РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

28 листопада 2017 року Справа № 902/474/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Маціщук А.В.

судді Олексюк Г.Є. ,

судді Петухов М.Г.

за участю представників сторін:

позивача - пред-ка ОСОБА_1 (пост.дов. б/№ від 06.01.2016 р.)

відповідача - голова від ОСОБА_2, пред-ків ОСОБА_3 (дов. на а.с. 71 у т.1), ОСОБА_4 (а.с. 70 у т.1)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача товариства з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд"

на рішення Господарського суду Вінницької області від 11.09.2017 р.

у справі № 902/474/17

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд"

до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення від 31.03.2016 р. №25-рш

в с т а н о в и в :

Відповідно до рішення Господарського суду Вінницької області від 11.09.2017 р. у справі 902/474/16 відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення від 31.03.2016 р. № 25-рш.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Вінницької області від 11.09.2017 р. у справі № 902/474/16 скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Скаржник вважає, що господарським судом здійснено кваліфікацію дій товариства з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" лише на підставі тверджень адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення, що містяться у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 03-18/40-15, тому рішення господарського суду підлягає скасуванню з підстав неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи, що призвело до порушення норм процесуального і матеріального права.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник доводить, що термін "натуральний" прямо не врегульовано нормативно-правовими актами українського законодавства, тоді як, наприклад, ДСТУ 3845-99 "Барвники натуральні харчові. Технічні вимоги" дозволяє визначитись, що харчовий продукт є натуральним, коли його вироблено з сировини природного походження без застосування методів генної інженерії і коли він не містить жодних штучних (хімічних) інгредієнтів та добавок.

Зазначає, що норма ч.7 ст.38 Закону України «Про безпечність та якість харчових продуктів» (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), відповідно до якої написи на етикетці харчового продукту, що представляють інтерес для споживачів та призначені запобігати шахрайству або відрізняти один харчовий продукт від іншого, такі як «Повністю натуральний», «Органічний» «Оригінальний», «Без ГМО» тощо, та інша інформація підлягає перевірці у порядку, встановленому відповідними нормативно-правовими актами, виданими на виконання цього Закону, - не забороняє використання написів, проте вказує на необхідність їх перевірки. Враховуючи, що порядок перевірки не встановлений нормативно-правовими актами та у законодавстві не визначено поняття натурального продукту харчування, господарським судом та Вінницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на підставі субєктивного тлумачення, яке має характер припущення, а не твердо встановленого факту, було встановлено, що сир твердий виробництва товариства з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд", на упаковках якого було розміщено напис « 100% тільки натуральне» містить інгредієнти, отримані синтетичним шляхом.

Звертає увагу, що при проведенні опитування споживачів предметом дослідження не виступав рекламний ролик, який транслювався на телебаченні та зясосувалось, яким чином напис на упаковці сиру твердого напису "Тільки натуральне 100 %" може вплинути на наміри споживачів щодо придбання цього продукту, тоді як відеоролик є рекламою плавленого сиру торгової марки "Ферма", а зображення сиру твердого «Сметанковий» як інгредієнту плавленого сиру транслюється 1 секунду при загальній тривалості ролику 30 секунд (15 секунд).

Заперечує трансляцію на телебаченні чи будь-яким іншим шляхом реклами сиру твердого Сметанкового циліндр 2x8 кг із зображенням на упаковці напису «тільки натуральне 100%», тоді як у резолютивній частині рішення саме цей спосіб вказано як спосіб розповсюдження інформації, що вводить в оману.

Також звертає увагу, що напис "Тільки натуральне" на упаковці сиру виконано значно меншим шрифтом, ніж решта елементів упаковки, зокрема 100 % більшим шрифтом всередині кола, та напис тільки натуральне дрібним шрифтом у вигляді півкіл навколо.

Пояснює також, що ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" не погоджувалось із рекомендаціями адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення №40-рек від 28.11.2014 р., які стосувалися використання напису « 100% тільки натуральне» на упаковках масла солодко вершкового, проте позивачем виконані ці рекомендації. Також напис « 100% тільки натуральне» було вилучено із упаковок сиру твердого та повністю припинено використання цього напису на продукції у лютому 2015 року, проте Вінницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України при застосуванні штрафу не взято до уваги факт, що ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" до прийняття оспорюваного рішення за власною ініціативою припинило використання напису "тільки натуральне 100 %" на упаковках сиру твердого.

