ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" листопада 2017 р. Справа № 914/1373/17

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Данко Л.С.

ОСОБА_1

розглянув апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області № 08-591 вих-17 від 28.09.2017 (вих. ЛАГС 01-05/4787/17 від 10.10.17)

на рішення Господарського суду Львівської області від 13.09.2017

у справі № 914/1373/17

за позовом Першого заступника керівника Червоноградської місцевої прокуратури Львівської області в інтересах держави в особі:

- Департаменту розвитку та експлуатації житлового комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації, м. Львів,

- Жовківської міської ради, м. Жовква

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю ВІ.АЙ.ПІ Будівельна компанія, м. Пустомити

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: КП Жовкватеплоенерго, м. Жовква

про розірвання договору про закупівлю та стягнення 2 072 989,20 грн.

за участю представників:

прокурор: Пиць Н.В. (посв.№033559 від 18.05.2015)

від позивача: ОСОБА_2-представник; ОСОБА_3-представник,

від відповідача: не з»явився

від третьої особи: ОСОБА_4 представник.

Представникам позивача, прокурору, третій особі розяснено права та обовязки, передбачені ст. ст. 20, 22 ГПК України.

Клопотань про здійснення фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, в порядку ст.81-1 ГПК України, учасником судового процесу не заявлено.

Відповідав судове засідання не з"явився, своїм правом на участь у судовому розгляді не скористався, розгляд справи за клопотанням відповідача відкладався.

Згідно із п.3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України 26.12.2011 N 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" з наступними змінами, у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи викладене, суд вважає, що вжив всі залежні від нього заходи для повідомлення відповідача належним чином про розгляд судової справи і забезпечення його явки в судове засідання для реалізації ним права на судовий захист своїх прав та інтересів.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 13.09.2017 у справі №914/1373/17 (суддя: Запотічняк О.Д.) позовні вимоги задоволено частково. Розірвано договір про закупівлю №23 від 15.12.2014, а також додаткові до нього угоди №1 від 24.12.2015 та №2 від 18.12.2015 укладені між Департаментом житлового комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації та ТОВ ВІ.АЙ.ПІ Будівельна компанія. Стягнено з ТОВ ВІ.АЙ.ПІ Будівельна компанія на користь Прокуратури Львівської області 1 600,00 грн. судового збору. В решті в позові відмовлено

Заступником прокурора Львівської області подано апеляційну скаргу №08-591 вих-17 від 28.09.2017 (вих. ЛАГС 01-05/4787/17 від 10.10.17), в якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 13.09.2017 скасувати в частині відмови в стягненні 2 072 989,20 грн. вартості поставленого недоукомплектованого котла та прийняти в цій частині нове рішення, яким задоволити позовні вимоги в повному обсязі та стягнути з ТОВ Ві.Ай.Пі Будівельна компанія на користь Департаменту розвитку та експлуатації житлового комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації 2 072 989,20грн. вартості поставленого некомплектного котла; в іншій частині рішення залишити без змін; стягнути з ТОВ Ві.Ай.Пі Будівельна компанія на користь прокуратури Львівської області 31 094,85 грн. судового збору, сплаченого прокуратурою за подання до Господарського суду Львівської області позовної заяви , посилаючись на те, що судом неповно з»ясовано обставини в оскаржуваній частині, що мають значення для справи, при прийнятті рішення судом в оскаржуваній частині порушено норми процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи. Зокрема, скаржник зазначає, що відповідно до локального кошторису на будівельні роботи №2-1-2, що є невід»ємною частиною договору про закупівлю №23 від 15.12.2014, підрядник повинен був закупити твердопаливний котел марки KrigerKBm(a)-1,5GP на суму 1 398 200,00грн. Будь-яких додаткових витрат щодо придбання додаткового обладнання чи комплектуючих для такого котла кошторисом не передбачено.

