РІШЕННЯ

22 листопада 2017 рокуСправа № 921/546/17-г/14

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Руденка О.В.

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільрембуд" вул. Гайова, 30, м. Тернопіль, 46400

до відповідача ОСОБА_1 акціонерного товариства "Чортківський завод "Агромаш" вул. В. Великого, 29, м. Чортків, Тернопільська область, 48505

про зобов'язання забезпечити проведення аудиторської перевірки за період з червня 2016 року по липень 2017 року.

за участі представників сторін:

позивача: ОСОБА_2, договір № б/н від 03.10.17 р.

відповідача: ОСОБА_3 - довіреність б/н від 06.11.17 .

Суть справи:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Тернопільрембуд" звернулося до Господарського суду Тернопільської області із позовом до ВАТ "Чортківський завод "Агромаш" про зобов'язання останнього забезпечити проведення аудиторської перевірки за період з червня 2016 року по липень 2017 року.

У судовому засіданні 22.11.17 р. представником позивача було втретє подано заяву про відвід головуючого у справі судді, з посиланням на те, що витребування судом матеріалів аудиторської перевірки, яка проводилась з ініціативи позивача до червня 2016 року та доказів цього, як і виписки з рахунку цінних паперів, не мають жодного стосунку до розгляду даної справи. А тому, вважає, що суддя Руденко О.В. своїми діями затягує судовий розгляд справи.

Слід зазначити, що ухвалами суду від 11.10.2017 р. та 08.11.2017 р. у задоволенні заяв позивача про відвід судді Руденка О.В. по справі №921/546/17-г/14 уже було відмовлено з підстав, викладених у них.

Відповідно до п.1.2.5. постанови Пленуму ВГСУ "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" №18 від 26.12.2011 р. право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Водночас згідно з частиною третьою статті 22 ГПК сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами. Тому слід розцінювати як зловживання учасником судового процесу своїми процесуальними правами, зокрема, подання ним другої і наступних заяв про відвід судді (суддів) господарських судів з одних і тих самих підстав (у тому числі з викладенням відповідної заяви в іншій стилістичній формі), або, хоча й з інших підстав, ніж у первісній заяві, але з таких, що з урахуванням обставин справи були або мали бути відомі заявникові під час подання ним первісної заяви, і, отже, повинні були зазначатися саме в ній.

У таких випадках суд не позбавлений права, відмовивши в задоволенні наступної заяви (клопотання), продовжити розгляд справи, в якій заявлено такий відвід, із зазначенням про це в протоколі судового засідання та в описовій частині судового рішення, з наведенням в останньому відповідних мотивів.

Зважаючи на дану правову позицію та приймаючи до уваги аналогічні з попередніми підстави, суд розцінив заяву позивача №40-04/02 від 22.11.2017 р. як зловживання ним його процесуальними правами, а тому відмовив у її задоволенні.

В обґрунтування заявлених вимог, підтриманих в судових засіданнях повноважним представником, позивач посилається на недотримання юридичною особою норм чинного законодавства України (ст. 162 ЦК України та ст. 75 Закону України "Про акціонерні товариства"), наслідком чого стало порушення права ТОВ "Тернопільрембуд" на управління юридичною особою, акціонером якої воно являється.

Відповідач проти позовних вимог заперечує з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву №1364 від 03.11.2017 р., та зазначає, зокрема що: при наданні відповідей на листи позивача щодо проведення аудиторської перевірки товариством дотримано вимоги ч.2 ст.78 Закону України "Про акціонерні товариства"; договір про надання аудиторської перевірки не містить обсягу запланованої аудиторської перевірки, а тому не відповідає вимогам чинного законодавства; при подачі своїх вимог про проведення аудиторської перевірки, позивачем жодного разу не було надано виписки про стан рахунку в цінних паперах, яка б підтверджувала актуальний статус акціонера, який є власником більше 10 відсотків простих акцій.

Учасникам судового процесу належні їм права та обов'язки, передбачені ст.ст.20.22,81-1 ГПК України, роз'яснено.

Запис розгляду судової справи здійснювався за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу "Документообіг господарського суду".

Розгляд справи відкладався та оголошувалась перерва з підстав, викладених у відповідній ухвалі та формулярах (протоколах) судових засідань.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доводи та заперечення учасників спору, судом встановлено наступне.

