УХВАЛА

30 листопада 2017 року Справа № 913/159/17

Провадження №6/913/159/17

За позовом Керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області

в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради Луганської області, м.Сєвєродонецьк Луганської області

до відповідача-1 Управління житлово - коммунального господарства Сєвєродонецької міської ради, м. Сєвєродонецьк Луганської області,

до відповідача-2 Товариства з обмежною відповідальністю "ТРИ - О Сервіс",

м. Сєвєродонецьк Луганської області

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору про закупівлю за державні кошти на суму 2 156 000 грн 00 коп.

Суддя Драгнєвіч О.В.

Секретар судового засідання Рвачов О.О.

У засіданні брали участь:

від органу прокуратури: Хряк О. О., прокурор відділу прокуратури Харківської області за службовим посвідченням № 028256 від 15.08.2014;

від позивача: Курганов В. С., заступник начальника відділу з юридичних та правових питань Сєвєродонецької міської ради Луганської області, за довіреністю №109-Д від 29.11.2017;

від відповідача -1: представник не прибув;

від відповідача -2: представник не прибув.

В С Т А Н О В И В:

Керівник Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області звернувся до суду в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради Луганської області з вимогами:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління житлово - комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, оформлене протоколом №17 від 05.12.2016 (зі змінами внесеними протоколом засідання тендерного комітету №20 від 12.12.2016) засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій по процедурі закупівлі машини дорожньої комбінованої, про визнання тендерної пропозиції ТОВ "ТРИ - О Сервіс" такою, що відповідає умовам тендерної документації;

- визнати недійсним договір купівлі - продажу від 16.12.2016 №17/12, укладений між Управлінням житлово - комунального господарства Сєвєродонецької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРИ - О Сервіс" машини дорожньої комбінованої на суму 2 156 000 грн. 00 коп.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 13.04.2017 відмовлено у задоволенні позову, яке було залишено без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 27.06.2017 у справі №913/159/17.

Постановою Вищого господарського суду України від 07.11.2017 касаційну скаргу

першого заступника прокурора Луганської області задоволено частково. Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 27.06.2017 та рішення Господарського суду Луганської області від 13.03.2017 у справі №913/159/17 скасовано. Справу №913/159/17 передано на новий розгляд до Господарського суду Луганської області.

Скасовуючи постанову Донецького апеляційного господарського суду та рішення Господарського суду Луганської області, Вищий господарський суд України зауважив про наступне.

При проведенні державної реєстрації поставленого Товариством з обмежною відповідальністю "ТРИ - О Сервіс" Управлінню житлово - коммунального господарства Сєвєродонецької міської ради за договором від 16.12.2016 №17/12 вантажного автомобіля КРАЗ 5055 номер шасі Y7A650550C0810037 державний номер ВВ9644СР встановлено, що первинний номер шасі знищений, вторинний номер шасі Y7А650550С0810037 має розміри, форму, конфігурацію, відстань між знаками відмінну від аналогічних характеристик знаків заводського способу нанесення для маркування рами автомобілів даної моделі 2012 року випуску. Проведеним електрохімічним травленням встановлено окремі символи первинного номера шасі.

У зв'язку з цим державна реєстрація поставленого транспортного засобу не проведена та 30 січня 2017 року слідчим суддею Сєвєродонецького міського суду задоволено клопотання про накладення арешт на автомобіль марки КрАЗ 65055, 2012 року випуску, який належить ТОВ "ТРИ-О Сервіс". Вказаним обставинам суди попередніх інстанцій не надали належної правової оцінки та безпідставно послались на те, що викладені доводи прокуратури стосуються моменту фактичного виконання договору і жодним чином не впливають на відкриття тендерної пропозиції ТОВ "Три-О Сервіс" та допущення її до аукціону.

