номер провадження справи 5/58/17
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.11.2017 Справа № 908/767/17

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Агрінол" (71101, Запорізька область, м. Бердянськ, Мелітопольське шосе, 84/1)

До відповідача: Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (69107, Запорізька область, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 164)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Азов Хаус" (71100, Запорізька область, м.Бердянськ, вул. Дружби, буд. 33)

про визнання частково недійсним рішення

№ 21-рш від 29.12.2016 р. у справі № 03/57-15

Колегія суддів господарського суду

Запорізької області у складі:

Головуючий суддя Проскуряков К.В.,

Судді Горохов І.С.,

ОСОБА_1

Представники сторін:

Від позивача: ОСОБА_2, довіреність № б/н від 17.10.2017 р.

ОСОБА_3, довіреність № б/н від 17.10.2017 р.

Від відповідача: ОСОБА_4, довіреність №17 від 04.09.2017 р.

ОСОБА_5, довіреність № 16 від 31.08.2017 р.

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних

вимог на предмет спору на стороні позивача: не зявився

Сутність спору:

11.04.2017 р. до господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Агрінол" до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення № 21-рш від 29.12.2016 р. у справі № 03/57-15.

Ухвалою суду від 11.04.2017 р. позовну заяву прийнято до розгляду та порушено провадження у справі №908/767/17, справі присвоєно номер провадження 5/58/17, розгляд якої призначено на 17.05.2017 р. Розгляд справи неодноразово відкладався, в засіданнях оголошувалися перерви.

Ухвалою від 25.05.2017 р. залучено до участі у справу №908/767/17 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ "Азов Хаус".

Ухвалою від 08.06.2017 р. строк розгляду справи №908/767/17 продовжено на п'ятнадцять днів до 26.06.2017 р..

Відповідно до Протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 27.06.2017 р., справу №908/767/17 передано на колегіальний розгляд у наступному складі: головуючий суддя Проскуряков К.В., судді: Горохов І.С., Носівець В.В. Ухвалою від 27.06.2017 р. справу №908/767/17, колегією суддів прийнято до провадження, судове засідання призначено на 17.07.2017 р. Ухвалою від 17.07.2017р. розгляд справи відкладено на 21.08.2017 р.

Згідно з Протоколом автоматичної зміни колегії суддів від 21.08.2017 р. справу №908/767/17 передано на розгляд колегії суддів у наступному складі: головуючий суддя Проскуряков К.В., судді: Горохов І.С., Топчій О.А. Ухвалою від 21.08.2017 р. справу №908/767/17 прийнято до свого провадження, судове засідання призначено на 21.08.2017 р. Ухвалою суду від 21.08.2017р. розгляд справи відкладено на 20.09.2017р., а ухвалою від 20.09.2017р. №908/767/17 розгляд справи відкладено на 18.10.2017р. Ухвалою від 18.10.2017р. строк вирішення спору продовжено до 05.11.2017р., розгляд справи відкладено на 01.11.2017р. Ухвалою від 01.11.2017р. розгляд справи відкладено на 06.11.2017р.

У судовому засіданні 06.11.2017р. судом оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

За клопотанням представників відповідача, розгляд справи здійснювався із застосуванням технічних засобів фіксації судового процесу за допомогою ПАК "Оберіг".

Позивач підтримав позовні вимоги які, з урахуванням усіх пояснень та заяви про зміну підстав позову від 01.112017р., та зокрема зазначив, що висновки спірного Рішення територіального відділення Антимонопольного комітету є безпідставними та не доводять узгодженості поведінки ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус», щодо антиконкурентної узгодженості дій Товариств з підстав зазначених нижче. Зокрема, вважає, що договори позики надавались до проведення Торгів, та до того моменту, коли було відомо на загальнодержавному веб-порталі «Державні закупівлі» про проведення Торгів. На період з 2012 р. по 2013 р. ТОВ «Азов Хаус» володіло власними оборотними коштами, окрім кредитних. Крім того, навіть те, що ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» знаходяться за однією адресою (м. Бердянськ, Мелітопольське шосе 84/1) та використовують у своїй господарській діяльності один номер телефону (06153) 60-545, також не доводять узгодженості поведінки вказаних суб'єктів господарювання саме щодо антиконкурентної узгодженості дій Товариств, оскільки будівля за вказаною адресою використовується в якості офісного центру, який орендують багато Товариств, окрім ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус», та які використовують один номер телефону, який знаходиться в загальному користуванні всіх орендарів, і не свідчить про їх спільну господарську діяльність взагалі, і про узгодженість їх дій у проведенні торгів. Також, дилерами ТОВ «РУ НВП Агрінол» є дійсно ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус», що підтверджується копіями дилерських договорів. Отже, дилерами ТОВ «РУ НВП Агрінол» є більше 300 підприємств серед яких є і іноземні підприємства. В свою чергу, ТОВ «ТД Агрінол» та його засновники, керівники та їх прямі родичі не задіяні в будь-яких інших підприємствах, будь-якої організаційно-правової форми, не володіють та не мають у своїй власності будь-яких часток (акцій, паїв) у вищому органі управління, що забезпечувало досягнення чи перевищення 25 або 50 % голосів, не володіють можливістю вирішального впливу на господарську діяльність будь-якого суб'єкта господарювання. Щодо однакового оформлення документів, позивач зазначає, що факт візуальної схожості поданих ТОВ «Азов Хаус» та ТОВ «ТД Агрінол» документів не може бути достатнім доказом наявності антиконкурентних узгоджених дій. Реквізити, номери документів є різними і в кожному випадку має місце певний інтервал між номерами , що свідчить про те, що дані документи не отримувались спільно, а наявність однієї дати не може безумовно свідчити про узгодженість дій учасників торгів. Щодо одночасного подання обома учасниками пропозицій конкурсних торгів у день визначений кінцевим строком подачі пропозиції конкурсних торгів - то ОСОБА_6 було визначено тільки кінцеву дату подачі пропозиції і не було визначено день в який саме повинна була прийти пропозиція конкурсних торгів. Також територіальним відділенням не взято до уваги, що існували відмінності в діях ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» щодо способу подання конкурсних пропозицій та різниця по торгам 7 в даті та часі подання. АМК України не взято до уваги, що учасники торгів ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» користувалися послугами однієї кур'єрської служби ПП «ОСОБА_7В.», яка надає свої послуги багатьом замовникам. Щодо однакового заповнення платіжних доручень, позивач зазначає, що ОСОБА_6 пропонував форму платіжного доручення щодо внесення завдатку, викладеного в Додатку документації конкурсних торгів в Вимогах до забезпечення пропозиції конкурсних торгів. Платіжне доручення щодо внесення завдатку, ТОВ «ТД Агрінол» оформлює в обслуговуючому банку. Банківські гарантії надаються лише в ПАТ КБ «Приватбанк». Заповнення платіжних доручень від імені ТОВ «ТД Агрінол» відбувалося у відповідності до умов договору на здійснення розрахунково-касового обслуговування, укладеного між банком та позивачем. Крім цього, надані та отримані довідки в один день з послідовністю нумерації зумовлені вимогами документообігу у суб'єктів господарювання в наведених органах, а не виключно антиконкурентною узгодженістю між ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус». Щодо засвідчення копій документів у одного і того ж приватного нотаріуса відділенням не взято до уваги, що м. Бердянськ не велике місто, кількість нотаріусів обмежена, враховуючи їх завантаженість, графік та місцерозташування, а тому існують інші чинники схожих дій учасників , ніж їхня узгоджена антиконкурентна поведінка. Також, відповідачем не враховано, що схожість цінової пропозиції та способу її розрахунку може обумовлюватися специфікою товарів, а також те, що ТОВ «ТД Агрінол» є офіційним дилером ТОВ «РУ НВП Агрінол», має великі об'єми продаж даних товарів та на цій підставі мав переваги й міг змогу встановлювати мінімальні ціни на товар в своїх цінових пропозиціях. В свою чергу, ТОВ «Азов Хаус» не був офіційним дилером та міг купував продукцію за іншими цінами, адже являвся конкурентом ТОВ «ТД Агрінол». Таким чином, ТОВ «Азов Хаус» та ТОВ «ТД Агрінол» при формуванні цінової пропозиції також враховували комерційний інтерес до собівартості придбаного товару, за рахунок чого також відрізнялись цінові пропозиції. Під час формування комерційної ціни на товар попередні дані по очікуваним витратам - зберігання, транспортування та інші витрати закладається в ціну товару. Також, відділенням не враховано, що замовниками торгів 1-8 встановлювалися однакові умови поставки, було однакове найменування товару, учасниками ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» використовувалися послуги одного і того ж єдиного в м. Бердянськ автоперевізника ТОВ «Транском», який сам регулює ціну за надання транспортних послуг з урахуванням всіх чинників та системи знижок для постійних клієнтів. Щодо надання на торги 7 учасниками замість копії сертифікату якості або паспорту - Зразка паспорту якості на виготовлену продукцію, ще раз пояснюється тим, що ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» не є виробниками запропонованого товару, тому отримують паспорти якості та сертифікати відповідності від виробника. Тільки виробник подає паспорти та сертифікати та відповідає за їх зміст. ТОВ «ТД Агрінол» та ГОВ «Азов Хаус» ніяким чином не могли вплинути на зміст та вигляд документу, який надається заводом-виробником. Крім цього, територіальним відділенням антимонопольного комітету встановлено відсутність представників ТОВ «Азов Хаус» при розкритті пропозицій конкурсних Торгів та надання повноважень представляти його інтереси при розкритті пропозицій конкурсних Торгів (Торги 3) представника ТОВ «ТД Агрінол». Однак, гр. ОСОБА_8 не був працівником ТОВ «ТД Агрінол» на момент проведення торгів 3, а лише надавав маркетингові послуги відповідно до цивільно-правового договору підряду від 01.12.2012 р., який додатковою угодою був розірваний від 31.01.2013 р. Також, гр. ОСОБА_8 був працівником кур'єрської служби та надавав на підставі цивільно-правової угоди послуги з кур'єрської доставки ПП ОСОБА_9 Таким чином, всі вище наведені обставини Запорізького обласного територіального відділення антимонопольного комітету України не доведені та не доводять антиконкурентної узгодженої поведінки, є безпідставними, ознаки в простих схожостях не можуть братися до уваги, а є простими співпадіннями. Отже, рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у спотворенні результатів торгів(тендерів) ґрунтується на недоведених та в неповно зясованих обставинах, які мають значення для справи. Також вважає, що ОСОБА_10 під час розгляду справи були порушенні процесуальні права Позивача.

На підставі викладеного, позивач просить суд визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.12.2016 р № 21-рш прийнятого у справі № 03/57-15 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Агрінол» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у розмірі 544 000,00 грн..

Відповідач проти позову заперечив, з підстав, вказаних у спірному Рішенні, а також зазначених у відгуку на позовну заяву та додаткових поясненнях, які наведені нижче. Просить у задоволенні позову відмовити з огляду на доведеність які полягали у погодженні ТОВ «Торговий Дім Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» своїх тендерних пропозицій під час участі в процедурі відкритих торгів на закупівлю товарів, що є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача у судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив. Про дату, час та місце призначеного судового засідання неодноразово був повідомлений належним чином шляхом направлення на його адресу відповідних ухвал суду. Клопотань про розгляд справи без уповноваженого представника третьої особи або про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило. Документи витребувані ухвалами суду не надіслав, відгук на позовну заяву або пояснення по суті спору суду також не представив.

Розглянувши та дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи заслухавши представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

17.07.2014 на адресу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - ОСОБА_10) надійшов лист від Управління Служби безпеки України в Запорізькій області від 14.07.2014 № 59/6/1-850ит щодо можливого порушення конкурентного законодавства ТОВ «ТД „Агрінол та ТОВ „ОСОБА_11 -ОСОБА_12 (далі Учасники) під час проведення процедур відкритих торгів:

- у жовтні 2012 року січні 2013 року - публічним акціонерним товариством «ДТЕК Західенерго», (далі - ПАТ «ДТЕК Західенерго», ОСОБА_6 1); номер оголошення 306341 у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 123 (725) від 29.10.2012 (дата акцепту за лотами №№ 1,2,3,5,6,7,9,12 - 26.12.2012) (надалі Торги 1);

- у листопаді 2012 року січні 2013 року публічним акціонерним товариством «ДТЕК Дніпроенерго», (далі - ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ОСОБА_6 2); номер оголошення 310944 у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 125 (727) від 05.11.2012 (дата акцепту 26.12.2012) (надалі Торги 2);

- у січні - березні 2013 року - державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», (далі ДП «НАЕК «Енергоатом», ОСОБА_6 3); номер оголошення 029541 (ПАЛ), лот № 3, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 28.01.2013 № 8(751) (дата акцепту 20.03.2013) (надалі Торги 3);

- у березні - квітні 2013 року - публічним акціонерним товариством «Миколаївобленерго», (далі ПАТ «Миколаївобленерго», ОСОБА_6 4); номер оголошення 084228, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 04.03.2013 № 18/2 (761/2) (дата акцепту 04.04.2013 (надалі Торги 4);

- у березні - квітні 2013 року - ПАТ «ДТЕК Західенерго» (ОСОБА_6 1); номер оголошення 074240 у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 18 (761) від 04.03.2013 (дата акцепту за лотами №№ 1,3,4 24.04.2013; за лотом № 2 30.04.2013) (надалі Торги 5).

- у березні квітні 2013 року ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» (ОСОБА_6 2); номер оголошення 082785 у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 20 (763) від 11.03.2013 (дата акцепту 30.04.2013) (надалі Торги 6);

- у квітні травні 2013 року - дочірнім підприємством «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», (далі ДП «Укравтогаз», ОСОБА_6 5); номер оголошення 116815 «ВДЗ», опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 19.04.2013 № 31/3(774/3) (дата акцепту 28.05.2013) (надалі Торги 7);

- у червні - серпні 2013 року - ПАТ «ДТЕК Західенерго» (ОСОБА_6 1); номер оголошення 131997 у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 43 (786) від 03.06.2013 (дата акцепту за лотами №№ 1-6 - 07.08.2013) (надалі Торги 8).

У звязку з наявністю в діях ТОВ „ТД Агрінол та ТОВ „ОСОБА_11 ОСОБА_12 ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 28.10.2015 №110-р було розпочато розгляд справи №03/57/15, під час розгляду якої ОСОБА_10 встановлено наступне.

- взаємозвязок між Учасниками Торгів 1 8, зокрема через засновника ОСОБА_13 «Компанія з управління активами «ОСОБА_14 - Інвест», директора ТОВ «ТД Агрінол» (гр. ОСОБА_14 В, який одночасно обіймав таку ж посаду у одного з засновників ТОВ «Азов Хаус» - ТОВ «Рейвен», частка якого у статутному капіталі ТОВ «Азов Хаус» становить 79,27%) (п. 4 Рішення);

- наявність сталих господарських відносин між Учасниками, зокрема у вигляді надання ТОВ «ТД Агрінол» значних безпроцентних зворотних позик ТОВ «Азов Хаус», що забезпечувало проведення останнім господарських операцій, в тому числі внесення коштів для забезпечення Торгів 1-3, 5-8 (п.1 Рішення);

- позиціонування ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» в Торгах 1 - 8 офіційними дилерами виробника продуктів, що були предметом закупівлі цих торгів - ТОВ «РУ НВП «Агрінол», з яким ТОВ «ТД Агрінол» пов'язаний відносинами контролю через спільних засновників; крім того, один із засновників ТОВ «РУ НВП «Агрінол» виступає також засновником ТОВ «Азов Хаус» (п.3 Рішення);

- використання у період проведення Торгів 1 8 ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» одного і того ж самого телефонного номеру та приміщень за однією адресою (п.2 рішення);

- системну синхронну поведінку та одночасність дій ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» з:

- оформлення цінових пропозицій Торгів (1, 2, 5, 6) (п.6.1 Рішення);

подання пропозицій конкурсних Торгів (1 6, 8) (безпосередньо у день розкриття пропозицій) (п. 6.1 Рішення);

- оплати комісій за видачу банківських гарантій (для Торгів 1-3,5,6), внесення коштів на покриття гарантій (для Торгів 1-3,5,6), внесення завдатку (для Торгів 7) (п. 6.2 Рішення)

- отримання з обслуговуючого банку довідки про відсутність заборгованості за кредитами (для Торгів 1-3,5,6), про відкриті рахунки (для Торгів 4) (п. 6.3 Рішення);

- отримання довідок з УМВС України або іншим уповноваженим органом (для Торгів 7), (п.6.4 Рішення);

- подання заяв до Бердянською ОДПІ та отримання за цими заявами довідок ДПІ (для Торгів 1 - 7) (п.6.5 Рішення);

- оформлення і надання до Управління юстиції запитів на отримання Довідки про банкрутство та їх отримання (для Торгів 3, 4, 7, 8) (п.6.6 Рішення);

- надання запитів на оформлення витягів з ЄДРОЮФОП та отримання витягів з ЄДРОЮФОП і виписок з ЄДРОЮФОП (для Торгів 5, 6, 8) (п.6.7 Рішення);

- звернення до одного і того ж нотаріуса для нотаріального засвідчення копій окремих документів (п. 6.8 Рішення);

- реалізація ТОВ «Азов Хаус» товарів, що були предметом закупівлі Торгів 1 8, поза межами Торгів в мізерній кількості;

- систематичне надання ТОВ «Азов Хаус» на Торги 1 8 «пропозицій прикриття» (цінових пропозицій вищих, ніж у ТОВ «ТД Агрінол»);

- подання цінових пропозицій, які відрізняються на однаковий коефіцієнт: Торги 1 на 15% ; Торги -2 на 9% ; Торги -3 на 8%; Торги -4 на 33 %; Торги 5 на 10% , Торги 6- 7 на 2%, Торги 8- 7% (при цьому розрахунків цінових пропозицій Учасниками не надано) (п.7,2 Рішення);

- надання ТОВ «ТД Агрінол» безпроцентних зворотних позик ТОВ «Азов Хаус» у період перерахування останнім банківській установі коштів на покриття гарантії або перерахування ОСОБА_6 завдатку для забезпечення Торгів 3, 5 7 (п. 7.2 Рішення);

- копіювання поведінки (ціноутворення) один одного при формуванні ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12» цінових пропозицій (на Торги 1 6), а отже визначення рівня цін в цінових пропозиціях Учасниками, орієнтуючись один на одного (п. 7.3 Рішення);

- зазначення ТОВ „ТД Агрінол в електронному варіанті цінової пропозиції на Торги 3 ціни свого конкурента ТОВ „Азов Хаус (п. 7.4.4 Рішення);

- однакові відмінності у формі цінових пропозицій від шаблонів ОСОБА_6 (для Торгів 1, 2, 4 7), у довідці про технічні, якісні та кількісні характеристики товару (для Торгів 7) (п. 7.4 Рішення);

- однакові помилки по окремих спільних позиціях цінових пропозицій певних Торгів, та відсутність цих помилок в цінових пропозиціях інших Торгів (п. 7.4 Рішення);

- надання ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12» подібних паспортів/сертифікатів якості на товари, які виробляються не ТОВ «РУ НВП «Агрінол» (офіційним дилером якого вони виступають), при тому що ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12» ці товари впродовж 2012 2013 років не реалізовувало (для Торгів 1, 2, 6) (п. 8 Рішення);

- надання інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики товару зі схожим текстом та за відсутності вимог ОСОБА_6 надати такі довідки у складі пропозицій конкурсних торгів (Торги 2, 6) (п. 8 Рішення);

- відсутність представників ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12» при розкритті пропозицій конкурсних Торгів (Торги 1 ,2, 4 6, 8) та надання повноважень представляти його інтереси при розкритті пропозицій конкурсних Торгів (Торги 3) представника ТОВ «ТД «Агрінол» (п. 9 Рішення).

За результатами розгляду справи ОСОБА_10 було прийнято рішення №21-рш від 29.12.2017, яким дії ТОВ «Торговий дім Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус», що полягали в погодженні своїх конкурсних пропозицій під час участі у процедурі закупівлі:

1) «Продуктів нафтоперероблення рідких (масла, мастила)» відповідно до оголошення № 306341, опублікованого в інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» № 123 (725) від 29.10.2012, проведених у жовтні грудні 2012 року публічним акціонерним товариством «ДТЕК Західенерго»;

2) «Продуктів нафтоперероблення рідких (масла, мастила, керосину)» відповідно до оголошення №310944, опублікованого в інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» № №125 (727) від 05.11.2012, проведених у листопаді - грудні 2012 року публічним акціонерним товариством «ДТЕК Дніпроенерго»;

3) «ОСОБА_9 рідинне та газ; оливи мастильні (паливо рідинне та газ; оливи мастильні для ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС, ВП ЮУАЕС Каскад)» відповідно до оголошення №029541, опублікованого в інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» № 8 (751) від 28.01.2013, проведених у січні березні 2013 року державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»;

4) «ОСОБА_9 рідинного та газу; оливи мастильної (олива, матеріали мастильні) 11072 кг.» відповідно до оголошення № 084228, опублікованого в інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» № 18/2 (761/2) від 04.03.2013, проведених у березні - квітні 2013 року публічним акціонерним товариством «Миколаївобленерго»;

5) «ОСОБА_9 рідинного та газу; оливи мастильної (масла)» відповідно до оголошення № 074240, опублікованого в інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» № 18 (761) від 04.03.2013, проведених у березні - квітні 2013 року публічним акціонерним товариством «ДТЕК Західенерго»;

6) «ОСОБА_9 рідинного та газу; оливи мастильної (масла, мастила, керосину, технологічних речовин)» відповідно до оголошення № 082785, опублікованого в інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» № 20 (763) від 11.03.2013, проведених у березні квітні 2013 року публічним акціонерним товариством «ДТЕК Дніпроенерго»;

7) «ОСОБА_9 рідинного та газу; олив мастильних (ОСОБА_2 компресорної МГД-14М)» відповідно до оголошення №116815, опублікованого в інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» №31/3 (774/3) від 19.04.2013, проведених у квітні - травні 2013 року дочірнім підприємством «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»;

8) «ОСОБА_9 рідинного та газу; оливи мастильної (масло, мастило, технологічні речовини)» відповідно до оголошення №131997, опублікованого в інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» № 43 (786) від 03.06.2013, проведених у червні - липні 2013 року публічним акціонерним товариством «ДТЕК Західенерго»

визнані порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

За вчинення вказаних порушень на ТОВ "Торговий Дім "Агрінол" відповідно до частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ОСОБА_10 накладено штраф у розмірі 68000 грн.. за кожне порушення, всього в загальному розмірі 544000 грн.. (68000х8 - пункти 9-16 рішення).

Зі спірного Рішення вбачається, що на думку ОСОБА_10 ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» (надалі - "Учасники") при участі у Торгах 1 - 8 були конкурентами, а отже повинні були змагатися між собою з метою здобуття переваг (перемоги) завдяки власним досягненням та не вчиняти будь-яких дій, що можуть негативно вплинути на конкуренцію. Дотримання Учасниками торгів принципу змагальності та присутності конкуренції між ними повинно бути першочерговою умовою участі субєктів господарювання у торгах, а справжність змагання при проведенні торгів має забезпечуватись таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів учасників. Враховуючи зазначене, під час проведення торгів, пропозиція, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови та ціни.

Натомість, за результатами дослідження пропозицій конкурсних торгів, що були подані ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» до ПАТ «ДТЕК Західенерго» на Торги 1, 5, 8, до ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» на Торги 2 та 6, до ДП «НАЕК «Енергоатом» на Торги 3, до ПАТ «Миколаївобленерго» на Торги 4, до ДП «Укравтогаз» на Торги 7, ОСОБА_10 за наступних обставин встановлено, що між цими Учасниками здійснювався обмін інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій.

1. Упродовж 2012 - 2013 років ТОВ «ТД Агрінол» надавало ТОВ «Азов Хаус» зворотні позики, що підтверджується виписками з рахунків вказаних субєктів господарювання, наданих ПАТ КБ «Приватбанк». Так, згідно з банківською випискою по рахунку № 7543 ТОВ «Азов Хаус», вказаним субєктом господарювання було отримано від ТОВ «ТД Агрінол» безпроцентної зворотної позики:

- у 2012 році - 24'887'000 грн.., без ПДВ (договори позики від 27.03.2012 № 03/27-03, від 26.06.2012 № 03/26-06, від 27.09.2012 № 15/27-09 від 25.12.2012 № 01/25-12)

- у 2013 році - 12'941'000 грн.. без ПДВ (договори позики від 25.12.2012 № 01/25-12, від 29.03.2013 № 02/29-03, від 29.10.13 № 01/29-10)

(при тому, що дохід ТОВ «Азов Хаус», за вирахуванням непрямих податків та інших вирахувань з доходу, згідно зі Звітом про фінансові результати, становив: за 2012 рік - 5'239'800 грн.. за 2013 рік - 6'706'400 грн..).

За умов справжнього змагання ТОВ «ТД Агрінол» з ТОВ «Азов Хаус» на ринку товарів, що були предметами закупівлі на Торгах 1 8, ТОВ «ТД Агрінол», маючи на меті отримання переваг у конкуренції з ТОВ «Азов Хаус», утрималось би поповнювати грошові активи цього конкурента (через надання безпроцентної поворотної позики) для проведення ним господарських операцій, чим, в тому числі, убезпечило би себе від ризиків, повязаних з неотриманням перемоги у Торгах 1 8.

Позивач в цій частині позову вказує на те, що на момент проведення торгів між ТОВ „ТД Агрінол та ТОВ „Азов Хаус не виникало цивільно-правових (господарських) відносин, а договори позики надавались до проведення торгів. Законом не заборонено укладати договори безпроцентних позик між юридичними особами. У період з 27.03.12 р. по 25.12.2012 р., та з 29.03.2013 р. по 29.10.2013 р. ТОВ «ТД Агрінол» надавало безпроцентні позики і іншим підприємствам, окрім ТОВ «Азов Хаус». ТОВ «Азов Хаус» в період з 2012 р. по 2013 р. володіло власними оборотними коштами, окрім кредитних. Також територіальним відділенням не доведено, для яких саме цілей надавались безпроцентні позики, договори на надання яких були укладено набагато раніше, ніж були перераховані кошти, та раніше ніж було відомо про проведення торгів. Територіальне відділення зробило свій висновок про надання ТОВ «ТД Агрінол» для ТОВ «Азов Хаус» безпроцентних позик для участі в закупівлі та узгодження таким чином дій лише з виписки банку, не маючи самих копій договорів про надання зворотних безпроцентних позик та не з'ясувавши, для яких саме цілей надавались позики. Не доведено територіальним відділенням і те, що банківські гарантії надавались саме для участі у торгах 1-8, та для того, щоб ТОВ «Азов Хаус» покрило банківську гарантію забезпечення участі в торгах, адже суми перераховані ТОВ «Азов Хаус» для покриття банківських гарантій та суми отримання позик відрізняються.