Відповідно до статті 1 ГПК України підприємства та організації мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

За пунктом 4 статті 12 ГПК України, господарським судам підвідомчі справи, що виникають з корпоративних відносин у спорах між юридичною особою та її учасниками (засновниками, акціонерами, членами), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами, членами) юридичної особи, пов'язаними із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності такої особи, крім трудових спорів.

Згідно до ст.ст. 8, 22 Закону України "Про депозитарну систему", виписки з рахунків цінних паперів та виписки з реєстру цінних паперів є підтвердженням прав на цінні папери (акції товариства).

Як слідує із матеріалів справи, позивач є акціонером ОСОБА_1 акціонерного товариства "Чортківський завод "Агромаш", що підтверджується випискою про стан рахунку в цінних паперах ПАТ КБ "Приватбанк" станом на 16.11.2017 р. вих. №Г.12.0.0.1/2-163. За даними цього документу, ТОВ "Тернопільрембуд" володіє 627549 акціями, загальна номінальна вартість яких складає 156887,25 грн. і частка в статутному капіталі ВАТ "Чортківський завод "Агромаш" становить 15,5150 % .

В свою чергу, дані виписки про стан рахунку в цінних паперах станом на 23.01.2017 засвідчують, що за період існування спірних правовідносин ( липень - вересень 2017) та до часу судового розгляду, кількість акцій ВАТ- у в позивача не змінювалася.

Таким чином, спір є таким, що випливає із корпоративних правовідносин, а отже вирішується із врахуванням законодавчих приписів, які їх регламентують.

Предметом позовних вимог, а відтак і даного судового розгляду є порушення прав позивача, як акціонера стосовно не забезпечення проведення аудиторської перевірки відповідача, через неправомірні дії останнього.

Судом встановлено, що ТОВ, з метою реалізації правомочностей , закріплених ст. 162 ЦК України та ст.75 Закону України "Про акціонерні товариства", неодноразово зверталося до відповідача із вимогами про проведення аудиторської перевірки достовірності фінансової звітності ТОВ "Чортківський завод "Агромаш". Для цього просило надати за червень-грудень 2016 року та 1 півріччя 2017 року, завірені підписом уповноваженої особи акціонерного товариства ряд документів. Вимоги (запити) №10-04/02 від 28.07.2017, №12-04/02 від 10.08.2017, №13-04/02 від 29.08.2017, №19-04/02 від 13.09.2017 знаходяться в матеріалах справи).

У листах №1325 від 11.09.2017 р. та №1342 від 25.09.2017 р. ВАТ "Чортківський завод "Агромаш", для обґрунтування правомірності проведення аудиторської перевірки, вказувало позивачу на необхідність надати належним чином засвідчені копій відповідних документів.

Товариство з обмеженою відповідальністю вважає такі дії відповідача незаконними та такими, що порушують його корпоративні права як акціонера товариства, з огляду на що просить суд зобов'язати ВАТ "Чортківський завод "Агромаш" вжити заходи для проведення спірної перевірки.

Дослідивши норми чинного законодавства, оцінивши зібрані у справі докази у їх сукупності, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги слід задовольнити частково, виходячи з наступних міркувань.

Порядок створення, діяльності акціонерних товариств, їх правовий статус, права та обов'язки акціонерів визначається Законом України "Про акціонерні товариства" (далі - Закон), який є спеціальним до даних правовідносин.

В розумінні другої статті даного нормативно - правового акту, корпоративними правами є сукупність майнових і немайнових прав акціонера - власника акцій товариства, які випливають з права власності на акції, що включають право на участь в управлінні акціонерним товариством, отримання дивідендів та активів акціонерного товариства у разі його ліквідації відповідно до закону, а також інші права та правомочності, передбачені законом чи статутними документами

Статтею 20 Закону України "Про акціонерні товариства" встановлено, що акція товариства посвідчує корпоративні права акціонера щодо цього акціонерного товариства.

Кожною простою акцією акціонерного товариства її власнику - акціонеру надається однакова сукупність прав, включаючи права на отримання інформації про господарську діяльність акціонерного товариства.

За визначенням законодавця (п.5 ст. 2 Закону), позивач по справі з часткою в статутному капіталі ВАТ у розмірі 15,5150 відсотків, є власником значного пакету акцій.

