РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" листопада 2017 р. Справа № 918/323/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Філіпова Т.Л.

судді Грязнов В.В. ,

судді Гудак А.В.

при секретарі Гладкій Л.А.

за участю представників сторін:

прокурор - Марщівська О.П.

позивача - ОСОБА_1

відповідача - ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянувши апеляційну скаргу Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради на рішення господарського суду Рівненської області від 17.07.17 р. у справі № 918/323/17

за позовом заступника керівника Рівненської місцевої прокуратури в інтересах держави

до 1. Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради,

2. Комунального Рівненського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг

про визнання недійсними результатів процедури торгів, договору на закупівлю послуг на суму 64 230 179 грн. 60 коп. та додаткової угоди

Рішенням господарського суду Рівненської області від 17.07.17 р. у справі №918/323/17 (суддя Політика Н.А.) задоволено позов заступника керівника Рівненської місцевої прокуратури в інтересах держави, визнано недійсними результати розгляду тендерних пропозицій, оформлені протоколом розгляду тендерних пропозицій від 18.01.2017 року, визнано недійсними результати відкритих торгів закупівлі UA-2016-12-15-002047-b за ДК 016:2010 код 81.29.1. Послуги щодо очищування, інші; Очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне; 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць, предмет закупівлі "Очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне", оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 26.01.2017 року. Визнано недійсним договір на закупівлю послуг №12 від 06.02.2017 року, укладений між Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради та Комунальним Рівненським шляхово-експлуатаційним управлінням автомобільних доріг загальною вартістю робіт за договором 64 230 179 грн. 60 коп. та Додаткову угоду №1 від 23.02.2017 року.

Не погоджуючись із вказаним рішення, Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради звернулось до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Рівненської області від 17.07.17 р. у справі №918/323/17 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Вважає рішення суду першої інстанції прийнятим за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи та з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема скаржник вважає, що ОСОБА_6 комітет України є єдиним уповноваженим органом, який має розглядати скарги щодо процедури закупівлі і відповідно до п.15 ч.1 ст. 7 Закону України «Про ОСОБА_6 комітет України» має право на звернення до суду. ОСОБА_6 комітет України -той орган, який має право звертатися до суду з позовом щодо визнання недійсними результатів процедури торгів.

Звертає увагу апеляційного суду, що прокурор в інтересах держави, відповідно до абз. 8 ч.2. ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» може звертатися до суду виключно щодо укладених договорів. Однак при цьому, відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 8 квітня 1999 року у справі №3-рп/99, саме прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функцій у спільних відносинах, чого зроблено не було.

Апелянт, посилається на Закон України «Про публічні закупівлі», який дозволяє учаснику, з яким укладено договір про закупівлю, залучати до виконання робіт не більше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю субпідрядника, без зазначення в тендерній пропозиції повного найменування та місцезнаходження такого субєкта господарювання (п.2 підп.17 ст.22, абз.11 п.1 ст.19 Закону України «Про публічні закупівлі»). Як вбачається з кошторисів обох учасників, які приймали участь у тендерній закупівлі, одна із послуг гідродинамічна прочистка трубопроводів та очищення колодязів зливової каналізації (иА-2016-12-15-002047-в за /ІД 016:2010 код 81.29.1 Послуги щодо очищення інші; Очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне; ДК 021:2015 код 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць, предмет закупівлі «Очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне») - становить не більше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Безпідставною вважає позицію місцевого господарського суду, що обєднання різних предметів закупівлі суперечить положенням Порядку визначення предмета закупівлі та порушує принципи максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель та недискримінації учасників, оскільки суттєво звужує коло можливих учасників закупівлі та надає перевагу великим підприємствам.

Звертає увагу апеляційного суду, що зливова каналізація, як складова дороги була включена в тендер з очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне. Одночасно, роботи за договором №12 від 06.02.2017, в тому числі і гідродинамічна прочистка, станом на 23.06.2017 виконані на суму 15134172,40 грн. (станом на 01.08.2017 - 20469078,38 грн.), недоліків у виконанні цих робіт не виявлено.

