КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" листопада 2017 р. Справа№ 910/23961/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Власова Ю.Л.

суддів: Буравльова С.І.

Андрієнка В.В.

за участю секретаря судового засідання Степанця С.В.

за участю представників:

від позивача: Бакуліна Н.В.,

від відповідача: Фенно Н.М., Шевчук О.С., Павленко О.В.,

від третьої особи: Малиновська С.В., Макогонська О.О., Ахтімірова М.Г., Гальчинський Д.С., Сушкевич Х.В.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2017р. у справі №910/23961/16 (головуючий суддя Балац С.В., судді Паламар П.І., Князьков В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ"

до Антимонопольного комітету України,

третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна",

про визнання недійсним пунктів 2 і 12 рішення від 29.09.2016р. №448-р.,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Відповідача про: 1) визнання недійсним п.2 рішення Відповідача від 29.09.2016р. №448-р в частині, що стосується Позивача; 2) визнання недійсним п.12 рішення Відповідача від 29.09.2016р. №448-р щодо накладення на Позивача штрафу у сумі 902655 грн за порушення, передбачене в п.2 вказаного рішення.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.05.2017р. у справі №910/23961/16 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення мотивовано тим, що Відповідачем не було порушено норм процесуального права щодо ненадання Позивачу матеріалів справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки після одержання Позивачем витягу з подання з попередніми висновками у справі Позивачем не було подано Відповідачу жодних клопотань про ознайомлення з матеріалами справи.

Місцевий суд також зазначив, що Третя особа належить до трійки найбільших в Україні широко асортиментних дистриб'юторів лікарських засобів, тому умови співробітництва Третьої особи з Позивачем можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній "Servier", зокрема на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції.

Також суд звернув увагу на те, що обмеження імпорту лікарських засобів "Servier" в Україну єдиним імпортером - Третьою особою та унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів "Servier", внаслідок домовленостей між Третьою особою та дистриб'юторами, зокрема Позивачем, створили таку ситуацію на ринках, коли обсяги товару, а відтак, і ціни на ньому є повністю контрольованими.

Місцевий суд на підставі ч.1 ст.5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» дійшов висновку, що укладення угоди про дистрибуцію є антиконкурентними узгодженими діями. Крім того, завдяки обмеженню імпорту в Україну лікарських засобів групи компаній "Servier" єдиним імпортером - Третьою особою, унеможливленню відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи компаній "Servier" та запровадження системи звітування відповідно до умов співробітництва, Третя особа разом із Позивачем встановили контроль над загальнодержавними ринками лікарських засобів, що виробляються групою компаній "Servier".

Місцевий суд зазначив, що фактично умови укладеної між Третьою особою та Позивачем угоди про дистрибуцію створили передумови для існування різних підходів під час становлення Позивачем цін реалізації лікарських засобів в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель, чим забезпечило можливість цінової дискримінації споживачів лікарських засобів групи компаній "Servier" залежно від форми власності контрагента Позивача.

За вказаних обставин, місцевий суд дійшов висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, оскільки дії Третьої особи і Позивача у вигляді укладення угоди зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011-2012р., умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012р. є порушенням, передбаченим п.2 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній "Servier", які реалізуються на території України. Таким чином, спірне рішення прийняте Відповідачем з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з повним з'ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Не погодившись із вказаним рішенням, Позивач звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2017р. у справі №910/23961/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим судом не враховано, що будь-які узгоджені дії, які не є антиконкурентними за своїм предметом, можуть бути визнані Відповідачем антиконкурентними виключно за умови доведення Відповідачем їх антиконкурентних наслідків - факту обмеження конкуренції та причинно-наслідкового зв'язку між узгодженими діями та такими наслідками (можливістю їх настання).

Також Позивач зазначив, що місцевий суд дійшов помилкових висновків: 1) щодо доведеності Відповідачем кваліфікуючої ознаки антиконкурентних узгоджених дій як обмеження конкуренції; 2) що механізм надання знижок призводить до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів групи копаній "Servier"; 3) що обмеження імпорту, унеможливлення експорту та запровадження системи звітування встановили контроль над загальнодержавними ринками лікарських засобів, що виробляються групою компаній "Servier".

Крім того, Позивач зазначив, що спірне рішення Відповідача не містить жодних висновків науковців у сфері медицини та фармацевтики з питання взаємозамінності лікарських засобів "Servier".

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.06.2017р. апеляційну скаргу Позивача прийнято до провадження та призначено до розгляду на 11.07.2017р.

11.07.2017р. Відповідач подав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив рішення місцевого суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2017р. було залучено до участі у справі на стороні Позивача третю особу без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна", розгляд апеляційної скарги відкладено на 05.09.2017р. та продовжено строк розгляду апеляційної скарги. 05.09.2017р. у судовому засіданні було оголошено перерву до 14.09.2017р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.09.2017р. розгляд апеляційної скарги було відкладено на 28.09.2017р.

Наказом голови Київського апеляційного господарського суду №87-а від 19.09.2017р. суддя Власов Ю.Л. направлений 28.09.2017р. у відрядження, у зв'язку з чим судове засідання, призначене на 28.09.2017р. не відбулось.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.10.2017р. розгляд апеляційної скарги призначено на 12.10.2017р.

