КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" листопада 2017 р. Справа№ 910/32456/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Хрипуна О.О.

суддів: Корсакової Г.В.

Тищенко А.І.

при секретарі судового засідання - Молокопой І.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гесс Консалтинг Україна"

на рішення господарського суду міста Києва від 06.06.2017

у справі № 910/32456/15 (суддя Плотницька Н.Б.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична компанія "Ружинська-1"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Гесс Консалтинг Україна"

про стягнення 626 280,00 грн.

за участю представників:

від позивача: Соколов В.В., Яворський А.Я.,

від відповідача: Чумак Л.Л., Гоголь Б.М., Ковальчук О.Л.

ВСТАНОВИВ:

24.12.2015 ТОВ "Енергетична компанія "Ружинська-1" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" про стягнення 604 080,00 грн. неналежно (безпідставно) отриманих коштів у зв'язку з невиконанням договору № 21-04-2015 від 21.04.2015 та 22 200,00 грн. витрат за висновок Торгово-промислової палати України № 8234/05.0-19 від 05.11.2015 на виконання умов договору № 21-04-2015 від 21.04.2015.

Рішенням господарського суду міста Києва від 03.10.2016, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.12.2016, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 29.03.2017 постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.12.2016 у справі № 910/32456/15 та рішення господарського суду міста Києва від 03.10.2016 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Рішенням господарського суду міста Києва від 06.06.2017 за результатами нового розгляду позов задоволено частково, стягнуто безпідставно отримані кошти у розмірі 604 080,00 грн., витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 9 061,20 грн., витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 10 157,99 грн., витрати по сплаті судового збору за подання касаційної скарги у розмірі 11 488,68 грн. та витрати на оплату послуг адвоката у розмірі 11 555,34 грн. В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в позові повністю.

В обґрунтування вимог та доводів апеляційної скарги ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" послалось на неповне з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Так, скаржник зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги положення законодавства, які дозволяють використання електронного засобу зв'язку, не врахувавши положення ч. 1 ст. 35 ГПК України, а в порушення приписів ст.ст. 34, 41 ГПК України та Закону України "Про торгово-промислові палати України" в обґрунтуванні рішення послався на висновок фахівців ТПП. За твердженням скаржника, місцевий господарський суд невірно визначив правову природу договірних відносин між сторонами. Оскільки укладений договір, на думку скаржника, є договором про надання послуг, обов'язок замовника оплатити послуги з огляду на приписи ст.ст. 11, 509, 901 ЦК України виникає з факту їх надання виконавцем, а не з факту передачі послуг за актом приймання-передачі виконаних робіт. Стверджуючи, що характерною ознакою послуги є відсутність результату майнового характеру, скаржник все ж посилається на надісланий позивачу у формі електронного листування та поштового відправлення звіт. Крім того, ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" вказує на неправомірність застосування у договірних правовідносинах положень ст. 1212 ЦК України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.07.2017 апеляційну скаргу ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" на рішення господарського суду міста Києва від 06.06.2017 у справі № 910/32456/15 прийнято до провадження та призначено до розгляду на 14.08.2017.

27.07.2017 до Київського апеляційного господарського суду надійшов відзив, в якому ТОВ "Енергетична компанія "Ружинська-1" просить залишити рішення господарського суду міста Києва від 06.06.2017 без змін, а апеляційну скаргу ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" без задоволення з огляду на її безпідставність.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 14.08.2017, у зв'язку із перебуванням судді Гончарова С.А. у відпустці, для розгляду справи сформовано колегію у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді: Корсакова Г.В., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.08.2017 апеляційну скаргу ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" на рішення господарського суду міста Києва від 06.06.2017 у справі № 910/32456/15 прийнято до провадження новим складом колегії, розгляд справи ухвалено здійснювати в раніше призначеному судовому засіданні.

В судовому засіданні за клопотанням скаржника про відкладення розгляду апеляційної скарги з метою можливості мирного врегулювання спору оголошувались перерви до 20.09.2017 та до 12.10.2017.

10.10.2017 до Київського апеляційного господарського суду від представника позивача надійшло клопотання про залучення доказів судових витрат, а також пояснення стосовно пропозиції ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" щодо врегулювання спору.

12.10.2017 скаржником надано додаткові пояснення по справі, в яких ТОВ "Гесс Консалтинг Україна", посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, а саме ст.ст. 901, 1212 ЦК України, ст.ст. 1, 3, 4, 6 Закону України "Про електронний цифровий підпис" та порушення ст.ст. 32, 34 ГПК України, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просило скасувати рішення господарського суду міста Києва від 06.06.2017 у справі № 910/32456/15 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Також, в судовому засіданні 12.10.2017 представником ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" заявлено клопотання про призначення комп'ютерно-технічної експертизи повідомлень електронної пошти на підтвердження чи спростування факту направлення відповідачем звіту за результатами надання послуг у формі аналізу засобами електронної пошти у липні - серпні 2015 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.10.2017 продовжено строк розгляду апеляційної скарги у справі № 910/32456/15, розгляд апеляційної скарги ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" було відкладено на 30.10.2017, зобов'язано скаржника надати докази, на які відповідач посилався в своїх поясненнях від 18.03.2016.