Посилання на лист Мінекономрозвитку України №3302-06/24704-06 від 05.08.2017 на думку скаржника, є необґрунтованим, адже у листі йдеться про учасників, але не переможців, до того ж листи Міністерства не встановлюють норм права, а носять виключно рекомендаційний характер.

Вважає, що підставою недійсності правочину є невідповідність на момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1,2,3,5,6 ст. 203, ст.215 Цивільного кодексу України. Позиція, якою керувався суд першої інстанції при прийнятті рішення в частині щодо визнання недійсними договору на закупівлю послуг №12 від 06.02.2017, укладеного між Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради та Комунальним Рівненським шляхово-експлуатаційним управлінням автомобільних доріг загальною вартістю робіт за договором 64 230 179, 60 грн. та Додаткової угоди №1 від 23.02.2017, ґрунтується виключно на безпідставному визнанні недійсними результатів розгляду тендерних пропозицій та відкритих торгів закупівлі, з чим не погоджується, оскільки, - зміст цього договору не порушує положень ЗУ «Про публічні закупівлі», та є результатом проведених відкритих торгів з дотриманням вимог процедури закупівлі; - правочин вчинено субєктами цивільних прав, дієздатність яких законом не обмежена; - укладення сторонами договору №12 від 23.02.2017 це є кінцевий результат достатньо тривалої відкритої та прозорої процедури закупівлі через електронну систему закупівель, інформаційно-телекомунікаційної системи «РrоZоrrо» (www.prozorro.gov.ua), а тому є безсумнівними їх волевиявлення; - підтвердженням настання реальних правових наслідків є, станом на 01.08.2017, виконані РШЕУ роботи на суму 20469078,38грн.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від "07" серпня 2017 р. апеляційну скаргу прийнято до провадження, справу призначено до слухання.

21.08.2017р. заступник керівника Рівненської місцевої прокуратури надав відзив на апеляційну скаргу, в якій просить в задоволенні апеляційної скарги Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради на рішення господарського суду Рівненської області від 17.07.17 р. у справі № 918/323/17 відмовити та залишити рішення суду першої інстанції без змін.

28.08.2017р. Комунальне Рівненське шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг надало апеляційному суду відзив на апеляційну скаргу, зокрема просить суд задовільнити в повному обсязі апеляційну скаргу Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради на рішення господарського суду Рівненської області від 17.07.17 р. у справі №918/323/17.

Розпорядженням керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду - ОСОБА_7 від 28.08.17 р. у справі №918/323/17 у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Гулової А.Г., та відповідно до п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п.8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, призначено повторний автоматизований розподіл справи №918/323/17 .

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів автоматизованою системою документообігу суду внесено зміни до колегії суддів у складі: головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Грязнов В.В., суддя Гудак А.В.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від "28" серпня 2017 р. призначено розгляд апеляційної скарги Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради на рішення господарського суду Рівненської області від 17.07.17 р. у справі №918/323/17 колегією суддів у складі: головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Грязнов В.В., суддя Гудак А.В.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 24 жовтня 2017р. продовжено строк розгляду апеляційної скарги на 15 днів, розгляд справи відкладено.

13.11.2017р. Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради подало заву про зміну вимог апеляційної скарги, зокрема просить скасувати рішення господарського суду Рівненської області від 17.07.17 р. у справі №918/323/17 повністю, а позов заступника керівника Рівненської місцевої прокуратури залишити без розгляду. Здійснити перерозподіл судових витрат.

13.11.2017р. в судовому засіданні представник Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради - ОСОБА_1 підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надала пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення господарського суду Рівненської області від 17.07.17 р. у справі №918/323/17 є незаконним та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить його скасувати.

Представник Комунального Рівненського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг - ОСОБА_8 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надав пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення господарського суду Рівненської області від 17.07.17 р. у справі №918/323/17 є незаконним та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить його скасувати.

