донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

15.11.2017 року справа №905/1759/15

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді: За участю представників сторін: від позивача (апелянта) від відповідача від ДВС ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 не з'явились; не з'явились; не з'явились;
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" , м. Маруполь Донецької області
на ухвалу Господарського суду Донецької області
від25.01.2017 року
у справі№905/1759/15 (суддя Бойко І.А.)
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд", м. Маріуполь, Донецька область
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком", м. Маріуполь Донецької області
про за скаргою на бездіяльність стягнення заборгованості за виконані роботи у сумі 10719171,44грн., 3% річних у сумі 575712,15грн., інфляційних у сумі 8827941,92 грн. Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком", м. Маріуполь Донецької області Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, м. Краматорськ Донецької області

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 25.01.2017 року у справі №905/1759/15 задоволено скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком" (далі за текстом ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком") на бездіяльність Головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (далі за текстом ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області); визнано незаконною бездіяльність Головного державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області щодо не зняття арешту з коштів та майна боржника - ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком"; знято арешт з всього майна та коштів ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком", який накладено постановами Головного державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області.

Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось ТОВ "Підприємство "Маст-Буд", в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Донецької області від 25.01.2017 року у справі №905/1759/15 про задоволення скарги ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" на бездіяльність Головного державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області щодо не зняття арешту з коштів та майна відповідача та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні вимог скарги ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" у повному обсязі.

Апелянт вважає, що ухвала Господарського суду Донецької області від 25.01.2017 року у справі №905/1759/15 є незаконною, необґрунтованою та підлягає скасуванню з наступних підстав. Так, на думку заявника апеляційної скарги, господарський суд першої інстанції не забезпечив участі та не надав можливості позивачу та держвиконавцю бути присутніми в судовому засіданні під час розгляду скарги боржника, чим обєктивно перешкодив вказаним учасникам у справі реалізувати свої права шляхом надання заперечень на скаргу разом із доказами на підтвердження своїх вимог, оскільки ухвала про призначення скарги до розгляду на 25.01.2017 року була прийнята 20.01.2017 року, а за відомостями з Єдиного державного реєстру судових рішень була зареєстрована 23.01.2017 року та оприлюднена в день судового засідання. Тобто, апелянт вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції прийнята з порушенням вимог ст. 1212 ГПК України. Зазначив, що боржник звернувся до державного виконавця із заявою про зняття арешту з грошових коштів та майна саме 20.01.2017 року, а також, одночасно, того ж дня звернувся до господарського суду Донецької області зі скаргою на бездіяльність державного виконавця коли той, обєктивно, навіть і не міг надати відповіді на подану боржником заяву, адже строк надання такої відповіді розпочався лише з 20.01.2017 року. Наполягає, що станом на день звернення ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" до господарського суду першої інстанції зі скаргою на дії Головного державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області предмет оскарження, а саме незаконна бездіяльність державного виконавця (невиконання вимог щодо зняття арешту з коштыв та майна боржника) були відсутніми. Крім того, на переконання апелянта, ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" не надано суду доказів того, що вирішення питань, з якими він звернувся до державного виконавця, входить саме до його компетенції.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.03.2017 року для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: ОСОБА_4 головуючий (суддя-доповідач), судді Зубченко І.В., Попков Д.О.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 06.03.2017 року апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 20.03.2017 року о 14 год. 30 хв.

Ухвалами Донецького апеляційного господарського суду від 20.03.2017 року, 23.03.2017 року, 06.04.2017 року розгляд апеляційної скарги відкладався.

Розпорядженням в.о. керівника апарату Донецького апеляційного господарського суду суду №509 від 05.04.2017 року, у звязку з неможливістю розгляду справи головуючим суддею Будко Н.В. через перебування у відпустці на дату слухання справи, призначено повторний автоматизований розподіл справи №905/1759/15.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.04.2017 року для розгляду апеляційної скарги визначено наступний склад колегії суддів: Мартюхіна Н.О. головуючий (суддя-доповідач), судді Малашкевич С.А., Геза Т.Д.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено наступний склад суду: ОСОБА_1 головуючий (суддя-доповідач), судді Будко Н.В., Геза Т.Д.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 19.04.2017 року апеляційне провадження у справі №905/1759/15 за апеляційною скаргою ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" на ухвалу господарського суду Донецької області від 25.01.2017 року зупинено у зв'язку із направленням касаційної скарги ТОВ "Дорстрой" разом зі справою до Вищого господарського суду України.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 23.10.2017 року апеляційне провадження у справі №905/1759/15 за апеляційною скаргою ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" на ухвалу господарського суду Донецької області від 25.01.2017 року поновлено та призначено до розгляду на 01.11.2017 року о 12 год. 00 хв.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 01.11.2017 року відкладено розгляд апеляційної скарги на 15.11.2017 року о 12 год. 50 хв.

