ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" листопада 2017 р.Справа № 916/1736/17
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді: Туренко В.Б.

суддів: Жекова В.І., Таран С.В.

секретар судового засідання: Процук О.В.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1;

від відповідача: ОСОБА_2, ОСОБА_3;

від третьої особи: ОСОБА_4;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «РУЗАНА-ПЛЮС»

на рішення господарського суду Одеської області від 06.09.2017

у справі №916/1736/17

за позовом: Виконавчого комітету Одеської міської ради

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «РУЗАНА-ПЛЮС»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Управління капітального будівництва Одеської міської ради

про: стягнення 3 430 636,00 грн.

В судовому засіданні від 23.11.2017 відповідно до ст. 77 ГПК України оголошувалась перерва до 27.11.2017 о 09год.30хв.

В С Т А Н О В И Л А:

В липні 2017 року Виконавчий комітет Одеської міської ради звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «РУЗАНА-ПЛЮС» про стягнення збитків в розмірі 3430636,00грн., завданих ухиленням від сплати пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Ухвалою від 24.07.2017 місцевим господарським судом, в порядку ст. 27 господарського процесуального кодексу України, до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача залучено Управління капітального будівництва Одеської міської ради.

Рішенням господарського суду Одеської області від 06.09.2017 (суддя Никифорчук М.І.) позов задоволено: з Товариства з обмеженою відповідальністю «РУЗАНА-ПЛЮС» на користь Виконавчого комітету Одеської міської ради стягнуто збитки у розмірі . 3 430 636,00 грн. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Не погоджуючись з означеним рішенням, відповідач звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив рішення суду скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні позову повністю.

Підставами для скасування рішення місцевого господарського суду апелянт, згідно поданої апеляційної скарги, визначає невідповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

За змістом апеляційної скарги та додаткових пояснень, скаржник вказує на відсутність обовязку з додаткової сплати пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, оскільки такі зобовязання були ним повністю виконанні на умовах, визначених мировою угодою, яка затверджена ухвалою господарського суду Одеської області від 21.05.2012 у справі № 23/112-09-4557. Пунктом 1.1 Мирової угоди визначено, що виконавчий комітет Одеської міської ради гарантує, що повністю та безумовно відмовляється від будь-яких додаткових вимог, позовів, претензій щодо стягнення заборгованості за договором пайової участі № 443/кс від 01.11.2007. Ухвала місцевого господарського суду від 21.05.2012 в установленому законом порядку не оскаржена, є обовязковою до виконання на всій території України. Окремо, скаржник зазначає про необґрунтованість здійсненого позивачем розрахунку через невірне визначення граничного розміру пайової участі, помилкового застосування Методики, затвердженої рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 339 від 27.11.2014 та опосередкованої вартості будівництва, затвердженої наказом Мінрегіонбуду № 26 від 28.07.2016, які не були чинними на момент введення обєкта будівництва в експлуатацію.

Позивач, згідно поданого 02.11.2017 відзиву на апеляційну скаргу, проти доводів апелянта заперечив, просив рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а скаргу без задоволення. Додатково через канцелярію суду надав клопотання про долучення до матеріалів справи засвідчених копій рішень виконавчого комітету Одеської міської ради № 134 від 28.03.2013, № 339 від 27.11.2014, № 52 від 26.02.2015, № 346 від 27.10.2016 та виписки з протоколу відображеного в протоколі засідання комісії з визначення дольової участі замовника в розвитку інфраструктури міста ОСОБА_4 від 30.09.2016.

Вказані клопотання судовою колегією розглянуті та задоволені, оскільки надані документи необхідні для всебічного та повного повторного перегляду справи в апеляційній інстанції та не були своєчасно подані місцевому господарському суду через те, що відповідні питання зясовані лише в ході апеляційного перегляду.

Скаржником через канцелярію суду подані клопотання (вх № 4436/17 Д7 від 23.11.2017 та №4436/17 Д10 від 24.11.2017) про витребування у Виконавчого комітету Одеської міської ради належним чином завірених копій протоколу № 41 від 30.09.2016 та Методики про затвердження пайової участі, затвердженої рішенням виконавчого комітету № 134 від 28.03.2013.