Для надання йому можливості в повній мірі реалізувати свої правомочності з контролю за діяльністю виконавчого органу акціонерного товариства, законодавець наділив його певними повноваженнями.

Так, відповідно до ст. 162 Цивільного кодексу України акціонерне товариство, яке зобов'язане за законом публікувати для загального відома документи, передбачені статтею 152 цього Кодексу, повинне для перевірки та підтвердження правильності річної фінансової звітності щорічно залучати аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи з його учасниками. Аудиторська перевірка діяльності акціонерного товариства, у тому числі такого, що не зобов'язане публікувати для загального відома документи, має бути проведена у будь-який час на вимогу акціонерів, які разом володіють не менш як десятьма відсотками акцій. Порядок проведення аудиторських перевірок діяльності акціонерного товариства встановлюється статутом товариства і законом. Витрати, пов'язані з проведенням такої перевірки, покладаються на осіб, на вимогу яких проводиться аудиторська перевірка, якщо загальними зборами акціонерів не буде ухвалене рішення про інше.

Аналогічно, за приписами ч.5 ст.75 Закону, крім обов'язкової перевірки річної фінансової звітності акціонерного товариства, аудиторська перевірка його діяльності також має бути проведена на вимогу акціонера, який є власником більше 10 відсотків простих акцій товариства.

В п. 2.34, п. 2.35 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 25.02.2016 №4 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин", вказано, що передбачене частиною п'ятою статті 75 Закону України "Про акціонерні товариства" право акціонерів, спрямоване на контроль діяльності виконавчого органу, а тому є складовою права на управління товариством в установленому законом і установчими документами порядку.

У такому разі, акціонер самостійно укладає з визначеним ним аудитором (аудиторською фірмою) договір про проведення аудиторської перевірки фінансово-господарської діяльності товариства, в якому зазначається обсяг перевірки.

Така перевірка, на вимогу акціонера може проводитися не частіше двох разів на календарний рік.

В свою чергу, за імперативною вказівкою, що міститься у ч.3 ст. 62 та ч.2 ст.75 Закону, посадові особи товариства зобов'язані забезпечити доступ незалежного аудитора до всіх документів, необхідних для перевірки результатів фінансово-господарської діяльності товариства.

У ст.9 Закону України "Про аудиторську діяльність" визначено, що органи управління суб'єкта господарювання зобов'язані створити аудитору (аудиторській фірмі) належні умови для якісного виконання аудиту. Органи управління суб'єкта господарювання несуть відповідальність за повноту і достовірність документів та іншої інформації, які надаються аудитору (аудиторській фірмі) для проведення аудиту чи надання інших аудиторських послуг.

Товариство зобов'язане протягом 10 днів з дати отримання запиту акціонера (акціонерів) про таку перевірку забезпечити аудитору можливість проведення перевірки. А його виконавчий орган, у цей же строк має надати акціонеру відповідь з інформацією щодо дати початку аудиторської перевірки. Крім цього, виконавчий орган товариства на вимогу такого акціонера зобов'язаний надати завірені підписом уповноваженої особи товариства копії всіх документів протягом п'яти робочих днів з дати отримання відповідного запиту аудитора.

Жодних інших додаткових заборон, застережень, умов чи вимог щодо аудиторської перевірки, яка проводиться на вимогу власника значного пакета акцій, законодавство не містить.

За наданими обома учасниками спору письмовими поясненнями слідує, що востаннє аудиторська перевірка АТ на вимогу позивача проводилась у 2016 році; нею була обстежена фінансово - господарська діяльність відповідача з 01.01.2015 до 01.06.2016 року. Таким чином, позивачем при відповідному зверненні дотримана законодавча вимога щодо кількості перевірок, які можуть проводитись у АТ на протязі календарного року та підставно визначено період, який слід обревізувати.

Обрана позивачем аудиторська компанія та аудитор у встановленому порядку зареєстровані та мають всі необхідні для даного виду діяльності Свідоцтва і Сертифікати, копії яких, разом із вимогами та договором про надання аудиторських послуг від 21.08.17 р. №2, позивачем направлялися на адресу відповідача. Його заперечення щодо того, що останні не засвідчені належним чином судом до уваги не приймаються. Адже, Реєстр аудиторських фірм та аудиторів (стаття 11 Закону України "Про аудиторську діяльність") є загальнодоступною інформацією, що розміщена на офіційному сайті Аудиторської палати України (http://www.apu.com.ua/reestr-auditorskikh-firm-ta-auditoriv), а відтак могла бути перевірена акціонерним товариством самостійно.