Також не надали оцінки доводам прокуратури Луганської області про те, що рік випуску транспортного засобу суттєво впливає на якісні характеристики предмета закупівлі, його вартість, строк служби, тобто на зміст пропозиції учасника, а тому віднесення року випуску транспортного засобу до формальних (несуттєвих) помилок не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", тому тендерним комітетом Управління житлово- комунального господарства безпідставно допущені до оцінки тендерні пропозиції учасників відкритих торгів - ТОВ "ТРИ-О Сервіс" та ТОВ "Укрконтракт", які не відповідали встановленим тендерною документацією кваліфікаційним вимогам. Неправомірно вказали про те, що внаслідок проведеного голосування тендерного комітету переможцем торгів визначено пропозицію ТОВ "ТРИ-О Сервіс" найвигіднішою, у зв'язку з чим, ухвалене рішення про намір укласти з вказаним товариством договір на покупку відповідного автомобіля, оскільки дана інформація не відповідає фактичним матеріалам справи.

Прийнявши до уваги долучену відповідачем до відзиву копію протоколу №17-пер від 05.12.2016, відповідно до якої було прийнято рішення про визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ "ТРИ-О Сервіс", суди не перевірили, чи було вказане рішення, оформлене протоколом, оприлюднено в порядку ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

Дійшовши висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління житлово - комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, оформлене протоколом №17 від 05.12.2016, суди належним чином не дослідили, чи відповідає процедура закупівлі машини дорожньої комбінованої за державні кошти вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Зокрема, суди не надали правову оцінку доводам прокуратури про те, що наслідком відхилення всіх тендерних пропозицій згідно статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено обов'язок замовника відмінити торги і окремою підставою для відхилення тендерної пропозиції визначено невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

Таким чином, не перевіривши всіх обставин, що мають суттєве значення для розгляду даної справи та не надавши належної правової оцінки наданим доказам та доводам сторін, суди допустили порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

При новому розгляді справи Вищим господарським судом України зазначено про необхідність врахування викладеного, більш повно та всебічно перевірити дійсні обставини справи, дати належну оцінку зібраним по справі доказам, доводам та запереченням сторін і в залежності від встановленого та вимог закону постановити законне та обґрунтоване рішення.

У відповідності до ч.1 ст.111-12 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться в постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 22.11.2017 порушено провадження у справі за новим розглядом, розгляд справи призначено на 30.11.2017.

В судове засідання 30.11.2017 прибув прокурор та представник позивача.

Відповідачі повноважних представників в судове засідання не направили. Були повідомлені про час та місце проведення судового засідання належним чином.

Позивач та відповідачі вимог ухвали суду не виконали, письмових пояснень з приводу заявлених позовних вимог, враховуючи висновки Вищого господарського суду України, викладені у постанові від 07.11.2017, не надали.

Від органу прокуратури через канцелярію суду надійшли письмові пояснення за вих.№11059 вих.17 від 28.11.2017 з додатковим нормативним обгрунтуванням заявлених позовних вимог.

В поданих поясненнях орган прокуратури зазначає, що упродовж листопада-грудня 2016 року Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради проведено відкриті торги по закупівлі машини дорожньої комбінованої (ДК 016-2010-29.10.5 "Автомобілі спеціальної призначеності" ДК 021:20-8 "Мототранспортні засоби спеціального призначення"), з очікуваною вартістю закупівлі 2,2 млн. грн.

Для участі у торгах, надійшло 2 пропозиції конкурсних торгів, а саме:

-пропозиція ТОВ "ТРИ-О СЕРВІС" (код ЄДРПОУ - 34596501);

-пропозиція ТОВ "Укрконтракт" (код ЄДРПОУ - 20185941).

Обидві пропозиції були допущені до участі в оцінці.

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ "ТРИ -О Сервіс", з яким 16.12.2016р. укладено договір купівлі-продажу № 17/12 на суму 2 156 000 гри., в т.ч. ПДВ 359 333,33 грн.

Так, рішенням тендерного комітету від 23.11.2016 затверджено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю товару - машини дорожньої комбінованої.

