ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

"13" листопада 2017 р.Справа № 916/955/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання за участю представників учасників процесу: Від прокуратури Від Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради Від ФОП ОСОБА_2 Від Одеської міської ради Богатиря К.В. Аленіна О.Ю., Таран С.В. ОСОБА_6 ОСОБА_7, посвідчення № НОМЕР_1, дата видачі: 13.08.15 ОСОБА_8, довіреність № б/н, дата видачі: 10.05.17 ОСОБА_9, довіреність № 592301, дата видачі: 10.05.17 ОСОБА_10, довіреність № 276/исх-гс, дата видачі: 26.12.16
розглянувши апеляційні скарги Заступника прокурора Одеської області, Одеської міської ради
на рішення господарського суду Одеської області
від14.06.2017р.
у справі№ 916/955/17 /Суддя Петров В.С./
за позовом Заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради
до відповідача про1) Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради; 2) Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 визнання недійсним договору про співробітництво та організацію взаємовідносин, зобов'язання повернути комунальне майно

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Одеської області звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про:

- визнання недійсним договору оренди комунального майна - берегозахисних споруд другої черги ПЗС, що розміщені в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, район траверса № 17 (АДРЕСА_1) в межах ресторану «ІНФОРМАЦІЯ_1» (АДРЕСА_2), укладеного між відповідачами 27.12.2012р. шляхом підписання удаваного правочину - договору про співробітництво та організацію взаємовідносин від 27.12.2012 р. № 27/12/12;

- зобов'язання ФОП ОСОБА_2 повернути на користь позивача комунальне майно - вищезазначену берегозахисну споруду.

Рішенням господарського суду Одеської області від 14.06.2017р. у задоволенні позову заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про визнання недійсним договору про співробітництво та організацію взаємовідносин, зобов'язання повернути комунальне майно відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду від 14.06.2017р. Заступник прокурора Одеської області звернувся з апеляційною скаргою, відповідно до якої скаржник просить рішення господарського суду Одеської області від 14.06.2017р. у справі № 916/955/17 - скасувати; прийняти нове рішення, яким задовольнити позов прокуратури Одеської області у повному обсязі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06.07.2017р. (у складі колегії суддів: головуючого - Богатиря К.В., суддів - Аленіна О.Ю., Жекова В.І.) прийнято апеляційну скаргу Заступника прокурора Одеської області до провадження та справу призначено до розгляду на 30.08.2017р. об 11:30.

03.07.2017р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Одеської міської ради на рішення господарського суду Одеської області від 14.06.2017р. у справі № 916/955/17, в якій апелянт просить рішення господарського суду Одеської області від 14.06.2017р. по справі № 916/955/17 - скасувати повністю; прийняти нове рішення, яким позов прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради до управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про визнання недійсним договору про співробітництво та організацію взаємовідносин - задовольнити.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06.07.2017р. (у складі колегії суддів: головуючого - Богатиря К.В., суддів - Аленіна О.Ю., Жекова В.І.) прийнято апеляційну скаргу Одеської міської ради до провадження та призначено для сумісного розгляду з апеляційною скаргою Заступника прокурора Одеської області на 30.08.2017р. об 11:30.

Розпорядженням керівника апарату суду № 970 від 29.08.2017р. призначено повторний автоматичний розподіл справи у зв'язку із перебуванням судді Жекова В.І. у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 29.08.2017р., сформовано новий склад колегії: головуючий суддя Богатир К.В., судді: Аленін О.Ю., Таран С.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.08.2017р. (у складі колегії суддів: головуючого - Богатиря К.В., суддів - Аленіна О.Ю., Таран С.В.) прийнято апеляційні скарги до провадження з призначеним розглядом на 30.08.2017р. об 11:30.

У судовому засіданні 30.08.2017р. оголошено перерву у розгляді апеляційних скарг до 11.10.2017р. до 11:00 год.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 11.10.2017р. розгляд апеляційних скарг по справі № 916/955/17 відкладено на 30.10.2017р. о 12:30.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 30.10.2017р. продовжено строк розгляду апеляційних скарг на 15 днів та розгляд апеляційних скарг по справі № 916/955/17 відкладено на 13.11.2017р. о 15:00.

