УХВАЛА

28.11.2017Справа № 910/12919/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будекосервіс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дайвер Лтд"

про розірвання договору та стягнення 152000 грн. 00 коп.

Суддя Отрош І.М.

Представники сторін:

від позивача: Обухов В.В. - представник за довіреністю № 2 від 06.06.2017;

від відповідача: Демянюк Т.В. - представник за довіреністю б/н від 27.12.2016.

ВСТАНОВИВ:

03.08.2017 до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Будекосервіс" з вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дайвер Лтд" про розірвання договору та стягнення 152000 грн. 00 коп.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.08.2017 порушено провадження у справі № 910/12919/17 та справу призначено до розгляду на 19.09.2017.

14.09.2017 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшли документи на виконання вимог ухвали суду.

18.09.2017 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшли письмові пояснення.

У відповідності до статті 77 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні19.09.2017 оголошено перерву до 06.10.2017.

25.09.2017 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшли письмові пояснення.

05.10.2017 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшли додаткові документи.

05.10.2017 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшли письмові пояснення.

Представник позивача у судовому засіданні 06.10.2017 подав клопотання про продовження строку розгляду справи на 15 днів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.10.2017 продовжено строк розгляду справи на 15 днів, розгляд справи № 910/12919/17 відкладено на 20.10.2017.

17.10.2017 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог, згідно з якою позивач зазначає, що позов доповнено новою підставою позову (ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України).

19.10.2017 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшли документи на виконання вимог ухвали суду.

У судовому засіданні 20.10.2017, дослідивши заяву позивача про уточнення позовних вимог, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 3.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26 грудня 2011 року N 18, під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається. У разі подання позивачем заяви, направленої на одночасну зміну предмета і підстав позову, господарський суд повинен відмовити в задоволенні такої заяви і, приєднавши її до матеріалів справи та зазначивши про цю відмову в описовій частині рішення (або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи), розглянути по суті раніше заявлені позовні вимоги, якщо позивач не відмовляється від позову. Позивач при цьому не позбавлений права звернутися з новим позовом у загальному порядку.

Разом з тим не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права.

З огляду на наведене, оскільки позивачем доповнено підстави позову новими обставинами, подана позивачем 17.10.2017 заява не спрямована на зміну підстав позову, у зв'язку з чим суд здійснює розгляд спору з урахуванням зазначених обставин.

У судовому засіданні 20.10.2017 оголошено перерву до 27.10.2017.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.10.2017 розгляд справи відкладено до 28.11.2017.

23.11.2017 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшли письмові пояснення та документи на виконання вимог ухвали суду.

27.11.2017 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшли документи на виконання вимог ухвали суду.

У судове засідання 27.11.2017 з'явились представники сторін, надали усні пояснення.

На основі ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів учасників судового процесу, суд дійшов висновку про необхідність призначення судової експертизи у даній справі з таких підстав.

Відповідно до ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом.

Так, предметом позову у даній справі, зокрема, вимоги про розірвання договору підряду №11-А від 05.04.2016, укладеного з відповідачем як підрядником, а також про стягнення з відповідача 140000,00 грн. попередньої оплати за цим договором з тих підстав, що відповідачем неналежним чином (виявлені недоліки та невідповідність виконаних робіт умовам договору та вимогам нормативних актів у галузі будівництва) та не у повному обсязі (не нанесено розмітку червоного кольору) виконано відповідні роботи (за актом №1 про прийняття робіт за червень 2016 року). Так, оскільки вказані приховані недоліки позивачем було виявлено в межах гарантійного строку, що за умовами договору становить 24 місяці, позивач звернувся до відповідача з вимогами щодо усунення прихованих недоліків, які, однак усунуті ним не були, у зв'язку з чим позивач вважає, що він вправі вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

У свою чергу, відповідно до відзиву на позов, відповідач, заперечуючи проти позову, зокрема зазначає, що позивач не вправі посилатись на недоліки виконаних робіт, оскільки, як встановлено у рішенні Господарського суду міста Києва від 06.03.2017 у справі №910/23998/16, спірні роботи були прийняті ТОВ «Будекосервіс» без будь-яких зауважень.

Відповідно до п. 1.1. договору підряду №11-А від 05.04.2016 замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов'язання своїми силами виконати роботи відповідно до умов договору та згідно з протоколом узгодження договірної ціни, який є невід'ємною частиною Договору (додаток №1), а замовник зобов'язується прийняти ці роботи та оплатити їх; роботами згідно з пунктом 1.1 договору визнається виконання робіт з повторенням мікрогеометрії основи з нанесення розмітки із використанням полімерного матеріалу "Коутекс" (ТУ У В.2.7.-24.3-6-2004) на загальній передбачувальній площі 864 кв.м. (пункт 2.1 Договору): нанесення розмітки із використанням полімерного матеріалу "Коутекс" з повторенням мікрогеометрії основи синього кольору на загальній передбачуваній площі 302 кв.м., нанесення розмітки із використанням полімерного матеріалу "Коутекс" з повторенням мікрогеометрії основи жовтого кольору на загальній передбачуваній площі 206 кв.м., нанесення розмітки із використанням полімерного матеріалу "Коутекс" з повторенням мікрогеометрії основи червоного кольору на загальній передбачуваній площі 158 кв.м., нанесення розмітки із використанням полімерного матеріалу "Коутекс" з повторенням мікрогеометрії основи зеленого кольору на загальній передбачуваній площі 198 кв.м.