Додатком 1 до тендерної документації визначені кваліфікаційні критерії - перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям. Зокрема, передбачено, що наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору має бути підтверджена учасником за листом в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного договору (не менше одного договору) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації, з підтверджуючими документами (копією договору та/або копією видаткової накладної та/або оригіналом листа-відгуку контрагента).

На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору ТОВ "ТРИ -О Сервіс" у складі тендерної пропозиції надано інформаційну довідку про виконання аналогічного договору від 29.11.2016 №б/н, згідно якої вбачається, що останній виконував аналогічні договори та постачав ТОВ "Вістол" за договором купівлі-продажу від 26.12.2015 машину дорожню комбіновану на шасі КРАЗ (рік виконання договору - 2016).

В той же час, ДПІ у м. Сєвєродонецьку ТУ ДФС України у Луганській області за листом №1567/12-14-12-01 від 02.02.2017 було повідомлено про відсутність інформації щодо проведених операцій за взаємовідносинами ТОВ "ТРИ-О СЕРВІС" з ТОВ "Вістол".

Також, у відповідності до долученого 2-м відповідачем до тендерної документації договору від 26.12.2015, покупцем за наведеним вище договором визначено ТОВ "ТРИ-О Сервіс", а продавцем ТОВ "Вістол", тобто постачальником за договором виступав не учасник відкритих торгів - ТОВ "ТРИ-О Сервіс", а інша особа.

Наведене, на думку заявника вказує на невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "ТРИ-О Сервіс" встановленим тендерною документацією кваліфікаційним вимогам щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Таким чином, заявник вважає, що тендерним комітетом Управління житлово- комунального господарства безпідставно допущено до оцінки тендерну пропозицію учасника ТОВ "ТРИ-О Сервіс", яка не відповідала встановленим тендерною документацією кваліфікаційним вимогам.

При цьому, згідно ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, встановленим ст. 16 Закону. Аналогічні наслідки визначені пунктом 3 розділу 5 "Оцінка тендерної пропозиції" документації конкурсних торгів.

Наслідками відхилення всіх тендерних пропозицій згідно статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено обов'язок замовника відмінити торги.

Також, пунктом 6 розділу 3 тендерної документації "Інструкція з підготовки тендерної документації" передбачено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником.

Так, додатком 3 до тендерної документації визначені технічні вимоги до предмета закупівлі. Організаційними вимогами вказаної частини тендерної документації передбачено подання постачальником документів для реєстрації в органах Державної реєстрації транспортних засобів.

При проведенні державної реєстрації поставленого ТОВ "ТРИ-О Сервіс" Управлінню житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради за договором №17/12 від 16.12.2016 вантажного автомобіля КРАЗ 5055 номер шасі Y7A650550C0810037 державний номер ВВ9644СР встановлено, що первинний номер шасі знищений, вторинний номер шасі Y7А650550С0810037 має розміри, форму, конфігурацію, відстань між знаками відмінну від аналогічних характеристик знаків заводського способу нанесення для маркування рами автомобілів даної моделі 2012 року випуску.

При цьому, окремою підставою для відхилення тендерної пропозиції ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

Відхилення пропозиції конкурсних торгів у зв'язку з тим, що учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель", та у зв'язку з тим, що пропозиція конкурсних торгів не відповідає документації конкурсних торгів, а також відміна процедури закупівлі у звязку з відхиленням всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з цим Законом, є обов'язком замовника

Проте, тендерним комітетом Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, за наявності істотних порушень законодавства про публічні закупівлі, рішенням оформленим у формі протоколу засідання тендерного комітету № 17 від 05.12.2016 (зі змінами внесеними протоколом засідання тендерного комітету № 20 від 12.12.2016) визнано, що тендерна пропозиція ТОВ "ТРИ-О Сервіс" відповідає тендерній документації тендерної пропозиції, торги не відмінено та укладений договір з вказаним учасником процедури закупівлі.

