ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" листопада 2017 р. Справа № 917/725/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Сіверін В. І. , суддя Терещенко О.І.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників:

позивача: ОСОБА_1

відповідача: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу комунального підприємства "Житлово - експлуатаційна організація № 2 Полтавської міської ради (вх. № 2857П/1) на рішення господарського суду Полтавської області від 05.09.2017 р. у справі № 917/725/17

за позовом комунального підприємства "Житлово - експлуатаційна організація № 2 Полтавської міської ради (вул. Івана Мазепи, буд. 30, м. Полтава, Полтавська область, 36040)

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Зигіна, буд.1, м. Полтава, Полтавська область,36000)

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

В травні 2017 року КП "Житлово - експлуатаційна організація № 2 Полтавської міської ради звернулось до господарського суду Полтавської області з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.03.2017р. № 01/25-рш по справі № 01-02-50/04-2017.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 05.09.2017 р. (суддя Безрук Т.М.) у позові відмовлено повністю.

Позивач подав на зазначене рішення до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу заявник посилається, по-перше, на те, що здійснює прибирання прибудинкової території у межах «червоних ліній» згідно з переліком, затвердженим рішенням виконкому Полтавської міської ради від 08.05.13 М 55. Перелік та обсяг робіт (заходів) з прибирання прибудинкової території у межах «червоних ліній» у зимовий та літній періоди, встановлений Програмою розвитку житлово-комунального господарства та благоустрою м. Полтави на 2016 рік», затвердженого рішенням позачергової другої сесії Полтавської міської ради сьомого скликання від 25.02.16. По - друге, посилається на те, що не займав монопольне (домінуюче) становище у 2016 році та січні 2017 року на ринку послуг з прибирання «червоних ліній». По-третє, заявник щодо посилань суду та відповідача про меншу кількість двірників аніж це передбачено штатним розкладом зазначає, що слід вказати, що прибирання прибудинкових територій, в тому числі, в межах «червоних ліній» здійснюється двірниками бригадним способом. Фактична кількість працівників менша за нормативну та штатну чисельність у зв'язку із невідповідністю діючого тарифу плановим економічно обґрунтованим витратам КП "ЖЕО№2", тому застосовується бригадна форма організації праці, тобто за бригадами для прибирання закріплена вся прибудинкова територія та територія «червоних ліній». Також, зазначає, що рішення відповідача в частині припинення порушення не відповідає повноваженням, визначеним ОСОБА_3 України «Про захист економічної конкуренції».

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 28.09.2017 прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її до розгляду на 23.10.2017.

Відповідач 23.10.2017 надав за вх. № 10685 відзив на апеляційну скаргу, в якому проти апеляційної скарги позивача заперечує, просить її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені усі фактичні обставини справи, яким надана належна правова оцінка.

В судовому засіданні 23.10.2017 колегією суддів оголошено про перерву у розгляді справи до 06.11.2017.

Позивач на підтвердження доводів апеляційної скарги надав до суду апеляційної інстанції 06.11.2017 інформацію про основні засоби, які перебувають на балансі позивача, витяг з документації конкурсних торгів.

В судовому засіданні 06.11.2017 колегією суддів оголошено про перерву у розгляді справи до 14.11.2017.

Відповідач надав додаткові пояснення в обгрунтування своїх заперечень.

Позивач 10.11.2017 надав додаткові пояснення в обгрунтування своїх вимог.

Відповідач 10.11.2017 надав додаткові пояснення в обгрунтування своїх заперечень.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі, відзиві та пояснення до неї доводи сторони, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим господарським судом, рішенням адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.03.17 № 01/25-рш по справі № 01-02-50/04-2017 (далі по тексту Рішення) постановлено:

1. Визнати, що КП "Житлово-експлуатаційна організація №2" Полтавської міської ради у 2016 році та у січні 2017 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, зокрема з прибирання прибудинкової території (в т.ч. прибудинкова територія червона лінія) в межах обслуговуючих територій в м. Полтава з часткою 100 відсотків.

2. Визнати дії КП "Житлово-експлуатаційна організація №2" Полтавської міської ради щодо неякісного надання послуг з прибирання прибудинкових територій у зимовий період 2016-2017 року, які надаються мешканцям багатоквартирних будинків м. Полтава є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 ОСОБА_3 України Про захист економічної конкуренції - шляхом вчинення дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, яка була б неможливою за умов існування значної конкуренції на ринку.