12.10.2017р. Третя особа подала до суду пояснення на апеляційну скаргу, в яких просила рішення місцевого суду скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.10.2017р. розгляд апеляційної скарги відкладено на 26.10.2017р. У судовому засіданні 26.10.2017р. оголошено перерву до 02.11.2017р.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, заслухавши пояснення Сторін та Третьої особи, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, суд встановив:

29.09.2016р. рішенням Відповідача №448-р у справі №242-26.13/390-12 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що Третя особа та Позивач, уклавши угоду про дистрибуцію від 01.03.2006р. №003/2006D зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011-2012 роках, умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, вчинили порушення, передбачене п.2 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються на території України (п.2 рішення №448-р), накладено на Позивача штраф у сумі 902655 (п.12 рішення №448-р).

Вищевказаним рішенням Відповідача №448-р від 29.09.2016р. у справі №242-26.13/390-12 встановлені такі обставини.

Третя особа є юридичною особою, яка 1) створена з метою здійснення підприємницької діяльності в Україні, задоволення споживчого попиту, насичення ринку України продукцією, товарами, роботами та послугами, як власного виробництва, так і інших виробників та отримання прибутку; 2) пов'язана відносинами контролю із суб'єктами господарювання, що утворюють групу компаній "Servier Research Group" (далі - група компаній Servier); здійснює на території України оптову торгівлю лікарськими засобами на підставі відповідної ліцензії.

Предметом діяльності Позивача, зокрема, є виробництво лікарських засобів, оптова, роздрібна торгівля лікарськими засобами, посередницька діяльність митного брокера та митного перевізника, торгово-закупівельна, посередницька діяльність, рекламні послуги тощо. Позивач здійснює на території України оптову торгівлю лікарськими засобами на підставі відповідної ліцензії.

Ринок, на якому діє Позивач - це ринок лікарських засобів. Відповідно до Закону України "Про лікарські засоби" лікарський засіб - це будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин), що має властивості та призначена для лікування або профілактики захворювань у людей, чи будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин), яка може бути призначена для запобігання вагітності, відновлення, корекції чи зміни фізіологічних функцій у людини шляхом здійснення фармакологічної, імунологічної або метаболічної дії або для встановлення медичного діагнозу. До лікарських засобів належать, зокрема, активні фармацевтичні інгредієнти - будь-яка речовина чи суміш речовин, що призначена для використання у виробництві лікарського засобу, і під час цього використання стає його активним інгредієнтом.

Лікарські засоби класифікуються, виходячи з їх різних ознак. Зокрема, широко використовується міжнародна анатомо-терапевтична класифікація (надалі - АТХ), яка враховує фармакологічну групу препарату, його хімічну природу й захворювання, для лікування якого він призначений. Відповідно до класифікації АТХ усі лікарські засоби поділяються на основні групи п'яти рівнів, залежно від їх дії на певний анатомічний орган або систему, а також від їх хімічних, фармакологічних і терапевтичних властивостей.

Дослідивши споживчі характеристики лікарських засобів Відповідач зазначив, що нормативно-правовими актами у сфері обігу лікарських засобів встановлено критерії, які визначають можливість взаємозаміщення різних лікарських засобів. Взаємозамінними лікарськими засобами є ті лікарські засоби, що містять одну і ту ж діючу речовину, вводяться одним і тим же шляхом та містять однакову молярну кількість тієї самої діючої речовини, і при цьому їх властивості щодо безпеки й ефективності за суттю є аналогічними.

Отже, виходячи з вимог нормативно-правових актів про лікарські засоби, ринком товару у сфері обігу лікарських засобів доцільно визначати сферу обороту лікарського засобу, щодо якого виникає попит і пропозиція, і можливість заміщення якого іншим лікарським засобом пов'язана із безпечністю, ефективністю та якістю відповідного товару.

Дослідивши положення Закону України «Про лікарські засоби», Порядок відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 19.07.2005р. №360, Правила виписування рецептів та вимог-замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджені наказом Міністерства охорони здоров'я України від 19.07.2005р. №360, Відповідач зазначив, що у сфері обігу лікарських засобів умови їх споживання та реалізації у значній мірі пов'язані з участю у виборі лікарського засобу лікарів та фармацевтів. При цьому, відповідно до інформації наданої Міністерством охорони здоров'я України (лист від 30.04.2013р. №3.44-19/599/12755), при призначенні лікарських засобів для профілактики, діагностики та лікування захворювань лікар керується Інструкціями для медичного застосування лікарського засобу, затвердженими Міністерством охорони здоров'я України, стандартами медичної допомоги, уніфікованими клінічними протоколами медичної допомоги, розробленими на основі адаптованих клінічних настанов, рекомендованих як джерела доказової інформації про найкращу медичну практику, Державним формуляром лікарських засобів, які затверджені наказами Міністерства охорони здоров'я України.

Державний формуляр лікарських засобів (далі - Державний формуляр) - керівництво з раціонального використання лікарських засобів, що містить перелік зареєстрованих в Україні лікарських засобів, який включає якісні, ефективні, безпечні, економічно доцільні, що доведено доказовою медициною та практикою медичного застосування.

