час розгляду справи повідомлявся належним чином, через канцелярію Господарського суду подав клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до абзацу 3 п. 3.9.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» за змістом зазначеної статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Відповідно до статті 75 ГПК України справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

В судовому засіданні 08.11.2015 року представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити, представник відповідача позовні вимоги не визнав, просив суд в їх задоволенні відмовити.

Відповідно до статті 85 ГПК України в судовому засіданні 08.11.2017 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані матеріали справи в їх сукупності та заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

22.01.2013 між Товариством з обмеженою відповідністю «ФАКТОРИНГ ФІНАНС» (далі по тексту - ТОВ «ФАКТОРИНГ ФІНАНС», Відповідач, Фактор) та Приватним сільськогосподарським підприємством «Агропроменерго» (далі по тексту - Клієнт) укладено Договір факторингу №220113 (далі по тексту - Договір факторингу).

04.02.2014 року, в забезпечення виконання зобов'язань за Договором факторингу, між ТОВ «ФАКТОРИНГ ФІНАНС», Приватним сільськогосподарським підприємством «Агропроменерго» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Зерностандарт» (далі по тексту - ТОВ «Зерностандарт», Позивач, Поручитель) укладено Договір поруки №220113/П4 (далі по тексту - Договір поруки), відповідно до умов якого поручитель зобов'язався перед Фактором у повному обсязі солідарно відповідати за виконання Клієнтом зобов'язань, передбачених Договором факторингу, укладеного між Фактором та Клієнтом 22.01.2013, зокрема, зобов'язань щодо факторингу, здійснення зворотного викупу Права вимоги в випадках та порядку, визначених Основним договором, сплати процентів за користування грошовими коштами, комісійної винагороди, можливих пень та штрафів, а також інших грошових витрат Фактора, пов'язаних з захистом свого порушеного права у разі невиконання/неналежного виконання Клієнтом Основного договору.

Відповідно до п. 2.2. Договору поруки, змістом та розміром забезпечених порукою зобов'язань є:

- відшкодування Клієнтом Фактору в повному обсязі сум, виплачених Фактором під відступлені Клієнтом Фактору Права вимоги в розмірі 750 000,00 грн. в строки та в порядку, що визначені Основним договором, а також відшкодування можливих штрафних санкцій (пень, штрафів), сплачених Фактором, тощо, в строки, в порядку та на умовах, що визначені Основним договором;

- сплата Клієнтом Фактору за здійснення факторингу за Основним договором, щомісячно до 5 числа наступного за звітнім місяцем, винагороди в наступних розмірах:

- 27% річні за користування факторинговим фінансуванням, щ0 нараховується на фактичну заборгованість за відступленим Фактору Правом вимоги за весь період її існування в порядку, строки та на умовах, передбачених Основним договором;

- 38% від номінальної вартості відступленого Фактору Права вимоги, що авансуються - комісія за адміністрування дебіторської заборгованості;

- 45% річних за кожен день користування факторинговим фінансуванням, що нараховується на фактичну заборгованість за відступленим Фактору Правом вимоги за весь Період очікування, що визначений п. 2.6. Основного договору;

- 60% річних за кожен день користування факторинговим фінансуванням, що нараховується на фактичну заборгованість за відступленим Фактору Правом вимоги, в період простроченої заборгованості по закінченню Періоду очікування, що визначений п. 2.6. Основного договору.

20.09.2017 року між ТОВ «ФАКТОРИНГ ФІНАНС», Приватним сільськогосподарським підприємством «Агропроменерго» та ТОВ «Зерностандарт» укладено Договір про внесення змін та доповнень до Договору поруки, відповідно до умов якого сторони домовились та вирішили викласти підпункт 2.1.2.4. підпункту 2.1.2 пункту 2.1. Статті 2 Договору поруки в новій вищезазначеній редакції:

« 2.1.2.4. щомісячно, до 5 числа наступного за звітним місяцем, у разі якщо Клієнт не здійснив зворотній викуп Права вимоги до моменту завершення Періоду очікування, що визначений в п. 2.6. Основного договору - до 05.07.2017, проценту ставку в розмірі 60% річних від суми фактичної заборгованості за відступленим Фактору Правом вимоги, ' на рахунок Фактора №283 у ПАТ «Банк Національний Кредит, МФО 320702, до моменту здійснення зворотного викупу Права вимоги в повному обсязі».

Крім того, вищевказаним договором доповнено п. 2.1 статті 2 Договору поруки підпунктом 2.1.7. наступного змісту:

« 2.1.7. Станом на 05 серпня 2014 року фактична заборгованість Клієнта перед Фактором складає 712 446,37 і Сторони погодили встановити графік погашення заборгованості за надане фінансування за Договором факторингу».