З огляду на викладене, заявник вважає, що рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради № 17 від 05.12.2016 (зі змінами внесеними протоколом засідання тендерного комітету № 20 від 12.12.2016) про визнання такою, що відповідає тендерній документації тендерної пропозиції ТОВ "ТРИ-О Сервіс" прийняте із порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягає визнанню недійсним.

В той же час, в оприлюднених Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради протоколах засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій по наведеній закупівлі від 05.12.2016 № 17 та від 12.12.2016 № 20 відсутні відомості про визначення переможця процедури закупівлі, у т.ч. відповідне рішення не прийнято відносно тендерної пропозиції ТОВ "ТРИ-О Сервіс".

Незважаючи на викладене, 05.12.2016 без фактичного прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі замовником складено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "ТРИ-О Сервіс" на загальну суму 2 156 000 грн.

Відповідно до п.1.4 проекту договору про закупівлю, що є невід'ємною частиною тендерної пропозиції ТОВ "ТРИ-О Сервіс", передбачено, що постачальник гарантує, що товар є новим, випуску 2015-2016 років, не перебував в експлуатації, не перебуває в угоні, у розшуку, під забороною відчуження, арештом, не є предметом застави та іншим засобом забезпечення виконання зобов'язань перед будь-якими фізичними або юридичними особами, державними органами і державою, а також не є предметом будь-якого іншого обтяження чи обмеження, передбаченого чинним в Україні законодавством.

В той же час, під час проведення у кримінальному провадженні №0000001 від 10.01.2017 року, комплексної експертизи транспортного засобу та реєстраційних документів, що його супроводжують, досліджені питання щодо фактичного року випуску вантажного автомобілю КРАЗ 65055, реєстраційний номер ВІЗ 9644 СР, поставленого ТОВ "ТРИ-О Сервіс" Управлінню житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради за спірним договором.

Згідно висновку експерта №19/113/9-2/15е, складеного за результатами вказаної експертизи, "Згідно міжнародного стандарту ISO 3779-1983 модельний рік виготовлення ТЗ закодований у десятій позиції VIN-коду Y7A650550C0810037" символ " 8" та визначається як 2008 рік. Календарний рік випуску поставленого транспортного засобу встановити неможливо оскільки транспортні засоби марки КРАЗ зібрані з 8 листопада 2007 року також мали маркіровку в десятому символі VIN-" 8".

Таким чином, поставлений транспортний засіб виготовлений або в 2007, або в 2008 році.

Згідно протоколу №17-пер від 05.12.2016 тендерним комітетом прийнято рішення про визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ "ТРИ-О Сервіс", але вказане рішення в порядку, визначеному статтею 10 Закону України "Про публічні закупівлі" не оприлюднено.

При цьому, відносно прийняття тендерним комітетом Управління житлово-комунального господарства рішення у формі протоколу №16 від 05.12.2016 зазначено, що вказане рішення, в порядку, визначеному статтею 10 Закону України "Про публічні закупівлі" не оприлюднено.

Статтею 23 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Розділом 3 "Інструкція з підготовки тендерної документації" тендерної документації з проведення відкритих торгів на закупівлю "Машини дорожньої комбінованої" наведено перелік помилок, які можуть визнаватися формальними (несуттєвими). Такими можуть бути: технічні, механічні та інші помилки допущені учасниками в документах, що подані ними в складі тендерної пропозиції та такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентноздатність учасника.

Листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302- 05/43933-07 від 29.12.2015 "Щодо надання роз'яснення" повідомлено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням пропозиції конкурсних торгів та не впливають на зміст пропозиції, а саме - відсутність нумерації сторінок, підписів, печаток на окремих документах, технічні помилки та описки.

Таким чином, істотне значення для визнання помилок формальними (несуттєвими) є здатність впливати на зміст пропозиції, нівелювати технічний потенціал або конкурентоздатність учасника.