Представник Комунального Рівненського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг ОСОБА_2 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надав пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення господарського суду Рівненської області від 17.07.17 р. у справі №918/323/17 є незаконним та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить його скасувати.

Начальник Комунального Рівненського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг - ОСОБА_5 підтримав доводи представників та надав пояснення на підтвердження своєї правової позиції.

Представник Комунального Рівненського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг - ОСОБА_4 підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надала пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення господарського суду Рівненської області від 17.07.17 р. у справі №918/323/17 є незаконним та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить його скасувати.

Прокурор Марщівська О.П. - заперечила проти доводів апеляційної скарги та надала пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення господарського суду Рівненської області від 17.07.17 р. у справі №918/323/17 є законним та обґрунтованим, тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

З матеріалів справи вбачається, що 15.12.2016 р. Управлінням на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Рrozorro" оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2016-12-15-002047-b за предметом: "Очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне", очікуваною вартістю 65 млн. грн.

Оскільки очікувана вартість зазначеної закупівлі перевищує 133 тис. євро, оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковано відповідно до вимог ч. 4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 18.01.2017 р. для участі у вищевказаній закупівлі тендерні пропозиції подало два підприємства: Комунальне Управління та Дочірнє підприємство "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі - Підприємство).

Відповідно до протоколів засідання тендерного комітету Управління від 18.01.2017 р. допущено Комунальне Управління та Дочірнє підприємство "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до аукціону.

Додатком № 2 до Тендерної документації передбачено (а.с. 34), серед іншого, виконання ручних робіт по очищенню колодязів зливової каналізації, механізоване чищення колодязів мереж зливової каналізації, відкритих лотків, каналів, навантаження та перевезення бруду, а також очищення внутрішніх поверхонь трубопроводів каналізації гідродинамічними установками високого тиску ГУВД.

З матеріалів справи вбачається, що Підприємство у складі тендерної документації надало довідку про те, що останнє немає в наявності гідродинамічних установок високого тиску та у разі необхідності до виконання робіт з очищення внутрішніх поверхонь трубопроводів може бути залучена спеціалізована субпідрядна організація, що має відповідне обладнання.

Додатком № 3 до Тендерної документації передбачено подачу документів, серед інших, гарантійний лист з переліком ліцензій або дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки із зазначенням строку дії.

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що Підприємство не надало у складі тендерної пропозиції передбачений Додатком №3 до Тендерної документації гарантійний лист з переліком ліцензій або дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки із зазначенням строку дії.

Згідно із довідкою Підприємства від 27.03.2017 р. № 9/548 вбачається, що зазначені дозволи в останнього відсутні.

26.01.2017 р. опубліковано рішення про визнання переможцем закупівлі Комунального управління. Разом з тим, Комунальним управлінням після визнання його переможцем до системи не завантажено жодного файлу (усі завантажені документи датовані 13.01.2017 р.).

За результатами відкритих торгів був укладений договір про закупівлю послуг від 06.02.2017 р. № 12 щодо очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне, між Управлінням та Комунальним управлінням.

23 лютого 2017 року сторони підписали Додаткову угоду № 1, яка є невідємною частиною вказаного договору, відповідно до якої зобовязання за кошторисними призначеннями становлять 36 293 600,00 грн.

При апеляційному перегляді зокрема встановлено, що надаються послуги передбачені оспорюваним договором, що підтверджується підписаними актами виконаних робіт за лютий листопад 2017р. на загальну суму 33 983 330, 41 грн. копії яких наявні в матеріалах справи.

Заступник керівника Рівненської місцевої прокуратури звернувся з позовом про визнання недійсними результатів процедури торгів, договору на закупівлю послуг на суму 64 230 179 грн. 60 коп. та додаткової угоди, посилаючись на статті 203, 215 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), статтю 207 Господарського кодексу України (далі ГК України) та статті 3, 14, 22, 30, 36, Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки процедура торгів була проведена з порушеннями чинного законодавства,а укладена за їх наслідками угода не відповідала вимогам тендерної документації.

