ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2017 року Справа № 910/3748/17

Вищий господарський суд України у складі: суддя Палій В.В. - головуючий (доповідач), судді Вовк І.В. і Могил С.К.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Українська нафтохімічна компанія - УНХК", м. Київ,

на рішення господарського суду міста Києва від 24.05.2017

та постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017

у справі № 910/3748/17

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Українська нафтохімічна компанія - УНХК" (далі - Товариство), м. Київ,

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет), м. Київ,

про визнання рішення недійсним.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

відповідача - Савчук І.В. предст. (дов. від 02.03.2017)

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання недійсним рішення Комітету від 20.12.2016 № 552-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі -Рішення АМК).

Рішенням господарського суду міста Києва від 24.05.2017 у справі № 910/3748/17 (суддя Балац С.В.), яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017 (судді Кропивна Л.В. - головуючий, Жук Г.А., Смірнова Л.Г.), у задоволенні позову відмовлено повністю.

Прийняті судові рішення зі справи з посиланням, зокрема на приписи статей 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі -Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Товариство просить судові рішення попередніх інстанцій зі справи скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову. Скаргу мотивовано прийняттям оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права.

У відзиві на касаційну скаргу Комітет просив залишити судові акти попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Сторони відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлені про час і місце розгляду скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представника Комітету, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів на закупівлю ДК "Укртансгаз" ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" сполук органічних з кисневою функціональною групою н.в.і.у. (діетиленгліколь) (оголошення про проведення процедури закупівлі № 227048, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 12.12.2011 № 148 (594);

- за вказане порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 1 096 395,00 грн.;

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Світ авто" вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів на закупівлю ДК "Укртансгаз" ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" сполук органічних з кисневою функціональною групою н.в.і.у. (діетиленгліколь) (оголошення про проведення процедури закупівлі № 227048, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 12.12.2011 № 148 (594);

- за вказане порушення на товариство з обмеженою відповідальністю "Світ авто" накладено штраф у розмірі 1 195,00 грн.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- 12.12.2011 в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 148 (594) було опубліковане оголошення № 227048 про проведення процедури закупівлі (далі - Торги);

- предметом закупівлі було визначено: сполуки органічної з кисневою функціональною групою н.в.і.у. (діетиленгліколь - 600 тонн) код ДК 016-97:27.14.6. Очікувана вартість закупівлі згідно з інформацією, наданою Замовником, становила 11 100 000,00 грн.;

- тендерні пропозиції для участі у зазначеній процедурі закупівлі надали товариство з обмеженою відповідальністю "Світ авто" (ціна пропозиції - 10 620 000,00 грн.) та Товариство (ціна пропозиції - 10 386 000,00 грн.);

- найбільш економічно вигідною визнано пропозицію, подану Товариством;

- за результатами Торгів замовник - ДК "Укртрансгаз" акцептував тендерну пропозицію позивача та уклав з ним договір від 20.02.2012 № про закупівлю сполук органічних з кисневою функціональною групою н.в.і.у. (діетиленгліколь);

- Комітетом встановлено, що ОСОБА_5 в період 2011 року по 15.02.2013 одночасно працював у товаристві з обмеженою відповідальністю "Світ авто" та у Товаристві;

- директор товариства з обмеженою відповідальністю "Світ авто" Трошина Марина Миколаївна в період 2011-2012 років одночасно працювала в ТОВ "КОМПАНІЯ АГРОНАФТОХІМ", яке в свою чергу володіє 50% статутного фонду позивача;

- посаду генерального директора ТОВ "КОМПАНІЯ АГРОНАФТОХІМ" в 2011 році обіймав ОСОБА_7 та володів 31,68% статутного фонду останнього;

- ТОВ "КОМПАНІЯ АГРОНАФТОХІМ" володіє 50% статутного фонду позивача;