3. Визнати дії КП "Житлово-експлуатаційна організація №2" Полтавської міської ради щодо неякісного надання послуг з прибирання прибудинкових територій червоних ліній у зимовий період 2016-2017 року є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 ОСОБА_3 України Про захист економічної конкуренції - шляхом вчинення дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, яка була б неможливою за умов існування значної конкуренції на ринку.

4. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції та зазначене у пункті 2 цього рішення, накласти на Комунальне підприємство "Житлово-експлуатаційна організація №2" Полтавської міської ради штраф у розмірі 68000,00 гривень.

5. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції вказане у пункті 3 цього рішення, накласти на КП "Житлово-експлуатаційна організація №2" Полтавської міської ради штраф у розмірі 68000,00 гривень.

6. Зобов'язати КП "Житлово-експлуатаційна організація №2" Полтавської міської ради припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, шляхом здійснення перерахунків за неякісно надані послуги з прибирання прибудинкових територій в тому числі в неповному обсязі, які надаються мешканцям багатоквартирних будинків м. Полтава за період грудень 2016 року та січень-лютий 2017 року у двомісячний строк з дня отримання рішення.

7. Зобов'язати КП "Житлово-експлуатаційна організація №2" Полтавської міської ради припинити порушення, зазначене в пункті 2 цього рішення, шляхом повернення до місцевого бюджету зайво отриманих коштів на виконання заходів з утримання прибудинкової території червона лінія за період грудень 2016 року та січень-лютий 2017 року у двомісячний строк з дня отримання рішення.

Рішення позивача направлено відповідачу супровідним листом за № 01/1420 17.03.2017 і отримано 21.03.2017 (т.1 а.с.16).

За платіжними дорученнями № 776 від 17.05.2017 р. та № 777 від 17.05.2017р. відповідач сплатив визначений у Рішенні штраф у повному обсязі (т.3 а.с.86, 87).

18.05.2017 (у межах двомісячного строку та в порядку, передбаченому частиною першою статті 60 ОСОБА_3 України Про захист економічної конкуренції) Комунальне підприємство "Житлово-експлуатаційна організація №2" Полтавської міської ради звернулося до господарського суду Полтавської області з даним позовом про визнання недійсним та скасування Рішення № 01/25-рш.

Позовні вимоги ґрунтуються на тому, що Рішення № 01/25-рш є незаконним, оскільки:

- позивач здійснює прибирання прибудинкової території у межах червоних ліній згідно з переліком, затвердженим рішенням виконкому Полтавської міської ради від 08.05.2013 № 55. Перелік та обсяг робіт (заходів) з прибирання прибудинкової території у межах червоних ліній у зимовий та літній періоди, встановлені Програмою розвитку житлово-комунального господарства та благоустрою м. Полтави на 2016 рік, затвердженого рішенням позачергової другої сесії Полтавської міської ради сьомого скликання від 25.02.16р.;

- прибирання прибудинкових територій, в тому числі, в межах червоних ліній здійснюється бригадним способом двірниками. Фактична кількість працівників менша за нормативну та штатну чисельність у зв'язку із невідповідністю діючого тарифу плановим економічно обґрунтованим витратам КП "ЖЕО№2", тому застосовується бригадна форма організації праці, тобто за бригадами для прибирання закріплена вся прибудинкова територія та територія червоних ліній. Закріплення територій за бригадами двірників здійснюється на підставі наказу по Підприємству;

- матеріал посипання (пісок чи технічна сіль) не впливає на обсяг виконання робіт по посипанню території оскільки витрати двірника на посипання території не залежать від того чим посипається територія. Кошти з місцевого бюджету на придбання матеріалу для посипання територій не використовувались;

- кількість звернень потерпілих з травмами різного характеру до 1-ї міської клінічної лікарні та Департаменту охорони здоров'я Полтавської ОДА не залежить від здійснення КП ЖЕО №2 прибирання прибудинкової території;

- фотофіксацій ряду вулиць міста Полтави не доводить неякісне надання послуг по всій території обслуговування;

- загальна сума витрат на утримання двірників більша ніж нарахована мешканцям за послуги з прибирання прибудинкових територій. Підприємством занижений розмір тарифу на послуги в порівнянні з фактичними витратами;

- відповідачем порушено ст.52 ОСОБА_3 України Про захист економічної конкуренції в частині накладення штрафних санкцій за вчинене порушення;

- відповідачем не підтверджено, що дії позивача зазначені в п. 3 рішення призвели до неякісного надання послуг з прибирання прибудинкових територій червоних ліній у зимовий період 2016-2017 року та дані дії призвести до ущемлення інтересів споживачів;