26.10.2017 до Київського апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення ТОВ "Енергетична компанія "Ружинська-1" до відзиву на апеляційну скаргу з доданими роздруківками спеціальних нормативних актів, на які є посилання у даних поясненнях та додатковим доказом оплати послуг адвоката.

30.10.2017 представниками ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" надані пояснення щодо виконання договору від 21.04.2015 сторонами, а також долучено до матеріалів справи методологію проведення аналізу 1-го та 2-го рівнів з перекладом на українську мову.

В судовому засіданні 30.10.2017 оголошено перерву до 02.11.2017.

01.11.2017 до Київського апеляційного господарського суду надійшли пояснення ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" з доданими доказами витрат на відрядження та здійснення, за твердженням відповідача, дій щодо пошуку інвесторів та страхової компанії для реалізації проекту. Не подання зазначених доказів раніше ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" пояснив оплатою зазначених витрат позивачем, а також роздруківками електронного листування наданих позивачем на вимогу Вищого господарського суду України (т. 3 стор. 119, 121-124), які, за твердженням відповідача, підтверджують отримання зазначених у цьому поясненні листів електронною поштою.

Колегія суддів, керуючись ч. 1 ст. 41 ГПК України та абз. 2 п. 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", відхилила клопотання про призначення судової експертизи як необґрунтоване. Оскільки сторони не заперечують наявності листування за допомогою електронних засобів, а лише по різному тлумачать його зміст, висновок комп'ютерно-технічної експертизи не вплине на встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування у даній справі.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджено матеріалами справи, 21.04.2015 у м. Києві між ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" (виконавець за договором) та ТОВ "Енергетична компанія "Ружинська-1" (замовник за договором) був укладений договір № 21-04-2015, відповідно до умов якого виконавець бере на себе зобов'язання провести Аналіз 1-го та 2-го рівня (див. Витяг "А" - як приклад) в рамках виконання технічного завдання для Проекту з визначення та специфікації нових інноваційних технологій та процесів, включаючи, але не обмежуючись, установкою трьох (3) С - 200 або однієї (1) С - 600 мікротурбін Capstone, що отримали "зелений сертифікат" та системи газифікації твердої біомаси потужністю 600 кВт, теплообмінників та газових компресорів. Проведення аудиту для впровадження додаткових заходів, включаючи можливе будівництво нової теплиці, розміром приблизно в 1 га та цехів для переробки, та розробку відповідних фінансових та операційних моделей, що будуть сприяти сталому розвитку сільськогосподарської компанії спеціального призначення (КСП).

Аудит та аналіз в рамках технічної допомоги будуть включати огляд результатів обробки врожаю для розробки заходів збільшення виробництва, маркетингу та фінансової конкурентоспроможності (п. 1.1.2 договору).

Згідно з пунктом 1.1.3 договору виконавець забезпечить залучення внутрішніх експертів та зовнішніх консультантів з усіх аспектів, включаючи бухгалтерський облік та обробку врожаю, юридичних та фінансових спеціалістів без будь-яких додаткових витрат для замовника.

У відповідності до пункту 1.1.4 договору після завершення технічного аналізу, виконавець та його експерти завершать розробку бізнес-плану інвестиційного рівня та фінансових моделей на основі пункту 1.1.1 для залучення нових інвестицій у розмірі близько 4,5 млн. доларів США та будівництвом нової теплиці.

Як бачимо із п. 1.1.5 договору, метою замовника та партнерства є залучення інвесторів та/або фінансування будівництва міні ТЕЦ, що працює з використанням біомаси та приблизно 1 га теплиць, які будуть належати новоствореній компанії спеціального призначення (КСП).

У п. 1.1.6 договору сторони погодили, що загальна вартість проведення Аналізу 1-го та 2-го рівня (див. Витяг "А") 80 000 доларів США буде покриватися грантовою програмою у розмірі 50% від вартості, виконавцем - 25% та замовником - 25% 21 квітня 2015 року. Примітка: вся сума буде використовуватися на розробку проекту виконавцем та застосовуватися в якості капіталу для майбутнього фінансування впровадження проекту.

Відповідно до пункту 1.1.7 договору замовник зобов'язується виплатити суму в розмірі 20 000 доларів США або еквівалент у гривнях після підписання угоди з виконавцем 21 квітня 2015 року.

Пунктом 1.1.8 договору сторони погодили, що відповідно до наданого графіку зустрічей інвесторів з ГЕСС Консалтинг Україна, замовник відшкодує виконавцю витрати на відрядження ОСОБА_8, директора, та ОСОБА_9, директора з операційної діяльності ГЕСС Консалтинг Україна на загальну максимальну суму 5 000 доларів США протягом п'яти (5) робочих днів після подання звіту по витратам на відрядження у США та Великобританію в період з 26 квітня 2015 року по 18 травня 2015 року.

