ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" листопада 2017 р. Справа № 914/1796/17

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Марка Р.І.

суддів Желіка М.Б.

ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Кобзар О.В.

з участю представників:

від позивача: ОСОБА_2 представник (довіреність б/н від 01.08.2017р.);

від відповідача: ОСОБА_3-О.І. представник (довіреність № 2-544 від 08.12.2016р.); ОСОБА_4 представник (довіреність № 2 528 від 28.12.2016р.)

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства УКРТРАНСГАЗ в особі Філії Управління магістральних газопроводів ЛЬВІВТРАНСГАЗ, №2501 ВИХ-17-1018 від 21.09.2017р. (вх. № 01-05/4722/17 від 05.10.17)

на рішення Господарського суду Львівської області від 11.09.2017р.

у справі № 914/1796/17, суддя Березяк Н.Є.

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Західтехнобуд, с.Несвіч Луцького району Волинської області

до відповідача: Публічного акціонерного товариства УКРТРАНСГАЗ в особі Філії Управління магістральних газопроводів ЛЬВІВТРАНСГАЗ, м. Львів

про: визнання незаконним та скасування рішення та визнання договору укладеним

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Львівської області від 11.09.2017р. у справі №914/1796/17 позов задоволено.

Визнано незаконним та скасовано рішення Тендерного комітету Філії Управління магістральних газопроводів ЛЬВІВТРАНСГАЗ Публічного акціонерного товариства УКРТРАНСГАЗ, оформлене протоколом розгляду тендерної пропозиції № 59/11 від 17 серпня 2017р., якими скасовано рішення про визнання переможцем та відхилено пропозиції учасника-переможця ТОВ Західтехнобуд по Лоту № 1 щодо предмету закупівлі: Послуги, повязані з лісівництвом (Розчищення траси лінійної частини МГ та газопроводів відгалужень УМГ ЛЬВІВТРАНСГАЗ) (Тернопільське ЛВУМГ та Рівненське ЛВУМГ) (Код ЄЗС 021:2015: 77230000-1), ідентифікатор закупівлі UA-2017-05-26-000673-b.

Визнано незаконним та скасовано рішення Тендерного комітету Філії Управління магістральних газопроводів ЛЬВІВТРАНСГАЗ Публічного акціонерного товариства УКРТРАНСГАЗ, оформлене протоколом розгляду тендерної пропозиції № 59/12 від 17 серпня 2017р., якими скасовано рішення про визнання переможцем та відхилено пропозиції учасника-переможця ТОВ Західтехнобуд по Лоту № 2 щодо предмету закупівлі: Послуги, повязані з лісівництвом (Розчищення траси лінійної частини МГ та газопроводів відгалужень УМГ ЛЬВІВТРАНСГАЗ) (Волинське ЛВУМГ, Бібрське ЛВУМГ та Стрийське ВУПЗГ)(Код ЄЗС 021:2015: 77230000-1), ідентифікатор закупівлі UA-2017-05-26-000673-b.

Визнано укладеним, з дня набрання законної сили судовим рішенням, Договір про надання послуг між Публічним акціонерним товариством УКРТАНСГАЗ (Кловський Узвіз, 9/1, м. Київ, 01021, ) в особі Філії Управління магістральних газопроводів ЛЬВІВТРАНСГАЗ (вул. Рубчака, 3, м. Львів, 79053), як Замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю Західтехнобуд (вул. Романівка, 24, с. Несвіч, Луцький район, Волинська область, 45652, ), як Виконавцем, на умовах, визначених тендерною пропозицією торгів по Лоту № 1 - Послуги, повязані з лісівництвом (Розчищення траси лінійної частини МГ та газопроводів відгалужень УМГ "ЛЬВІВТРАНСГАЗ") (Тернопільське ЛВУМГ та Рівненське ЛВУМГ)(Код ЄЗС 021:2015: 77230000-1).