Посилання представника відповідача у судовому засіданні на те, що Сертифікати та Свідоцтва аудиторської фірми могли використовуватися позивачем без відома останньої, спростовуються Договором №2, за яким ТОВ "МАКАУДИТСЕРВІС" взяло на себе зобов'язання провести аудиторську перевірку діяльності заводу "Агромаш" на замовлення ТОВ "Тернопільрембуд".

При цьому, суд зазначає, що жодних інших мотивів для відмови у виконанні вимоги акціонера щодо проведення аудиторської перевірки у листі від 25.09.17 р. №1342 акціонерне товариство не вказує.

Адже, зазначені у відзиві на позов підстави (відсутність у договорі №2 обсягу аудиторської перевірки, не подання доказів про те що ТОВ є власником акцій) є додатковими і у листах - відповідях на вимоги власника значного пакету акцій на них посилання не має.

Водночас суд зазначає, що право власності позивача на цінні папери у спірний період засвідчується належними доказами - виписками про стан рахунку в цінних паперах, копії яких знаходяться у матеріалах справи.

Суд вважає, що відповідач був обізнаний про те, що на час звернення до нього із відповідними вимогами, ТОВ було власником значного пакету акцій ВАТ "Чортківський завод "Агромаш".

Адже крім іншого, сам відповідач у листі №1377 від 16.11.17 зазначає, що на вимогу акціонера - ТОВ "Тернопільрембуд" в березні та липні 2016 р. вже проводилися аудиторські перевірки діяльності заводу за 2013-2015 роки.

Таким чином, ТОВ тривалий час являється власником цінних паперів акціонерного товариства і в силу встановлених Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку обмежень (копія рішення №1532 від 11.11.14 р. у справі) не міг цей статус змінити.

Щодо договору №2 про надання аудиторських послуг від 21.08.2017 суд враховує, що за ст. 17 Закону України "Про аудиторську діяльність" аудит проводиться на підставі договору між аудитором (аудиторською фірмою) та замовником. Замовник має право вільного вибору аудитора (аудиторської фірми) з дотриманням вимог цього Закону. Зазначений вище правочин є чинним, в судовому порядку в цілому чи в частині недійсним не визнаний. А відтак суб'єктивне та непідтверджене належними доказами припущення відповідача, щодо його невідповідності вимогам чинного законодавства, судом до уваги не приймається.

З наведеного в сукупності суд констатує, що у виконавчого органу акціонерного товариства не було жодних правових підстав для відмови у проведенні аудиторської перевірки на вимогу позивача.

Як наслідок, порушені корпоративні права позивача підлягають судовому захисту.

Поряд із цим, суд зазначає, що акціонером заявлена позовна вимога про зобов'язання надати аудитору копії всіх документів.

В той же час, за п.2 ч.3 ст.18 Закону України "Про аудиторську діяльність" аудитор вправі отримувати не всі документи господарюючого суб'єкта, а лише ті, що мають відношення до предмета перевірки.

Таким чином, із врахуванням зазначеної вище правової норми, судом позов задовольняється частково.

Щодо витрат на правову допомогу суд зазначає наступне.

В силу ст. 44 Господарського процесуального кодексу України, в склад судових витрат входить, зокрема, оплата послуг адвоката. Витрати позивача, пов'язані з оплатою ними послуг адвокатів, щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених ч. 5 ст.49 Господарського процесуального кодексу України. Відшкодування цих витрат здійснюється господарським судом за наявності їх документального підтвердження.

Договором №б/н про надання правової допомоги від 03.10.17, квитанцією до прибуткового касового ордера №07/11 від 07.11.17, Актом виконаних робіт від 07.11.17, свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю №513 від 19.09.2008 позивачем доведено та документально підтверджено перед судом оплату ним послуг адвоката в сумі 5 000 грн.

Разом з тим, вирішуючи питання, зокрема, про розподіл цих витрат, господарський суд враховує, що розмір відшкодування не повинен бути неспіврозмірним, тобто явно завищеним.