Окрім того, скаржник зазначає, що придбаний та поставлений ТОВ «Ві.Ай.Пі.Будівельна компанія» котел марки KrigerKBm(a)-1,5GP на суму 1 398 200,00грн. є не комплектним, в неробочому стані і сам по собі не може використовуватися за призначенням.

Також, скаржник вказує, що факт некомплектності поставленого котла під час підписання документів упродовж грудня 2015-червня 2016 років замовнику відомо не було. Враховуючи, що про факт некомплектності котла стало відомо прокурору у кримінальному провадженні, а не замовнику, Департамент ЖКГ ЛОДА не володів інформацією про некомплектність котла, а тому не міг звернутись до відповідача з вимогою доукомплектувати його.

КП Жовкватеплоенерго подано заперечення до апеляційної скарги №605 від 30.10.2017, в якому погоджується із висновком суду першої інстанції .

Розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача, третьої особи, прокурора в судових засіданнях, суд апеляційної інстанції встановив наступне:

як вбачається із матеріалів справи, 15 грудня 2014 року між Департаментом житлового - комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації (нова назва Департамент розвитку та експлуатації житлового комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації) (замовник) та ТОВ ВІ.АЙ.ПІ Будівельна компанія (підрядник) укладено договір №23 на закупівлю: Модернізація котельні по вул. Воїнів УПА в м.Жовква Львівської області з переходом на альтернативний вид палива.

Відповідно до п.1 договору підрядник зобовязався власними силами і засобами в обумовлений строк, у відповідності до замовлення і вимог проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил виконати роботи на обєкті: Модернізація котельні по вул. Воїнів УПА в м.Жовква Львівської області з переходом на альтернативний вид палива, а замовник зобовязався прийняти і оплатити виконані роботи.

Відповідно до п. 2.1 договору договірна ціна на момент укладання договору є твердою та становить 12 268 035,6 грн., у т.ч. з ПДВ. Вартість устаткування, що монтується становить 6 976 558.8 грн., у т.ч. ПДВ.

Розрахунок договірної ціни визначений додатком №1 до договору про закупівлю №23 від 15.12.2014. Зокрема, відповідно до розділу І загальна вартість будівельних робіт становить 5 291 476,80 гри., а відповідно до розділу ІІ вартість устаткування становить 6 976 558,80 гри.

Відповідно до п. 4.1 договору сторони погодили, що строк (термін) виконання робіт до 31 грудня 2014року, або до повного виконання сторонами договірних зобовязань.

Згідно з графіком виконання робіт на обєкті на 2014 рік, який є додатком №2 до договору про закупівлю №23 від 15.12.2014, упродовж грудня 2014 року мали бути виконані роботи на суму 12 268,0356 а саме: реконструкція приміщень котельні (друга черга); паливний склад, цех подрібнення деревини; приєднання до електричних мереж електроустановок котельні. Електромонтажні роботи; зовнішні мережі електропостачання; зовнішні мережі каналізації; тепломережа; дорога.

В 2014 році ТОВ «Ві АЙ Пі.Будівельна компанія» виконано робіт на суму 179 396,40 грн.

Додатковою угодою №2 від 18.12.2015 до договору про закупівлю №23 від 15.12.2014 сторони внесли зміни до договору, зокрема виклали п. 2.1 договору в новій редакції та погодили, що договірна ціна на момент укладення договору є твердою і становить 12 268 035,6 гри., в т.ч. з ПДВ, в тому числі на 2014 рік 179 396,40 грн. Вартість устаткування, відповідно до договірної ціни, що монтується, становить 6 976 558,8 гри., в т.ч. з ПДВ. У 2014 році виконано робіт на суму 179 396,40 грн. Залишкова вартість виконання на наступні періоди складає 12 088 639,20 грн., в т.ч. з ПДВ. Договірна ціна у 2015 році на момент укладання додаткової угоди є твердою і становить 2 074 545,69 грн. в т.ч. з ПДВ. Вартість устаткування, що монтується в 2015 році становить 2 072 989,2 грн., в т.ч. з ПДВ.

