РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.11.2017Справа № 910/2862/16

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник"

до Брачіні Лімітед (Bracini Limited)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Войтовського Валентина Сергійовича

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

Суддя Морозов С.М.

За участю представників учасників судового процесу:

від позивача: Абоімов О.Ю. (представник за довіреністю № 1 від 15.06.2017р.);

від відповідача: Шалденко Є.М. (представник за довіреністю від 15.05.2017р.);

від третьої особи: не з'явились.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Господарник" (позивач) звернулося до суду з позовною заявою до Бенк оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед (відповідач) про визнання виконавчого напису №4917 вчиненого 29.12.2015р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським Валентином Сергійовичем (третя особа) таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що документально не підтверджено наявність у відповідача права вимоги до позивача, а також відсутні докази безспірності вимог, оскільки розмір вимог вказаних у виконавчому написі від 29.12.2015 року № 4917 не співпадає з розміром заборгованості у повідомленні про дефолт від 09.02.2015 року.

Відповідач надав для долучення до матеріалів справи письмовий відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить суд відмовити позивачеві в задоволенні його вимог, посилаючись на те, що 20.01.2015 року між Сайпрес Попюлар Бенк Паблік Кампані Лімітед (первісним кредитором) та Бенк оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед (новим кредитором) було укладено договір про відступлення прав вимоги за кредитним договором, відповідно до якого первісний кредитор безумовно, остаточно та повністю відступив новому кредитору права вимоги за кредитним договором. Крім того, права іпотекодержателя за іпотечним договором були передані Сайпрес Попюлар Бенк Паблік Кампані Лімітед відповідачу Бенк оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед на підставі договору про відступлення права вимоги за договором іпотеки, що укладений 20.01.2015 року між первісним кредитором і відповідачем та посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Репкіною А.В. за реєстровими номерами 48, 49. Таким чином, відповідач вказував на те, що оскільки будь-які докази нікчемності або недійсності договорів відступлення права вимог за кредитним договором та договором іпотеки відсутні, такі договори є чинними та створюють для їх сторін відповідні правові наслідки. Щодо відсутності доказів безспірності вимог, відповідач зазначив, що ним при зверненні до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису було надано повний перелік документів, що підтверджують безспірність заборгованості позивача та, на думку відповідача, оскаржуваний позивачем виконавчий напис вчинено у відповідності до вимог чинного законодавства.

Третьою особою також надано до матеріалів справи заперечення (письмові пояснення) на позовну заяву, відповідно до яких останній заперечує проти доводів позивача, вказує на те, що оскаржуваний виконавчий напис вчинено за заявою стягувача, який є зареєстрованим в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно іпотеко держателем, у зв'язку з чим будь-яких порушень, допущених нотаріусом не вбачається. Щодо безспірності вимог, третя особа вказала на те, що за приписами чинного законодавства України, нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Розгляд справи просив здійснювати за його відсутності.

Рішенням Господарського суду міста Києва (суддя Пінчук В.І.) від 26.05.2016р., залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду (судді: Дідиченко М.А., Кропивна Л.В., Пономаренко Є.Ю.) від 03.08.2016р. в позові відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 23.11.2016р. у справі №910/2862/16 постанову Київського апеляційного господарського суду від 03.08.2016р. та рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2016р. скасовано, справу № 910/2862/16 передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.12.2016р. справу прийнято до свого провадження суддею Карабань Я.А. та призначено до розгляду на 30.06.2017р.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.06.2017 року у зв'язку з закінченням терміну повноважень у судді Карабань Я.А., вказану справу передано на розгляд судді Морозову С.М.

23.06.2017р. до суду надійшла заява Компанії Брачіні Лімітед (Bracini Limited) про заміну відповідача його правонаступником, яка мотивована тим, що на підставі Договору від 21.03.2017р. відступлення прав вимоги за Кредитним договором від 18.08.2008р. та Договору від 21.03.2017р. про відступлення прав за Договором іпотеки від 27.11.2009р. за реєстровим № 249, 250 до Компанії Брачіні Лімітед (Bracini Limited) перейшли всі права кредитора за Кредитним договором від 18.08.2008р. та права іпотекодержателя за Договором іпотеки від 27.11.2009р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.06.2017р. справу №910/2862/16 прийнято до свого провадження суддею Морозовим С.М. та призначено її до розгляду на 01.08.2017р.