Стверджує, що у схожих випадках вчинення порушень законодавства про захист від недобросовісної конкуренції відділенням Антимонопольного комітету іншим субєктам господарювання надаються обовязкові для виконання рекомендації, тоді як до позивача застосовані штрафні санкції.

Скаржник просить врахувати наведені обставини і скасувати рішення Господарського суду Вінницької області від 11.09.2017 р. у даній справі та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу та просить залишити її без задоволення, а рішення господарського суду першої інстанції без змін.

Доводить, що лише необроблений "сирний" продукт може відповідати визначенню натуральний, так як це слово є протилежним за змістом слову роблений (оброблений). Використання у виробництві сиру твердого інших ненатуральних інгридієнтів (стабілізатор кальцій хлористий Е-509, консервант селітра калієва Е 252, барвник "Аннато" Е 160b, ферментний молокосідальний препарат) додатково свідчить про ненатуральність продукту, а лише про його відповідність вимогам ДСТУ 6003:2008 "Сири тверді".

Зазначає, що розміщення на упаковках сиру твердого напису "Тільки натуральне 100 %" інформує споживачів щодо виготовлення даного продукту із натуральних компонентів без додавання консервантів, барвників, інших хімічних сполук і є натуральним у конкретно вказаного виробника. Інформація про натуральність продукції приваблює споживачів, тому, якщо під час рекламування сиру твердого під торговою маркою "Ферма" ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" буде використовувати напис "Тільки натуральне 100 %" зазначене може створити у споживачів уявлення про переваги цієї продукції у порівнянні з аналогічною продукцією інших виробників. Тому ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" може здобути неправомірні переваги на відповідному ринку, посилити свою конкурентну позицію не завдяки власним досягненням, а шляхом поширення неточної інформації про продукцію, яка ним виробляється та реалізовується.

Зазначає, що зображення у рекламному ролику плавленого сиру під торговою маркою "Ферма" твердого сиру з позначкою "Тільки натуральне 100 %" протягом лише 1 секунди не впливає на факт вчинення правопорушення.

Відповідач звертає увагу суду, що під час розгляд справи проводилось дослідження думки споживачів щодо поширення інформації на упаковках Твердого сиру з написом "Тільки натуральне 100 %" шляхом опитування 205 осіб у вигляді анкетування, за результатами якого: 70,2 % осіб стверджують склад продукту, поширення інформації на упаковці щодо натурального вибору, виготовлення згідно ДСТУ в перше чергу впливає при виборі сиру твердого; 73,2 % поширена інформація на упаковці сиру твердого з написом "Тільки натуральне 100 %" асоціюється з тим, що сир містить виключно натуральні складові та інші сири виготовленні за ДСТУ 6003:2008 "Сири тверді" можуть бути не 100 % натуральні". Крім того на запитання якщо в магазині на поличці поруч з сиром з позначенням на упаковці "Тільки натуральне 100 %" лежали б аналогічні сири без позначення на упаковці "Тільки натуральне 100 %" із 205 осіб опитаних 61,4 % осіб стверджують, що віддали б перевагу твердому сиру з написом "Тільки натуральне 100 %". На запитання чи могло б зазначене оформлення упаковки із поширення інформації "Тільки натуральне 100 %" вести в оману покупця щодо його складників 84,9% осіб стверджують "Так".

Також зазначає, що ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" не надало доказів, що сир твердий виробництва ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" відрізняє його за рецептурою від сирів твердих інших виробників, виготовлених згідно ДСТУ 6003:2008 "Сири тверді".