- відповідачем не зазначено, хто саме є споживачем послуг з прибирання червоних ліній та чиї інтереси можуть бути ущемлені, оскільки замовником є Полтавська міська рада за кошти місцевого бюджету, а споживачі багатоквартирних будинків такі послуги не оплачують та не споживають;

- рішення у частині зобов'язання припинення порушення, шляхом здійснення перерахунків за неякісно надані послуги та шляхом повернення до місцевого бюджету зайво отриманих коштів на виконання заходів з утримання прибудинкової території червона лінія не відповідає повноваженням, наданим відповідачу ОСОБА_3 України "Про захист економічної конкуренції", оскільки процедура здійснення перерахунків та повернення до місцевого бюджету не є припиненням порушення.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до пункту 2 статті 50 ОСОБА_3 України Про захист економічної конкуренції порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, згідно з частиною першою статті 13 ОСОБА_3 України Про захист економічної конкуренції є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до пункту 7 частини п'ятої статті 14 ОСОБА_3 України Про Антимонопольний комітет України до повноважень Адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, належить проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Територіальне відділення, керуючись статтею 12 ОСОБА_3 України Про захист економічної конкуренції та згідно з Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року N 49-р. (далі Методика №49-р), провело дослідження становища КП ЖЕО № 2 на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, зокрема, з прибирання прибудинкової території (в т.ч. прибудинкова територія червона лінія).

За результатом проведеного дослідження адміністративною колегією територіального відділення було визнано, що КП ЖЕО № 2 у 2016 році та у січні 2017 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, зокрема, з прибирання прибудинкової території (в т.ч. прибудинкова територія червона лінія) в межах обслуговуючих територій міста Полтави з часткою 100 відсотків.

За змістом положень ст.ст. 1, 12 ОСОБА_3 України Про захист економічної конкуренції монополізація це досягнення субєктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища. Субєкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших субєктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності барєрів для доступу на ринок інших субєктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

У справі, що розглядається, адміністративна колегія Полтавського ОТВ АМК України встановила монопольне (домінуюче) становище КП ЖЕО № 2 у 2016 році та у січні 2017 року на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, зокрема, з прибирання прибудинкової території (в т.ч. прибудинкова територія червона лінія) в межах обслуговуючих територій міста Полтави з часткою 100 відсотків, виходячи із того, що:

-прибирання прибудинкової території (без червоних ліній) проводиться КП ЖЕО №2 відповідно до рішень виконавчого комітету Полтавської міської ради від 20.02.2008 №50 Про встановлення тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій та від 08.05.2013 №55 Про внесення змін до рішення виконавчого комітету Полтавської міської ради від 22.06.2007 №153 Про затвердження площі прибудинкових територій зі змінами;

- позивач здійснює прибирання прибудинкової території у межах червоних ліній згідно із переліком затвердженим рішенням виконавчого комітету Полтавської міської ради від 08.05.2013 №55.

- рішенням виконавчого комітету Полтавської міської ради від 08.05.2013 №55 (т.2 а.с.75) визначено перелік житлових будинків, то належать територіальній громаді міста та затверджені площі прибудинкових територій житлових будинків територіальної громади міста. які обслуговуються КП ЖЕО №2. Вказаним рішенням затверджена площа прибудинкової території для прибирання, і окремо, площа прибудинкової території в межах червоної лінії;

- ці послуги не можуть бути замінені іншими послугами з альтернативних джерел, а споживачі послуг, які їх отримують не можуть відмовитись від послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, зокрема, з прибирання прибудинкової території (в т.ч. прибудинкова територія червона лінія), які надає КП ЖЕО №2;

- часовими межами ринку визначено 2016 рік та січень 2017 року;

- ринок послуг з утримання, на якому здійснює діяльність підприємство характеризується наявністю організаційних та адміністративних бар'єрів.

З огляду на викладене, відповідачем правомірно зроблено висновок, що відповідно до частини першої статті 12 ОСОБА_3 України Про захист економічної конкуренції КП ЖЕО №2 у 2016 році та у січні 2017 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, зокрема, з прибирання прибудинкових територій (в т.ч. прибудинкових територій червона лінія) в межах обслуговуючих територій міста Полтави з часткою 100 відсотків.

Крім того, позивач в суді першої інстанції не заперечував проти наявності монопольного (домінуючого) становища КП ЖЕО № 2 на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, зокрема, з прибирання прибудинкової території (в т.ч. прибудинкова територія червона лінія) за період 2016 року - січня 2017 року, а в апеляційній скарзі наголошує на тому, що він не займає монопольного (домінуючого) становища.