Відповідачем під час аналізу цін на лікарські засоби досліджено законодавство та нормативно-правові акти. Так, відповідно до ст.11 Закону України "Про ціни і ціноутворення" суб'єктами господарювання за згодою сторін встановлюються вільні ціни на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін. Державне регулювання цін на лікарські засоби у 2011-2012 роках здійснювалося на підставі, зокрема, постанови Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2008 року №955 "Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення", відповідно до якої: 1) у редакції, чинній з 01.01.2011р. до 08.08.2011р., було встановлено, що на лікарські засоби і вироби медичного призначення (крім наркотичних, психотропних лікарських засобів, прекурсорів та медичних газів), що придбаваються повністю або частково за бюджетні кошти, граничні постачальницько-збутові надбавки не вище ніж 10 відсотків оптово-відпускної ціни та граничні торгівельні (роздрібні) надбавки не вище ніж 10 відсотків закупівельної ціни; 2) у редакції чинній з 08.08.2011р. до 11.02.2012р., було встановлено, що на лікарські засоби і вироби медичного призначення, оптово-відпускні ціни на які включені до реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення та які придбаваються повністю або частково за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів, граничні постачальницько-збутові надбавки не вище ніж 10 відсотків зареєстрованої оптово-відпускної ціни з урахуванням мита, податку на додану вартість та граничні торговельні (роздрібні) надбавки не вище ніж 10 відсотків закупівельної ціни з урахуванням податку на додану вартість; 3) у редакції, чинній з 11.02.2012р. до 13.08.2012р., було встановлено, що на лікарські засоби і вироби медичного призначення, оптово-відпускні ціни на які включені до реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення та які придбаваються повністю або частково за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів, граничні постачальницько-збутові надбавки не вище ніж 10 відсотків зареєстрованої оптово-відпускної ціни з урахуванням мита, податку на додану вартість та граничні торговельні (роздрібні) надбавки не вище ніж 10 відсотків закупівельної ціни з урахуванням податку на додану вартість.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 березня 2009 року №33 "Деякі питання державного регулювання цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення" встановлено, що гранична постачальницько-збутова надбавка 1) є максимально допустимим її розміром, який може враховуватися суб'єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю, при визначенні ціни товару; 2) не повинна перевищувати її встановленого розміру незалежно від кількості здійснених суб'єктами господарювання операцій з реалізації товару. Суб'єкт господарювання, що здійснює оптову торгівлю, зазначає розмір оптово-відпускної ціни у первинних документах для проведення ним операцій з реалізації товару. При цьому оптово-відпускна ціна є ціною одиниці імпортованого товару або ціною одиниці товару, що встановлюється в договорі, укладеному між вітчизняним товаровиробником та суб'єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю товаром.

Отже, державне регулювання цін на лікарські засоби в Україні здійснюється шляхом встановлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок та граничних торгівельних (роздрібних) надбавок.

Визначення Відповідачем меж ринку (товарних, територіальних (географічних), часових) здійснювалося відповідно до положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Відповідача від 05.03.2002р. №49-р. Так, Відповідач встановив, що товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом, та який має в своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються в крупному опті, та які відповідають наступним критеріям: 1) містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах; 2) мають однакову лікарську форму; 3) вводяться тим самим шляхом; 4) мають однакові показники безпеки, якості та ефективності; 5) відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів; 6) мають однакові показники біодоступності; 7) не мають суттєвої різниці в цінах.

При аналізі географічних меж ринку Відповідач на підставі положень Закону України «Про лікарські засоби» дійшов висновку, що територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються лікарські засоби, вироблені групою компаній Servier, великим оптом, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними.

Також Відповідач встановив, що для ринків у визначених товарних та географічних межах часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцем і покупцями утворює самодостатні ринки товарів із сталою структурою. Тобто часові межі ринку становлять один рік. Період дослідження діяльності, зокрема, Третьої особи та Позивача - 2011-2012 роки.

Відповідач під час аналізу лікарських засобів групи компаній Servier, що реалізуються на території України, встановив наступні факти антиконкурентних узгоджених дій.

Набір лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними, виходячи з їх якісного та кількісного складу та із споживчих потреб кінцевих споживачів. Група компаній Servier може суттєво впливати на визначення умов імпорту наведених лікарських засобів на територію України та їх подальшої реалізації у крупному опті.

Такого висновку, Відповідач дійшов з огляду на таке. Відповідно до листа Третьої особи №9 від 04.03.2013р. (вх. від 05.03.2013 N 8-01/2060) станом на 01.02.2013р. остання здійснювала постачання на територію України 24 інноваційних (оригінальних) лікарських засобів для лікування серцево-судинних, психіатричних та онкологічних захворювань, цукрового діабету і порушень метаболізму, а також для застосування у ревматології, пульмонології та отоларингології. Перелік зазначених лікарських засобів наводиться в додатку №1. При цьому, 22 із 24 лікарських засобів за торговими назвами із зазначеного переліку пацієнти на території України можуть придбавати тільки за рецептами лікарів.

Також Відповідач зазначив, що до зазначеного у додатку №1 переліку лікарських засобів входять різні групи лікарських засобів залежно від можливості заміни їх іншими лікарськими засобами. Так, при дослідженні Державного формуляру лікарських засобів, Відповідач дійшов висновку, що можна виділити такі групи: 1) лікарські засоби, що не мають товарів-замінників, оскільки містять в своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі; 2) лікарські засоби, що мають у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають один аналогічний лікарський засіб під торговою назвою іншого виробника; 3) лікарські засоби, які містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають два і більше аналогічних лікарських засобів під торговими назвами інших виробників.