Доводи Позивача ОСОБА_10 вважає необґрунтованими, оскільки під час розгляду конкурентної справи Вимогою від 14.04.2015 №03-18/04-1107 у Позивача запитувалась інформація, зокрема, щодо існуючих між ТОВ „ТД "Агрінол та ТОВ „Азов Хаус цивільно-правових (господарських) відносин. Листом від 24.04.2015 №1062/07 Позивач повідомив, що між ТОВ "ТД „Агрінол та ТОВ „Азов Хаус не виникали і не існували цивільно-правові (господарських) відносин. Аналогічну відповідь надав і ТОВ „Азов Хаус листом від 22.04.2015 б/н.

Однак, відділенням встановлено, що упродовж 2012 - 2013 років ТОВ «ТД Агрінол» надавало ТОВ «Азов Хаус» зворотні позики, що підтверджується виписками з рахунків вказаних субєктів господарювання, наданих ПАТ КБ «Приватбанк».

Так, згідно з банківською випискою по рахунку № 7543 ТОВ «Азов Хаус», вказаним субєктом господарювання було отримано від ТОВ «ТД Агрінол» безпроцентної зворотної позики (договори позики: від 27.03.2012 № 03/27-03, від 26.06.2012 № 03/26-06, від 27.09.2012 № 15/27-09 , від 25.12.2012 № 01/25-12, від 29.03.2013 №02/29-03, від 29.10.2013 №01/29-10).

При цьому дані договори були укладені в період проведення торгів 1-8: Торги 1 - дата оголошення 29.10.2012, Торги 2- 05.11.2012, Торги 3- 28.01.2013, Торги-4 04.03.2013, Торги 5 04.03.2013, Торги 6 11.03.2013, Торги 7 19.04.2013, Торги 8- 03.06.2013.

Крім того, ТОВ „Азов Хаус постійно отримувало від ТОВ «ТД Агрінол» безпроцентних зворотних позик впродовж 2012 2013 років, в тому числі у періоді, який співпадає із періодом перерахування банківській установі коштів на покриття гарантії або перерахування ОСОБА_6 завдатку для забезпечення Торгів 3, 5 -8 (п.7.2. рішення).

Для отримання банківської гарантії № G0213/1639 для Торгів 3 ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12» 27.02.2013 перерахувало ПАТ «КБ «Приватбанк» кошти на покриття гарантії у розмірі 112253,69 грн.. Водночас, ТОВ «ТД «Агрінол» 25.02.2013, 27.02.2013 та 28.02.2013 надало ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12» за договором від 25.12.2012 № 01/25-12 зворотної позики загалом у розмірі 130 000 грн.;

ТОВ «ТД «Агрінол» 03.04.2013 надало ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12» за договором від 29.03.2013 № 02/29-03 зворотної позики у розмірі 50 000 грн., одночасно ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12» 05.04.2013 перерахувало ПАТ «КБ «Приватбанк» кошти у розмірі 15 200 грн. та 22 200 грн. на покриття гарантій відповідно № G0413/2143 та № G0413/2128, що надавались на Торги 5 та Торги 6;

ТОВ «ТД «Агрінол» 15.05.2013 надало ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12» за договором від 29.03.2013 № 02/29-03 зворотної позики у розмірі 70 000 грн. та 10 000 грн.., цього ж дня ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12» (15.05.2013) перерахувало ОСОБА_6 5 (ДП «Укравтогаз») завдаток у розмірі 65000 грн.;

ПАТ «КБ «Приватбанк» 03.07.2013 повернуло ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12» кошти, що перераховувались цим товариством у лютому 2013 року на забезпечення гарантії № G0213/1639 для Торгів 3 (для чого на той період ТОВ «ТД «Агрінол» було надано зворотну позику ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12» у розмірі 130000 грн.). ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12» 09.07.2013 перерахувало ПАТ «КБ «Приватбанк» кошти у розмірі 27 200 грн.. на покриття гарантії № G0713/3413.

Таким чином, за висновками Відповідача, здійснення ТОВ «ТД Агрінол» покриття банківських гарантій ТОВ „Азов Хаус призводило до тимчасового вилучення з обороту коштів підприємства та ризику втрати останніх у разі настання гарантійного випадку та, як наслідок, перерахування банком гарантом з рахунку, на якому обліковуються кошти для покриття гарантії, останніх бенефіціару. ОСОБА_10 вважає, що зазначене не є економічно доцільним та вигідним за звичайних ринкових умов. У разі якщо суму коштів, передано платнику податку у користування на визначений строк відповідно до договорів, які не передбачають нарахування процентів або надання інших видів компенсацій як плати за користування такими коштами, вона підпадає під визначення поворотної фінансової допомоги.

Відповідно до пункту 14.1.257 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов'язковою до повернення.

Правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046 1053 Цивільного кодексу України.

Договір позики як загальна договірна конструкція є основою для виникнення правовідносин, учасниками яких є юридичні особи.

Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під процент.

Взаємовідносини між ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» свідчить про фінансову підтримку Товариствами один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

За договором безпроцентної позики немає отримання прибутку у вигляді процентів, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами.

Тобто, ТОВ «ТД Агрінол», вилучивши тимчасово з обороту підприємства кошти, усвідомлено йшло на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримати свого конкурента.

Враховуючи те, що Позивач та ТОВ „Азов Хаус здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності Позивача.

Виходячи з наведеного, за своєю суттю фінансова допомога може надаватись між субєктами господарювання, які поєднанні або споріднені між собою спільністю економічних інтересів. Конкуренція (змагання) не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того субєкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того субєкта господарювання, який цю допомогу надає.

Вищезазначені договори позики є підтвердженням сталих ділових та господарських відносин Позивача та ТОВ „Азов Хаус, як до проведення Процедур закупівлі 1-8, так і під час її проведення та після.

Сама по собі наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується таємністю дій (поведінки) кожного з учасників.

Дослідивши вказані вище матеріали справи суд погоджується з доводами ОСОБА_10, що надання ТОВ «ТД Агрінол» до, під час та після проведення Процедур закупівлі 1-8, зворотних позик ТОВ «Азов Хаус» свідчить про наявність сталих господарських відносин між цими учасниками торгів, а в сукупності з іншими встановленими обставинами справи свідчить про обізнаність щодо господарської діяльності один одного та має ознаки узгодженості спільної поведінки під час проведення спірних торгів.

Доводи позивача судом до уваги не приймаються, оскільки не спростовують вказані висновки Відповідача. Крім того, після зарахування на рахунок ТОВ "Азов Хаус" безготівкових коштів за договорами зворотної фінансової допомоги від Позивача, вказані кошти стали знеособленими незалежно від мети надання такої фінансової допомоги і використовувалися ТОВ "Азов Хаус" на власний розсуд. Позивач та третя особа не надали суду належних та допустимих доказів наявності на момент перерахування коштів від Позивача на рахунках ТОВ "Азов Хаус" коштів, достатніх для самостійного забезпечення участі вказаного товариства у спірних Процедурах закупівлі.

2. ТОВ «Торговий дім Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» у період проведення Торгів 1 8 використовували один і той самий номер факсу - (06153) 60-545, про що свідчать довідки (відомості) про підприємства обох Учасників, які необхідно було надати у складі документації конкурсних Торгів 1, 2, 4 8, в той час як адреси (фактична та юридична) обох Учасників є різними.

За інформацією Запорізької філії ПАТ «Укртелеком» (лист від 23.10.2015 № 33к/3323), абонентом телефонного номеру (06153) 60-545 є приватне акціонерне товариство «Бердянський райагропромпостач» (юридична адреса: м. Бердянськ, Мелітопольське шосе, буд.84/1, код ЄДРПОУ - 00904167). ОСОБА_13 «Бердянський райагропромпостач» співпадає з адресою місцезнаходження ТОВ «Торговий дім Агрінол».

За поясненнями ТОВ «ТД Агрінол» (лист від 25.12.2015 № 299707), ним орендується офісне приміщення (за адресою м. Бердянськ, Мелітопольське шосе, буд.84/1) у ПАТ «Бердянський райагропромпостач» за договором оренди від 01.10.2010. Відповідно до вказаного договору, ТОВ «ТД Агрінол» використовувало телефонний зв'язок, яким обладнані робочі місця орендованого приміщення.

За поясненнями ТОВ «Азов Хаус» (лист від 10.12.2015 № б/н), телефонним номером (06153) 60-545 було обладнане робоче місце бухгалтера ТОВ «Азов Хаус», який в свою чергу використовував його згідно договору суборенди нежитлового приміщення від 11.10.2011, укладеного з ТОВ «РУ НВП Агрінол».

Тобто, учасники використовували один і той же самий телефонний номер та приміщення за однією адресою, та за певних умов могли узгодити свої дії при підготовці та участі у Торгах 1 - 8.

Позивач зазначає, що використовування у господарській діяльності одного номеру телефону не доводять узгодженості поведінки субєктів господарювання саме щодо антиконкурентності дій Товариства. Приватне акціонерне товариство «Бердянський райагропромпостач», є власником трьохповерхової нежитлової будівлі розміщеної за адресою : 71100, Запорізька область, м. Бердянськ, Мелітопольське шосе, 84/1. Підприємство здає в оренду приміщення та обладнані комп'ютерною технікою робочі місця, тобто є офісним центром, який орендують багато підприємств, окрім ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус», та які використовують один номер телефону, який знаходиться в загальному користуванні всіх орендарів і ще не свідчить про їх спільну господарську діяльність взагалі і про узгодженість їх дій у проведенні торгів зокрема. ТОВ «ТД Агрінол» з 2007 року по теперішній час, а ТОВ «Азов Хаус» з 2012 року по теперішній час є орендарями приміщення (робочих місць) та користувачами техніки, загального користування, що розміщені в приміщенні. Зазначене приміщення має міні -АТС, що дає можливість переведення телефонного дзвінка та має багатоканальну телефонну лінію. Номер (06153) 60-545 знаходиться в загальному користуванні всіх орендаторів, та використовується ними, для факсового зв'язку.

Відповідач, в свою чергу, зазначає, що адреса ОСОБА_13 «Бердянський райагропромпостач» співпадає з адресою місцезнаходження ТОВ «Торговий дім Агрінол», крім того у Позивача і ОСОБА_13 «Бердянський райагропромпостач» одні й ті ж самі засновники, а саме: ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_17.

Договір суборенди нежитлового приміщення від 11.10.2011 (термін дії якого до 31.12.2015) укладений ТОВ «Азов Хаус» з ТОВ «РУ НВП Агрінол», засновниками якого, зокрема, є ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_17.

При цьому, у своїх відповідях (15.04.2015 б/н, 22.04.2015 б/н, 15.07.2014 б/н, 10.12.2015 б/н) на вимоги ОСОБА_10 ТОВ „ОСОБА_11 ОСОБА_12 повідомляло, що робоче місце бухгалтера обладнане зовсім іншим телефонним номером, а саме (06153) 60-534, одночасно у довідках про наявність обладнання та матеріально-технічну базу від 28.02.2013 (Торги -3 ) зазначає, що у Товариства в наявності є майно, зокрема, не житлове приміщення за адресою м. Бердянськ, вул.. Мелітопольське шосе 86 для розміщення бухгалтерії, яке орендоване у ПАТ «Бердянський райагропромпостач».

Крім того, під час розгляду справи ОСОБА_10 факсовим звязком направлялась на адреси товариств інформація по справі №03/57-15 на інші телефонні номери:

- ТОВ „ОСОБА_11 ОСОБА_12 - (06153) 60-525 (отримано бухгалтером ОСОБА_18В),

- ТОВ „ТД Агрінол (06153) 60-600 (отримано менеджером ОСОБА_19С.),

Ці ж номери вказані як офіційні факсові номери Товариств в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідач вважає, що вказане спростовує твердження Позивача, про те, що номер (06153) 60-545, який зазначений обома товариствами одночасно, знаходиться в загальному користуванні, оскільки як зазначено вище, кожне з товариств має свій окремий номер телефону, на якому розташований факс.

За інформацією Запорізької філії ПАТ «Укртелеком» (лист від 23.10.2015 № 33к/3323), абонентом телефонного номеру (06153) 60-545 є приватне акціонерне товариство «Бердянський райагропромпостач» (юридична адреса: м. Бердянськ, Мелітопольське шосе, буд.84/1, код ЄДРПОУ - 00904167).

При цьому, в усіх своїх довідках ТОВ „Азов- Хаус, які оформлені на фірмовому бланку, зазначає інший телефон/факс (06153) 60-525.

За інформацією ПАТ «Укртелеком» абонентом телефонного номеру (06153) 60-525 також є приватне акціонерне товариство «Бердянський райагропромпостач», адреса за якою встановлено зазначений телефонний номер: вул. Мелітопольське шосе, буд.84/1, м.Бердянськ.

ТОВ „ТД Агрінол в своїх документах (пропозиції конкурсних торгів, технічних вимогах до закупівлі, пояснювальних записках та ін.) вказує телефон/факс (06153) 60-600.

Вказане спростовує твердження Позивача, про те, що номер (06153) 60-545, який зазначений обома товариствами одночасно, знаходиться в загальному користуванні, оскільки як зазначено вище, кожне з товариств має свій окремий номер телефону, на якому розташований факс (згідно інформації, яка міститься на фірмових бланках товариств).

Крім того, факс чи факсимільний апарат це лише пристрій, призначений для передавання даних вигляді по телефонних каналах. Тобто, факсовий апарат може бути підключений до будь-якої телефонної лінії.

Суд погоджується з Відповідачем відносно того, що наведені факти свідчать про те, що обидва Учасники, розташовувалися в одному будинку (приміщенні), використовували один і той самий номер телефону/факсу, тим самим були створені умови для погодження власної поведінки шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у сукупності з іншими встановленими обставинами, наведеними нижче, призвели до вчинення спільних антиконкурентних дій при проведенні Торгів 1-8. Доводи позивача вказаного висновку не спростовують.

3. ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» під час участі у Торгах 1 8 позиціонували себе офіційними дилерами (з правом реалізації продукції на території України) одного і того ж виробника нафтопродуктів, що пропонувались Учасниками на Торги 1 8, - товариства з обмеженою відповідальністю «Російсько-Українське спільне Науково-виробниче підприємство Агрінол» (Україна, м. Бердянськ) (далі ТОВ «РУ НВП Агрінол»), згідно з наданими обома Учасниками у складі пропозицій конкурсних Торгів 1 8, зокрема сертифікатами офіційних дилерів ТОВ «РУ НВП Агрінол».

Водночас, з цих двох дилерів продукцію ТОВ «РУ НВП Агрінол» впродовж 2011 - 2013 років в основному реалізовувало ТОВ «ТД Агрінол» (як ОСОБА_6 1 - 5, так і іншим споживачам, поза межами Торгів). А ТОВ «Азов Хаус» у період 2011 - 2013 років було здійснено декілька поставок продукції ТОВ «РУ НВП Агрінол» - оливи И-40А в мізерній кількості (листи ТОВ «Азов Хаус» від 15.04.2015 б/н, від 22.04.2015 б/н, від 15.07.2015 б/н,від 18.04.2016 б/н).

Варто зазначити, що засновниками ТОВ «РУ НВП Агрінол» є одні й ті ж особи, що і у ТОВ «ТД Агрінол», а саме: ОСОБА_20 (АДРЕСА_1), ОСОБА_17 (АДРЕСА_2), ОСОБА_16 (АДРЕСА_3), ОСОБА_15 (АДРЕСА_4), Приватне акціонерне товариство «Компанія з управління активами «ОСОБА_14 - Інвест» (), сукупна доля яких у ТОВ «ТД Агрінол» становить 100%, в ТОВ «РУ НВП Агрінол» - 95,6% (додаток 6).

4. У ТОВ «Азов Хаус», ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «РУ НВП Агрінол» є спільний засновник ОСОБА_13 «Компанія з управління активами «ОСОБА_14 - Інвест», яке має частки в статутних капіталах ТОВ «ТД Агрінол» у розмірі 22,4 % (станом на 04.11.2012 03.06.2013), ТОВ «Азов Хаус» - 18,29% (станом на 04.11.2012 03.06.2013), ТОВ «РУ НВП Агрінол» - 19% (станом на 28.01.2013 03.06.2013) (дивись додаток 6).

Крім того, у період проведення Торгів 1 - 8 директором ТОВ «ТД Агрінол» був гр. ОСОБА_14 В, який одночасно обіймав таку ж посаду у одного з засновників ТОВ «Азов Хаус» - ТОВ «Рейвен» (м. Бердянськ, вул. Мелітопольське шосе, 20, ), частка якого у статутному капіталі ТОВ «Азов Хаус» становить 79,27%. При цьому, у період проведення Торгів 3 - 8 частина засновників (фізичних осіб) ТОВ «Рейвен» та ТОВ «ТД Агрінол» мала спільні адреси місць проживання, а саме:

гр. ОСОБА_21 (засновник ТОВ «Рейвен» з часткою 33%) та гр. ОСОБА_17 (засновник ТОВ «ТД Агрінол» з часткою 19,4%), у яких згідно з витягами з ЄДРЮОФОП, місце проживання - АДРЕСА_2 ,

гр. ОСОБА_22 (засновник ТОВ «Рейвен» з часткою 33%) та гр. ОСОБА_15 (засновник ТОВ «ТД Агрінол» з часткою 19,4%), у яких згідно з витягами з ЄДРЮОФОП, місце проживання - АДРЕСА_5.

Статутами ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» передбачено право кожного з засновників цих товариств, зокрема приймати участь в управлінні справами, брати участь в розподілі прибутку та утримувати належну йому частку прибутку, отримувати повну інформацію про діяльність товариств.

Всі зазначені вище обставини вказують на зв'язок між ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус», який передбачає обізнаність у напрямках господарської діяльності один одного, зокрема із їх участю у конкурсних торгах, що відповідно дає їм можливість узгоджувати свої дії під час участі ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» в одних торгах (тендерах).

Позивач щодо вказаних пунктів Рішення зазначає, що між ТОВ „ТД Агрінол та ТОВ „ОСОБА_11 ОСОБА_12 не існує повязаності через ОСОБА_13 „Славутич Інвест, оскільки ця компанія не є засновником ТОВ „ТД Агрінол з 2013 року, а до 2013 року не мала встановленого законодавством розміру частки в статутних капіталах обох товариств для здійснення контролю та впливу на фінансово-господарську діяльність. ОСОБА_13 «Компанія з управління активами «Славутич-Інвест» надає свої послуги різним підприємствам в масштабах держави. Предметом діяльності ОСОБА_13 «Компанія з управління активами Славутич-Інвест» є управління активами інституційних інвесторів (діяльність з управління активами) - становить основний вид професійної діяльності та не може поєднуватися з іншими видами. Приписи ч.1 ст.5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» прямо не пов'язують узгодженість дій з наявністю відносин контролю. Компанію було введено у склад засновників товариства з метою управління активами ТОВ «Азов Хаус». Користування такими ж послугами ОСОБА_13 «Компанія управління активами «ОСОБА_14 -Інвест » і ТОВ «ТД Агрінол» діючим законодавством не заборонено.

Статутами ТОВ «ТД Агрінол», ТОВ «Азов Хаус», ТОВ «Рейвен», ОСОБА_13 «Славутич-Інвест», не передбачається зв'язок між цими Товариствами через засновників та Директора.

Статутом ТОВ «Рейвен», що є одним із Засновників ТОВ «Азов Хаус» в п.4.1.1 говориться, що Вищим органом Товариства є Загальні Збори у п.п. д) До виняткової компетенції Загальних зборів Учасників відноситься прийняття рішень, про створення, реорганізацію і ліквідацію дочірніх підприємств, філій і представництв Товариства, затвердження їх статутів і положень, ж) вирішення питання про участь у створенні інших товариств, установ, підприємств і організацій. В свою чергу Статутом ТОВ «Азов Хаус» в п.6.1 говориться, що Товариство самостійно визначає перспективи розвитку, планує та здійснює свою діяльність, виходячи з попиту на продукцію, роботи, послуги, що воно виробляє, та необхідність забезпечення виробничого та соціального розвитку Товариства, підвищення доходів.

ТОВ «Азов Хаус», як юридична особа не задіяна в будь-яких інших підприємствах, будь-якої організаційно-правової форми, в якості засновника, не має у своїй власності часток (акцій, паїв),що забезпечують досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління, не має можливості вирішального впливу на господарську діяльність суб'єктів господарювання, не мають прав, повноважень, які забезпечують вирішальний вплив на формування складу, результатів голосування та рішення органів управління; не мають права володіння чи користування значними частками активів; не мають зобов'язання по виконанню умов фінансової підтримки.

Що стосується ОСОБА_23, який є директором в ТОВ «Азов Хаус» , то він як директор та його прямі родичі не мали у своїй власності частки (акції, паї),що забезпечували б досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління, не мав можливості вирішального впливу на господарську діяльність суб'єкта господарювання, не мав права, повноваження, які забезпечують вирішальний вплив на формування складу, результатів голосування та рішення органів управління, не мав права володіння чи користування значними частками активів та не мав зобов'язання по виконанню умов фінансової підтримки. Загальні збори вважаються повноважними, якщо на них присутні Учасники, що володіють у сукупності більш, як 60 відсотками голосів. Директор вирішує питання діяльності товариства, крім тих , які відносяться до виключної компетенції загальних зборів Учасників.

В свою чергу ТОВ «ТД Агрінол» та його засновники, керівники та їх прямі родичі не задіяні в будь-яких інших підприємствах, будь якої організаційно-правової форми. ТОВ «ТД Агрінол» та його засновники, керівники та їх прямі родичі не володіють та не мають у своїй власності будь-яких часток (акцій, паїв) у вищому органі управління що забезпечувало досягнення чи перевищення 25 або 50 % голосів. Також не володіють можливістю вирішального впливу на господарську діяльність будь-якого суб'єкта господарювання. Отже, вони не володіють можливістю вирішального впливу на господарську діяльність будь-якого суб'єкта господарювання.

Вважає, що висновок Відповідача про узгодженість антиконкурентних дій, що призвели до спотворення результатів торгів через пов'язаність ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» спільними засновниками слід вважати недоведеним та безпідставним.

У рішенні Територіального відділення також, не відображені і не досліджені факти домовленості ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус», істотне обмеження конкурентоспроможності і наявність причинно-наслідкового зв'язку між ними , їх мотиви та в чому саме виражалося спотворення торгів.

Відповідач на спростування позиції позивача вказує, що під час розгляду справи ОСОБА_10 встановлено, що у період проведення Торгів 1-8 (жовтень 2012-серпень 2013) у ТОВ «Азов Хаус», ТОВ «ТД Агрінол» був наявний спільний засновник ОСОБА_13 «Компанія з управління активами «ОСОБА_14 - Інвест», яке має частки в статутних капіталах ТОВ «ТД Агрінол» у розмірі 22,4 % (в період з 04.11.2012 по 03.06.2013), ТОВ «Азов Хаус» - 18,29% (в період з 04.11.2012 по 03.06.2013) (додаток 6 до Рішення).

Також ОСОБА_10 встановлено, що у ТОВ «РУ НВП Агрінол», офіційними ділерами якого є Позивач та ТОВ „Азов-Хаус, ОСОБА_13 «Компанія з управління активами «ОСОБА_14 - Інвест» є також засновником з часткою 19% (в період з 28.01.2013 по 03.06.2013).

Крім того, у період проведення Торгів 1 - 8 директором ТОВ «ТД Агрінол» був гр. ОСОБА_14, який одночасно обіймав таку ж посаду у одного з засновників ТОВ «Азов Хаус» - ТОВ «Рейвен» (м. Бердянськ, вул. Мелітопольське шосе, 20, ), частка якого у статутному капіталі ТОВ «Азов Хаус» становить 79,27%. При цьому, у період проведення Торгів 3 - 8 частина засновників (фізичних осіб) ТОВ «Рейвен» та ТОВ «ТД Агрінол» мала спільні адреси місць проживання, а саме:

гр. ОСОБА_21 (засновник ТОВ «Рейвен» з часткою 33%) та гр. ОСОБА_17 (засновник ТОВ «ТД Агрінол» з часткою 19,4%), у яких згідно з витягами з ЄДРЮОФОП, місце проживання - АДРЕСА_2 ,

гр. ОСОБА_22 (засновник ТОВ «Рейвен» з часткою 33%) та гр. ОСОБА_15 (засновник ТОВ «ТД Агрінол» з часткою 19,4%), у яких згідно з витягами з ЄДРЮОФОП, місце проживання - АДРЕСА_5.

Статутами ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» передбачено право кожного з засновників цих товариств, зокрема приймати участь в управлінні справами, брати участь в розподілі прибутку та утримувати належну йому частку прибутку та отримувати повну інформацію про діяльність товариств. Спільний склад засновників товариств передбачає обізнаність із діяльністю обох підприємств та можливість доступу та обміну різноманітною інформацією щодо господарської та фінансової діяльності, в тому числі, і щодо участі у торгах.

Факт повязаності ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» через спільного засновника - ОСОБА_13 «Компанія з управління активами «ОСОБА_14 - Інвест» встановлений також господарськими судами у справі № 924/1559/13 за позовом ТОВ «Азов Хаус» та у справі № 924/1572/13 за позовом ТОВ «ТД Агрінол» про визнання незаконним та скасування рішення від 27.09.2013 № 1406-р/к Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, згідно з яким порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляд спотворення результатів торгів визнано дії ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» під час участі у відкритих, що проводились у квітні 2013 року ПАТ «Хмельницькобленерго» (номер оголошення 090865 у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 24 (767) від 25.03.2013). Склад засновників та їх частки у статутному капіталі Учасників в період, що досліджувався господарськими судами у справах № 924/1559/13 та № 924/1572/13, були такими ж, як і у період проведення ОСОБА_6 Торгів 1 8.

Відповідно до частини 3 статті 35 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України) обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Доказів, які б спростовували вказані висновки ОСОБА_10, викладені у спірному рішенні, позивачем суду не представлено. Його доводи судом до уваги не приймаються, оскільки ОСОБА_10 доведено, що Позивач та Третя особа є пов'язаними особами, а спільний склад засновників товариств передбачає обізнаність із діяльністю обох підприємств та можливість доступу та обміну різноманітною інформацією щодо господарської та фінансової діяльності, в тому числі, і щодо участі у торгах, що у сукупності з іншими встановленими ОСОБА_10 обставинами справи підтверджує факт узгодженої поведінки ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» на Торгах 1-8.

5. ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» в однаковий спосіб оформлювали документи, що повинні були складатись безпосередньо учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів у Торгах 1 8 (реєстри пропозицій конкурсних торгів; цінові пропозиції; технічні вимоги до предмету закупівлі (специфікація); істотні умови, які обовязково включаються до договору про закупівлю; довідки/відомості: про підприємство; про особу, уповноважену представляти інтереси Учасника; про виконання аналогічних договорів; про наявність необхідного обладнання та спеціалістів відповідної кваліфікації, про відсутність підстав для відмови Учаснику в участі у процедурі закупівлі тощо).

Так, вказані документи ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» складали на фірмових бланках з зазначенням вихідної дати цих документів. Для прикладу: інші учасники Торгів на подібних документах вихідних дат не зазначали (в цінових пропозиціях Торгів 1 - ТОВ «Промислові мастила», Торгів 2 - ТОВ «Промислові мастила», ТОВ «Запоріжжя Ойл», Торгів 4 - ТОВ «Стенойл», Торгів 5 - ТОВ «Стенойл», ТОВ «Промислові мастила», ТОВ «Левада-Палас», Торгів 6 - ТОВ «Промислові мастила - Схід», Торгів 8 - ТОВ «Левада-Палас», ТОВ «ОСОБА_9 оливи та мастила 2009», ТОВ «Промислові мастила - Захід»).

Позивач стверджує, що ОСОБА_10 не взято до уваги те, що схожість та однакові помилки в оформленні ТОВ „ТД Агрінол та ТОВ „Азов Хаус документів у складі конкурсної документації могли зумовлюватися іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка, в тому числі: використанням однотипного програмного забезпечення, використання власно розроблених шаблонів довідок, а крім цього багато зразків таких документів знаходиться у відкритих джерелах.

На думку Відповідача, дане твердження спростовується матеріалами конкурентної справи, оскільки під час розгляду справи ТОВ „ОСОБА_11 ОСОБА_12 повідомило ОСОБА_10 про те, що „за загальним правилом ТОВ „Азов Хаус не використовує та не отримує документи з відкритих джерел під час підготовки пропозицій, на участь у Торгах (листи від 15.07.2015 б/н, від 22.04.2015 б/н). Підприємством не використовувались документи з відкритих джерел для оформлення документів на торги (лист від 24.05.2017 №1780/07, від 20.07.2015 №1779/07, від 24.04.2015 №1061/07, від 24.04.2015 №1054/07, від 20.07.2015 №1778/07, від 24.04.2015 №1062/07).

Проте, ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» в однаковий спосіб оформлювали документи (на фірмових бланках з зазначенням вихідної дати), що повинні були складатись безпосередньо учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів у Торгах 1 8. При цьому у інших учасників торгів дані документи відрізнялись.

Крім того наявність однакових помилок у документах різних субєктів, які (за їх твердженням) кожен самостійно їх готував, не може пояснитися ані використанням однотипного програмного забезпечення, ані використання зразків документів з відкритих джерел.

Разом з тим, у своїй сукупності факти встановлені ОСОБА_10 (характер і кількість) таких збігів, виключають можливість того, що тендерні пропозиції, що були подані Позивачем та ТОВ „Азов Хаус для участі у Торгах 1-8 готувалися кожним окремо і без обміну інформацією між ними.

Оцінюючи доводи сторін суд виходить з того, що для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 8.3 Постанови пленуму ВГСУ від 26 грудня 2011 року N 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При ньому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів .

З огляду на вказане, суд погоджується з Позивачем відносно того, що за звичаями документообігу обов'язковим реквізитом багатьох документів є проставляння вихідної дати та номер, в тому числі таки рекомендації надає, зокрема і Постанова від 30.11.2011 р. №1242 «Про затвердження Типової інструкції з діловодства», відповідно до п.15, якої: документ повинен містити обов'язкові для певного його виду реквізити, що розміщуються в установленому порядку, а саме: найменування установи - автора документа, назву виду документа (крім листів), дату, реєстраційний індекс документа, заголовок до тексту, текст, підпис. Під час підготовки, оформлення та/або опрацювання документів застосовують реквізити, що відповідають призначенню документа або способу його опрацювання. З метою підвищення ефективності та оперативності організації роботи з документами однакові за змістом документи можуть бути уніфіковані шляхом розроблення трафаретних текстів, які включаються до збірника (альбому) уніфікованих (типових) форм документів установи.

Крім цього, реквізити, номери документів, які подавалися Позивачем та Третьою особою були різними і в кожному випадку мав місце певний інтервал між номерами, а сама по собі наявність вихідної дати документу не може безумовно свідчити про узгодженість дій учасників торгів.

Доводи Відповідача, що замовниками 1 - 5 в документації конкурсних Торгів не вимагалось подання вказаних вище документів у певному форматі; вказані документи мали бути складені у довільній формі, жодних вимог ОСОБА_6 щодо оформлення вказаних документів з обовязковим зазначенням дати їх складання в документації конкурсних Торгів 1 8 не міститься, а також той факт, що інші учасники Торгів на подібних документах вихідних дат не зазначали, не може свідчити про те, що само по собі використання фірмового бланку у випадку наявності вибору довільної форми беззаперечно підтверджує факт можливої узгодженої поведінки Позивача та Третьої особи. Відсутність наведених співпадінь у інших учасників торгів не спростовує наведене.

З огляду на вказане, суд у цій частині приходить до висновку, що Відповідачем не доведено яким чином само по собі однотипне оформлення документів на фірмових бланках та з зазначенням вихідної дати, на відміну від інших учасників торгів, які цього не робили, свідчить про реальну або можливу наявність наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку. В спірному рішенні взагалі відсутній аналіз того чи міг вказаний збіг в оформленні документів бути обумовленим іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка, як і будь які посилання на беззаперечні докази того що вказані документи готувалися Позивачем та Третьою особою в умовах погодженої поведінки.

6. Пунктом 6 Рішення ОСОБА_10 встановлена системна синхронна послідовність у часі дій ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» з оформлення, збору документів та подачі конкурсних пропозицій на Торги 1- 8.

6.1. Пропозиції конкурсних Торгів подавались обома Учасниками одночасно у день, визначений ОСОБА_6 кінцевим строком подачі пропозиції конкурсних торгів (виключенням є Торги 7). Крім того, по Торгах 1, 2, 5, 6 простежується часова закономірність у формуванні цінових пропозицій та подачі їх у складі пропозицій конкурсних торгів.

Так, ОСОБА_6 Торгів 1 та Торгів 2 (відповідно: ДТЕК «Західенерго» та ДТЕК «Дніпроенерго») було встановлено єдиними: кінцевий термін і місце подання конкурсних пропозицій та день і місце розкриття пропозиції конкурсних - 12.12.2012, м. Донецьк. ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» сформовано цінові пропозиції для Торгів 1 на ДТЕК «Західенерго» 07.12.2012 (тобто за 5 днів до спливу кінцевого терміну), Торгів 2 на ДТЕК «Дніпроенерго») - 10.12.2012 (тобто за 2 дні до спливу кінцевого терміну) та подано у складі пропозиції конкурсних торгів цим замовникам одночасно 12.12.2012.

Аналогічна ситуація має місце і по Торгах 5 та Торгах 6, коли цими ж ОСОБА_6 (відповідно: ДТЕК «Західенерго» та ДТЕК «Дніпроенерго») було встановлено єдиними: кінцевий термін і місце подання конкурсних пропозицій та день і місце розкриття пропозиції конкурсних торгів 10.04.2013, м. Донецьк. В свою чергу, ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» сформовано цінові пропозиції для Торгів 5 на ДТЕК «Західенерго» 05.04.2013 (тобто за 5 днів до спливу кінцевого терміну), Торгів 6 на ДТЕК «Дніпроенерго» 08.04.2013 (тобто за 2 дні до спливу кінцевого терміну) та подано у складі пропозиції конкурсних торгів цим ОСОБА_6 одночасно 10.04.2013.

Синхронність вказаних дій у часі, з огляду на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки на підготовку пропозиції конкурсних торгів учасникам надавався час не менше 30 днів.

В позовній заяві та заяві про зміну підстав позову ТОВ „ТД Агрінол стверджує, що одночасне подання обома учасниками пропозицій конкурсних торгів пояснюється тим, що конкурсна пропозиція направлялась курєром, який сам визначає час прийому документів до відправки та час прибуття в місце доставки. Вказує, що ОСОБА_6 було визначено тільки кінцеву дату подачі пропозиції і не було визначено день, в який саме повинна була прийти пропозиція конкурсних торгів. Враховуючи попередню практику проведення торгів багато хто з учасників подають пропозиції конкурсних торгів саме в кінцевий строк подачі пропозицій конкурсних торгів, щоб застерегти себе від недобросовісних замовників, які розкривають Цінові пропозиції раніше встановленого строку, а потім інформацію відносно ціни надають конкурентам.

Вважає, що територіальним відділенням не взято до уваги, що існували відмінності в діях ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» , зокрема різний спосіб подання конкурсних пропозицій та різниця по торгам 7 в даті та часі подання. Не взято до уваги, що учасники торгів ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» користувалися послугами однієї кур'єрської служби ПП «ОСОБА_7В.», що підтверджується листом ПП ОСОБА_9 та копіями договорів про надання транспортної обробки вантажів, які були надані під час судового засідання. ПП ОСОБА_9 надає свої послуги багатьом замовникам, до яких входять фізичні особи, приватні підприємці, юридичні особи різної форми власності та організаційно-правової форми.

На думку Відповідача зазначене спростовується наступним.

Листами від 31.03.2015 № 3646/10/08-22-23, від 31.03.2015 № 3648/10/08-22-23, від 02.04.2015 № 3754/10/08-22-23 Бердянська обєднана державна податкова інспекція головного управління ДФС у Запорізькій області було надано копії отриманих Довідок «Про відсутність заборгованість з податків і зборів (обовязкових платежів), що контролюються» :

- від 29.03.2013 № 5917/10/19-015 щодо ТОВ «Азов Хаус» - документ отримано ОСОБА_23 директор ТОВ «Азов Хаус» 29.03.2013;

- від 29.03.2013 № 5915/10/19-015 щодо ТОВ «ТД Агрінол» - документ отримав ОСОБА_24 (юрисконсульт ТОВ «ТД Агрінол»)01.04.2013;

- від 15.05.2013 № 8322/10/19-015 щодо ТОВ «ТД Агрінол» - документ отримав ОСОБА_24 (юрисконсульт ТОВ «ТД Агрінол»)15.05.2013;

- від 28.02.2013 № 3945/10/16-015 ТОВ «Азов Хаус» - документ отримав ОСОБА_24 (юрисконсульт ТОВ «ТД Агрінол») 28.02.2013;

- від 28.02.2013 № 3944/10/16-015 ТОВ «ТД Агрінол» - документ отримав ОСОБА_24 (юрисконсульт ТОВ «ТД Агрінол»)28.02.2013;

Відповідач зазначає, що незважаючи на те, що Учасники мали ресурс часу від дати публікації оголошення про проведення Процедур закупівель до дня подачі своїх пропозицій, Учасники одночасно зверталися та подавали запити до Бердянської ОДПІ, Головного управління юстиції у Запорізькій області для отримання відповідних довідок та одночасно їх отримували.

Суд погоджується з висновком ОСОБА_10, що одночасне звернення Позивача та Третьої особи - окремих юридичних осіб - до державних органів з метою отримання довідок та одночасне їх отримання по довіреності, в деяких випадках, однією фізичною особою, є свідченням того, що під час підготовки своїх конкурсних пропозицій Позивач та ТОВ «Азов Хаус» діяли узгоджено.

6.2. Документацією конкурсних торгів від учасників вимагалось надання забезпечення конкурсних торгів: по Торгах 1 3, 5, 6, 8 - у вигляді банківської гарантії, по Торгах 7 - у вигляді завдатку на розрахунковий рахунок ОСОБА_6 5 у розмірі 65000 грн (по Торгах 4, забезпечення конкурсних торгів не вимагалось). При аналізі копій банківських гарантій, платіжних доручень на внесення завдатку, наданих Учасниками у складі конкурсних пропозицій, встановлено, що вказані документи в рамках підготовки документів на певні торги отримувались ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» в обслуговуючому банку (ПАТ КБ «Приватбанк») одночасно, а банківські виписки по рахунках ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» вказували на сталу одночасність дій цих субєктів господарювання з оплати комісій за видачу банківських гарантій, внесення коштів на покриття гарантій, внесення завдатку, а саме:

- для Торгів 1 внесено кошти Учасниками на покриття гарантій 07.12.2012; банківські гарантії видано 10.12.2012 за послідовними номерами № G1212/0738 (для ТОВ «ТД «Агрінол») та № G1212/0739 (ТОВ «Азов Хаус»); оплату комісій банку за видачу банківських гарантій Учасниками здійснено 25.12.2012;

- для Торгів 2 внесено кошти Учасниками на покриття гарантій 07.12.2012; банківські гарантії видано 10.12.2012 за номерами № G1212/0724 (для ТОВ «ТД «Агрінол») та № G1212/0728 (ТОВ «Азов Хаус»); оплату комісій банку за видачу банківських гарантій Учасниками здійснено 25.12.2012;

- для Торгів 3 оплату комісій банку за видачу банківських гарантій Учасниками здійснено 27.02.2013, внесено кошти Учасниками на покриття гарантій 27.02.2013; банківські гарантії видано 28.02.2013 за послідовними номерами № G0213/1638 (для ТОВ «ТД «Агрінол») та № G0213/1639 (ТОВ «Азов Хаус»);

- для Торгів 5 оплату комісій банку за видачу банківських гарантій Учасниками здійснено 05.04.2013, внесено кошти Учасниками на покриття гарантій 05.04.2013; банківські гарантії видано 05.04.2013 за послідовними номерами № G0413/2127 (для ТОВ «ТД «Агрінол») та № G0413/2128 (ТОВ «Азов Хаус»);

- для Торгів 6 оплату комісій банку за видачу банківських гарантій Учасниками здійснено 05.04.2013, внесено кошти Учасниками на покриття гарантій 05.04.2013; банківські гарантії видано 08.04.2013 за послідовними номерами № G0413/2142 (для ТОВ «ТД «Агрінол») та № G0413/2143 (ТОВ «Азов Хаус»);

- для Торгів 7 перераховано кошти Учасниками на розрахунковий рахунок ОСОБА_6 5 у вигляді завдатку 15.05.2013.

При цьому, в платіжних дорученнях від 15.05.2013 (стосовно внесення завдатку на рахунок ОСОБА_6 5) обома Учасниками в графі «Призначення платежу» текст викладено з однаковим скороченням слів: «забезпечен пропозиц конкурсн торг зг оголошен № 116815 опублiкован у інформаційн бюлетені "Вісник державних закупівель" від 19.04.2013 № 31/3 (774/3) Без ПДВ». Водночас, ОСОБА_6 5 в додатку № 6 документації конкурсних Торгів 7 «Вимоги до забезпечення пропозиції конкурсних торгів» в графі «Призначення платежу» текст наведено без скорочень та наступним чином: «забезпечення пропозиції конкурсних торгів згідно оголошення № _______ опублікованого у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від ______ № _______».

Зазначені факти виключають можливість того, що банківські гарантії та платіжні доручення щодо внесення завдатку, що були подані ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» у складі конкурсних пропозицій для участі у Торгах 1 8, готувалися кожним окремо і без обміну інформацією між ними, та вказують на координацію дій Учасників під час підготовки документації пропозицій конкурсних Торгів 1 - 8.

В обґрунтування своєї позиції Позивач посилається на те, що заповнення платіжних доручень у відповідності до умов договору на здійснення розрахунково-касового обслуговування для ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» співробітником банку підтверджується і листом ПАТ КБ «Приват Банк» від 14.06.2017 № 08.7.0.0.0/74, як відповідь на адвокатський запит № 12-2-0905 від 09.06.2017. Крім цього, Позивач пояснює одночасність звернення за банківськими гарантіями до одного банку тим, що банківські гарантії надаються лише ПАТ КБ „Приватбанк.

Відповідач проти вказаних пояснень Позивача заперечив, посилаючись на лист від 04.08.2017 № Е.30.0.0.0/4-92790БТ, яким ПАТ КБ «Приват Банк» повідомив ОСОБА_10, що лист, на який посилається Позивач, Банком не надавався та інформація, яка міститься у відповідному Листі не відповідає дійсності, а тому ОСОБА_25 вважає лист таким, що було сфальсифіковано.

Листами від 18.07.2017 № Е.30.0.0.0/4-85554 БТ та від 04.08.2017 № Е.30.0.0.0/4-92790БТ ПАТ «Приват Банк» повідомив ОСОБА_10, що «Платіжні доручення № 18869 від 15.05.2013 Позивача та платіжне доручення № 1758 від 15.05.2013 ТОВ «Азов Хаус» не були сформовані працівником ПАТ КБ «Приват Банк». Дані платіжні доручення були сформовані клієнтами самостійно та направлені обома Підприємствами 15.05.2013 о 14:06 через дистанційну систему обслуговування клієнтів «Клієнт Банк»».

Інших належних та допустимих доказів того, що причиною аналогічних помилок (скорочень) в платіжних документах обох учасників були будь-які інші обставини, ніж вказані у спірному Рішенні ОСОБА_10, позивачем суду не надано.

Зазначені факти виключають можливість того, що банківські гарантії та платіжні доручення щодо внесення завдатку, що були подані ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» у складі конкурсних пропозицій для участі у Торгах 1 8, готувалися кожним окремо і без обміну інформацією між ними, та вказують на координацію дій Учасників під час підготовки документації пропозицій конкурсних Торгів 1 - 8,

Також в обґрунтування своєї позиції ОСОБА_10 посилається на п. 3.1. Постанови Національного банку України „Про затвердження Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті від 21.01.2004 №22(далі Інструкція), відповідно до якого платіжне доручення оформляється платником за формою, наведеною в додатку 2 до цієї Інструкції, згідно з вимогами щодо заповнення реквізитів розрахункових документів, що викладені в додатку 8 до цієї Інструкції, та подається до банку, що обслуговує його, у кількості примірників, потрібних для всіх учасників безготівкових розрахунків.

Пункт 3.8 зазначеної Інструкції передбачає, що реквізит "Призначення платежу" платіжного доручення заповнюється платником так, щоб надавати повну інформацію про платіж та документи, на підставі яких здійснюється перерахування коштів отримувачу. Повноту інформації визначає платник з урахуванням вимог законодавства України.

У пунктах 1.2. та 1.3 Інструкції зазначено, що вона встановлює загальні правила, види і стандарти розрахунків клієнтів банків та банків у грошовій одиниці України на території України, що здійснюються за участю банків; вимоги цієї Інструкції поширюються на всіх учасників безготівкових розрахунків, а також на стягувачів та обов'язкові для виконання ними.

Суд погоджується з висновком відділення, що відмінність викладення Учасниками інформації в графі «Призначення платежу» від форми ОСОБА_6 та при цьому однакове скорочення слів доводить, те що дані документи готувались з обміном інформацією між Учасниками, при цьому це не може бути пояснене обмеженням довжини поля графи «Призначення платежу.

Відповідач також вказує, що за інформацією, що міститься на офіційному сайті ПАТ „ОСОБА_25 ОСОБА_11 (http://www.aval.ua/) банк серед інших також надає послугу банківської гарантії.

Крім цього, ТОВ «ТД Агрінол» відкрито розрахункові рахунки в ПАТ КБ «Приватбанк», ПАТ «ОСОБА_25 ОСОБА_11». При цьому, впродовж всього 2013 року ТОВ «ТД Агрінол» здійснювало операції як по рахунках в ПАТ «ОСОБА_25 ОСОБА_11», так і по рахунках в ПАТ КБ «Приватбанк». Однак, під час участі у Торгах 1 8 виключно в ПАТ КБ «Приватбанк» ТОВ «ТД Агрінол» спільно з ТОВ «Азов Хаус»: вносило на рахунки кошти на покриття банківських гарантій, отримувало в цьому банку банківські гарантії та інші довідки.

Листом від 31.07.2017 № 150-1/420 ПАТ «ОСОБА_26 ОСОБА_11» повідомив ОСОБА_10, «…Протягом грудня 2012 липня 2013 року АТ «ОСОБА_26 ОСОБА_11» надав своїм клієнтам (розташованим у Запорізькій області) 21 банківську гарантію, з яких 16-«тендерних гарантій», що забезпечують можливість споживачами участь у процедурах конкурсних закупівель….Надання Банківських гарантій відбувається за зверненням клієнтів Банку за такими послугами. Станом на початок грудня 2012 року, відповідно до звернень ТОВ «Торговий дім «Агрінол» () діяли ліміти на проведення активних операцій, до складу яких не входи ліміт на надання гарантій…»

З огляду на викладене доводи Позивача відносно того, що замовник пропонує форму платіжного доручення щодо внесення завдатку викладеного в Додатку документації конкурсних торгів в Вимогах до забезпечення пропозиції конкурсних торгів; платіжне доручення щодо внесення завдатку ТОВ «ТД Агрінол» оформлює в обслуговуючому банку; роз'яснювальна інформація про призначення платежу складається в довільній формі; кількість знаків, ураховуючи зазначені вище поля і розділові знаки, обмежена довжиною поля "Призначення платежу" електронного розрахункового документа системи електронних платежів Національного банку України не можуть бути прийняті судом у якості доказів, як такі що спростовують наведені в цій частині факти встановленої ОСОБА_10 узгодженої поведінки Позивача та Третьої особи.

Таким чином, систематичне одночасне звернення обох Учасників до органів за отриманням різноманітних Довідок та їх одночасне отримання не є простим збігом, а вказує на координацію дій учасників під час підготовки пропозицій конкурсних торгів. Вищезазначене спростовує твердження Позивача про те, що однакові дати у формування та послідовні номери довідок зумовлено вимогами документообігу у субєктів господарювання та в органах, де ці довідки отримувались.

6.3. Згідно з документацією конкурсних торгів, учасники повинні були надати довідки з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами (по Торгах 1, 2, 5, 6, 8 довідка має бути отримана не раніше ніж за 10 днів до дати розкриття пропозицій конкурсних торгів, по Торгах 3, 7 строк не зазначено, по Торгах 4 не більше місячної давнини).

Вказані довідки по окремих Торгах обслуговуючим банком (ПАТ КБ «Приватбанк») видано Учасникам в один день, зокрема:

- для Торгів 1 07.12.2012 за номерами № 08.7.0.0.0/01 (ТОВ «Азов Хаус») та № 08.7.0.0.0/46 (ТОВ «ТД Агрінол») - за 5 днів до дати розкриття пропозицій конкурсних торгів;

- для Торгів 2 07.12.2012 за номерами № 08.7.0.0.0/09 (ТОВ «Азов Хаус») та № 08.7.0.0.0/48 (ТОВ «ТД Агрінол») - за 5 днів до дати розкриття пропозицій конкурсних торгів;

- для Торгів 3 27.02.2013 за номерами № 08.7.0.0.0/47 (ТОВ «Азов Хаус») та № 08.7.0.0.0/02 (ТОВ «ТД Агрінол») - за 5 днів до дати розкриття пропозицій конкурсних торгів;

- для Торгів 5 03.04.2013, за номерами № 08.7.0.0.0/52 (ТОВ «Азов Хаус») та № 08.7.0.0.0/35 (ТОВ «ТД Агрінол») - за 7 днів до дати розкриття пропозицій конкурсних торгів;

- для Торгів 6 08.04.2013, за номерами № 08.7.0.0.0/52 (ТОВ «Азов Хаус») та № 08.7.0.0.0/26 (ТОВ «ТД Агрінол») - за 2 дні до дати розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Крім того, для Торгів 4 ПАТ КБ «Приватбанк» видані Учасникам в один день 29.03.2013 довідки про відкриті рахунки за № 08.07.0.0.0/02 (ТОВ «ТД Агрінол») та за № 08.07.0.0.0/11(ТОВ «Азов Хаус»), за 4 дні до дати розкриття пропозицій конкурсних торгів..

6.4. Документацією конкурсних Торгів 4 та Торгів 7 від учасників процедур закупівель вимагалося надати довідку (видану УМВС України або іншим уповноваженим органом), що містить в собі відомості про те, що фізичну особу Учасника або службову (посадову) особу Учасника, яку уповноважено представляти інтереси Учасника під час проведення процедури закупівлі (укладати договір про закупівлю), не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, а саме.

- на Торги 4 оригінал або копію, завірену підписом та печаткою учасника (згідно з вимогами ОСОБА_6 4),

- на Торги 7 оригінал або нотаріально завірену копію (згідно з вимогами ОСОБА_6 5).

У складі конкурсної документації Торгів 4 обома Учасниками надано оригінали довідок ГУ МВС України в Запорізькій області, а саме: витяги з реєстру станом на 26.03.2013 за № 75-22032013/23210 (для ТОВ «ТД Агрінол») та станом на 26.02.2013 за № 105-21022013/23210 (для ТОВ «Азов Хаус»).

У складі конкурсної документації Торгів 7 обома Учасниками надано нотаріально завірені копії довідок ГУ МВС України в Запорізькій області, а саме: нотаріально завірені копії витягів з реєстру станом на 24.04.2013 за № 539-19042013/23210 (для ТОВ «ТД Агрінол») та за № 541-19042013/23210 (для ТОВ «Азов Хаус»). Завірено витяги з реєстрів обома Учасниками у одного приватного нотаріуса (ОСОБА_27 В.) в один день - 26.04.2013, про що зроблено записи в реєстрі за послідовними номерами - № 1417 (для ТОВ «ТД Агрінол») та № 1418 (для ТОВ «Азов Хаус»).

Копіювання Учасниками поведінки один одного під час підготовки зазначених документів для участі у Торгах 4 та Торгах 7, зокрема, надання у складі конкурсної документації на Торги 4 оригіналів довідок, а на Торги 7 - нотаріально завірених копій, отримання цих довідок для Торгів 7, звернення до одного і того ж нотаріуса (з огляду на наявність їх в м. Бердянськ в кількості 15 нотаріусів) вказує на погодженість дій ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус», що неможливо здійснити без обміну інформацією.

6.5. Згідно з вимогами документації конкурсних Торгів 1 8, ОСОБА_6 1 5 вимагалось від учасників процедур закупівель надання у складі пропозицій конкурсних торгів довідок податкового органу про відсутність заборгованості з податків, зборів (обовязкових платежів), дійсної на момент розкриття.

ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» у складі документації пропозицій конкурсних торгів було надано Довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів (обовязкових платежів), що контролюються Бердянською ОДПІ (далі Довідки ДПІ).