Звертає увагу, що ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Тера Фуд" раніше адміністративною колегією відділення АМК вже надавалися рекомендації щодо приведення у подібних правовідносинах своєї діяльності у відповідність до вимог законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, тому було прийнято рішення про накладення штрафу у відповідності до ст. 31 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

В судовому засіданні представники відповідача в судовому засіданні пояснили, що на ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" накладений штраф саме за напис на упаковці сиру "Тільки натуральне 100 %". Пояснили також, що Вінницькому територіальному відділенню відомо щодо припинення ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" до рішення у справі № 03-18/40-15 використання напису на упаковках сиру твердого Сметанкового "Тільки натуральне 100 %", про що зазначено в рішенні № 25-рш від 31.03.2016 р. Разом з тим пояснюють, що ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Тера Фуд" вже надавалися рекомендації щодо приведення своєї діяльності у відповідність до вимог законодавство про захист від недобросовісної конкуренції у подібних правовідносинах, і це враховано при прийнятті рішення.

Представник скаржника в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі.

Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши пояснення представників сторін в судовому засіданні, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню. При цьому апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги чи позицією іншої сторони і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

Колегією суддів встановлено таке.

Частиною третьою статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.

Відповідно до ч. 2 ст. 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності, актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 10bis вказаної Паризької конвенції, зокрема підлягають забороні вказівки чи ствердження, використання яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру, способу виготовлення, властивостей, придатності до застосування чи кількості товарів.

Недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності (ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Частиною 1 статті 25 ГК України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно із ч.ч.1, 6 ст.40 ГК України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель. Згідно зі ст.4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

У відповідності зі ст.30 Закон України "Про захист від недобросовісної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення, в тому числі про визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів.

02.03.2015 р. до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшла заява гр. ОСОБА_6 від 01.03.2015 р. щодо наявності у діях ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у вигляді неправомірного використання на упаковці Сиру твердого "Сметанкового" словосполучення: "Тільки натуральне 100 %" /а.с. 384 у т. 1/.

Згідно з розпорядженням адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2015 р. № 41-рк розпочато розгляд справи № 03-18/40-15 проти ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ст. 151 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману /а.с. 334 337 у т. 1/.

31.03.2016 р. Адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 03-18/40-15 прийнято рішення № 25-рш «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції» /а.с. 12-21 у т.1/.

Відповідно до рішення № 25-рш від 31.03.2016 р. Адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України:

1. Визнано, дії ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" (23600, Вінницька область, м. Тульчин, вул.Полковника Ганжі, 16, ідентифікаційний код 35438742), які полягають у розміщенні на упаковках Сиру твердого напису "Тільки натуральне 100 %" в рекламі на телебаченні Сиру твердого "Сметанкового" циліндра 2х8 кг із зображенням на упаковці напису "Тільки натуральне 100 %, виготовлених згідно з вимогами ДСТУ 6003:2008 та ГОСТ 11041-88 і іншими нормативним документам, та які містять складові, які виготовленні шляхом хімічних реакцій та не є природними, порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим ст. 151 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, а саме: повідомлення ТОВ "Терра Фуд" невизначеному колу осіб неточних відомостей про продукт, порівняно з аналогічним продуктом інших виробників, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, які можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього субєкта господарювання.

2. За порушення, вказане в пункті 1 цього рішення, накладено на ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" штраф у розмірі 40000,00 (сорок тисяч) грн.

Матеріалами даної справи підтверджено, що Адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в процесі розгляду справи № 03-18/40-15 виконувався аналіз зовнішнього оформлення упаковки сиру твердого "Сметанкового" 50 % 210 г та встановлено, що на лицьовій стороні упаковки, в верхній частині посередині зображено знак для товарів і послуг «Ферма»; ліворуч внизу від цього знаку розміщено масову частку жиру продукції, а праворуч від знаку для товарів і послуг - напис «ДСТУ 6003:2008»; під знаком для товарів і послуг розміщено великими літерами напис «Сметанковий», а нижче зображено малюнок великої рогатої худоби на пасовищі; Праворуч від цього зображення розміщено напис «тільки натуральне 100%»; нижче, під зображенням малюнку, крупним шрифтом розміщено напис «Твердий сир»; нижче, під написом «тільки натуральне 100%» розміщено інформацію про масу продукту; на зворотній стороні упаковки (в запакованому вигляді) розміщено інформацію про склад продукту (молоко коровяче незбиране, молоко коровяче знежирене, сіль кухонна, стабілізатор кальцій хлористий, консервант селітра калієва, закваска для сиру, ферментний молокозсідальний препарат, натуральний барвник «Аннато»), умови зберігання та строк придатності, відомості про виробника, енергетичну та поживну цінність тощо.