Обговоривши доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення присутніх представників учасників провадження по справі, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступного.

27 грудня 2012 р. між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 укладено договір про співробітництво та організацію взаємовідносин № 27/12/12 (далі по тексту - Договір), відповідно до п. 1.1 якого сторони зобов'язуються шляхом об'єднання зусиль спільно діяти з метою створення умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в м. Одеса і для підтримання берегозахисної споруди у належному технічному стані.

Згідно п. 1.2 Договору для реалізації спільного проекту задіються берегозахисні споруди другої черги ПЗС, що розміщені в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, район траверса № 17 (АДРЕСА_1) в межах ресторану «ІНФОРМАЦІЯ_1» (АДРЕСА_2), згідно схеми, що є невід'ємною частиною договору (додаток № 1).

Пунктом 1.3 Договору передбачено, що підприємець бере на себе зобов'язання виконати за власний рахунок на безповоротній основі реконструкцію або капітальний ремонт берегозахисних споруд, а саме: траверс № 17, бетонована площадка площею 96,80 кв.м, бетонована площадка площею 278,20 кв.м, підпірна стінка довжиною 67,2 м, а також будівництво берегозахисної споруди у вигляді пляжоутримуючої буни.

В п. 1.4 Договору визначено, що берегозахісна споруда є власністю територіальної громади міста Одеса, а підприємцю надається право користування нею виключно для реалізації вищезазначених цілей та згідно умов даного договору. При цьому новобуздована берегозахисна споруда у вигляді пляжоутримуючої буни безоплатно переходить у власність територіальної громади м. Одеса (п. 1.5 договору).

Відповідно до п. 2.1 Договору для досягнення цілей, вказаних в розділі 1 договору, Управління забезпечує:

- технічними даними, які визначені відповідними технічними документами (п. 2.1.1.);

- технічною інформацією необхідною для проведення обстеження берегозахисних споруд, підготовки та проведення капітального ремонту та/або реконструкції, вимогами до їх експлуатації (п. 2.1.2.);

- розробку технічних умов технічного завдання для проведення капітального ремонту та/або реконструкції берегозахисних споруд (п. 2.1.3.);

- допомогу в погодженні та затвердженні в установленому порядку проектної документації з ремонту та/або реконструкції аварійних берегозахисних споруд: Траверс № 17 другої черги ПЗС, бетонована площадка площею 96,80 кв.м, бетонована площадка площею 278,20 кв.м, підпірна стінка довжиною 67,2 м, що розміщені в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС (п. 2.1.4.).

Також Управлення надає підприємцю рекомендації щодо покращення берегозахисних функцій споруд, надає методичну допомогу (п. 2.1.5.).

Згідно п. 2.2 договору Управління має право:

- контролювати наявність, стан, напрями та ефективність використання, хід виконання робіт з реконструкції та/або капітального ремонту, будівництва берегозахисних споруд задіяних згідно розділу 1 цього договору (п. 2.2.1.);

- вступати з ініціативою щодо внесення змін до цього договору або його розірвання у разі погіршення стану берегозахисних споруд внаслідок невиконання або неналежного виконання підприємцем умов цього договору (п. 2.2.2.);

- достроково розірвати договір в односторонньому порядку у разі ухилення підприємцем від виконання приписів Управління, невиконання підприємцем цілком або частково умов цього договору, порушення підприємцем Правил обладнання та експлуатації пляжів м. Одеса, невикористання берегозахисних споруд або використання їх не за цільовим призначенням. Розірвання договору в односторонньому порядку відбувається на підставі Приписів управління шляхом письмового повідомлення підприємця.

