ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2017 року Справа № 918/95/17

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого:Удовиченка О.С.
суддів:Катеринчук Л.Й., Поліщука В.Ю.
розглянувши касаційну скаргу Виконавчого комітету Рівненської міської ради

на постанову та на рішення Рівненського апеляційного господарського суду від 26.06.2017 господарського суду Рівненської області від 03.04.2017

у справі№ 918/95/17 господарського суду Рівненської області
за позовом Заступника керівника Рівненської місцевої прокуратури в інтересах держави
до1. Виконавчого комітету Рівненської міської ради 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІК-ЕКСПО"
провизнання недійсними результатів процедури торгів та договору на закупівлю
в судовому засіданні взяли участь представники :

Виконавчого комітету Рівненської міської радиКорнійчук С.П., Сива Л.М.
Генеральної прокуратури України Попенко С.С.
В С Т А Н О В И В :

Заступник керівника Рівненської місцевої прокуратури звернувся з позовом до господарського суду Рівненської області в порядку ст.2 ГПК України, в якому просив визнати недійсними результати процедури закупівлі UA-2016-12-01-000942-a , предмет закупівлі - "вантажно-пасажирський автомобіль б/в", визнати недійсним договір №01-НППЗ/12-2016 на закупівлю автомобіля, укладений між виконавчим комітетом Рівненської міської ради з ТОВ "ВІК-ЕКСПО" загальною вартістю 400000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що ним було виявлено порушення вимог законодавства про державні закупівлі, договір про закупівлю, укладений з порушенням ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", що є наслідком для визнання його недійсним на підставі ст.203, 207 ЦК України. Своє право на звернення в порядку ст.2 ГПК України прокурор обґрунтував тим, що вчинені всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" дії виконавчого комітету Рівненської міської ради призводять до порушення інтересів держави у бюджетній сфері.

Рішенням господарського суду Рівненської області від 03.04.2017 (суддя Політика Н.А.), яке залишено без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 26.06.2017 (колегія суддів: Петухов М.Г., Бучинська Г.Б., Гудак А.В.), позов задоволено; визнано недійсними результати проведеної Виконавчим комітетом Рівненської міської ради процедури закупівлі UA-2016-12-01-000942-a вантажно-пасажирського автомобіля б/в із застосуванням переговорної процедури, визнано недійсним укладений 14.12.2016 між Виконавчим комітетом Рівненської міської ради процедури торгів та ТОВ "ВІК-ЕКСПО" договору №01-НППЗ/12-2016 на закупівлю автомобіля, що був у використанні, розподілено судові витрати.

Рішення судів обґрунтовані тим, що в порушення вимог законодавства виконавчий комітет Рівненської міської ради провів процедуру закупівлі товару не дотримуючись вимог законодавства України у сфері закупівель, а тому результати оскаржуваних торгів не можуть бути правомірними, оскільки відповідачем порушено порядок проведення державних закупівель, що регулюється Законом, не дотримано принципів здійснення закупівель, передбачених ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Виконавчий комітет Рівненської міської ради звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Рівненської області від 03.04.2017 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 26.06.2017, відмовити у задоволенні позову заступника керівника Рівненської міської прокуратури.

В обґрунтування касаційної скарги заявник посилається на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, зокрема: ст.ст.35, 36, 7 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.43, 101 ГПК України. Крім того, заявником зазначено, що позов подано прокурором неправомірно, оскільки зазначаючи про порушення інтересів держави в бюджетній сфері, прокурором не наведено розміру шкоди, яка завдана та доказів на підтвердження такої шкоди.

Судова колегія, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи касаційного подання, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Судами зазначено, що рішенням Рівненської міської ради № 1579 від 22.09.2016 "Про зміни до бюджету міста Рівного на 2016 рік" Виконавчому комітету Рівненської міської ради були виділені кошти на закупівлю автомобіля (а. с. 65).

Тендерним комітетом 19.10.2016 складено тендерну документацію щодо підготовки пропозицій до участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю код за ДК 016-2010- 29.10.2 автомобілі пасажирські (Код за ДК 021-2015-34115300-9 транспортні засоби, що були у використанні (автомобіль б/в), (а. с. 22-28).