Визнано укладеним, з дня набрання законної сили судовим рішенням, Договір про надання послуг між Публічним акціонерним товариством УКРТРАНСГАЗ (Кловський Узвіз, 9/1, м. Київ, 01021, ) в особі Філії Управління магістральних газопроводів ЛЬВІВТРАНСГАЗ (вул. Рубчака, 3, м. Львів, 79053), як Замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю Західтехнобуд (вул. Романівка, 24, с. Несвіч, Луцький район, Волинська область, 45652, ), як Виконавцем, на умовах, визначених тендерною пропозицією торгів по Лоту № 2 - Послуги, повязані з лісівництвом (Розчищення траси лінійної частини МГ та газопроводів відгалужень УМГ "ЛЬВІВТРАНСГАЗ") (Волинське ЛВУМГ, Бібрське ЛВУМГ та Стрийське ВУПЗГ)(Код ЄЗС 021:2015: 77230000-1).

Присуджено до стягнення з Публічного акціонерного товариства УКРТРАНСГАЗ в особі Філії Управління магістральних газопроводів ЛЬВІВТРАНСГАЗ(Кловський Узвіз, 9/1, м. Київ, 01021, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Західтехнобуд(вул. Романівка, 24, с. Несвіч, Луцький район, Волинська область, 45652, ) 3 200,00 (три тисячі двісті) гривень судового збору.

Не погодившись з рішенням Господарського суду Львівської області від 11.09.2017р. у справі №914/1796/17 відповідач звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою № 2501 ВИХ-17-1018 від 21.09.2017р. (вх. № 01-05/4720/17 від 05.10.17), в якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 11.09.2017р. скасувати та прийняте нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Свої доводи скаржник аргументує, зокрема тим, що при винесенні рішення судом першої інстанції було неповно зясовано обставини, що мають значення для справи, порушено та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

При цьому, скаржник звертає увагу на те, що при складанні локальних кошторисів на будівельні роботи, позивач зобовязаний був дотримуватися тих вимог, які є загальноприйнятними та визначеними нормативними актами у будівництві, а не лише тими, які передбачені технічними вимогами, в тому числі і Технічній частині ДСТУ Б Д 2.2-1:2012 « Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи», збірник 1 «земельні роботи», а не безпідставно та довільно використовувати при розрахунках завищені коефіцієнти, що і стало підставою для скасування рішень про визнання переможцем позивача. Окрім того, скаржник стверджує, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права, а саме: ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі», Національний стандарт України ДСТУ БД.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», що підтверджує належні дії відповідача відповідно до приписів чинного законодавства та не вчинення останнім будь-яких порушень закону. Також суд першої інстанції не надав належної правової оцінки викладеним доводам відповідача та неправомірно і необґрунтовано задовольнив позовні вимоги щодо скасування актів, виданих органами юридичної особи, чим порушив норми процесуального права, а саме: ст. 4 ГПК України та матеріального права ст. 16 ЦК України.

Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному скаду суду КП Документообіг господарських судів, 05.10.2017р. справу за № 914/1796/17 передано до розгляду судді доповідачу Марку Р.І., у складі колегії суддів Костів Т.С. та Желіка М.Б.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 06.10.2017р. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства УКРТРАНСГАЗ в особі Філії Управління магістральних газопроводів ЛЬВІВТРАНСГАЗ прийнято до провадження та призначено до розгляду на 23.10.2017р.

На адресу суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу № 23/10-17 від 22.10.2017р., в якому останній просить рішення Господарського суду Львівської області від 11.09.2017р. залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні 30.10.2017р. в порядку ст.77 ГПК України оголошувалася перерва до 27.11.2017р.

В судовому засіданні 27.11.2017р представники сторін надали пояснення по суті спору, а також пояснення з питань, що виникли в процесі розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 27.11.2017р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, які підтримали свою позицію, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Дослідивши матеріали справи судами встановлено, що Філією Управління магістральних газопроводів Львівтрансгаз Публічного акціонерного товариства Укртрансгаз (далі Філія УМГ Львівтрансгаз ПАТ Укртрансгаз), як замовником, 26 травня 2017 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель PROZORRO (https://prozorro.gov.ua), було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-05-26-000673-b (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-05-26-000673-b) щодо закупівлі: Послуги, повязані з лісівництвом (Розчищення траси лінійної частини МГ та газопроводів відгалужень УМГ ЛЬВІВТРАНСГАЗ). Код ЄЗС ДК021:2015: 77230000-1 (Послуги, повязані з лісівництвом).