Представник позивача (апелянта), відповідача та державного виконавця у судове засідання 15.11.2017 року не з'явились. Відповідно до ст. 98 ГПК України про час і місце судового засідання були повідомлені належним чином. Явка сторін не визнавалася судом обовязковою.

Особливості меж перегляду справи в апеляційній інстанції, передбачені нормами ст. 101 ГПК України, які полягають у тому, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Нормами ч. 2 цієї статті передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

31.08.2015 року позивач ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" звернувся до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до відповідача - ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" про стягнення заборгованості у сумі 10719171,44 грн., 3% річних у сумі 575316,27 грн., інфляційних у сумі 8650225,60 грн.

Рішенням господарського суду Донецької області від 16.12.2015 року у справі №905/1759/15 позовні вимоги ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" до ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" про стягнення заборгованості за виконані роботи у сумі 10719171,44 грн., 3% річних у сумі 575316,27 грн., інфляційних у сумі 8650225,60 грн. задоволені частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача заборгованість у сумі 10719171,44 грн., 3% річних у сумі 573307,63 грн., інфляційних у сумі 8358941,70 грн., судовий збір у сумі 72005,34 грн.

03.10.2016 року Господарським судом Донецької області був виданий відповідний наказ в порядку ст. 116 ГПК України.

28.10.2016 року поставною Головного державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області відкрито виконавче провадження ВП №52763858.

28.10.2016 року постановою Головного державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області в межах виконавчого провадження ВП №52763858 накладено арешт на все майно, що належить боржнику ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" у межах суми звернення стягнення з урахуванням виконавчого збору 21695768,72 грн.

01.11.2016 року постановою Головного державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області в межах виконавчого провадження ВП №52763858 накладено арешт на кошти ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком", що містяться на всіх рахунках боржника, крім рахунків на які заборонено накладати арешт.

19.01.2017 року ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" звернулось до Головного державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області з листом (вих.№18/01-02 від 18.01.2017р.), в якому посилаючись на вкрай важкі фінансові обставини, які суттєво ускладнюють виконання рішення Господарського суду Донецької області від 16.12.2015 року та керуючись положеннями ст. 33 Закону України "Про виконавче провадження" від 02.06.2016 року №1404-VIII, просило ДВС:

- винести постанову, якою відстрочити виконання рішення господарського суду Донецької області від 16.12.2015 року у справі №905/1759/15 до 01.09.2017 року;

- зняти арешт з усього майна та грошових коштів ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком".

19.01.2017 року до господарського суду Донецької області надійшла скарга ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" на бездіяльність Головного державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області, в обґрунтування якої зазначено, що відповідачем (боржником за виконавчим провадженням) було подано до ДВС обґрунтовану заяву (вих.№18/01-02 від 18.01.2017р.) з вимогою про відстрочення виконання судового рішення у справі №905/1759/15 та зняття арешту з усього майна та грошових коштів ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком", а також у поданій заяві було вказано на допущені державним виконавцем порушення приписів ч. 2 ст. 56 Закону України "Про виконавче провадження", оскільки арешт на рухоме майно, що не підлягає державній реєстрації, був накладений державним виконавцем за відсутності проведення його опису. Крім того, ДВС при винесенні постанови про арешт майна боржника одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження 28.10.2016 року були порушені вимоги ч. 5 ст. 52 Закону України "Про виконавче провадження" з тих підстав, що державний виконавець, накладаючи арешт на все нерухоме майно, не встановив наявність у боржника коштів достатніх для покриття заборгованості та за всіма обставинами справи в день відкриття виконавчого провадження встановити не мав можливості. Зважаючи на той факт, що станом на 19.01.2017 року Головним державним виконавцем ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області вказану заяву (вих.№18/01-02 від 18.01.2017р.) не задоволено, відповідач - ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" звернувся до Господарського суду Донецької області із даною скаргою, в якій просив:

