ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2017 року Справа № 917/2569/15

Вищий господарський суд України у складі: суддя Палій В.В. - головуючий (доповідач), судді Вовк І.В. і Могил С.К.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ПОЛТАВСЬКИЙ БІШОФІТ", м. Полтава,

на рішення господарського суду Полтавської області від 15.06.2017

та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 13.09.2017

у справі № 917/2569/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ПОЛТАВСЬКИЙ БІШОФІТ" (далі - Товариство), м. Полтава,

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення), м. Полтава,

про визнання недійсним та скасування рішення.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача - Маліннікова Д.К. адвокат (договір від 04.12.2017)

відповідача - Савчук І.В. предст. (дов. від 09.03.2017)

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Товариство звернулося до господарського суду Полтавської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2015 № 02/147-рш у справі № 02-4/55-2015 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції" (далі -Рішення АМК).

Справа розглядалася судами неодноразово.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 15.06.2017 у справі № 917/2569/15 (суддя Киричук О.А.), яке залишено без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 13.09.2017 (судді Медуниця О.Є. - головуючий, Гребенюк Н.В., Істоміна О.А.) у задоволенні позову відмовлено.

Прийняті судові рішення зі справи з посиланням, зокрема на приписи статей 3, 4, 21, 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі -Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Товариство, посилаючись на неправильне застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

У відзиві на касаційну скаргу Відділення просило судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Сторони відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлені про час і місце розгляду скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано дії Товариства щодо оформлення упаковки продукції гелю "SPINESIL Ультра" та його назви, що є схожими до упаковки та назви продукції ТОВ "ПБФ "РАГС" - "СПИНЕСИЛ" без дозволу останнього, що може призвести до змішування діяльності Товариства з ТОВ "ПБФ "РАГС", яке має пріоритет на їх використання, порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді неправомірного оформлення упаковки товару та позначення його назви без дозволу суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати у господарській діяльності схожі упаковку та позначення, що може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання;

- за вчинене порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 17 000,00 грн. та зобов'язано припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції щодо неправомірного оформлення упаковки продукції гелю "SPINESIL Ультра" та його назви.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- 25.10.2012 за наслідками розгляду поданої громадянином ОСОБА_6 заявки від 26.12.2011 Державною службою інтелектуальної власності України було видано свідоцтво України № 162999 на знак для товарів і послуг "СПИНЕСИЛ", про що здійснено відповідну публікацію в офіційному бюлетені;

- право власності на знак для товарів і послуг "СПИНЕСИЛ" за свідоцтвом України № 162999 передано громадянином ОСОБА_6 громадянці ОСОБА_7 відповідно до договору від 12.08.2014 № 1 про передачу права власності на знак для товарів і послуг, про що здійснено публікацію в офіційному бюлетені від 10.11.2014 № 1;

- відповідно до договору від 11.11.2014 № 107/2 громадянка ОСОБА_7 надала ТОВ "ПБФ "РАГС" виключне право на використання знака для товарів і послуг "СПИНЕСИЛ" під час здійснення виробництва і реалізації виробленої продукції;

- ТОВ "ПБФ "РАГС" і раніше використовувало у своїй господарській діяльності знак для товарів і послуг "СПИНЕСИЛ" на підставі укладеного договору від 03.01.2013 з громадянином ОСОБА_6 про використання об'єкта інтелектуальної власності - товарного знака за свідоцтвом України № 162999;

- відповідно до листа ТОВ "ПБФ "РАГС" від 24.02.2015 № 24/02-1 останнє виробляє і реалізує косметичну продукцію, марковану позначенням "СПИНЕСИЛ" з 2011 року;

- крім того, упаковка косметичної продукції під назвою "СПИНЕСИЛ" є запатентованим промисловим зразком за патентом від 10.12.2014 № 28443 (первісний власник - гр. ОСОБА_6, який 25.02.2015 передав право власності на патент гр. ОСОБА_7 У свою чергу, гр. ОСОБА_7 26.02.2015 надала ТОВ "ПБФ "РАГС" виключне право на використання промислового зразка за патентом № 28443);

- із заявою до Відділення звернулася громадянка ОСОБА_7, зазначаючи про те, що 21.01.2015, ознайомившись з продукцією, виробленою Товариством, а саме з гелем "SPINESIL Ультра", що реалізується через мережу Інтернет, їй стало відомо про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції;

- Товариство виробляє та реалізує косметичну продукцію, серед якої є гель під назвою "SPINESIL Ультра";

- дана продукція виробляється згідно ТУ У 20.1-1:2014 та згідно висновку Державної санітарно - епідеміологічної експертизи від 27.08.2014 № 05.03.02-04/54048;

- упаковка гелю "SPINESIL Ультра" виробляється на замовлення Товариства виконавцем - ТОВ "Видавничий дім "Ізумруд" на підставі договору про дизайн упаковки та про виготовлення поліграфічної продукції від 07.08.2014 № 07/08-14;