Судом встановлено, що рішенням господарського суду міста Києва від 06.03.2017 у справі № 910/23998/16, яке залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.06.2017 та постановою Вищого господарського суду України від 25.09.2017, стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Будекосервіс" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Дайвер ЛТД": 83604 грн. 35 коп. боргу; 919 грн. 60 коп. пені; 755 грн. 87 коп. 3% річних; 5462 грн. 79 коп. втрат від інфляції, 3000 грн. витрат по послуги адвоката і 1 378 грн. судового збору.

Так, рішенням господарського суду міста Києва від 06.03.2017 року у справі №910/23998/16, яке залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.06.2017 та постановою Вищого господарського суду України від 25.09.2017, встановлено, що 03.08.2016 року листом від 29.07.2016 року №166 Товариством з обмеженою відповідальністю «Дайвер Лтд» було надіслано Товариству з обмеженою відповідальністю «Будекосервіс» рахунок-фактуру від 29.07.2016 року №лт-0000193 і два примірники акта №1 про прийняття робіт за липень 2016 року, однак, ТОВ «Будекосервіс» відповіді на вказаний лист не надіслав, акт №1 про прийняття робіт не підписав, заборгованість не сплатив, відтак, оскільки відповідачем не було надіслано позивачу жодних заперечень щодо акта №1 про прийняття робіт за липень 2016 року, роботи вважаються наданими Товариству з обмеженою відповідальністю «Дайвер Лтд» та прийнятими Товариством з обмеженою відповідальністю «Будекосервіс» без будь-яких зауважень. Відповідно до повідомлення про вчення поштового відправлення, вказані документи замовник отримав 26.08.2016 року.

Судом встановлено, що пунктом 6.2 договору підряду №11-А від 05.04.2016 сторони погодили між собою, що акт приймання виконаних робіт вважається підписаним автоматично через 3 (три) робочі дні з моменту передачі замовнику, якщо з боку замовника немає зауважень за виконаними роботами у письмовій формі.

За наведених обставин, з огляду на встановлені судом у справі №910/23998/16 обставини, які в силу ст. 35 Господарського процесуального кодексу України не підлягають повторному доказуванню, роботи за актом №1 про прийняття робіт за липень 2016 року вважаються прийнятими Товариством з обмеженою відповідальністю «Будекосервіс» 29.08.2016.

Так, оригінал акту №1 про прийняття робіт за липень 2016 року подано позивачем 27.11.2017.

В той же час, доводи та заперечення сторін свідчать про наявність спору між сторонами щодо наявності недоліків виконаних відповідачем робіт за договором підряду №11-А від 05.04.2016.

За змістом ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Таким чином, після прийняття відповідних робіт, замовник праві посилатись лише на ті недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття, чи відступи від умов договору (приховані недоліки).

Відповідно до ч. 3 ст. 858 Цивільного кодексу України, якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

За змістом ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно до ст. 859 Цивільного кодексу України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Відповідно до п. 9.3. договору підряду №11-А від 05.04.2016, протягом 24 місяців з моменту підписання акту приймання виконаних робіт, у випадку виявлення дефектів, пов'язаних з порушенням підрядником технологій при дотриманні замовником чи третіми особами вимог до проведення робіт, правил експлуатації «робіт» та за умови відсутності механічних чи хімічних ушкоджень з вини замовника чи третіх осіб, підрядник усуває ці дефекти за свій рахунок в узгоджений з замовником термін (окрім вихідних та державних свят).

Отже, для вирішення спору у даній справі необхідним є встановлення обставин щодо того, чи були наявні будь-які приховані недоліки у виконаних відповідачем роботах за договором підряду №11-А від 05.04.2016 на момент їх прийняття, чи відповідає якість виконаних робіт умовам договору підряду №11-А від 05.04.2016 на момент проведення експертизи (враховуючи норми ст. 859 Цивільного кодексу України та п. 9.3. договору підряду №11-А від 05.04.2016) та у разі, якщо не відповідає, які причини такої невідповідності, у разі, якщо наявні приховані недоліки, чи можливим є їх усунення та яка ринкова вартість їх усунення.