Апеляційний суд, перевіривши наведені доводи апеляційної скарги, встановивши обставини, які підлягали встановленню на підставі доказів, наявних у матеріалах справи, не знайшов підстав для задоволення поданої скарги.

Аналізуючи наведені апелянтом доводи, колегія суддів вважає за необхідне на відхилення цих доводів наголосити на наступному.

Доводи апеляційної скарги, які стосуються відсутності у прокурора права звернутися з цим позовом в інтересах держави та необгрунтованості в частині підстав його предявлення колегія суддів оцінює як непереконливі та зазначає.

Відповідно до статті 131-1Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює зокрема представництво інтересів держави в суді. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Спеціальним законом, що регулює діяльність прокуратури є Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII, який визначає повноваження прокурора з виконання покладених на нього функцій, в тому числі, ст. 23, що встановлює підстави представництва інтересів громадянина або держави в суді. Цим Законом було внесено також зміни до ГПК України, зокрема до статей 2 та 29 цього Кодексу.

Статтею 2 ГПК України визначено, що господарський суд порушує справи за позовними заявами: прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави.

Тією ж статтею визначено, що прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до господарського суду прокурор зазначає про це в позовній заяві. Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, передбачених Законом України "Про прокуратуру". Невиконання прокурором вимог щодо надання господарському суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в господарському суді має наслідком повернення поданої ним позовної заяви в порядку, встановленому статтею 63 цього Кодексу.

Підстави для здійснення прокурором представництва держави в суді визначені у ч. 3 та 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII.

Зокрема, у Законі України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзац перший та другий частини третьої статті 23).

Звертаючись до суду, прокурор повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва у порядку, передбаченому ч. 2 або 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

При цьому, у випадках відсутності органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або відсутності у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор беззаперечно має право на подання позову в інтересах держави.

Виходячи з обставин у цій справі, які були встановлені апеляційним судом, колегія суддів вбачає, що прокурор місцевої прокуратури, діючи на виконання наказу Генеральної прокуратури України від 28.05.2015 № 6гн «Про організацію роботи органів прокуратури щодо представництва інтересів громадянина або держави в суді та їх захисту при виконанні судових рішень» здійснив правовий аналіз інформації, яка містилась у повідомленні в ЗМІ, зокрема публікації на сайті «Четверта влада» від 13.03.2017 року, яка стосувалась проведеної Управлінням житлово-комунального господарства Рівненської міської ради закупівлі послуг по очищенню, обробленню та утриманню в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне.

Вивчення інформації, опублікованої у ЗМІ, надало підстави прокурору місцевої прокуратури, з огляду на наведені вище положення законодавства, подати позов в інтересах держави без визначення органу, уповноваженого здійснювати управління у спірних правовідносинах, вбачаючи у проведеній процедурі закупівлі за кошти місцевого бюджету порушення інтересів держави, які полягають у недодержанні публічного порядку при проведенні закупівель та призводять до негативних наслідків для місцевого бюджету та територіальної громади міста.

Невідповідність проведення процедур публічному порядку та негативні наслідки для громади міста і складають у даному випадку суспільний інтерес, який повинен захищатися прокурором відповідно до його конституційних повноважень. Апеляційний суд враховує також, що Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі Трегубенко проти України від 02.11.2004 виходив з позиції, що «правильне застосування законодавства незаперечно становить суспільний інтерес».

Позов предявлено з урахуванням положень наказу по Рівненській місцевій прокуратурі від 11.01.2017 року №3 «Про розподіл обовязків між керівниками та прокурорами Рівненської місцевої прокуратури».

Посилання скаржника, яке стосується визначення ОСОБА_6 комітету як органу, що уповноважений на звернення до суду у таких випадках, є хибним і спростовуються наступним.

Згідно з ст. 7 Закону України «Про ОСОБА_6 комітет України» визначено повноваження ОСОБА_6 комітету України, зокрема звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв'язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції.