Надані скаржником клопотання з урахуванням вимог ст. 38 Господарського процесуального кодексу України судовою колегією розглянуті та відхилені, оскільки позивач згідно поданого 02.11.2017 клопотання надав суду засвідчену копію виписки зазначеного протоколу, яка у розумінні ст. ст. 34, 36 Господарського процесуального кодексу України враховується судовою колегією як належний та допустимий доказ. Крім того, 27.11.2017 судовою колегією за участю представників сторін в судовому засіданні апеляційної інстанції оглянуто оригінал вказаного протоколу.

Крім того, 24.11.2017 та 27.11.2017 скаржник, на підтвердження власної правової позиції, також надав клопотання, згідно яких просив суд долучити до матеріалів справи засвідчені копії договору купівлі-продажу від 12.08.2011, витягу з Державного реєстру правочинів № 10253551 від 12.08.2011, договору міни від 20.11.2012, витягу з Реєстру прав власності на нерухоме майно № 31462906 від 28.09.2011, договору купівлі-продажу від 19.10.2012, витягу з Державного реєстру правочинів № 11997178 від 19.10.2012, витягу з Державного реєстру прав власності на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 568230 від 18.02.2013, технічного паспорту № 020535 від 11.10.2012, а також фотофіксації технічних приміщень обєкта будівництва та технічних умов, виданих ПАТ «Одесаобленерго».

27.11.2017 на спростування поданих відповідачем доказів позивачем надане клопотання, згідно якого останній просив суд долучити до матеріалів справи інформаційні довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 104743679 та № 104741880, а також копію листа Управління капітального будівництва Одеської міської ради № 02-04/2194 від 17.11.2017.

За результатами розгляду вказані клопотання судовою колегією задоволені, оскільки останні мають значення для правильного вирішення спору, проте не могли бути своєчасно подані місцевому господарському суду через те, що представник відповідача не мав можливості прийняти участь в судовому засіданні.

27.11.2017 позивач через канцелярію суду надав супровідний лист з додатками, згідно якого просив долучити до матеріалів справи додаткові документи на підтвердження правомірності правової позиції. В судовому засіданні від 27.11.2017 зясовано, що представлені докази не стосуються правовідносин, які є предметом спору та підлягають дослідженню судом в межах даного судового провадження, у звязку з чим в клопотанні про залучення вказаних доказів судовою колегією відмовлено.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, 01.11.2007 між Виконавчим комітетом Одеської міської ради (виконком) та Товариством з обмеженою відповідальністю «РУЗАНА-ПЛЮС» (забудовник) укладено договір пайової участі замовників у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси (договір).

Предметом даного договору є надання забудовникові від імені виконкому права забудови земельної ділянки, у межах відводу, за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 27, строком до ІІІ-го кварталу 2010 року для здійснення будівництва торгово-офісного центру, а також здійснення комплексного благоустрою прилеглої території та внесення забудовником пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси.

Відповідне право забудови земельної ділянки здійснюється відповідно до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради № 1261 від 01.11.2007 «Про надання дозволу товариству з обмеженою відповідальністю «РУЗАНА-ПЛЮС».

Згідно з розділом 3 договору забудовник прийняв на себе низку зобовязань, у тому числі:

здійснити самостійно або із залученням підрядника будівництво торгово-офісного центру, а також комплексний благоустрій прилеглої території на земельній ділянці відповідно до технічних умов і прийнятими забудовником зобовязаннями в строк до ІІІ-го кварталу 2010 р.;

перерахувати протягом двох місяців після прийняття Одеською міською радою рішення про відведення земельної ділянки для будівництва торгово-офісного центру за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 27, на рахунок Управління капітального будівництва Одеської міської ради пайову участь у розмірі 6802594,00грн.;

погоджувати й затверджувати у встановленому порядку усі зміни та доповнення до проектної документації, внесені в процесі будівництва. У разі, якщо зміни й доповнення до проектної документації, виконані в ході будівництва, спричиняють зміни основних техніко-економічних показників (за Генеральним планом, загальної площі, потужності, тощо), виступити із клопотанням перед виконкомом про внесення відповідних змін до рішення виконкому № 1261 від 01.11.2007;

після закінчення будівництва обєкта оформити в УКБ довідку про виконання зобовязань за договором для подання до інспекції ДАБК;

ввести зазначений обєкт в експлуатацію, відповідно до чинного законодавства.