- відповідно до інформації про ТОВ "КОМПАНІЯ АГРОНАФТОХІМ", яка міститься на сайті "Бізнес-Гід" за адресою: business-guide.com.ua, в розділі "адреса" зазначено адресу, за якою також знаходиться позивач, а саме: м. Київ, вул. Воздвиженська, 10-А;

- ОСОБА_7 в період проведення торгів (2011-2012 років) обіймав посаду директора позивача;

- ОСОБА_8, який має родинні зв'язки з директором позивача ОСОБА_7 (місце народження ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є с. Степанівка, Калуського району, Івано-Франківської області), в період 2011-2012 років одночасно працював в ТОВ "КОМПАНІЯ АГРОНАФТОХІМ" та в Товаристві;

- ОСОБА_9 (дівоче прізвище - ОСОБА_9, рік народження: ІНФОРМАЦІЯ_1), яка є дружиною ОСОБА_7, який в період проведення торгів обіймав посаду директора позивача, в період 2011-2014 років працювала в товаристві з обмеженою відповідальністю "Світ авто";

- ОСОБА_8, Трошина Марина Миколаївна в період 2011-2012 років одночасно працювали в ТД "СЄВЄРОДОНЕЦЬКОГО "ОБ'ЄДНАННЯ СКЛОПЛАСТИК";

- ОСОБА_10, ОСОБА_11 в період 2011-2012 років одночасно працювали в ТД "СЄВЄРОДОНЕЦЬКОГО "ОБ'ЄДНАННЯ СКЛОПЛАСТИК" та в товаристві з обмеженою відповідальністю "Світ авто";

- відповідно до інформації, наданої ПАТ "ФІДОБАНК", товариство з обмеженою відповідальністю "Світ авто" протягом 2011 року нараховувало заробітну плату ОСОБА_9 (дівоче прізвище - ОСОБА_9), яка є дружиною ОСОБА_7, який в період проведення торгів обіймав посаду директора позивача;

- за інформацією Київської міської філії ПАТ "УКРТЕЛЕКОМ" (лист від 27.04.2015 № 820000/82С000-2/698) (вх. від 15.05.2015 № 8-06/448-кі) телефонні номери , та встановлені за однією адресою та належать одній юридичній особі, а саме товариству з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРХІМ", учасниками якого є особи, які є учасниками позивача;

- до зазначеного листа Київської міської філії ПАТ "УКРТЕЛЕКОМ" додані договори про надання телекомунікаційних послуг, відповідно до яких товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРХІМ" знаходиться за тією ж адресою, що і позивач, а саме: м. Київ, вул. Воздвиженська, 10-А;

- за результатами аналізу інформації, отриманої від ПАТ "ФІДОБАНК" стосовно операцій позивача та товариства з обмеженою відповідальністю "Світ авто" за всіма рахунками встановлено, що між Учасниками протягом періоду 2011-2012 років існували сталі ділові та господарські відносини, як до проведення процедури закупівлі, так і під час її проведення, зокрема, у вигляді взаємних розрахунків;

- підтвердженням сталих ділових та господарських відносин, як до проведення процедури закупівлі, так і під час її проведення, є також інформація про рух коштів по рахунку НОМЕР_2 (валюта: долар США) позивача;

- учасники подали інформаційні довідки видані ПАТ "СЕБ БАНК" стосовно наявності поточного мультивалютного рахунку від однієї вихідної дати та за послідовними вихідними номерами: позивач надав довідку № 3-1-3/0141 від 10.01.2012, товариство з обмеженою відповідальністю "Світ авто" надало довідку № 3-1-3/0140 від 10.01.2012;

- позивач та товариство з обмеженою відповідальністю "Світ авто" в один день 11.01.2012 звернулися до Замовника з листами щодо надання документації конкурсних торгів, про що свідчить штамп вхідної реєстрації зазначених листів ДК "Укртрансгаз", а саме: вх. № 739 від 11.01.2012 та вх. № 740 від 11.01.2012. В цей же день документацію конкурсних торгів було отримано нарочно;