- визнати бездіяльність Головного державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області Балдинюка М.Ю. щодо не зняття арешту з коштів та майна боржника ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" за виконавчим провадженням №52763858 з виконання наказу №905/1759/15, виданого Господарським судом Донецької області 03.10.2016 року незаконною;

- зняти арешт з всього майна ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком", який накладено Головним державним виконавцем ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області Балдинюком М.Ю. згідно постанови про арешт майна боржника від 28.10.2016 року за виконавчим провадженням №52763858 з виконання наказу №905/1759/15, виданого Господарським судом Донецької області 03.10.2016 року;

- зняти арешт з коштів ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком", який накладено Головним державним виконавцем ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області Балдинюком М.Ю. згідно постанови про арешт коштів боржника від 11.11.2016 року за виконавчим провадженням №52763858 з виконання наказу №905/1759/15, виданого Господарським судом Донецької області 03.10.2016 року.

В доповненнях до скарги на бездіяльність Головного державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області, які надійшли через канцелярію Господарського суду Донецької області 24.01.2017 року від ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком", відповідач зазначив, що у звязку з наданням 23.01.2017 року Господарським судом Донецької області відстрочки виконання рішення суду від 16.12.2015 року у даній справі строком до 01.09.2017 року, боржник з додатком до заяви (вих.№18/01-02 від 18.01.2017р.) звернувся повторно до державного виконавця та просив невідкладно зняти арешт, накладений на грошові кошти та все майно ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком", але до даного часу (24.01.2017 року) державним виконавцем не знято арешту накладеного постановами від 28.10.2016 року та 01.11.2016 року незважаючи на надану судом відстрочку. За таких обставин скаржник вважає, що бездіяльність Головного державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області грубо порушує права боржника та унеможливлює їх повноцінну реалізацію.

Як вже зазначалось, Господарський суд Донецької області ухвалою від 25.01.2017 року вимоги скарги ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" задовольнив у повному обсязі, а саме визнав незаконною бездіяльність Головного державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області щодо не зняття арешту з коштів та майна боржника - ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" та зняв арешт з усього майна та коштів ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком", який накладено Головним державним виконавцем ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області Балдинюком М.Ю., з чим позивач не погодився.

При розгляді вищезазначених вимог скарги, з урахуванням повноважень передбачених ст. 101 ГПК України, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Відповідно до ст. 124 Конституції України, судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України.

Згідно ст. 115 ГПК України, рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Враховуючи, що боржником оскаржується бездіяльність Головного державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області щодо не розгляду листа (вих.№18/01-02 від 18.01.2017р.) ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" та не реагування на заявлене у вказаному листі клопотання про зняття арешту з усього майна та грошових коштів ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком", тобто бездіяльність за період з 19.01.2017 року, отже після набрання чинності Законом України "Про виконавче провадження" №1404-VIII від 02.06.2016 року, у звязку із чим до розгляду скарги підлягають положення саме цього Закону.

Згідно ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження", виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

За змістом ч. 1, п. 1 ч. 2, п. 6 ч. 3 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження", виконавець зобовязаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Державний виконавець зобовязаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку.

З матеріалів справи встановлено, що у ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області перебуває на виконанні наказ №905/1759/15, виданий Господарським судом Донецької області 03.10.2016 року, про стягнення з ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" на користь ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" про стягнення 10719171,44 грн. заборгованості, 3% річних у сумі 575316,27 грн., інфляційних втрат у сумі 8650225,60 грн. , 72005,34 грн. судового збору.

28.10.2016 року Головним державним виконавцем на підставі ст.ст. 3, 4, 24, 25, 26, 27 Закону України "Про виконавче провадження" винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, її копії було направлено сторонам у справі в т.ч. ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком".

28.10.2016 року постановою державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області в межах виконавчого провадження ВП №52763858 на підставі ст. 54 Закону України "Про виконавче провадження" накладено арешт на все майно, що належить боржнику ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" у межах суми звернення стягнення з урахуванням виконавчого збору: 21695768,72 грн.