Отже, підстави для скасування Рішення в цій частині відсутні.

За приписами пункту 2 статті 50 ОСОБА_3 України Про захист економічної конкуренції зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 13 ОСОБА_3 України Про захист економічної конкуренції встановлено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 ОСОБА_3 України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення відповідних розслідувань;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами;

- проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень (розпоряджень).

За приписами частини першої статті 59 ОСОБА_3 України Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Діяльність суб'єктів господарювання у сфері благоустрою регулюється ОСОБА_3 Україні Про благоустрій населених пунктів, яким визначено порядок прибирання прилеглих територій підприємств та організацій та утримання об'єктів благоустрою. Крім того, у місті Полтаві діють Правила благоустрою та забезпечення чистоти і порядку в міст Полтава, які були затверджені рішенням п'ятнадцятої сесії Полтавської міської ради п'ятого скликання від 05.06.2007 з подальшими змінами та доповненнями.

Відповідно до Правил благоустрою та забезпечення чистоти і порядку в місті Полтаві прибудинкова територія - територія навколо будинку, визначена актом на право власності чи користування земельною ділянкою і призначена для обслуговування будинку.

Як свідчать матеріали справи, до відповідача надійшли численні звернення мешканців житлових будинків щодо неякісного надання послуг з очищення доріг та тротуарів від снігу, посипання піщано-соляною сумішшю доріг та тротуарів м.Полтаві, що підтверджується листами громадян, книгою обліку звернень громадян на пряму лінію (т.2 а.с.44-47, 48-58, 62-66).

Комісією територіального відділення у грудні 2016 року, січні та лютому 2017р. було проведено дослідження якості надання позивачем послуг з очищення доріг та тротуарів від снігу, посипання піщано-соляною сумішшю здійснено фотофіксацію ряду вулиць міста Полтави. За результатом чого було встановлено, що на тротуарах та дорогах в зоні пішохідних переходів міста Полтави сніг взагалі не розчищався, що призвело до його злежування та утворення льодового покриття, що ускладнює пересування мешканців по вулицях міста. В деяких випадках і по всій ширині тротуарів вулиць м. Полтави сніг не був розчищений, що зумовило його злежування, утворення насипів, а в деяких випадках ожеледі.

Дані факти були зафіксовані комісією відповідача в актах фіксування та доданих до цих актах матеріалах фотофіксацій (т.2 а.с.1-45). Так, в акті фіксування від 19.12.2016р. було встановлено факт неналежного надання послуг з прибирання тротуарів 12 вулиць (т. 2 а.с.1-6). В акті фіксування від 19.01.2017р. було встановлено факт неналежного надання послуг з прибирання тротуарів на 45 різних ділянках (т.2 а.с. 7-29). В акті фіксування від 19.02.2017р. було встановлено факт неналежного надання послуг з прибирання тротуарів на 13 різних ділянках (т.2 а.с. 30-45).

Факт неналежного прибирання позивачем тротуарів та ділянок червоних ліній також висвітлювався в засобах масової інформації, про що свідчать надані відповідачем витяги з інтернет-видання Полтавщина за 28.01.2017р., за 08.02.2017р., за 16.02.2017р. (т.2 а.с.68-71).

В ст. 1 ОСОБА_3 України Про житлово-комунальні послуги визначено, що житлово-комунальні послуги - це результат господарської діяльності, спрямованої на забезпечення умов проживання та перебування осіб у жилих та нежилих приміщеннях, будинках і спорудах, комплексах будинків і споруд відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил;

утримання будинків і прибудинкових територій - господарська діяльність, спрямована на задоволення потреби фізичної чи юридичної особи щодо забезпечення експлуатації та/або ремонту жилих та нежилих приміщень, будинків і споруд, комплексів будинків і споруд, а також утримання прилеглої до них (прибудинкової) території відповідно до вимог нормативів, норм, стандартів, порядків і правил згідно із законодавством;

якість житлово-комунальної послуги - сукупність нормативних характеристик житлово-комунальної послуги, що визначає її здатність задовольняти встановлені або передбачувані потреби споживача відповідно до законодавства.

Виконавець зобов'язаний забезпечувати своєчасність та відповідну якість житлово-комунальних послуг згідно із законодавством і умовами договору (ст.21 ОСОБА_3 України Про житлово-комунальні послуги).

Порядок надання житлово-комунальних послуг якісні та кількісні показники мають відповідати умовам договору та вимогам законодавства.