Відповідно до загальних положень тендерної документації предметом закупівлі є згідно ЄЗС ДК021:2015 код 77230000-1 Послуги, повязані з лісівництвом (Розчищення траси лінійної частини МГ та газопроводів відгалужень УМГ ЛЬВІВТРАНСГАЗ). Лот № 1 - Послуги, повязані з лісівництвом (Розчищення траси лінійної частини МГ та газопроводів відгалужень УМГ "ЛЬВІВТРАНСГАЗ") (Тернопільське ЛВУМГ та Рівненське ЛВУМГ); Лот № 2 - Послуги, повязані з лісівництвом (Розчищення траси лінійної частини МГ та газопроводів відгалужень УМГ "ЛЬВІВТРАНСГАЗ") (Волинське ЛВУМГ, Бібрське ЛВУМГ та Стрийське ВУПЗГ).

Як встановлено судом, відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-05-26-000673-b первинною датою розкриття тендерних пропозицій та проведення електронного аукціону було визначено 01 серпня 2017 року.

За результатами ознайомлення з умовами проведення даної процедури закупівлі, умовами тендерної документації, в тому числі і технічних вимог до процедури закупівлі, 26 червня 2017 року - ТОВ Західтехнобуд було подано належним чином оформлені тендерні пропозиції по лоту № 1 та по лоту № 2 через електрону систему на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro. Крім цього, разом з тендерними пропозиціями по Лоту № 1 та по Лоту № 2, позивачем було подано належним чином оформлені та підписані ТОВ Західтехнобуд проекти договорів про надання послуг разом з додатками до них.

13 липня 2017 року Тендерним комітетом Філії УМГ Львівтрансгаз ПАТ Укртрансгаз було прийнято рішення, оформлені протоколами розгляду тендерних пропозицій № 59/2, № 59/3 та№ 59/4, про допуск до аукціону пропозиції учасників ПП Західноукраїнська компанія інженерних мереж та ТОВ Західтехнобуд по Лоту № 1 та про відхилення пропозиції учасника ТОВ Метрополіс по Лоту № 1, а також рішення, оформлені протоколами розгляду тендерних пропозицій № 59/5, № 59/6, № 59/7 та № 59/8 про допуск до аукціону пропозиції учасників ПП Західноукраїнська компанія інженерних мереж та ТОВ Західтехнобуд по Лоту № 2 та про відхилення пропозицій учасників ТОВ Метрополіс та ФОП ОСОБА_5 по Лоту № 2.Окрім цього, у вищенаведених протоколах, якими учасників торгів ПП Західноукраїнська компанія інженерних мереж та ТОВ Західтехнобуд допущено до аукціону, вказано, що тендерним комітетом не встановлено обставин для відхилення тендерних пропозицій зазначених учасників.

14 липня 2017 року організатором проведення електронного аукціону, учасника ТОВ Західтехнобуд було повідомлено, що дату проведення відкритих торгів UA-2017-05-26-000673-b тендерних пропозицій та проведення електронного аукціону перенесено на 20 липня 2017 року.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами проведеного 20 липня 2017 року аукціону, Тендерним комітетом відповідача прийнято рішення, які оформлені протоколами розгляду тендерних пропозицій № 59/9 від 27.07.2017 року та № 59/10 від 27.07.2017 року, якими переможцем по Лоту № 1 та Лоту № 2 визнано учасника ТОВ Західтехнобуд.

Крім того, у вищенаведених протоколах вказано, що пропозиції учасника ТОВ Західтехнобуд визнано найбільш економічно вигідними, які відповідають умовам тендерної документації, в тому числі кваліфікаційним критеріям, встановленим у відповідності до ст. 16, та вимогам, встановленим у відповідності до ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі.

Також, за результатами проведеного аукціону, Тендерним комітетом відповідача на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro опубліковано повідомлення про намір укласти договори з учасником-переможцем процедури закупівлі ТОВ Західтехнобуд.