З аналізу копій заяв на видачу Довідок ДПІ та самих цих довідок, наданих Бердянською ОДПІ (листи від 02.04.2015 за № 3754/10/08-22-23, від 31.03.2015 за № 3646/10/08-22-23, від 31.03.2015 № 3648/10/08-22-23, від 28.09.2015 № 12316/10/08-22-23, від 21.11.2016 № 12837/10/08-22-23) йдеться, що у всіх випадках (окрім Торгів 8) заяви на видачу Довідок ДПІ оформлювались та подавались ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12» до Бердянської ОДПІ в один період, на що вказують:

- вихідні дати на заявах на видачу Довідок ДПІ у ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12», які є однаковими (Торги 1 - 03.12.2012, Торги 3 27.02.2013, Торги 5 01.04.2013, Торги 6 05.04.2013, Торги 7 14.05.2013) або різницею в один день (Торги 2 03.12.2012 ТОВ «ТД Агрінол», 04.12.2012 - ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12»; Торги 4 - 27.03.2013 - ТОВ «ТД Агрінол», 26.03.2013 - ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12»);

- реквізити реєстрації вхідної кореспонденції, поставлені Бердянською ОДПІ на заявах ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12» на видачу Довідок ДПІ: однакові дати реєстрації та послідовні номери (крім Торгів 2, 8):

Заяви на видачу Довідок ДПІ у ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12» за змістом та оформленням (в тому числі і помилки) для певних Торгів є схожими, та відрізняються за змістом та оформленням для інших Торгів (повний текст заяв на Торги 1 8 наведено у додатку 2 до цього подання). Зокрема, Учасниками синхронно:

- в заявах на отримання Довідок ДПІ для Торгів 1, 4, 6 в кінці тексту заяви (після найменування ОСОБА_6) проставлено крапку; водночас крапка відсутня в заявах на отримання Довідок ДПІ для Торгів 3, 5;

- найменування ОСОБА_6 виділено жирним шрифтом в заявах на отримання Довідок ДПІ для Торгів 4, 5, 6, 7, а в заявах на отримання Довідок ДПІ для Торгів 1 - 3 зазначено звичайним шрифтом;

- при зазначенні повного найменування замовників (ПАТ «Миколаївобленерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго», ДП «Укравтогаз») в заявах на отримання Довідок ДПІ організаційно-правову форму ОСОБА_6 вказано у називному відмінку (в заявах на Торги 4, 6 - «… до Публічне акціонерне товариство», на Торги 7 - «… до Дочірнє підприємство»), в той час як за правописом має бути зазначено у родовому відмінку («… до Публічного акціонерного товариства», «… до Дочірнього підприємства»);

- найменування ОСОБА_6 1 (ПАТ «ДТЕК Західенерго») в заявах на отримання Довідок ДПІ на різні Торги наведено у різний спосіб:

- на Торги 1 - ПАТ «ДТЕК Західенерго»,

- на Торги 5 - ПАТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО».

У додатку 2 до «Порядку видачі довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються органами державної податкової служби», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 12.12.2012 № 1315, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 4 січня 2013 року за № 62/22594 (набрав чинності з 01.02.2013), наведено шаблон форми заяви платника податку на отримання Довідки ДПІ (далі Шаблон).

Проте, тексти заяв ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12» на отримання Довідок ДПІ для Торгів 3 (від 27.02.2013) відрізняються від тексту Шаблону та є схожими між собою (дивись додаток 2 до рішення). Також, у обох Учасників у заявах на отримання Довідок ДПІ для Торгів 4 8:

- є схожими відмінності від Шаблону у фразі «Довідку прошу видати в паперовому вигляді.», а саме підкреслено слово «вигляді», що не передбачено Шаблоном.

- з однаковою помилкою зазначено дату наказу Міністерства фінансів України «від 12.12.2012 року» (зайвим є слово року).

Довідки ДПІ, видані Бердянською ОДПІ для ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12», для певних Торгів датовано однією датою за послідовними номерами (крім Довідок ДПІ для Торгів 8).

Довідки ДПІ отримувались представниками ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12» в один день, зокрема для Торгів 3, 5 7). При цьому, для Торгів 3 довідки ДПІ для ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12» було отримано однією особою (про що свідчать відмітки на зазначених довідок) ОСОБА_28 (працівником ТОВ «ТД Агрінол»).

Таким чином, систематичне одночасне звернення обох Учасників Бердянської ОДПІ за отриманням Довідок ДПІ, наявність характерних схожостей у оформленні заяв на видачу довідок ДПІ для певних Торгів не є простим збігом, та вказує на координацію дій учасників під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

6.6. Згідно з вимогами документації конкурсних Торгів 1 8, ОСОБА_6 1 5 вимагалось від учасників надання у складі пропозицій конкурсних торгів довідок з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство (далі Довідка про банкрутство). Дата видачі Довідки про банкрутство - не більше місячної давнини відносно дати розкриття пропозицій. При цьому, відповідно до документації конкурсних торгів, учасники мали право надати або оригінали Довідок про банкрутство, або нотаріально завірені копії (для Торгів 4 завірені підписом та печаткою Учасника).

При підготовці документів для участі у окремих Торгах ТОВ «ТД Агрінол та ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12» одночасно: оформлювали запити на отримання Довідки про банкрутство, що надавались у складі документації конкурсних пропозицій (про що свідчать дати реєстрації вихідної документації на запитах Учасників); подавали ці запити до Головного управління юстиції у Запорізькій області (далі - Управління юстиції) (що підтверджується реквізитами реєстрації вхідної документації Управління юстиції - датами та послідовними номерами, проставленими на цих запитах); отримували Довідки про банкрутство (про що свідчать відмітки на зворотному боці зазначених Довідок про банкрутство).

Вказані довідки було подано у складі документації пропозиції конкурсних торгів:

- ТОВ «ТД Агрінол»: оригінал - на Торги 4 (від 11.03.2013 № 129907), нотаріально завірені копії на Торги 3 (від 21.02.2013 № 124040), Торги 7 (від 25.04.2013 № 147973), Торги 8 (від 20.06.2013 № 165069);

- ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12»: оригінал - на Торги 4 (від 11.03.2013 № 129903), нотаріально завірені копії на Торги 3 (від 21.02.2013 № 124045), на Торги 7 (від 25.04.2013 № 147979), на Торги 8 (від 20.06.2013 № 165124).

При цьому, Довідки про банкрутство для окремих Торгів засвідчувались обома Учасниками у одного нотаріуса в один і той же день:

- для Торгів 3 23.02.2013 у приватного нотаріуса ОСОБА_29 за № 330 (для ТОВ «ТД Агрінол») та за № 333 (для ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12»),

- для Торгів 7 13.05.2013 у приватного нотаріуса ОСОБА_27 за № 1487 (для ТОВ «ТД Агрінол») та за № 1483 (для ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12»).

Синхронна поведінка Учасників під час підготовки зазначених документів для участі у Торгах 3, 4, 7, 8, зокрема, надання у складі конкурсної документації на Торги 4 - оригіналів довідок, а на Торги 3, 7, 8 - нотаріально завірених копій, одночасне оформлення та надання запитів до Управління юстиції, звернення до одного і того ж нотаріуса для нотаріального посвідчення довідок для певних Торгів вказує на погодженість дій ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус», що неможливо здійснити без обміну інформацією.

Позивач щодо пунктів 6.3 - 6.6 Рішення зазначає, що подання у складі конкурсних пропозицій на Торги 1-8 документів, які мають однакову дату формування та послідовні номери зумовлено вимогами документообігу у субєктів господарювання та в органах, де ці довідки отримувались, а не конкурентною узгодженістю дій.

Так, довідки з УМВС України, Довідки з Управління юстиції про банкротство, довідка з Бердянської ОДПІ надані та отримані в один день з послідовністю нумерацією зумовлені вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в наведених органах, а не виключно узгодженістю, тим більше антиконкурентних дій ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус». Використання шаблонних зразків чи отримання необхідної документації в податкових та інших органах під конкурси, призначені на конкретну дату, призначені для однієї цілі та для одного і того ж адресата будуть однаковими чи мати близький порядковий номер при отриманні їх в обмежений час в одному органі чи банківській установі, які теж керуються своїми правилами розгляду та видачі документів. Товариствами було оформлено документи відповідно до вимог замовника які наведені у формах в додатках та вимог державних установ в яких замовлялися необхідні документи. Такі встановлені факти при підготовці цінових пропозицій не можуть беззаперечно свідчити про узгодженість дій учасників і спрямованість їх на спотворення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів.

Ще одним фактом того, що документи є різними є певний інтервал порядкових номерів у всіх документах, що свідчить про те, що дані документи не отримувалися спільно, а наявність однієї дати не може безумовно свідчити про узгодженість дій учасниками, так як рішення видачі документів з державних органів та банківських установ вирішується саме ними на підставі норм чинного законодавства України, якими вони керуються. Крім того є наявні різниці в отриманні певних довідок в один або більше днів. Наприклад з аналізу копій заяв на видачу Довідок ДПІ та Довідок наданих Бердянською ОДПІ йдеться, що у всіх випадках є різниця в номерах реєстрації, вихідних датах Товариств та реквізити реєстрації вхідної кореспонденції, поставленої Бердянською ОДПІ.

Якщо в деяких випадках і наявні схожості в оформленні, порядку розгляду та реєстрації довідок ОДПІ, то вони зумовлені процедурою, яка встановлюється відповідно до чинного законодавства. Так, надання довідок ОДПІ про відсутність заборгованості з податків, зборів (обов'язкових платежів), визначається порядок: довідки з ОДПІ видаються за формою 4 ОПП відповідно до вимог до порядку видачі довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються органами доходів і зборів, затверджених Наказом Міністерства доходів і зборів України від 10.10.2013 року № 567. Довідка видається безоплатно на підставі заяви відповідного зразка. Строк розгляду заяви платника податків та видачі Довідки або направлення відмови в її наданні становить п'ять робочих днів з дня отримання такої заяви органом доходів і зборів.

Також посилається на Наказ Міністерства Юстиції щодо порядку надання інформаційної довідки з Єдиного реєстру підприємства про порушення провадження у справі про банкрутство від 18.01.13 № 131/5, який діяв на момент проведення конкурсних торгів, згідно з яким Інформаційна довідка з Єдиного реєстру підприємств безоплатно надається за письмовим запитом юридичної особи про отримання відносно нього(заявника) довідки з Єдиного реєстр) підприємств. Довідка надається протягом 10 робочих днів з дати надходження запиту. Витяг надається не пізніше наступного робочого дня з дати отримання запиту про видачу витягу з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

Враховуючи термін та кінцеві строки для подачі пропозицій конкурсних торгів встановлені ОСОБА_6, враховуючи те, що ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» надавали свої пропозиції в кінцевий термін подачі, з цього виходить, що вони приблизно могли подати запити в один день. А на всі запити, які подані в один день, аналогічно будуть видані довідки Міністерством Юстиції датовані однією датою та за послідовними номерами.

Відповідно до документації конкурсних торгів учасники мали право надати або оригінали, або завірені копії вищезазначених Довідок. Учасниками ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» однаково було подано на Торги 4 - оригінал, на Торги 3,7,8 нотаріально завірені копії. Позивач вважає вказані факти не узгодженими діями, як зазначає Антимонопольний комітет, адже одним ОСОБА_6 може встановлюватись перевага надання оригіналу, а іншими може надаватися вибір.

Не погоджуючись з позицією позивача, Відповідач вказує на те , що під час розгляду справи ОСОБА_10 встановлена синхронна послідовність у часі дій ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» з оформлення та збору документів для Торгів 1- 8.

Так, встановлено, що Товариствами одночасно ( в один день) отримувались:

- Довідки податкового органу про відсутність заборгованості з податків, зборів (обовязкових платежів) (п.6.5 Рішення);

При цьому, відповідно до інформації, наданої Бердянською ОДПІ (листи від 02.04.2015 за № 3754/10/08-22-23, від 31.03.2015 за № 3646/10/08-22-23, від 31.03.2015 № 3648/10/08-22-23, від 28.09.2015 № 12316/10/08-22-23, від 21.11.2016 № 12837/10/08-22-23) у всіх випадках (окрім Торгів 8) заяви на видачу цих довідок оформлювались та подавались ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12» до Бердянської ОДПІ в один період, на що вказують вихідні дати на заявах та реквізити реєстрації вхідної кореспонденції, поставлені Бердянською ОДПІ.

Крім того, матеріали справи свідчать, що Довідки ДПІ для Торгів 3 отримувались представником ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_11 - ОСОБА_12» в один день однією фізичною особою - ОСОБА_28, який є співробітником ТОВ «ТД Агрінол» (юрисконсультом) та є відповідальним за підготовку усіх документів, які входили до Торгів 1-8 (за інформацією листів Позивача від 24.04.2015 №1061/07, №1062/07, №1054/07, від 20.07.2015 №1780/07 та 1778/07).

Суд погоджується з висновком ОСОБА_10, що зазначене свідчить про те, ТОВ „Азов Хаус уповноважило на звернення до ДПІ для отримання довідки працівника свого конкурента, при цьому за інформацією ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус», підготовку пропозицій конкурсних торгів на Торги здійснювали штатні працівники товариств, треті особи та організації для цього не залучались (лист ТОВ «Азов Хаус» від 22.04.2015 № б/н, лист ТОВ «ТД Агрінол» від 24.04.2015 № 1061/07).

- Довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство (п. 6.6 Рішення).

ОСОБА_10 встановлено, що Учасниками не тільки отримувались зазначені довідки одночасно, але й одночасно оформлювались та подавались запити на отримання Довідок про банкрутство до Головного управління юстиції у Запорізькій області (про що свідчать дати реєстрації вихідної документації на запитах Учасників та підтверджується реквізитами реєстрації вхідної документації Управління юстиції - датами та послідовними номерами, проставленими на цих запитах).

Більше того, Інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство як для Позивача, так і для ТОВ „Азов Хаус отримували одні й ті ж самі фізичні особи, а саме:

- для Торгів - 3 отримала 22.02.2013 гр. ОСОБА_11 за довіреностями № б/н від 06.02.2013, про що свідчать відмітки на зворотному боці зазначених довідок;

- для Торгів 2 отримала 29.04.2013 ОСОБА_30, про що свідчать відмітки на зворотньому боці довідок №147973 та № 147979 від 25.04.2013 (лист Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області від 26.03.2015 №1743-1-09/13-15);

- для Торгів 2 - отримала 13.03.2013 гр. ОСОБА_30 за довіреностями № б/н від 26.02.2013, про що свідчать відмітки на зворотному боці зазначених довідок

- Для Торгів 8 отримала 21.06.2013 одна і таж особа ОСОБА_31, про що свідчать відмітки на зворотньому боці довідок № 165069 та № 165124 від 20.06.2013.

Вказані довідки було подано у складі документації пропозиції конкурсних торгів:

- ТОВ «ТД Агрінол»: оригінал - на Торги 4 (від 11.03.2013 № 129907), нотаріально завірені копії на Торги 3 (від 21.02.2013 № 124040), Торги 7 (від 25.04.2013 № 147973), Торги 8 (від 20.06.2013 № 165069);

- ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12»: оригінал - на Торги 4 (від 11.03.2013 № 129903), нотаріально завірені копії на Торги 3 (від 21.02.2013 № 124045), на Торги 7 (від 25.04.2013 № 147979), на Торги 8 (від 20.06.2013 № 165124).

При цьому, Довідки про банкрутство для окремих Торгів засвідчувались обома Учасниками у одного нотаріуса в один і той же день:

- для Торгів 3 23.02.2013 у приватного нотаріуса ОСОБА_29 за № 330 (для ТОВ «ТД Агрінол») та за № 333 (для ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12»),

- для Торгів 7 13.05.2013 у приватного нотаріуса ОСОБА_27 за № 1487 (для ТОВ «ТД Агрінол») та за № 1483 (для ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12»).

Суд погоджується з висновками Відповідача, що синхронна поведінка Учасників під час підготовки зазначених документів для участі у Торгах 3, 4, 7, 8, зокрема, надання у складі конкурсної документації на Торги 4 - оригіналів довідок, а на Торги 3, 7, 8 - нотаріально завірених копій, одночасне оформлення та надання запитів до Управління юстиції, звернення до одного і того ж нотаріуса для нотаріального посвідчення довідок для певних Торгів вказує на погодженість дій ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус», що неможливо здійснити без обміну інформацією. Доводи позивача є безпідставними, оскільки не підтверджені належними та допустимими доказами і не спростовують висновки ОСОБА_10.

6.7. Згідно з вимогами документації конкурсних Торгів 1 8, ОСОБА_6 1 5 вимагалось від учасників у складі пропозицій конкурсних торгів надати витяги та/або виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (далі - ЄДРОЮФОП). При цьому, відповідно до документації конкурсних торгів, учасники мали право надати або оригінали, або нотаріально завірені копії (для Торгів 4 завірені підписом та печаткою Учасника) витягів/виписок з ЄДРОЮФОП.

При аналізі виписок та витягів з ЄДРОЮФОП, наданих ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» у складі документації конкурсних пропозицій на Торги 4 6, 8, встановлено наступне.

Розкриття ОСОБА_6 1, 2, 4 пропозицій конкурсних Торгів 4 6 проводилось практично в один період на початку квітня 2013 року (04.04.2013 Торги 4, 10.04.2013 Торги 5, 6). Готувались (формувались) документи у складі пропозиції конкурсних Торгів 4 - 6 Учасниками одночасно. При цьому, відповідно до документації конкурсних торгів, Учасники мали право надати або оригінали, або завірені копії витягів/виписок з ЄДРОЮФОП. З огляду на ці обставини, у Учасників існувало безліч варіантів надання копій чи оригіналів витягів/виписок з ЄДРОЮФОП у складі пропозиції конкурсних Торгів 4 6 (для всіх трьох Торгів оригінали; для будь-якого одного з трьох Торгів оригінали, а інших двох Торгів копії; для будь-яких двох з зазначених трьох Торгів оригінали та копія для третіх Торгів, оригінал витягу та копію виписки чи навпаки тощо).

Водночас, ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» однаково подано у складі конкурсних пропозицій:

- на Торги 4 - копії витягів з ЄДРОЮФОП («Азов Хаус» - АВ № 045430 045432 від 21.03.2013, ТОВ «ТД «Агрінол» - АВ № 045528 045533 від 28.03.2013), а оригінали цих же витягів - на Торги 6;

- на Торги 5 оригінали виписок та витягів з ЄДРОЮФОП.

Крім того, ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» надавались запити на оформлення витягів та отримувались витяги і виписки на Торги 5, 6, 8 одночасно, а саме:

- на Торги 5:

- виписки з ЄДРОЮФОП видані 03.04.2013: ТОВ «ТД «Агрінол» - АВ № 045694, ТОВ «Азов Хаус» - АВ № 045697;

- витяги з ЄДРОЮФОП, на запити Учасників від 05.04.2013, сформовані 05.04.2013 (для ТОВ «ТД «Агрінол» - АВ № 36 від 05.04.2013, для ТОВ «Азов Хаус» - АВ № 839 від 05.04.2013);

- на Торги 6:

- виписки з ЄДРОЮФОП видані 19.03.2013: ТОВ «Азов Хаус» - АВ № 045260, ТОВ «ТД «Агрінол» - АВ № 045262;

на Торги 8:

- виписки з ЄДРОЮФОП видані 25.06.2013: ТОВ «Азов Хаус» - АВ № 041484, ТОВ «ТД «Агрінол» - АВ № 041488 (копія);

- витяги з ЄДРОЮФОП, на запити Учасників від 25.06.2013 сформовані 25.06.2013: (для ТОВ «ТД «Агрінол» - АВ № 041625 - 041627 від 25.06.2013, для ТОВ «Азов Хаус» - АВ № 041628 - 041630 від 25.06.2013);

Наведені факти синхронності дій у часі та схожості в поведінці (одночасне: надання запитів на формування витягів з ЄДРОЮФОП, отримання витягів та виписок з ЄДРОЮФОП; отримання в одному випадку виписок та витягів з ЄДРОЮФОП з різницею у два дні, в іншому в один і той же день; надання у складі пропозицій конкурсних торгів в одному випадку - копій витягів з ЄДРОЮФОП, в іншому оригіналів цих витягів) не може вважатись випадковим збігом обставин та виключає можливість того, що документи, подані цими Учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів, готувались кожним самостійно та без обміну інформацією.

Позивач в цій частині посилається на те, що одним ОСОБА_6 може встановлюватись перевага надання оригіналу, а іншими може надаватися вибір. Учасники, в залежності від важливості для них одних торгів перед іншими, можуть надати оригінали документів, учасники могли звертатися з усними запитами на роз'яснення документації конкурсних торгів за номером з зазначеною особою, відповідальною здійснювати зв'язок з учасниками , який був зазначений в самій конкурсній документації та на сайті державних закупівель. Це ж саме стосується і пункту 6.8. висновку територіального відділення антимонопольного комітету.

Відповідач вказує на те, що розкриття ОСОБА_6 1, 2, 4 пропозицій конкурсних Торгів 4 6 проводилось практично в один період на початку квітня 2013 року (04.04.2013 Торги 4, 10.04.2013 Торги 5, 6). Готувались (формувались) документи у складі пропозиції конкурсних Торгів 4 - 6 Учасниками одночасно. При цьому, відповідно до документації конкурсних торгів, Учасники мали право надати або оригінали, або завірені копії витягів/виписок з ЄДРОЮФОП. Проте, ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» однаково подавали у складі конкурсних пропозицій:

- на Торги 4 - копії витягів з ЄДРОЮФОП («Азов Хаус» - АВ № 045430 045432 від 21.03.2013, ТОВ «ТД «Агрінол» - АВ № 045528 045533 від 28.03.2013), а оригінали цих же витягів - на Торги 6;

- на Торги 5 оригінали виписок та витягів з ЄДРОЮФОП.

Доводи Позивача судом до уваги не приймаються, оскільки позивачем не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження вказаних ним обставин.

Навпаки, Відповідачем на спростування доводів позивача надані наступні докази :

- Лист від 26.12.2014 № 10/2576 ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» (ОСОБА_6 у Торгах 2 та 6), яке на вимогу ОСОБА_10 від 12.12.2014 № 02-18/05-2952 повідомило, зокрема: «Під час проведення процедур закупівлі палива рідинного та газу; олив мастильних (масла, мастила, керосину, технологічних речовин) - 5 лотів та продуктів нафтоперероблення рідких (масла, мастила, керосину ) - 9 лотів, листування з учасниками торгів не проводилося….Наради, консультації, збори з учасниками конкурсних торгів не проводились».

- ДП «НАЕК «Енергоатом» (ОСОБА_6 Торги 3) листом від 04.02.2015 № 1608/10 повідомив, зокрема, що «Листування з учасниками торгів під час проведення процедури закупівлі не проводилося. Наради консультації, збори тощо з учасниками торгів зазначеної закупівлі не проводилися».

- ОСОБА_6 у Торгах 1, 5 та 8- ПАТ «ДТЕК Західенерго» листом від 05.02.2015 № 82/217 повідомив, зокрема, що «Під час проведення процедур закупівлі палива рідинного та газу; олив мастильних (масла, мастила, керосину, технологічних речовин) та продуктів нафтоперероблення рідких (масла, мастила, керосину ) листування з учасниками торгів не проводилося….Наради, консультації, збори з учасниками конкурсних торгів не проводились».

- ПАТ «Миколаївобленерго» (ОСОБА_6 Торги 4) листом від 06.02.2015 № 01/26-903 повідомило ОСОБА_10, що «Товариством не проводились з учасниками зазначеної закупівлі наради, консультації та збори». Також підприємство повідомило, що лише здійснювалось листування з ТОВ «Стенойл».

- ДП «Укравтогаз» (ОСОБА_6 торги 7) листом від 04.02.2015 № 301-01/171.2 повідомив також, що «Листування з учасниками торгів під час проведення процедури закупівлі відсутнє…Замовником не проводились наради, консультації, збори тощо з учасниками закупівлі».

Таким чином твердження Позивача, що ОСОБА_6 зазначених Торгів надавались «переваги» у надання чи то оригіналів чи то копій певних документів, спростовується вищевикладеним.

Суд також погоджується з позицією відповідача, що наведені факти синхронності дій у часі та схожості в поведінці не можуть вважатись випадковим збігом обставин та обґрунтовано розцінені ним як підстави для висновку про те, що документи, подані цими Учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів, не готувались кожним самостійно та без обміну інформацією між собою, оскільки в кожному з наведених випадків ОСОБА_6 надавав вибір учаснику щодо подання у складі конкурсної документації оригінала чи копії документа, а обидва учасники синхронно обирали, відповідно, чи оригінал чи копію документа.

6.8. Згідно з вимогами документації конкурсних Торгів 3, ОСОБА_6 3 від учасників процедури закупівель вимагалось надання: оригіналу або нотаріально засвідченої копії довідки про включення до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) (довідка статистики), нотаріально засвідчених копій: Статуту, свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість (ПДВ).

У складі пропозицій конкурсних Торгів 3 обома Учасниками надано нотаріально засвідчені копії вказаних документів, які ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» було засвідчено у одного приватного нотаріуса - ОСОБА_29 (при тому, що в м. Бердянськ на той період налічувалось близько 15 нотаріусів) в один день - 01.02.2013:

- Статуту: за № 134 (для ТОВ «ТД Агрінол») та за № 129 (для ТОВ «Азов Хаус»),

- свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ: за № 149 (для ТОВ «ТД Агрінол») та за № 128 (для ТОВ «Азов Хаус»),

- довідки з ЄДРПОУ: за № 140 (для ТОВ «ТД Агрінол») та за № 122 (для ТОВ «Азов Хаус»).

За інформацією ТОВ «ТД Агрінол» (листи від 24.04.2015 №№ 2054/07, 1061/07, 1062/07, від 20.07.2015 №№ 1778/07, 1779/07, 1780/07) та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» (листи від 15.04.2015 б/н, від 22.04.2015 б/н, від 15.07.2015 б/н), ними не залучались треті особи (субєкти господарювання, фізичні особи, які не є працівниками цих товариств) до підготовки та збору документів для участі Торгах 1 8.

Водночас, наведені вище синхронності в часі та схожості в поведінці ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» при оформленні та зборі вищевказаних документів, зважаючи на їх системність, не є природним збігом обставин і не можуть виникнути випадково. Отже, у своїй сукупності вищенаведені факти вказують на спільну підготовку Учасників до участі в Торгах 1 8.