Відповідно до п. 2.3 Договору для досягнення цілей, вказаних в розділі 1 договору підприємець зобов'язан:

- за власні кошти, силами спеціалізованої організації провести обстеження технічного стану аварійних берегозахисних споруд (п. 2.3.1.);

- за результатами обстеження берегозахисних споруд та висновків спеціалістів замовити за власний рахунок та погодити у встановленому порядку проектну документацію з ремонту та/або реконструкції берегозахисних споруд (п. 2.3.2.);

- виконати роботи з капітального ремонту та/або реконструкції берегозахисних споруд відповідно до графіку виконання робіт, який складається підприємцем та узгоджується сторонами і є невід'ємною частиною договору (додаток № 2) (п. 2.3.3.);

- за власні кошти замовити і силами спеціалізованої організації розробити проекту документацію з будівництва берегозахисної споруди у вигляді пляжоутримуючої буни та погодити її у порядку, встановленим чинним в Україні законодавством. Отримати всі необхідні дозволи для виконання робіт з будівництва (п. 2.3.4.);

- силами ліцензованої будівельної організації виконати роботи з будівництва берегозахисної споруди у вигляді пляжоутримуючої буни відповідно до графіку виконання будівельних робіт (додаток № 2) (п. 2.3.5.);

- відповідно до чинного законодавства ввести в експлуатацію новозбудовану берегозахисну споруду у вигляді пляжоутримуючої буни (п. 2.3.6.);

- в подальшому своєчасно здійснювати за власний рахунок капітальний, поточний та інші види ремонтів берегозахисних споруд, а також у терміни і в обсягах зазначених Приписами Управління ремонтно-відновлювальні і профілактичні роботи з метою підтримки берегозахисних функцій споруд. Ця умова договору не розглядається як дозвіл на здійснення поліпшень берегозахисних спору (п. 2.3.7.);

- у разі, якщо підприємець подає заяву на погодження Управлінням здійснення невід'ємних поліпшень берегозахисних споруд, він зобов'язан надати експертний висновок та проектно-кошторисну документацію на здійснення невід'ємних поліпшень. Здійснення невід'ємних від берегозахисних споруд поліпшень оформлюється додатковим договором (п. 2.3.8.);

- забезпечити Управлінню доступ на берегозахисні споруди з метою перевірки їх стану і відповідності напряму використання за цільовим призначенням (п. 2.3.9.);

- дотримуватись вимог законодавства, будівельних норм, рішень органів місцевого самоврядування щодо використання берегозахисних споруд та уникати дій, які можуть шкідливо вплинути на їх протизсувні властивості, що включає будівництво будь-яких капітальних об'єктів; не здійснювати на капітальних берегозахисних спорудах (траверс № 17 другої черги ПЗС, бетонована площадка площею 96,80 кв.м, бетонована площадка площею 278,20 кв.м, підпірна стінка довжиною 67,2 м, що розміщені в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС) будівництво, реконструкцію або будь-які будівельні роботи, у т.ч. і підготовчі, до одержання й передачі Управлінню повністю оформленої та узгодженої дозвільної документації (п. 2.3.10.);

- протягом місяця після укладання цього договору укласти договори страхування майна (берегозахисні споруди) на суму не менше ніж його балансова вартість, на користь Управління, яке несе ризик випадкової загибелі чи пошкодження берегозахисних споруд та обов'язкового страхування відповідальності перед третіми особами на випадок спричинення збитків у результаті власної діяльності у порядку визначеному законодавством і надати Управлянню копії страхових полісів та платіжних доручень. Постійно поновлювати договори страхування таким чином, щоб увесь строк дії договору майно (берегозахисні споруди) та відповідальність були застраховані (п. 2.3.11.);

- після створення пляжу в світлий час доби нести відповідальність за безпеку життя і здоров'я відпочиваючих та інших осіб, які перебувають на території берегозахисних споруд згідно із законодавством (п. 2.3.12.);

- у разі зміни рахунку, назви підприємства, телефону, юридичної адреси повідомляти про це Управління у тижневий строк (п. 2.3.13).