Зі змісту п. 27, ч.1 ст. 1 вищезазначеного закону вбачається, що суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Таким чином, держава не є субєктом оскарження процедури закупівлі до ОСОБА_6 комітету України. Тому, відсутність скарг субєктів оскарження свідчить лише про те, що учасники закупівлі не вважають свої права або інтереси порушеними або вирішили не користуватись правом на оскарження, проте зазначене не свідчить про відсутність порушення інтересів держави.

Водночас слід зазначити, що чинним законодавством не надано повноважень Рахунковій палаті, ОСОБА_6 комітету України, центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, звернення до суду з позовними заявами про визнання недійсними результатів публічних закупівель та договорів, укладених за їх результатами.

Відтак, судова колегія вважає, що заступник керівника Рівненської місцевої прокуратури правомірно звернувся до місцевого господарського суду з даним позовом.

Стосовно аргументації, яка стосується недотримання принципу справедливої рівноваги між сторонами, який порушується участю прокурора як позивача у спірних відносинах, про що, на думку апелянта, свідчить наведена практика ЄСПЛ, зокрема, справа «Бацаніна проти Росії» та справа «Менчинська проти Росії», не сприймається апеляціним судом як переконлива, оскілька сама тільки участь прокурора у судовій справі у процесуальному статусі позивача не є порушенням цього принципу. Порушенням принципу рівності сторін є надання процесуальних переваг одній стороні над іншою, що суперечить конституційним положенням про правосуддя, сформульованим у статті 129 Конституції України, а також положенням статті 4-2 ГПК України, відповідно до якої правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Поняття справедливої рівноваги сторін у судовому процесі в розумінні практики ЄСПЛ є складовою права на справедливий суд як основоположного права людини відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Разом з тим, у обставинах, які досліджуються апеляційним судом в цій справі, враховуючи правові позиції сторін та процесуальні можливості доведення цих позицій, колегія суддів не вбачає ознак нерівноваги або будь-якого приорітету позиції однієї з сторін.

Юридична оцінка спірних правовідносин, з урахуванням аналізу доводів апеляційної скарги та наведених щодо неї заперечень, дає підстави для наступних висновків.

Спеціальним законодавчим актом, що регулює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади є Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Матеріалами справи стверджено, що 15.12.2016 р. Управлінням на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Рrozorro" оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2016-12-15-002047-b за предметом: "Очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне", очікуваною вартістю 65 млн. грн.

Відповідно до ст. 3 Закону (у реакції, чинній на час проведення конкурсних торгів) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно зі ст. 28 Закону, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Згідно з ч. 4 ст. 28 Закону після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати пяти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У відповідності до ч. 7 ст. 28 Закону, замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Відповідно до ст. 27 Закону, розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Також, під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Одночасно, ч. 1 ст. 30 Закону передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до ст. 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Встановлено, що документацією конкурсних торгів на закупівлю послуг з прибирання та підмітання вулиць було визначено кваліфікаційні критерії, а саме наявність оснащення, обладнання, кадрів, які володіють необхідною кваліфікацією для виконання робіт, довідки про заходи захисту довкілля.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що за нормою ст. 16 Закону та й документацією конкурсних торгів передбачена наявність обладнання та матеріально-технічної бази саме в учасника торгів. Однак, Підприємством не було надано належних доказів на підтвердження наявності обладнання, оскільки останнє лише планувало, у разі необхідності, залучити до виконання робіт спеціалізовану субпідрядну організацію, що має відповідне обладнання. Не підтверджено також наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання відповідних робіт.

Крім того, у відповідності до приписів ст. 16 Закону та пунктів 6,7 розділу III документації конкурсних торгів на закупівлю послуг з прибирання та підмітання вулиць, одним з кваліфікаційних критеріїв, є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що тендерну пропозицію Підприємства безпідставно допущено до аукціону, оскільки ст. 30 Закону передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, а учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону.

