КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" листопада 2017 р. Справа№ 910/17389/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Майданевича А.Г.

Гончарова С.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Дяденчук А.І. - представник за дов. №3/Д від 06.01.2017 року, Олексійчук Р.П. - представник за дов. №2/Д від 06.01.2017 року;

від відповідача: Потапова М.А. - представник за дов. № 300-122/02-87 від 19.12.2016 року;

від третьої особи: не прибув,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М."

на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2017 року

у справі № 910/17389/16 (суддя: Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М."

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні

позивача Фізична особа-підприємець Гереженівська Лілія Іванівна

про визнання недійсним рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Фізична особа-підприємець Гереженівська Лілія Іванівна (далі - третя особа) про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №20-26.13/18-16 (далі - рішення №385-р) недійсними саме про:

- визнання, що Товариство та фізична особа-підприємець Гереженівська Лілія Іванівна (далі - Підприємець) вчинили порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:2010-42.11.1 дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги літовищ (послуги з відновлення та нанесення дорожньої розмітки на вулицях м. Рівного), проведених Управлінням житлово-комунального господарства Виконавчого комітету Рівненської міської ради (далі - Управління) [оголошення про проведення процедури закупівлі №130022, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 06.06.2014 року №17 (06.06.2014)] (пункт 1 рішення №385-р);

- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення №385-р, накладення штрафу на Товариство у сумі 65 654 грн (пункт 2 рішення №385-р);

- визнання, що Товариство і Підприємець вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:2010 - 20.30.1 фарби та лаки на основі полімерів (фарба маскувальна для ЗПС), проведених державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" (далі - Аеропорт) [оголошення про проведення процедури закупівлі №123052, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 21.05.2014 №5 (21.05.2014)] (пункт 4 рішення №385-р);

- за порушення, зазначене в пункті 4 рішення №385-р, накладення штрафу на Товариство у сумі 672 804 грн (пункт 5 рішення №385-р).

Позовні вимоги мотивовані тим, що висновок відповідача про обмін інформацією між Товариством і Підприємцем, узгоджених дій є недоведеним і суперечить фактичним обставинам справи, АМКУ не доведено яким чином схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів та допущення однаковості при їх складанні спотворили результати торгів.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.12.2016 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2017 року позовні вимоги задоволено.

Постановою Вищого господарського суду України від 25.04.2017 року судові рішення попередніх судових інстанцій з даної справи скасовано; справу №910/17389/16 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Підставами для скасування рішення місцевого і постанови апеляційного господарських судів зі справи стало те, що: попередні судові інстанції, приймаючи судові рішення, не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення АМК наведено в рішенні №385-р, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці; при підтвердженні ж їх вони могли бути достатніми для висновків АМК, викладених у рішенні №385-р; крім того, безпідставним є посилання попередніх судових інстанцій на пункти 8.2 та 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки АМК кваліфікувало порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.07.2017 року в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2017 року по справі № 910/17389/16 скасувати та прийняти нове рішення якім позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва неповно з'ясував обставини справи, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального та матеріального права.

При цьому, як на підставу для скасування оскаржуваного рішення скаржник відзначив, що не було доведено обставин щодо наявності антиконкурентних узгоджень дій учасників торгів, а відтак наявності порушення передбаченого п. 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Київський апеляційний господарський суд прийняв апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." до свого провадження своєю ухвалою від 07.09.2017 року.

Протоколом автоматичної зміни колегії суддів від 20.11.2017, у зв'язку з участю судді Коротун О.М., в апробації навчальних курсів 21.11.2017, було сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/17389/16 нову колегію суддів у складі: головуючого судді: Суліма В.В., суддів: Майданевича А.Г., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.11.2017 року прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2017 у справі № 910/17389/16 до провадження у складі нової колегії головуючого судді: Суліма В.В., суддів: Майданевича А.Г., Гончаров С.А.

У судовому засіданні 21.11.2017 року представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення місцевого господарського суду - скасувати.

У відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2017 року по справі №910/17389/16 залишити без змін а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." - без задоволення.