Враховуючи вищенаведені підходи до визначення товарних меж ринків у сфері обігу лікарських засобів та на підставі даних Державного формуляру лікарських засобів, Відповідач зазначив, що у асортименті лікарських засобів Третьої особи наявні лікарські засоби, які формують наступні товарні межі ринків:

- які не мають товарів-замінників: 1) ринок лікарського засобу з торговою назвою БІОПАРОКС, що містить активний фармацевтичний інгредієнт фузафунгін у формі оромукозного та назального спрею, у дозуванні по 50 мг/10 мл по 10 мл у контейнері під тиском; 2) ринок лікарського засобу з торговою назвою ЕНЕРІОН, що містить активний фармацевтичний інгредієнт сальбутіамін у формі таблеток, вкритих оболонкою, у дозуванні по 200 мг № 20 у блістерах; 3) ринок лікарського засобу з торговою назвою КОРАКСАН, що містить активний фармацевтичний інгредієнт івабрадин у формі таблеток, вкритих плівковою оболонкою, у дозуванні по 7,5 мг №28, №56; 4) ринок лікарського засобу з торговою назвою МЕЛІТОР, що містить активний фармацевтичний інгредієнт агомелатин у формі таблеток, вкритих плівковою оболонкою, у дозуванні по 25 мг у блістерах №14, №28, №56; 5) ринок лікарського засобу з торговою назвою МЮСТОФОРАН, що містить активний фармацевтичний інгредієнт фотемустин, у формі порошку для приготування розчину для інфузій, у дозуванні по 208 мг у флаконах №1 у комплекті з розчинником по 4 мл в ампулах №1; 6) ринок лікарського засобу з торговою назвою ПРОНОРАН, що містить активний фармацевтичний інгредієнт пірибедил, у формі таблеток, вкритих оболонкою пролонгованої дії у дозуванні по 50 мг №30 у блістерах; 7) ринок лікарського засобу з торговою назвою БІ-ПРЕСТАРІУМ, що у своєму складі комбінацію активних фармацевтичних інгредієнтів амлодипіну та периндоприлу, у формі таблеток у дозуванні по 5 мг/5 мг № 30 у контейнерах для таблеток; 8) ринок лікарського засобу з торговою назвою БІ-ПРЕСТАРІУМ, що у своєму складі комбінацію активних фармацевтичних інгредієнтів амлодипіну та периндоприлу, у формі таблеток у дозуванні по 5 мг/10 мг №30 у контейнерах для таблеток; 9) ринок лікарського засобу з торговою назвою БІ-ПРЕСТАРІУМ, що у своєму складі комбінацію активних фармацевтичних інгредієнтів амлодипіну та периндоприлу, у формі таблеток у дозуванні по 10 мг/5 мг №30 у контейнерах для таблеток; 10) ринок лікарського засобу з торговою назвою БІ-ПРЕСТАРІУМ, що у своєму складі комбінацію активних фармацевтичних інгредієнтів амлодипіну та периндоприлу, у формі таблеток у дозуванні по 10 мг/10 мг №30 у контейнерах для таблеток.

- лікарські засоби, що мають у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають один аналогічний лікарський засіб під торговою назвою іншого виробника: 1) БІВАЛОС (гранули для оральної суспензії по 2 г у саше №7, №14, №28, №56); 2) ДІАБЕТОН MR (таблетки з модифікованим вивільненням по 60 мг №30 у блістерах), 3) КОРАКСАН (таблетки, вкриті плівковою оболонкою, по 5 мг №8, №56) із 24 торгових найменувань, що Третя особа реалізує на території України, мають по одному аналогічному лікарському засобу під торговою назвою іншого виробника. Разом із цим, зазначені лікарські засоби відрізняються за ціною. Наприклад, лікарський засіб ДІАБЕТОН MR у формі таблеток з модифікованим вивільненням у дозуванні по 60 мг №30 коштує майже на 60 відсотків дорожче ніж лікарський засіб під іншою торговою назвою, який містить ту саму діючу речовину з аналогічною формую та дозуванням діючої речовини - ДІАГЛІЗИД.

- лікарські засоби, які містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають два і більше аналогічних лікарських засобів під торговими назвами інших виробників: 1) АРИФОН РЕТАРД (таблетки, вкриті плівковою оболонкою, пролонгованої дії по 1,5 мг); 2) ДЕТРАЛЕКС (таблетки, вкриті плівковою оболонкою по 500 мг); 3) ЕРЕСПАЛ (сироп по 200 мг/100 мл у флаконах по 150 мл); 4) ЕРЕСПАЛ (таблетки, вкриті плівковою оболонкою, по 80 мг); 5) НОЛІПРЕЛ АРГІНІН (таблетки, вкриті плівковою оболонкою, по 2,5 мг/0,625 мг); 6) НОЛІПРЕЛ АРГІНІН ФОРТЕ (таблетки, вкриті плівковою оболонкою); 7) НОЛІПРЕЛ БІ-ФОРТЕ (таблетки, вкриті плівковою оболонкою); 8) ПРЕДУКТАЛ MR (таблетки, вкриті плівковою оболонкою, з модифікованим вивільненням по 35 мг); 9) ПРЕСТАРІУМ (таблетки, вкриті плівковою оболонкою, по 5 мг); 10) ПРЕСТАРІУМ (таблетки, вкриті плівковою оболонкою, по 10 мг); 11) ПРЕСТАРІУМ АРГІНІН КОМБІ (таблетки, вкриті плівковою оболонкою).

Разом із цим, лікарські засоби з торговими назвами БІОПАРОКС, Бі-ПРЕСТАРІУМ 5 мг/5 мг, Бі-ПРЕСТАРІУМ 5 мг/10 мг, Бі-ПРЕСТАРІУМ 10 мг/5 мг, Бі-ПРЕСТАРІУМ 10 мг/10 мг, КОРАКСАН 5 мг, КОРАКСАН 7,5 мг, МЕЛІТОР, МЮСТОФОРАН, ПРЕСТАРІУМ 5 мг, ПРЕСТАРІУМ 10 мг, ПРОНОРАН входять до Державного формуляра як такі, що містять активний фармацевтичний інгредієнт та/або їх комбінацію, що рекомендовані для лікування відповідних нозологій тільки за торговими назвами групи компаній Servier. Тобто, зазначені лікарські засоби є пріоритетними під час призначення їх лікарями для лікування відповідних захворювань.