Договір, згідно з п. 8.1, 8.2, набуває чинності після його затвердження рішенням виконкому № 161 від 01.11.2007, підписання сторонами й реєстрації в УКБ та діє до введення обєкта в експлуатацію відповідно до рішення виконкому № 1261 від 01.11.2007.

Договір пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси складений, оформлений і зареєстрований в Управлінні капітального будівництва Одеської міської ради 01.11.2007 за № 443.

Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 10 від 11.01.2010 внесено зміни до рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради № 1261 від 01.11.2007 «Про надання дозволу товариству з обмеженою відповідальністю «РУЗАНА-ПЛЮС» на подальше проектування та будівництво торгово-офісного центру за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 27» в частині термінів погодження та затвердження проектної документації та завершення будівництва, шляхом визначення нових строків «до 31.03.2010» та «до 31.03.2012» відповідно, а також затверджено додаткову угоду до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси № 443/кс від 01.11.2007.

11.01.2010, на виконання вказаного рішення, сторонами складено та підписано, з наступною реєстрацією в Управлінні капітального будівництва Одеської міської ради, додаткову угоду до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси № 443/кс від 01.11.2007.

Як зазначає позивач, у звязку з невиконанням ТОВ «РУЗАНА-ПЛЮС» зобовязань щодо сплати пайової участі, в 2009 році заступник прокурора м. Одеси в інтересах Виконавчого комітету Одеської міської ради звернувся до суду із позовом про стягнення заборгованості в сумі 8418216,93 грн., у тому числі, основна заборгованість 6802594 грн.; пеня відповідно до п. 4.2.1 договору 818827,1 грн.; індекс інфляції 665995,83 грн.; 3% річних 130800 грн. Рішенням господарського суду Одеської області від 23.12.2009 у справі № 12-23/112-09-4557, яке набрало законної сили, позов заступника прокурора м. Одеси в інтересах держави в особі виконавчого комітету Одеської міської ради задоволено та з ТОВ «РУЗАНА-ПЛЮС» стягнуто вказану вище суму основної заборгованості в розмірі - 6802594 грн., пені - 818827,1 грн., інфляційних втрат - 665995,83 грн. та 3% річних - 130800 грн).

Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради «Про укладання мирової угоди між виконавчим комітетом Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «РУЗАНА-ПЛЮС» № 165 від 04.04.2012 затверджено мирову угоду на стадії виконавчого провадження про виконання рішення господарського суду Одеської області від 23.12.2009 по справі № 12-23/112-09-4557.

Згідно вказаної мирової угоди ТОВ «РУЗАНА-ПЛЮС» прийняло на себе зобовязання добровільно сплатити суму заборгованості (пайової участі) у розмірі 6 802 594, 00 грн., з урахуванням корегування проекту, узгодженого на момент підписання даної мирової угоди. При цьому, сторони домовились, що пеня 818 827,10 грн., індекс інфляції за період прострочення виконання зобов'язання - 665 996,83 грн. та 3% річних у сумі 130 800,00 грн. з боржника ТОВ «РУЗАНА-ПЛЮС» на користь виконавчого комітету Одеської міської ради не стягується.

Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 01.11.2007 № 1261 «Про надання дозволу товариству з обмеженою відповідальністю «РУЗАНА-ПЛЮС» на подальше проектування та будівництво торгово-офісного центру за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 27» № 534 від 13.12.2012:

внесено зміни до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 01.11.2007 № 1261 в частині назви обєкта, шляхом викладення його в наступній редакції «будівництво торгово-готельного центру з підземним паркінгом», а також завершення строку будівництва обєкта - до 31.12.2014;

затверджено додаткову угоду до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси № 443/кс від 01.11.2007;

визнано такими, що втратили чинність рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради № 10 від 11.01.2010 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 01.11.2007 № 1261 «Про надання дозволу Товариству з обмеженою відповідальністю «РУЗАНА-ПЛЮС» на подальше проектування та будівництво торгово-офісного центру за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 27»; № 143 від 23.03.2010 «Про укладання мирової угоди між виконавчим комітетом Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «РУЗАНА-ПЛЮС»;

додаткову угоду до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 11.01.2010 № 001/кс, затверджену рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 11.01.2010 № 10 «Про внесення змін до рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 01.11.2007 № 1261 «Про надання дозволу Товариству з обмеженою відповідальністю «РУЗАНА-ПЛЮС» на подальше проектування та будівництво торгово-офісного центру за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 27», розірвано за згодою сторін.