Згідно із статтею 20 ОСОБА_3 України Про житлово-комунальні послуги, споживач і право одержувати вчасно відповідної якості житлово-комунальні послуги, на зменшення розміру плати за надані послуги в разі їх надання не в повному обсязі, відхилення їх кількості і якісних показників від нормативних виконавець здійснює перерахунок розміру плати. Якість надання послуг визначається відповідно до затвердженої органом місцевого самоврядування структури та періодичності проведення робіт.

Як встановлено колегією суддів, відповідачем під час розгляду справи № 01-02-50/04-2017, рішенням виконавчого комітету Полтавської міської ради від 08.05.2013 № 55 (т.2 а.с.75-88) за КП ЖЕО №2 затверджені площі прибудинкових території житлових будинків територіальної громади міста, які обслуговуються КП ЖЕО №2. в т.ч. площа прибудинкової території в межах червоної лінії.

Згідно розрахунку площі прибудинкової території по житлових будинках, здійсненої КП ЖЕО №2, загальна площа прибирання прибудинкової території по підприємству становить 2723. тис.кв.м., площа прибудинкової території в межах червоних ліній- 869.6 тис.кв.м. (т.2 а.с.74).

Перелік та обсяг робіт (заходів) з прибирання прибудинкової території, затверджений рішенням виконавчого комітету міської ради від 20.02.2008 №50 (т. 1 а.с.25-28).

Перелік та обсяг робіт (заходів) з утримання в належному стані територій загального користування (прибудинкова територія червона лінія), затверджений рішенням Полтавської міської ради восьмої сесії сьомого скликання від 29.11.2016 Про внесення змін до Програми розвитку житлово-комунального господарства та благоустрою м. Полтави на 2016 рік (т.2 а.с.93-94).

Згідно вказаних рішень, в обовязки позивача входить: забезпечення підмітання снігу, який щойно випав; згрібання снігу до купи або валів; посипання території піском (частково); зсування снігу, який щойно випав, товщиною шару понад 2 см, движком до валу або до купи; очищення території від ущільненого снігу скрібачком; згрібання снігу до валу або купи; сколювання льоду товщиною шару до 10 см.

Згідно наданих позивачем штатних розкладів робітників на 2016 рік, з 1 грудня 2016 року передбачено робітників КП ЖЕО №2, що прибирають територію червоної лінії - 150 одиниць; кількість робітників, що прибирають прибудинкові території житлових будинків - 268,5 (т.2 а.с.235-238). Тобто, за підрахунками підприємства, для виконання робіт з прибирання прибудинкової території та утримання в належному стані територій загального користування (прибудинкова у територія червона лінія) КП ЖЕО №2 потрібно 418,5 працівників (двірників).

За даними підприємства, наданими в ході проведеної територіальним відділення перевірки, фактична чисельність двірників по КП ЖЕО №2 становила: станом на 31.12.2016 - 272 одиниць; станом на 31.01.2017 - 275 одиниць (т.а.с.74, 194-195).

Отже, при необхідній кількості двірників для виконання робіт з прибирання прибудинкової території та утримання в належному стані територій загального користування (прибудинкова територія червона лінія) 418,5 одиниць, фактична чисельність двірників по підприємству складає лише 275 працівників.

Згідно наданої позивачем інформації від 17.01.2017р. у КП ЖЕО № 2 відсутні транспортні засоби, механізми, обладнання та устаткування для виконання робіт з прибирання вулиць (тротуарів) та такі засоби підприємством не залучалися; прибирання території проводиться ручним способом (т.2 а.с.74).

За інформацією позивача від 06.02.2017р. на одного двірника припадає 7419 кв. м. прибирання прибудинкових територій (з урахуванням червоних ліній); (т.2 а.с.194-195).

Вказане унеможливлює своєчасне та якісне надання послуг з прибирання прибудинкових територій, що призводить до ущемлення інтересів споживачів, які сплачують у тарифі за вказані послуги.

Наведені вище обставини свідчать про неможливість якісного надання підприємством послуг з очищення доріг та тротуарів від снігу, посипання піщано-соляною сумішшю доріг та тротуарів, які надаються мешканцям м. Полтава.

Як було встановлено вище, факт неякісного надання КП ЖЕО№2 послуг з прибирання прибудинкових територій, в т.ч. червоних ліній, було підтверджено зверненнями громадян (т.2 а.с.44-47, 48-58, 62-66), актами фіксування та доданих до цих актах матеріалах фотофіксацій (т.2 а.с.1-45), публікаціями в засобах масової інформації за 28.01.2017, за 08.02.2017, за 16.02.2017 (т.2 а.с.68-71).