За умовами п. 2.4 Договору підприємець має право:

- користуватися берегозахисними спорудами, траверсом № 17 другої черги ПЗС, бетонованою площадкою площею 96,80 кв.м, бетонованою площадкою площею 278,20 кв.м, підпірною стінкою довжиною 67,2 м, новозбудованою пляжоутримуючою буною згідно з їх цільовим призначенням та умовами даного договору протягом строку, на який він укладений (п. 2.4.1.);

- якщо після проведення ремонтних та будівельних робіт між траверсом № 17 та новозбудованою пляжоутримуючою буною утворюється піщаний пляж, підприємець має право користуватися ним протягом дії даного договору без надання громадянам платних послуг оздоровчо-пляжного сервісу підвищеної якості (п. 2.4.2.);

- достроково припинити дію договору, письмово попередивши про це Управління за два місяці (п. 2.4.3.);

- одержувати від Управління наявну в нього технічну, проектну-кошторисну документацію для виконання робіт з ремонту берегозахисних споруд згідно заходів, розроблених Управлінням на поточний рік (п. 2.4.4.).

Згідно п. 6.1 Договору останній вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін.

Відповідно до п. 6.2 Договору строк останнього починає свій перебіг з моменту підписання сторонами та триває до 31.12.2033 р.

За умовами п. 6.3 Договору закінчення строку останнього не звільняє сторін від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього договору.

Пунктом 6.4 Договору встановлено, що якщо інше прямо не передбачено цим договором або чинним законодавством України, зміни у цей договір можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, яка оформлюється додатковим договором до цього договору.

Згідно з п. 6.5 Договору зміни у цей договір набирають чинності із моменту належного оформлення сторонами відповідного додаткового договору до цього договору, якщо інше не встановлено у самому додатковому договорі, цьому договорі або у чинному законодавстві України.

Відповідно до п. 6.6 Договору чинність останнього припиняється внаслідок:

- закінчення строку, на який його було укладено;

- достроково за взаємною згодою сторін, за рішенням суду або відповідно до п. 2.2.3 цього договору;

- банкрутства підприємця;

- ліквідації Управління та/або підприємця.

Позовні вимоги обгрунтовані, зокрема, тим, що даний договір є удаваним та вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, а саме: договору оренди комунального майна. У зв'язку з цим прокурор та позивач вважають, що договір оренди комунального майна, укладений сторонами шляхом підписання удаваного правочину - договору про співробітництво та організацію взаємовідносин № 27/12/12, підлягає визнанню недійсним.

Цивільні відносини щодо недійсності правочинів регулюються Цивільним кодексом України, Земельним кодексом України, Законом України «Про оренду землі» та іншими актами законодавства.

При розгляді справ про визнання правочинів недійсними суди залежно від предмета і підстав позову повинні застосовувати норми матеріального права, якими регулюються відповідні відносини, та на підставі цих норм вирішувати справи.

Відповідно до статті 235 Цивільного кодексу України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховування іншого правочину, який вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховування іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

Отже, за удаваним правочином сторони умисно оформляють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. Встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинено з метою приховати інший правочин, суд на підставі статті 235 Цивільного кодексу України має визнати, що сторонами вчинено саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. При укладенні удаваного правочину волевиявлення учасників правочину (як зовнішній прояв волі) не відповідає їх внутрішній волі. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним.

Оскільки відповідно до частини першої статті 202, частини третьої статті 203 Цивільного кодексу України головним елементом договору (правочину) є вільне волевиявлення та його відповідність внутрішній волі сторін, які спрямовані на настання певних наслідків, то основним юридичним фактом, який підлягає встановленню судом є дійсна спрямованість волі сторін при укладенні договору та з'ясування питання про те, чи не укладений цей договір з метою приховати інший договір та який саме.