Зі змісту Додатку № 3 до вказаної тендерної документації вбачається, що технічними характеристиками предмету закупівлі були наступні характеристики, зокрема: еквівалент Volkswagen T5, Caravelle 2.0 TD Long, рік випуску: не старіший 2010 року, об'єм двигуна: 1900 або 2500 см3; коробка передач: механічна; стан: вживаний, оздоблення салону та сидінь в хорошому стані.

На веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" 19.10.2016 оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2016-10-19-001145-b із закупівлі транспортного засобу, що був у використанні (ДК 021:2015:34115300-9). Розмір бюджетного призначення за кошторисом, або очікувана вартість предмета закупівлі було визначено на рівні 400 000 грн. (а. с. 16).

У зв'язку відсутністю достатньої кількості учасників Виконавчий комітет Рівненської міської ради був відмінений тендер UA-2016-10-19-001145-b (а. с. 18).

На веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" виконавчим комітетом Рівненської міської ради 04.11.2016 повторно оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2016-11-04-000382-с із закупівлі транспортного засобу, що був у використанні (ДК 021:2015:34115300-9).

Розмір бюджетного призначення за кошторисом, або очікувана вартість предмета закупівлі, також було визначено на рівні 400000 грн. Проте даний тендер також було відмінено його замовником у зв'язку відсутністю достатньої кількості учасників. (а. с. 19-20).

Судом апеляційної інстанції зазначено, що Виконавчий комітет Рівненської міської ради, враховуючи, що двічі відмінено тендер у зв'язку із відсутністю достатньої кількості учасників, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" 01.12.2016 оприлюднило оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2016-12-01-000942-а по вищенаведеному предмету "вантажно-транспортний автомобіль б/в" із застосуванням переговорної процедури (а. с. 20-21).

Таким чином, замовник - Виконавчий комітет Рівненської міської ради відповідно до п.4 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" застосував переговорну процедуру, яка на відміну від тендера (торгів), змістом якого є здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця, проводиться шляхом проведення переговорів з одним або кількома учасниками, після чого замовник укладає договір про закупівлю з одним з учасників.

Судом апеляційної інстанції зазначено, що відповідно до Тендерної документації та оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2016-12-01-000942-а, ціна закупівлі не мала перевищувати 397000 грн.; технічні характеристики, зокрема: рік випуску - не старіший 2010 року; об'єм двигуна - 1900 або 2500 куб. см.; коробка передач - механічна.

Зазначені висновки суду апеляційної інстанції щодо ціни закупівлі у сумі 397000,00 грн. з посиланням на Тендерну документацію не підтверджуються матеріалами справи, оскільки в Тендерній документації відсутні зазначені дані, а в оголошенні про проведення процедури закупівлі UA-2016-12-01-000942-а від 01.12.2016 зазначено про очікувану вартість, а не про граничну ціну закупівлі. В той же час, гранична ціна закупівлі зазначена в річному плані закупівель на 2016 рік та становить 400000,00 грн. (а.с. 114).

Судом апеляційної інстанції зазначено, що відповідно до протоколу (рішення) замовника про визначення переможця від 01.12.2016 переможцем є ТОВ "ВІК-ЕКСПО", ціна пропозиції 400000 грн., строк протягом якого має бути укладений договір з 14.12.2016 по 25.12.2016 (а. с. 67).

За результатами переговорної процедури закупівлі між виконавчим комітетом Рівненської міської ради (покупець) та ТОВ "ВІК-ЕКСПО" (постачальник) 14.12.2016 укладено Договір № 01-НППЗ/12-2016 на закупівлю автомобіля, що був у використанні (далі-Договір) (а. с. 32-33). Предметом договору є автомобіль, що був у використанні, 2009 року випуску, марки Volkswagen, моделі Transporter, № кузову WV1ZZZ7HZAH213092, який належав ТОВ "ВІК-ЕКСПО" на праві власності. Сума договору становить 397 000 грн., у тому числі ПДВ - 7 175 грн.

Відповідно до пункту 10.1 Договору його умови не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі крім випадків, передбачених частинами 4-5 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Пунктом. 10.3 Договору передбачено, що зміни та доповнення до нього вступають в силу, якщо вони підписані уповноваженими представниками сторін у письмовій формі, та вчинені відповідно до положень договору та чинного законодавства.

