ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" листопада 2017 р.Справа № 915/171/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Філінюка І.Г.,
суддів: Лавриненко Л.В., Лашина В.В.

секретар судового засідання Кияшко Р.О.
за участю:
від військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України - Лобан О.В., довіреність № 3/юр, від 03.12.2016;
від ТОВ «Приморгруп» - Питомець А.В., посвідчення № 1722 від 24.06.2011

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України
на рішення Господарського суду Одеської області від 06.06.2017
у справі № 915/171/17
за позовом Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Приморгруп»
про стягнення 225 360,18 грн.

ВСТАНОВИВ:

Військова частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України звернулась до господарського суду Миколаївської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Приморгруп» (далі по тексту ТОВ «Приморгруп») про стягнення заборгованості у загальному розмірі 225 360,18 грн., яка складається із пені у розмірі 61 722,39 грн., збитків від інфляції у розмірі 46 492,51 грн., трьох відсотків річних у розмірі 5 402,45 грн., штрафу у розмірі 11 742,83 грн. Позовні вимоги обґрунтовані фактом порушення відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за договором підряду на капітальне будівництво №67 КЕС-2016 від 12.09.2016, яке полягає у невиконанні відповідачем підрядних робіт відповідно до календарного графіку виконання будівельних робіт.
Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 10.03.2017 справу в порядку ст.ст. 15, 17 ГПК України направлено за територіальною підсудністю до господарського суду Одеської області.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 06.06.2017 у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України звернулась до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 06.06.2017, прийняти нове рішення, за яким повністю задовольнити позовні вимоги.
Зокрема, скаржник зазначає, що відповідно до п. 12.7. Договору, за перевищення передбачених Календарним графіком та Договором строків виконання робіт з вини Підрядника, останній сплачує Замовнику пеню у розмірі 0.05 відсотків вартості робіт з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі З відсотків вказаної вартості. Як вбачається з вище вказаного пункту договору, сторони домовились про наявність таких штрафних санкцій, як порушення термінів будівництва визначених Календарним графіком. Така ж норма прописана у п.2 ч.2 ст. 231 Господарського Кодексу України.
Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду (головуючий суддя Філінюк І.Г., судді Лашин В.В., Лавриненко Л.В.) від 15.09.2017 апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України прийнято до провадження та призначено до розгляду на 24.10.2017 об 11:30.
Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 25.10.2017 розгляд апеляційної скарги відкладено на 15.11.2017 о 10:00 год.
15.11.2017 Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду продовжено строк апеляційного провадження на 15 днів до 30.11.2017 включно, розгляд апеляційної скарги відкладено на 28.11.2017 о 15:00.
У судове засідання 28.11.2017 з`явився представник Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України який підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі та представник ТОВ «Приморгруп», який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Відповідно до положень ч. 1 та ч. 2 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв`язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 12.09.2016 між Військовою частиною № НОМЕР_1 Національної гвардії України (Замовник) та ТОВ «Приморгруп» (Підрядник) було укладено договір підряду на капітальне будівництво №67 КЕС-2016 (далі договір підряду), відповідно до п. 1.1 якого для підвищення боєздатності військ Підрядник зобов`язується за завданням Замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором строк роботи з реконструкції будівлі казарменного приміщення в/ч НОМЕР_1 Національної гвардії України під гуртожиток (службове житло) у АДРЕСА_1 , за такими характеристиками гуртожиток на 30 службових блоків 976,36 кв.м., а Замовник зобов`язується надати Підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію, а Замовник прийняти та оплатити такі роботи. У п. 2.1 договору підряду на капітальне будівництво №67 КЕС-2016 від 12.09.2016 зазначено, що ціна робіт договору є твердою та становить 6 949 999,00 грн. з урахуванням ПДВ, з них за рахунок бюджетних асигнувань 2016 року 6 949 999,00 грн. з урахуванням ПДВ.
Згідно п. 1.3. договору підряду, роботи, що є предметом цього Договору виконується поетапно, відповідно до наданих Замовником завдань, а також Календарного графіка виконання робіт (Додаток №2), який є невід`ємною частиною Договору.
Відповідно до п. п. 3.1.2, 3.2, 3.2.6 договору підряду, Замовник має право здійснювати у будь-який час, не втручатись у господарську діяльність Підрядника, технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт. Замовник зобов`язаний прийняти в установленому порядку та оплатити виконані роботи; негайно повідомити Підрядника про виявлені недоліки в роботі.
Згідно п. 3.1.7. договору підряду, якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином або у визначений строк, Замовник має право призначити Підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання Підрядником цієї вимоги відмовитися від Договору та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок Підрядника.