Варто зазначити, що тендерна пропозиція Комунального управління також не відповідає умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям. Зокрема, Комунальним управлінням допущені аналогічні порушення (у тендерній пропозиції відсутні відомості щодо наявності гідродинамічних установок високого тиску та гарантійний лист з переліком ліцензій або дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки із зазначенням строку дії), а також на виконання п. 1 Розділу III тендерної документації не надано жодної інформації про те, чи планується залучення субпідрядників в силу положень ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та Пункту 6 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011р. № 1107.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону, подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Згідно із ч. 1 розділу III тендерної документації, ст. 25 Закону, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у ст. 17 Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів у сканованому вигляді.

Мінекономрозвитку України у листі № 3302-06/24704-06 від 05.08.2016 р. також звертає увагу, що подання учасниками документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, у паперовій формі Законом не передбачено.

У Додатку № 3 до тендерної документації визначено, що переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону.

Проте, 26.01.2017 р. опубліковано рішення про визнання переможцем закупівлі Комунального управління, однак останнім після визнання його переможцем до системи не було завантажено нових файлів (усі завантажені документи датовані 13.01.2017 р.).

Відтак, безпідставним є посилання апелянта, що лист Мінекономрозвитку України №3302-06/24704-06 від 05.08.2016 р. виключно рекомендаційний характер, оскільки відповідні норми визначені законом. Окрім того, законом чітко встановлено в який строк та яким чином надаються такі документи.

Також, апеляційний суд виходить з того, що відповідно до п. 1 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 р. № 454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з п. 17 та п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року за № 457, за показником п'ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п'ятої цифр основного словника Національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, а також конкретної назви товару чи послуги.

У тендерній документації назва предмету закупівлі зазначена ДК 016:2010 код 81.29.1 Послуги щодо очищування інші; Очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне; 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць.

Відповідно до Додатку № 2 тендерної документації, предмет закупівлі також передбачає виконання ручних робіт по очищенню колодязів зливової каналізації, механізоване чищення колодязів мереж зливової каналізації, відкритих лотків, каналів, навантаження та перевезення грязі, а також очищення внутрішніх поверхонь трубопроводів каналізації гідродинамічними установками високого тиску ГУВД.

Водночас, надання таких послуг відповідає предмету закупівлі згідно із основним словником Національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" 90470000-2 - послуги з чищення каналізаційних колекторів.

Місцевий господарський суд у своєму рішенні правильно встановив, що не зазначення у назві предмета закупівель відповідно до Єдиного закупівельного словника, а також обєднання різних предметів закупівлі суперечить положенням Порядку визначення предмета закупівлі та порушує принципи максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель та недискримінації учасників, оскільки суттєво звужує коло можливих учасників закупівлі, що не сприяє добросовісній конкуренції і суперечить принципам, визначеним у статті 3 Закону.

Колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого суду, що процедура закупівлі відбулася із порушеннями законодавства, а пропозиції конкурсних торгів, подані Підприємством та Комунальним управлінням, не відповідають кваліфікаційним критеріям, визначеним ст. 16 Закону та документації конкурсних торгів.

З огляду на вищевикладене, результати відкритих торгів, та результати розгляду тендерних пропозицій, правомірно визнано недійсними судом першої інстанції.

Щодо вимоги про визнання недійсними договору на закупівлю послуг на суму 64 230 179 грн. 60 коп. та додаткової угоди суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Підстави недійсності правочину визначені Цивільним кодексом України.

Згідно з ч.1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.1-3, 5 , 6 ст.203 цього кодексу.

Частина 1 ст. 203 ЦК України визначає, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Пунктом 2.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013р. "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" визначено, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків. Пункт 2.9. зазначеного пленуму розяснює, що на підставі статті 215 ЦК України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

За результатами відкритих торгів був укладений договір про закупівлю послуг від 06.02.2017 р. № 12 щодо очищення, оброблення та утримання в належному стані вулиць, проїздів та майданів в м. Рівне, між Управлінням та Комунальним управлінням. Також, 23 лютого 2017 року сторони підписали Додаткову угоду № 1, яка є невідємною частиною вказаного договору, відповідно до якої зобовязання за кошторисними призначеннями становлять 36 293 600,00 грн.