Згідно Додатку № 1 до Договору "Технічні характеристики", який є невід'ємною частиною цієї угоди, рік випуску автомобіля, що був предметом закупівлі, визначено: не пізніше 2009 року, а об'єм двигуна - 2000 або 1968 см3.

Між виконавчим комітетом Рівненської міської ради та ТОВ "ВІК-ЕКСПО" 16.12.2016 укладено Додаткову угоду до Договору № 01-НППЗ/12-2016 на закупівлю автомобіля, що був у використанні від 14.12.2016, відповідно до якої сума Договору становить 400000 грн.

Судом апеляційної інстанції зазначено, що відповідно до повідомлення про внесення змін до спірного договору вбачається, що зміни до істотних умов Договору було здійснено у зв'язку з покращенням якості предмета закупівлі та вибором автомобіля кращої якості (а. с. 36).

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення в порядку ст.101 ГПК України, зазначив, що тендерним комітетом замовника за результатами однієї переговорної процедури закупівлі одночасно опубліковано три повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, де ціну пропозиції вказано 370000 грн. , 397000 грн. та 400000 грн. (а. с. 20, 29, 30). За висновками суду апеляційної інстанції, вказані обставини свідчать про порушення принципу відкритості та прозорості при проведенні Виконавчим комітетом Рівненської міської ради спірної процедури закупівлі із застосуванням переговорної процедури. Окрім того, судом зазначено, що придбаний автомобіль Volkswagen, моделі Transporter, № кузову WV1ZZZ7HZAH213092, 2009 року випуску, суперечить Додатку № 3 до Тендерної документації, відповідно до якої автомобіль, що повинен бути купуватися: Volkswagen T5, Caravelle 2.0 TD Long, рік випуску: не старіший 2010 року, об'єм двигуна: 1900 або 2500 см3.

Посилаючись на приписи ч.4 ст.36, ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", суд апеляційної інстанції, зазначаючи про правомірність висновків суду першої інстанції щодо визнання договору недійсним, виходив з того, що умови укладеного договору, щодо його предмету, відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. А крім того, додатковою угодою до договору змінено у бік збільшення ціну договору без достатніх правових підстав.

Колегія суддів вважає, що суди дійшли зазначених вище висновків без врахування норм загального та спеціального законодавства, що регулює спірні правовідносини, а також без надання правової оцінки всім обставинам справи, що мають значення для правильного вирішення справи.

Предметом позовних вимог прокурора є визнання недійсними результатів процедури закупівлі, які проводились згідно з Законом України "Про публічні закупівлі" органом місцевого самоврядування, та визнання недійсним договору на закупівлю транспортного засобу, укладеного між замовником та учасником оспорюваних закупівель. Підставою для звернення прокурора є недотримання під час зазначеної закупівлі вимог чинного законодавства, зокрема ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", принципів відкритості, максимальної ефективності та економії, що унеможливило раціональне й ефективне використання коштів місцевого бюджету та, на думку прокурора, створює загрозу порушення матеріальних інтересів держави, у зв'язку з чим порушуються права та інтереси мешканців територіальної громади.

Суди попередніх інстанцій посилаючись на те, що оспорюваною закупівлею та укладеним за її результатами договором порушуються інтереси держави в бюджетній сфері, а згідно приписів чинного законодавства Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, яке є уповноваженим органом в сфері державних закупівель, не наділене повноваженнями щодо звернення до суду з позовом про визнання недійсними угод, укладеними за результатами проведених закупівель, дійшли висновків про правомірність звернення прокурора з зазначеним позовом.

Відповідно до ч.1 ст.1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Таким чином, звертаючись до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, сторона повинна зазначити в чому полягає порушення її прав та охоронюваних законом інтересів.

Як зазначено вище, рішенням Рівненської міської ради №1579 від 22.09.2016 "Про зміни бюджету міста Рівного на 2016 рік" виконавчому комітету Рівненської міської ради були виділені кошти на закупівлю автомобіля у розмірі 400000,00 грн. У зв'язку з відсутністю достатньої кількості учасників, виконавчим комітетом відмінено двічі тендер та застосовано переговорну процедуру закупівлі, що встановлена ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі". На електронному майданчику оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, ціна пропозиції - 400000,00 грн. За результатами складено звіт про результати проведення процедури закупівлі, п.12 якого визначена ціна пропозиції учасника після закінчення аукціону - 400000,00 грн. За наслідками проведення закупівлі укладено договір №01-НППЗ/12-2016 від 14.12.2016 (з урахуванням додаткової угоди до нього) сума договору становить 400000,00 грн.