Також Відповідачем на підставі листів Третьої особи від 31.01.2012р. №643 та від 14.03.2013р. встановлено, що Позивач є одним із найбільших імпортерів та дистриб'ютором першого рівня товарів Третьої особи.

Під час аналізу обмежень виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними Відповідач встановив наступні факти антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, обмеження імпорту та експорту лікарських засобів групи компаній Servier, контроль щодо обсягів, напрямів та умов реалізації лікарських засобів групи компаній Servier, в тому числі обсягів запасів товарів на складах.

Так, діяльність Третьої особи з імпорту та дистрибуції лікарських засобів групи компаній Servier у 2011-2012 роках регламентується, зокрема, угодою про дистрибуцію від 01.03.2006р. №003/2006D, укладеною з Позивачем, відповідно до якої Третя особа надає Позивачу, а Позивач погоджується на отримання невиключного права на організацію дистрибуції товару на території - територія України.

При цьому, за інформацією Третьої особи (лист вх. від 31.07.2015р. №8-01/6761), Servier Research Group обрала таку бізнес-модель продажу лікарських засобів свого виробництва, фундаментом якої є створення юридичної особи в Україні, засновниками якої є юридичні особи, що входять в групу Servier. Така бізнес-модель передбачає, що всі без виключення лікарські засоби групи Servier імпортуються в Україну Третьою особою. Жоден з суб'єктів господарювання в Україні, окрім Третьої особи, не здійснює імпорт лікарських засобів групи Servier в Україну.

Разом з цим Третя особа на закритих слуханнях у справі, проведених 28 серпня 2015 року, підтвердила, що українські дистриб'ютори, у разі їх звернення напряму до групи компаній Servier , не змогли б купити у них лікарські засоби Servier, оскільки ексклюзивними дистриб'ютора лікарських засобів Servier в Україну є Третя особа.

Крім цього, група компаній Servier зобов'язалася надавати Третій особі комерційні знижки у розмірі від 22% до 50%, що вираховуються з кожного інвойсу, виданого групою компаній Servier.

Отже, Третя особа може суттєво впливати на умови обороту в Україні лікарських засобів групи компаній Servier, оскільки є єдиним суб'єктом господарювання, що здійснює імпорт в Україну та подальший крупно-оптовий продаж на території України лікарських засобів групи компаній Servier. Крім цього, отримавши значні за розмірами знижки до цін придбання, Третя особа набула додаткового захисту від паралельного імпорту іншими суб'єктами господарювання таких лікарських засобів, оскільки застосування у договірних відносинах групи компаній Servier із Третьою особою таких знижок створює додаткові бар'єри для здійснення імпорту на територію України лікарських засобів групи компаній Servier іншими суб'єктами господарювання.

Враховуючи, що відповідно до умов угод, укладених Третьою особою з групою компаній Servier, впродовж 2011-2012 років Третя особа була єдиним суб'єктом господарювання, який імпортував лікарські засоби групи компаній Servier на територію України та здійснював реалізацію цих лікарських засобів найбільшим дистриб'юторам першого рівня, тому умови співробітництва Третьої особи, зокрема, з Позивачем, можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, зокрема на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції.

Ряд умов Угод передбачають наявність обмежень щодо експорту дистриб'юторами лікарських засобів групи компаній Servier, систему контролю за виконанням дистриб'юторами відповідних умов договорів, а також систему відповідних стимулів у вигляді знижок, що мотивують дистриб'юторів погоджуватись на такі умови співробітництва.

Отже, обмеження імпорту лікарських засобів групи компаній Servier в Україну єдиним імпортером - Третя особа та унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи компаній Servier внаслідок домовленостей між Третьою особою та дистриб'юторами, зокрема, Позивачем, передбачених умовами Угодою №003/2006D від 01.03.2006р., створили таку ситуацію на ринках, коли обсяги товару, а відтак і ціни на ньому є повністю контрольованими.

Крім зазначених обмежень щодо території обороту товару, в Угоді містяться також положення про контроль за напрямами та обсягами реалізації дистриб'юторами лікарських засобів групи компаній Servier та їх запасами на складі. Так, товари обертаються в умовах повного контролю за товарними потоками, насиченістю попиту та пропозиції, навіть за колом споживачів (покупців), де Позивач реалізує лікарські засоби групи компаній Servier на території України. Отже, Третя особа із, зокрема, Позивачем встановили контроль над загальнодержавними ринками лікарських засобів, що виробляються групою компаній Servier.

Під час аналізу розподілу ринків за територіальним принципом, асортиментом товарів, за колом покупців або споживачів чи за іншими ознаками Відповідач встановив наступні факти антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, умови співпраці Третьої особи та, зокрема. Позивача призвели до необґрунтованого підвищення цін на ринках, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier.

Третя особа та Позивач використовували знижки та індивідуальні (спеціальні) умови придбання як механізм для розподілу ринків за територіальним принципом, асортиментом товарів, за колом покупців або споживачів чи за іншими ознаками.

За інформацією Третьої особи (лист вх. від 31.07.2015р. №8-01/6761), а також як встановлено матеріалами справи, вищенаведені комерційні та фінансові знижки розраховувалися Третьою особою та надавалися дистриб'юторам, зокрема, Позивачу безпосередньо після отримання відповідних замовлень на продукцію. Отже, умови співпраці Третьої особи та дистриб'юторів, зокрема, Позивача призвели до необґрунтованого підвищення цін на ринках, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier.