Копії вищезазначених постанов були своєчасно направлені сторонам у справі в т.ч. ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком".

01.11.2016 року державним виконавцем на підставі ст. 59 Закону України "Про банки та банківську діяльність" та ст. 56 Закону України "Про виконавче провадження" було винесено постанову про арешт коштів боржника.

Зазначену постанову було також своєчасно направлено сторонам у справі та банківським установам.

У відповідності до ч. 1 ст. 74 Закону України "Про виконавче провадження", рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Частиною 2 ст. 1212 ГПК України передбачено, що скарги на дії органів Державної виконавчої служби розглядаються господарським судом. Неявка боржника, стягувача, прокурора чи представника органу Державної виконавчої служби в судове засідання не є перешкодою для розгляду скарги.

Як вбачається з матеріалів справи, постанови Головного державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області від 28.10.2016 року про відкриття виконавчого провадження та про арешт, накладений на майно боржника, постанова від 01.11.2016 року про арешт коштів боржника, у встановленому законом порядку боржником - ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" не оскаржувались та станом на 25.01.2017 року (на момент винесення оскаржуваної ухвали) були чинними.

Звертаючись до господарчого суду першої інстанції зі скаргою на бездіяльність постанови Головного державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області скаржник - ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" посилається, зокрема, на невиконання державним виконавцем вимог листа (вих.№18/01-02 від 18.01.2017р.), в якому відповідач просив винести постанову про відстрочення виконання рішення Господарського суду Донецької області від 16.12.2015 року у справі №905/1759/15 до 01.09.2017 року та зняття арешту з усього майна і грошових коштів ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком".

З матеріалів справи судом апеляційної інстанції встановлено, що скарга була подана до Господарського суду Донецької області - 19.01.2017 року, та саме не реагування та невиконання вимог листа (вих.№18/01-02 від 18.01.2017р.) ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком", який отримано ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області - 20.01.2017 року, й стало підставою звернення боржника із вищевказаними вимогами про визнання незаконною бездіяльності державного виконавця до суду.

Тобто, посилаючись на незаконну бездіяльність державного виконавця щодо не задоволення вимог листа, який надійшов до ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області - 20.01.2017 року, скаржник ще 19.01.2017 року звернувся до господарського суду першої інстанції зі скаргою, яка була предметом судового розгляду 25.01.2017 року.

З цього приводу колегія суддів вважажє за необхідне зазначити про наступне.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В контексті приписів Закону України "Про виконавче провадження", бездіяльність - це форма поведінки особи, повязана з невиконанням нею дій, які вона повинна була і могла вчинити в силу покладених на неї посадових обовязків і згідно з чинним законодавством України.

При цьому, скаржником в даному випадку не доведено, які саме дії державний виконавець повинен був і міг вчинити, від яких дій ухилився, саме на момент подання скарги до суду. Зазначений висновок виходить з наступного.

Так, у якості заперечень на викладені у скарзі відповідача (боржника за виконавчим провадженням) обставини, Начальник УДВС ГТУЮ у Донецькій області в письмових поясненнях (вих.№2137 від 18.04.2017р.) зазначає, що лист ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" (вих.№18/01-02 від 18.01.2017р.) надійшов до ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області лише 20.01.2017 року, та за наслідком розгляду вимог боржника головним державним виконавцем своєчасно, в десятиденний термін, було надано лист-відповідь (вих.№290 від 30.01.2017р.) (а.с. 25-26, т.6) за змістом якого боржнику було відмовлено у задоволенні клопотання про зняття арешту з усього майна та коштів, оскільки, за висновком ДВС, заявлені в листі вимоги не відповідають положенням ст. 33 Закону України "Про виконавче провадження" та загальним вимогам законодавства.

В обґрунтування неможливості подання вказаного доказу - листа вих.№290 від 30.01.2017 року, до Господарського суду Донецької області, ДВС посилається на неотримання ухвали від 20.01.2017 року про призначення скарги ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" до розгляду, у звязку з чим неналежне повідомлення про дату, час та місце розгляд скарги судом першої інстанції.