13.12.2012, на виконання вказаного рішення, сторонами складено та підписано, з наступною реєстрацією в Управлінні капітального будівництва Одеської міської ради, додаткову угоду до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси № 443/кс від 01.11.2007, якою, у тому числі, змінено п. 3.1 договору щодо обовязку забудовника здійснити самостійно або із залученням підрядника будівництво торгово-готельного центру з підземним паркінгом, а також комплексний благоустрій прилеглої території, відповідно до технічних умов і прийнятими забудовником зобовязаннями в строк до 31.12.2014.

25.06.2013 Комунальним підприємством «Бюро технічної інвентаризації Одеської міської ради», проведено технічну інвентаризацію обєкта торгово-готельного центру з підземним паркінгом за адресою: вул. Катерининська, 27, м. Одеса, за результатами якої оформлено технічний паспорт.

27.02.2014 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України Товариству з обмеженою відповідальністю «РУЗАНА-ПЛЮС» видано сертифікат серії IV № 58, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом обєкту торгово-готельного центру з підземним паркінгом за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Катерининська, 27, проектній документації та підтверджено його готовність до експлуатації.

Рішенням комісії з визначення дольової участі замовника в розвитку інфраструктури міста ОСОБА_4, оформленого протоколом № 41 від 30.09.2016, рекомендовано Виконавчому комітету Одеської міської ради встановити додаткову дольову участь замовника в розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси у звязку зі зміною техніко-економічних показників в бік збільшення при будівництві торгово-готельного центру з підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 27, в розмірі 3430636,00грн.

Комісією встановлено, що 08.06.2012 ТОВ «РУЗАНА-ПЛЮС» сплатило пайову участь у розмірі 6 802 594,00 грн., виходячи з корисної площі обєкта будівництва 10 882 кв.м., тоді як відповідно до сертифікату Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 27.02.2014 серія IV № 58 загальна площа усіх приміщень торговельно-офісного центру з підземним паркінгом становить 24 276,8 кв.м.

Рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради № 347 від 27.10.2016 затверджено додатковий розмір замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси в розмірі 3430636,00грн., у звязку зі збільшенням техніко-економічних показників при будівництві торгово-готельного центру за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 27.

02.11.2016 позивачем на адресу відповідача направлено лист № 2018/07 від 02.11.2016 з проектом додаткової угоди щодо внесення змін до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси № 443/кс від 01.11.2007.

Вказаний лист залишений відповідачем без відповіді та задоволення, що й стало підставою звернення позивача до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з їх обґрунтованості та доведеності матеріалами справи.

Судова колегія, відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України повторно розглянувши справу зазначає наступне.

Згідно ст.11 Цивільного кодексу України цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (ч.ч.1,2 ст.22 ЦК України).

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За умовами п.п. 3.5, 3.6 договору відповідач зобовязався погоджувати й затверджувати у встановленому порядку усі зміни й доповнення до проектної документації, внесені в процесі будівництва. У разі, якщо зміни й доповнення до проектної документації, вказані в ході будівництва, спричиняють зміни основних техніко-економічних показників (за Генеральним планом, загальної площі, потужності тощо), відповідач зобовязаний виступити із клопотанням перед виконкомом про внесення змін до рішення виконкому від 01.11.2007 № 1261.

Згідно з п. 2.5 Методики визначення пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, затвердженої рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 02.03.2006 № 223, у випадку, якщо на етапі введення об'єкта в експлуатацію фактичні техніко-економічні показники об'єкта змінилися в більшу або меншу сторону, затверджений Комісією розмір ОСОБА_5 на право забудови підлягає перегляду. ОСОБА_5 на право забудови оформлюється Договором на право забудови в новій редакції, після виконання якого, управління капітального будівництва Одеської міської ради надає до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю управління архітектури та містобудування Одеської міської ради довідку про виконання замовником відповідних зобов'язань.

Як вбачається з матеріалів справи, у звязку зі зміною проекту будівництва, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради за результатами розгляду наданих відповідачем предпроектних пропозицій листом № 01-15/33812 від 29.12.2011 рекомендувала останньому звернутися до Управління капітального будівництва Одеської міської ради з метою укладення нового договору пайової участі замовника в розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, який підлягає затвердженню рішенням виконавчого комітету, із зазначенням змінених техніко-економічних показників, у тому числі, площа забудови 2262,20 кв.м., загальна площа будівлі 20648,06 кв.м., корисна площа будівлі 1867,70 кв.м.,розрахункова площа будівлі 18319,31 кв.м.