Представники третьої особи у судове засідання 21.11.2017 року не з'явився. Про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, зокрема, надсиланням ухвали від 01.11.2017 року на відповідну адресу.

Пункт 3.9.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 встановлює, що особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК.

Згідно з п. 3.9.2. Постанови Пленуму, у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи те, що явка представників сторін судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статтею 22 ГПК України) є правом, а не обов'язком сторони, зважаючи на обмежений ч. 1 ст. 102 ГПК України строк для перегляду рішення місцевого господарського суду, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність здійснення перевірки рішення Господарського суду міста Києва в апеляційному порядку за відсутності представника третьої особи, яка була належним чином повідомлена про час та місце судового засідання.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2017 року підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." - без задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, рішенням Антимонопольного комітету України від 23.08.2016 року №385-р (далі - рішення №385-р) визнано, що Товариство та Підприємець вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-016:2010-42.11.1 дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно- посадкові смуги літовищ (послуги з відновлення та нанесення дорожньої розмітки на вулицях м. Рівного), проведених Управлінням [оголошення про проведення процедури закупівлі № 130022, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого-органу, бюлетень від 06.06.2014 року № 17 (06.06.2014) (пункт 1 рішення №385-р);

- за наведене у пункті 1 рішення №385-р порушення накладено на Товариство штраф у сумі 65 654 грн. (пункт 2 рішення №385-р);

- за наведене у пункті 1 рішення №385-р порушення накладено на Підприємця штраф у сумі 15 416 грн. (пункт 3 рішення №385-р);

- визнано, що Товариство та Підприємець вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК-01.б:2010-20.30.1 фарби та лаки на основі полімерів (фарба маскувальна для ЗПС), проведених Аеропортом [оголошення про проведення процедури закупівлі №123052, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 21.05.2014 №5 (21.05.2014)] (пункт 4 рішення №385-р);

- за наведене у пункті 4 рішення №385-р порушення накладено на Товариство штраф у сумі 572 804,00 грн (пункт 5 рішення №385-р);

- за наведене у пункті 4 рішення №385-р порушення накладено на Підприємця штраф у сумі 15 416 грн. (пункт 6 рішення №385-р).

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство звернулося до Господарського суду першої інстанції з даним позовом в межах зазначеного строку (позов подано до суду 21.09.2016 року ), оскільки рішення №385-р прийнято 23.08.2016 року.

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, а саме:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з частиною другою наведеної статті Закону порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 1 Закону Підприємець та Товариство є суб'єктами господарювання, які здійснюють свою діяльність на ринку з виробництва фарб, лаків і подібної продукції, друкарської фарби та мастик, а отже вони є конкурентами на цьому ринку і повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг на вказаному ринку.

Частинами першою - другою статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Пунктом 1 статті 50 Закону передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення АМК від 08.05.2015 року №20 розпочато розгляд справи №05-03/6-15 за ознаками вчинення Товариством і Підприємцем порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі "Фарби та лаки на основі полімерів (Фарба маскувальна для ЗПС)", проведеної Аеропортом [оголошення про проведення процедури закупівлі №123052, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 21.05.2014 року №5 (21.05.2014)] (далі - Торги № 1).

Розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення АМК від 15.01.2015 року №1 розпочато розгляд справи №05-03/1-15 за ознаками вчинення Товариством і Підприємцем порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі "Послуги з відновлення та нанесення дорожньої розмітки на вулицях м. Рівного", проведеної Управлінням [оголошення про проведення процедури закупівлі №130022, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 06.06.2014 №17 (06.06.2014)] (далі - Торги № 2).

За дорученням голови АМК від 11.06.2015 року №13-01/344 матеріали вказаних справ було передано на розгляд АМК та присвоєно номери №20-26.13/92-15 та №20-26.13/93-15 відповідно.

Розпорядженням державного уповноваженого АМК від 10.02.2016 року №06/27-р об'єднано справи №50-26.13/92-15 і №20-26.13/93-15 про порушення позивачем і третьою особою законодавства про захист економічної конкуренції в одну справу та присвоєно їй номер №20-26.13/18-16.