Відповідно до приписів ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Розглянувши доводи ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області та дослідивши матеріали справи судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 170, т.4), направленого разом з поштовим відправленням ухвали Господарського суду Донецької області від 20.01.2017 року про призначення скарги ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" до розгляду на 25.01.2017 року, яке було адресовано ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області, ухвала була отримана представником ДВС: Семенцовою 26.01.2017 року, тобто на наступний день після розгляду скарги по суті.

Як вбачається з резолютивної частини ухвали господарського суду Донецької області від 20.01.2017 року про призначення до розгляду скарги ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком", явка представника ДВС була визнана обовязковою.

Проте, господарський суд першої інстанції в порушення вимог ст. 1212 ГПК України розглянув скаргу за відсутністю представника органу ДВС та не пересвідчився чи було належним чином повідомлено останнього про розгляд його справи в суді. В даному випадку суд мав застосувати ст. 77 ГПК України. відкласти розгляд справи, зясувати причину відсутності представника ДВС, явка якого була визнана обовязковою, та найголовніше надати можливість державному виконавцю скористатись своїм правом на участь в судовому засіданні та викласти свої заперечення із відповідними доказами на яких вони грунтуються. Але справу було розглянуто за відсутності представника ДВС. Прийняттям оскаржуваної ухвали суд фактично позбавив державного виконавця права на судовий захист.

Зважаючи на вищевикладені обставини колегія суддів вважає за можливе залучити до матеріалів справи та розглянути докази надані ДВС в процесі розгляду апеляційної скарги.

За змістом листа (вих.№290 від 30.01.2017р.) Начальника ВПВР УДВС ГТУЮ ОСОБА_5 слідує, що за наслідком розгляду клопотання ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" (вих.№18/01-02 від 18.01.2017р.) державним виконавцем прийнято рішення про відмову у його задоволенні, оскільки питання щодо відстрочення виконання рішення суду не регулюються ст. 33 Закону України "Про виконавче провадження" та не вирішуються в межах виконавчого провадження, а підстави для відкладення виконавчих дій, за його висновком, є відсутніми. Крім того в листі від 30.01.2017 року ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області зазначено, що викладені в заяві обставини щодо зняття арешту з усього майна та коштів не відповідають ст. 59 Закону України "Про виконавче провадження", а тому підстави для задоволення вказаної вимоги відсутні.

При розгляді листа-відповіді (вих.№290 від 30.01.2017р.) Начальника ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області ОСОБА_5 колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає порушень вимог Закону України "Про виконавче провадження", а відтак і підстав для задоволення скарги ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" на бездіяльність державного виконавця в частині визнання незаконною бездіяльності щодо не зняття арешту з коштів та майна боржника, з огляду на наступне.

Статтею 33 Закону України "Про виконавче провадження" регламентовано порядок надання відстрочки або розстрочки виконання рішення, встановлення чи зміни способу і порядку виконання рішення. Відповідно до ч. 1 Закону, за наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим (хвороба сторони виконавчого провадження, відрядження сторони виконавчого провадження, стихійне лихо тощо), сторони мають право звернутися до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про відстрочку або розстрочку виконання рішення. Рішення про розстрочку виконується в частині та у строки, встановлені цим рішенням.

За заявою стягувача виконавець може відстрочити або розстрочити виконання рішення (крім судового рішення), за наявності обставин, передбачених частиною першою цієї статті, про що виносить відповідну постанову (ч. 2 ст. 33 Закону).

Відповідно до ч. 3 наведеної статті, за наявності обставин, що ускладнюють виконання судового рішення або роблять його неможливим, сторони, а також виконавець за заявою сторін або державний виконавець з власної ініціативи у випадку, передбаченому Законом України "Про гарантії держави щодо виконання судових рішень", мають право звернутися до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення.

При цьому, із системного аналізу ст. 33 Закону України "Про виконавче провадження" слід дійти висновку, що надання відстрочки виконання рішення є прерогативою виключно суду, який видав виконавчий документ, а не державного виконавця; правом порушувати питання відстрочки або розстрочити виконання рішення (крім судового рішення) перед державним виконавцем наділений виключно стягувач, а не боржник; відстрочка або розстрочка виконання рішення (крім судового рішення) "відкладення виконавчих дій" державним виконавцем застосовується лише у виключному випадку, а саме за наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, яка встановлюється виключно державним виконавцем особисто.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що вимоги викладені в листі (вих.№18/01-02 від 18.01.2017р.) ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" є необґрунтованими, лист поданий неналежним учасником виконавчого провадження (боржником, а не стягувачем) та до органу, який не є компетентним у вирішенні вказаних питань (відстрочення виконання судового рішення), у звязку із чим державним виконавцем правомірно було відмовлено у їх задоволенні.