20.09.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бондар Тетяною Миколаївною (далі по тексту - нотаріус) вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №2279 (далі по тексту - Виконавчий напис №2279), яким запропоновано стягнути з ТОВ «Зерностандарт» на користь ТОВ «ФАКТОРИНГ ФІНАНС» за період з 05.08.2014 по 05.07.2017 суму заборгованості, що складає 1 103 983,90 грн., строк виконання зобов'язань настав 07 червня 2017 року, та підлягає поверненню за Договором поруки зі всіма змінами та доповненнями до нього, а саме:

- сума погашення тіла кредиту - 692 446,37 грн.;

- заборгованість по відсоткам - 411 537,53 грн.;

- витрати, пов'язані з вчиненням виконавчого напису у розмірі 6 000,00 грн.

усього - 1 109 983,90 грн.

Постановою державного виконавця Знам'янського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Некрасовим В.С. від 26.09.2017 відкрито виконавче провадження №54790415 з виконання зазначеного Виконавчого напису.

Спір у справі виник в зв'язку з тим, що на думку позивача виконавчий напис №2279 вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бондар Тетяною Миколаївною є таким що не підлягає виконанню в зв'язку з тим, що при вчиненні вищевказаного виконавчого напису у нотаріуса були відсутні докази безспірності заборгованості та нотаріусом вчинено виконавчий напис поза межами строку, протягом якого нотаріус відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» має право вчиняти виконавчі написи.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості. Це також визначено у п. 283 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженій наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року №20/5, де вказано що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Відповідно до п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 31.01.1992р., при вирішенні справ, пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Згідно з ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пунктів 1.1. та 1.2. Глави 16 (Вчинення виконавчих написів) Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 29.06.1999 №1172 визначено, що для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого договору;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, коли подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені Переліком документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.1999 року №1172.

Підпунктом 3.1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012, встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника. Тому, вчинення виконавчого напису це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов'язань боржника (аналогічної правової позиції притримується Вищий господарський суд України у постанові від 22.03.2017 року справа №910/7992/16).

Суд вважає, що документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки, тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Отже, документами, які підтверджують безспірність заборгованості мають бути не розрахунок заборгованості чи довідка про існування заборгованості складені банком, які є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків банку і не можуть слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог відповідача до позивача, а первинні облікові документи, оформлені у відповідності до Закону України «Про г бухгалтерський облік та Фінансову звітність в Україні» - виписки з рахунку, платіжні доручення, меморіальні ордери та ін.

Протягом всього часу судового розгляду відповідачем не надано суду доказів на підтвердження того, що сума заборгованості, яка вказана у виконавчому написі була безспірною.

Суд зазначає, що при вчиненні оспорюваного Виконавчого напису №2279 нотаріус не отримував від Відповідача первинні бухгалтерські документи щодо здійснення погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), не направляв відповідні повідомлення про їх отримання, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед Відповідачем, зазначений у Виконавчому написі, є безспірним.

За наведених вище обставин, суд дійшов висновку, що нотаріус не мав права на вчинення виконавчого напису, оскільки, не мав у своєму розпорядженні доказів безспірності заборгованості перед Відповідачем.

Міністерство Юстиції України на звернення Федерації профспілок України з питання внесення змін до Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій надано роз'яснення, у якому, серед іншого зазначено, що «зазначені зміни інструкції також є позитивними для осіб, які є боржниками за кредитним договором та іпотекодавцями, оскільки, виконавчий напис нотаріусом буде вчинено лише за умови подання документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання (наприклад, нотаріус повинен витребувати від стягувача заяву від імені боржника про відсутність спору щодо заборгованості» (роз'яснення Міністерства юстиції України від 22.01.2010, що розміщено на сайті Федерації профспілок України).

Суд дійшов висновку, що доказом безспірності боргу може бути визнання даної заборгованості самим боржником (акт взаємозвірки між сторонами тощо), наявність рішення суду, яке набрало законної сили. Якщо жодна із цих дій не має місце, то заборгованість не вважається безспірною.

Суд зазначає, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

З врахуванням вищевикладеного суд дійшов до висновку, що у виконавчому написі №2279 вчинено за відсутності всіх необхідних доказів безспірності вимог Відповідача, а тому зазначений виконавчий напис нотаріуса є такими що не підлягають виконанню та такими що не відповідаю вимогам Закону України "Про нотаріат" та діючому законодавству України.

Крім того, у відповідності до п. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5, на нотаріуса покладається обов'язок з перевірки подання заявником необхідних для вчинення відповідного виконавчого напису документів згідно затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Отже, з урахуванням викладеного, суд дійшов до висновку, що нотаріусом не було виконано положення п.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 в частині перевірки необхідних документів та вчинено виконавчий напис на підставі документів, які не містили доказів безспірності заборгованості.

Крім того, суд зазначає, що у нотаріуса відсутні правові підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, складений в односторонньому порядку відповідачем, є безспірним.