За умовами п. 1.1.9 - 1.1.10 договору виконавець подасть заявки до наявних грантових програм міжнародної співпраці для збільшення капіталу замовника на виконання проекту на загальну суму 60 000 доларів США. Виконавець гарантує отримання допоміжної суми в розмірі 60 000 доларів США та/або покриє необхідні затрати на підготовку бізнес плану інвестиційного рівня для замовника за винятком суми, яка вже сплачена замовником.

Через дев'яносто днів після підписання контракту виконавець гарантує забезпечення принаймні двох пропозицій щодо фінансування (інвестування) бізнес - плану інвестиційного рівня та плану впровадження проекту (п. 1.1.11 договору).

Відповідно до пункту 1.1.12 договору якщо виконавець, по причинах своєї (виконавця) некомпетентності, не зможе забезпечити двох пропозицій щодо надання фінансування в розмірі 4,5 млн. дол. США з річною ставкою 6%, то виконавець відшкодує суму в еквіваленті 20 000 дол. США замовнику протягом 45 днів з дати отримання письмового повідомлення за допомогою рекомендованого листа на адресу виконавця.

У п. 1.1.13 сторони конкретизували, що метою виконавця для замовника в рамках фінансування проекту в розмірі приблизно 4,5 млн. доларів США є досягнення партнерства, що буде дозволяти: замовнику зменшити або усунути витрати на опалення нових теплиць (п.п. "а"); повернути замовнику власні інвестиції в акціонерний капітал протягом трьох (3) років з дати запуску проекту (п.п. "б"); повернути виконавцю власні інвестиції в акціонерний капітал протягом трьох (3) років з дати запуску проекту (п.п. "в"); погасити кредит на фінансування проекту протягом всього восьми (8) років, включаючи один (1) рік проектування та будівництво (п.п. "г"); протягом десяти (10) робочих днів після прийняття проектного фінансування замовником, ГЕСС Консалтинг Україна, ТОВ "Енергетична компанія "Ружинська-1" та інвестори створять Компанію спеціального призначення (КСП) з відповідним статусом, визначеною організаційно-правовою формою, схемою управління, документацією щодо проектування та будівництва. Статут буде включати інформацію про розподіл часток, терміни окупності фінансування проекту та процес виходу інвесторів зі складу КСП (п.п. "д"); часткове покриття замовником витрат на розробку проекту та грантові кошти на загальну максимально-необхідну суму 154 000 доларів США будуть зараховані до капіталу проекту та відповідати 22,7% частки власності КСП замовником на період до повної виплати фінансового кредиту (п.п. "є"); замовник може в будь-який час надати свої власні пропозиції щодо фінансування від інших інвесторів або фінансових установ. Це сприятиме збільшенню інвестованого капіталу замовника в проекті, який на початок оцінюватиметься в 154 000 доларів США, збільшенню частки замовника в КСП та зменшенню необхідної суми вкладу від ГЕСС Консалтинг Україна або інвесторів (п.п. "ж"); продати всі акції КСП, що знаходяться у власності виконавця (ГЕСС Консалтинг Україна) та інвесторів, замовнику за найнижчою чистою приведеною вартістю або за 10 000 доларів США протягом 1 року після завершення погашення кредиту. Метою проекту є отримання кредиту на 8 років або менше. Фінансування буде простого типу з виплатою відсоткових ставок по кредиту без штрафу за дострокову окупність (п.п. "з"); КСП буде володіти 100% акцій та капіталом завершеного проекту; виплати по кредиту будуть відноситися до операційних витрат (п.п. "к"); виконавець (ГЕСС Консалтинг Україна) надасть новий контракт для КСП на виконання проектних робіт, установку, будівництво та експлуатацію у відповідності до наданого фінансування та узгоджених завдань та фінансової моделі проекту (п.п. "л").

Згідно із п. 1.1.14 - 1.1.15 замовник має п'ять (5) робочих днів, щоб прийняти одну (1) з, якнайменше, двох (2) наданих пропозицій щодо фінансування. Протягом п'яти (5) робочих днів з моменту прийняття пропозиції щодо фінансування, замовник сплачує виконавцю (ГЕСС Консалтинг Україна) 19 000 доларів США на покриття витрат на фінальну розробку проекту, включаючи, але не обмежуючись, витрати на додаткові відрядження та створення КСП. ГЕСС Консалтинг Україна або інвестори будуть покривати решту коштів, пов'язаних з цими витратами.

Всі суми, сплачені замовником на загальну суму 94 000 доларів США або отримані за грантовими програмами (нині 60 000 доларів США), що складатиме загалом 154 000 доларів США, вважатимуться внеском з боку замовника в капітал проекту (п. 1.1.17 договору).

Крім того, у договорі передбачена Фаза 2 - після завершення аналізу 2-го рівня - грантова програма FINTECC Technology Innovation.

Згідно із п. 1.2.1 договору замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов'язання, в партнерстві з замовником, подати заявку та забезпечити отримання відповідних грантових коштів в рамках програми FINTECC.