Факт неможливості якісного надання КП ЖЕО №2 послуг з прибирання прибудинкових територій, в т.ч. червоних ліній, також підтверджено в ході проведеної територіальним відділенням позапланової виїзної перевірки підприємства (акт від 22.02.17 №01/01); (т.3 а.с.54-58).

Отже, матеріалами справи підтверджується висновки відповідача про те, що підприємство не має необхідної кількості працівників (двірників), наслідком чого є неякісне надання КП ЖЕО №2 послуг з прибирання прибудинкових територій у зимовий період 2016-2017 років, які надаються мешканцям міста Полтава, а також територій в межах червоних ліній.

Також, під час розгляду справи № 01-02-50/04-2017р. відповідачем було встановлено факт ненадання позивачем послуг з посипання території піском.

Як було встановлено територіальним відділенням, передбачені Програмою розвитку житлово-комунального господарства та благоустрою м. Полтави на 2016 рік заходи з утриманні прибудинкової території червона лінія оформлюються актами приймання виконаних заходів підписаними представниками КП ЖЕО №2 та представником УЖКГ Полтавською міськвиконкому.

Однак, як встановлено територіальним відділенням, підписані сторонами акти приймання виконаних заходів не свідчать про фактичне виконання послуг.

Так, послуга з прибирання прибудинкової території, в т.ч. червоної лінії, передбачає виконання робіт з посипання території піском. На прибирання території червона лінія) передбачено вид робіт посипання території піском - ІІІ клас кількістю 122 007,79 кв.м., повторюваність заходів - 20, нормо години на весь обсяг з урахуванням повторюваності - 6832,44, кількість працівників - 3,4 од.

Як встановлено в ході перевірки. КП ЖЕО №2 фактично замість піску використовувало технічну сіль, а це різна розцінка на виконання робіт. Забезпечення КП ЖЕО №2 технічною сіллю здійснювалось у вигляді допомоги на безоплатній основі у кількості 10700 мЗ. (акт приймання передачі майна від 21.10.16). Як пояснило підприємство в ході перевірки, норми на сіль відсутні, тобто підприємство не може довести факту посипання всієї запланованої території технічною сіллю.

Вказані акти приймання виконаних заходів не містять переліку вулиць, де підприємством фактично надавались послуги.

Отже, фактично послуга з посипання прибудинкової території піском не надавалась, отже викладена в актах приймання виконаних заходів з утримання прибудинкової території червона лінія по КП ЖЕО №2 за грудень 2016 року та січень 2017 року, підписаних представниками підприємства (начальниками дільниць) та УЖКГ Полтавського міськвиконкому, інформація не відповідає дійсності.

Вказане свідчить про те, що підприємству кошти виділялись з місцевого бюджету на виконання одних видів робіт, а фактично проводились інші види робіт.

Посилання позивача у позові на те, що скарги, які надійшли до нього від населення були вирішені, не спростовує встановленого відповідачем факту неякісного надання послуг.

Надані позивачем фото ряду вулиць та акти щодо належного надання послуг з прибирання за участю споживачів, а також посилання позивача на те, що представниками виконавчого комітету Полтавської міської ради, Управління житлово-комунального господарства, КП ЖЕО №2 здійснювався контроль шляхом щотижневого об'їзду вулиць м. Полтава, колегія суддів не може визнати належними доказами у справі, виходячи з наступного.

Позивачем не надано документів, які б підтверджували факт здійснення вказаними представниками контролю за виконанням КП ЖЕО №2 робіт з прибирання прибудинкової території та утримання в належному стані територій загального користування (прибудинкова територія червона лінія). Такі документи також не надавалися відповідачу під час проведення розслідування у справі № 01-02-50/04-2017.

Також під час проведення розслідування у справі № 01-02-50/04-2017 позивачем не надавалися відповідачу вказані фотографії та акти, складені за участі споживачів. Вони були надані лише в доповнення до позовної заяви.

До обов'язку суб'єкта господарювання, який не погоджується з вчиненням ним порушення, під час проведення розслідування щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладається обов'язок його спростування не лише на підставі викладеної письмової позиції, а й на підставі документальних доказів, які відносяться саме до періоду, який був визначених органом Антимонопольного комітету України в який було здійснено порушення конкурентного законодавства.

Надані позивачем фотографії не містять інформації періоду їх виготовлення, не вказані особи, які проводили фіксування.