17 серпня 2017 року Тендерним комітетом відповідача прийнято рішення, які оформлені протоколами розгляду тендерних пропозицій № 59/11 та № 59/12, якими скасовано рішення про визнання переможцем та відхилено пропозиції учасника-переможця ТОВ Західтехнобуд по Лоту № 1 та Лоту № 2 щодо предмету закупівлі: Послуги, повязані з лісівництвом (Розчищення траси лінійної частини МГ та газопроводів відгалужень УМГ ЛЬВІВТРАНСГАЗ). Код ЄЗС 021:2015: 77230000-1.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, підставою для прийняття рішень, оформлених протоколами розгляду тендерних пропозицій № 59/11 та № 59/12 від 17.08.2017 року, став проведений Західним офісом Державної аудиторської служби моніторинг господарської операції, запланованої до здійснення, про що останнім складено Довідку № 19 від 16.08.2017 року, в якій зазначено, що:

- надане учасником - ТОВ Західтехнобуд забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії не відповідає вимогам тендерної документації;

- учасником - ТОВ Західтехнобуд під час складання локальних кошторисів на будівельні роботи (обробка деревини одержаної від звалювання, діаметр стовбурів до 16см без заготівлі дров) не застосовано понижуючі коефіцієнти до норм витрат труда робітників будівельників к=0,8 та до норм часу експлуатації машин к=0,7, які передбачені п.п. 1.2.25, 1.3.205 Технічної частини ДСТУ Б Д.2.2-1:2012 Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи, Збірник 1 Земляні роботи.

Таким чином, Тендерним комітетом відповідача відхилено тендерні пропозиції учасника-переможця ТОВ Західтехнобуд по Лоту № 1 та Лоту № 2 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі.

Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів вважає за необхідне вказати наступне.

Закон України "Про публічні закупівлі" (надалі - ОСОБА_6) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (ст. 1 Закону).

ОСОБА_6 застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень (ст. 2 Закону).

Згідно п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Статтею 11 Закону передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

За змістом ст. 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Вимоги до тендерної документації передбачено ст. 22 Закону.

У відповідності до ст. ст. 27, 28 Закону розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій. Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, станом на момент прийняття тендерним комітетом 13 липня 2017 року рішень про допущення до аукціону пропозицій учасників та станом на день подачі документів на аукціон, усі подані учасником - ТОВ Західтехнобуд документи відповідали вимогам Тендерної документації та вимогам Закону України Про публічні закупівлі і не були відхилені тендерною комісією відповідача, про що зазначено у протоколах розгляду тендерних пропозицій.

Необхідно зазначити, що першою підставою для прийняття рішень про скасування рішень про визнання переможцем та відхилення пропозицій учасника-переможця є надання учасником - ТОВ Західтехнобуд забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії, яке не відповідає вимогам тендерної документації.

Додатком № V до Тендерної документації визначено суттєві умови, які повинна містити банківська гарантія, а саме термін дії банківської гарантії повинен бути не менше ніж 120 днів з дати розкриття та має бути чинною з дати розкриття тендерних пропозицій.

Як правомірно встановлено місцевим господарським судом, банк, ознайомившись з вимогами тендерної документації щодо банківської гарантії та з врахуванням того, що проведення електронного аукціону було призначено на 01 серпня 2017 року, надав учаснику - ТОВ Західтехнобуд банківську гарантію № 2927-17Г від 26.06.2017 року на суму 11 641,03 грн. як спосіб забезпечення виконання зобовязання у звязку з поданням тендерної пропозиції по Лоту № 1 та банківську гарантію № 2928-17Г від 26.06.2017 року на суму 14 855,18 грн. як спосіб забезпечення виконання зобовязання у звязку з поданням тендерної пропозиції по Лоту № 2, які вступають в силу з 01 серпня 2017 року та діють до 29 листопада 2017 року включно.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що банком було правомірно вказано у банківських гарантіях дату початку дії гарантій, яка співпадала з датою розкриття, так як того вимагали умови проведення тендеру, а ТОВ Західтехнобуд, в свою чергу, на момент подання та розкриття тендерної пропозиції не було порушено вимог тендерної документації, так як документи подавались 26.06.2017 року, а зміна дати проведення аукціону вже відбулась після подачі пакету документів організатору аукціону.