01.08.2017р. до суду надійшла заява позивача про зміну підстав позову, відповідно до якої позивач вказує на те, що нотаріусом порушено строки вчинення оскаржуваного виконавчого напису, встановлені ст. 88 закону України «Про нотаріат», а також позивач зазначає, що при його вчиненні відповідачем не було надано документів, що підтверджували б безспірність заборгованості позичальника перед стягувачем за відсотками, а вчинено виконавчий напис на всю суму заборгованості, включаючи неконкретизовані та спірні відсотки, що є порушенням ст. ст. ст. 88, 89 закону України «Про нотаріат».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.08.2017р. розгляд справи відкладено до 15.08.2017р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.08.2017р. здійснено заміну відповідача у справі - Бенк оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед (Bank of Cyprus Public Company Limited) на його правонаступника - Компанію Брачіні Лімітед (Bracini Limited) та відкладено розгляд справи до 19.09.2017р. Крім того, з огляду на дотримання позивачем вимог ст. ст. 22, 54-57 Господарського процесуального кодексу України, судом прийнято до розгляду заяву позивача про зміну підстав позову.

15.08.2017р. до суду від Компанії Брачіні Лімітед (Bracini Limited) (відповідач) надійшла заява про визнання позову, відповідно до якої відповідач погоджується з доводами позивача про те, що оскаржуваний виконавчий напис було вчинено нотаріусом з порушенням строку, встановленого ст. 88 закону України «Про нотаріат», у зв'язку з чим на підставі ст. 78 ГПК України просить прийняти його заяву та задовольнити позов у повному обсязі.

Ухвалами Господарського суду міста Києва від 19.09.2017р. та від 17.10.2017р. розгляд справи відкладався до 17.10.2017р. та до 07.11.2017р. відповідно.

В судове засідання 07.11.2017р. представник третьої особи не з'явився, про час та місце судового засідання був повідомлений належним чином та в матеріалах справи міститься його клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Судом, враховано, що в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Зважаючи на те, що неявка представника третьої особи, належним чином повідомленої про час та місце судового засідання та від якої надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності, не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду справи, а також зважаючи на достатність в матеріалах справи доказів, необхідних для розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами в порядку ст. 75 ГПК України.

В судовому засіданні 07 листопада 2017 року було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

18.08.2008 року між Марфін Попюлар Бенк Паблік Кампані Лімітед, що згодом змінив назву на Сайпрес Попюлар Бенк Паблік Кампані Лімітед (первісний кредитор, банк) та Приватною компанією з обмеженою відповідальністю "Антуза Лімітед" (боржник, позичальник) був укладений кредитний договір, відповідно до якого первісний кредитор надав позичальнику строкову кредитну лінію з лімітом 25 000 000 доларів США, або еквівалентом у євро, річною процентною ставкою, яка є сумою Маржі та ставки Лібор чи Єврібор і на умовах, що викладені в кредитному договорі з урахуванням чотирьох додаткових угод до нього.

За Додатком В до кредитного договору строк погашення кредиту становить сім років з дати першої вибірки будь-якої частини кредиту ("Дата погашення").

Кожна з позик підлягає погашенню у такі способи:

а. двома частковими платежами раз на півроку з покриттям лише відсотків;

в. частковими платежами раз на півроку з покриттям рівних сум від основної суми плюс нараховані відсотки після цього;

с. одним одноразовим платежем із покриттям решти суми від основної суми плюс нараховані відсотки, таким чином, що кожну позику буде погашено в повному обсязі на дату погашення.

Перший платіж підлягає сплаті через шість місяців після дати першої вибірки.

Відсотки сплачуватимуться раз на півроку наприкінці кожного періоду нарахування відсотків.

27.12.2010 року 4-ою додатковою угодою до кредитного договору було змінено Додаток В і викладено в іншій редакції:

Термін погашення кредитних коштів становить сім років від дати першого освоєння будь-якої частини коштів ("Дата погашення").