Отже, посилання позивача на ці документи не може свідчити до їх приналежність саме до періоду, в який територіальним відділенням було встановлене порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Позивачем не надано належних доказів в підтвердження факту надання послуг належної якості протягом спірного періоду. Надані позивачем відомість про інвентар та спецодяг (т.3 а.с.183) не містить відомостей про факт його видачі двірникам та розподіл по дільницях.

Позивачем не подано жодного належного доказу в підтвердження факту щодо періодичності та обсягу виконання послуг у спірний період.

Надані позивачем відомості про нарахування заробітної плати двірникам самі по собі не свідчать про належний стан виконання послуг позивачем.

Позивач зазначає, що загальна сума витрат на утримання двірників більша ніж нарахована мешканцям за послуги з прибирання прибудинкових територій. Тобто, фактично підприємство зазначає про занижений розмір тарифу на послуги в порівнянні з фактичними витратами. КП ЖЕО №2 також зазначає про невідповідність діючого тарифу на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій плановим економічно обґрунтованим витратам КП ЖЕО №2 та не встановлення органом місцевого самоврядування; нових тарифів для підприємства. Разом з тим, відповідно до Програми фінансової підтримки комунальних підприємств м.Полтава на 2016 рік КП ЖЕО №2 передбачено виділення коштів на виплату заробітної плати у розмірі 13 212,200 тис.грн.; податку на прибуток -24 903,261 тис.грн.

Але колегія суддів зазначає, що факт непідвищення тарифу на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкової території не може надавати КП ЖЕО №2 право не виконувати свої функції. Тому дане твердження Позивача не спростовує висновки відповідача, викладені у спірному Рішенні.

Посилання позивача на обов'язок власників автогаражів, торгових точок прибирати площі, відповідно з вимогами на відстані 20м навколо торгових споруд і наданих для них місцях, на думку суду не стосується суті спору, оскільки Територіальне відділення в своєму рішенні територіальними межами визначило територію, яка закріплена органом місцевого самоврядування лише за КП ЖЕО №2, а не за іншими субєктами.

Відповідно до частини третьої статті 13 ОСОБА_3 України Про захист економічної конкуренції зловживання монопольним становищем забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з ОСОБА_3.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 ОСОБА_3 України Про захист економічної конкуренції за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50 цього ОСОБА_3, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік. що передував року, в якому накладається штраф.

Чистий дохід підприємства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2016 рік відповідно до Звіту про фінансові результати становить 31 733.0 тис.грн. (т.3 а.с.50-51).

Сума накладено на КП ЖЕО №2 штрафу становить 68000 грн. за кожне з порушень, тобто, штраф накладений у відповідності до частини другої статті 52 названого закону.

Таким чином, при визначенні розміру штрафних санкцій за порушення конкурентного законодавства з боку КП ЖЕО №2, Територіальне відділення діяло відповідно до норм законодавства про захист економічної конкуренції, не перевищуючи встановлену межу для визначення їх розміру.

Разом з тим, законодавство про захист економічної конкуренції не зобов'язує орган Антимонопольного комітету України обґрунтовувати розмір штрафу, що застосовується, з огляду на його відповідність протиправної порушення і додержання розумного балансу інтересів сторін.

Позивач зазначає, що рішення відповідача в частині припинення порушення не відповідає повноваженням, визначеним статтею 48 ОСОБА_3 України Про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 48 ОСОБА_3 України Про захист економічної конкуренції, на підставі якої приймалось оскаржуване рішення, за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про зобов'язання суб'єкта господарювання, органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно - господарського управління і контролю припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Тобто, стаття 48 ОСОБА_3 України Про захист економічної конкуренції, надає право органам Антимонопольного комітету України не лише приймати рішення, які стосуються визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а й про припинення порушення конкурентного законодавства. Таким чином, у резолютивній частині рішення зазначаються дії, що їх мають виконати, або від яких утриматися суб'єкти господарювання, визнані винними у порушенні конкурентного законодавства, зокрема: припинення дій або обов'язок вчинити певні дії, вжити заходів для усунення наслідків порушення, тощо та строки виконання відповідних зобов'язань за рішенням АМКУ. В даному випадку зобов'язання визначене у п.п.6-7 стосувались саме припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що повністю відповідає нормам статті 48 ОСОБА_3 України Про захист економічної конкуренції.

Позивач зазначає що п.2 та п.3 резолютивної частини рішення ґрунтуються виключно на припущеннях, адже в них зазначено що дії Позивача можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів.