Позивач вважає, що територіальним відділенням антимонопольного комітету не взято до уваги, що м. Бердянськ не велике місто, кількість нотаріусів обмежена, враховуючи їх завантаженість, графік та місцерозташування (надається перевага тим які знаходяться в центрі міста), а тому існують інші чинники схожих дій учасників , ніж їхня узгоджена антиконкурентна поведінка. ОСОБА_23 нотаріуси здійснюють однаковий перелік нотаріальних дій. Кількість нотаріусів не є визначальним чинником. Скоріше за все треба оперувати критеріями такими, як кількість населення в окрузі, навантаження на одного нотаріуса , тобто кількість вчинення ним нотаріальних дій за певний проміжок часу. Копії документів, які засвідчувалися у одного нотаріуса зумовлюється тим, що хоча нотаріус і здійснює всі види нотаріальних послуг, але все ж більше певні нотаріуси можуть спеціалізуватися на обслуговуванні корпоративних клієнтів. ТОВ «ТД Агрінол» на підставі цього звертається тільки до певного приватного нотаріуса , а у разі його відсутності до нотаріуса, який його підміняє. Приватний нотаріус також проводить обслуговування корпоративних клієнтів тільки в певні прийомні дні

ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» ніяким чином не могли впливати на порядок послідовності чи не послідовності реєстрових номерів.

Порядок засвідчення вірності копії документів та виписок із них регулюється статтями 75-77 Закону України «Про нотаріат» та пунктами 255-259 Інструкції.

Із проханням засвідчити вірність документа до нотаріуса може звернутись як сам власник документа так, і (за довіреністю) інша особа, яка повинна мати при собі документ, що посвідчує її, а не громадянина, чиї копії документів будуть засвідчуватись.

В частині порядку та строків проведення нотаріальних дій позивач посилається на Наказ Міністерства юстиції України від 22.12. 2010 р. № 3253/5 « Про затвердження правил ведення нотаріального діловодства» та робить висновок про те, що факти синхронності та схожості дій у часі, а також схожості в формуванні документів не може вважатись узгодженими діями. ОСОБА_6 встановлюються рамки надання учасниками документації з пропозиціями конкурсних торгів та підтверджуючими документами. Державними органами, які надають довідки, нотаріусами - встановлюються правила, зразки та терміни розгляду і надання відповідних довідок, послуг, документів. Тому рішення Антимонопольного комітету не може ґрунтуватися на співпаданні та припущеннях того, що учасники готувались разом та обмінювались інформацією.

Відповідач проти наведеного заперечив, вказавши, що ТОВ „ТД Агрінол не надав належних та допустимих доказів на підтвердження вказаних обставин та на спростування встановленого Відповідачем у Рішенні факту, що різні документи для торгів Позивачем та ТОВ „ОСОБА_31 ОСОБА_12 були завірені обома учасниками в один день у одного нотаріуса за наявності в м. Бердянськ більш ніж 15 нотаріусів.

Суд в цій частині приходить до висновку, що приведені Позивачем доводи не підтверджені належними та допустимими доказами і не спростовують висновку ОСОБА_10, що вищенаведені факти вказують на ознаки спільної підготовки Учасників до участі в Торгах 1 8.

7. Згідно з документацією конкурсних торгів ОСОБА_6 1 5 на Торгах 1 - 8 єдиним критерієм, за яким визначався переможець торгів, є ціна. Тому, ОСОБА_10 у розділі 7 мотивувальної частині спірного Рішення були досліджені обставини повязані з формуванням розрахунку цінової пропозиції, зроблений кожним учасником на предмет її економічного походження. Зокрема ОСОБА_10 встановлено, що ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» не є виробниками продукції, що була предметом закупівлі, а займалися торгівельно-посередницькою діяльністю.

7.1. За інформацією ТОВ «Азов Хаус» (листи від 15.04.2015 б/н, від 22.04.2015 б/н, від 15.07.2015 б/н): «Вартість товарів, що були предметом закупівлі Торгів 1 - 8, визначав менеджер товариства відповідно до своїх посадових обовязків. Після звільнення менеджера інформація про те яким чином вартість (ціна) товарів формувалась не збереглась.» (мова оригіналу).

За інформацією ТОВ «ТД Агрінол» (листи від 24.04.2015 №№ 2054/07, 1061/07, 1062/07, від 20.07.2015 №№ 1778/07, 1779/07, 1780/07): «Цінова пропозиція товарів по торгам визначалась директором ТОВ «Торговий дім Агрінол» з урахуванням пропозицій головного бухгалтера та агентів зі збуту підприємства. Вартість формувалась з урахуванням таких чинників як ринкова вартість товару, ймовірні ціни придбання, інфляція, транспортні видатки, прибуток підприємства, адміністративні витрати. ТОВ «ТД Агрінол» не залучало третіх осіб до підготовки своїх пропозицій на торги.» (мова оригіналу).

Проте, розрахунків (калькуляцій) цін не товари, що були предметом закупівлі, ТОВ «ТД Агрінол» не надано та зазначено: «В складі підприємства відсутній економічно-плановий відділ для розрахунку калькуляцій по кожній позиції товару».

В листі від 25.12.2015 № 299707 ТОВ «ТД Агрінол» зазначило, що «…при формуванні ціни на товар враховуються такі критерії як:

- закупівельна вартість продукції (собівартість), рівень курсу іноземної валюти на день формування пропозиції конкурсних торгів;

- вартість тари,

- витрати на логістичні послуги, до яких входить відстань транспортування товарів до обєкта замовника, середнього обсягу однієї поставки (партії) товару замовнику, загального обсягу поставленого товару (в натуральному та грошовому вимірі) замовнику, а також з вартістю транспортно-експедиційних послуг перевізників;

- витрати на заробітну плату, податкові зобовязання підприємства та всі інші господарські витрати підприємства під час здійснення господарської діяльності;

- прибуток.» (мова оригіналу).

З приводу витрат на логістичні послуги ТОВ «ТД Агрінол» зазначило (листи від 25.01.2016 № 205/07, від 12.07.2016 № 1235/07), що

- «… вартість перевезень встановлюється автоперевізниками за 1 км, … які в свою чергу включають коливання курсу іноземної валюти та рівень інфляції в загальну вартість своїх послуг …;

- … такий облік як відстань, середній обсяг партії товару, що перевозиться, кількість поставок по кожному контрагенту в бухгалтерському обліку не ведеться, тому що в актах виконаних робіт перевізники найчастіше вказують загальну договірну суму транспортних витрат, яка підлягає сплаті …;

- окремого обліку транспортних витрат в розрізі кожного контрагенту підприємство не веде і такий облік не вимагається згідно діючого податкового законодавства» (мова оригіналу).

Також, ТОВ «ТД Агрінол» надано калькуляції транспортних послуг автоперевізника - ТОВ «Транском», згідно з якою вартість послуги з перевезення вантажів (транспортно-експедиційних послуг) у 2012 - 2013 роках не змінювалась і складала 8 грн. (з ПДВ) за 1 км пробігу.

За поясненнями ТОВ «ТД «Агрінол» (лист від 12.07.2016 № 1235/07), «… у відповідності до вимог бух. обліку, транспортні витрати враховуються в показнику витрати на збут» (мова оригіналу).

Щодо ймовірних цін придбання товарів, що були предметом закупівлі, ТОВ «ТД Агрінол» зазначило (лист від 25.01.2016 № 205/07), що воно «… є офіційним дилером виробника нафтопродуктів Агринол на ринку України, всю інформацію стосовно ймовірних цін придбання товарів, які були предметом закупівлі Торгів 1-8, працівники ТОВ «ТД Агрінол» отримували під час усного спілкування з працівниками зазначеного виробника. Інформація щодо усних переговорів між працівниками ТОВ «ТД Агрінол» та виробника не збереглась на підприємстві. Відносини між виробником та ТОВ «ТД Агрінол» ґрунтувались на дилерському договорі та на договорі купівлі-продажу, копії яких додаються до відповіді.» (мова оригіналу).

Водночас, в наданих ТОВ «ТД Агрінол» договорах відпускних цін на товар виробником не зазначено.

Щодо вартості тари, то за поясненнями ТОВ «ТД «Агрінол» (лист від 12.07.2016 № 1235/07), вказану вартість враховано саме виробником товару (примітка: ТОВ «РУ НВП «Агрінол») у вартості відпущеної продукції.

Враховуючи вищевикладене, основними складовими цін на продукцію, зазначених у цінових пропозиціях на Торги 1 8, є:

- закупівельна вартість (собівартість) товарів (яка враховує в тому числі вартість тари);

- торгівельна націнка, яка складається з адміністративних витрат та витрат на збут (що враховують витрати на заробітну плату, податкові зобовязання та всі інші господарські витрати підприємства, повязані з торгівельною діяльністю, в тому числі транспортні витрати на доставку продукції споживачам), прибутку.

7.2. Учасники тендерів, під час підготовки своїх тендерних (цінових) пропозицій повинні формувати пропозицію ціни самостійно (незалежно від інших учасників тендеру). Враховуючи зазначене, під час проведення тендеру цінова пропозиція, яка перемогла, повинна відображати заздалегідь невідому і конкурентну ціну.

При аналізі цінових пропозицій ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» на Торгах 1 8 встановлено, що по всіх Торгах ТОВ «Азов Хаус» виходило з ціновими пропозиціями, вищими, ніж у ТОВ «ТД Агрінол», в цілому:

- по Торгах 1 на 15%;

- по Торгах 2 на 9%;

- по Торгах 3 на 8%;

- по Торгах 4 на 33%;

- по Торгах 5 на 10%;

- по Торгах 6 на 2%;

- по Торгах 7 на 2%;

- по Торгах 8, лоти 5, 6 на 7%.

Беручи до уваги, що цінові пропозиції обома Учасниками формуються з урахуванням очікуваних витрат на придбання товарів у ТОВ «РУ НВП Агрінол» (практично по всій номенклатурі), які за своєю природою не можуть між собою суттєво відрізнятись відносно однієї і тієї ж марки продукції (розфасованих в однакову тару) в один і той же період формування цінової пропозиції, ціни на товари, зазначені в цінових пропозиціях на Торги 1 8, у ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус», можуть різнитись за рахунок торгівельної націнки.

За даними ТОВ «ТД Агрінол», за результатами виконання ним договорів поставок, укладених з ОСОБА_6 1 5 як переможцем конкурсних Торгів 1 8, фактична торгівельна націнка цього підприємства (різниця між витратами на закупівлю товарів, що були предметом закупівлі Торгів 1 8, та доходами від реалізації цих товарів ОСОБА_6 1 5) склала 30%, а з продажу цієї ж групи товарів всім споживачам (з урахуванням поставок ОСОБА_6 1 5) склала в цілому по ТОВ «ТД Агрінол» 11%.

ТОВ «Азов Хаус» у 2013 році було здійснено тільки декілька поставок продукції (двом споживачам) з числа товарів, що були предметом закупівлі Торгів 1 8 (80 найменувань), а саме оливи індустріальної И-40А. Фактична торгівельна націнка з реалізації цієї оливи склала 2,8%.

При цьому, згідно зі звітами про фінансові результати за 2012 - 2013 роки, фактична торгівельна націнка (з урахуванням прибутку від операційної діяльності) склала в цілому: по ТОВ «ТД Агрінол» - 7,4% (2012 рік) та 8,3% (2013 рік); по ТОВ «Азов Хаус» - 6,2% (2012 рік) та 8,3% (2013 рік).

Враховуючи, що по всіх Торгах 1 8 цінові пропозиції ТОВ «Азов Хаус» були вищими за цінові пропозиції ТОВ «ТД Агрінол», при цьому очікувана закупівельна вартість товару у обох Учасників як офіційних дилерів одного виробника ТОВ «РУ НВП «Агрінол» була на одному рівні, то ціни на товари, що були предметом закупівлі Торгів 1 8, ТОВ «Азов Хаус» формувало з торгівельною націнкою вищою, ніж у ТОВ «ТД Агрінол» (30%), не дивлячись на те, що його фактична торгівельна націнка на товар, що реалізовувався поза Торгами, була значно меншою (2,8%).

Системне надання ТОВ «Азов Хаус» на Торги 1 8 цінових пропозицій, вищих від цінових пропозицій ТОВ «ТД Агрінол», вказує на «пропозиції прикриття»: заявки, які не мають на меті виграш, а присутні для створення ілюзії конкуренції. Встановлення таких цін є можливим тільки за умов, якщо учасники торгів погодили свою поведінку та впевнені у результатах проведення торгів, що в свою чергу призвело до несправжнього змагання у торгах.

Підтвердженням надання ТОВ «Азов Хаус» «пропозицій прикриття» є також постійне отримання цим Учасником від ТОВ «ТД Агрінол» безпроцентних зворотних позик впродовж 2012 2013 років, в тому числі у періоді, що співпадає із періодом перерахування банківській установі коштів на покриття гарантії або перерахування ОСОБА_6 завдатку для забезпечення Торгів 3, 5 -8, про які вказувалося вище.

Надання «пропозицій прикриття» вказує, що Учасники ще на стадії здійснення підготовки своїх пропозицій конкурсних Торгів 1 8 були обізнані щодо пропозицій один одного та діяли погоджено.

7.3. Як зазначалося вище, ТОВ «ТД «Агрінол» при формуванні цінової пропозиції враховувало, зокрема відстань доставки ( витрати на яку складали, згідно з наданою калькуляцією, 8 грн./км пробігу).

Водночас, в цінових пропозиціях Торгів 1 8 ТОВ «ТД «Агрінол» вказаний взаємозвязок (на однойменну продукцію, в однаковій тарі для певного товару) не завжди простежується. При цьому, поведінка ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» є схожою (дивись додаток 3).

ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» сформовано цінові пропозиції на Торги 1 за подібним принципом. Різниця лише в рівні цін на продукцію, які по вказаних позиціях у цього Учасника є вищими на 5%, порівняно з ТОВ «ТД «Агрінол».

Вже для цього ж ОСОБА_6 1 (ДТЕК «Західенерго») в цінових пропозиціях Торгів 5 ціна на продукцію з різним місцем (відстанню) поставки у ТОВ «ТД «Агрінол» була різною, в залежності від місця поставки: на масло SAE 10W40 17,75 грн./л (19,6 грн./кг) (до м. Ладижин, 770 км), 22 грн./кг (до м. Львів, 1300 км); масло SAE 15W40 14,85 грн./кг (до м. Ладижин, 770 км), 22 грн./кг (до м. Львів, 1300 км); на Масло Нігрол Л 9,91 грн./кг (до м. Ладижин, 770 км), 10 грн./кг (до м. Львів, 1300 км); мастило Літол 24 18,75 грн./кг (до м. Ладижин, 770 км), 20 грн./кг (до м. Львів, 1300 км)

Поведінка ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» є схожою. При цьому ціни продукцію по вказаних позиціях є такими ж, або вищими за ціни ТОВ «ТД «Агрінол» на 4% 14 %.

Згідно з даними ТОВ «ТД «Агрінол», закупівельна ціна на оливу трансформаторну Т-1500 (поставка наливом) впродовж січня - серпня 2013 року залишалась незмінною (11680 грн./т), тобто у період формування цінових пропозицій на Торги 4 (ОСОБА_6 4, ВАТ «Миколаївобленерго»), була такою ж, як і на Торги 1. Проте, у обох Учасників вартість вказаної продукції в цінових пропозицій на Торги 4 (у ТОВ «ТД «Агрінол» - 15000 грн./т, у ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» - 20000 грн./т) є вищою за вартість в цінових пропозиціях на Торги 1 (у ТОВ «ТД «Агрінол» - 12915 грн./т, у ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» - 16275 грн./т). При цьому, відстань доставки товару по Торгах 4 (м. Миколаїв, 430 км) є значно меншою за відстань доставки по Торгах 1 (м. Добротвір, 1200 км), термін оплати поставленого товару по Торгах 4 (45 календарних днів після підписання видаткової накладної) є теж меншим за термін оплати поставленого товару по Торгах 1 (60 календарних днів після предявлення постачальником рахунку на оплату товару).

В цінових пропозиціях Торгів 2 (ОСОБА_6 2, ДТЕК «Дніпроенерго») ціна на продукцію з різним місцем (відстанню) поставки у ТОВ «ТД «Агрінол» була однаковою. У ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» в цінових пропозиціях на Торги 2 ціноутворення на вказані види товарів є схожим з поведінкою ТОВ «ТД «Агрінол», тобто ціни на товари з різним місцем поставки є однаковими. Різниця лише в рівні цін на продукцію, які по вказаних позиціях у цього Учасника є вищими за ціни ТОВ «ТД «Агрінол» на 3% (олива ТАД-17и ), 5% (олива ТП-22с), 26% (олива И-40А), 12,9% (по решті позицій).

Так само в цінових пропозиціях на Торги 6 для цього ж ОСОБА_6 2 (ДТЕК «Дніпроенерго») ціна на продукцію з різним місцем (відстанню) поставки (до м. Енергодар 210 км, до м. Зеленодольськ 380 км) у ТОВ «ТД «Агрінол» була однаковою.

ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» сформовано цінові пропозиції на Торги 6 за подібним принципом. Різниця лише в рівні цін на продукцію по 2 позиціях із зазначеної номенклатури (на оливу 10W-40 CF-4/SH та оливу И-40А), які на вказані товари були вищими від цін ТОВ «ТД «Агрінол» на 6%, ціни на решту із зазначеної вище продукції було сформовано на такому ж рівні, як і ТОВ «ТД «Агрінол».

Для ОСОБА_6 3 (НАЕК «Енергоатом») зазначені в цінових пропозиціях на Торги 3 обома Учасниками ціни на окремі види продукції не корелювались з відстанню доставки. Водночас, на інші види продукції ціни в цінових пропозиціях Торгів 3 залежали від місця доставки.

ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» в цінових пропозиціях на Торги 3 ціни на вказані вище товари сформовано за подібним принципом. Різниця лише в рівні цін на продукцію, які по вказаних позиціях у цього Учасника є вищими за ціни ТОВ «ТД «Агрінол» на 2,5% (олива М10Г2), на 13% (олива М10Г2к), на 11% (олива ТП-22с), на 9% (олива ТП-30), або на такому ж рівні (решта олив).

В цінових пропозиціях на Торги 3 ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» однаково зазначено вартість олив:

- з місцем поставки до м. Южноукраїськ, 540 км: на оливу И-20А - 18500 грн./т та оливу И-40А - 19400 грн./т;

- з місцем поставки до м. Кузнєцовськ, 1100 км та до м. Нетішин, 1100 км: на оливу И-20А - 16500 грн./т та оливу И-40А - 16500 грн./т.

Тобто, в першому випадку (з місцем поставки до м. Южноукраїськ ) ціни на вказані оливи є різними між собою, а в другому випадку (з місцем поставки до м. Нетішин, до м. Кузнєцовськ) - однаковими та нижче за ціни, ніж в першому випадку, не дивлячись на більшу відстань доставки. При цьому, за даними ТОВ «ТД «Агрінол» закупівельна вартість оливи И-20А (9535 грн./т) та оливи И-40А (9540 грн./т) є практично однаковою.

Порівнюючи ціни на оливи И-40А та И-30А в цінових пропозиціях на Торги 3 з місцем поставки до м. Нетішин, 1100 км, встановлено, що вартість оливи И-40А (16500 грн./т) є нижчою від вартості оливи И-30А (18000 грн./т). При цьому закупівельна вартість оливи И-40А (9540 грн./т) є вищою за закупівельну вартість оливи И-30А (9380 грн./т).

Вищенаведені факти (схожість в порядку визначення рівня цін на товари, які в одних і тих же випадках корелюються з відстанню доставки, закупівельною вартістю, в інших ні; встановлення ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» у всіх цінових пропозиціях цін, вищих за ціни ТОВ «ТД «Агрінол» на певний відсоток) вказують на те, що при формуванні цінових пропозицій на Торги 1 8 ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» копіювали поведінку один одного, а отже рівень цін в цінових пропозиціях визначався Учасниками, орієнтуючись один на одного.

Як зазначено Відповідачем в спірному Рішенні, з метою визначення схожості у діях ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» щодо ціноутворення було встановлено наявність взаємозвязку між даними щодо вартості цінових пропозицій на Торги 1 8 у цих субєктів господарювання. З цією метою розраховано коефіцієнт кореляції між рядами їх вартостей цінових пропозицій, що були надані на Торги 1 - 8.

Кореляція (або коефіцієнт кореляції) є мірою оцінки залежності двох випадкових величин. При цьому за наявності взаємозвязку між випадковими величинами, зміна однієї або кількох цих величин призводить до систематичної зміни іншої або інших величин. Математичним виміром кореляції двох випадкових величин є коефіцієнт кореляції.

Коефіцієнт кореляції у розмірі понад 0,75 свідчить про високу взаємозалежність величин і є ознакою їх повної схожості.

Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів даних вартостей цінових пропозицій ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» становить 0,98. Такий коефіцієнт кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій зазначених субєктів господарювання і є ознакою їх повної схожості (додаток 4 до цього рішення).

Отже, значення коефіцієнтів кореляції для рядів даних вартості цінових пропозицій на Торги 1 - 8 ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» також підтверджує схожість цінової поведінки зазначених цих субєктів господарювання.

Схожа поведінка ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» при формуванні цінових пропозицій нівелює конкуренцію між цими субєктами господарювання.

7.4. Форма цінової пропозиції надавалася ОСОБА_6 1 5 у додатках до документації конкурсних торгів При співставленні цінових пропозицій ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» по Торгах 1 7 ОСОБА_10 встановлено спільні схожості в їх оформленні, які є відмінними від шаблонів ОСОБА_6.

При співставленні цінових пропозицій ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» по Торгах 1 7 встановлено спільні схожості в їх оформленні, які є відмінними від шаблонів ОСОБА_6.

7.4.1. ОСОБА_6 1, 2 в документації конкурсних Торгів 1, 2, 5, 6, в формі «Пропозиція конкурсних торгів» фрази «Рік виготовлення товару ___», «Умови та термін оплати: за фактом постачання, протягом ___ календарних днів», «Умови, місце та термін постачання _____» відокремлено від основного тексту та одна від одної строчкою.

ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» ці вислови в цінових пропозиціях Торгів 1, 2, 5, 6 написано без пропусків строчок. Крім того, після напису «Умови, місце та термін постачання ….» обома Учасниками з нової строки додатково зазначено: «Місце поставки Товару: …». Вказану фразу ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» однаково наведено: в цінових пропозиціях Торгів 2 - через строчку (крім лотів 6, 8), в цінових пропозиціях Торгів 1, 5, 6 - без пропуску строчки.

Варто зазначити, що цінові пропозиції інших учасників вказаних торгів - ТОВ «Промислові мастила» на Торги 1, 2, 5, 6, ТОВ «Запоріжжя Ойл» на Торги 2 складено з дотриманням шаблонів ОСОБА_6 1, 2.

В цінових пропозиціях на Торги 1 Учасниками однаково написано: «Умови, місце та термін постачання: І ІІ квартал 2013 року…». Водночас, в документації конкурсних Торгів 1 ОСОБА_6 1 зазначено «І - ІІ квартали 2013 року».

При цьому, в цінових пропозиція на Торги 6 Учасниками однаково написано: «Умови, місце та термін постачання: ІІ ІІІ квартали 2013 року…», що відповідає документації конкурсних Торгів 6.

Місце постачання товарів в цінових пропозиціях ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» зазначалось з однаковим формулюванням в таких лотах Торгів 1, 5, 6:

- в цінових пропозиціях Торгів 1:

- на лот 1, на лот 2, на лот 5, на лот 6, на лот 7:

«Місце постачання: Лот 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14: ДТЕК Добротвірська ТЕС, Львівська обл.,Камянка-Бузький район, смт. Добротвір, вул. Промислова, 12, 80411;

- Лот 2, 3, 4: ДТЕК Ладижинська ТЕС, Вінницька обл., Тростянецький район, м. Ладижин, вул. Наконечного, 173, 24321;

- Лот 12: ДТЕК Бурштинська ТЕС, Івано-Франківська обл., Галицький район, м. Бурштин, 77112.».

Водночас, обидва Учасники у Торгах 1 по Лотах 4, 8, 10, 11, 13, 14 участі не приймали.

- в цінових пропозиціях Торгів 5:

- на лот 3:

«Місце поставки товару:

Лот 3: автомобільним транспортом за реквізитами вантажоодержувача:

ЛЬВІВЕНЕРГОСПЕЦРЕМОНТ, м. Львів, вул. Козельнецька, 15;»;

- на лот 4:

«Місце поставки товару:

Лот 4: автомобільним транспортом за реквізитами вантажоодержувача:

ДТЕК Ладижинська ТЕС, Вінницька обл., Тростянецький район, м. Ладижин.»

- на лот 5:

«Місце поставки товару:

Лот 5: автомобільним транспортом за реквізитами вантажоодержувача: ДТЕК Ладижинська ТЕС, Вінницька обл., Тростянецький район, м. Ладижин.»

Водночас, в наведених в документації конкурсних Торгів 5 вимогах щодо місця поставки товару по лотах 3 - 5 позначка ОСОБА_6 «за реквізитами вантажоодержувача» відсутня. Крім того, обома Учасниками у цінових пропозиціях по лотах 1 4 кожний з висловів «Місце поставки товару», «Лот (номер лоту та вид транспорту)», «ДТЕК (назва обєкту доставки та його адреса)» однаково розміщено з нової строчки (один під одним), а у цінових пропозиціях по лоту 5 (на відміну від лотів 1- 4) вислови «ДТЕК (назва обєкту доставки та його адреса)» та «Лот (номер лоту та вид транспорту)» обєднано в одній строчці в одне речення з подальшим перенесенням слів цього речення на наступну строчку. Також, у Учасників однаковою пунктуацією закінчуються цінові пропозиції: по лотах 1 3 крапкою з комою, по лотах 4 5 крапкою.

- в цінових пропозиціях Торгів 6:

- на лот 1: «Місце поставки товарів: Лот 1 : ДТЕК Криворізька ТЕС, Дніпропетровська обл., Апостолівський район, м. Зеленодольськ;»

- на лот 2: «Місце поставки товарів: Лот 2: ДТЕК Запорізька ТЕС, м. Енергодар, Запорізька обл., вул. Промислова, 95.»

- на лот 3, на лот 4. на лот 5: «Місце поставки товарів: ДТЕК Придніпровська ТЕС, м. Дніпропетровськ, вул. Гаванська, 1»

Вислови «Лот (назва обєкту доставки та його адреса)» Учасниками в цінових пропозиціях Торгів 6 по всіх лотах спільно виділено напівжирним шрифтом, порівняно з іншим текстом, розміщеним нижче таблиці (для прикладу в цінових пропозиціях Торгів 1, 5 напис «Лот (назва обєкту доставки та його адреса)» не виділено із загального тексту).

В цінових пропозиціях по лотах 3 - 5 (на відміну від лотів 1, 2) вислови «Місце поставки товарів:» та «ДТЕК Придніпровська ТЕС, м. Дніпропетровськ, вул. Гаванська, 1» обєднано в одній строчці в одне речення з подальшим перенесенням слів цього речення на наступну строчку, без зазначення номеру лоту. Також, у Учасників однаковою пунктуацією закінчуються цінові пропозиції: по лоту 1 крапкою з комою, по лоту 2 крапкою, по лотах 3 5 пунктуація відсутня.