Метою виконавця та замовника в рамках програми FINTECC буде отримання фінансування в розмірі 200 000 доларів США або більше на остаточну розробку нових інноваційних технологічних проектів, включаючи кінцеві робочі плани та специфікації, а також отримання дозволів від регулюючих органів для початку будівництва під час реалізації проектів. Примітка: сума в розмірі 200 000 доларів США буде використовуватись в якості власного капіталу замовника для фінансування реалізації проекту (п. 1.2.2 договору.

Згідно з п. 1.2.3 - 1.2.5 договору технічні, економічні та інші вимоги, які є предметом даної угоди, визначаються відповідно до п. 1.1.2 та 1.1.3 договору. Дивись Витяг "А" - Перелік заходів для виконання аналізу 2-го рівня. Дивись Витяг "Б" - Робоча версія фінансової моделі проекту.

Долучений до договору "Витяг "А" має назву "Підготовка контрольного списку 2-го рівні аналізу "СНР" та підготовка остаточних проектних схем/специфікації", складається з дванадцяти розділів (1. Резюме проекту; 2. Опис існуючого плану об'єкту та обладнання; 3. Енергетичні норми об'єкта; 4. Відбір обладнання СНР; 5. Опис переваги системи СНР; 6. Функціонування системи; 7. Огляд нормативних та дозвільних вимог; 8. Загальна вартість системи СНР (звіт по загальній вартості та вартості зі здачею під ключ); 9. Кошти експлуатації та техобслуговування непаливних видів продукції.; 10. Графік-опис проекту на кожному етапі (має включати основні підкатегорії та елементи придбання) обладнання, будівництво, отримання дозволів, введення в експлуатацію); 11. Орієнтовні розрахунки аналізу потоку коштів; 12. Аналіз дисконтованого грошового потоку "Переважна система") та додатків (Калькуляції інженерних робіт; копії відповідних положень (правил, норм); брошури постачальників; інша відповідна інформація).

У розділі 3 договору, який має назву "Порядок здачі та приймання робіт" сторони погодили положеннями пунктів 3.1 - 3.3, що перелік наукової, технічної і іншої документації, що підлягає оформленню та здачі виконавцем замовникові, на окремих етапах виконання і по закінченні договору визначено в Фазах проекту 1 і 2. Передавання оформленої в установленому порядку документації по окремих етапах договору здійснюється супроводжувальними документами виконавця. Замовник протягом 10 днів з дня отримання акта здачі-приймання робіт і звітних документів (див. пункт 3.2 даного договору) зобов'язаний надіслати виконавцеві підписаний акт здачі-приймання робіт, або мотивовану відмову від прийняття робіт.

У розділі 2 договору, який має назву "Вартість робіт і порядок розрахунків" сторони визначили, що якість та кількість послуг, що надаються виконавцем, повинні відповідати завданням проекту, переліченим у п. 1.1.1 цього договору. Надання послуг має розпочатись негайно, беручи до уваги те, що подання заявки на участь до USAID відбулося 18 березня 2015 року та заявка до FINTECC має подаватись якомога раніше (п. 2.1 договору).

Загальна вартість виконання технічного завдання проекту складає 20 000 доларів США для замовника від загальної вартості проекту в 80 000 доларів США. Примітка: ця сума в розмірі 80 000 доларів США буде розглядатися як капітал замовника в даному проекті (п. 2.2 договору).

Після підписання договору замовник сплачує виконавцю 20 000 доларів США або еквівалент у гривнях 21 квітня 2015 року (п. 2.3 договору).

Замовник відшкодує виконавцю витрати на відрядження ОСОБА_8, директора, та ОСОБА_9, директора з операційної діяльності ГЕСС Консалтинг Україна на загальну максимальну суму 5 000 доларів США протягом п'яти (5) робочих днів після подання запиту на відшкодування по витратам на відрядження у США та Великобританію в період з 26 квітня 2015 року по 18 травня 2015 року. Примітка: виконавець (ГЕСС Консалтинг Україна) подає запит на відшкодування 18 травня 2015 року та замовник відшкодовує витрати до понеділка 25 травня 2015 року (п. 2.4 договору).

Протягом п'яти (5) робочих днів з моменту прийняття пропозиції щодо фінансування, замовник сплачує виконавцю (ГЕСС Консалтинг Україна) 19 000 доларів США на покриття витрат на фінальну розробку проекту, включаючи, але не обмежуючись, витрати на додаткові відрядження та створення КСП. Примітка: якщо замовник відмовляється прийняти пропозиції щодо фінансування, ніякі подальші виплати будуть вимагатися (п. 2.5 договору).

Всі кошти, сплачені виконавцю (ГЕСС Консалтинг Україна), будуть базуватися на доларах США та сплачуватися в гривневому еквіваленті згідно комерційного курсу ПАТ Укрсиббанк гривні до долару США напередодні перерахування грошових коштів замовником на рахунок виконавця (п. 2.7 договору).

Термін дії договору: початок: після завершення першого платежу; закінчення: 8 місяців з моменту завершення першого платежу (п. 6.1 договору).