Вимога про визнання недійсним договору, укладеного з переможцем торгів, та додаткової угоди до цього договору, є похідною від вимог про визнання недійсними процедури публічних торгів та встановлених результатів, оскільки договір про закупівлю послуг від 06.02.2017 р. № 12 та додаткова угода від 23.02.2017 р. №1, що є невід'ємною частиною цього договору, підписані між Управлінням ЖКГ Рівненської міської ради як замовником торгів та визначеним торгами переможцем. За таких обставин, ураховуючи встановлені судом порушення при проведенні закупівель, угоди, укладені внаслідок таких процедур, не можуть бути визнані такими, що відповідають закону.

В апеляційному перегляді при встановленні обставин судом зясовано, а що укладений договір виконується, послуги передбачені оспорюваним договором, надаються, що підтверджується підписаними актами виконаних робіт за лютий листопад 2017р. на загальну суму 33 983 330, 41 грн., які містяться у матеріалах справи.

Однак, з огляду на предмет доказування в цій справі, виходячи з положень ст.34,43 ГПК України, докази виконання сторонами укладеної угоди про надання послуг, не впливають на висновок суду та не приймаються апеляційним судом до уваги.

Щодо поданої апелянтом заяви про зміну вимог апеляційної скарги, судова колегія враховує таке.

Заява апелянта Управління ЖКГ Рівненської міської ради про зміну вимог апеляційної скарги мотивована тим, що на момент виникнення правовідносин, що є предметом судового розгляду, існували та існують органи, уповноважені здійснювати захист інтересів держави або територіальної громади в подібних відносинах. На думку скаржника, такими органами є Рівненська міська рада та Державна аудиторська служба, а відтак, на його думку, звернення прокурора з позовом до господарського суду в інтересах держави без визначення органу, який має компетенцію здійснювати управління у спірних відносинах, є неправильним застосуванням положень законодавства і має призвести до залишення позову без розгляду, оскільки право прокурора здійснювати представництво інтересів держави самостійно є необгрунтованим.

Апеляційний суд з наведеним не погоджується , враховуючи наступне.

Згідно з ст. 101 Господарського кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на положення статті 103 ГПК України, до повноважень суду апеляційної інстанції належить можливість скасування рішення суду першої інстанції і залишення позову без розгляду.

Проте, підстави залишення позову без розгляду визначені ст. 81 Господарського кодексу України. Господарський суд залишає позов без розгляду, якщо:

1) позовну заяву підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано;

2) у провадженні господарського суду або іншого органу, який діє в межах своєї компетенції, є справа з господарського спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав;

4) позивач не звертався до установи банку за одержанням з відповідача заборгованості, коли вона відповідно до законодавства мала бути одержана через банк;

5) позивач без поважних причин не подав витребувані господарським судом матеріали, необхідні для вирішення спору, або представник позивача не з'явився на виклик у засідання господарського суду і його нез'явлення перешкоджає вирішенню спору;

6) громадянин відмовився від позову, який було подано у його інтересах прокурором.

Таким чином, обставини, зазначені апелянтом у заяві про зміну вимог апеляційної скарги, не є тими обставинами, які, відповідно до наведених вище положень процесуального закону, призводять до залишення заявленого позову без розгляду. Таким чином, з наведених апелянтом підстав заява про залишення позову без розгляду не може бути задоволена судом.

Оскільки апеляційним судом визнаються правильними висновки суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради суд апеляційної інстанції не вважає переконливими та відхиляє.

Як розяснено у Постанові Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 23.03.2012 р. "Про судове рішення", рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення суду першої інстанції указаним вимогам відповідає.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що доводами апеляційної скарги висновків господарського суду не спростовано, підстав для скасування або зміни рішення, встановлених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, не встановлено, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, рішення господарського суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,105,109,110 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Рівненської міської ради на рішення господарського суду Рівненської області від 17.07.17 р. у справі №918/323/17 залишити без задоволення, рішення господарського суду Рівненської області - без змін.

Справу №918/323/17 повернути до господарського суду Рівненської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову суду апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної сили.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Гудак А.В.