7.4.2. В цінових пропозиціях на Торги 4 ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» після переліку товарів міститься підсумовуюча строчка, з зазначенням в колонках «Загальна вартість, грн.., без ПДВ», «Загальна вартість, грн.., у т. ч. ПДВ» підсумку вартості цінової пропозиції. Водночас, ОСОБА_6 4 в формі «Пропозиція конкурсних торгів» Торгів 4 вказаний підсумок не вимагається.

При цьому, у іншого учасника Торгів 4 - ТОВ «Стенойл, ЛТД» цінова пропозиція складена у відповідності до форми цінової пропозиції ОСОБА_6 4.

ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» однаково, в кінці таблиці шрифтом «Курсив» зазначено вартість пропозицій, що відрізняється від форми, наданої ОСОБА_6 4, а також від цінової пропозиції ТОВ «Стенойл, ЛТД»: «Вартість пропозиції, у т.ч. ПДВ (цифрами та прописом)».

Крім того, згідно з формою «Пропозиція конкурсних торгів» документації конкурсних Торгів 4, в колонці «Найменування товару» ОСОБА_6 4 не вимагалось зазначення ГОСТ, ТУ тощо. ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» в колонці «Найменування товару» після найменування товару зазначався ГОСТ/ТУ. При цьому, після зазначення найменування еквіваленту товару (перед ГОСТ/ТУ) обома Учасниками проставлялась кома, крім позиції «Масло трансформаторне гідрокрекінга "ГК", еквівалент ОСОБА_18 трансформаторна "Агрінол ГК" ТУ У 23.2-3:2009.»

Водночас, у ТОВ «Стенойл, ЛТД» в ціновій пропозиції на Торги 4 в колонці «Найменування товару» не зазначено ГОСТ/ТУ товару, та наведено або найменування товару в редакції ОСОБА_6 4, або еквівалент товару.

7.4.3. В конкурсній документації Торгів 7 ОСОБА_6 5 в формі «Пропозиція конкурсних торгів» строчку «Всього» поділено на колонки («Кількість», «Ціна за одиницю, без ПДВ,грн..», «Ціна за одиницю, з ПДВ, грн..», «Загальна вартість з ПДВ, грн..»). В цінових пропозиціях ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» строчка «Всього» є суцільною, без розбивки на колонки.

Також, обома Учасниками в цінових пропозиціях на Торги 7 в графі «Найменування» зазначено технічні умови на оливу: «ОСОБА_18 для газомоторних компресорів Агрінол МГД 14м; ТУ У 23.2-5:2005 зі зм. № 1,2». Водночас, ОСОБА_6 5 в формі «Пропозиція конкурсних торгів» в графі «Найменування» наведено «ОСОБА_18 МГД-14М (або її еквівалент)», зазначення ГОСТ, ТУ відсутнє.

В наданій ОСОБА_6 5 таблиці предмета закупівлі зміст стовпчика «Найменування» (назва оливи) розташовано «по лівому краю», а у обох Учасників ці данні однаково розташовані «по центру». При цьому, обидва Учасники повідомили в своїх листах (ТОВ «АЗОВ ХАУС» від 22.04.2015 б/н та ТОВ «ТД Агрінол» від 24.04.2015 № 1062/07), що всю документацію по Торгам 7 отримали з загальнодержавного веб-порталу «Державні закупівлі» (www.tender.me.gov.ua ), а відтак вигляд таблиці в цінових пропозиціях міг мати відмінність від форми цінової пропозиції ОСОБА_6 5 тільки у разі коригування її Учасниками.

Також, в пункті 4 «Загальна вартість пропозиції конкурсних торгів (цифрами та прописом)» цінової пропозиції Учасниками однаково представлена вартість пропозицій напівжирним шрифтом та не відповідає формі «Пропозиція конкурсних торгів» ОСОБА_6 5.

7.4.4. Відповідно до розділу 3 документації конкурсних Торгів 3 цінова пропозиція конкурсних торгів має подаватись наступним чином:

- відповідно до встановленої форми згідно з Додатком №1 до документації конкурсних торгів «Пропозиція конкурсних торгів (цінова) з технічними характеристиками на закупівлю палива рідинного та газу: олив мастильних для ВП ЗАЕС в 2013 р.» (Форма № 1):

- на паперовому носії з печаткою та підписом керівника,

- на компакт-диску (СD-R) у складі сканованого варіанту документів пропозиції конкурсних торгів у форматі PDF;

- по формі, наведеній у Додатку 2 до ДКТ «Цінова пропозиція за одиницю товару» (Форма № 2):

- електронний варіант на компакт-диску (СD-R) у форматі EXCEL.

Згідно з вимогами ОСОБА_6 3, у Формах №№ 1, 2 Учасникам необхідно вказати ціну за одиницю кожного виду товару (по 79 позиціях з місцем поставок до 4 відокремлених підрозділів НАЕК «Енергоатом» Запорізької, Рівненської, Хмельницької та Южноукраїнської атомних електростанцій).

Як свідчить з даних Форми № 1 та Форми № 2, наданих ТОВ «ТД Агрінол» у складі пропозиції конкурсних Торгів 3 на паперових носіях, його цінова пропозиція є меншою за цінову пропозицію ТОВ «Азов Хаус» за рахунок встановлення ним нижчої ціни на оливи по 10 позиціях з 79, зазначених ОСОБА_6 3 в документації конкурсних Торгів 3.

Водночас, в електронному варіанті Форми №1 (сканованій у форматі PDF) та Форми №2 (у форматі EXCEL) ТОВ «ТД Агрінол» дані цінових пропозицій по 8 позиціях (з 10 вищевказаних) в колонках «Ціна за одиницю виміру (без ПДВ)», «ПДВ», «Загальна вартість (без ПДВ)», «ПДВ», «Загальна вартість (у т. ч. ПДВ)» є ідентичні даним у Формі №1 та Формі №2 (на паперових носіях та в електронному вигляді) ТОВ «Азов Хаус» (таблиця 1).

Крім того, у Формі № 2 («Цінова пропозиція за одиницю товару») ОСОБА_6 3 не передбачено зазначення підсумовуючого результату (загальної суми). У кожного з Учасників в кінці таблиці міститься строчка ідентичного змісту «Загальна сума по лоту № 3 гривня» з зазначенням підсумку в колонках «Ціна без ПДВ», «ПДВ».

Зазначені факти свідчить про те, що вказані документи мають одне походження.

7.4.5. Перелік найменувань товарів, які закуповують ОСОБА_6 1, 2, 4 за результатами проведення Торгів 1, 2, 4 6, 8, наведено в Технічних вимогах документації конкурсних торгів, із зазначенням по окремих позиціях поруч з назвою товару напису: «або еквівалент». ОСОБА_6 3 та ОСОБА_6 5 (відповідно Торги 3, Торги 7) найменування товарів наведено в формі цінових пропозицій документації конкурсних торгів.

В цінових пропозиціях Торгів ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12», як правило, спочатку зазначають найменування товару за правописом, наведеним ОСОБА_6 у Технічних вимогах (формі цінових пропозицій) документації конкурсних торгів, а через кому найменування товару - еквіваленту. Наприклад, «МАСЛО КС-19, еквівалент ОСОБА_18 компресорна із сірчистих нафт КС-19.». Водночас, в цінових пропозиціях на Торги 1, 2, 5, 6 у ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» по окремих спільних позиціях є однакові відмінності в написанні назв товару, що зазначались ОСОБА_6 1, 2 в документації конкурсних торгів (приклади наведено у додатку 5).

Також в цінових пропозиціях на Торги 1, 2, 5, 6 у ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» в графі «Найменування товару» по окремих спільних позиціях не зазначено еквіваленту, не дивлячись на те, що в підтвердження якості товару ними надавались зразки (копії) паспортів на продукцію з іншим найменуванням, за іншим ГОСТ/ТУ.

В назвах еквівалентів товару, які Учасники мали писати самостійно, ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» по окремих позиціях цінових пропозицій певних торгів робили спільні помилки, які не спостерігались в інших торгах, а саме:

- Торги 6: «КЕРОСИН ТС-1, еквівалент Томливо для реактивних двигунів «РТ»» (має бути українською - «паливо»); «РОЗЧИННИК НАФТОВИЙ С2-80/120, еквівалент Розчинник Неф рас Д.» (має бути - «Нефрас»); «ОСОБА_18 все сезонна гідравлічна Агрінол ВМГЗ» (має бути - «всесезонна»); «ОСОБА_18 змащуючи Агрінол МС-20» (має бути - «змащуюча»);

- Торги 2: «ОСОБА_18 все сезонна гідравлічне Агрінол ВМГЗ» (має бути - «всесезонна», «гідравлічна»); «МАСЛО М-10Г2К МАСЛО М-10Г2К, еквівалент ОСОБА_18 моторна для автотракторних дизелів М-10Г2К» (не повинно двічі повторюватись найменування товару в редакції ОСОБА_6), «Мастило трансмісійне, полужидке ЦИАТИМ 208» (має бути українською «напіврідке»), «МАСЛО ТП-22С, еквівалент ОСОБА_18 нефтяна для турбоагрегатів Агрінол ТП-22С» (має бути українською «нафтова»), «МАСЛО ХФ12-16, еквівалент Масло для холодильних машин ХФ 22-24 (має бути «олива», для порівняння - «МАСЛО ХФ 12-16, еквівалент ОСОБА_18 для холодильних машин ХФ 22-24»)

- Торги 1 - «МАСТИЛО ЦИАТИМ 208, еквівалент Мастило трансмісійна, полужидкая ЦИАТИМ 2008» (має бути - «Мастило трансмісійне напіврідке ЦИАТИМ 208»), «МАСЛО ФРЕОНОВЕ ХФ 12-16, еквівалент» (еквіваленту не зазначено),

- Торги 4 - в колонці «Одиниця виміру» по перших двох позиціях («Масло трансформаторне гідррокрекинга "ГК"», «Масло трансформаторне Т-1500») зазначено «кг», по наступних трьох «кГ» (у ОСОБА_6 - «кг»).

Водночас, ці ж назви товарів в цінових пропозиціях інших Торгів ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» наведено без помилок.

ОСОБА_6 1, 2 в таблиці Форми «Пропозиція конкурсних торгів» документації конкурсних Торгів 1, 2, 5, 6 передбачено колонку «Завод-виробник, країна походження, нас. пункт», в якій учасник має зазначити виробника продукції, що є предметом закупівлі.

ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» в графі «Завод-виробник, країна походження, нас. пункт» по окремих позиціях товарів в цінових пропозиціях однаково неправильно зазначено найменування виробника, яке не відповідає паспортам/сертифікатам якості на ці товари, копії яких надано Учасниками (згідно з вимогами документації конкурсних торгів ОСОБА_6 1, 2 на Торги 1, 2, 6) у складі пропозицій конкурсних торгів.

Водночас, стосовно товару «МАСЛО ТАД - 17И, еквівалент ОСОБА_18 трансмісійна ТАД 17И» в іншому лоті цінових пропозиціях Торгів 6 (лот 1) обома Учасниками виробника зазначено правильно - ТОВ «РУ НВП «Агрінол». Також, вірно зазначено виробника стосовно розчинника «Нефрас 80/120» в цінових пропозиціях на Торги 6 - ЧМПФ «Демаркет Б-ХХ».

За висновком ОСОБА_10 кількість та характер зазначених вище збігів у ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» при формуванні та оформленні цінових пропозицій на Торги 1 8 не може пояснюватися випадковим збігом та виключає можливість того, що цінові пропозиції, подані цими Учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів, готувались кожним самостійно та без обміну інформацією.

Натомість спільні особливості оформлення цінових пропозицій певних торгів, які при цьому є відмінними від шаблонів ОСОБА_6 та цінових пропозицій цих Учасників в інших Торгах, вказують на те, що останні або готувались однією особою, або Учасники використовували шаблони один одного як зразок для підготовки власної пропозиції.

Отже, ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» ще на стадії здійснення підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів були обізнані щодо пропозицій один одного та діяли погоджено.

Внаслідок вищенаведеного Учасниками не було дотримано умови щодо самостійного (незалежного один від одного) формування своїх тендерних пропозицій та відповідно такі пропозиції відображали заздалегідь відому ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» ціну. У випадку, коли учасники процедури закупівлі домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій та узгоджують свої тендерні пропозиції, конкуренція між ними усувається, змінюючись координацією, що фактично спотворює результати торгів.

Позивач у позові та заяві про зміну підстав позову щодо розділу 7 Рішення зазначає, що тервідділенням не було враховано, що схожість цінової пропозиції та способу її розрахунку може обумовлюватися специфікою товарів. А також те, що ТОВ «ТД Агрінол» є офіційним дилером ТОВ « РУ НВП Агрінол», має великі обєми продаж даних товарів, на цій підставі мав переваги та міг змогу встановлювати мінімальні ціни на товар в своїх цінових пропозиціях. В свою чергу ТОВ «Азов Хаус» не являвся офіційним дилером, та міг купував продукцію за іншими цінами, адже являвся конкурентом ТОВ «ТД Агрінол». ТОВ «Азов Хаус» та ТОВ «ТД Агрінол» при формуванні цінової пропозиції також враховували комерційний інтерес до собівартості придбаного товару, за рахунок чого також відрізнялись цінові пропозиції. Під час формування комерційної ціни на товар попередні дані по очікуваним витратам зберігання, транспортування та т.і. закладається в ціну товару. Вартість товарів, що були предметом Торгів визначалась менеджером товариства.

Під час розрахунку ціни на торги цінова пропозиція відповідно до загального правила формувалась з урахуванням таких чинників, як закупівельна вартість продукції (собівартість), до якої входить рівень курсу іноземної валюти на день формування пропозиції конкурсних торгів, вартість тари, витрати на логістичні послуги, до яких входить відстань транспортування товарів до обєктів замовника, що відображається в вартості транспортно-експедиційних послуг перевізників, які в свою чергу включають коливання курсу іноземної валюти та рівень інфляції в загальну вартість свої послуг. Дані чинники входять до ціни на ГСМ (паливо) та на запчастини, витрати на заробітну плату, податкові зобовязання підприємства та всі інші господарські витрати підприємства під час здійснення господарської діяльності; прибуток; умови оплати (тобто який строк відстрочки платежів); умови доставки, термін поставки та кількість партій; терміни проходження вхідного контролю продукції на підприємствах замовників; додаткові вимоги до продукції під час її виготовлення згідно показників одержувачів.

Тара буває різних видів, а саме бочка, каністра, відро, банка та налив бензовозом. Вартість даної тари є різною на ринку нафтопродуктів. ТОВ «ТД Агрінол» не займається окремою фасовкою продукції, продукція придбавається затарована у виробника, ціна придбання по ній сформована і містить вартість тари, яка окремо не виділена. Згідно порядку бухгалтерського обліку ТОВ «ТД Агрінол», якщо продукція знаходиться в невозвратній тарі, вартість тари вже включена у загальну вартість продукції, рахунок на оплату формується загальний, в якому вартість тари не виділяється окремо і відповідно в бухгалтерському обліку ані при придбанні, ані при реалізації вартість тари окремо не обліковується. По торгам 1,4,5,6,7,8 продукція постачалась в різній тарі, от же на товар з одним і тим ж найменуванням продукції встановлювалась різна ціна з врахуванням виду тари. Дані підстави враховувались при формуванні комерційних пропозицій на Торги 1,4,5,6,8.

Щодо встановлення в цінових пропозиціях в межах певних торгів різних цін на товар з одним і тим ж найменуванням продукції та з різним місцем поставки, зокрема: Торги 1, Торги 4, Торги 5, Торги 6, Торги 8. Відповідно до загального правила при формуванні ціни на товар враховуються такі критерії як: відстань транспортування товарів до обєктів замовника та кількість поставок (перевезень) товару замовника. Транспортні витрати враховуються у відповідності до вимог бухгалтерського та податкового обліку на підставі фактично понесених витрат по всій реалізації товару проплат, актів перевізників, загальною цифрою витрат в податкових періодах без обліку по кожному конкретному контрагенту.

Алгоритм, згідно з яким Товариством визначався рівень транспортних витрат, врахованих в ціні одиниці товарів на Торги 1-8 формувався наступним чином: ТОВ «ТД Агрінол» користується послугами автоперевізника ТОВ «Транском», який має спеціалізований транспорт для перевезення продуктів нафтоперероблення. Це підприємство є єдиним на ринку автоперевізником у місті Бердянськ, яким користуються всі без виключення підприємства Бердянська. Вартість перевезень встановлюється виключно автоперевізником, до якої входить відстань транспортування товарів до об`єктів замовника, що відображається в вартості транспортно-експедиційних послуг ТОВ «Транском», а також включається коливання курсу іноземної валюти та рівень інфляції в загальну вартість послуг. Дані чинники входять до ціни на ГСМ (паливо) та на запчастини. Як написано в листі ТОВ «Транском» ціна за 1 км. є однаковою для всіх замовників, та в товариства існує система знижок для постійних клієнтів. З цього видно, що у всіх замовників транспортних послуг ТОВ «Транском» при включенні в ціну витрат на логістичні послуги ціни будуть схожими в цій частині, що стосується розрахунку ціни на товари яка буде включати відстань доставки, але відрізнятися в частині врахування торгівельної націнки. Таким чином, на товар з одним і тим же найменуванням, в однаковій тарі на одну і ту ж відстань буде враховано однаковий принцип розрахунку ціни на товар, який враховує доставку, якщо ціна встановлена одним і тим же перевідником, який самостійно регулює ціни перевезення вантажу, в частині торгівельної націнки звісно ціни на товар будуть відрізнятися в більшому або меншому грошовому вираженні.

Вважає, що територіальним відділенням антимонопольного комітету не враховано, що замовниками торгів 1-8 встановлювалися однакові умови поставки, було однакове найменування товару, учасниками ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» використовувалися послуги одного і того ж єдиного в м. Бердянськ автоперевізника ТОВ «Транском» , який сам регулює ціну за надання транспортних послуг з урахуванням всіх чинників та системи знижок для постійних клієнтів. ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» є дилерами одного і того ж виробника ТОВ «РУ НВП Агрінол», що в свою чергу також спонукає до схожого ціноутворення запропонованих товарів, але враховуючи, що ТОВ «ТД Агрінол» має перевагу між іншими дилерами в закупівлі товарів по нижчій ціні та додаючи свій комерційний інтерес може пропонувати товари для реалізації за нижчими цінами. В свою чергу ТОВ «Азов Хаус» не мав такої переваги, та додаючи свій комерційний інтерес на один і той же товар необхідний замовникам на торги 1-8 та являючись дилером одного і того ж виробника ТОВ «РУ НВП Агрінол» виходив з цінами вищими ніж ТОВ «ТД Агрінол». Також жоден з учасників не обмежений у встановленні своєї ціни та свого комерційного інтересу в рамках загального суми бюджету замовників Торгів 1-8 .

Територіальним відділенням також не було досліджено саме ринкової ціни на товар (продукцію), який був предметом закупівлі аналізувалась тільки торгівельна націнка ТОВ «ТД Агрінол», тому що як зрозуміло із висновків інших інформаційних даних у відділення не було, і всі висновки в цій частині базуються на доказах, розрахунках та встановлених фактах.

Із матеріалів справи вбачається, що структура, оформлення, співставлення конкурсної документації та розрахунок цінових пропозицій всіх інших учасників торгів ТОВ «Стенойл», ТОВ «Промислові мастила», ТОВ «Левада-Палас», ТОВ «Запоріжжя Ойл», ТОВ « ОСОБА_32 та мастила 2009» не аналізувалися, формування структури цінових пропозицій не досліджувалося. Хоча як видно в додатку 1 до справи № 03-57-15 на Торги 1 був допущений і інший учасник ТОВ «Промислові мастила» з ціновою пропозицією меншою ніж ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус». На Торги 2 було допущено пропозиції пяти учасників, всі пропозиції було подано в один день визначений замовником кінцевим 12.12.2012 р. з закономірністю в часі с 9.00 до 9.40. Цінові пропозиції ТОВ «Запоріжжя ОІЛ» були вищими за пропозиції ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус», а пропозиції ТОВ «ОСОБА_32 та мастила-2009» були однаковими з ТОВ «Азов Хаус» 27 403,12 грн.. З Торгів 5 видно, що до участі було допущено також пять цінових пропозицій, дві пропозиції по лотам 1,2 було відхилено, як такі ,що не відповідають умовам документації конкурсних торгів, хоча їх цінові пропозиції були нижчими від ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус», переможцями окрім ТОВ «ТД Агрінол» за лотом 1 став ТОВ « ЛЕВАДА-ПАЛАС» та ТОВ «ПРОМИСЛОВІ МАСТИЛА» за лотом 3. На торгах 8 приймали участь цінові пропозиції чотирьох учасників де за лотом 2 ТОВ «Промислові мастила-Захід» виходило з вищою ціновою пропозицією ніж ТОВ «ТД Агрінол», а ТОВ «Левада-Палас» нижчою, в свою чергу ТОВ «ОСОБА_12 не приймало участь в лотах 1,2,3,4».

Порівняння цін територіальним відділенням проводилося за допомогою методу кореляції. Використання територіальним відділенням поняття «Коефіцієнт кореляції без посилання на закон чи акт нормативно-правового характеру, який є обовязковим для застосування органом виконавчої чи державної влади суперечить вимогам ст.. 19 Конституції України, яка є імперативною нормою законодавства і передбачає, що орган державної влади та орган місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Вважає, що Відповідачем також не взято до уваги, що схожість та однакові помилки в оформленні ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» документів у складі конкурсних пропозицій могли зумовлюватися іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка, в тому числі: використанням однотипного програмного забезпечення, так як обидва товариства орендували нежитлові приміщення за однією адресою у одного орендодавця. Приміщення орендувалися зі всією необхідною технікою в тому числі, комп`ютерною на якій вже встановлено програмне забезпечення.

Також, як роз'яснено пунктом 8.3 Постанови пленуму ВГСУ від 26 грудня 2011 року N 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів .

Відповідач проти вказаних тверджень Позивача заперечив, що окрім підстав вказаних в спірному Рішенні, за інформацією ТОВ «Азов Хаус» (листи від 15.04.2015 б/н, від 22.04.2015 б/н, від 15.07.2015 б/н): вартість товарів, що були предметом закупівлі Торгів 1 - 8, визначав менеджер товариства відповідно до своїх посадових обовязків. Після звільнення менеджера інформація про те яким чином вартість (ціна) товарів формувалась не збереглася. За інформацією ТОВ «ТД Агрінол» (листи від 24.04.2015 №№ 2054/07, 1061/07, 1062/07, від 20.07.2015 №№ 1778/07, 1779/07, 1780/07): цінова пропозиція товарів по торгам визначалась директором ТОВ «Торговий дім "Агрінол» з урахуванням пропозицій головного бухгалтера та агентів зі збуту підприємства. Вартість формувалась з урахуванням таких чинників як ринкова вартість товару, ймовірні ціни придбання, інфляція, транспортні видатки, прибуток підприємства, адміністративні витрати. ТОВ «ТД Агрінол» не залучало третіх осіб до підготовки своїх пропозицій на торги.

Натомість в позовній заяві Позивач вже зазначає, що вартість товарів, що були предметом закупівлі визначалась менеджером товариства.

Проте, Позивачем розрахунків (калькуляцій) цін не товари, що були предметом закупівлі, ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ „Азов Хаус не надано та зазначено.

З приводу цінової пропозиції Позивач у позовній заяві вдається в обґрунтування розміру встановлених ним цін у цінових пропозиціях на Торги 1 8, вказуючи на чинники, що враховувались ним при формуванні цінової пропозиції (без зазначення їх величин). Проте, всі ці пояснення було надано ТОВ «ТД «Агрінол» під час розгляду справи та враховано територіальним відділенням при прийнятті рішення у справі № 03/57-15 (арк. 12, 13, 15 18 Рішення). В свою чергу, Позивач не зазначає, що саме з його пояснень не було враховано територіальним відділенням і які з наведених в рішенні обставин (прийнятих територіальним відділенням як доказ узгодженої поведінки ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» при формуванні цінових пропозицій) не відповідають фактичним матеріалам справи та якими документами спростовуються.

Економічним обґрунтуванням цінової пропозиції є калькуляція (розрахунок) вартості товарів, що є предметом закупівлі. Як вже зазначено вище, ТОВ «ТД Агрінол» під час розгляду справи на вимогу відділення не було надано калькуляцій та зазначено (листи від 24.04.2015 №№ 2054/07, 1061/07, 1062/07, від 20.07.2015 №№ 1778/07, 1779/07, 1780/07): «В складі підприємства відсутній економічно-плановий відділ для розрахунку калькуляцій по кожній позиції товару».

Водночас, за даними ТОВ «ТД Агрінол», за результатами виконання ним договорів поставок, укладених з ОСОБА_6 1 5 як переможцем конкурсних Торгів 1 8, фактична торгівельна націнка цього підприємства (різниця між витратами на закупівлю товарів, що були предметом закупівлі Торгів 1 8, та доходами від реалізації цих товарів ОСОБА_6 1 5) склала 30%, а з продажу цієї ж групи товарів всім споживачам (з урахуванням поставок ОСОБА_6 1 5) склала в цілому по ТОВ «ТД Агрінол» 11%. Зазначене вказує на те, що іншим споживачам продукція постачалась з нижчою торгівельною націнкою, ніж ОСОБА_6 1 5.

З приводу дилерів ТОВ «РУ НВП Агрінол» зазначає, що Позивач сам собі перечить, оскільки вже на сторінці 11 позову він зазначає, що ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» є офіційними дилерами ТОВ «РУ НВП Агрінол»).

При цьому відділенням встановлено, що у складі тендерних пропозицій ТОВ „Азов Хаус надає документи, які підтверджують що товариство є офіційним дилером ТОВ «РУ НВП Агрінол».

Позивач також зазначає, що цінова пропозиція формувалась з урахуванням,зокрема, таких чинників:

- закупівельна вартість (до якої входить рівень курсу валюти на день формування пропозиції конкурсних торгів),

- однак, ОСОБА_10 встановлено, що в договорі купівлі продажу нафтопродуктів від 08.01.2010 № 12, згідно з яким ТОВ «ТД «Агрінол» закуповувало у ТОВ «РУ НВП Агрінол» товари, що були предметом закупівлі Торгів 1 8, вартість товару визначалась у гривнях, а не у валюті ( доларах/євро);

- вартість тари (яка є різною на ринку нафтопродуктів в залежності від виду тари: каністра, бочка, відро, банка, налив бензовозом),

- однак, як під час розгляду справи (лист ТОВ «ТД «Агрінол» від 12.07.2016 № 1235/07), так і в позовних вимогах (сторінка 9) Позивачем зазначено, що вказану вартість тари враховано саме виробником товару ТОВ «РУ НВП «Агрінол» у вартості відпущеної продукції,

- витрати на логістичні послуги (до яких входить відстань транспортування товарів до обєктів замовників, що відображається в вартості транспортно-експедиційних послуг перевізників, які в свою чергу включають коливання курсу іноземної валюти та рівень інфляції в загальну вартість своїх послуг.