Розрахунок договірної ціни визначений додатком №1 до додаткової угоди №2 від 18.12.2015 до договору про закупівлю №23 від 15.12.2014. Зокрема, відповідно до розділу І загальна вартість будівельних робіт становить 1 556,40 гри., а відповідно до розділу ІІ вартість устаткування становить 2 072 989,20 грн.

Згідно календарного графіку виконання робіт, який є додатком №2 до додаткової угоди від 18.12.2015 №2 до договору про закупівлю від 15.12.2014р., на грудень 2015 року передбачено виконання робіт: модернізація котельні по вул. Воїнів УПА в м.Жовква Львівської області з переходом па альтернативний вид палива. Загальна вартість робіт - 2 074 545,60грн.

Відповідно до довідки про вартість виконаних підрядних робіт ф. КБ-3 від 28.12.2015, акту приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в за грудень 2015 року від 28.12.2015 №1 та акту вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт за грудень 2015 року від 28.12.2015 №2, ТОВ Ві.Ай.Пі. Будівельна компанія в грудні 2015 року виконала роботи по монтажу котла водогрійного Kriger KBm (a)-1.5GP на загальну суму 2 074 545,69 гри., в т.ч. котел водогрійний Kriger KBm (a)-1.5GP (маса = 6,3) вартістю 2 072 989.20 гри.

Також сторони згідно додаткової угоди №2 виклали в новій редакції п.4.1 договору та встановили строк (термін) виконання робіт до 31 грудня 2016 року або до повного виконання сторонами договірних зобовязань.

В ході судового розгляду прокурор зазначив, що відповідачем не виконано вимоги додаткової угоди №2 оскільки придбаний та поставлений відповідачем котел марки Kriger KBm (a)-1.5GP (маса = 6,3) за завищеною ціною, є некомплектним в неробочому стані та сам по собі не може використовуватись. Також прокурор посилається на те, що впродовж 2016-2017 років відповідачем роботи взагалі не виконувались і на даний час не проведено робіт на суму 10 014 094,00 грн.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послу і для забезпечення потреб держави та територіальної громад встановлювався Законом України Про здійснення державних закупівель

Зокрема, як встановлено в ст. 2 Закону України Про здійснення державних закупівель», цей закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт та послуг за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон 500 тисяч гривень.

Умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг можуть установлюватися або змінюватися виключно цим Законом, крім випадків, передбачених цим Законом. Зміна положень цього Закону може здійснюватися виключно шляхом внесення змін до цього Закону.

Забороняється укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Статтею 12 Закону України Про здійснення державних закупівель передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур:

відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до ст. 39 Закону України Про здійснення державних закупівель переговорна процедура закупівлі - це процедура, яка використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток зокрема у разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі у звязку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, а саме повязаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також у звязку з особливим періодом, якщо замовником виступає Міністерство оборони України та його розвідувальний орган, Міністерство внутрішніх справ України, Служба безпеки України, Національна гвардія України, Національна поліція України, Державна прикордонна служба України, Служба зовнішньої розвідки України, Державна служба спеціального звязку та захисту інформації України, Державна служба України з надзвичайних ситуацій та інші військові формування та/або частини, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі у таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури (п.п. 3 п. 2 ст. 39 закону.).

Як вбачається із матеріалів справи та правомірно встановлено судом першої інстанції, в матеріалах справи наявний акт обстеження котельні по вул. Воїнів УПА в м. Жовква Львівської області від 21.11.2014 (том І а.с.66), складений комісією Жовківської райадміністрації, з якого вбачається, що котельня експлуатується з 1972 року, котли вичерпали свій ресурс на 95%. під час опалювального сезону відбувались неодноразові аварійні зупинки через вихід з ладу чавунних секцій котлів, аварійний стан обладнання може призвести до виникнення надзвичайної ситуації.

Згідно протоколу позачергового засідання районної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Жовківської районної державної адміністрації №15 від 24.11.2014, копія якого долучена до справи, з метою негайної ліквідації наслідків надзвичайної ситуації під час опалювального сезону 2014-2015 р.р. прийнято рішення негайно провести модернізації котельні по вул. Воїнів УПА з переходом на альтернативний вид палива (том І а.с.64-65).