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджено матеріалами справи, на виконання умов договору позивачем перераховано відповідачу:

470 000,00 грн. за платіжним дорученням № 132 від 22.04.2015 з призначенням платежу: "проведення тех. аналізу об'єкту 1-го та 2-го рівня, розробка бізнес-плану інвест.рівня та отримання двох інвестиційних пропозицій рах. №3 20.04.15 без ПДВ";

10 000,00 грн. за платіжним дорученням № 151 від 12.05.2015 з призначенням платежу: "проведення тех. аналізу об'єкту 1-го та 2-го рівня, розробка бізнес-плану інцест. пропозицій щодо фінанс. рах № 4 від 21.04.15 без ПДВ";

14 080,00 грн. відповідно до платіжного доручення № 156 від 27.05.2015 з призначенням платежу: "передоплата за підготовку бізнес-плану інвестиційного рівня рах. №6 27.05.15 без ПДВ";

110 000,00 грн. відповідно до платіжного доручення № 155 від 27.05.2015 з призначенням платежу: "передоплата за підготовку бізнес-плану інвестиційного рівня рах. №5 27.05.15 без ПДВ".

Всього з 22.04.2015 по 27.05.2015 було перераховано 604 080 грн.

07.10.2015 ТОВ "Енергетична компанія "Ружинська-1" звернулась до ТПП України із проханням провести юридичний аналіз укладеного з ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" договору щодо змісту та форми передачі результатів, оплати етапів виконання.

ТПП Україна виклала свої висновки щодо зобов'язань сторін за договором № 21-04-2015 від 21.04.2015 в листі від 05.11.2015 № 8234/05.0-19, відповідно до яких в зобов'язання виконавця за укладеним договором входить надання інформації та створення документів, які містять необхідні відомості для заявника і повинні бути використані у подальшій діяльності.

13.11.2015 ТОВ "Енергетична компанія "Ружинська-1" звернулось до ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" з вимогою надати у строк 10 календарних днів з моменту отримання даної вимоги у належній для подальшого використання формі: детальне обґрунтування суми у 20 000 доларів США, що сплачено у вигляді авансу на виконання технічного завдання проекту, та належні і допустимі докази його виконання; власне сам готовий проект та документи, що стосуються КСП; підтвердження витрат на загальну суму 5 640 доларів США на відрядження у США у період з 26.04.2015 по 18.05.2015; належне підтвердження виконання договору. Про вручення даної вимоги ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення 24.11.2015, копія якого залучена до матеріалів позовної заяви.

ТОВ "Гесс Консалтинг Україна", заперечуючи проти заявлених позивачем вимог, заявив про виконання умов договору, пославшись на направлення документів відповідачу електронною поштою, а саме: 4 фінансових моделі проекту з використанням теплиць - 06.07.2015; результати порівняльного аналізу проектів на базі Рівня 1 та Рівня 2, фінансова модель для проекту 600 вКт + 1 га теплиць, фінансова модель для проекту 800 кВт + 2 га теплиць, фінансова модель для проекту 4000 вКт + 8 га теплиць; фінансова модель для проекту 600 кВт + 125 кВт ОРЦ, фінансова модель для проекту 1200 кВт + 250 кВт ОРЦ, фінансова модель для проекту 3600 кВт + 750 кВт ОРЦ з купівлею індустріальних будівель - 20.08.2015, а також зведений звіт по результатах проведеного аналізу та оцінці всіх можливих моделей проектів - 25.08.2015. Проте, за твердженням відповідача, позивач не обрав оптимальної моделі з поміж тих, які надавались йому ще 06.07.2015, без чого відповідач не міг завершити підготовку бізнес-плану інвестиційного рівня.

З наявних в матеріалах справах роздруківках електронних листів вбачається, що між сторонами велись переговори з приводу реалізації проекту. Так, 22.04.2015, після оплати 20 000 доларів США (еквівалент), ТОВ "Енергетична компанія "Ружинська-1" вказав на очікування календарного плану виконання робіт. 05.05.2015 в доданих файлах від ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" надійшов попередній календарний графік проведення заходів та виконання робіт, а також рахунок на різницю між обмінним курсом валют на день виставлення рахунку та день фактичної проплати. Календарний графік не був підписаний сторонами, але передбачав 21-26.04.2015 розробку початкової фінансової моделі та короткого опису проекту, які будуть представлені до попереднього розгляду інвестиційним групам; з 26 квітня по 17 травня 2015 року відрядження для представлення концепції проекту страховій компанії та потенційним інвесторам в США, Великобританії та Україні. При цьому, сама розробка презентацій, які будуть представлені групам інвесторів, запропонована була виконавцем на період з 18 по 26 травня 2015 року, завершення розробки фінансової моделі з 11 по 20 травня 2015. Розробку проекту бізнес-плану інвестиційного рівня, який буде представлений інвестиційним групам виконавець пропонував виконати з 18 травня по 02 червня 2015 року; відрядження до ОАЕ для представлення концепції проекту і документації 06-14.06.2015, отримання пропозицій щодо фінансування від інвесторів 15 червня - 01 липня 2015 року, прийняття та затвердження однієї з пропозицій ТОВ "Енергетична компанія "Ружинська-1" з 01 по 03 липня 2015 року; відрядження до Лондону для підписання документів щодо страхового покриття проекту 01 - 05 липня 2015 року; створення КСП з 6 по 20 липня 2015 року тощо.