Кожен з кредитів погашається наступним чином:

а. піврічні внески, які покривають тільки відсотки

в. через дванадцять місяців після підписання 4-ї додаткової угоди - піврічні внески, що покривають рівні суми основного боргу і надалі нарахованих відсотків, та

с. один сукупний платіж, який покриває решту суми основного боргу і нарахованих відсотків так, щоб кожен кредит було погашено в день погашення.

Перший внесок сплачується через шість місяців після дати першого освоєння.

Відсотки будуть виплачуватися раз на півроку в кінці кожного періоду нарахування відсотків.

Відповідно до п. 14.02 кредитного договору банк може, без завдання шкоди жодним з його інших прав, в будь-який момент після виникнення випадку невиконання зобов'язань, шляхом надання повідомлення позичальнику, оголосити, що настає строк сплати суми кредиту та всіх нарахованих відсотків і комісій, та всіх інших сум, які підлягають сплаті згідно з цим договором, при цьому строк їх сплати настає негайно або у відповідності з таким повідомленням.

На виконання вказаного договору, банк надав позичальнику кредит у сумі 25 000 000 дол. США, на підставі додаткової угоди до кредитного договору від 18.12.2008 року.

З метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором, 27.11.2009 року між товариством з обмеженою відповідальністю "Господарник" (іпотекодавець) та Марфін Бенк Паблік Ко ЛТД (іпотекодержатель) було укладено договір іпотеки.

Відповідно до п. 2.2 договору іпотеки предметом іпотеки є нерухоме майно іпотекодавця, а саме майновий комплекс в цілому, який розташований за адресою: м. Київ, вул. Червонопрапорна, 34, загальною площею 14876,2 кв.м.

Пунктом 5.2. договору іпотеки встановлено, що якщо настав випадок невиконання зобов'язань і триває, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та позичальнику повідомлення про невиконання зобов'язання з вимогою усунути відповідне порушення, що призвело до відповідного випадку невиконання зобов'язань. Якщо протягом 30 календарних днів, починаючи з дати отримання іпотекодавцем повідомлення порушення не усунено, іпотекодержатель має право розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки або його частину у порядку, визначеному у цьому договорі та Законі про іпотеку.

08.09.2014 року Бенк оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед направив позичальнику Антуза ЛТД повідомлення про невиконання зобов'язань від 05.09.2014 року, в якому зазначив, що загальна сума заборгованості останнього за кредитним договором станом на 29.07.2014 року становить 20 854 978,94 дол. США, з яких сума основного боргу - 18 173 785,37 дол. США, відсотки - 1 474 044,28 дол. США та пеня - 1 207 149,29 дол. США й вимагав негайного погашення заборгованості.

20.01.2015 року між Сайпрес Попюлар Бенк Паблік Кампані Лімітед (первісним кредитором) та Бенк оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед (новим кредитором) було укладено договір про відступлення прав вимоги за кредитним договором, відповідно до якого первісний кредитор безумовно, остаточно та повністю відступив новому кредитору права вимоги за кредитним договором.

Крім того, права іпотекодержателя за іпотечним договором були передані Сайпрес Попюлар Бенк Паблік Кампані Лімітед відповідачу Бенк оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед на підставі договору про відступлення права вимоги за договором іпотеки, що укладений 20.01.2015 року між первісним кредитором і відповідачем та посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Репкіною А.В. за реєстровими номерами 48, 49.

09.02.2015 року відповідач направив на адреси позивача та позичальника - Антуза ЛТД повідомлення про дефолт, у якому зазначив, що станом на 28.01.2015 року заборгованість за кредитним договором становить 21 708 371,24 дол. США., яка позичальником не сплачена, та вимагав протягом 30 днів від дати отримання цього повідомлення сплатити всю заборгованість. У випадку незадоволення іпотекодавцем та/або позичальником забезпечених зобов'язань протягом 30 календарних днів від дати отримання повідомлення, забезпеченні зобов'язання будуть задоволенні за рахунок предмета іпотеки.

У зв'язку із тим, що заборгованість за кредитним договором погашена не була, відповідач вирішив реалізувати свої права за договором іпотеки шляхом звернення до приватного нотаріуса про отримання виконавчого напису на предмет іпотеки - цілісний майновий комплекс, загальною площею 14 876,2 кв.м, розташований за адресою: м. Київ, вул. Червонопрапорна, 34.