В ході розгляду справи №20-26.13/18-16 АМК було встановлено таке:

- Управління (далі - Замовник 1) проводило відкриті торги за кодом ДК-016:2010-42.11.1, дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги літовищ; оголошення про проведення процедури закупівлі №130022, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 06.06.2014 року №17 (06.06.2014);

- згідно з документацією конкурсних Торгів № 1 єдиним критерієм оцінки пропозицій конкурсних торгів є ціна. Питома вага за критерієм "Ціна" - 100%. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм "Ціна", є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки відповідних пропозицій набрала найбільшу кількість балів;

- Аеропорт (далі - Замовник 2) проводив відкриті торги за кодом ДК-016:2010-20.30.1, фарби та лаки на основі полімерів; оголошення про проведення процедури закупівлі №123052, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 21.05.2014 №5 (21.05.2014);

- відповідно до звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації Замовника 1 від 30.09.2014 року №20 і Замовника 2 від 10.02.2015 б/н свої пропозиції подали Товариство та Підприємець;

- до оцінки пропозицій Торгів №1 і Торгів №2 були допущені позивач і третя особа;

- 22.07.2014 року за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником 1 було акцептовано пропозицію Товариства;

- з переможцем укладено договір від 05.08.2014 №312 про закупівлю послуг на загальну суму 211 912,80 грн., у тому числі ПДВ - 35 318,80 грн;

- 16.07.2014 року за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником 2 було акцептовано пропозицію Товариства;

- з Товариством було укладено договір від 14.08.2014 року №37.2.3-31/1-14 про закупівлю послуг на загальну суму 1 621 072,80 грн, у тому числі ПДВ - 270 178,80 грн.

Разом з тим, за результатами порівняльного аналізу пропозицій позивача та третьої особи виявлені обставини, що свідчать про узгодженість поведінки вказаних суб'єктів господарювання під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі.

АМК мотивував узгодженість поведінки Підприємця та Товариства під час підготовки документів та участі у торгах таким:

- взаємозв'язок позивача та третьої особи підтверджується тим, що вказані особи були пов'язані через третіх осіб, а саме через ТОВ "Флорінг";

- між Товариством і Підприємцем існували сталі господарські відносини у зв'язку з чим позивач і третя особа не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією, у тому числі щодо участі у торгах;

- учасники у складі пропозицій конкурсних торгів у торгах подавали документи, які були видані (оформлені) в один день;

- також позивачем і третьою особою у складі своїх пропозицій надані однакові документи;

- оформлені Підприємцем і Товариством листи та довідки містять ряд однакових помилок, які не можуть бути випадковістю;

- під час проведення Торгів №2 Товариством і Підприємцем необґрунтовано завищено ціни пропозицій.

Позивач і третя особа не спростували документально вказані мотиви; у свою чергу, АМК подало суду копії матеріалів справи №20-26.13/18-16, в якій наявні докази, що підтверджують узгодженість дій Підприємця та Товариства.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд приймає до уваги, що рішенням Господарського суду міста Києва від 10.01.2017 року у справі №910/19325/16 за позовом Фізичної особи-підприємця Гереженівської Лілії Іванівни до Антимонопольного комітету України, за участі третьої особи , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товарисва з обмеженою відповідальністю «Колор С.І.М.» про визнання пунктів 1, 3, 4 і 6 рішення Антимонопольного комітету України від 23.08.2016 року №385-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №20-26.13/18-16 недійсними, - було відмовлено, яке було залишено в силі постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.06.2017 року та постановою Вищого господарського суду України від 10.10.2017 року.

Відповідно до частини третьої ст. 35 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером), підписантом та керівником Товариства з часткою у статутному капіталі 100 % є ОСОБА_9.

У свою чергу, Товариство є учасником ТОВ "Флорінг" із часткою у статутному капіталі вказаного товариства в розмірі 17,66%. Учасниками ТОВ "Флорінг" також є громадяни Сербії ОСОБА_10 та ОСОБА_11, частки яких у статутному капіталі вказаного товариства становлять 41,17% у кожного.