Саме з метою негайної ліквідації наслідків зносу котлів, уникнення їх аварійних зупинок в зимовий період, запобігання припинення опалення житлових будинків, районної лікарні, дитячого садка, школи та інших установ, між Департаментом житлового - комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації та ТОВ ВІ.АЙ.ПІ Будівельна компанія було укладено спірний договір №23 на закупівлю: Модернізація котельні по вул. Воїнів УПА в м.Жовква Львівської області з переходом на альтернативний вид палива.

Отже, укладення спірного договору в порядку переговорної процедури мало на меті якомога швидше проведення модернізації котельні з метою запобігання збоїв у її роботі та припинення теплопостачання особливо в зимові періоди.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно із ст. 839 ЦК України підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Як зазначалось вище, відповідно до п.1 спірного договору підряду відповідач, як підрядник зобовязався власними силами і засобами в обумовлений строк виконати роботи на обєкті: Модернізація котельні по вул. Воїнів УПА в м.Жовква Львівської області з переходом на альтернативний вид палива.

Відповідно до п.3.2 договору визначено, що фінансування робіт (будівництва обєкта) здійснюється за рахунок коштів державного бюджету України та коштів місцевих бюджетів.

Згідно п. 3.3 договору сторони визначили, що розрахунки проводяться тільки за фактично виконані роботи протягом 10 календарних днів після підписання замовником представлених підрядником належно оформлених актів виконаних робіт (форма КБ-2а) та довідки (Форма КБ-3), рахунку на оплату, шляхом проміжних платежів та тільки в межах бюджетних призначень та при умові поступлення коштів на рахунок замовника по даному обєкту.

Замовник зобовязаний оплатити виконані роботи відразу після наявності у нього відповідного призначення з державного бюджету в межах обсягів фактичних надходжень, які необхідні для здійснення розрахунків за даним договором (п. 5.2.8 договру).

Відповідно до п. 4.3 договору роботи за договором повинні бути виконані у терміни відповідно до графіку виконання робіт, що оформляється додатком до договору і є його невідємною частиною.

Відповідно до додаткової угоди №2 від 18.12.2015 договору про закупівлю №23 від 15.12.2014, встановлено, що договірна ціна на момент укладення договору є твердою і становить 12 268 035,6 гри., в т.ч. з ПДВ, в тому числі на 2014 рік 179 396,40 грн. Вартість устаткування, відповідно до договірної ціни, що монтується, становить 6 976 558,8 гри., в т.ч. з ПДВ. У 2014 році виконано робіт на суму 179 396,40 грн. Залишкова вартість виконання на наступні періоди складає 12 088 639,20 грн., в т.ч. з ПДВ. Договірна ціна у 2015 році на момент укладання додаткової угоди є твердою і становить 2 074 545,69 грн. в т.ч. з ПДВ. Вартість устаткування, що монтується в 2015 році становить 2 072 989,2 грн., в т.ч. з ПДВ.

Отже, з огляду на викладене, судом першої інстанції правомірно зроблено висновок, що на момент укладення додаткової угоди відповідачем не були виконані роботи на суму 12 088 639,20 грн.

Згідно календарного графіку виконання робіт, який є додатком №2 до додаткової угоди від 18.12.2015 №2, сторонами передбачено виконання робіт на грудень 2015 року: Модернізація котельні по вул. Воїнів УПА в м.Жовква Львівської області з переходом па альтернативний вид палива загальною вартістю - 2 074 545,60грн.

Ці роботи були виконані, що сторонами не заперечується.

Таким чином залишкова вартість виконання на наступні періоди (починаючи з січня 2016 року) склала 10 014093,60 грн.