За інформацією Третьої особи (лист вх. від 29.10.2015р. №8-143/1048-кі) суми знижок за реалізацію лікарських засобів через процедури державних закупівель у 2011 році склали для Позивача 309126,92 грн, у 2012 році - 274578,57 грн. При цьому знижки, які надавалися у 2011-2012 роках Третьою особою дистриб'юторам, зокрема, Позивачу за реалізацію лікарських засобів через процедури державних закупівель відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель", вираховувалися з наступного рахунка-фактури відповідного дистриб'ютора, зменшуючи таким чином вартість наступних замовлень Позивача, а не вартість лікарських засобів, які були реалізовані ним через процедури державних закупівель.

Так, зокрема, у 2011 році Позивач під час реалізації лікарських засобів групи компаній Servier через державні закупівлі застосовував ціни, які були вищими від середніх цін реалізації, і така різниця становила для Позивача - 11,9%. У 2012 перевищення цін реалізації лікарських засобів через державні закупівлі над середніми цінами реалізації складало у Позивача - 19,2%.

Тобто Третя особа разом, зокрема, з Позивачем забезпечивши можливість здійснення контролю за обсягами пропозиції лікарських засобів групи компаній Servier на території України, змогли із дистриб'юторами запровадити такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків з дистриб'юторами, які призводять до завищення цін лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізовуються через процедури державних закупівель, а також до обмеження конкуренції шляхом розподілу ринків за колом покупців.

Отже, між Третьою особою та дистриб'юторами, зокрема, Позивачем, створені умови, які забезпечили можливість дистриб'юторам перемагати на державних закупівлях, збільшуючи об'єми реалізації лікарських засобів групи компаній Servier.

Відповідачем встановлено, що схема надання у 2011-2012 роках Третьою особою дистриб'юторам, зокрема, Позивачу, знижок за реалізацію лікарських засобів групи компаній Servier через процедури державних закупівель у наступних рахунках-фактурах призвела до того, що знижки не враховувались Позивачем при встановленні цін на лікарські засоби групи компаній Servier, що реалізовувались через процедури державних закупівель, що своєю чергою призвело до необґрунтованого підвищення цін на ці лікарські засоби.

Також встановлення умовами співробітництва Третьої особи з дистриб'юторами знижок за подальшу реалізацію дистриб'юторами лікарських засобів через процедури державних закупівель, а також індивідуальних (спеціальних) умов призводить до обмеження доступу на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, інших суб'єктів господарювання та до суттєвого обмеження конкуренції під час реалізації зазначених лікарських засобів через процедури державних закупівель.

01.03.2006р. між Третьою особою та Позивачем укладено угоду про дистрибуцію №003/2006D, відповідно до якої Третя особа надає Позивачу, а Позивач погоджується на отримання невиключного права на організацію дистрибуції товару на території - територія України.

Відповідно до п.2.4 Угоди Позивач зобов'язується не реекспортувати товар поза межі території України і докладає усіх зусиль щоб перешкодити третім особам у такому експорті.

Згідно з п.4.2 угоди Позивач надає поради Третій особі відносно цінової політики на товар для оптових покупців, фармацевтів, лікарень, погоджуючись при цьому що згадана політика має бути узгоджена з положеннями чинного на території законодавства.

Відповідно до п.4.3 угоди Позивач надсилає Третій особі електронною поштою або факсом щомісячний звіт про продажі в упаковках за попередній місяць із зазначенням клієнтів і про залишки товару на кінець того ж попереднього місяця, протягом першого тижня кожного наступного місяця. У випадку невиконання цього пункту Третя особа може або розірвати угоду або односторонньо переглянути існуючі комерційні умови без попереднього сповіщення Позивача.

Згідно із ст.VII угоди Позивач зобов'язується без затримки сповіщати Третю особу про усі запити та замовлення, що стосуються товару, отриманого з місць чи третіх осіб поза межами території.

Відповідно до додатку С до угоди Позивач має право на отримання додаткової комерційної знижки, а Третя особа зобов'язується надавати таку комерційну знижку при виконанні наступних умов.

Позивач бере участь у організованих в організованих відповідними органами на території України тендерах по придбанню препаратів, що вказані у додатку В.

Позивач зобов'язується надавати Третій особі копію будь-якого та всіх документів (включаючи контрактні документи, підписані органами охорони здоров'я на території України), що підтверджують кількості продані в рамках тендера.

При виконанні Позивачем вищевказаних умов Третя особа надає додаткову знижку в розмірі 10% від суми проданих в рамках тендера товарів. Така знижка буде вирахувана з наступного рахунка-фактури.

Відповідно до листа Позивача №616 від 10.10.2017р., останній надав на запит Третьої особи від 22.09.2017р. №579 інформацію щодо загальних обсягів реалізації Позивачем лікарських засобів виробництва групи компаній Servier та обсягів реалізації через канал бюджетних продажів за 2011 рік. Так, середня ціна загальних обсягів продажу товару складала 64,50 грн, а середня ціна продажів до бюджету складала 71,79 грн, що на 11,3% більше.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга Позивача не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ст.5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Відповідно до ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п.2 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, в тому числі, встановлення контролю над ринками товарів.

Відповідно до п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, в тому числі, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Згідно з п.8.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011р. №15 з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Згідно з п.8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Відповідно до п.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Згідно з п.14. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання.

Згідно з п.15.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002р. №49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Як встановлено судом кваліфікуючими діями Позивача та Третьої особи, як антиконкурентними узгодженими діями, Відповідачем було зазначено, що Позивач та Третя особа уклали угоду про дистрибуцію від 01.03.2006р. №003/2006D зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011-2012р. Умови угоди та існуючої бізнес-моделі групи компаній Servier щодо продажу лікарських засобів власного виробництва стали підставою для необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012р., що призвело до встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються на території України.