Також, як вбачається з матеріалів справи, другою підставою для відхилення пропозицій ТОВ Західтехнобуд, є висновок Західного офісу Державної аудиторської служби про те, що під час складання учасником локальних кошторисів на будівельні роботи (обробка деревини одержаної від звалювання, діаметр стовбурів до 16см без заготівлі дров) учасником не застосовано понижуючі коефіцієнти до норм витрат труда робітників будівельників к=0,8 та до норм часу експлуатації машин к=0,7, які передбачені п.п. 1.2.25, 1.3.205 Технічної частини ДСТУ Б Д.2.2-1:2012 Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи, Збірник 1 Земляні роботи, що може призвести до зайвих витрат.

Частиною шостою розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції до Тендерної документації на закупівлю Послуги, повязані з лісівництвом (Розчищення траси лінійної частини МГ та газопроводів відгалужень УМГ ЛЬВІВТРАНСГАЗ) встановлено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), встановленим замовником у Додатку №I Технічні вимоги до цієї Тендерної документації. При цьому інформація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, повязану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами.

У Додатку №I Технічні вимоги до Тендерної документації замовником вказано, зокрема у п. 4.1, що для обєктів надання послуг включених до предмету закупівлі по лотам №1, №2 виконуються наступні роботи: вирізання дерев та кущів, в тому числі і сухостійних, в смузі виділеній для розчищення; обробка зрізаних дерев і кущів, та видалення за межі смуги, виділеної для розчищення; розчищення смуги, виділеної для розчищення від порубкових залишків.

Відповідно до п. 5.9 Додатку №I Технічні вимоги, всі роботи виконуються із дотриманням вимог чинних нормативних, розпорядчих документів України в галузі будівництва та інших галузевих документів, що стосуються даного предмету, в т.ч:

- Закону України Про правовий режим земель охоронних зон об'єктів магістральних трубопроводів від 17 лютого 2011 року № 3041-VI;

- НПАОП-60.3-1.01-10 Правила безпечної експлуатації магістральних газопроводів;

- СОУ 49.5-5:2014 Правила технічної експлуатації магістральних газопроводів;

- СОУН МПЕ 60.03.006:2005 Правила безпечного виконання робіт в охоронних зонах магістральних та міжпромислових трубопроводів;

- СОУ 49.5- 30019801- 121:2014 Охорона праці. Порядок допуску працівників сторонніх організацій для виконання робіт (завдань) на обєктах ПАТ УКРТРАНСГАЗ.

При цьому, незастосування учасником при складанні локальних кошторисів на будівельні роботи, п.п. 1.2.25, 1.3.205 Технічної частини ДСТУ Б Д.2.2-1:2012 Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи, Збірник 1 Земляні роботи, не є порушенням вимог технічної документації, оскільки дотримання положень Технічної частини ДСТУ Б Д.2.2-1:2012 Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи, Збірник 1 Земляні роботи не передбачено Додатком №I Технічні вимоги до Тендерної документації.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інтенції, що застосування під час складання учасником ТОВ Західтехнобуд локальних кошторисів на будівельні роботи коефіцієнтів до норм витрат труда робітників будівельників к=1,3 (замість 0,8) та до норм часу експлуатації машин к=1,2 (замість 0,7), не може призвести до зайвих витрат як це стверджується в оскаржуваному рішенні, так як не впливає та не може впливати на запропоновану учасником пропозицію ціни в сторону її збільшення, яка є найбільш економічно вигідною (різниця між ціною запропонована ТОВ Західтехнобуд по Лоту №1 є на 358 165,00 грн. дешевшою та по лоту №2 на 457 777,00 грн. дешевшою ніж пропозиція наступного учасника).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З огляду на вищенаведене, суд приходить до висновку, що на електронному аукціоні із закупівлі Послуги, повязані з лісівництвом (Розчищення траси лінійної частини МГ та газопроводів відгалужень УМГ ЛЬВІВТРАНСГАЗ), який відбувся 20 липня 2017 року учасника - ТОВ Західтехнобуд було визначено переможцем торгів та акцептовано його пропозицію, про що також тендерним комітетом відповідача на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro опубліковано повідомлення про намір укласти договори з учасником-переможцем процедури закупівлі, а тому, відповідно з моменту встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України Про публічні закупівлі та визначення переможця торгів, неможливо відмінити процедуру закупівлі, в тому числі в порядку, передбаченому п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі.