Зі статуту ТОВ СП "Фреш" вбачається, що засновниками товариства є: Товариство з часткою у статутному фонді в розмірі 20,24%; громадянин Сербії ОСОБА_10 з часткою у статутному фонді - 39,88%; громадянин Сербії ОСОБА_11 з часткою у статутному фонді - 39,88%.

У листі ТОВ "Флорінг" від 28.01.2015 року № 15 вказано, що Підприємець, починаючи з 08.06.2012 року, була прийнята на посаду директора та головного бухгалтера ТОВ СП "Фреш", а з 31.12.2014 року є головним бухгалтером ТОВ "Флорінг".

Починаючи з 2001 року, ОСОБА_10 займав посаду директора з розвитку (економіст) у Товаристві, що підтверджується матеріалами пропозицій конкурсних торгів позивача, наданими листом Замовника 1 від 16.10.2014 року №108466. Так, в інформації про наявність у працівників відповідної кваліфікації зазначається, що відповідним працівником є ОСОБА_10, котрий займає посаду директора з розвитку (економіст) з 2001 року (дозвіл на працевлаштування від 18.07.2012 року № 200).

Таким чином, як правильно встановлено судом першої інстанції, Товариство є співвласником ТОВ "Флорінг" та роботодавцем ОСОБА_10, який також є співвласником ТОВ "Флорінг", у свою чергу, головним бухгалтером ТОВ "Флорінг" (директором і головним бухгалтером колишнього ТОВ СП "Фреш") є третя особа, яка також має статус фізичної особи-підприємця.

Крім того, Товариство і ТОВ "Флорінг" (роботодавець Підприємця) мають спільну адресу місцезнаходження, а саме: Рівненська область, Рівненський район, смт Клевань, вул. Центральна, 38.

Отже, висновок АМК про те, що обмін інформацією між учасниками на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів учасників для участі у торгах міг здійснюватись через вказаних осіб, є обґрунтованим та документально підтвердженим.

Що ж до тверджень скаржника про те, що відповідач не врахував інформацію про те, що судовими рішеннями було встановлено відсутність пов'язаності між учасниками торгів, то слід вказати таке.

У провадженні господарського суду Рівненської області перебували такі справи: №918/1237/15 за позовом фізичної особи-підприємця Саранчук Юрія Миколайовича до Товариства та Управління, за участю третьою особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Підприємця, про визнання договору від 05.08.2014 року №12 про закупівлю послуг недійсним. Рішенням від 09.12.2015 у справі №918/1237/15 у задоволенні позову було відмовлено.

№918/1448/15 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Брокерська компанія "Вікінг" до Товариства та Аеропорту, за участю третьою особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Підприємця, про визнання договору від 14.08.2014 №37.2.3-31/1-14 про закупівлю товару недійсним. Рішенням від 26.01.2016 у справі №918/1448/15 у задоволенні позову було відмовлено.

На думку Товариства, у вказаних рішеннях були встановлені обставини, що свідчать про відсутність узгодженості дій та їх пов'язаності.

Зі змісту вказаних судових рішень вбачається, що саме позивачами не подано доказів, які доводять факт узгодження учасниками торгів своєї поведінки під час проведення торгів.

Крім того, рішення у справах №918/1237/15 та №918/1448/15 не мають преюдиціального значення, оскільки при їх розгляді не був учасником процесу АМК та не досліджувалися ті докази, які наявні у справі №20-26.13/18-16.

Листом від 08.12.2014 року №888 (від 15.12.2014 вх. № 01/32-1697) Товариство надало відповідачу договір субпідряду від 27.08.2014 №270814, укладений позивачем і третьою особою, відповідно до умов якого Підприємець виступає субпідрядником у наданні послуг, зокрема, нанесення та поновлення горизонтальної дорожньої розмітки.

Крім того, у розшифровках податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів обсяг постачань за 2013 - 2014 роки між позивачем і третьою особою становить 1 273 210 грн. без ПДВ., що підтверджується також листом Підприємця без номера і дати (від 17.12.2014 вх. №01/32-1702).