Зазначеного висновку Відповідач дійшов виходячи з такого. Третя особа у 2011-2012р. була єдиним суб'єктом господарювання, який імпортував на територію України інноваційні (оригінальні) лікарські засоби групи компаній Servier за 24 торговими найменуваннями, 10 з яких не мали замінників, та здійснювала подальший крупно-оптовий продаж на території України цих лікарських засобів. Тобто набір лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються в Україні, формує окремі ринки.

При цьому, за інформацією Третьої особи (лист вх. від 31.07.2015р. №8-01/6761), Servier Research Group обрала таку бізнес-модель продажу лікарських засобів свого виробництва, фундаментом якої є створення юридичної особи в Україні, засновниками якої є юридичні особи, що входять в групу Servier. Така бізнес-модель передбачає, що всі без виключення лікарські засоби групи Servier імпортуються в Україну Третьою особою. Жоден з суб'єктів господарювання в Україні, окрім Третьої особи, не здійснює імпорт лікарських засобів групи Servier в Україну. Отже, Третя особа могла суттєво впливати на умови обороту в Україні лікарських засобів групи компаній Servier.

При цьому, Позивач належить до трійки найбільших в Україні широко асортиментних дистриб'юторів лікарських засобів, тому умови співробітництва Третьої особи з Позивачем можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, зокрема на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції. Такого висновку суд дійшов з огляду на наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, між Позивачем та Третьою особою було укладено угоду про дистрибуцію від 01.03.2006р. №003/2006D, відповідно до якої Третя особа надала Позивачу, а Позивач погодився на отримання невиключного права на організацію дистрибуції товару на території України.

Відповідно до п.2.4 угоди Позивач зобов'язується не реекспортувати товар поза межі території України і докладає усіх зусиль щоб перешкодити третім особам у такому експорті. Згідно з п.4.2 угоди Позивач надає поради Третій особі відносно цінової політики на товар для оптових покупців, фармацевтів, лікарень, погоджуючись при цьому що згадана політика має бути узгоджена з положеннями чинного на території законодавства. Відповідно до п.4.3 угоди Позивач надсилає Третій особі електронною поштою або факсом щомісячний звіт про продажі в упаковках за попередній місяць із зазначенням клієнтів і про залишки товару на кінець того ж попереднього місяця, протягом першого тижня кожного наступного місяця. У випадку невиконання цього пункту Третя особа може або розірвати угоду або односторонньо переглянути існуючі комерційні умови без попереднього сповіщення Позивача. Умовами угоди встановлено обмеження імпорту лікарських засобів Servier в Україну єдиним імпортером - Третьою особою та унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів Servier.

Внаслідок таких домовленостей між Третьою особою та Позивачем, створено таку ситуацію на ринках, коли обсяги товару, а відтак, і ціни на ньому є повністю контрольованими.

Відповідно до додатку С до угоди Позивач має право на отримання додаткової комерційної знижки, а Третя особа зобов'язується надавати таку комерційну знижку при виконанні наступних умов. Позивач бере участь у організованих в організованих відповідними органами на території України тендерах по придбанню препаратів, що вказані у додатку В. Позивач зобов'язується надавати Третій особі копію будь-якого та всіх документів (включаючи контрактні документи, підписані органами охорони здоров'я на території України), що підтверджують кількості продані в рамках тендера. При виконанні Позивачем вищевказаних умов Третя особа надає додаткову знижку в розмірі 10% від суми проданих в рамках тендера товарів. Така знижка буде вирахувана з наступного рахунка-фактури.

Отже, умовами угоди передбачено механізм надання додаткових комерційних знижок за реалізацію лікарських засобів групи компаній Servier (у вигляді зменшення ціни на лікарський засіб, який реалізовуватиметься через процедури державних закупівель, через систему знижок).

Аналіз інформації, наданої Позивачем у листах від 28.12.2012р. №142 та від 18.01.2013р. №16 та в електронному вигляді на диску, свідчить, що між середніми цінами реалізації зазначеним дистриб'ютором лікарських засобів групи компаній Servier в цілому та середніми цінами на ці лікарські засоби через державні закупівлі існує різниця. Так, у 2011 році Позивач під час реалізації лікарських засобів групи компаній Servier через процедури державних закупівель застосував ціни, які були вищими на 11,9 % від середніх цін реалізації Позивачем лікарських засобів групи компаній Servier, у 2012 році таке перевищення становило 19,2 %.

Встановлені обставини вказують на те, що знижку отримував не кінцевий споживач, який отримує лікарський засіб у медичних установах, закладах охорони здоров'я, комунальних аптеках, а Позивач шляхом зменшення на суму знижки вартості наступних поставок ліків, які були реалізована у приватні аптеки. Фактично умови укладеної між Третьою особою та Позивачем угоди створили передумови для існування різних підходів під час становлення Позивачем цін реалізації лікарських засобів в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель, чим забезпечило можливість цінової дискримінації споживачів лікарських засобів групи компаній Servier залежно від форми власності контрагента Позивача. Третя особа набула додаткового захисту від паралельного імпорту іншими суб'єктами господарювання таких лікарських засобів, оскільки застосування у договірних відносинах групи компаній Servier із Третьою особою таких знижок створює додаткові бар'єри для здійснення імпорту на територію України лікарських засобів групи компаній Servier іншими суб'єктами господарювання.