Відповідач 29.12.2015 року звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського В.С. із заявою про вчинення виконавчого напису.

29.12.2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським Валентином Сергійовичем вчинено виконавчий напис, зареєстрований за № 4917, про звернення стягнення майнового комплексу в цілому, який розташований за адресою: м. Київ, вул. Червонопрапорна, 34, загальною площею 14876,2 кв. м., та належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Господарник", ідентифікаційний код 30971302, яке зареєстроване за адресою: 02090, м. Київ, вул. В. Сосюри, буд. 5, кімната 415 А на користь Бенк оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед.

Вказаний виконавчий напис вчинений за договором іпотеки, який посвідчений 27.11.2009 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Постолом Н.І. і зареєстрований в реєстрі за № 4356 та за договором про відступлення прав за договором іпотеки, посвідченого Репкіною А.В. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 20.01.2015 року за реєстровими №№ 48, 49.

Предметом спору у даній справі є вимога боржника про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на нерухоме майно у зв'язку з його вчиненням з порушенням вимог законодавства.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

За змістом ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

У силу положень ст. 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, на виконання умов кредитного договору позичальник отримав шість траншів кредиту 29.09.2008р. - 8 591 000,00 дол. США, 23.10.2008р. - 5 054 000,00 дол. США, 19.12.2008р. - 2 100 000,00 дол. США, 22.05.2009р. - 2 005 000,00 дол. США, 12.11.2009р. - 1 768 000,00 дол. США, 18.03.2010р. - 895 000 дол. США, що підтверджується доданими до матеріалів справи кредитними записами.

При цьому, за умовами кредитного договору позичальник зобов'язувався повернути кредитні кошти за сплатити відсотки за їх користування.

Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

За змістом ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Як передбачено в ст. 34 закону України «Про нотаріат» однією з нотаріальних дій є вчинення виконавчого напису.

Судом встановлено факт порушення позивачем взятих на себе за кредитним договором зобов'язань в частині повернення кредитних коштів та сплати відсотків за їх користування, у зв'язку з чим відповідач і звернувся до нотаріуса за вчиненням оскаржуваного виконавчого напису.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За приписами ч.1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно ст. 89 закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Порядок вчинення нотаріусом виконавчих написів передбачено главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за №282/20595.

Пунктом 3.1. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 N 296/5 передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

За п. 3.4 глави 16 Порядку строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Пунктом 3.5 глави 16 Порядку передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Пунктом 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 03.03.2004 року за №20/5, передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

При цьому, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Пунктами 1, 1-1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29.06.1999 № 1172 передбачено, що для одержання виконавчого напису щодо стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1 1 цього переліку) нотаріусу подаються а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання, а за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів (вказане також підтверджується правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 20.05.2015 у справі 6-158цс15).

В господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

З наведеного слідує, що господарський суд при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряє лише належність банку, як кредитору, права задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлює наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

При цьому, господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 ГПК України, статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Відповідно до абз. 3 п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24.10.2011 № 10 зазначено, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Скасовуючи судові рішення судів нижчих інстанцій, Вищий господарський суд України у своїй постанові від 23.11.2016р. вказав на те, що господарським судам при розгляді даної справи необхідно перевірити належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) для задоволення його вимог за кредитним договором, та наявність (відсутність) обставин, за яких виконавчий напис не може бути вчинено та встановити, коли в даному випадку у кредитора виникло право вимоги виконання зобов'язання за кредитним договором від 18.08.2008 року, та чи не збіг встановлений законом річний строк давності для звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Згідно ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

За змістом вказаної норми прийняттю рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору має передувати надсилання іпотекодержателем іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушення основного зобов'язання, яке вже мало місце на момент надсилання такої вимоги.