Встановлено також, що аналогічна інформація щодо сиру твердого "Сметанкового" циліндр 2х8 кг з зображенням на упаковці напису «тільки натуральне 100 %» поширювалась телебаченням, оскільки періодично транслювалися рекламні ролики у період з 09.02.2015 р. по 15.03.2015 р.

За інформацією, наданою ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю «ТЕРРА ФУД», початком використання упаковок сиру твердого з написом «тільки натуральне 100 %» є вересень 2014 року, а датою закінчення є лютий 2015 року; обсяг реалізації товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕРРА ФУД» сиру твердого протягом 2014 - 2015 років становить 30233,30 грн.

Під час розгляду справи № 03-18/40-15 проведено дослідження думки споживачів щодо поширення інформації на упаковках сиру твердого з написом "Тільки натуральне 100 %" шляхом опитування 205 осіб у вигляді анкетування /а.с.78-321 у т.1/, і результати опитування враховані Адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при прийнятті рішення № 25-рш від 31.03.2016 р.

Так, на запитання в анкеті: "Що в першу чергу впливає при виборі сиру твердого" з 205 опитаних осіб 70,2% осіб стверджують склад продукту, поширення інформації на упаковці щодо натурального вибору, виготовлення згідно ДСТУ в перше чергу впливає при виборі сиру твердого. З 205 опитаних осіб у 73,2 % осіб поширена на упаковці сиру твердого інформація з написом "Тільки натуральне 100 %" асоціюється з тим, що сир містить виключно натуральні складові та інші сири виготовленні за ДСТУ 6003:2008 "Сири тверді" можуть бути не 100 % натуральні".

На запитання в анкеті: "Якщо б в магазині на поличці поруч з твердим сиром, на упаковці якого поширено інформацію "тільки натуральне 100 %" лежали б інші тверді сири, виготовлені за аналогічним ДСТУ 6003:2008 "Сири тверді" та без позначення на упаковці "тільки натуральне 100 %", то якому з них в першу чергу надали б перевагу з 205 опитаних осіб 61,4 % осіб стверджують, що твердому сиру з написом "тільки натуральне 100 %"

Крім того, на запитання в анкеті: "Чи могло б зазначене оформлення упаковки сиру твердого із поширення інформації "Тільки натуральне 100 %" вести в оману покупця щодо його складників, зважаючи на те, що до складу цього продукту входять не лише натуральні складники з 205 опитаних осіб 84,9% осіб стверджують "Так".

За висновком Адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення АМК України ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" не надало обґрунтування та доказів того, що сир твердий виробництва товариства відрізняє його від сирів твердих інших виробників, виготовлених згідно ДСТУ 6003:2008 "Сири тверді", і колегія дійшла висновку, що розмістивши на упаковках (етикетках) сиру твердого, в рекламі на телебаченні напису «тільки натуральне100%» за умови піддавання промисловій переробці сировини, з якої виготовлено продукт, з додавання при його виробництві консервантів, барвників, інших хімічних сполук згідно з ДСТУ 6003:2008 "Сири тверді" ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю «ТЕРРА ФУД» поширює інформацію щодо переваг Сиру твердого порівняно з аналогічним харчовим продуктом інших виробників, що в свою чергу, є оманливою інформацією.

Позивач не погоджується із рішенням Адміністративної колегіі Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення Адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення АМК України № 25-рш від 31.03.2016 р.

Згідно з ч.1 ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Колегією суддів враховано, що відповідно до статті 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Відповідно до Національного стандарту України 4518-2008 "Продукти харчові. Маркування для споживачів. Загальні правила" (ДСТУ 4518-2008) інформація для споживача повинна бути чіткою, конкретною, однозначною, забезпечувати споживачу можливість правильного вибору продукту та нести правдиві відомості щодо продукту. Не дозволяється в маркуванні продукту вводити інформацію щодо переваги цього продукту у порівнянні з аналогічним харчовим продуктом (пункт 4.1 розділу 4). Інформація, яка стосується складу, властивостей, харчової цінності, природи походження, способів виготовлення та споживання, а також інших властивостей, які характеризують прямо або опосередковано безпечність і якість харчового продукту, повинна забезпечувати однозначне сприйняття споживачем та унеможливлювати помилкове сприйняття цього продукту за інший близький до нього за зовнішнім виглядом або органолептичними показниками (пункт 4.2 розділу 4).