Крім того, в ст. 59 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено процедуру зняття державним виконавцем арешту з майна як у випадку спору про майно, так і в межах здійснення виконавчих дій в процедурі виконавчого провадження.

Проте, вказана норма Закону не містить таких підстав для зняття арешту з майна та рахунків як скрутне матеріальне становище боржника, та не надає державному виконавцю права знімати арешти у звязку із наявністю відповідних обставин, що свідчить про обґрунтованість та правомірність відмови ДВС у задоволенні вимог ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком".

За висновком колегії суддів апеляційної інстанції, вимоги, викладені у скарзі ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" на бездіяльність ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області щодо не зняття арешту з майна та рахунків боржника у виконавчому провадження №52763858 є необґрунтованими та безпідставними, оскільки в даних вимогах не зазначено, яка саме бездіяльність є незаконною, а також відсутнє будь-яке обґрунтування порушень державного виконавця при здійсненні відповідних дій.

З матеріалів справи слідує, що постанови Головного державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області про відкриття виконавчого провадження від 28.10.2016 року, про арешт майна боржника від 28.10.2016 року та про арешт коштів боржника від 01.11.2016 року не оскаржувались боржником у встановленому законом порядку та не були визнані недійсними.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 56 Закону України "Про виконавче провадження", арешт і вилучення майна (коштів) боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення.

Між тим, у своїй скарзі ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" посилається на допущені державним виконавцем під час винесення постанов про арешт майна та коштів боржника недоліки, зокрема порушення органом ДВС: 1) ч. 2 ст. 56 Закону України "Про виконавче провадження" щодо накладення арешту на рухоме майно, що не підлягає державній реєстрації без проведення його попереднього опису; 2) порушення ч. 5 ст. 52 Закону України "Про виконавче провадження" щодо невстановлення у боржника відсутності коштів в обсязі, необхідному для покриття заборгованості.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, будь-які звернення до суду із скаргами на неправомірні дії державного виконавця щодо винесення вказаних постанов від ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" не надходили, а на теперішній час десятиденний строк на їх оскарження вже пропущено. Доказів оскарження боржником вказаних постанов, визнання її недійсними чи скасування у встановленому порядку, як і доказів визнання неправомірними дій державного виконавця щодо винесення вказаних постанов матеріали справи не містять, а також жодних звернень до начальника ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області в порядку передбаченому ст. 74 Закону України "Про виконавче провадження" із заявою від боржника також не надходило, що свідчить про недотримання скаржником вимог Закону відповідно обраному порядку захисту своїх прав.

На підставі наявних в матеріалах справи доказів судом апеляційної інстанції встановлено, що листом (б/н від 23.01.2017р.) ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" посилаючись на винесення 23.01.2017 року Господарським судом Донецької області ухвали про надання боржнику відстрочки виконання рішення суду до 01.09.2017 року просило Головного державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області зняти арешт з усього майна та грошових коштів ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" (а.с. 151, т.4). До вказаного листа було додано копію ухвали Господарського суду Донецької області від 23.01.2017 року про відстрочку виконання рішення суду до 01.09.2017 року, що стало однією з підстав для задоволення скарги.

При цьому, як вбачається з опису вкладення у цінний лист (а.с. 153, т.4), поштове відправлення (б/н від 23.01.2017р.) з ухвалою від 23.01.2017 року про відстрочку виконання рішення суду було направлено на адресу Головного державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області - 23.01.2017 року, тобто за два дні до винесення оскаржуваної ухвали.

З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до Наказу Міністерства Інфраструктури України "Про затвердження Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень" від 28.11.2013 року №958, нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового звязку (без урахування вихідних днів обєктів поштового звязку) відповідно до п. 3, між районними центрами різних областей України (у тому числі для міст обласного підпорядкування) - Д+4, пріоритетної - Д+3. Де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в обєкті поштового звязку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання; 1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення.