Відповідно до наданих відповідачем кредитних записів, судом встановлено, що за траншем 29.09.2008р. право вимоги по кредиту на суму 715 916,66 дол. США у відповідача виникло з 30.09.2010р., а за відсотками на суму 17 804,07 дол. США - з 31.03.2011р., за траншем 23.10.2008р. право вимоги по кредиту на суму 421 166,67 дол. США у відповідача виникло з 25.10.2010р., а за відсотками на суму 7 541,68 дол. США - з 27.04.2011р., за траншем 19.12.2008р. право вимоги по кредиту на суму 175 000,00 дол. США у відповідача виникло з 21.12.2010р., а за відсотками на суму 274,33 дол. США - з 21.06.2011р., за траншем 22.05.2009р. право вимоги по кредиту на суму 182 272,72 дол. США у відповідача виникло з 26.11.2010р., а за відсотками на суму 1 581,61 дол. США - з 26.05.2011р., за траншем 12.11.2009р. право вимоги по кредиту на суму 221 000,00 дол. США у відповідача виникло з 14.05.2012р., а за відсотками на суму 12 387,52 дол. США - з 14.11.2012р., за траншем 18.03.2010р. - право вимоги по кредиту на суму 111 875,00 дол. США у відповідача виникло з 21.09.2012р., а за відсотками на суму 2 906,19 дол. США - з 12.12.2012р.

10.07.2012р. первісний кредитор - Сайпрес Попюлар Бенк Паблік Кампані Лімітед звернувся до позичальника - Приватної компанії з обмеженою відповідальністю "Антуза Лімітед" з повідомленням про прострочення платежу клієнтом та вимагав сплати заборгованості, яка виникла з 30.03.2012р. та складалася з 2 035 114,63 дол. США по тілу кредиту та 46 527,49 дол. США по простроченим відсоткам.

Як зазначалось вище, 08.09.2014 року Бенк оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед направив позичальнику Антуза ЛТД та ТОВ «Господарник» повідомлення про невиконання зобов'язань від 05.09.2014 року, в якому вказав на наявність заборгованості за кредитним договором на загальну суму 20 854 978,94 дол. США та вимагав її погашення, проте зважаючи на встановлений судом факт укладення 20.01.2015 року договору про відступлення прав вимоги за кредитним договором між Сайпрес Попюлар Бенк Паблік Кампані Лімітед (первісним кредитором) та Бенк оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед (новим кредитором), вказане повідомлення не може бути прийняте судом як належний доказ звернення кредитора до боржників з вимогою щодо погашення суми заборгованості, оскільки такі дії вчинено особою, яка не є стороною спірних правовідносин.

09.02.2015 року відповідач направив на адреси позивача та позичальника - Антуза ЛТД повідомлення про дефолт, у якому зазначив, що станом на 28.01.2015 року заборгованість за кредитним договором становить 21 708 371,24 дол. США., яка позичальником не сплачена, та вимагав протягом 30 днів від дати отримання цього повідомлення сплатити всю заборгованість. У випадку незадоволення іпотекодавцем та/або позичальником забезпечених зобов'язань протягом 30 календарних днів від дати отримання повідомлення, забезпеченні зобов'язання будуть задоволенні за рахунок предмета іпотеки.

Натомість, як зазначалось вище, за вчиненням виконавчого напису відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського В.С. лише 29.12.2015 року.

29.12.2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським Валентином Сергійовичем вчинено виконавчий напис, зареєстрований за № 4917, про звернення стягнення майнового комплексу в цілому, який розташований за адресою: м. Київ, вул. Червонопрапорна, 34, загальною площею 14876,2 кв. м., та належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Господарник", ідентифікаційний код 30971302, яке зареєстроване за адресою: 02090, м. Київ, вул. В. Сосюри, буд. 5, кімната 415 А на користь Бенк оф Сайпрес Паблік Кампані Лімітед.

При цьому, позивач вказує на те, що надані нотаріусу для вчинення виконавчого напису документи не підтверджували безспірності вимог відповідача.

Системний аналіз наведених вище норм законодавства дає підстави дійти висновку про те, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Зазначена позиція викладена в Постанові Вищого господарського суду України від 07 вересня 2016 року по справі №910/32719/15.