Слід зазначити, що між Підприємцем, Товариством з обмеженою відповідальністю "Фенікс" (далі - ТОВ "Фенікс") і Товариством з обмеженою відповідальністю "Композит Сервіс" (далі - ТОВ "Композит Сервіс"), які пов'язані з Товариством (єдиний учасник Товариства ОСОБА_9, разом з учасниками ТОВ "Флорінг" - ОСОБА_10 і ОСОБА_11, є учасниками й кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ "Фенікс"; ОСОБА_10 є єдиним учасником і кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "Композит Сервіс"; місцезнаходження ТОВ "Фенікс", ТОВ "Композит Сервіс", Товариства та ТОВ "Флорінг" однакове (35312, Рівненська область, Рівненський район, смт Клевань, вул. Центральна, 38)), існували сталі господарські відносини, що підтверджується:

- договором підряду від 25.05.2012 року № 250512, відповідно до умов якого директор ТОВ "Фенікс" ОСОБА_14 доручає Підприємцю виконати роботи з нанесення тимчасової розмітки акриловою фарбою на автошляху Київ - Чоп;

- договорами, укладеними Підприємцем і ТОВ "Композит Сервіс", про виконання робіт та надання послуг від 26.04.2013 року №1/15/13 та від 13.09.2013 №14/09-12, відповідно до умов яких Підприємець виступала субпідрядником щодо виконання робіт з відновлення або нанесення нової горизонтальної розмітки на вулицях міста Києва та в Закарпатській області відповідно.

Крім того, третя особа у своїй конкурсній пропозиції для участі в Торгах №2 надала договір купівлі-продажу від 24.07.2013 №240713, укладений з товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Колор С.І.М." (далі - ТОВ "ТД "Колор С.І.М."), яке пов'язане з Товариством, виходячи з такого.

ОСОБА_15 є єдиним учасником і кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "ТД "Колор С.І.М." і працює у Товаристві на посаді директора з виготовлення лаків і плівкоутворювачів з 12.02.2014 (лист третьої особи від 08.12.2014 №888).

Суд погоджується з висновком відповідача про те, що залучення Товариством Підприємця до виконання робіт, тотожних з предметом закупівлі на торгах, як субпідрядника, свідчить про наявність єдності економічних інтересів вказаних осіб та свідомого усунення конкуренції між ними, зокрема під час участі в торгах.

Що ж до спільної підготовки до торгів, то слід зазначити таке.

Відповідно до вимог додатка 3 до документації конкурсних торгів Замовника 1, учасники повинні надати у складі пропозиції конкурсних торгів для підтвердження відповідності їх діяльності статутним документам та вимогам чинного законодавства, зокрема, копію довідки ЄДРПОУ.

В листі Реєстраційної служби Рівненського міського Управління юстиції Головного управління юстиції у Рівненській області від 11.02.2015 року № 6044/07-08/7/07 (від 16.02.2015 вх. № 01/32-168) вказано, що до відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців 07.07.2014 звернулася Підприємець із запитами про надання розширеного витягу щодо Підприємця та про надання розширеного витягу щодо юридичної особи Товариства.

Третя особа звернулася як уповноважений представник Товариства за довіреністю від 07.07.2014 року №31/14 та отримала витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 07.07.2014 серії АГ №956909 о 12:37:30 за №18955907 щодо Підприємця та від 07.07.2014 серії АГ №956911 о 12:41:32 за №18955961 щодо Товариства.

Вказані витяги були подані учасниками у складі їхніх пропозицій конкурсних торгів на Торги № 1.