З огляду на загальні засади здійснення цивільних прав (стаття 12 Цивільного кодексу України) висновок про дійсні наміри сторін при укладенні оспореного договору залежить від того, чи відповідало укладення цього договору їх внутрішній волі, чи бажали сторони реального настання правових наслідків, обумовлених договором, і чи настали такі наслідки насправді. Таким чином, підлягає оцінці не лише поведінка сторін до та в момент укладення оспорюваного договору, але й після його укладення, зокрема необхідно встановити, чи виконали сторони свої обов'язки за договором, у який спосіб та чи не було укладення договору про співробітництво дією, спрямованою на передачу комунального майна в оренду.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_2 є власником ресторану «ІНФОРМАЦІЯ_1» (проз. Маячний,13), що знаходиться на земельній ділянці, яка перебуває в оренді відповідача на підставі відповідного договору оренди з Одеською міською радою, яка межує з берегозахисними спорудами, що визначені в п. 1.2. спірного договору про співробітництво та організацію взаємовідносин № 27/12/12.

Відповідно до акту обслідування берегозахисних споруд від 17.12.2012 року, технічний стан берегозахисної споруди є вкрай незадовільним, ділянками вимито підставу з-під пяти підпірної стінки, що може привести до повного руйнування зазначеної берегозахисної споруди у вигляді ділянки підпірної стінки.

Відповідно до відзиву відповідача - фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на позовну заяву, ФОП ОСОБА_2 було замовлено спеціалізованій організації Проект берегозахисних робіт в районі траверсу № 17 (перший етап), який затверджений Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради (лист № 15 від 28.02.2013 р.) та приступила до виконання відповідних робіт і на даний час загрозу руйнування ресторану «ІНФОРМАЦІЯ_1» значно зменшено. Також ФОП ОСОБА_2 у відзиві зазначила, що у разі руйнування берегозахисної споруди під загрозою буде існування ресторану «ІНФОРМАЦІЯ_1», який також буде руйнуватися під впливом морської стихії.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що підпірна стінка, про яку йдеться у договорі, може бути використана за призначенням саме для утримання берегу від оповзнів та інших природних процесів, що впливають на цілісність берегу, і ніяким іншим чином вказана споруда не може бути використана.

Згідно із ч. 3 ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Відповідно до ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу». Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу. Сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п'ятій і шостій статті 31 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 4-7 Господарського процесуального кодексу України судове рішення приймається суддею за результатами обговорення усіх обставин справи, а якщо спір вирішується колегіально - більшістю голосів суддів. У такому ж порядку вирішуються питання, що виникають у процесі розгляду справи.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст.43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Згідно з п. 6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» за змістом статті 101 ГПК апеляційний господарський суд, яким приймаються додаткові докази і перевіряється законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, вправі призначити судову експертизу на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно із п.п. 1.2.2 п.1.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 (надалі - Інструкція) основними видами (підвидами) експертизи, є: будівельно-технічна.

Відповідно до п.1.2.11 Інструкції 1.2.11. згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи. Комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.

Матеріали даної справи (а.с. 129-130) містять Акт від 24.05.2017 контролю використання комплексу берегозахисних споруд у вигляді підпірної стінки, траверсу № 17, двох бетонованих майданчиків другої черги ПЗС, за підписами посадових осіб відповідача-1, з якого вбачається наступне:

- на берегозахисній споруді у вигляді підпірної стінки встановлено споруду у вигляді ресторану «ІНФОРМАЦІЯ_1»;

- на траверсі № 17 відсутні ознаки самовільно встановлених тимчасових споруд, об'єктів самочинного будівництва тощо;

- бетоновані майданчики ФОП ОСОБА_2 зобов'язана була побудувати, але не виконала зобов'язання, у зв'язку з чим майданчики відсутні.

Додана до даного Акту фототаблиця візуально підтверджує викладені в Акті обставини щодо розташування будівлі ресторану на берегозахисній споруді у вигляді підпірної стінки.