Щодо твердження позивача про вчинення нотаріусом виконавчий напис поза межами строку, протягом якого нотаріус відповідно по ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» має право вчиняти виконавчі написи, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно із пунктом 3.4. Порядку вчинення нотаріальних дій, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5, строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувана виникло право примусового стягнення боргу.

Оскільки, сторонами Договору поруки є юридичні особи, виконавчий напис може бути вчинено виключно протягом одного року. Строки, протягом яких нотаріус може вчинити виконавчий напис про стягнення заборгованості повинні обраховуватися не з дня, коли закінчився строк дії Договору, а з дня, коли у Відповідача виникло право звернення до приватного нотаріуса із заявою про вчинення Виконавчого напису, а таке право у Відповідача виникло ще 06.08.2014, з огляду на наступне.

Як вбачається з Виконавчого напису №2279, він вчинений у зв'язку з наявністю заборгованості за період з 05.08.2014 по 05.07.2017. Водночас, у Договорах про внесення змін до Договору поруки від 15.04.2014 та від 05.08.2014, міститься графік погашення заборгованості за надане фінансування за Договором факторингу, у якому зазначена дата, до якої потрібно здійснити платіж, а саме: 05.05.2014, 05.06.2014, 05.07.2014, 05.08.2014, 05.09.2014 ..... до 05.07.2017. Зважаючи на те, що Виконавчий напис вчинено за період з 05.08.2014, то очевидним є те, що саме з цієї дати Приватне сільськогосподарське підприємство «Агропроменерго» перестало належним чином виконувати свої зобов'язання за Договором факторингу, оскільки, саме з цієї дати виникла заборгованість.

Водночас пунктом 4.2. Договору поруки передбачено, що у випадку настання будь-якого невиконання зобов'язань Клієнта або Поручителя перед Фактором, які зазначені в даному договорі, Фактор має право вимагати дострокового виконання зобов'язань Поручителем Основного Зобов'язання, та у разі його Невиконання задовольнити свої вимоги шляхом здійснення виконавчого напису нотаріуса.

В свою чергу, у статті 2 «Зміст зобов'язань, забезпечених порукою» з урахуванням Договорів про внесення змін до Договору поруки від 15.04.2014 та від 05.08.2014 визначено перелік зобов'язань Клієнта, серед яких, зокрема погашення щомісячно, до 5 числа наступного за звітним місяцем заборгованості у відповідності до погодженого графіку (пп. 2.1.2.4. підпункту 2.1. Статті 2 та підпункт 2.1.7 пункту 2.1. статті 2 Договору поруки).

Суд звертає увагу, що сторонами узгоджено у п. 4.2. Договору поруки, коли саме виникає право Фактора вимагати дострокового виконання зобов'язань, зокрема у зв'язку з невиконанням зобов'язань, перелік яких визначено у Статті 2 Договору поруки.

Таким чином, зважаючи на те, що період часу, за яким стягнуто заборгованість на підставі вчиненого Виконавчого напису обраховується з 05.08.2014, то очевидним є та обставина, що Фактор мав право протягом року з дня невиконання Клієнтом своїх зобов'язань, а саме з 06.08.2014 по 06.08.2015 звернутися до нотаріуса із заявою про вчинення Виконавчого напису. Однак, як вбачається з матеріалів справи, Виконавчий напис здійснено лише 20.09.2017 року, тобто, поза межами строку, протягом якого нотаріус відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» має право вчиняти виконавчі написи.

Зважаючи на викладене, зокрема те, що оскаржуваний Виконавчий напис вчинено нотаріусом на підставі документів, у яких були відсутні докази безспірності, та те, що станом на день вчинення Виконавчого напису закінчилися строки, протягом яких нотаріус відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» має право вчиняти виконавчі написи, обґрунтованими є вимоги позивача про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Зважаючи на встановлені обставини справи та вимоги правових норм викладених вище, а також на те, що відповідач в установленому порядку обставини, які повідомлені позивачем, не спростував, розміру позовних вимог не оспорив, господарський суд приходить до висновку, що позовні вимоги нормативно та документально доведені, а тому підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 49 ГПК України судові витрати покладаються судом на відповідача.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. 32, 33, 49, 75, 82 - 85 ГПК України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 20.09.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бондар Тетяною Миколаївною за реєстровим номером 2279.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ФАКТОРИНГ ФІНАНС" (01033, м. Київ, ВУЛИЦЯ САКСАГАНСЬКОГО, будинок 120, 1-Й ПОВЕРХ, ГРУПА НЕЖИТЛ.ПРИМ.; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Зерностандарт" (27400, Кіровоградська обл., місто Знам'янка, вулиця Михайла Грушевського, будинок 49А; ) 1 600 (одну тисячу шістсот) грн. 00 коп. - судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя М.М. Якименко

Дата складання (підписання) повного тексту рішення: 27.11.2017 року.