Крім того, позивачем і третьою особою у складі своїх пропозицій конкурсних торгів були надані ідентичні за змістом та оформленням документи, що не може бути звичайним збігом і свідчить про обмін інформацією під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

Так, спільні риси оформлення пропозицій конкурсних торгів Товариства та Підприємця щодо торгів присутні на титульних сторінках пропозицій конкурсних торгів, у довідках, листах, відомостях, оформленнях таблиць, письмових згодах на виправлення арифметичних помилок, комерційних та технічних пропозиціях, зокрема:

- пропозиції конкурсних торгів позивача та третьої особи мають спільну особливість, а саме датовані 07.07.2014 року;

- надані документи, в яких міститься інформація, яка підтверджує кваліфікаційні критерії, видані уповноваженими органами в один день і з послідовними або близькими вихідними номерами (інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення Головного управління юстиції у Рівненській області, надана: ОСОБА_9. (керівник) 03.07.2014 року о 08:27:11 за №50749, зареєстровано 03.07.2014 року №6886/07-38/29/07; Шаталюк С.А. (представник за довіреністю) 03.07.2014 року о 08:39:35 за №50752, зареєстровано 03.07.2014 №6890/07-38/29/07; Підприємцю 03.07.2014 року о 08:54:46 за №50756, зареєстровано 03.07.2014 року №6897/07-38/29/07; довідки банку видані: 04.07.2014 року за №5100/17/1115/2014 (третій особі); 04.07.2014 року за №5-100/17/1114/2014 (позивачу));

- у складі своїх пропозицій у Торгах №2 Підприємець та Товариство надали ідентичні документи, які датовані 02.06.2014 року;

- також, були надані такі ідентичні документи: сертифікат якості фарб; висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 06.06.2013 року №05.03.02-04/48577 фарби маркувальної ЗПС "Сигнакул-А" за ТУ У 24.3-8:2007 (зі змінами); сертифікати відповідності від 18.04.2014 року RR №000070 та від 22.05.2014 року RR №000079, видані державним підприємством "Державний дорожнiй науково-дослiдний iнститут iменi М.П.Шульгiна" для Товариства; свідоцтва про атестацію виробничо-вимірювальної лабораторії ТОВ "Колор С.І.М.", видані 24.10.2012 №РТ-О103/2О12; технічні умови - ТУ У 24.3-8:2007 Фарба дорожньої розмітки "Сигнакул", затверджені директором Товариства ОСОБА_9 від 29.03.2007 року; зміни № 1 ТУ У 24.3-8:2007 Фарба дорожньої розмітки "Сигнакул", затверджені директором Товариства ОСОБА_9 від 23.06.2009.

Слід зазначити, що позивачем і третьою особою була запропонована у пропозиціях фарба маркувальна одного й того ж виробника (Товариства), а тому цілком логічно, що обидва учасники були зацікавлені в продажі запропонованої продукції.

Крім того, на виконання вимог документації конкурсних торгів Підприємець надав сертифікати якості на фарбу, в яких одержувачем було зазначено Аеропорт, а на бланках вказаних сертифікатів якості зазначено Товариство.

Такі документи як сертифікати відповідності, свідоцтва та технічні умови Товариства, надали третій особі змогу взяти участь у торгах та бути допущеним до оцінки Замовником 2 пропозицій конкурсних торгів.

У свою чергу, надання позивачем вказаних документів іншому учаснику торгів, а саме Підприємцю свідчить про зацікавленість Товариства в участі третьої особи у Торгах №2.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд приймає до уваги, що матеріали справи №20-26.13/18-16 містять документальне підтвердження того, що позивачем і третьою особою були допущені спільні помилки, а саме:

- у найменуванні Товариства та Підприємця застосовуються виділення жирним шрифтом тексту та підкреслення, за умови, що Замовники 1 та 2 не зазначали вимог щодо необхідності здійснення таких підкреслень;

- відсутній інтервал після номера оголошення: №130022, №17(06.06.2014) та №123052 №5 (21.05.2014);

- в адресі замовника, всупереч загальноприйнятим правилам листування та діловодства, зазначено код ЄДРПОУ;

- в адресі замовника для Торгів №2 у неправильному відмінку зазначено прізвище голови комітету конкурсних торгів - Валентині Миколаївні Зіміній. Позивачем і третьою особою допущено помилку і написано вказане прізвище в називному відмінку, що суперечить вимогам українського правопису;

- у складі пропозицій конкурсних торгів вартість кілометра влаштування горизонтальної дорожньої розмітки вказано з двома знаками після коми, а метра квадратного - з п'ятьма, що суперечить нормативам бухгалтерського обліку.