- як зазначило Товариство, останнє здійснює виготовлення та реалізацію відповідної косметичної продукції з використанням об'єкта інтелектуальної власності - промислового зразка "ІНФОРМАЦІЯ_1" за патентом України від 12.05.2015 № НОМЕР_1 (договір про передачу прав на зазначений об'єкт інтелектуальної власності укладено 12.05.2015 Товариством з гр. ОСОБА_8 - власником патенту);

- ТОВ "ПБФ "РАГС" почало раніше використовувати позначення для косметичної продукції "СПИНЕСИЛ" та упаковку даного товару у вигляді, що є запатентованим промисловим зразком;

- порівнявши зображення на упаковці гелю "SPINESIL Ультра", що виробляється та реалізується Товариством із зображенням упаковки продукції, що виготовляється та реалізується ТОВ "ПБФ "РАГС" з використанням знака для товарів і послуг "СПИНЕСИЛ" Відділенням встановлено таку схожість між ними:

· зображення на світлому фоні тулуба людини, що тримається за спину;

· верхня частина зображення упаковки має схожість у вигляді червоного відтінку;

· нижче верхньої частини упаковки червоного відтінку розміщено надписи "СПИНЕСИЛ" (ТОВ "ПБФ "РАГС") та "SPINESIL Ультра" (Товариство);

· на упаковках обох суб'єктів містяться надписи "глибинний прогрів шиї, попереку, всієї спини" (ТОВ "ПБФ "РАГС") та "глибокий прогрів шиї, попереку та всієї спини" (Товариство);

· з лівої сторони лицьової частини упаковки містяться надписи "з Полтавським Бішофітом, перцем і камфорою" (ТОВ "ПБФ "РАГС") та "з камфорою і перцем Бішофіт Полтавського родовища" (Товариство);

· з лівої сторони в обох суб'єктів господарювання міститься зображення зеленої рослини;

· відповідно до фотографічного зображення продукції ТОВ "ПБФ "РАГС" під знаком для товарів і послуг "СПИНЕСИЛ" міститься наступний напис: "Мінеральний гель глибинної дії для шиї, попереку і всієї спини. Корисний при фізичних навантаженнях, травмах, сидячій роботі (в т.ч. водіїв авто), скутості і спазмах м'язів. Глибокий прогрів з магній - кальцієвими ефектами в області шиї, попереку і всієї спини. Покращує мікроциркуляцію, трофіку, тонізує шкіру. Для домашніх розтирань і професійного масажу". Аналогічний напис міститься на упаковці гелю "SPINESIL Ультра" виробництва Товариства;

- споживачі продукції, в більшості випадків, не володіючи англійською мовою та орієнтуючись на зовнішній вигляд упаковки товару можуть сприймати назву "SPINESIL Ультра" саме як "СПИНЕСИЛ", враховуючи зовнішню схожість цих упаковок;

- для підтвердження факту схожості упаковок продукції ТОВ "ПБФ "РАГС" та продукції Товариства, а також їх назв, що може призвести до змішування діяльності вказаних суб'єктів господарювання, враховуючи їх діяльність на одних товарних ринках - виробництва та реалізації косметичної продукції, Відділенням було проведено опитування респондентів, різних за віком, шляхом анкетування, за результатом якого майже всі респонденти дали стверджувальну відповідь на питання про можливість сприйняття даних товарів як товарів виробництва одного суб'єкта господарювання; назви товарів є схожими за звучанням та зовнішнім виглядом упаковки, що також може створити у споживача уявлення про схожість товару за своїми властивостями;

- враховуючи зовнішню схожість упаковки продукції Товариства з продукцією ТОВ "ПБФ "РАГС" та схоже фонетичне звучання її назви, використання Товариством упаковки та назви косметичної продукції - гелю "SPINESIL Ультра" може створювати враження у споживача, що Товариство виробляє та реалізує один і той самий продукт, що і ТОВ "ПБФ "РАГС", що може призвести до змішування з діяльністю ТОВ "ПБФ "РАГС" та використання його ділової репутації;

- діяльність Товариства спрямована на досягнення неправомірної переваги у конкуренції за рахунок репутації та досягнень ТОВ "ПБФ "РАГС", яке раніше розпочало використовувати у своїй діяльності позначення "СПИНЕСИЛ", схоже за своїм фонетичним звучанням до позначення "SPINESIL" та відповідну упаковку косметичної продукції, схожу за зовнішнім виглядом до упаковки продукції, що використовує ТОВ "ПБФ "РАГС" з використанням інтелектуальної власності, шляхом впливу на попит споживачів косметичної продукції;

- у визначенні суми штрафу Відділення керувалося приписами частини другої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", з посиланням на розбіжності у розмірі доходу Товариства за 2014 рік, який наданий самим Товариством (138 700,00 грн.) та розмірі доходу Товариства за 2014 рік, який наданий Відділенню Головним управлінням Державної фіскальної служби у Полтавській області (136 837,00 грн.).

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

У відповідності до частин третьої та п'ятої статті 13 Цивільного кодексу України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Згідно з приписами статті 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, яка набула чинності для України з 25.12.1991, країни Союзу зобов'язані забезпечити громадянам країн, що беруть участь у Союзі, ефективний захист від недобросовісної конкуренції.

Актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах.

Зокрема підлягають забороні:

- всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента;

- неправильні ствердження при існуванні комерційної діяльності, що здатні дискредитувати підприємство, продукти чи промислову або торговельну діяльність конкурента;

- вказівки чи ствердження, використання яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру, способу виготовлення, властивостей, придатності до застосування чи кількості товарів.

Відповідно до частин першої та другої статті 32 Господарського кодексу України недобросовісною конкуренцією визнаються будь-які дії у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності.

Недобросовісною конкуренцією є неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання, створення перешкод суб'єктам господарювання у процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції, неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці, а також інші дії, що кваліфікуються відповідно до частини першої цієї статті.

Згідно з приписами частин першої та другої статті 33 Господарського кодексу України неправомірним використанням ділової репутації суб'єкта господарювання визнаються: неправомірне використання чужих позначень, рекламних матеріалів, упаковки; неправомірне використання товару іншого виробника; копіювання зовнішнього вигляду виробу іншого виробника; порівняльна реклама.

Неправомірним є використання без дозволу уповноваженої на те особи чужого імені, комерційного найменування, торговельної марки, інших позначень, а також належних іншій особі рекламних матеріалів тощо, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання, який має пріоритет на їх використання.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Згідно з частиною першою статті 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання.

Реалізація положень наведених законодавчих приписів не пов'язана з наявністю чи відсутністю у особи, яка вважає свої права порушеними, охоронного документа, оскільки останні забезпечують захист від недобросовісної конкуренції виходячи з першості у використанні позначення, що сприяє індивідуалізації суб'єкта господарювання. Зазначене судами попередніх інстанцій не враховано.

Передумовою застосування до спірних правовідносин Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" є наявність відносин конкуренції між суб'єктами господарювання, яких стосується порушення. Якщо ж порушення прав інтелектуальної власності відбувається поза сферою конкурентних відносин, то захист таких прав здійснюється виключно за приписами ЦК України, ГК України, інших законодавчих актів, що регулюють питання захисту прав на об'єкти інтелектуальної власності, та відповідних норм процесуального права.

Відповідно до статті 27 наведеного Закону процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У вирішенні даного спору суди попередніх інстанцій обґрунтовано виходили з того, що обсяг правового захисту власника зареєстрованої торговельної марки не є тотожним обсягові захисту прав власника запатентованого промислового зразка. Так, у розумінні приписів статті 20 Закону України "Про охорону прав на промислові зразки" виготовленням виробів із застосуванням промислового зразка за патентом України № НОМЕР_1 є виготовлення саме етикеток для бальзаму косметичного. Використання промислового зразка "ІНФОРМАЦІЯ_1" не лише для виготовлення та розповсюдження етикеток, а й для позначення певних товарів (маркування товарів) виходить за межі правового захисту, що надається власнику патенту згідно з приписами статті 20 Закону України "Про охорону прав на промислові зразки". Враховуючи наведене, наявність у Товариства патенту України № НОМЕР_1 на промисловий зразок "ІНФОРМАЦІЯ_1" жодним чином не впливає на кваліфікацію дій Товариства у розгляді територіальним відділенням справи № 02-4/55-2015.

Апеляційним господарським судом у розгляді справи встановлено, що на момент прийняття Рішення АМК саме ТОВ "ПБФ "РАГС" здійснювало виробництво та реалізацію гелю "СПИНЕСИЛ"; станом на 30.12.2014 керівником ТОВ "ПБФ "РАГС" була ОСОБА_7, за зверненням якої ініційовано проведення перевірки Товариства на предмет вчинення порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Місцевий та апеляційний господарські суди: дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надали необхідну оцінку, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи Відділення, які покладені в обґрунтування висновків щодо вчинення Товариством акту недобросовісної конкуренції, з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши те, що доводи Відділення стосовно неправомірної поведінки позивача не спростовано останнім, дійшли обґрунтованих висновків про прийняття відповідачем оспорюваного Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

Доводи Товариства не спростовують висновків, викладених у оскаржуваних судових рішеннях попередніх інстанцій, фактично дублюють його доводи при розгляді справи судами попередніх інстанцій, яким судами була надана належна правова оцінка в сукупності з встановленими обставинами справи. При цьому в частині встановлення фактичних обставин справи та переоцінки наявних доказів касаційна скарга не відповідає вимогам статті 1117 ГПК України стосовно меж перегляду справи в касаційній інстанції.

Таким чином, рішення місцевого та постанова апеляційного господарських судів зі справи відповідають встановленим ними фактичним обставинам, прийняті з дотриманням норм матеріального та процесуального права і передбачені законом підстави для їх скасування відсутні.

Керуючись статтями 1117, 1119-11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Полтавської області від 15.06.2017 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 13.09.2017 зі справи № 917/2569/15 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ПОЛТАВСЬКИЙ БІШОФІТ" - без задоволення.

Суддя В. Палій

Суддя І. Вовк

Суддя С. Могил