Підрядник,згідно з п. 3.4.10 договору підряду, зобов`язаний передати Замовнику у порядку передбаченому законодавством та договором підряду закінчені роботи (об`єкт будівництва).
Положеннями п. п. 4.1 4.3, 8.1 договору підряду на капітальне будівництво №67 КЕС-2016 від 12.09.2016р. Підрядник зобов`язується розпочати виконання робіт з моменту передачі за актом приймання-передачі будівельного майданчика (фронту робіт), дозвільної документації, затвердженої в установленому порядку проектної документації та дати підписання договору. Загальний строк виконання Підрядником робіт за договором передбачений календарним графіком виконання робіт (додаток №2). Роботи, які є предметом цього договору, згідно графіку робіт повинні бути виконані Підрядником не пізніше 31.12.2016р. Замовник передає Підряднику на період будівництва і до його закінчення будівельний майданчик (фронт робіт), про що сторонами підписується акт приймання-передачі будівельного майданчика (додаток №4).
Згідно з п. п. 9.3, 9.5, 9.8 договору підряду на капітальне будівництво №67 КЕС-2016 від 12.09.2016 розрахунки за виконані роботи, проводяться шляхом оплати Замовником виконаних робіт, виходячи з об`ємів виконаних робіт, їх вартості, на підставі представлених Підрядником актів КБ-2в та довідки КБ-3 у строк протягом 10 робочих днів з моменту їх підписання представниками сторін. Замовник приймає у Підрядника виконані роботи шляхом підписання акту приймання-здачі виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма КБ-3). Замовник перевіряє надані згідно п. 9.3 договору документи і в разі відсутності зауважень протягом 5 робочих днів з моменту повідомлення Підрядником Замовника про готовність робіт до здачі, підписує акт приймання-здачі виконаних робіт і оплачує його вартість. У разі підписання документів, що підтверджують виконання робіт та відсутності зауважень до виконаних робіт, такі роботи вважаються виконаними та переданими з дня отримання таких документів.
13.09.2016 між сторонами по справі було складено та підписано акт приймання-передачі будівельного майданчика (додаток №4 до договору підряду на капітальне будівництво №67 КЕС-2016 від 12.09.2016) та акт приймання-передачі проектно-кошторисної документації (додатком №5 до договору).
Як вбачається з матеріалів справи, військовою частиною № НОМЕР_1 Національної гвардії України було переказано відповідачу аванс у розмірі 2 085 000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 2155 від 04.10.2016. Окрім того, позивачем було переказано ТОВ «Приморгруп» грошові кошти у розмірі 231 736,42 грн., що підтверджується платіжним дорученням №2273 від 24.10.2016.
10.11.2016 комісією військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України було проведено комісійне обстеження об`єкта будівництва та встановлено відставання від затвердженого графіку будівництва, про що комісією військової частини №3039 складено протокол виконання будівництва згідно календарного графіку.
Комісією встановлено, суттєве відставання у строках виконання будівельних робіт які визначались Графіком будівництва на загальну суму 798 304,95 грн.
11.11.2016 командиром військової частини було направлено відповідачу листа №1775 про проведений комісійного огляду об`єкта будівництва, в ході проведення якого було складено протокол від 10.11.2016р., а також повідомлено, що наступна перевірка виконання графіку будівництва буде проведена 28.11.2016р., у зв`язку з чим, позивач просив відповідача направити уповноваженого представника для складання відповідного протоколу.
01.12.2016 між сторонами було підписано акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2016 року, який відповідно до акту від 01.12.2016, складеного комісією військової частини № НОМЕР_1 , відповідає обсягу робіт згідно договору у повному обсязі.
Відповідно до п. 1 Додаткової угоди № 93 КЕС-2016 від 21.12.2016 до договору підряду на капітальне будівництво від 12.09.2016 № 67 КЕ2016, сторони погодили, що у зв`язку з недотриманням Підрядником термінів Графіку виконання будівельних робіт по об`єкту: «Ціна робіт Договору є твердою та становить 2 316 736,42 грн.», «Строк дії договору діє до 22.12.2016, але в будь якому випадку до виконання Сторонами зобов`язань зо договором у повному обсязі».
Від так, як вірно зазначає скаржник, відповідач письмово підтвердив порушення термінів виконання будівельних робіт.
22.12.2016 комісією військової частини №3039 було складено протокол виконання робіт будівництва згідно договору підряду на капітальне будівництво №67 КЕС-2016 від 12.09.2016, у відповідності до якого комісією було встановлено відставання від затвердженого графіку будівництва, який листом було надіслано відповідачу разом із розрахунком штрафних санкцій та акт звірки взаєморозрахунків.
Листами від 20.02.2017 та від 24.02.2017 позивачем було повідомлено про необхідність сплати штрафних санкцій, які з боку ТОВ «Приморгруп» задоволені не були, що стало підставою для звернення до господарського суду із даною позовною заявою.
Колегією апеляційної інстанції встановлено, що заяви військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України та наданих доказів щодо контролю дотримання графіку виконання будівельних робіт направлялися систематично на протязі дії договору, на адресу відповідача яка вказана у договорі підряду.
Проте, відповідач на листи, претензії, протоколи та офіційні запрошення на направлення свого представника на наступні обстеження порядку виконання графіку виконання будівельних робіт не відповідав.