Листом від 28.05.2015 виконавець поінформував замовника про неможливість його зустрічі з партнерами із Датського інвестиційного агентства.

10.06.2015 ТОВ "Енергетична компанія "Ружинська-1" направила виконавцю запит інформації по страховому договору з посиланням на умови договору, де зазначено, що зобов'язання з оплати страхування виникають після надання виконавцем двох пропозицій фінансування та прийняття однієї з них замовником.

25.06.2015 виконавець звернувся до замовника з приводу оплати витрат на відрядження до ОАЕ.

В листі від 01.07.2015 замовник вказав виконавцю, що умови договору не передбачають додаткових витрат замовника, а передбачені п. 1.1.7 та п. 1.1.8 зобов'язання по оплаті вже виконано. Також замовник вказав виконавцю на відсутність детального аналізу, технічної та фінансової документації проекту відповідно до додатку до договору.

30.06.2015 ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" направила ТОВ "Енергетична компанія "Ружинська-1", як вбачається з електронного листа, презентацію (а не проект чи аналіз) по ОРС-турбінам Capston.

В листі від 06.07.2015 відповідач повідомляв про направлення 4 фінансових моделей для різних варіантів проектів. У листі від 08.07.2015 позивач просив надати технічну та фінансову оцінку його пропозиції щодо установки 4 турбін С200 та 2 турбін СС125 та повідомив, що подальші витрати на послуги консультантів та поїздки варто розглянути після виконання зобов'язань по існуючому договору. У відповідь на лист від 08.07.2015 ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" повідомив про забезпечення необхідної інформації стосовно майбутнього формування КСП та вимог Датського державного фінансування (IFU), включаючи узгодження бюджету, оновлену проформу проекту з 800 кВт і 2 га теплиць як найбільш оптимальний та доступний, встановлення наявними інвесторами з Дубаї часових рамок до 26 липня та потребу у відшкодуванні 1 930 доларів США (поза рамками контракту) та уточнення наступних кроків проекту перед продовженням роботи. ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" додано порівняльну таблицю концептів проекту для ТОВ "Енергетична компанія "Ружинська-1" як результат аналізу Рівня 1 та Рівня 2 (таблиці без зазначення та підпису виконавця, та вихідних даних). У зведеному звіті по результатах аналізу 1-го та 2-го рівнів для ТОВ "Енергетична компанія "Ружинська-1", складеному в описовій формі, ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" вказує на потенційних партнерів - Датський інвестиційний фонд (IFU), страхову компанію та боргового інвестора з ОАЕ, хоч доказів на підтвердження зазначених обставин відповідач не надав.

04.08.2015 замовник повідомив виконавця, що отримані від нього цифри він згоден розглядати як базові для подання інвестору та висловив ряд зауважень щодо розробки індивідуальної моделі, і вартості проектної документації.

25.08.2015, як свідчить повідомлення, у доданому файлі виконавець направив замовнику зведений звіт по результатах аналізу 1-го та 2-го рівня для ТОВ "Енергетична компанія "Ружинська-1" українською мовою.

Під час розгляду справи судом першої інстанції, як вбачається з матеріалів справи, 19.02.2016 відповідач направив позивачу, за його твердженням, звіт за результатами проведеного аналізу 1-го та 2-го рівня з визначення та специфікації нових інноваційних технологій та процесів за підписом директора ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" та директора з операційної діяльності з додатками на 89 аркушах: порівняльна таблиця концептів проектів для ТОВ "Енергетична компанія "Ружинська-1" та 6 фінансових моделей [Prо-forma] (без зазначення та підпису виконавця та вихідних даних).

У відповідь листом вих. № 7 від 12.03.2016 позивач зазначив, що на виконання договору йому не надано: технічне завдання з визначення та специфікації технології і процесів, включаючи мікротурбіни які отримали "зелений сертифікат", системи газифікації твердої біомаси, теплообмінники та газові компресори - тобто технічне завдання на цілісний енергетичний комплекс, аудит для впровадження додаткових заходів, бізнес-план інвестиційного рівня на основі вищезазначеного технічного завдання, фінансові моделі, забезпечення двох пропозицій щодо фінансування бізнес-плану та плану впровадження проекту.

Правовий аналіз укладеного між ТОВ "Енергетична компанія "Ружинська-1" та ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" вказує на його змішаний характер. В першу чергу звертають на себе положення щодо дій сторін договору, в тому числі спільне фінансування витрат, для досягнення певної мети, що характерно для договорів про спільну діяльність.