Окрім того, судом встановлено, що згідно графіку виконання робіт на обєкті на 2014 рік, сторонами було погоджено, що упродовж грудня 2014 року мали бути виконані роботи на суму 12 268 035, 60 грн. а саме: реконструкція приміщень котельні (друга черга); паливний склад, цех подрібнення деревини; приєднання до електричних мереж електроустановок котельні. Електромонтажні роботи; зовнішні мережі електропостачання; зовнішні мережі каналізації; тепломережа; дорога.

Отже згідно даного графіку було визначено терміни виконання всіх робіт обумовлених договором.

Додатковою угодою №2 термін виконання робіт було продовжено до 31.12.2016.

Відповідно до ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Матеріалами справи підтверджується, що протягом 2016 -2017 років відповідачем жодні роботи не виконувались, хоча станом на дату укладення додаткової угоди №2 залишкова вартість виконання на наступні періоди (починаючи з січня 2016 року) склала 10 014093,60 грн.

Таким чином, станом на дату подання позову до суду відповідачем не виконано умови договору підряду від 15.12.2014 №23 в повному обсязі.

Також, судом першої інстанції встановлено, що в ході виконання умов договору підряду, відповідачем було придбано котел марки Kriger KBm (a)-1.5GP (маса = 6,3) ТОВ Будгарант Плюс відповідно до договору поставки №118/П/15 від 16.1 1.2015 за ціною 2 072 989,20 грн, у т.ч. з ПДВ.

Прокурор стверджує, що котел було придбано за завищеною ціною, оскільки згідно локального кошторису на будівельні роботи №2-1-2 підрядник повинен був закупити котел водогрійний марки Kriger KBm (a)-1.5GP на суму 1 398 200,00 грн.

Однак, суд правомірно зазначив, що вартість котла в сумі 2 072 989,20 грн. була визначена додатковою угодою №2 від 18.12.2015 до договору про закупівлю №23 від 15.12.2014, згідно якої вартість устаткування, що монтується в 2015 році становить 2 072 989,2 грн., в т.ч. з ПДВ. Більше того, згідно розрахунку договірної ціни визначеного додатком №1 до договору про закупівлю №23 від 15.12.2014 вартість устаткування становить 6 976 558,80 грн.

Відповідно до ст.853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

В матеріалах справи наявні довідка про вартість виконаних підрядних робіт ф. КБ-3 від 28.12.2015, акт приймання-передачі матеріальних цінностей від 17.06.2016, акт приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в за грудень 2015 року від 28.12.2015 №1, акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт за грудень 2015 року від 28.12.2015р. №2, які підписані замовником без зауважень.

Прокурор в ході розгляду справи в суді першої інстанції зазначив, що придбаний відповідачем котел є не комплектним, в неробочому стані і сам по собі не може використовуватися за призначенням.

Неможливість купівлі котла в повній комплектності відповідач мотивував тим, що замовником було виділено фінансування тільки в сумі 2 074545,60 грн. і на ці кошти не можливо було придбати котел з усіма комплектуючими.

Проте, такі обґрунтування відповідача є безпідставними та не беруться судом до уваги, оскільки умовами спірного договору не передбачено, що підрядник виконує роботи чи закупляє матеріали за умов виділення фінансування зі сторони замовника.

Відповідно до ч.1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Враховуючи вищенаведене, судом першої інстанції правомірно зроблено висновок, що відповідачем не було виконано обумовлені договором роботи, в звязку із чим позивачем №1 не досягнено тієї мети яка ставилась при укладенні договору та була спрямована на негайну ліквідацію наслідків зносу котлів котельні по вул. Воїнів УПА в м.Жовква Львівської області, уникнення їх аварійних зупинок в зимовий період, запобігання припинення опалення житлових будинків, районної лікарні, дитячого садка, школи та інших установ.

Згідно з п.п. 9.3.4 п.9.3 договору про закупівлю №23 від 15.12.2014 замовник може розірвати договір в односторонньому порядку у випадку суттєвого порушення підрядником своїх зобов'язань, що створює передумови для затримки виконання замовлення у встановлені Графіком виконання робіт у терміни більше, ніж на один місяць.