Стаття 30 Закону України Про публічні закупівлі передбачає тільки два випадки, коли замовник (відповідач) може відхилити тендерну пропозицію після оголошення переможця торгів, а саме у випадку якщо переможець торгів: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону. Однак, як вбачається з матеріалів справи, відповідач скасував рішення про визнання позивача переможцем торгів та відхилив його тендерну пропозицію, з тих підстав, що остання не відповідала умова тендерної документації, а отже необґрунтовано та безпідставно застосував положення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі, а також порушив основні принципи здійснення закупівель, передбачені Законом України Про публічні закупівлі щодо недискримінації учасників та обєктивної неупередженої оцінки тендерних пропозицій.

Аналізуючи норми ст. ст. 1, 31 Закону України "Про здійснення державних закупівель", суд апеляційної інстанції зазначає, що акцепт пропозиції конкурсних торгів зумовлює виникнення обов'язку у замовника укласти відповідний договір з переможцем, а в останнього - право вимагати укладення відповідного договору, тоді як повноваження замовника відмінити процедуру закупівлі або визнати торги такими, що не відбулися, після акцепту пропозиції, тобто результати торгів, законом прямо не передбачені.

Крім цього, відповідно до ч. 3 ст. 642 ЦК України особа, яка прийняла пропозицію (акцептувала її) може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції. Тобто, акцепт може бути відкликаний акцептантом, але за умови, що таке відкликання (відміна) акцепту, в даному випадку визнання торгів такими, що не відбулися, буде здійснена до моменту одержання або в момент одержання офертом (позивачем) відповіді про прийняття пропозиції (акцепту).

Відтак, з моменту визначення переможця торгів та акцептування його пропозиції неможливо відмінити процедуру закупівлі в порядку, передбаченому ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а законність проведених торгів може бути оскаржено виключно в суді.

Як вбачається з матеріалів справи, на електронному аукціоні із закупівлі Послуги, повязані з лісівництвом (Розчищення траси лінійної частини МГ та газопроводів відгалужень УМГ ЛЬВІВТРАНСГАЗ), який відбувся 20 липня 2017 року учасника - ТОВ Західтехнобуд було визначено переможцем торгів та акцептовано його пропозицію, про що також тендерним комітетом відповідача на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro опубліковано повідомлення про намір укласти договори з учасником-переможцем процедури закупівлі.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, з моменту визначення переможця торгів та акцептування його пропозиції неможливо відмінити процедуру закупівлі на етапі укладення договору про закупівлю в порядку, передбаченому статтею 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», а законність проведених торгів може бути оскаржено в суді, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про неможливість відмінити процедуру закупівлі, в тому числі в порядку, передбаченому п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі.

З огляду на все вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги в частині визнання незаконними та скасування рішень Тендерного комітету Філії УМГ Львівтрансгаз ПАТ Укртрансгаз, оформлені протоколами розгляду тендерної пропозиції № 59/11 та № 59/12 від 17 серпня 2017 року, якими скасовано рішення про визнання переможцем та відхилено пропозиції учасника-переможця ТОВ Західтехнобуд по Лоту № 1 та Лоту № 2, підлягають до задоволення з огляду на те, що спірні рішення прийняті відповідачем з порушенням положень Закону України Про публічні закупівлі.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що покликання відповідача на те, що після скасування рішення про визнання переможцем позивача, останній перейшов у статус учасника торгів, після чого його пропозиція була відхилена, як така, що не відповідала встановленим вимогам, є необгрунтованим, оскільки Законом України Про публічні закупівлі не передбачено такого порядку переходу від учасника-переможця торгів до учасника.