Однак, з пояснень представників ТОВ "Енергетична компанія "Ружинська-1" та ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" в судових засіданнях вбачається, що на першому етапі виконання договору сторони діяли як замовник та виконавець аналізу 1-го та 2-го рівня (Витяг "А") в рамках виконання технічного завдання для проекту і не зважаючи на умови договору відповідач як виконавець взяв на себе зобов'язання з проведення аналізу, пошуку інвесторів тощо, а на позивача як замовника, був покладений обов'язок оплати наданих послуг та відшкодування витрати виконавцю.

Тобто справжня воля сторін, які вчинили даний правочин, подальша поведінка сторін та інші обставини, що мають істотне значення, свідчать, що спірні правовідносини стосуються виконання сторонами умов договору про надання послуг.

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ст. 901 ЦК України).

Замовником є особа, що зацікавлена в одержанні послуги відповідного роду, замовляє її надання на умовах, визначених договором, контролює надання послуги і оплачує її. Предметом договору є надання послуг різного роду за завданням замовника. Специфічні характеристики послуги відрізняють її від товару чи результатів робіт. Для послуги характерна непомітність (її не можна взяти в руки, зберігати, транспортувати, складувати); послуга є невичерпною (незалежно від кількості разів її надання її власні кількісні характеристики не змінюються). При послугах продається не сам результат, а дії, які до нього призвели. Слід мати на увазі, що певна дія або бездіяльність з надання послуги може створювати або бути опосередкована певною матеріальної річчю, наприклад, висновком, звітом, тощо. Однак лише у тому випадку, коли такий результат є невід'ємним або застосована річ є необхідною для вчинення, власне, самої замовленої дії або діяльністю виконавця, - такі відносини є також предметом договору про надання послуг.

Тобто, правовідносини з надання послуг не виключають оформлення їх результатів і передачу замовнику на матеріальному носії.

У спірних правовідносинах, позивач замовив у відповідача, серед іншого, проведення аналізу, тобто перш за все комплексне вивчення та оцінку ефективності запропонованого проекту. Як і сам додаток до договору, так і надана відповідачем методика проведення аналізу Рівня 1 та Рівня 2 техніко-економічного обґрунтування є надання інформації для прийняття рішення про придбання ТЕЦ, що включать в себе, зокрема, реальні цифри споживання об'єктом електричної та теплової енергії, капітальні витрати, доступні гранти та фінансові ініціативи, відповідність обраних параметрів проекту функціональним вимогам системи, розробку плану підключення до енергосистеми об'єкту з урахуванням технологічних вимог та отримання відповідних дозволів. Аналіз Рівня 1 виконується досвідченим інженером або розробником проекту. Аналіз 2 рівня передбачає багаторазове відвідування місця розташування об'єкту та огляд існуючих електричних, механічних та структурних креслень, які можуть знадобитися для завершення 2 рівня техніко-економічного обґрунтування інженером або розробником проекту.

Додаток до договору "Витяг А" - Перелік заходів для виконання аналізу 2-го рівня передбачав, серед іншого, не лише загальний опис концепції проекту та економічних показників, а й опис існуючого об'єкта, генеральний план території та пропозиції по розміщенню системи, опис і розташування існуючих ліній електропередач, газопроводів тощо, аргументація відбору обладнання, огляд нормативних та дозвільних вимог, звіт по загальній вартості з конкретизацією, калькуляція інженерних робіт.

Вищезазначене спростовує доводи ТОВ "Гесс Консалтинг Україна", що предметом договору була підготовка лише фінансових моделей проекту, а не техніко-економічного обґрунтування, на якому наполягав позивач.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається.

Частиною 1 ст. 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ч. 1 ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що виконання ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" укладеного між сторонами договору № 21-04-2015 від 21.04.2015 фактично поділено на два етапи, а саме:

- аналіз 1-го та 2-го рівня, які полягають в технічному аналізі та розробці бізнес-плану інвестиційного рівня та фінансових моделей. Відповідно до пункту 1.1.11 договору через дев'яносто днів після підписання контракту виконавець гарантує забезпечення принаймні двох пропозицій щодо фінансування (інвестування) бізнес-плану інвестиційного рівня та фінансових моделей на основі пункту 1.1.1;

- фаза 2 - після завершення аналізу 2-го рівня - гарантована програма FINTECC Technology Innovation, а саме виконавець зобов'язаний в партнерстві з замовником, подати заявку та забезпечити отримання відповідних грантових коштів в рамках програми FINTECC.

По першому етапу згідно умов договору позивач зобов'язався:

- виплатити суму в розмірі 20 000,00 доларів США або еквівалент у гривнях після підписання угоди з виконавцем 21 квітня 2015 року (п. 1.1.7 договору);

- відшкодувати суму в розмірі 5000,00 доларів США на відрядження відповідних фахівців протягом п'яти робочих днів після подання звіту по витратам на відрядження у США та Великобританію в період з 26.04.2015 по 18.05.2015.

- відповідно до пункту 1.1.15 договору, протягом п'яти робочих днів з моменту прийняття пропозиції щодо фінансування, сплатити виконавцю (ГЕСС Консалтинг Україна) 19 000,00 доларів США на покриття витрат на фінальну розробку проекту, включаючи, але не обмежуючись, витрати на додаткові відрядження та створення КСП.