Європейський суд з прав людини, у п. 95 рішення від 26.02.15, справа "Баришевський проти України", п. п. 34-36 рішення від 10.12.09, справа "Гімайдуліна і інші проти України", п. 80 рішення від 12.10.06, справа "Двойних проти України", п. 88 рішення від 30.03.04, справа "Меріт проти України", неодноразово наголошував на тому , що заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Згідно п. 1.1. укладеного правочину сторони узгодили, що предметом даного договору є надання адвокатом усіма законними методами та способами правової допомоги клієнту у справі №921/546/17-г/14 під час її розгляду у Господарському суді Тернопільської області.

Відповідно до Акту виконаних робіт сторони погодили, що адвокат ОСОБА_2 надав правову допомогу, а Замовник, ТОВ "Тернопільрембуд", сплатив гонорар в розмірі 5 000 грн. При цьому суд вважає, що неминучими саме у даній справі були витрати, пов'язані із підготовкою адвоката до участі в судових засіданнях, та представництво ним інтересів позивача в суді під час розгляду справи. Всі решта зазначені у акті послуги ( виїзна консультація Замовника, консультація) такими не являлись, а ознайомлення адвокатом з документами та матеріалами є складовою його підготовки до участі у засіданні.

Приписами ст.30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" обумовлено, що гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Таким чином, зважаючи на наявні у справі докази, що підтверджують понесені позивачем витрати на оплату послуг адвоката, беручи до уваги предмет заявленого позову, складність даної справи, принцип справедливості, суд прийшов до висновку про доцільність обмежити їх розмір, з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи. Відповідно позивачу підлягають відшкодуванню витрати на оплату послуг адвоката в розмірі 2 000 грн.

При цьому суд зазначає, що судові витрати до позовних вимог не належать, а відтак на результати вирішення спору не впливають. Аналогічна правова позиція з даного приводу викладена Вищим господарським судом України у постанові від 19.11.2013 у справі №910/10172/13.

При вирішенні питання щодо розподілу решти судових витрат суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 49 ГПК України, якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд має право покласти на неї судовий збір незалежно від результатів вирішення спору.

Зазначена норма виступає процесуальною санкцією, яка застосовується господарським судом незалежно від того, чи заявлялося відповідне клопотання заінтересованою стороною. Передбачені нею наслідки можуть наставати в разі неправомірної бездіяльності винної особи, яка не вжила заходів до поновлення порушених нею прав і законних інтересів іншої особи (зокрема, ухилялася від задоволення її заснованих на законі вимог), що змусило останню звернутися за судовим захистом.

Зазначеної правової позиції дотримується і Вищий господарський суд України в пункті 4.7 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 №7 Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України.

Згідно вказаної вище правової позиції, суд покладає судові витрати по сплаті судового збору в сумі 1600 грн. на відповідача.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 1, 2, 12, 32-34, 43, 44-49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Зобов'язати Відкрите акціонерне товариство "Чортківський завод "Агромаш" (вул. В. Великого, 29, м. Чортків, Тернопільська область, 48505, ідент. код 00901594) забезпечити проведення аудиторської перевірки діяльності ВАТ "Чортківський завод "Агромаш", за період з 01червня 2016 року по 01 липня 2017 року, аудитором ОСОБА_4, сертифікат аудитора за №006630, з наданням даному аудитору копій документів, що мають відношення до предмета перевірки за її запитом, згідно вимоги акціонера ТОВ "Тернопільрембуд" (вул. Гайова, 30, м. Тернопіль, 46400, ід. код 30691014) від 13 вересня 2017 року.

3. Стягнути з ОСОБА_1 акціонерного товариства "Чортківський завод "Агромаш" (вул. В. Великого, 29, м. Чортків, Тернопільська область, 48505, ідент. код 00901594) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільрембуд" (вул. Гайова, 30, м. Тернопіль, 46400, ід. код 30691014) 2000 (дві тисячі) грн. за надану правову допомогу та 1600 (одну тисячу шістсот) грн. в рахунок повернення судового збору.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

5. В решті позову відмовити.

На рішення господарського суду, яке не набрало законної сили, сторони мають право подати апеляційну скаргу, протягом десяти днів з дня підписання рішення через місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено 30.11.2017 р.

Суддя О.В. Руденко