Відповідач у встановленому порядку з пропозицією про погодження нового розміру пайової участі не звернувся.

Згідно із сертифікатом серії IV № 58, обєкт будівництва - торгово-готельний центр з підземним паркінгом за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Катерининська, 27, має наступні показники: площа приміщень ресторану 1227,0 кв.м., площа приміщень паркінгу 3082,7 кв.м., площа приміщень готелю 2700,2 кв.м., площа торговельних приміщень 6993,0 кв.м., площа допоміжних приміщень 10273,9 кв.м.

Пунктами 2.12, 2.16 Методики визначення пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, затвердженої рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 339 від 27.11.2014 (Методика) встановлено, що у випадку, якщо департаментам, управлінням, районним адміністраціям, комунальним підприємствам Одеської міської ради та організаціям відомі або стануть відомі випадки введення в експлуатацію, присвоєння поштових адрес новозбудованим, реконструйованим, перепрофільованим об'єктам без наявності довідки про сплату Пайової участі, вони зобов'язані повідомити про це УКБ, юридичний департамент Одеської міської ради та правоохоронні органи для вжиття заходів реагування відповідно до чинного законодавства щодо стягнення пайової участі до бюджету міста із замовників таких об'єктів. УКБ на підставі отриманої інформації щодо введення замовниками об'єктів будівництва в експлуатацію, які не звернулися до виконавчого комітету Одеської міської ради для укладання Договору про Пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ОСОБА_4, готує необхідні матеріали для встановлення комісією розміру Пайової участі. Після прийняття Комісією відповідного рішення, надсилає до юридичного департаменту Одеської міської ради всі наявні та необхідні матеріали та документи для звернення до суду або до правоохоронних органів. УКБ також збирає всі необхідні документи для подачі позову до суду із залученням у разі потреби управління архітектури та містобудування Одеської міської ради та департаменту комунальної власності Одеської міської ради

30.09.2016 питання щодо визначення розміру пайової участі при будівництві торгово-готельного центру з підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 27, винесено на засідання комісії та розглядалось з урахуванням наявних даних, що містяться, зокрема у сертифікаті серії IV № 58 про готовність торгово-готельного центру з підземним паркінгом, технічному паспорті від 25.06.2013.

Під час розрахунку додаткового розміру пайової участі враховано корегування площ приміщень обєкта нерухомості. Розрахунок додаткового розміру пайової участі здійснено комісією з визначення пайової участі замовника у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_4, що підтверджується протоколом № 41 засідання комісії від 30.03.2016, оригінал якого оглянуто судовою колегією за участю представників сторін в судовому засіданні апеляційної інстанції 27.11.2017.

Статтею 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 2.14 Методики встановлено, що саме на замовника покладено обов'язок укладення договору про пайову участь і сплати відповідних коштів.

Замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності).

Під забудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови (ст.ст. 2, 10 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.ст. 4,9 Закону України «Про архітектурну діяльність»)

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «РУЗАНА-ПЛЮС» є замовником будівельних робіт на об'єкті будівництва торгово-готельного центру з підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 27.

Тобто, проведення будівельних робіт з будівництва торгово-офісного центру з підземним паркінгом та наступною зміною функціонального призначення обєкту на торгово-готельний центр з підземним паркінгом, які здійснено відповідачем, охоплюється законодавчим визначенням забудови, а виходячи із наведених положень законодавства, відповідач є замовником.

Зміна функціонального призначення обєкта будівництва та техніко-економічних показників в бік збільшення, призвела до збільшення площі обєкта будівництва, і відповідно до наведених вище умов Договору та положень Методики, розмір пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту підлягав перегляду.

Оскільки обєкт будівництва введено в експлуатацію 27.02.2014, укласти додаткову угоду до договору пайової участі замовників у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 01.11.2007, з огляду на приписи ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та положення 8.1 договору, не уявляється можливим.

Як зазначалося вище, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільних прав, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода) (ст. 22 Цивільного кодексу України).

За змістом ст. 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Отже, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків (шкоди) необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного звязку між протиправною поведінкою боржника, збитками та вини.

Відповідач своєчасно не звернувся до позивача з пропозицією щодо внесення змін до договору або укладення нового договору про пайову участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обовязкових дій щодо такого звернення та укладення договору.