Як вбачається з умов укладеного між сторонами договору, строк, у який має передати результат виконання договору виконавець замовнику становить семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, але у будь-якому разі не пізніше 22.12.2015; спосіб такого документа повинен носити форму документа з підписання сторонами відповідного акта, з огляду на умови розділу 3 договору. У всякому випадку зобов'язання сторін припиняються не пізніше 22.12.2015.

Крім того, у пункті 1.2.1 договору передбачено, що Фаза 2 - після завершення аналізу 2-го рівня грантова програма FINTECC Technology Innovation замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов'язання, в партнерстві з замовником, подати заявку та забезпечити отримання відповідних грантових коштів в рамках програми FINTECC. Згідно з п.п. 1.2.4 та 1.2.5 дивись Витяг "А" - Перелік заходів для виконання аналізу 2-го рівня, дивись Витяг "Б" - робоча версія фінансової моделі проекту.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що відповідачем не надано доказів належного надання послуг з виконання аналізу 1-го та 2-го рівня в рамках виконання технічного завдання, який мав бути завершеним та переданим позивачу ще до підготовки фінансових моделей (п. 1.1.4 договору), за договором № 21-04-2015 від 21.04.2015 та доказів передачі за актом приймання-передачі в обумовлений договором строк відповідних матеріалів для використання позивачу, пропозицій щодо фінансування.

Колегія суддів також звертає увагу, що відповідачем не надано належних доказів здійснених витрат, відшкодування яких було здійснено замовником на виконання договору № 21-04-2015 від 21.04.2015. Додані 01.11.2017 в суді апеляційної інстанції без дотримання вимог ст. 101 ГПК України до пояснень копії квитків, квитанцій, фіскальних чеків, без передбаченим у п. 1.1.8 договору графіку зустрічей, не доводять зв'язок між здійсненими по ним витратам та виконанням працівниками ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" дій в інтересах ТОВ "Енергетична компанія "Ружинська-1" за договором № 21-04-2015 від 21.04.2015.

Згідно із ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

У п. 1.1.12 договору виконавець взяв на себе зобов'язання відшкодувати суму в еквіваленті 20 тис. доларів США з дати отримання письмового повідомлення, якщо виконавець по причині своєї некомпетентності не зможе забезпечити двох пропозицій щодо надання фінансування в розмірі 4,5 млн. доларів США.

За приписами ч. 1, п. 3 ч. 3 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні.

Отже, третя частина наведеної статті передбачає розповсюдження положень про безпідставне збагачення на відносини, що регулюються іншими положеннями ЦК України, якщо на підставі положень спеціальних норм потерпіла особа не в змозі захистити якесь із своїх порушених прав.

Вказана правова позиція висловлена у постанові Вищого господарського суду України від 15.09.2015 у справі № 910/10529/14.

Пославшись на відсутність в спеціальних нормах інституту надання послуг положень, які передбачають повернення перерахованого авансу/попередньої оплати внаслідок не виконання, встановивши факт припинення правовідносин за договорами у зв'язку з закінчення строку його дії та фактичне ненадання відповідачем послуг, недоведеність здійснення витрат, відшкодованих замовником без належного підтвердження виконавцем, місцевий господарський суд задовольнив позов про стягнення з відповідача 604 080 грн.

Дійсно, повернення сплачених авансом коштів у разі ненадання послуг з проведення аналізу в рамках виконання технічного завдання для проекту умови договору не містять. Проте, колегія суддів звертає увагу, що в силу положень ч. 3 ст. 612, ст.ст. 538, 901, 903 ЦК України оплаті підлягають тільки надані послуги, а відшкодуванню понесені у зв'язку із їх наданням витрати.

Збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилось неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 906 ЦК України).

У зв'язку із невиконанням ТОВ "Гесс Консалтинг Україна" договору № 21-04-2015 від 21.04.2015 ТОВ "Енергетична компанія "Ружинська-1" було завдано прямих збитків у сумі понесених замовником витрат на попередню оплату ненаданих виконавцем послуг та відшкодування не понесених виконавцем за договором витрат. Вказана сума підлягає стягненню з відповідача.

У зв'язку із задоволенням позову місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про покладення на відповідача судових витрат на оплату послуг адвоката по даній справі на суму 11 555,34 грн., по сплаті судового збору за подання позовної заяви 9 061,20 грн., за подання апеляційної скарги 10 157,99 грн., за подання касаційної скарги 11 488,68 грн., відмовивши у стягненні 22 200,00 грн., сплачених позивачем за висновок ТПП України № 8234/05.0-19 від 05.11.2015.

За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про часткове задоволення заявлених позовних вимог, відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.

З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування рішення місцевого суду не вбачається.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 33, 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гесс Консалтинг Україна" на рішення господарського суду міста Києва від 06.06.2017 у справі № 910/32456/15 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 06.06.2017 у справі № 910/32456/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя О.О. Хрипун

Судді Г.В. Корсакова

А.І. Тищенко