Таким чином, відповідач - виконавчий комітет Рівненської міської ради використав суму коштів, виділену йому рішенням Рівненської міської ради №1579 від 22.09.2016 і зазначена сума коштів не перевищує граничну суму виділену Рівненською міською радою.

Зі змісту ст.2 ГПК України, ст.23 Закону України "Про прокуратуру" вбачається, що інтереси держави мають чітко формулюватися й умотивовуватися прокурором. Звертаючись до суду, прокурор повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва у порядку, передбаченому частиною ч.2 або ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". Слід враховувати, що прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду із представництвом інтересів держави або громадянина, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. Зазначені обставини повинні перевірятися судом при зверненні прокурора з відповідною заявою або скаргою до суду.

З матеріалів справи не вбачається та судами попередніх інстанцій не встановлено факту перевищення ліміту використаних відповідачем бюджетних коштів, не встановлено в чому полягає порушення матеріальних інтересів держави, нераціональність та неефективність використання відповідачем коштів місцевого бюджету.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Частиною 3 ст.1 Положення "Про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459 (далі Положення), основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз'яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Згідно ч.2 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" до компетенції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів належить: до здійснення оплати за договором про закупівлю перевірити наявність договору про закупівлю, річного плану закупівель та звіту про результати проведення процедури закупівлі, які підтверджують проведення процедури закупівлі, за результатами якої укладено договір про закупівлю; вживати заходів з недопущення здійснення платежів з рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов'язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених абзацом другим цієї частини; відмінити процедури закупівлі.

Перевірка наявності документів, визначених в абзаці другому цієї частини, проводиться підрозділом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, який здійснює обслуговування замовника, шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Судами не взято до уваги та не встановлено обставини перевірки центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, відповідності/ невідповідності проведених відповідачем закупівель вимогам чинного законодавства у межах їх компетенції.

Відповідно до ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі

Оскільки в даному випадку було застосовано переговорну процедуру, то умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від ціни пропозиції учасника, а не від змісту тендерної пропозиції.

Як зазначено вище ціна пропозиції становила 400000,00 грн., умовами договору про закупівлю (з урахуванням додаткової угоди до нього) сума договору становить 400000,00 грн. При цьому зазначено, що внесення змін до спірного договору було здійснено у зв'язку з покращенням якості предмета закупівлі та вибором автомобіля кращої якості.

Суди попередніх інстанцій, посилаючись на відмінність умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції, зазначили, що куплений відповідачем автомобіль 2009 року не може вважатися покращенням якості предмета закупівлі, оскільки планувався автомобіль 2010 року.

В порушення ст.ст.42, 47, 43, 101 ГПК України, суди не надали правової оцінки доводам відповідача щодо ціни закупівлі, характеристикам придбаного транспортного засобу, обмежившись лише правової оцінкою доводів позивача.

Враховуючи зазначене, висновок судів про визнання недійсним договору №01-НППЗ/12-2016 на закупівлю автомобіля, що був у використанні від 14.12.2016, з посиланням на те, що укладений з порушенням норм законодавства про публічні закупівлі зроблений з порушенням норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.2 ст. 1117 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Згідно із п.3 ч.1 ст. 1119 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин справи, що мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо встановлено порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

У зв'язку з наведеним та врахуванням меж повноважень касаційної інстанції, встановлених ст.ст.1115 та 1117 ГПК України, постанова Рівенського апеляційного господарського суду від 26.06.2017 та рішення господарського суду Рівненської області від 03.04.2017 підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до господарського суду Рівненської області.

При новому розгляді справи судам слід врахувати наведене та розглянути справу з дотриманням вимог розділу ХII Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119-11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу Виконавчого комітету Рівненської міської ради задовольнити частково.

Постанову Рівенського апеляційного господарського суду від 26.06.2017 та рішення господарського суду Рівненської області від 03.04.2017 у справі №918/95/17 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Рівненської області.

Головуючий О.С. Удовиченко

Судді Л.Й. Катеринчук

В.Ю. Поліщук