Водночас суд не може самостійно встановити обставини, які входять до предмету доказування у даній справі, без експертного дослідження.

За таких обставин, суд прийшов до висновку про необхідність призначення у даній справі судової експертизи.

Згідно зі ст. 41 Господарського процесуального кодексу України проведення судової експертизи має бути доручено державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Оскільки для роз'яснення питань, що виникли при вирішенні господарського спору, необхідні спеціальні знання, суд призначає у справі №910/12919/17 судову експертизу, проведення якої доручає Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

З огляду на те, що підпунктом 1.13 пункту 1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень передбачено, що строк проведення експертизи встановлюється залежно від складності дослідження з урахуванням експертного навантаження фахівців керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу) у межах: понад 90 календарних днів - якщо експертиза, зокрема, є особливо складною чи багатооб'єктною, потребує вирішення питань, які потребують декількох досліджень, чи є комплексною, з урахуванням передбаченого ст. 69 Господарського процесуального кодексу України двохмісячного строку розгляду спору судом, з метою недопущення порушення процесуальних строків розгляду спору, суд вважає за необхідне зупинити провадження у справі № №910/12919/17 на підставі п. 1 ч. 2 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України до надання висновків судової експертизи, проведення якої доручено атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (або висновку чи повідомлення про неможливість проведення експертизи).

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 41, 79, 86 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі №910/12919/17 судову експертизу, проведення якої доручити атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

2. На вирішення судового експерта поставити наступні питання:

2.1. Чи відповідає якість виконаних за актом №1 про прийняття робіт за липень 2016 року на суму 223604,35 грн. (т.1, а.с. 246) робіт умовам договору підряду №11-А від 05.04.2016, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Дайвер Лтд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будекосервіс» з додатками (т.1, а.с. 10-17) та вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру, на момент проведення судової експертизи?

У разі, якщо якість виконаних робіт не відповідає умовам договору підряду №11-А від 05.04.2016 та вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру, - які причини такої невідповідності (в тому числі, чи дотримано замовником вимоги Правил по експлуатації «робіт», влаштованих для експлуатації в умовах пішохідних навантажень, пересування автомобілів, автокар, візків/стільців та т.п. на гумових колесах, що є додатком №3 до договору підряду №11-А від 05.04.2016 (т. 1, а.с. 17)?

2.2. Чи були станом на 29.08.2016 (дату прийняття Товариством з обмеженою відповідальністю «Будекосервіс» робіт за актом №1 про прийняття робіт за липень 2016 року) наявні відступи від умов договору підряду №11-А від 05.04.2016, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Дайвер Лтд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будекосервіс», які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт, чи інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт (приховані недоліки) та в якому обсязі?

2.3. У разі, якщо станом на 29.08.2016 (дату прийняття Товариством з обмеженою відповідальністю «Будекосервіс» робіт за актом №1 про прийняття робіт за липень 2016 року) були наявні відступи від умов договору підряду №11-А від 05.04.2016, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Дайвер Лтд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будекосервіс», які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт, чи інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт (приховані недоліки), - чи можна усунути такі недоліки та яким чином?

2.4. У разі, якщо якість виконаних робіт не відповідає умовам договору підряду №11-А від 05.04.2016, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Дайвер Лтд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будекосервіс» (за умов дотримання замовником Правил по експлуатації «робіт», влаштованих для експлуатації в умовах пішохідних навантажень, пересування автомобілів, автокар, візків/стільців та т.п. на гумових колесах, що є додатком №3 до договору підряду №11-А від 05.04.2016 (т. 1, а.с. 17), та вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру, - яка ринкова вартість усунення недоліків виконаних робіт?

3. Попередити судового експерта, що за надання завідомо неправдивого висновку, за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків, а також за розголошення даних, що стали йому відомі під час проведення експертизи експерт несе кримінальну відповідальність, відповідно до статей 384 та 385 Кримінального кодексу України.

4. Витрати на проведення експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будекосервіс".

5. Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Будекосервіс" провести попередню оплату судової експертизи, про що повідомити Київський науково-дослідний інститут судових експертиз.

6. У разі необхідності зобов'язати сторін подати на вимогу атестованого судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз всі документи, необхідні для проведення судової експертизи, та забезпечити експерту безперешкодний доступ на об'єкт дослідження для проведення необхідних дій.

7. Зобов'язати судового експерта, згідно з ч. 1 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України, направити сторонам копію висновку судової експертизи.

8. Якщо під час проведення судової експертизи встановлюються обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких судовому експерту не були поставлені питання, викласти свої міркування щодо цих обставин.

9. Матеріали справи № 910/12919/17 направити до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

10. Зупинити провадження у справі № 910/12919/17 до проведення атестованими судовими експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз судової експертизи у даній справі (або до дачі висновку чи повідомлення про неможливість проведення експертизи).

Суддя І.М. Отрош