Таким чином, поштове відправлення (а.с.153, т.4) з ухвалою від 23.01.2017 року про відстрочку виконання рішення суду до 01.09.2017 року, яке було направлено 23.01.2017 року відповідачем - ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" з міста Харкова до УДВС ГТУЮ у Донецькій області в місто Краматорськ Донецької області, відповідно до нормативних строків надійшло через 4 - 3 дні після його відправлення, але обєктивно не в строк до 25.01.2017 року (дати судового засідання та винесення оскаржуваної ухвали), що свідчить про безпідставність посилань боржника на обізнаність державного виконавця про факт надання такої відстрочки.

Отже, за висновком колегії суддів, у господарського суду першої інстанції були відсутні підстави вважати неправомірною бездіяльність державного виконавця УДВС ГТУЮ у Донецькій області щодо не зняття арешту з усього майна та коштів ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" через надання Господарським судом Донецької області відстрочки 23.01.2017 року у даній справі, оскільки наявні в матеріалах справи докази свідчать про те, що державний виконавець не знав та за всіма обставинами справи не мав можливості дізнатись про перенесення виконання рішення суду на інший строк, а саме до 01.09.2017 року.

Що стосується вимоги скарги про зняття арешту з всього майна та коштів ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком", яка була судом першої інстанції визнана обґрунтованою та задоволена у повному обсязі, то при її розгляді колегія суддів враховує наступне.

В п. 9.13 постанови №9 від 17.10.2012 року "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" (із змінами і доповненнями) пленум Вищого господарського суду України роз'яснив, що за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

Господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов'язані із здійсненням виконавчого провадження, замість державного виконавця (наприклад, відкривати або закінчувати виконавче провадження), але може зобов'язати державного виконавця здійснити передбачені законом дії, від вчинення яких той безпідставно ухиляється.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що державний виконавець неправомірно ухиляється від вчинення дії, що порушують законні права боржника в частині не зняття арешту з майна та грошових коштів ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком", зважаючи на закінчення строку для добровільного виконання рішення суду, відсутність будь-яких доказів про виконання рішення суду в добровільному порядку, тобто за висновком колегії суддів приймаючи постанову від 28.10.2016 року про арешт майна та 01.11.2016 року про арешт коштів, державний виконавець діяв в межах повноважень, закріплених Законом України "Про виконавче провадження".

При цьому, господарський суд першої інстанції в порушення вищевказаних розяснень Пленуму Вищого господарського суду України та вимог Закону України "Про виконавче провадження" в оскаржуваній ухвалі від 25.01.2017 року не зобовязав державного виконавця вчини певні дій, а самостійно зняв арешт з усього майна та коштів ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком", у звязку із чим перейняв на себе не властиві функції, повноваження на виконання яких має виключно державний виконавець, а тому в цій частині оскаржувана ухвала є також незаконною та підлягає скасуванню.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" підлягає задоволенню, ухвала господарського суду Донецької області від 25.01.2017 року у справі №905/1759/15 скасуванню, як така що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, за неповного встановлення обставин, що мають значення для справи та при невідповідності висновків, викладених в оскаржуваній ухвалі, обставинам справи, та прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні скарги ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" на бездіяльність Головного державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Донецькій області у повному обсязі.

Відповідно до ст. 49 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 104, 105, 106, 1212 ГПК України, Донецький апеляційний господарський суд , -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" , м. Маруполь Донецької області на ухвалу Господарського суду Донецької області від 25.01.2017 року у справі №905/1759/15 задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Донецької області від 25.01.2017 року у справі №905/1759/15 скасувати.

Відмовити у задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком", м. Маріуполь Донецької області на бездіяльність Головного державного виконавця Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, м. Краматорськ Донецької області щодо не зняття арешту з коштів та майна боржника - ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" та відмову у знятті арешту з всього майна та коштів ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком", який накладено Головним державним виконавцем УДВС ГТУЮ у Донецькій області Балдинюком М.Ю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком", м. Маріуполь Донецької області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд", м. Маріуполь Донецької області судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1600 грн.

Господарському суду Донецької області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя: Н.О. Мартюхіна

Судді Н.В. Будко

ОСОБА_3