Як уже було вищенаведено, за результатами проведеного 20 липня 2017 року аукціону, Тендерним комітетом Замовника на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro опубліковано повідомлення про намір укласти договори з учасником-переможцем процедури закупівлі ТОВ Західтехнобуд по Лоту № 1 та по Лоту № 2.

Згідно з приписами частин 1, 3 статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобовязання, які виникають між субєктами господарювання або між субєктами господарювання і не господарюючими субєктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобовязаннями. Укладення господарського договору є обовязковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обовязком для субєкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обовязковості укладення договору для певних категорій субєктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно з ч.ч.2-5 ст.181 Господарського кодексу України проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

За змістом статті 183 Господарського кодексу України договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом субєктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобовязання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення. Держава в особі Кабінету Міністрів України виступає гарантом за зобовязаннями державних замовників. Укладення сторонами договору за державним замовленням (державного контракту) здійснюється в порядку, передбаченому статтею 181 цього Кодексу, з урахуванням особливостей, передбачених законодавством. Державний контракт укладається шляхом підписання сторонами єдиного документа. Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, повязані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.

Відповідно до п. 2 Розділу VІ Результати торгів та укладання договору про закупівлю Тендерної документації, Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше, ніж через 20 (двадцять днів) з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через десять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до п. 3 Розділу VІ Тендерної документації, проект договору є публічною офертою Замовника, зробленою учаснику цього тендеру, під умовою, що договір з таким учасником буде укладено у разі визнання його, згідно Закону, переможцем цього тендеру. Відповідь на цю оферту слід вчинити у формі, встановленій ст. 207 ЦК України і ця відповідь повинна бути повною і безумовною.

Відповідно до положень ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Як передбачено в ст. 640 Цивільного кодексу України договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Згідно ст. 641 Цивільного кодексу України пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

Статтею 642 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону України Про публічні закупівлі замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як встановлено судом, ТОВ Західтехнобуд, на виконання п.п. 2, 3 Розділу ІV Тендерної документації, в складі тендерних пропозицій по Лоту № 1 та Лоту № 2, 26 червня 2017 року подало належним чином оформлені та підписані зі сторони позивача проекти договорів про надання послуг.

Разом з цим, слід зазначити, що проекти договорів про надання послуг були Додатками до Тендерної документації (Додаток IV), які були затверджені тендерним комітетом, тому відповідно учасники тендеру були зобовязані при поданні тендерної пропозиції, подати на розгляд тендерного комітету належним чином оформлені та підписані проекти договорів про надання послуг.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог у частині визнання договору про закупівлю укладеним, оскільки за результатами проведеного 20.07.2017 року аукціону ТОВ Західтехнобуд було визнано переможцем торгів та фактично прийнято пропозицію позивача, тому відповідач зобовязаний підписати подані 26 червня 2017 року позивачем проекти договорів про надання послуг по Лоту № 1 та Лоту № 2, на умовах, які були визначені відповідачем у проектах договорів про надання послуг та на умовах, визначених тендерною пропозицією.

Враховуючи те, що договір між сторонами не був укладений у строк, передбачений Законом України "Про здійснення державних закупівель" при визначенні дати укладення договору про закупівлю, місцевим господарським судом правомірно враховано положення ст. 187 ГК України, яка визначає порядок укладання господарських договорів за рішенням суду. Так, ч. 2 вказаної статті передбачено, що день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Крім того, судом апеляційної інстанції спростовуються доводи апелянта про те, що заявлена позивачем вимога про визнання незаконним та скасування рішення та визнання договору укладеним недійсним договору, по своїй суті є вимогою яка фактично втручається у внутрішню діяльність відповідача, а тому такий спосіб захисту не відповідає способам встановленим чинним законодавством, з огляду на наступне:

Стаття ст. 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відтак зазначена норма визначає обєктом захисту порушене, невизнане або оспорене право чи цивільний інтерес.

Порушення права повязано з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково.

При оспоренні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликане поведінкою іншої особи.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорення субєктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

Способи захисту цивільного права та інтересів зазначені в ст. 16 ЦК України.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 16 ЦК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання права, що в рівній мірі означає як наявність права, так і його відсутність або й відсутність обовязків.