- позивачем та товариством з обмеженою відповідальністю "Світ авто" в складі пропозиції конкурсних торгів були надані листи від виробника діетеленгліколю ОАО "НИЖНЕКАМСКНЕФТЕХИМ" від однієї вихідної дати "10.01.2012";

- відповідно до листа приватного нотаріуса Шевченко Дарини Геннадіївни від 28.04.2015 № 91/01-16 за даними Реєстру для реєстрації нотаріальних дій за 2011 рік (справа № 02-33 том 3): під реєстровим № 2162 від 21.09.2011 засвідчено вірність копії статуту товариства з обмеженою відповідальністю "Світ авто", за зазначену дію було сплачено 26.09.2011, банк платника ПАТ "СЕБ БАНК"; під реєстровим № 2169 від 21.09.2011 засвідчено вірність копії статуту Товариства, за зазначену дію було сплачено 26.09.2011, банк платника ПАТ "СЕБ БАНК";

- згідно даних Реєстру, за здійсненням вищевказаних нотаріальних дій 21.09.2011 зверталась Трошина Марина Миколаївна, яка є директором товариства з обмеженою відповідальністю "Світ авто";

- за 2012 (справа № 02-33, том 1): під реєстровим № 14 від 12.01.2012 засвідчено вірність копії свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи позивача, за зазначену дію було сплачено 13.01.2012, банк платника ПАТ "СЕБ БАНК"; під реєстровим № 14 від 12.01.2012 засвідчено вірність копії довідки з ЄДРПОУ щодо позивача, за зазначену дію сплачено 13.01.2012, банк платника ПАТ "СЕБ БАНК"; під реєстровим № 28 від 12.01.2012 засвідчено вірність копії свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи товариства з обмеженою відповідальністю "Світ авто", за зазначену дію було сплачено 13.01.2012, банк платника ПАТ "СЕБ БАНК"; під реєстровим № 31 від 12.01.2012 засвідчено вірність копії довідки з ЄДРПОУ щодо позивача, за зазначену дію сплачено 13.01.2012, банк платника ПАТ "СЕБ БАНК";

- згідно даних Реєстру, за здійсненням вищевказаних нотаріальних дій 12.01.2012 зверталась Трошина Марина Миколаївна, яка є директором товариства з обмеженою відповідальністю "Світ авто";

- листи, які були надіслані Замовнику позивачем (№ 1 від 24.10.2011) та товариством з обмеженою відповідальністю "Світ авто" (№ 1-11-59 від 19.10.2011) з комерційними пропозиціями щодо поставки діентиленгліколю містять однаковий телефон/факс: ;

- у верхній частині кожного факсу, що надсилається, друкується заголовок факсу - це назва компанії та номери телефонів. Вищезазначені листи, які були надіслані на адресу Замовника факсимільним зв'язком містять однаковий заголовок факсу, а саме: назва компанії - "AGRONAFTOCHIM COMPANY" (мова оригіналу), номер факсу - ;

- лист ПАТ "НІЖНЕКАМСЬКНЕФТЕХІМ" від 12.10.2011 № 10415-29/61 щодо ціни діетиленгліколю та можливості його поставки, який адресований товариству з обмеженою відповідальністю "Світ авто", був надісланий факсимільним зв'язком на той же номер: (044) 417- 02-66;

- на бланку товариства з обмеженою відповідальністю "Світ авто" зазначений телефонний номер , який в свою чергу використовує позивач;

- у витягах з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань у позивача в розділі: "телефони для зв'язку" зазначений телефонний номер - , в товариства з обмеженою відповідальністю "Світ авто" - , які встановлені за однією адресою та належать одній юридичній особі, а саме товариству з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРХІМ";

- цінова пропозиція позивача (10 386 000,00 грн.) відрізнялась від очікуваної вартості закупівлі на 6,78%, а цінова пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю "Світ авто" (10 620 000,00 грн.) на 4,5%;