Судом встановлено, що відповідач 29.12.2015 року звертаючись до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського В.С. із заявою про вчинення виконавчого напису, додав до заяви оригінал договору іпотеки від 13.10.2009 року; оригінал договору про відступлення прав вимоги за договором іпотеки від 20.01.2015 року; нотаріально посвідчений переклад з копією кредитного договору від 18.08.2008 року з доповненнями; повідомлення про невиконання зобов'язання від 05.09.2014 року; нотаріально посвідчений переклад з копією договору від 20.01.2015 року про відступлення прав за кредитним договором; повідомлення про відступлення від 21.01.2015 року з доказами направлення; повідомлення про дефолт від 09.02.2015 року з доказами направлення; нотаріально посвідчений переклад з копією виписки по рахунку позичальника; нотаріально посвідчений переклад з копією розрахунку заборгованості.

Таким чином, для вчинення спірного виконавчого напису були надані всі необхідні документи, передбачені законодавством та які підтверджують безспірність вимог і встановлюють прострочення виконання зобов'язання. При цьому, приймається до уваги, що розбіжність між сумою, вказаною у повідомленні про дефолт та спірному виконавчому написі, є наслідком визначення розміру боргу за різний період (станом на 28.01.2015р. і станом на 18.11.2015р).

В той же час позивачем у встановленому процесуальним законом порядку не спростовано належними та допустимими доказами, що сума заборгованості позичальника за кредитним договором станом на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою ніж та, яка вказана у виконавчому написі, вчиненому 29.12.2015р.

Разом з тим, вище зазначені дати виникнення у кредитора права вимоги за кожним траншем і до моменту вчинення 29.12.2015р. оскаржуваного виконавчого напису свідчать про те, що минуло більше трьох років по кожному такому випадку.

Наведене свідчить про те, що оскаржуваний виконавчий напис вчинено третьою особою поза межами строку, встановленого у ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Відповідно до постанови Вищого господарського суду України від 18.07.2016 № 923/2015/15 та Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 18.03.2008 № 01-8/164 вчинення виконавчого напису поза межами річного строку, встановленого ст. 88 Закону України "Про нотаріат", є підставою для визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Як вбачається з заяви відповідача вих. № BR-1/0811/17 від 15.08.2017р., останнім визнано позов.

Відповідно до ст. 78 ГПК України у разі визнання відповідачем позову господарський суд приймає рішення про задоволення позову за умови, що дії відповідача не суперечать законодавству або не порушують прав і охоронюваних законом інтересів інших осіб.

Судом, у свою чергу, встановлено, що визнання відповідачем позову не суперечить законодавству, а також не порушують прав і охоронюваних законом інтересів інших осіб.

Відповідно до ст. ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За таких обставин, дослідивши всі обставини справи, перевіривши їх наявними доказами, судом встановлено, що позовні вимоги в справі №910/2862/16 підлягають задоволенню в повному обсязі, а оспорюваний виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Судовий збір в розмірі 1 378,00 грн., відповідно до положень статті 49 Господарського процесуального кодексу України, покладається на відповідача.

Згідно пункту 4.4. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 21 лютого 2013 року № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» у випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

За таких обставин, сплачений позивачем судовий збір у розмірі 1 515,80 грн. за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2016р. та судовий збір у розмірі 1 653,60 грн. за подання касаційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2016р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 03.08.2016р. у даній справі, у зв'язку з задоволенням позову, відповідно до положень статті 49 Господарського процесуального кодексу України, також покладається на відповідача.

Відтак, загальна сума судових витрат, яку слід покласти на відповідача становить 4 547,40 грн. (1 378,00 грн. + 1 515,80 грн. + 1 653,60 грн.).

Керуючись ст.ст. 33, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

2. Визнати виконавчий напис №4917 від 29.12.2015р., вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським Валентином Сергійовичем таким, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з Компанії Брачіні Лімітед (Bracini Limited) (Інтершор Чемберз, 3-й поверх, Женева Плейс, Роуд Таун, Тортола, Британські Віргінські Острови, реєстраційний номер 660282 (Intershore Chambers, Road Town, Tortola, British Virgin Islands) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" (ідентифікаційний код 30971302, 49006, м. Дніпро, вул. Чичеріна, буд. 21) 4 547,40 грн. (чотири тисячі п'ятсот сорок сім гривень 40 коп.) судових витрат.

4. Після вступу рішення в законну силу видати наказ.

5. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 13.11.2017р.

Суддя С.М. Морозов