Зі змісту ч. 3 ст. 16 ЦК України вбачається, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Спосіб захисту порушеного права обирає саме сторона спору, яка вважає, що її право порушене відповідачем, і для захисту якого необхідне звернення до суду. Питання ефективності обраного способу захисту, його відповідність приписам чинного законодавства здійснюється, як зазначалось вище, на стадії судового розгляду, під час якого сторона спору має права, обумовлені статтею 22 ГПК України, які вона може реалізувати у визначеному процесуальним законом порядку, а обовязком суду, як державного органу судової влади, є розгляд позовних вимог та здійснення оцінки на відповідність приписам законодавства вимог позивача та встановлення їх порушення або не порушення відповідачем.

Згідно з положеннями частини першої статті 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Суд, здійснюючи правосуддя, забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави (підпункт 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі про призначення судом більш м'якого покарання від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004). Тому в контексті статті 55 Конституції України органи судової влади здійснюють функцію захисту майнових і немайнових прав та охоронюваних законом інтересів фізичних або юридичних осіб у сфері цивільних і господарських правовідносин.

Як зазначено в резолютивній частині рішення Конституційного Суду України від 09.07.2002 у справі щодо офіційного тлумачення частини другої статті 124 Конституції України, положення щодо поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, що виникають у державі, в аспекті конституційного звернення необхідно розуміти так, що право особи (громадянина України, іноземця, особи без громадянства, юридичної особи) на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами.

При цьому, законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст. ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (ст. ст. 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений законом, зокрема ст. 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням (правова позиція ВСУ від 21.05.12 у справі №6-20цс11).

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що виходячи із загальних засад цивільного законодавства і судочинства, права особи на захист в суді порушених або невизнаних прав, рівності процесуальних прав і обовязків сторін у випадку невизнання відповідачем спірних торгів такими, що відбулися, таке право підлягає захисту судом.

Щодо твердження апелянта на необґрунтовану відмову місцевого господарського суду у залученні до участі у справі третьої особи Західного офісу державної аудиторської служби України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 27 ГПК України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обовязки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора. У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити або допустити до участі у справі.

Згідно абз.4 п.1.6. постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції від 26.12.2011р.№18 (із змінами та доповненнями), питання про допущення або залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, до участі у справі вирішується ухвалою суду про прийняття позовної заяви до розгляду (із зазначенням про це в ухвалі про порушення провадження у справі) або під час розгляду справи, але до прийняття господарським судом рішення, з урахуванням того, чи є у цієї особи юридичний інтерес у даній справі. Що ж до наявності юридичного інтересу у третьої особи, то у вирішенні відповідного питання суд має з'ясовувати, чи буде у зв'язку з прийняттям судового рішення з даної справи таку особу наділено новими правами чи покладено на неї нові обов'язки, або змінено її наявні права та/або обов'язки, або позбавлено певних прав та/або обов'язків у майбутньому.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з правомірним висновком суду першої інстанції, що у третьої особи відсутній юридичний інтерес у даній справі та прийняття судом рішення з даного спору жодним чином не вплине на права та обовязки Західного офісу Держаудитслужби.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а відтак така апеляційна скарга не підлягає до задоволення, а рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін.

Інші твердження апелянта, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст.ст. 33 та 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Отже, з огляду на викладене вище, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 11.09.2017р. відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а інші зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не відповідають матеріалам справи, документально не обґрунтовані, не базуються на законодавстві, що регулює спірні правовідносини, а тому не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст. 104 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст.49 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст. ст. 33, 34, 43, 49, 99, 101, 103, 105 ГПК України, - Львівський апеляційний господарський суд, -

п о с т а н о в и в:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 11.09.2017р. в справі за номером 914/1796/17 залишити без змін.

2. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства УКРТРАНСГАЗ в особі Філії Управління магістральних газопроводів ЛЬВІВТРАНСГАЗ, №2501 ВИХ-17-1018 від 21.09.2017р. залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 28.11.2017р.

Головуючий-суддя Марко Р.І.

Суддя Желік М.Б.

Суддя Костів Т.С.