Згідно із п.2 Технічного регламенту щодо правил маркування харчових продуктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.10.2010 р. № 487, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.02.2011 р. за № 183/18921, вимоги цього Технічного регламенту поширюються на маркування (етикетування) (далі - маркування) розфасованих продуктів харчування, що реалізуються кінцевому споживачу через оптову або роздрібну торговельну мережу, а також закладам ресторанного господарства (ресторанам, їдальням, лікарням та іншим аналогічним закладам).

Відповідно до п.5 Технічного регламенту маркування харчових продуктів та способів, яким його виконують, не повинні вводити в оману споживача стосовно, зокрема характеристики харчового продукту, його природи, ідентичності, властивостей, стану, складу, походження; необґрунтованого зазначення інформації про властивості харчового продукту, яких у нього немає.

Зазначені обмеження поширюються також на рекламу харчових продуктів, оформлення харчових продуктів, зокрема на їх форму, зовнішній вигляд або упаковку, використаний пакувальний матеріал та місце їх розміщення для продажу.

Відповідно до п.6 Технічного регламенту вимоги до маркування харчових продуктів повинні забезпечувати надання споживачу необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про харчовий продукт.

Відповідно до ч.1 ст.38 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) забороняється обіг харчових продуктів, етикетування яких не відповідає цьому Закону та відповідним технічним регламентам.

Згідно з ч.7 ст.38 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), написи на етикетці харчового продукту, що представляють інтерес для споживачів та призначені запобігати шахрайству або відрізняти один харчовий продукт від іншого, такі як "повністю натуральний", "органічний", "оригінальний", "без ГМО" (генетично модифікованих організмів) тощо, та інша інформація, на додаток до тієї, що зазначена у цій статті, підлягає перевірці у порядку, встановленому відповідними нормативно-правовими актами, виданими на виконання цього Закону.

Отже, Адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за зверненням громадянина виконана перевірка дотримання ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю «ТЕРРА ФУД» вимог законодавства про захист економічної конкуренції та прийнято рішення з урахуванням вищенаведених норм щодо поширення недостовірної інформації про переваги продукту у порівнянні з аналогічними харчовими продуктами, зокрема, від сирів твердих інших виробників, виготовлених згідно ДСТУ 6003:2008 "Сири тверді".

Відповідно до п.п. 1.1., 5.2.1 ДСТУ 6003:2008 "Сири тверді" цей стандарт поширюється на сири тверді, що їх виготовляють із пастеризованого коровячого молока з застосуванням молокозсідальних ферментів, заквасок або заквашувальних препаратів.

Для виробництва сирів використовують таку основну сировину: молоко коровяче незбиране не нижче першого ґатунку згідно з ДСТУ 3662; молоко знежирене та вершки, отримані з молока коровячого, що відповідає вимогам ДСТУ 3662; молоко знежирене і вершки сухі згідно з ДСТУ 4273; закваски та заквашувальні препарати для сирів із низькою та високою температурою другого нагрівання згідно з чинними нормативними документами або закваски закордонного виробництва аналогічних властивостей за наявності дозволу центрального органу виконавчої влади з питань охорони здоровя України для виробництва сиру; сичужні ферменти згідно з чинними нормативними документами або ферменти закордонного виробництва аналогічних властивостей за наявності дозволу центрального органу виконавчої влади з питань охорони здоровя України для виробництва сиру; ферментні препарати згідно з ДСТУ 4457; пепсин харчовий яловичий згідно з ДСТУ 4459; кальцію хлорид зневоднений не нижче 1 сорту згідно з ГОСТ 450, кальцію хлорид фармакопейний або інші хлориди кальцію згідно з чинними нормативними документами або закордонного виробництва за наявності дозволу центрального органу виконавчої влади з питань охорони здоровя України; сіль кухонну виварну не нижче І сорту, без добавок, розсипну; для соління в зерні не нижче сорту "Екстра" згідно з ДСТУ 3583; екстракт "Аннато", дозволений центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоровя України; Р-каротин водорозчинний, дозволений центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоровя України; калій азотнокислий згідно з ГОСТ 4217, натрій азотнокислий згідно з ГОСТ 4168 або аналогічний закордонного виробництва за наявності дозволу центрального органу виконавчої влади з питань охорони здоровя України; селітру калієву марок А, Б, В згідно з ГОСТ 19790; воду питну згідно з ГОСТ 2874; казеїнові чи пластикові цифри для маркування головок сиру згідно з чинними нормативними документами або цифри закордонного виробництва за наявності дозволу центрального органу виконавчої влади з питань охорони здоровя України для контакту з харчовими продуктами.