Виходячи з викладеного, з метою повного та всебічного з'ясування обставин, що мають значення для справи, колегія суддів вважає за необхідне призначити по справі судову будівельно-технічну експертизу для встановлення обставин, пов'язаних з виконанням оспорюваного договору для визначення дійсних намірів сторін. При цьому факт наявності/відсутності збудованих/встановлених об'єктів нерухомості та/або тимчасових споруд на берегозахисній споруді, розташованій у м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, район траверса № 17 (АДРЕСА_1) в межах ресторану «ІНФОРМАЦІЯ_1» (АДРЕСА_2), як і факт проведення/непроведення ремонтних робіт зазначеної берегозахисної споруди, має суттєве значення для вирішення справи і потребує спеціальних знань.

Оплата вартості проведення судової експертизи покладається на позивача Одеську міську раду, як на особу, яка згідно ст. 33, 34 ГПК України повинна довести обставини того, що договір про співробітництво та організацію взаємовідносин № 27/12/12 від 27.12.2012 є удаваним правочином.

В частині визначення експертної установи, якій необхідно доручити проведення вищезазначеної експертизи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 1.6 Інструкції експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції. За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи.

За переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України (додаток 1 до Інструкції) діяльність Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз розповсюджується на Кіровоградську, Миколаївську, Одеську і Херсонську області.

З урахуванням вищевикладеного, з метою усунення можливості будь-яких сумнівів у достовірності висновків при проведенні експертизи на виконання ухвали суду, колегія суддів вважає за необхідне доручити проведення по справі судової будівельно-технічної експертизи Одеському науково - дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65026, Одеська обл., м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21; ідентифікаційний код юридичної особи 02883110).

Відповідно до п. 1 ч .2 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках: призначення господарським судом судової експертизи.

З урахуванням викладеного, апеляційне провадження у справі № 916/955/17 зупиняється.

Керуючись ст. 41, п. 1 ч. 2 ст. 79, ст.ст. 86, 99 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1.Призначити у справі № 916/955/17 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Одеському науково - дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65026, Одеська обл., м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21; ідентифікаційний код юридичної особи 02883110).

2.На вирішення судової будівельно-технічної експертизи поставити наступні питання:

1) Чи є берегозахисна споруда у вигляді підпірної стінки довжиною 67,2метри, розташованої в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, район траверса № 17 (АДРЕСА_1) в межах ресторану «ІНФОРМАЦІЯ_1» (АДРЕСА_2) частиною основи (фундаменту) або самої конструкції будівлі ресторану «ІНФОРМАЦІЯ_1», який розташований за адресою: АДРЕСА_2, та належить на праві власності ОСОБА_2?

2) Чи є єдиним спорудженням будівля ресторану «ІНФОРМАЦІЯ_1» та конструкція берегозахисної споруда у вигляді підпірної стінки?

3) Який технічний стан (ступінь фізичного зношення) об'єктів нерухомого майна - захисних споруд, зазначених в договорі про співробітництво та організацію взаємовідносин від 27.12.2012р. № 27/12/12, станом на день укладення цього договору та станом на теперішній час?

4) Чи проводились ремонтні роботи на захисних спорудах (поточний, капітальний, реконструкція та інше) з моменту укладання договору про співробітництво та організацію взаємовідносин від 27.12.2012р. № 27/12/12?

3.Попередити судових експертів про кримінальну відповідальність, встановлену ст.ст. 384, 385 КК України.

4.В розпорядження експертів надати матеріали справи № 916/955/17.

5.Зобов'язати Фізичну особу - підприємця ОСОБА_2 та Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради забезпечити вільний доступ судових експертів до об'єктів нерухомого майна ресторану «ІНФОРМАЦІЯ_1» та усіх берегозахисних споруд, розташованих в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, район траверса № 17 (АДРЕСА_1) в межах ресторану «ІНФОРМАЦІЯ_1» (АДРЕСА_2), для проведення натурного обстеження цих об'єктів та споруд.

6.Витрати по оплаті вартості проведення судової експертизи покласти на позивача Одеську міську раду.

7.Апеляційне провадження у справі зупинити до закінчення проведення судової експертизи та/або повернення матеріалів справи № 916/955/17 до Одеського апеляційного господарського суду.

8.Копію ухвали направити прокурору, сторонам та Одеському науково - дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: О.Ю. Аленін

С.В. Таран