Рік випуску транспортного засобу суттєво впливає на якісні характеристики предмета закупівлі, його вартість, строк служби, тобто на зміст пропозиції учасника.

З урахуванням викладеного, віднесення року випуску транспортного засобу до формальних (несуттєвих) помилок не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо листа-пояснения ТОВ "ТРИ-О Сервіс" від 05.12.2016, яким учасник просив визнати несуттєвою помилку в п.1.4 проекту договору в частині року виготовлення шасі КРАЗ не 2015-2016 р.р., а 2012-2016 р.р., прокурор зазначає, що фактично вказаним листом змінено тендерну пропозицію ТОВ "ТРИ-О Сервіс".

З аналогічних підстав, на думку заявника, не підлягав розгляду лист-пояснення ТОВ "ТРИ-О Сервіс" від 05.12.2016 щодо нібито помилок при складанні договору купівлі- продажу від 26.12.2015.

На підставі ч.7 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право звернутися до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх коптернції за підтвердженням інформації, наданої учасником, про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації. Однак Управління житлово - коммунального господарства Сєвєродонецької міської ради своє право на звернення за підтвердженням інформації, наданої учасником процедури закупівлі не реалізувало.

У зв'язку з неявкою представників відповідачів, з метою повного, всебічного розгляду заявлених вимог, на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України суд ухвалив відкласти розгляд справи.

Керуючись ст.ст. 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд

У Х В А Л И В:

1. Розгляд справи відкласти на 26.12.2017 о 10 год. 30 хв.

2. Засідання відбудеться в приміщенні господарського суду за адресою: м.Харків, проспект Науки, 5, в залі судових засідань №204.

3. Зобов'язати сторін:

- направити в судове засідання своїх повноважних представників (ст.28 Господарського процесуального кодексу України), повноваження яких мають бути підтверджені довіреністю, оформленою в установленому порядку (засвідченою нотаріально або, якщо довіреність видає юридична особа - за підписом її керівника, скріпленим печаткою цього підприємства). В разі представництва інтересів сторони безпосередньо її керівником - подати копію наказу, рішення, розпорядження, протоколу, тощо або засвідчені належним чином витяги з них про призначення на відповідну посаду.

4. Зобов'язати орган прокуратури:

- невідкладно направити іншим учасникам копії поданих письмових пояснень за вих.№11059 вих.17 від 28.11.2017 (суду надати докази відправки);

- надати письмові пояснення на відзиви інших учасників;

- інші докази, письмові пояснення на підтвердження власної правової позиції;

5. Зобов'язати позивача надати:

- письмові пояснення з приводу заявлених позовних вимог з нормативним обґрунтуванням та доказами, враховуючи висновки, викладені у постанові Вищого господарського суду України від 07.11.2017;

- письмові пояснення на відзиви інших учасників;

- інші докази на підтвердження власної правової позиції.

6. Зобов'язати відповідачів надати:

- письмові пояснення/заперечення з приводу заявлених позовних вимог з нормативним обґрунтуванням та доказами, враховуючи висновки, викладені у постанові Вищого господарського суду України від 07.11.2017;

- докази направлення заперечень іншим учасникам;

- письмові пояснення з приводу доводів органу прокуратури, викладених у письмових поясненнях за вих.№11059 вих.17 від 28.11.2017.

Визнати явку представників сторін в судове засідання обов'язковою.

Звертаємо увагу сторін, що всі копії документів, що додаються до матеріалів справи та довіреності представників сторін повинні бути належним чином засвідчені відповідно до вимог п. 2 ст. 36 ГПК України. Крім того, п.5.27 Уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації (ДСТУ 4163-2003) передбачено, що відмітка про засвідчення копії документа складається зі слів "Згідно з оригіналом", назви, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії; засвідчуватись повинна кожна сторінка документу з відтиском печатки підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення.

Суддя О.В. Драгнєвіч