Таким чином, неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обовязку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням відповідача до позивача із заявою про укладення/зміну такого договору, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої орган місцевого самоврядування був позбавлений права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди. При цьому, наслідки у виді упущеної вигоди перебувають у безпосередньому причинному звязку із наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 22.03.2017 по справі № 908/312/16.

З огляду на наведене, позовні вимоги позивача є такими, що підлягають задоволенню.

З урахуванням зясованих обставин, посилання скаржника на належність виконання встановленого обовязку зі сплати пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, в порядку та на умовах, встановлених мировою угодою, затвердженою ухвалою господарського суду Одеської області від 21.05.2012 у справі № 23/112-09-4557 відхиляються судовою колегією як безпідставні, адже така угода в силу ст. 121 Господарського процесуального кодексу України, опосередковує врегулювання сторонами порядку виконання судового рішення і не може визначати будь-яких прав та обовязків сторін, що виникають в майбутньому та не стосуються предмету спору.

З цього приводу, колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що в межах справи № 23/112-09-4557 судом розглядався спір про стягнення з відповідача заборгованості з пайової участі в розвитку інфраструктури населеного пункту у розмірі 6 802 594,00 грн., виходячи з корисної площі обєкта будівництва 10 882 кв.м. Затвердження змін функціонального призначення обєкту будівництва, так само, як і укладання додаткової угоди до договору внаслідок таких змін, відбулось на підставі рішення виконавчого комітету Одеської міської ради «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 01.11.2007 № 1261 «Про надання дозволу товариству з обмеженою відповідальністю «РУЗАНА-ПЛЮС» на подальше проектування та будівництво торгово-офісного центру за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 27» № 534 від 13.12.2012, тобто вже після укладання та затвердження місцевим господарським судом мирової угоди у справі № 23/112-09-4557.

Так само, колегією суддів відхиляються доводи скаржника щодо використання при здійсненні розрахунку розміру пайової участі, який не відповідає вимогам Закону. Наразі, як вбачається з наведеного в протоколі № 41 від 30.09.2016 розрахунку, розмір пайової участі визначений комісією на рівні 10%, що відповідає вимогам ч. 6 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Коефіцієнт функціонального використання обєкту, застосований при здійсненні розрахунку, передбачений формулою розрахунку, наведеної в Методиці, а його значення додатком до Методики. Методика, якою визначено порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, затверджена рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради № 339 від 27.11.2014. Відповідні повноваження виконавчого органу закріплені ч. 1 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Вказане рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради є чинним, у встановленому Законом порядку не оскаржувалось, та, відповідно, породжує для відповідних субєктів (забудовників) обовязок щодо сплати, визначеного на підставі Методики, розміру пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси.

Методика визначення пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, так само, як і опосередкована вартість будівництва, застосовані комісією в редакціях тих нормативно-правових актів, які були чинні на момент визначення відповідного розміру. Несвоєчасному узгодженню нового розміру пайової участі забудовника у розвитку інфраструктури населеного пункту внаслідок зміни проекту будівництва сприяла неправомірна бездіяльність відповідача, у звязку з чим доводи скаржника в цій частині не можуть бути прийняті як обґрунтовані та такі, що впливають на правомірність висновків суду.

Що стосується тверджень заявника апеляційної скарги про необґрунтованість здійсненого комісією розрахунку, то як вбачається з матеріалів справи та додатково зазначено представником позивача в судовому засіданні, при здійсненні розрахунку додаткової пайової участі площа спірних технічних приміщень (електростанції) не враховувалась. Так само, не спростовують наведених вище висновків й надані відповідачем документи щодо набуття права власності на обєкти нерухомості, оскільки, як вбачається з наданих доказів, такі обєкти розташовані по вул. Буніна, у той час, як спірні правовідносини виникли з приводу будівництва торгово-готельного центру по вул. Катерининській.

На підставі вищевикладеного, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «РУЗАНА-ПЛЮС», задоволенню не підлягає, що згідно із ст. 49 Господарського процесуального кодексу України має наслідком віднесення на рахунок останнього витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія -

П О С Т А Н О В И Л А:

Рішення господарського суду Одеської області від 06.09.2017 року у справі 916/1736/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови складено та підписано 28.11.2017.

Головуючий суддя суддіОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8