З сертифікатів відповідності (з додатком, в якому зазначено серед інших, зокрема, сир «Сметанковий») на період з 29.10.2014 р. по 24.09.2015 р. вбачається, що сири тверді в асортименті згідно з додатком (9 найменувань) виробника ТОВ «ТЕРРА ФУД» відповідають ГОСТ 11041-88, ДСТУ 6003:2008, а також ТУ У 15.5-1:2009 «Сири тверді та сири тверді з ароматизаторами, смаковими, смакоароматичними добавками.Технічні умови» тощо /а.с.369-370 у т.1/.

Отже, відповідно до наведених нормативів сир твердий за своїм змістом є продуктом підданим обробці (обробленим продуктом). Зазначене підтверджується нормативним використанням у виробництві сиру твердого таких складників як стабілізатор кальцій хлористий Е -509, консервант селітра калієва Е 252, барвник "Ананато" Е 160b, нітрат калію харчовий, ферментивний молокосідальний препарат тощо.

Як зазначено вище, маркування харчових продуктів повинно забезпечувати потенційному споживачу інформацію про харчовий продукт, що стосується його природи, ідентичності, походження та іншого. Отже, інформація, розміщена ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" на лицьовій стороні упаковки сиру твердого під малюнком рогатої худоби на пасовищі з написом "тільки натуральне 100 %", зазначеним вище критеріям не відповідає.

Натуральним за своєю суттю є продукт відібраний безпосередньо з природи, який знаходиться у вільному стані в природі, що слідує зі змісту етимології слова "натуральний", яке походить з латинського "nature" природа. Словосполучення «тільки натуральне» не забезпечує споживачеві достовірної та точної інформаціі про походження, склад, спосіб виготовлення продукту/сиру як продукту підданого обробці.

Крім того, розмістивши на лицьовій поверхні упаковки товару напис "тільки натуральне 100 %", і тим самим надавши товару ознаки так званого натурального походження, позивач фактично вчинив дії, направлені на забезпечення своїй продукції споживчої переваги в конкуренції із іншими виробниками не завдяки власним досягненням, а шляхом введення споживачів в оману.

При цьому, ТОВ «Терра Фуд» не надає жодних доказів, які підтверджували б особливість природи (походження складників) виготовленого ним сиру твердого у порівнянні з іншим виробниками аналогічної продукції за ГОСТ 11041-88, ДСТУ 6003:2008.

Зазначене підтверджується результатом опитування споживачів, проведеного відповідачем в процесі розгляду Адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи № 03-18/40-15 /а.с. 78-321 у т. 1/, коли більшість респондентів підтвердили, що зазначена інформація сприймається таким чином, що сир містить виключно (тільки) натуральні складові, тоді як інші сири можуть бути не натуральними 100% порівняно із конкретним продуктом.

Опитування споживачів є усталеною практикою для обєктивного встановлення переваг, які мало можливість одержати підприємство/виробник з використанням на упаковці певної інформації. Колегія суддів враховує такі результати опитування як належний доказ з огляду на предмет спору у даній справі.