- однак, згідно з наданою ТОВ «ТД Агрінол» під час розгляду справи калькуляцією транспортних послуг автоперевізника - ТОВ «Транском», вартість послуги з перевезення вантажів (транспортно-експедиційних послуг) у 2012 - 2013 роках не змінювалась і складала 8 грн.. (з ПДВ) за 1 км пробігу. Тобто зазначені позивачем чинники (коливання курсу іноземної валюти та рівень інфляції) ніяким чином не впливали на зміну вартості транспортних послуг.

Крім того, ТОВ «ТД Агрінол» зазначило (листи від 25.01.2016 № 205/07, від 12.07.2016 № 1235/07), що: « … окремого обліку транспортних витрат в розрізі кожного контрагенту підприємство не веде і такий облік не вимагається згідно діючого податкового законодавства» (мова оригіналу). Зазначене було підтверджено Позивачем також і в позовній заяві (сторінка 9), а саме: «транспортні витрати враховуються … по всій реалізації товару .. загальною цифрою витрат … без обліку по кожному контрагенту».

За поясненнями ТОВ «ТД «Агрінол» (лист від 12.07.2016 № 1235/07), «… у відповідності до вимог бухгалтерського обліку, транспортні витрати враховуються в показнику витрати на збут».

Проте, в Рішенні наведений порівняльний аналіз формування ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» цінових пропозицій в межах одних (певних) Торгів (окрім поставки оливи трансформаторної Т-1500 ОСОБА_6 4 ( Торги 4) та ОСОБА_6 1 (Торги1).

При цьому, ОСОБА_6 1 5 в документації конкурсних Торгів 1 8 не визначалась кількість партій продукції, що Учасник мав поставити на обєкти ОСОБА_6. Терміни поставки товарів та терміни оплати поставленої продукції по певних Торгах відповідним ОСОБА_6 в документації конкурсних Торгів визначались взагалі, без привязки до обєкта поставки.

Порівняння ж цін на продукцію, що визначалась ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» для різних Торгів (оливу трансформаторну Т-1500, поставка наливом) свідчить, що обидва Учасники однаково встановили ціни на Торги 4 вищими за ціни на Торги 1, не дивлячись на те що закупівельна ціна у період формування цінових пропозицій на ці Торги була незмінною, відстань доставки товару по Торгах 4 (м. Миколаїв, 430 км) є значно меншою за відстань доставки товару по Торгах 1 (м. Добротвір, 1200 км), термін оплати поставленого товару по Торгах 4 (45 календарних днів після підписання видаткової накладної) є теж меншим за термін оплати поставленого товару по Торгах 1 (60 календарних днів після предявлення постачальником рахунку на оплату товару).

- додаткові вимоги до продукції під час її виготовлення згідно показників одержувачів

Проте, ОСОБА_10 встановлено, що ОСОБА_6 1-5 в документації конкурсних торгів 1-8 додаткових вимог до продукції під час її виготовлення не встановлювалось.

Також, в Рішенні наведено приклади синхронного встановлення ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» в одних і тих же Торгах:

- однакових цін на однойменну продукцію, в однаковій тарі для певного товару, з різним місцем (відстанню) поставки (Торги 1, Торги 2, Торги 3, Торги 6);

- на різному рівні, які при цьому не корелювались з відстанню доставки (Торги 1, Торги 3).

Крім цього, відповідач на твердження ТОВ „ТД Агрінол, що рівень транспортних витрат, врахованих в ціні одиниці товарів на Торги 1 8, визначався з урахуванням: - відстані транспортування товарів до обєктів замовника, - середнього обсягу однієї поставки партії товару замовнику, - кількості поставок товарів замовнику, - загального обсягу поставленого товару (в натуральному та грошовому вимірі) замовнику, - вартості тари, - вартості транспортно-експедиційних послуг перевізників, зазначає, що в ході розгляду справи на вимогу територіального відділення від 01.12.2015 № 03-18/04-3342 вказати, в якому розмірі кожний з вищенаведених чинників враховувався при формуванні цінових пропозицій, ТОВ «ТД Агрінол» зазначило (лист від 12.07.2016 № 1235/07), що такий облік як відстань, середній обсяг партії товару, що перевозиться, кількість поставок по кожному контрагенту в бухгалтерському обліку не ведеться, тому що в актах виконаних робіт перевізники найчастіше вказують загальну договірну суму транспортних витрат, яка підлягає сплаті .

Також вважає, що подані позивачем під час судового розгляду справи пояснення з цього приводу не можуть бути взяті до уваги, оскільки не були предметом розгляду ОСОБА_10 при прийнятті рішення.

Територіальним відділенням в Рішенні проводилось порівняння форми цінових пропозицій ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» з формами цінових пропозицій інших субєктів господарювання (на Торги 4 - з ТОВ «Стенойл», на Торги 5 з ТОВ «Промислові мастила», на Торги 6 - з ТОВ «Промислові мастила Схід»), які готувались всіма учасниками на етапі підготовки пропозицій конкурсних торгів.

Відхилення замовником цінових пропозицій певного учасника передбачає лише не допущення до оцінки пропозицій конкурсних торгів цього учасника. В свою чергу, вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій під час участі у процедурі закупівлі відбувається на етапі підготовки та подачі ними пропозицій конкурсних торгів, а не під час оцінки замовником цінових пропозицій. Отже, вищевказаний порівняльний аналіз є одним із доказів узгодженої поведінки ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» під час формування цінових пропозицій.

Оцінивши доводи сторін, суд приходить до висновку що ОСОБА_10 правомірно було здійснено порівняльний аналіз формування Позивачем та Третьою особою цінових пропозицій та взято до уваги як один із доказів узгодженої поведінки ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» на Торгах 1-8 в частині обміну інформацією щодо поданих на відповідні торги цінових пропозицій. Також суд враховує, що основним та визначальним чинником, який вказує на узгодженість поведінки цих учасників Торгів в частині цінових пропозицій, є той факт, що ТОВ "Азов Хаус" пропонувало ціну вище, ніж вказувалась у цінових пропозиціях ТОВ "ТД "Агрінол", внаслідок чого Позивач переміг в усіх без винятку Торгах 1-8, в яких він брав участь разом з ТОВ "Азов Хаус".

З огляду на викладене, суд вважає правомірним висновки ОСОБА_10 в цій частині, що кількість та характер зазначених вище збігів у ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» при формуванні та оформленні цінових пропозицій на Торги 1 8 не може пояснюватися випадковим збігом та виключає можливість того, що цінові пропозиції, подані цими Учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів, готувались кожним самостійно та без обміну інформацією. Спільні особливості оформлення цінових пропозицій певних торгів, які при цьому є відмінними від шаблонів ОСОБА_6 та цінових пропозицій цих Учасників в інших Торгах, вказують на те, що останні або готувались однією особою, або Учасники використовували шаблони один одного як зразок для підготовки власної пропозиції.

Вказане також дозволяє дійти висновку, що ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» ще на стадії здійснення підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів були обізнані щодо цінових пропозицій один одного та діяли погоджено.

Внаслідок вищенаведеного Учасниками не було дотримано умови щодо самостійного (незалежного один від одного) формування своїх тендерних пропозицій та відповідно такі пропозиції відображали заздалегідь відому ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» ціну, що призвело до усунення конкуренції між ними, координації спільних дій, що фактично спотворило результати торгів. Наведені Позивачем доводи вказані висновки ОСОБА_10 не спростовують.

Застосування Відповідачем такого методу аналізу як "коефіцієнт кореляції" є частиною економічного аналізу за допомогою математичних підрахунків, що не суперечить нормам Закону України «Про захист економічної конкуренції.

Крім цього, згідно з пунктом 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за №90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 14 березня 2013 року №169-р) (із змінами), повноважним особам територіального відділення Антимонопольного комітету України доручається збирання та аналізування доказів, проведення дій, направлених на всебічне, повне і обєктивне зясування дійсних обставин справи, прав і обовязків сторін.

З метою визначення схожості у діях субєктів господарювання щодо ціноутворення відділенням проаналізовано наявність взаємозвязку між даними щодо цін зазначених субєктів шляхом розрахунку коефіцієнта кореляції.

Кореляція (або коефіцієнт кореляції - от лат. correlatio «співвідношення, взаємозвязок») є мірою оцінки залежності двох випадкових величин. При цьому, за наявності взаємозвязку між випадковими величинами, зміна однієї або кількох цих величин призводить до систематичної зміни іншої або інших величин. Математичним виміром кореляції двох випадкових величин є коефіцієнт кореляції.

Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1до 1.Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший звязок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність

Слід зазначити, що високий коефіцієнт кореляції сам по собі не свідчить про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Необхідною умовою при доведенні порушення є відсутність обєктивних причин для запропонованої формування ціни, для цього ОСОБА_10 було досліджено основні складові цін на продукцію, зазначених у цінових пропозиція учасників торгів та їх економічну обґрунтованість.

Розраховані для рядів даних вартостей цінових пропозицій ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» значення коефіцієнтів кореляції (0,9996) вказують на взаємозалежність цінових траєкторій зазначених субєктів господарювання і у сукупності з іншими факторами та встановленими ОСОБА_10 взаємозалежностями підтверджують схожість цінової поведінки зазначених субєктів господарювання.

Належних та допустимих доказів помилковості здійсненого Відповідачем аналізу за допомогою коефіцієнту кореляції Позивачем суду не представлено, а його доводи стосуються лише оціночного судження щодо неможливості застосування такого методу аналізу як такого, що також не спростовує висновків Відповідача.

Посилання Позивача на п. 8.3 Постанови пленуму ВГСУ від 26.12.2011 №15 є безпідставним, оскільки Рішенням адміністративної колегії ОСОБА_10 від 29.12.2016 №21-рш визнано дії Позивача та ТОВ „Азов- Хаус, які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі у 8 процедурах відкритих торгів, порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статі 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

У спірному Рішенні №21-рш дії ТОВ „ТД "Агрінол" та ТОВ „Азов Хаус кваліфіковано відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції, згідно з яким антиконкурентними узгодженими діями є дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

При кваліфікації дій субєктів господарювання за п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміну інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренції між ними та спотворюється основний принцип торгів здійснення конкурентного відбору учасників.

При цьому за змістом приписів статті 6 вказаного Закону для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязковим зясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії та можливість настання таких наслідків.

Така правова позиція ОСОБА_10 також підтверджується пунктом 14 Постанови Пленуму ВГСУ №15: при розгляді судами спору про визнання недійсним Рішення ОСОБА_10, яким кваліфіковано дії субєкта господарювання порушенням, передбаченим п.4 ч.2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції (антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів), господарські суди не повинні вдаватися до дослідження такого рішення на предмет його відповідності частині третій статті 6 зазначеного Закону.

Отже, розяснення Пленуму ВГСУ в п. 8.3 стосуються схожих дій субєктів господарювання, які можуть бути кваліфікованими як антиконкурентні узгоджені дії відповідно до частини 3 статті 6 цього Закону, та не може бути взято до уваги при кваліфікації дій певного субєкту господарювання за пунктом 4 частини 2 статті 6 цього Закону.

Крім того твердження Позивача на те, що ОСОБА_10 не було досліджено саме ринкову ціну та товар є також безпідставними, оскільки відділенням не досліджувалось відповідність цінових пропозицій Учасників рівню ринкових цін, а встановлювалось наявність або відсутність узгодження рівня цін Учасниками при формуванні цінових пропозицій.

Твердження Позивача на те, що між учасниками Торгів 1-8 було змагання, адже в закупівлях приймали участь більше двох учасників суд вважає необґрунтованим, оскільки формальна кількість учасників торгів та їх пропозицій не може бути ототожнена із змагальністю.

Досліджені судом матеріали справи свідчать, що ОСОБА_10 дійшло правомірного висновку, що Позивач та Третя особа ще на стадії здійснення підготовки своїх пропозицій конкурсних Торгів 1 8 були обізнані щодо пропозицій один одного та діяли погоджено: ТОВ «Азов Хаус», знаючи цінову пропозицію ТОВ «ТД Агрінол», у Торгах 1 8 виступало в ролі «технічного» учасника та подавало завідомо не конкурентоспроможну пропозицію з метою забезпечення перемоги ТОВ «ТД Агрінол», внаслідок чого конкуренцію між ними було усунено. За таких підстав, змагальність між ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» була відсутня, оскільки їх антиконкурентна узгоджена поведінка під час участі у Торгах 1 8 не відповідає самій суті конкурсу.

Наявність інших учасників торгів (у Торгах 2, 5, 8) не спростовує того факту, що Позивач та ТОВ „ОСОБА_31 ОСОБА_12 узгодили свою поведінку між собою та лише фактично імітували конкуренцію на торгах, якої фактично не було.

8. ОСОБА_10 також встановлено, що документацією конкурсних Торгів 1 8 ОСОБА_6 1 5 вимагалось надати документи, які підтверджують відповідність пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі. Якість товару повинна підтверджуватись сертифікатом відповідності заводу виробника, сертифікатом якості (паспортом), які надаються разом з товаром.

У складі конкурсної документації ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус», окрім зразків паспорті якості та сертифікатів відповідності на продукцію ТОВ «РУ НВП «Агрінол» (офіційними дилерами якого вони є), надано в тому числі:

- на Торги 1 копії:

- Паспорту якості № 10841 на «Рідину гальмівну класу ДОТ ТУ У 26.6-14215951.002-2002 Рось ДОТ-4» (виробник ТОВ «Черкаський завод автохімії», партія № 022-02, дата виготовлення 12.09.2012),

- Паспорту № 1 від 07.03.2012 на «ОСОБА_9 ТС-1 для реактивних двигунів за ГСТУ 320.001499.011-99» (виробник ОСОБА_13 «Лисичанська нафтова інвестиційна компанія», номер партії ТС-37985, резервуар Е-29),

- Сертифікату якості № 1243 від 25.11.2010 на «Растворитель нефтяной С2-80/120, сорт А ТУ У 22340203.001-97), НОМЕР_1, номер резервуару 201 (виробник ЗАО СП «ФОБОС», м. Кременчук),

- Сертифікату якості на «Рафинат бензольного риформинга (ТУ-38.5901471-96);

- на Торги 2 копію:

- Паспорту № 1 від 07.03.2012 на «ОСОБА_9 ТС-1 для реактивних двигунів за ГСТУ 320.001499.011-99» (виробник ОСОБА_13 «Лисичанська нафтова інвестиційна компанія», номер партії ТС-37985, резервуар Е-29);

- на Торги 6 копії :

- Паспорту № 2 «Топливо для реактивных двигателей РТ (13.01.2013, 796)» (виробник ПАТ «Укртатнафта»)

- Сертифікату якості «Растворитель Нефрас Д» (виробник - ЧМПФ «Демаркет Б-ХХ»).

Разом з тим, ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» не здійснювало реалізацію вищевказаних товарів, про що зазначалось вище, та не позиціонувало себе дилером вказаних виробників. Надання ТОВ «Азов Хаус» у складі пропозиції конкурсних торгів копій вищевказаних сертифікатів (паспортів) на зазначену продукцію, які є подібними тим документам, що надавались у складі конкурсної документації ТОВ «ТД «Агрінол» (за реквізитами документів (номер, дата видачі), номерами партії товару, датою виготовлення, номерами резервуарів, походженням (виробником) товару) вказує на обмін документацією між Учасниками під час підготовки пропозиції конкурсних торгів.

Крім того, в підтвердження відповідності пропозиції конкурсних торгів технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» у складі конкурсної документації Торгів надано додатково документи, а саме:

- виключно на Торги 2 - Інформаційні довідки, в яких зазначалось, що вони є офіційними дилерами виробника ТОВ «РУ НВП «Агрінол»; за змістом, оформленням, порядком викладення відомостей (про виробника товарів, що є предметом закупівлі, його реквізитів) вказані довідки між собою є схожими;

- виключно на Торги 6 - Пояснювальну записку (ТОВ «ТД «Агрінол»), Інформаційну довідку (ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12»), в яких зазначалось про підтвердження паспортами/сертифікатами заводу виробника (що надаються у складі пропозиції конкурсних торгів) якості товарів, що пропонуються, та наводились дані стосовно виробників цих товарів - ТОВ «РУ НВП «Агрінол», ЧМПФ «Демаркет Б-ХХ», ПАТ «Укртатнафта», їх, адреси, контактні телефони; за змістом, оформленням, порядком викладення відомостей (про країну походження, найменування товарів, що є предметом закупівлі, виробника цих товарів, реквізитів виробників товару) ці документи між собою є подібними, за виключенням наведення ТОВ «ТД «Агрінол» в Пояснювальній записці додаткової інформації, що воно є офіційним дилером виробника ТОВ «РУ НВП «Агрінол». Проте, ОСОБА_6 2 в документації конкурсних Торгів 2 та Торгів 6 від учасників не вимагалось надання подібних документів.

Відповідно до вимог документації конкурсних Торгів 7 учасник повинен надати інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики товару, в тому числі відповідну технічну специфікацію, що відповідає вимогам додатку 2 документації конкурсних торгів.

У вказаному додатку ОСОБА_6 5 технічна специфікація представлена у вигляді таблиці, яка містить дані щодо найменування технічних і якісних характеристик, вимог до цих характеристик, методів випробувань. Над таблицею міститься найменування предмету закупівлі: «ОСОБА_9 рідинне та газ: оливи мастильні (ОСОБА_32 компресорна МГД 14М), код згідно ДК 016:2010 19.20.2», надруковане напівжирним шрифтом.

ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» у складі документації технічної частини пропозиції конкурсних торгів вказані таблиці наведено у документі з однаковою назвою «Технічні вимоги і якісні характеристики предмета закупівлі» (замість «технічна специфікація» або ж «інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики товару»). Над таблицями ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» однаково зазначено найменування предмета закупівлі (з однаковим виділенням напівжирним шрифтом окремих фрагментів тексту): «ОСОБА_9 рідинне та газ: оливи мастильні (ОСОБА_32 компресорна МГД 14М), еквівалент ОСОБА_32 для газомоторних компресорів Агрінол МГД 14м код згідно ДК 016:2010 19.20.2».

Також, згідно з додатком 2, нижче таблиці міститься текст щодо умов, місця поставки, обсягу постачання, вимог до тари, вимог до якості. При цьому, після фрази «Загальна кількість 67,299 тон.» наступні вислови: «Кількість і місце поставки товару … договору.», «Вимоги до тари і упаковки … ОСОБА_29 зворотня.», «Відвантаження продукції … ОСОБА_6.», «Вимоги до якості …. ОТК виробника.», «На підтвердження відповідності якості продукції … пропонується учасником.», «Учасник у складі технічної документації конкурсних торгів … предметом закупівлі.» ОСОБА_6 5 відокремлено від основного тексту та один від одного строчкою.

У ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» однаково весь текст після таблиці є суцільним, без відокремлення вищевказаних фраз строчками один від одного.

Відповідно до додатку 2 до документації конкурсних Торгів 7 учасник на підтвердження якості продукції вимогам ОСОБА_6 5 надає у складі технічної частини пропозиції конкурсних торгів копію сертифікату якості або паспорту на раніше виготовлену продукцію (предмет закупівлі). Проте, замість цих документів обома Учасниками надано зразок паспорту якості.

При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» не обмінювались би між собою документами. При цьому, вищенаведені документи, надані у складі пропозицій конкурсних Торгів 1, 2, 6, 7 мали б відрізнятись один від одного як за зовнішнім оформленням, так і за викладеною інформацією, та не містити спільних особливостей, оскільки кожен документ, у разі якщо учасники готували їх окремо один від одного, мав б відображати їх індивідуальні, творчі та суб'єктивні підходи до його підготовки

В цій частині позивач зазначає, що в даному випадку територіальним відділенням не повно досліджені всі обставини та безпідставно вказано на узгоджені антиконкурентні дії. Адже враховуючи, що у замовників по окремим лотах та позиціях була необхідність у закупівлі товарів таких як: Рідина гальмівна ДОТ-4, палива ТС-1 для реактивних двигунів, розчинника нафтового С2-80/120, паливо для реактивних двигунів РТ, розчинник Нефрас Д, а ТОВ «РУ НВП Агрінол», дилерами якого є ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус», не є виробником вище вказаних товарів товариствами було надано паспорти якості та сертифікати відповідності інших виробників. Враховуючи, що виробників на території України керосину, розчинників, гальмівної рідини Дот-4 досить обмежена кількість та нараховується не більше чотирьох , а аналізуючи закупівельну ціну такого товару враховуючи найнижчу та враховуючи якість товару, і рекомендації ТОВ «РУ НВП Агрінол» учасниками було запропоновано товар однакових заводів-виробників. ОСОБА_6 встановлювались вимоги підтвердження якості запропонованого товару паспортами та сертифікатами такі документи були надані учасниками. Те, що вони були однаковими у обох учасників пояснюється тим, що такі паспорти та сертифікати кожен бажаючий може отримати звернувшись до заводу-виробника мотивуючи бажанням реалізувати його продукцію за умови виграшу торгів. Також дані паспорти та сертифікати знаходяться в вільному доступі так як не містять таємниці, а навпаки підтверджують якість виготовленого товару. Паспорти якості виготовляються на певну партію продукції, а тому були однаковими при наданні їх ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус».

Учасники, які беруть участь у процедурі закупівлі, не завжди реалізують товари які пропонують на торгах, але в будь-якому разі вони не обмежені на подання своїх пропозицій для участі у процедурі закупівлі на такі товари. Необхідною умовою лише є підтвердження якості паспортами та сертифікатами заводу-виробника, також окремо встановлюється замовниками вимога про надання інформації, яким саме чином підтверджується якість товарів при їх поставці та надання інформації стосовно виробників цих запропонованих товарів.

Також вважає, що хоча вказаних документів ОСОБА_6 не вимагав, але не існує обмежень у наданні документів, які на розсуд учасників підтверджують його кваліфікаційну, технічну відповідність та можуть спростити та прискорити замовнику розгляд пропозиції Учасника. В додатку 4 тендерної документації замовник 2 Торгів 6 вказує на додаткові вимоги до товару, а саме вказує на те, що учасник повинен надати технічну документацію, копію сертифіката та інші документи на розсуд учасника, вказати найменування виробника (виникає необхідність надання даних про такого виробника). Крім того територіальним відділення не взято до уваги, що довідки містять різне найменування, та відмінності в змісті : пояснювальна записка, інформаційна довідка, ТОВ «ТД Агрінол» додатково вказує, що є офіційним дилером ТОВ «РУ НВП Агрінол».

Щодо надання на торги 7 учасниками замість копії сертифікату якості або паспорту - Зразка паспорту якості на виготовлену продукцію, ще раз пояснюється тим, що ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» не є виробниками запропонованого товару, тому отримують паспорти якості та сертифікати відповідності від виробника. Тільки виробник надає паспорти та сертифікати та відповідає за їх зміст. ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» ніяким чином не могли вплинути на зміст та вигляд документу, який надається заводом-виробником. Вважає, що наведені обставини не доведені територіальним відділенням та не доводять антиконкурентної узгодженої поведінки, та є безпідставними, ознаки в простих схожостях не можуть братися до уваги, а є простими співпадіннями.

Дослідивши вказані обставини, суд приходить до висновку, що наведені Позивачем пояснення не підтверджені належними та допустимими доказами, та не спростовують висновку ОСОБА_10 про наявність ознак обміну між Позивачем та Третьою особою документацією при підготовці конкурсної документації та синхронність їх поведінки під час проведення кількох вказаних торгів, з огляду на підтверджену схожість оформлення документів та однакове відступлення ними від вимог ОСОБА_6 торгів.

9. В пункті 9 спірного Рішення Відповідачем встановлено ТОВ «Азов Хаус» не направляло свого представника бути присутнім під час розкриття пропозицій конкурсних Торгів 1, 2, 4 8. При розкритті пропозицій на Торгах 3 представляти інтереси ТОВ «Азов Хаус» товариство уповноважило ОСОБА_8 згідно з довіреністю від 01.03.2013 № 11/27. Для виконання представницьких функцій ОСОБА_8 було надано право звертатись за розясненнями до комітету з конкурсних торгів щодо документації конкурсних торгів, надавати пропозиції конкурсних торгів, відкликати, вносити зміни та продовжувати дію пропозицій, давати згоду на виправлення арифметичних помилок, виявлених у поданій пропозиції конкурсних торгів тощо.

Водночас, ОСОБА_8 є менеджером зі збуту ТОВ «ТД Агрінол» (відповідно до «Довідки про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», наданої ТОВ «ТД Агрінол» у складі документації конкурсних торгів).

Вищезазначене свідчить, що учасникам заздалегідь був відомий переможець Тендеру, що свідчить про незацікавленість ТОВ «Азов Хаус» в контролі за обєктивним проведенням процедури закупівлі та представленні власних інтересів на торгах та забезпечення правильності обрання переможця.

Позивач в обґрунтування позову в цій частині посилається на те, що гр. ОСОБА_33І не був працівником ТОВ «ТД Агрінол» на момент проведення Торгів 3, а лише надавав маркетингові послуги відповідно до цивільно-правового договору підряду від 01.12.2012 року, який додатковою угодою був розірваний від 31.01.2013 року. Також відомо, що гр.. ОСОБА_33 був працівником курєрської служби та надавав на підставі цивільно-правової угоди послуги з курєрської доставки ПП ОСОБА_9, що підтверджується листом ПП ОСОБА_7В.». ТОВ «Азов Хаус» користувалося послугами ПП ОСОБА_9 згідно договору між ними, що підтверджується копією договору та листом, який надав ПП ОСОБА_34.

04.03.2013 року ТОВ «Азов Хаус» відправляло свою пропозицію кур'єром ОСОБА_8 в дату визначену замовником кінцевою, в яку відбувалося відкриття пропозицій конкурсних торгів та оголошення результатів, тому і було надано кур'єру можливість представляти інтереси ТОВ «Азов Хаус», більше на жодні з торгів ТОВ «Азов Хаус» не направляло представників на відкриття пропозицій.