Відповідно до положень ч.2 ст. 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до ч.2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Оскільки обумовлені договором роботи відповідач повинен був виконати до грудня 2016 року, однак станом на серпень 2017 року такі роботи не були виконані в повному обсязі, відповідач істотно порушив умови договору, оскільки позбавив позивача можливості отримати те, на що він розраховував при укладенні договору в обумовлені строки.

Відповідно до ст. 188 ГК України сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Як вбачається із матеріалів справи, Департаментом ЖКГ ЛОДА на адресу ТОВ ВІ.АЙ.Пі. Будівельна компанія було скеровано листи від 12.04.2017 за №01/9-02-1374 та від 16.05.2017 за №01 /9-02-1700 про розірвання договору №23 від 15.12.2014 про закупівлю Модернізація козельці по вул. Воїнів УІІА в м. Жовква Львівської області з переходом на альтернативний вид палива, на що ТзОВ ВІ.АЙ.Пі Будівельна компанія скеровано лист від 29.05.2017 за №29/05/17-1 про незгоду із розірванням оспорюваного договору.

З огляду на викладене, судова колегія погоджуєтья із висновком суду першої інстанції, що укладений 15 грудня 2014 року між Департаментом житлового - комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації (нова назва: Департамент розвитку та експлуатації житлового комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації) (замовник) та ТОВ ВІ.АЙ.ПІ Будівельна компанія (підрядник) договір №23 на закупівлю: Модернізація котельні по вул. Воїнів УПА в м.Жовква Львівської області з переходом на альтернативний вид палива слід розірвати.

Щодо вимоги прокурора з посиланням на положення ст.ст. 653 та 684 ЦК України, про стягнення з відповідача 2 072 989,20 грн. вартості поставленого некомплектного котла судова колегія зазначає наступне.

Статтею 684 ЦК України передбачено що у разі передання некомплектного товару покупець має право вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) доукомплектування товару в розумний строк.

Якщо продавець у розумний строк не доукомплектував товар, покупець має право за своїм вибором:

1) вимагати заміни некомплектного товару на комплектний;

2) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої грошової суми.

Прокурором не надано суду і таких немає в матеріалах справи, доказів звернення позивача №1 до відповідача з вимогою доукомплектувати товар, а відтак позивач не може вимагати повернути сплачені грошові кошти за поставлений котел.

Відповідно до положень ч.5 ст. 653 ЦК України, якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Відповідно до ч.2 ст. 22 ЦК України збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За змістом статті 1166 ЦК України для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного звязку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

З огляду на викладене правомірним є висновок суду першої інстанції, що кошти сплачені позивачем відповідачу за поставлений останнім котел не є збитками, оскільки вони були сплачені за поставлений відповідачем товар, який позивач отримав без жодних застережень.

Більше того, відповідно до положень ч.4 ст. 653 ЦК України передбачено, що сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

З огляду на викладені обставини, судом першої інстанції правомірно задоволено позовні вимоги частково в частині розірвання договору про закупівлю №23 від 15.12.2014 року а також додаткових до нього угод №1 від 24.12.2015 та №2 від 18.12.2015 укладених між Департаментом житлового комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації та ТОВ ВІ.АЙ.ПІ Будівельна компанія, а в задоволенні решти позовних вимог слід відмовлено.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ст.34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Скаржником не подано суду достатніх та допустимих доказів, які б підтверджували вимоги, заявлені в апеляційній скарзі.

За таких обставин, апеляційний господарський суд прийшов до висновку про те, що рішення прийняте із дотриманням норм законодавства та у відповідності до обставин справи, а тому підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає.

Судовий збір за розгляд даної справи, відповідно до ст.49 ГПК України, покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, -

Львівський апеляційний господарський суд П О С Т А Н О В И В:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 13.09.2017 у справі №914/1373/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3.Справу направити у Господарський суд Львівської області.

Головуючий суддя Галушко Н.А

Суддя Данко Л.С.

Суддя Орищин Г.В.