Заперечення позивача щодо невірного тлумачення відповідачем слова "натуральний" стосовно складових/інгредієнтів продукції колегія суддів відхиляє з урахуванням вищенаведених обставин. Враховано також, що з метою перевірки таких доводів сторони суд першої інстанції відповідно до ухвали від 26.07.2016 р. призначав комплексну судову семантико-текстуальну та товарознавчу експертизу, яка не була проведена через невиконання позивачем ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю «Терра Фуд» оплати експертних послуг. В судовому засіданні 28 листопада 2017 року представник позивача пояснив, що заперечував проти призначення експертизи в суді першої інстанції, оскільки вважає достатніми представлені ним докази і пояснення, тому і не була оплачена експертиза.

За наведених обставин суд першої інстанції правомірно відповідно до ст..43 ГПК України оцінював в їх сукупності наявні у справі докази, представлені сторонами відповідно до ст..ст.33-34 ГПК України.

Також колегія суддів оцінює як безпідставні доводи скаржника в апеляційній скарзі про те, що при проведенні опитування споживачів щодо поширення на упаковках сиру твердого з написом "тільки натуральне 100 %" предметом дослідження не виступав рекламний ролик, який транслювався на телебаченні, та, відповідно, яким чином трансляція протягом 1 секунди упаковки сиру твердого з написом "тільки натуральне 100 %" створювала враження на споживачів. Позивач помилково вважає, що має значення та обставина, що сир твердий сметанковий фігурує у ролику як інгредієнт плавленого сиру та при загальній тривалості ролику 30 секунд (15 секунд), зображення твердого сиру в упаковці транслюється 1 секунду.

Судом враховано, що трансляція рекламного ролику на телебаченні є одним із способів/іншим способом поширення інформації, закладеної в оформленні упаковки сиру.

Однак, відповідно до оспорюваного рішення відділення АМК визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції дії ОСОБА_5 «Терра Фуд», які полягали у розміщенні на упаковці сиру твердого напису «тільки натуральне 100%», в рекламі на телебаченні сиру твердого … із зображенням на упаковці напису «тільки натуральне 100%» …- далі по тексту п.1 оспорюваного рішення. Тобто дії полягали як в розміщенні напису на упаковці так і в рекламі сиру в такій упаковці.

Позивач не заперечує, що мали місце такі дії розміщення напису на упаковці та реклама на телебаченні, яка хоча і стосувалась сиру плавленого, однак - із зображенням такої упаковки сиру твердого, тобто - твердження скаржника не спростовують факту вчинення антиконкурентних дій та підтверджують за своїм змістом вчинення таких дій. Час трансляції реклами та зображення упаковки сиру взагалі не має значення з точки зору факту вчинення антиконкурентних дій.

Колегія суддів враховує при цьому, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), про що розяснено у п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» №15 від 26.12.2011 р.

З урахуванням наведеного також не має значення та обставина, що позивач ТОВ «Терра-Фуд» на час прийняття адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення АМК України оспорюваного рішення припинив за власною ініціативою використання напису "тільки натуральне 100 %" на упаковках сиру твердого Сметанкового.

Відповідно до ст. 281 Закону України "Про захист від недобросовісно конкуренції" строк давності притягнення до відповідальності за недобросовісну конкуренцію становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення. Зазначений строк з моменту вчинення позивачем порушення не минув, а відтак останнього правомірно притягнено до відповідальності.

Отже, адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення АМК України в межах справи № 03-18/40-15 проти ОСОБА_5 з обмеженою відповідаль-ністю "Терра Фуд" за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ст. 151 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, повно зясовані обставини, які мають значення для справи, і висновки, викладені у рішенні, відповідають обставинам справи.

Колегія суддів встановила, що не відповідають обставинам справи доводи скаржника про неправомірне притягнення ОСОБА_5 "Терра Фуд" до відповідальності у вигляді штрафу з огляду на те, що ТОВ "Терра Фуд" виконало рекомендації щодо припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, а тому відділення АМК відповідно до ч. 3 ст. 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції" мало закрити справу.