Відповідно до ст. 862 Цивільного кодексу України, якщо сторона у договорі підряду внаслідок виконання договору одержала від другої сторони інформацію про нові рішення і технічні знання у тому числі і такі, що не захищаються законом, а також відомості, що могли розглядатися як комерційна таємниця, вона не має права повідомляти їх іншим особам без згоди другої сторони.

ОСОБА_10 не враховано, що, враховуючи форму проведення торгів, конкуренція реалізується виключно на стації можливості для будь-якого суб'єкта господарювання безперешкодно взяти участь у таких торгах, та на стадії підготовки і подачі конкурсної пропозиції для участі. Після проходження зазначених етапів будь-які активні дії з боку учасників торгів, що можуть викликати конкуренцію виключаються, оскільки далі результат торгів залежить лише від висновків та результатів оцінки конкурсної комісії.

Відповідач на спростування доводів Позивача посилається на те, що пропозиції конкурсних Торгів подавались обома Учасниками одночасно у день, визначений ОСОБА_6 кінцевим строком подачі пропозиції конкурсних торгів (виключенням є Торги 7).

ТОВ „ТД Агрінол на Торги 1,4,5,8 пропозиції конкурсних торгів були подані особисто, при цьому на Торги 4,5,8 їх подавав ОСОБА_8 менеджер по збуту, який в свою чергу при розкритті пропозицій на Торгах 3 представляв інтереси ТОВ «Азов Хаус» (товариство уповноважило його, згідно з довіреністю від 01.03.2013 № 11/27, звертатись за розясненнями до комітету з конкурсних торгів щодо документації конкурсних торгів, надавати пропозиції конкурсних торгів, відкликати, вносити зміни та продовжувати дію пропозицій, давати згоду на виправлення арифметичних помилок, виявлених у поданій пропозиції конкурсних торгів тощо).

Відповідно до «Довідки про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», наданої ТОВ «ТД Агрінол» у складі документації конкурсних торгів) ОСОБА_8 є менеджером зі збуту, який має досвід роботи 4 роки (Торги 1 від 07.12.2012).

Під час розкриття Пропозицій конкурсних Торгів-4, документи від Позивача були надані особисто ОСОБА_8, який в свою чергу був присутнім від Позивача під час розкриття пропозицій конкурсних Торгів-4, в якості директора підрозділу № 1 ТОВ «ТД Агрінол» (протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів від 04.03.2013).

Згідно «Протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) № 23 (13) від 10.04.2013 (Торги-5) ОСОБА_8 присутній від Позивача в якості менеджера зі збуту. Аналогічна ситуація склалась і під час Торгів-8.

Відповідно до листів Бердянської обєднаної ДПІ від 27.07.2017 № 4830/10/08-22-13-01 ОСОБА_8О (ІПН НОМЕР_2). у період з ІV кварталу 2012 р. по ІІІ квартал 2013 (включно) був працівником ТОВ «ТД Агрінол», згідно звітів форми 1 ДФ.

Листом від 28.07.2017 № 4839/10/08-22-08 Бердянська обєднана ДПІ надала відомості з центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб про джерела доходів ОСОБА_8 (ІПН НОМЕР_2) за період з 01.01.2012 по 01.08.2013, згідно даних відомостей ТОВ «ТД Агрінол» сплачувало гр. ОСОБА_8 виключно заробітну плату.

Позивач також зазначав, що гр. ОСОБА_8 був працівником курєрської служби ПП ОСОБА_7, однак листом від 28.07.2017 № 4840/10/08-22-08 Бердянська обєднана ДПІ повідомила ОСОБА_10, що згідно бази даних ІС «Податковий блок» станом на 27.07.2017 ФОП ОСОБА_9 звітність про використання найманих працівників до Бердянської ОДПІ не надавав. При цьому відповідно до Відомостей з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків ДФС України про джерела виплачених доходів, гр. ОСОБА_8 не отримував виплат від ПП ОСОБА_7

Проаналізувавши доводи сторін, суд приходить до висновку, що ОСОБА_10 обґрунтовано дійшло висновку про наявність ознак узгодженості дій Позивача та Третьої особи, яке полягало у залученні до представництва інтересів обох підприємств одних тих самих осіб, що в свою чергу, з урахуванням інших доказів по справі, свідчить про можливість обізнаності цими учасниками відповідних торгів з їх конкурсними пропозиціями. Подані Позивачем докази не спростовують висновку ОСОБА_10 щодо їх узгодженої поведінки.

З урахуванням встановленого вище ОСОБА_10 дійшло узагальнюючого висновку про те, що під час участі у Торгах 1 8 ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обовязковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» конкуренція це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку.

Отже, Закон України «Про захист економічної конкуренції» допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень субєктів господарювання. У випадку ж, коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з одним щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, та, як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції. За результатами таких торгів перемога одним із учасників буде отримана не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обовязковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів (тендерів) спотворюють ці ж самі торги (тендери).

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурентних пропозицій ТОВ «ТД «Агрінол» та ТОВ «ОСОБА_31 - ОСОБА_12» в Торгах 1 8 призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених Учасників з метою спотворення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до спотворення їх результатів.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» будь-яка погоджена поведінка є узгодженими діями.

Частиною першою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до усунення конкуренції, є антиконкурентними узгодженими діями.

Антиконкурентними узгодженими діями відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначаються, зокрема, узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із цим законом.

Враховуючи вищезазначене відділенням у пунктах 1-8 спірного Рішення дії ТОВ «Торговий дім Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус», що полягали в погодженні своїх конкурсних пропозицій під час участі у процедурах закупівлі, які названі вище Торги 1- 8, проведені у 2012 - 2013 роках, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Відповідно до пункту 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 14 березня 2012 року №169-р, (зі змінами), ОСОБА_10 були надіслані ТОВ «Торговий дім Агрінол» (листом від 02.12.2016 № 03-18/04-2478) та ТОВ «Азов Хаус» (листом від 02.12.2013 № 03-18/04-2479) витяги з подання від 02.12.2016 № 03/-157-спр про попередні висновки по справі № 03/57-15.

На подання про попередні висновки від 02.12.2016 № 03/-157-спр по справі № 03/57-15 Учасники не визнали факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та надали свої заперечення (ТОВ «Торговий дім Агрінол» - листом від 16.12.2016 № 2119-2107,ТОВ «Азов Хаус» - листом від 14.12.2016 б/н), з якими територіальне відділення не погодилось з підстав, вказаних у Рішенні.

10. ТОВ „ТД Агрінол в позові вказує на порушення його прав адміністративною колегією ОСОБА_10 при розгляді його пояснень та зауважень до попередніх висновків по справі та при прийнятті спірного Рішення. При цьому зазначає, що подані представником Позивача клопотання від 23.12.2016 про ознайомлення з матеріали справи №03/57-15, від 28.12.2016 про перенесення дати розгляду справи, від 29.12.2016 про зупинення розгляду справи №03/57-15 фактично розглянуті не були і було відмовлено в реалізації прав ТОВ ТД "Агрінол", передбачених статтями 40, 41, 43 Закону України „Про захист економічної конкуренції, а саме не було надано можливості виготовлення фотокопій матеріалів справи, не було надано достатнього часу для ознайомлення з матеріалами справи та надання можливості у встановленому законом порядку долучити докази, чим було порушені законні права та інтереси Позивача та право на захист та відвернення негативних наслідків від суб'єкта господарювання .

З матеріалів справи вбачається, що 02.12.2016 адміністративною колегією ОСОБА_10 було прийнято подання №03-157-спр про попередні висновки по справі №03/57-15, копії якого направлено на адресу Позивача та ТОВ „ОСОБА_31 ОСОБА_12.

Відповідно до п. 27 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції про дату, час і місце розгляду справи особи, що беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за п'ять днів до дня її розгляду.

Листами від 16.12.2016 №03-18/04-2575 та 03-18/04-2576 ТОВ „ОСОБА_31 ОСОБА_12 та ТОВ „ТД Агрінол відповідно були повідомлені про те, що розгляд справи №03/57-15 відбудеться 23.12.2016 о 11.00.

20.12.2016 до ОСОБА_10 надійшли від ТОВ „ТД Агрінол заперечення від 16.12.2016 №2119-2/07 на подання про попередні висновки по справі №03/57-15.

ТОВ „Азов Хаус також надав заперечення б/н від 14.12.2016 на подання про попередні висновки по справі №03/57-15, які надійшли до відділення 22.12.2016.

22.12.2016 ТОВ „ТД Агрінол було подане клопотання №2135 від 22.12.2016 про ознайомлення з матеріалами справи №03/57-15 та перенесення розгляду справи на іншу дату.

Крім того, 23.12.2016 представником ТОВ „ТД Агрінол та ТОВ „Азов Хаус також були подані клопотання про перенесення розгляду справи на іншу дату та про ознайомлення з матеріалами справи №03/57-15.

Листом від 22.12.2016 №03-18/04-2602 ОСОБА_10 повідомило ТОВ „ТД Агрінол про можливість ознайомлення з матеріалами справи №03/57-15 з 23.12.2016.

На засіданні адміністративної колегії, яка відбулась 23.12.2016, задоволені клопотання Позивача та ТОВ „ОСОБА_31 ОСОБА_12, перенесено розгляд справи на 28.12.2016 (протокол засідання адміністративної колегії від 23.12.2016 №50), про що листами від 23.12.2016 №03-18/04-2612 та №03-18/04-2613 їх було повідомлено, а також повідомлено про можливість ознайомлення з матеріалами справи №03/57-15 з 23.12.2016.

26.12.2016 представники Позивача та ТОВ „ОСОБА_31 ОСОБА_12 ОСОБА_35 та ОСОБА_36 ознайомились з матеріалами справи №03/57-16, про що зроблено запис на вищезазначених клопотаннях.

28.12.2016 представником ТОВ „ТД Агрінол знову було подане клопотання про перенесення розгляду справи на іншу дату та про ознайомлення з матеріалами справи №03/57-15, яке розглянуто на засіданні адміністративної колегії 28.12.2016 та прийнято рішення відмовити у перенесенні розгляду справи та задоволено клопотання у частині надання можливості ознайомитися представнику Позивача з матеріалами конкурентної справи та зняття фотокопій (протокол засідання адміністративної колегії від 28.12.2016 №51).

29.12.2016 ОСОБА_10 вкотре отримано клопотання від представника ТОВ „ТД Агрінол про зупинення розгляду справи №03/57-15 з метою надання часу для ознайомлення з матеріалами справи та про перенесення розгляду справи на іншу дату.

Дане клопотання було розглянуто на засіданні адміністративної колегії 29.12.2016 та вирішено у зупиненні та перенесенні розгляду справи №03/57-15 відмовити та надати можливість представнику Позивача виготовити фотокопії з матеріалів конкурентної справи (протокол засідання адміністративної колегії від 29.12.2016 №52).

Відповідно до статі 40 Закону України „Про захист економічної конкуренції особи, які беруть участь у справі, зокрема, мають право ознайомлюватись з матеріали справи.

Частинною другою зазначеної статті передбачено, що особи, що беруть участь у справі, зобовязані добросовісно користуватися належними їм правами.

На думку ОСОБА_10 подання численних та необґрунтованих клопотань від представника Позивача було розцінено ОСОБА_10 як зловживання своїми процесуальними правами, направленими на затягування розгляду ОСОБА_10 справи №03/57-15.

Вважає, що Позивачем не обґрунтовано, яким саме чином порушені його права ОСОБА_10 враховуючи те, що навіть станом на даний час ані Позивач ані ТОВ „Азов Хаус не направили своїх представників для ознайомлення з матеріалами справи №03/57-15.

З матеріалів справи вбачається, що попередні висновки по справі були направлені Позивачу та третій особі 16.12.2016р., із зазначенням дати розгляду справи 23.12.2016р. Проте, договір з адвокатом на представництво інтересів Позивача при розгляді вказаної справи укладено лише напередодні розгляду, а саме 22.12.2016р. Вказане свідчить, що Позивач мав достатньо часу на реалізацію свого права на ознайомлення з матеріалами справи і цей час жодним чином не пов'язується Законом з особистістю представника особи, яка бере участь у справі.

Крім того варто зазначити, що у пункті 6 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 №15 зазначено, що якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 13 статті 12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» порядок діяльності Антимонопольного комітету України, адміністративних колегій Антимонопольного комітету України, адміністративних колегій територіального відділення Антимонопольного комітету України як колегіальних органів визначається цим Законом, іншими актами законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі регламентами цих органів, що затверджуються Антимонопольним комітетом України.

Відповідно до пункту 107 Типової Інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, ОСОБА_37 Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету ОСОБА_37 України від 30.11.2011 № 1242, встановлено, що у протоколах фіксується інформація про хід ведення засідань, прийняття в установах рішень комісіями, дорадчими органами, зборами тощо. Протокол складається на підставі записів, зроблених безпосередньо під час засідань, поданих текстів та тез доповідей і виступів, довідок, проектів рішень тощо.

Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12.02.2002 № 25-р було затверджено регламент адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Регламент). Відповідно до пункту 3, 55 Регламенту секретар колегії веде протоколи засідань Колегії. Згідно п 55 Регламенту у протоколі засідання колегії, зокрема зазначаються, питання, що розглядались; запис про всі процесуальні дії Колегії, головуючого та окремих членів колегії згідно їхньою послідовністю; усі рішення, що виносилися на голосування, та результати голосування, посилання на факти та обставини, які члени колегії, учасники засідання просили відобразити у протоколі; прийняті рішення та результати голосування.

Всі клопотання, які заявлялись представником Позивача під час засідання адміністративної колегії 28.12.2016 та 29.12.2016 були розглянуті та вирішені під час засідань колегії, що відповідно підтверджується витягами з протоколів № 51 та №52.

При цьому, чинним законодавством про захист економічної конкуренції не передбачено надсилання протоколів засідання колегій сторонам у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Протокол лише є управлінським документом, в якому здійснюється фіксація ходу ведення засідань колегії. З огляду на викладене, само по собі не надсилання примірника протоколу сторонам у справі не може прямо чи опосередковано порушувати права та інтереси цих осіб та відповідно розцінюватись як порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Витяг з Рішення від 29.12.2016 № 21-рш було направлено ТОВ "ОСОБА_31 - ОСОБА_12" разом із супровідним листом ОСОБА_10 від 10.01.2017 № 03-18/04-76 11.01.2017 рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення. Зазначена обставина також підтверджується копією «Книги реєстрації вихідної кореспонденції справа № 01-01-39» ОСОБА_10. Відповідно до інформації, розміщеної на офіційному сайті УДППЗ Укрпошти вищезазначений лист вручено адресату за довіреністю, що також підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 404. Крім того, листом № 04-16-672 від 24.05.2017 ПАТ „Уркпошта повідомила ОСОБА_10 про те, що рекомендований лист з поштовим відправленням від 10.01.2017 № 404 вручений уповноваженій особі на одержання пошти ТОВ „ОСОБА_31 ОСОБА_12 ОСОБА_38 безпосередньо у приміщенні відділення поштового зв'язку та надала підтверджуючі документи (копія довіреності та витяг з книги ф.8).

Отже, що наявність підпису уповноваженої особи із зазначенням дати на повідомленні про вручення поштового відправлення є належним та достатнім доказом для встановлення факту та дати безпосереднього одержання оскаржуваного Рішення уповноваженою особою.

Відповідно до частини 1 статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Так, як вбачається з матеріалів справи, інтереси ТОВ «ОСОБА_31 ОСОБА_12» представляв адвокат ОСОБА_36, на підтвердження чого ним було надано договір «Про надання правової допомоги» від 22.12.2016 та свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 4639 від 03.09.2013.

Абзацом 3 пункту 4.2 цього договору до повноважень адвоката належить «Під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції адвокат наділений повним обсягом прав учасників (сторони, третьої особи, представника), які беруть участь при розгляді справи з правом підпису та передоручення. Для захисту інтересів, під час розгляду справи, підготовки до розгляду, адвокат має право: ознайомлюватися з матеріалами справи;наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом».

Відповідно до витягу з протоколу засідання адміністративної колегії ОСОБА_10 від 29.12.2016 № 52, адвокат ОСОБА_36 був присутнім при розгляді справи № 03/57-15, винесенні оскаржуваного Рішення від 29.12.2016 р. № 21-рш про порушення ТОВ "Азов Хаус" та ТОВ ТД Агрінол» законодавства про захист економічної конкуренції.

Проаналізувавши доводи сторін та матеріали справи в цій частині, суд зазначає, що ОСОБА_10 вживались усі можливі заходи щодо своєчасного повідомлення Позивача про попередні висновки по справі, місце та час їх розгляду, а також представнику Позивача надавалася можливість в межах робочого часу на ознайомлення з матеріалами справи, якою він, з урахуванням заявлених ним клопотань про відкладення розгляду справи, так і не скористався у повному обсязі. Заперечення Позивача щодо попередніх висновків по справі ОСОБА_10 розглянуті під час розгляду справи адміністративною колегією ОСОБА_10 при винесенні рішення. При цьому, законодавство не містить обов'язку органу Антимонопольного комітету беззаперечно враховувати заперечення особи щодо попередніх висновків по справі. Також суд враховує, що спірне рішення приймалося ОСОБА_10 на підставі інформації самостійно поданої Позивачем та Третьою особою при розгляді справи, починаючи з жовтня 2015р., а додаткові запити представника щодо отримання додаткових доказів були ним подані вже після отримання попередніх висновків по справі. Крім цього, представник позивача так і не скористався своїм правом на ознайомлення як з матеріалами антиконкурентної справи №03/57/15, так і з матеріалами цієї справи № 908/767/17 на підставі задоволеного судом його клопотання.

Як про це вказувалося вище, додаткові докази, подані Позивачем при розгляді судом справи № 908/767/17 на підставі отриманих ним відповідей на адвокатські запити, вцілому не спростовують висновки ОСОБА_10 щодо порушення Позивачем антиконкурентного законодавства.

Статтею 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обгрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Згідно статті 41 Закону України «Про захист економічної конгруенції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. ОСОБА_23 пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність).

Відповідно до п. 23 Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін.

Враховуючи вказане можливо дійти висновку, рішення ОСОБА_10 приймається за результатами збору та аналізу доказів, які отримані в межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже, в сукупності з іншими доказами у справі надані представниками Позивача у судові засідання додаткові докази не можуть мати вирішального значення для розгляду даної справи по суті, оскільки вони отримані поза межами розгляду ОСОБА_10 справи №03/57/15, а тому не можуть оцінюватися господарським судом під час вирішення питання про правильність прийняття спірного Рішення від 29.12.2016 р. № 21-рш.

З огляду на викладене суд приходить до висновку, що ОСОБА_10 під час розгляду справи не було допущено порушення процесуальних прав Позивача і це не призвело до прийняття неправильного по суті рішення.

Судом встановлено, що приймаючи спірне Рішення ОСОБА_10 врахувало, що ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» вже були притягнуті до відповідальності за вчинення аналогічного порушення та були оштрафовані (Рішення господарського суду Хмельницької області від 10 лютого 2014 року справа № 924/1572/13, від 12 лютого 2014 року справа № 924/1559/13; Постанова Рівненського апеляційного господарського суду від 08 квітня 2014 року справа № 924/1559/13), тобто в діях ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» спостерігається системний характер щодо парної (узгодженої) участі в тендерах (торгах).

Частиною другою статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинення зазначеного порушення передбачена відповідальність у вигляді накладання штрафу у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) субєкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно зі звітами про фінансові результат за 2015 рік, чистий дохід від реалізації товарів за 2015 рік ТОВ «Азов Хаус» становить 27'342'100 (двадцять сім мільйонів триста сорок дві тисячі сто) гривень, ТОВ «ТД Агрінол» - 975'797'000 (девятсот сімдесят пять мільйонів сімсот девяносто сім тисяч) гривень.

При визначенні розміру штрафу ОСОБА_10 також враховано, що:

- ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» вчинили вісім порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

- ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» співпрацювали з територіальним відділенням під час розгляду справи,

- ТОВ «ТД Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» повторно вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді спотворення результатів торгів (рішення від 27.09.2013 № 1406-р/к Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України).

Відповідно до частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинення порушень, зазначених у пунктах 1-8 цього рішення накласти штраф:

- на товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Агрінол» (71100, Запорізька область, м. Бердянськ, Мелітопольське шосе, 84/1, ) у розмірі - 68000 (шістдесят вісім тисяч) грн. за кожне, а всього на суму 544 000 грн.

- на товариство з обмеженою відповідальністю «Азов Хаус» (71100, Запорізька обл., м. Бердянськ, вул. Дружби, б.33, ) у розмірі - 68000 (шістдесят вісім тисяч) грн. за кожне, а всього на суму 544 000 грн.

Не погодившись із вказаним Рішенням Позивач звернувся з цим позовом до господарського суду Запорізької області.

Приймаючи рішення у цій справі судова колегія також враховує наступне.

Згідно ст. 1 Закону України „Про Антимонопольний комітет України Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом , метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Відповідно до ст. 3 цього Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно до п. п. 5, 7 ч. 5 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має, зокрема, повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Згідно ст. 22 Закону України „Про Антимонопольний комітет України розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Згідно зі ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001р., розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Відповідно до ст.1 Закону України Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У розумінні статті 5 цього Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Як вбачається зі змісту цього рішення, територіальне відділення АМК дії Товариства (позивача) та Підприємства (третьої особи) кваліфікувало за ознаками пункту 1 статті 50 і пункту 4 частини другої статті 6 Закону "Про захист економічної конкуренції".

Вказаними нормами передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50 Закону).

Відповідно до статті 1 цього Закону економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За приписами ч. 1, п. 4 ч. 2 статті 6 Закону , антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Системний аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що кваліфікація дій як антиконкурентних узгоджених дій за п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потребує встановлення та зазначення у рішенні органів Антимонопольного комітету України не лише фактичних обставин, що свідчать про погоджену конкурентну поведінку суб'єктів господарювання (схожість їх дій), а й наявність у цих діях антиконкурентного характеру, тобто те, що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок чого спотворено результати торгів.

Суд зазначає, що предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

При цьому на Антимонопольний комітет України покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Тобто, при розгляді даної справи, з урахуванням встановленого відповідачем порушення, необхідно з'ясувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, тощо.

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Згідно з п. 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 р. N 15 зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Отже, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних не є обов'язковою наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

Таким чином, узгодження дій між суб'єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Згідно з статтею 37 цього Закону у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи; розпорядження про початок розгляду справи надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів з дня його прийняття; повідомлення про початок розгляду справи надсилається заявнику та третім особам.

Пунктами 21, 22 та 23 згаданих Правил розгляду справ встановлено, що розгляд справи розпочинається відповідно до статті 37 Закону; повноваження службовців Комітету щодо збирання доказів під час розгляду справи стверджуються службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, а зазначені повноваження службовців відділення - службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, головою відділення; службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін.

За приписами частини першої статті 59 Закону , підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Так, у спірному Рішенні № 21-рш сукупність виявлених особливостей та схожостей, що містяться в різних документах учасників торгів, та одночасність оформлення довідок неможливо пояснити випадковим збігом обставин, оскільки при підготовці документів для участі у торгах суб'єктами господарювання окремо один від одного довідки зазвичай мають різні дати та непослідовні номери, до того ж, навіть при співпадінні однієї довідки, інші не матимуть таких співпадінь, отже, це є наслідком узгодженої поведінки учасників торгів.

Відповідачем у спірному Рішенні встановлено та підтверджується матеріалами справи, що надання учасниками в складі документів конкурсних пропозицій не однієї, а декількох довідок від контролюючих органів, банківських установ від одного числа з послідовними номерами, підтверджує узгодженість дій учасників в ході їх отримання, оскільки є закономірністю, що випливає з оформлення інших документів. При підготовці відповідних документів в будь-яких торгах конкуруючі суб'єкти господарювання в першу чергу мають на меті отримання перемоги в тендері і при співпадінні однієї довідки, інші довідки, як-правило, не можуть бути оформлені в один день за послідовними порядковими номерами.

При дотриманні конкурентної поведінки учасниками їх тендерні пропозиції мали б відрізнятись одна від одної, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні об'єднуючі особливості, виходячи з того, що кожний з документів мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи у викладенні змісту.

Сукупність певних обставин вказує на узгодженість дій між учасниками процедури закупівлі, а саме: у складі тендерних пропозицій учасників встановлено схожості (спільні особливості оформлення), які не можуть бути випадковими, що полягали у тому, що учасниками торгів було надано однаково оформлені тендерні пропозиції, форма яких не була передбачена тендерною документацією, подання учасниками документів, що мають однакові назви та містять тотожні помилки; гарантії забезпечення пропозицій конкурсних торгів мали послідовні номери; необхідні для участі в торгах довідки були отримані учасниками за послідовними номерами.

Крім цього, про це також свідчить єдиний склад засновників обох учасників, тривалі господарські стосунки, в тому числі надання ТОВ "ТД "Агрінол" зворотних позик ТОВ "Азов Хаус" під час проведення торгів, відсутність доказів наявності у останнього власних коштів для надання гарантій участі у торгах, а також наведені ОСОБА_10 докази формування ТОВ "Азов Хаус" цінових пропозицій таким чином, щоб забезпечити ТОВ "ТД "Агрінол" перемогу в торгах, беззаперечно свідчить про відсутність конкуренції між цими учасниками торгів 1-8.

Таким чином, при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, територіальним відділенням доведено, що відповідні співпадіння свідчать про узгодження суб'єктами господарювання умов участі в торгах та є наслідком погодженої поведінки учасників під час участі у торгах, що призвело до порушення принципу змагальності, що свідчить про відсутність конкуренції між учасниками.

Згідно зі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що в процесі розгляду справи №03/57/15 Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України правомірно встановлено вчинення ТОВ «Торговий дім Агрінол» та ТОВ «Азов Хаус» дій, що полягали в погодженні своїх конкурсних пропозицій під час участі у процедурах закупівлі, які названі вище Торги 1- 8, проведені у 2012 - 2013 роках, та обґрунтовано визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Окремі недоліки спірного Рішення не спростовують вказаних вище висновків Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, а отже передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для задоволення позову та визнання недійсним оскаржуваного рішення відсутні.

Судові витрати відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 43, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ТОВ «ТД Агрінол» про визнання незаконним та скасування пунктів 1-8 рішення Запорізького територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.12.2016 р. № 21-рш, прийнятого у справі № 03/57-15 в частині визнання дій ТОВ «ТД Агрінол» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у розмірі 544 000 (п'ятсот сорок чотири тисячі) гривень відмовити.

Головуючий суддя К.В. Проскуряков

Суддя І.С. Горохов

Суддя О.А. Топчій

Рішення господарського суду набирає чинності протягом 10 днів із дня його підписання.

Рішення оформлено у повному обсязі та підписано 13.11.2017 р.