Твердження позивача про те, що АМК не було взято до уваги їх посилання на оформлення документів АО "Скорпіон", спростовується таким.

У Рішенні АМК вказує, що:

- Товариство та Підприємець у своїх листах від 08.12.2014 року №888 та від 01.12.2014 №б/н (Торги №1) стверджують, що не використовували стандартних шаблонів для підготовки конкурсних торгів, за винятком установлених Замовником 1;

- одночасно листом від 11.09.2015 №644 (Торги №2) Товариство повідомило, що шаблони документів для підготовки конкурсних торгів готувались самостійно та подавались на перевірку АО "Скорпіон". Відповідь від Підприємця у Торгах №2 не була отримана.

Разом з тим, якщо АО "Скорпіон" здійснювало лише перевірку, то спільні помилки у конкурсних пропозиціях неможливо пояснити такою обставиною як залучення позивачем і третьою особою одного і того ж фахівця.

Встановлена у рішенні №385-р схожість в пропозиціях конкурсних торгів за сукупністю пояснюються лише тим, що Товариство і Підприємець погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією, готуючи при цьому одночасно та узгоджено документи.

Крім того, суд погоджується з доводами АМК у рішенні №385-р про те, що позивачем і третьою особою були необґрунтовано завищені ціни пропозицій конкурсних Торгів №2.

Так, різниця в цінах щодо фарби з 2013 по 2014 рік складає в сторону збільшення: 33,7%; 14,57%; 24%; 35%.

Таке зростання економічно ні позивачем, ані третьою особою обґрунтовано не було.

Товариство свідомо подало необґрунтовано завищену цінову пропозицію, будучи впевненим у своїй перемозі на торгах за умови реалізації домовленостей з Підприємцем.

Крім того, завідомо завищена ціна у пропозиціях Підприємця як одного з учасників Торгів №1 і №2 вказує на те, що, подаючи свої пропозиції конкурсних торгів, Підприємець не мав на меті отримання перемоги в торгах.

Отже, як правильно встановлено судом першої інстанції, дії позивача і третьої особи під час підготовки документів та участі у торгах є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до пункту 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Так, узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, Підприємець і Товариство замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Замовником 1 і Замовником 2 торгів №1 та №2.

Замовники зацікавлені у тому, щоб укласти контракти на закупівлю товарів, робіт або послуг із суб'єктом господарювання, який запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найвищу якість, що повністю відповідає вимогам процедури закупівлі.

Крім того, відповідальність за порушення, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, покладається саме за вчинення таких дій, за відсутності як обов'язкової умови спотворення процедури торгів.

Таким чином, всі доводи комітету у своїй сукупності свідчать про факт вчинення ТОВ "Колор С.І.М." та ФОП Греженівською Л.І. порушення законодавства України про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на торгах, що і було доведено в процесі розгляду справи №20-26.13/18-16, на підставі якої було прийнято рішення комітету від 23.08.2016 року №385-р.

Отже, з встановлених у даній справі обставин вбачається, що Товариством і Підприємцем не подано суду доказів на підтвердження наявності підстав для визнання недійсним Рішення у розумінні статті 59 Закону, натомість АМК підтверджено обставини, наведені у Рішенні, яке є законним і обґрунтованим, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд приймає не приймає як належне твердження скаржника, що не було доведено обставин щодо наявності антиконкурентних узгоджень дій учасників торгів, а відтак наявності порушення передбаченого п. 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що прийняте господарським судом рішення відповідає ст. ст. 43, 85 Господарського процесуального кодексу України, вимогам щодо законності та обґрунтованості, підстав для скасування чи зміни рішення, в тому числі, з мотивів, наведених в апеляційній скарзі не вбачається.

За таких обставин, рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2017 року у справі №910/17389/16 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." - задоволенню не підлягає.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 32-34, 36, 43, 49, 99, 101- 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2017 року у справі №910/17389/16 - залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/17389/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді А.Г. Майданевич

С.А. Гончаров