- цінові пропозиції позивача та товариства з обмеженою відповідальністю "Світ авто" є майже ідентичними (відрізняються на 2,25%);

- між Учасниками існував взаємозв'язок: через співробітників, що одночасно працювали в обох Учасників та/або за сумісництвом в одних і тих самих компаніях; між Учасниками наявні сталі господарські відносини; Учасники мали спільні засоби зв'язку;

- Товариство та товариство з обмеженою відповідальністю "Світ авто" систематично надавали один одному позику/поворотну фінансову допомогу;

- Товариство регулярно здійснювало покриття гарантії товариства з обмеженою відповідальністю "Світ авто";

- Учасники здійснювали спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів, про що свідчить: звернення директора товариства з обмеженою відповідальністю "Світ авто" до нотаріуса для посвідчення документів для себе та для Товариства; одночасне звернення Учасників до банку для отримання довідок; використання для збору документів та участі у торгах одного номеру телефону/факсу; одночасне отримання Учасниками довідок в ДП "Державний центр з питань відновлення платоспроможності та банкрутства" та ПАТ "СЕБ БАНК";

- Учасники були обізнані про участь один одного у Торгах та подання пропозицій, та узгодили свою поведінку під час отримання необхідних документів, з метою спільної погодженої підготовки пропозицій конкурсних торгів в процедурі закупівлі.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За правилами статті 41 Закону № 2210 доказами у справі можуть бути фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Згідно з положеннями ГПК України:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 43);

- сторони у справі обґрунтовують свої, зокрема, вимоги поданими суду доказами (частина друга статті 43);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 33);

- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи (частина перша статті 34).

Місцевий та апеляційний господарські суди: дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надали необхідну оцінку, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи Комітету, які покладені в обґрунтування висновків щодо узгодження Товариством своєї конкурентної поведінки під час участі у процедурі закупівлі ДК "Укртрансгаз", з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши те, що доводи Комітету стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача не спростовано останнім, дійшли обґрунтованих висновків про прийняття відповідачем оспорюваного Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Комітетом обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Водночас, як місцевий, так і апеляційний господарські суди залишили поза увагою те, що рішення АМК стосуються прав не лише позивача, але й іншої юридичної особи, яка не є стороною у даній справі, - товариства з обмеженою відповідальністю "Світ авто", у той час як позивач просив суд визнати недійсним Рішення АМК вцілому.

Відповідно до статті 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

За наведених обставин, у задоволенні позову Товариства про визнання недійсним Рішення АМК у тих частинах, які стосуються товариства з обмеженою відповідальністю "Світ авто" належало відмовити з підстав того, що у відповідних частинах Рішення АМК не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Проте, наведене не вплинуло на правильність вирішення спору судами попередніх інстанцій вцілому з прийняттям рішення про відмову у задоволенні позову Товариства.

Посилання Товариства на постанови Вищого господарського суду України, прийняті в інших справах, - не може бути взято до уваги, оскільки ці постанови прийняті за іншої, ніж у даній справі, фактично-доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийняті відповідні судові рішення.

Доводи Товариства не спростовують висновків, викладених у оскаржуваних судових рішеннях попередніх інстанцій. При цьому в частині встановлення фактичних обставин справи, переоцінки наявних доказів касаційна скарга не відповідає вимогам статті 1117 ГПК України стосовно меж перегляду справи в касаційній інстанції.

Таким чином, рішення місцевого господарського суду та постанова апеляційного господарського суду зі справи відповідають встановленим ними фактичним обставинам, прийняті вцілому з дотриманням норм матеріального і процесуального права та передбачені законом підстави для їх скасування відсутні.

Керуючись статтями 1117, 1119-11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду міста Києва від 24.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017 зі справи № 910/3748/17 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Українська нафтохімічна компанія - УНХК" - без задоволення.

Суддя В. Палій

Суддя І. Вовк

Суддя С. Могил