Так, судом на підставі матеріалів справи встановлено, що 28.10.2014 р. адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення на адресу товариства з обмеженою відповідальністю «Терра Фуд» надіслано рекомендації № 40-рек, згідно яких рекомендовано припинити дії щодо розміщення на упаковках масел солодко вершкових в рекламі цих масел на телебаченні та Інтернеті напису «тільки натуральне 100 %», які згідно ДСТУ 4399:2005, ДСТУ 4518-2008 містять пастеризовані натуральні вершки і тому є натуральним (не підробленим) продуктом, які містять ознаки порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". Крім того, у рекомендаціях адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення № 4-рек від 06.03.2014 р. адресованих ТОВ "Інтер Фуд" рекомендовано припинити розповсюдження інформації на його сайті щодо джерел придбання молока для подальшого виробництва масла шляхом приведення зазначеної інформації у відповідність до законодавства про захист від недобросовісної конкуренції /а.с. 6 9, 11 - 12 у т. 2/.

Отже, зазначені рекомендації № 40-рек стосувались розміщення напису «тільки натуральне 100 %» на упаковці та в рекламі іншого товару (масла), а також - припинення розповсюдження інформації на сайті щодо джерел придбання молока для подальшого виробництва масла.

При цьому в оспорюваному рішенні адміністративна колегія врахувала наведену обставину, зазначивши, що ТОВ «Терра Фуд» припинило використання рекламних матеріалів на виконання повторних рекомендацій відділення АМК /а.с.19 у т.1/.

Разом з тим, судом оцінюються критично твердження позивача відносно того, що з ряду інших публікацій чітко вбачається, що у схожих випадках вчинення порушень законодавства про захист від недобросовісної конкуренції відділенням АМК зазначеним субєктам господарювання надаються обовязкові для виконання рекомендації, тоді як до позивача застосовані штрафні санкції.

Матеріалами справи підтверджено, що неправомірні дії відповідача неодноразово повторювались, що безпосередньо слідує із адресованих йому рекомендації в аналогічних правовідносинах. Судом встановлено, що крім зазначеного вище порушення, на усунення якого позивачеві 28.10.2014 р. адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення надіслано рекомендації № 40-рек, - позивач був притягнутий до відповідальності за подібне порушення відповідно до рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення № 42-рш від 24.05.2015 р.

Так, відповідно до рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення № 42-рш від 24.05.2015 р. у справі № 03-18/20-15, визнано дії ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд", які полягають у поширенні інформації на упаковках суміші рослино-вершкової несолоної 82,5 % жиру, що водить в оману шляхом безпосереднього повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей використання зображення двох знаків: "Премія СНД за досягнення у сфері якості продукції в 2009 р." та "Бренд року України 2009 року", інформації, що виробник ТОВ "Терра Фуд" є справжнім експертом молочної галузі, правомірність поширення яких на упаковці вказаного продукту не підтверджено жодним доказом. Разом з тим, визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд", які полягають у поширенні інформації, що вводить в оману шляхом безпосереднього повідомлення невизначеному колу осіб неточних відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення в результаті нечіткості викладення та читання назви продукції на лицьовій стороні упаковки суміші рослино-вершкової несолоної 82,5 % жиру, які можуть вплинути на наміри осіб щодо придбання товарів цього субєкта господарювання, а також могли призвести до отримання неправомірних переваг перед іншими субєктами ринку, порушення законодавства про захист економічної конкуренції ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". За порушення, вказане в пункті 1 цього рішення, накладено на ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" штраф у розмірі 60000,00 грн. та у в пункті 2 вказаного рішення 40000 грн. /а.с. 13 - 18 у т. 2/.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про відсутність підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2016 р. № 25-рш.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне зясування обставин, які мають значення для справи;

- не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ч.1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про накладення штрафу.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 03-18/40-15 та повноту їх встановлення в рішенні Адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 25-рш від 31.03.2016 р., апеляційний суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи № 03-18/40-15 та правомірно застосовано штрафну санкцію за встановлене порушення.

Рішення Господарського суду Вінницької області від 11.09.2017 р. у справі 902/474/16 про відмову у задоволенні позову відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і немає підстав для його скасування чи зміни за ст.104 ГПК України. Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника згідно з ч.1 ст.49 ГПК України.

Керуючись ст.ст.49,99,101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу позивача товариства з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Вінницької області від 11.09.2017 р. у справі № 902/474/17 залишити без змін.

Матеріали справи № 902/474/17 повернути Господарському суду Вінницької області.

Головуючий суддя Маціщук А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Петухов М.Г.