Згідно із ч.1 ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Відповідно до ч.2 ст.509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Згідно із ч.ч.1,2 ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).
Відповідно до ст. 837 ЦК за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.
В силу положень ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.
Згідно зі ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.
Згідно зі ст. 857 ЦК України встановлено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Відповідно до вимог ч.1, ч.7 ст. 193 ГК України, які кореспондуються з вимогами ст. 526 ЦК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.
Згідно із ч.1 ст.530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до ст.610, ч.2 ст.615 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Одностороння відмова від зобов`язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов`язання.
Згідно із ч.1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Приморгруп» порушило свої зобов`язання за договором № 93КЕС-2016 від 12.09.2016 в частині перевищення передбачених Календарним графіком, який міститься в матеріалах справи та Договором строків виконання робіт.
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Приписами п.3 ч.1 ст. 611 ЦК України передбачено, що одним із наслідків порушення зобов`язання є сплата неустойки, а в силу вимог ч.2 ст. 551 ЦК України якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюються договором або актом цивільного законодавства.
Відповідно до ч.1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями в цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання зобов`язання.
Згідно із ч.2 ст. 231 ГК України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Відповідно до п.12.7 Договору підряду за перевищення передбачених Календарним графіком та Договором строків виконання робіт з вини Підрядника, останній сплачує Замовнику пеню у розмірі 0,05 відсотків вартості робіт з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 3 відсотків вказаної вартості.
В позовній заяві Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України міститься розрахунок пені та штрафних санкцій у загальному розмірі 4266,81грн., з яких 61 722 грн. пеня; 111 742,83 грн. 3% штрафу за прострочення понад 30 днів.
Колегія суддів вважає помилковим висновок місцевого господарського суду, щодо неможливості нарахування пені та штрафу за порушення не грошового зобов`язання (несвоєчасно виконаних будівельних робіт), оскільки така відповідальність відповідно до приписів ЦК України та ГК України можлива нараховуватися на грошові зобов`язання.
Аналіз ст. 231 ГК УКраїни дає підстави для висновку, що застосування до боржника, який порушив господарське зобов`язання, абз. 3 ч. 2 ст. 231 ГК України, можливо за сукупності таких умов:
- якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачено договором або законом;
- якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки;
- якщо допущено прострочення виконання негрошового зобов`язання, пов`язаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафної санкції.
Така правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 06.12.2010 у справі № 42/562, від 20.12.2010 у справі № 06/113-38, від 28.02.2011 у справі № 23/225, від 04.02.2014 у справі № 903/610/13.
Таким чином, оскільки відповідач взяте на себе негрошове зобов`язання щодо виконання підрядних робіт у строки встановлені Календарним графіком не виконав, а стороною договору є Військова частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, яка фінансується з державного бюджету України, колегія суддів, перевіривши здійснений позивачем в межах заявленого позивачем строку розрахунок пені та штрафу, погоджується, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню пеня у сумі 61 722,39 грн. на суму невиконаних робіт та 3% штрафу за прострочення понад 30 діб в розмірі 111 742,83 грн.
Позовні вимоги Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо стягнення інфляційних втрат в розмірі 46 492,51 грн. та 3% річних в розмірі 5 402,45 грн. задоволенню не підлягають, оскільки нараховані на не грошові зобов`язання, а відповідно до приписів ЦК України та ГК України стягнення інфляційних втрат та 3% річних можуть бути нараховані лише на грошові зобов`язання.
Враховуюче викладене, судова колегія Одеського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України підлягає задоволенню частково, а рішення Господарського суду Одеської області від 06.06.2017 у справі № 915/171/17 скасуванню, у зв`язку з не повним встановлення обставин, з винесенням нового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 99,
101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України - задовольнити.
Рішення Господарського суду Одеської області від 06.06.2017 у справі № 915/171/17 - скасувати частково та прийняти нове рішення.
Позов задовольнити частково.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Приморгруп» на Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України пеню 61 722,39 грн, 3% штрафу за прострочення понад 30 діб 111 742,83 грн., 2601,89 грн. судового збору за подання позовної заяви.
В іншій частині позову відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Приморгруп» на Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України 2862,08 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Доручити господарському суду Одеської області видати наказ з зазначенням необхідних реквізитів.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя Л.В. Лавриненко

Суддя В.В. Лашин