Зазначені доводи позивача колегією суддів відхиляються, так як для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем відповідно до частини першої статті 13 ОСОБА_3 України Про захист економічної конкуренції не обовязкове настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів споживачів, зокрема, через заподіяння їх шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, а достатньо встановлення можливості настання зазначених наслідків в зв'язку з відповідними діями такого суб'єкта господарювання (постанова пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства).

У пункті 3 Рішення визначено, що споживачами послуг з прибирання прибудинкових територій (червоні лінії) є безпосередньо мешканці м. Полтава. Територіальним відділенням саме і було кваліфіковано дії КП ЖЕО №2 порушенням законодавства у вигляді неякісного надання послуг з прибирання прибудинкових територій червоних ліній у зимовий період 2016-2017 року порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 ОСОБА_3 України Про захист економічної конкуренції, шляхом вчинення дій. що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

З огляду на вище викладене, рішення територіального відділення від 16.03.2017р. №01/25-рш у справі №01-02-50/04-2017 є винесеним з повним з'ясуванням норм матеріального та процесуального права, з повним з'ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, з повною відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи. Тому підстави для визнання недійсним цього рішення відсутні.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що позивач посилається на те, що здійснює прибирання прибудинкової території у межах «червоних ліній» згідно з переліком, затвердженим рішенням виконкому Полтавської міської ради від 08.05.13 М 55. Перелік та обсяг робіт (заходів) з прибирання прибудинкової території у межах «червоних ліній» у зимовий та літній періоди, встановлений Програмою розвитку житлово-комунального господарства та благоустрою м. Полтави на 2016 рік», затвердженого рішенням позачергової другої сесії Полтавської міської ради сьомого скликання від 25.02.16.

Колегія суддів вважає дані посилання необґрунтованими, виходячи з наступного.

Позивач посилається на рішення Полтавської міської ради від 25.02.16, яке зазнало численних змін і згідно яких перелік заходів містить збільшені обсяги та повторюваність їх здійснення. Зокрема, у своєму рішенні територіальне відділення посилалось на Перелік та обсяг робіт (заходів) з утримання в належному стані територій загального користування (прибудинкова територія «червона лінія»), затверджений рішенням Полтавської міської ради восьмої сесії сьомого скликання від 29.11.2016 року «Про внесення змін до Програми розвитку житлово-комунального господарства та благоустрою м. Полтави на 2016 рік». Адже, часовими межами встановленого порушення був визначений зимовий період 2016 - 2017 років. Таким чином, посилання позивача на фактично не діюче рішення Полтавської міської ради не може бути взято до уваги, оскільки не відноситься до рішення територіального відділення, яке має зовсім інший часовий період виявлених порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Щодо посилань позивача на те, що прибирання прибудинкових територій, в тому числі, в межах «червоних ліній» здійснюється двірниками бригадним способом, колегія суддів зазначає таке. Фактично підприємство зазначає про занижений розмір тарифу на послуги в порівнянні з фактичними витратами. КП «ЖЕО №2» також зазначає про не встановлення органом місцевого самоврядування нових тарифів для підприємства. Разом з тим, підприємство постійно отримує фінансову підтримку з міського бюджету на заробітну плату своїм працівникам для організації надання житлово-комунальних послуг та поліпшення умов благоустрою міста. Так, відповідно до Програми фінансової підтримки комунальних підприємств м.Полтава на 2016 рік КП «ЖЕО №2» передбачено виділення коштів на виплату заробітної плати у розмірі 13 212,200 тис.грн.; податку на прибуток -24 903,261 тис.грн.

Тобто, факт не підвищення тарифу на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкової території не може надавати право КП «ЖЕО №2» не виконувати свої функції, покладені на нього Полтавською міською радою. Тому дане твердження позивача не може бути взято до уваги при розгляду даної справи по суті.

Отже, підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, непідтвердженими доданими до матеріалів справи доказами та такими, що не підлягають задоволенню.

На підставі вищевикладеного колегія суддів вважає, що твердження позивача, викладені ним в апеляційній скарзі ґрунтуються на припущеннях, не доведені належними доказами, тоді як господарським судом першої інстанції в повній мірі зясовані та правильно оцінені обставини у справі та ухвалене ним рішення є законним та обґрунтованим, у звязку з чим підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 99, 101, п. 1 ст. 103, ст. ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу комунального підприємства "Житлово - експлуатаційна організація № 2 Полтавської міської ради на рішення господарського суду Полтавської області від 05.09.2017 у справі № 917/725/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 05.09.2017 у справі № 917/725/17 залишити без змін.

Головуючий суддя Слободін М.М.

Суддя Сіверін В. І.

Суддя Терещенко О.І.