При цьому звітування як елемент системи взаємовідносин постачальника - Третьої особи і дистриб'ютора - Позивача на підставі угоди разом з іншими елементами взаємовідносин, зокрема, що стосуються обмеження території продажу, заохочення з боку постачальника у вигляді знижок для дистриб'юторів, що знижує стимули пошуку інших джерел придбання товару, є не окремими складами порушення, а є складовими елементами єдиного порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками.

Враховуючи вищевикладене апеляційний суд погоджується з висновками місцевого суду, що укладення Третьою особою і Позивачем угоди, умови якої призвели до контролю щодо обсягів, напрямів та умов реалізації лікарських засобів групи компаній Servier, в тому числі обсягів запасів товарів на складах, обмеження імпорту та експорту лікарських засобів групи компаній Servier, необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів групи компаній Servier, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012р., є антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються на території України, що є порушенням, передбаченим п.2 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З наведених вище підстав апеляційний суд відхиляє доводи Позивача, що місцевим судом не враховано, а Відповідачем не доведено, що узгоджені дії Позивача і Третьої особи призвели до антиконкурентних наслідків - факту обмеження конкуренції та причинно-наслідкового зв'язку між узгодженими діями та такими наслідками або можливістю їх настання.

Апеляційний суд вважає, що Відповідачем встановлено та доведено, що наведені вище дії Позивача та Третьої особи могли призвести до недопущення, усунення та обмеження конкуренції, оскільки контроль за обсягами, напрямами та умовами реалізації лікарських засобів групи компаній Servier, обмеження імпорту та експорту цих лікарських засобів, ускладнювали становлення та розвиток конкуренції на цьому ринку лікарських засобів, входження на цей ринок інших учасників та вільне формування цін.

Також зазначені дії призвели до обмеження конкуренції у вигляді необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів групи компаній Servier, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012р., внаслідок чого покупці (споживачі) цих лікарських засобів опинились в гірших умовах ніж покупці (споживачі), які придбавали такі ж лікарські засоби в комерційних аптеках. Так, Відповідачем встановлено, що у 2011 році Позивач під час реалізації лікарських засобів групи компаній Servier через процедури державних закупівель застосував ціни, які були вищими на 11,9% від середніх цін реалізації Позивачем лікарських засобів групи компаній Servier, у 2012 році таке перевищення становило 19,2%.

За вказаних обставин апеляційним судом також не приймаються до уваги доводи Позивача в апеляційній скарзі, що місцевий суд дійшов помилкових висновків відносно доведеності Відповідачем кваліфікуючої ознаки антиконкурентних узгоджених дій як обмеження конкуренції та, що механізм надання знижок призводить до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів групи копаній "Servier".

Апеляційним судом також не приймаються до уваги доводи Позивача в апеляційній скарзі, що місцевий суд дійшов помилкових висновків, що обмеження імпорту, унеможливлення експорту та запровадження системи звітування встановили контроль над загальнодержавними ринками лікарських засобів, що виробляються групою компаній "Servier".

Як встановлено Відповідачем за умовами угоди, укладеної Позивачем та Третьою особою, Позивач зобов'язався не реекспортувати товар поза межі території України, докладати усіх зусиль щоб перешкодити третім особам у такому експорті, надавати поради Третій особі відносно цінової політики на товар для оптових покупців, фармацевтів та лікарень, надсилати Третій особі щомісячні звіти про продажі за попередній місяць, навіть із зазначенням клієнтів, залишків товару на кінець того ж попереднього місяця. У випадку невиконання умов угоди Третя особа може або розірвати угоду або односторонньо переглянути існуючі комерційні умови без попереднього сповіщення Позивача. Також умовами угоди встановлено обмеження імпорту лікарських засобів Servier в Україну єдиним імпортером Третьою особою. Подібні умови були зазначені в угодах, укладених Третьою особою з іншими дистриб'юторами.

Апеляційний суд погоджується з висновками Відповідача та місцевого суду, що внаслідок вказаних домовленостей було створено таку ситуацію на ринках лікарських засобів, що виробляються групою компаній "Servier", коли обсяги товару, а відтак і ціни на нього, є повністю контрольованими.

Апеляційний судом також відхиляє доводи Позивача в апеляційній скарзі, що місцевий суд прийшов до невірних висновків, щодо дослідження Відповідачем фактору взаємозамінності лікарських засобів виробництва групи компаній "Servier".

Як вбачається з матеріалів справи Відповідач досить ретельно дослідив питання лікарських засобів групи компаній "Servier" та їх взаємозамінності на ринку, що вказано на сторінках 4-18 оскаржуваного рішення Відповідача. При цьому, визначив, які лікарські засоби можна вважати взаємозамінними, та встановив лікарські засоби виробництва групи компаній "Servier", які не мають товарів-замінників, які мають один аналогічний лікарський засіб іншого виробника, які мають два і більше аналогічних лікарських засобів іншого виробника. Також Відповідачем визначені лікарські засоби виробництва групи компаній "Servier", які є пріоритетними під час призначення їх лікарями для лікування відповідних захворювань.

Враховуючи вищевикладене апеляційний суд вважає, що Відповідачем в цілому вірно застосовані положення Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002р. №49-р. При цьому, суд не повинен перебирати на себе функції, які здійснюються виключно Відповідачем, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі вказаних вище товарних ринків після того, як це зроблено Відповідачем.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції згідно з ст.104 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст.32-34, 36, 43, 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2017р. у справі №910/23961/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2017р. у справі №910/23961/16 залишити без змін.

Головуючий суддя Ю.Л. Власов

Судді С.І. Буравльов

В.В. Андрієнко