КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" листопада 2017 р. Справа№ 41/207

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Смірнової Л.Г.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Петрик М.О.

за участю представників сторін:

від заявника: Швець М. П. - представник за довіреністю від 23.10.2017 року;

від позивача: не з'явились;

від відповідача: Кравчик С. М. - представник за довіреністю від 23.05.2017 року;

від третьої особи 1: Горєв В. О. - представник за довіреністю від 11.03.2016 року;

від третьої особи 2: не з'явились,

розглянувши апеляційну скаргу акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.09.2017 року

у справі № 41/207 (суддя Спичак О. М.)

За заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична компанія "Анкіл" про зміну способу виконання судового рішення по справі №41/207

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий мандарин ОЙЛ"

до Акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго"

треті особи із самостійними вимогами на предмет спору

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Ресурси"

2. Дочірнє підприємство "Стальінвест "Товариства з обмеженою відповідальністю "Донметалзбут"

про виконання зобов'язання в натурі

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.04.2009 р. у справі № 41/207, зокрема, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Ресурси" задоволено повністю. Зобов'язано відповідача повернути в натурі на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Ресурси" мазут марки М-100 загальною кількістю 25 381, 67 тонн заставною вартістю 55 839 674 грн., що знаходиться на зберіганні на "Теплоелектроцентраль № 6 Київенерго" АЕК "Київенерго".

На виконання зазначеного рішення 06.05.2009 р. господарським судом міста Києва видано відповідний наказ.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.05.2009 р. змінено спосіб та порядок виконання рішення Господарського суду міста Києва від 21.04.2009 р. у справі № 41/207. Зокрема стягнуто з відповідача на користь третьої особи-1 55 839 674 грн. вартості мазуту. Визнано такими, що втратили чинність накази Господарського суду міста Києва № 41/207 від 06.05.2009 р.

В вересні 2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Юридична компанія "Анкіл" звернулось до Господарського суду м. Києва з заявою, в якій просить змінити спосіб виконання рішення Господарського суду м. Києва від 21.04.2009 року, встановлений ухвалою Господарського суду м. Києва від 12.05.2009 року у справі № 41/207, постановивши нову ухвалу про зобов'язання публічного акціонерного товариства "Київенерго" (01001, м. Київ, вул. І. Франка, 5, ) повернути в натурі на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична компанія "Анкіл" (04119, м. Київ, вул. Зоологічна, буд. 4-А, офіс 128, код ЄДРПОУ - 39761278) мазут марки М-100 загальною кількістю 25 381,67 тон заставною вартістю 55 839 674,00 грн. (п'ятдесят п'ять мільйонів вісімсот тридцять дев'ять тисяч шістсот сімдесят чотири) грн. 00 коп., що знаходиться на зберіганні у Публічного акціонерного товариства "Київенерго".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.09.2017 року задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична компанія "Анкіл" про зміну способу виконання судового рішення від 21.04.2009р. по справі 41/207. Змінено спосіб виконання рішення Господарського суду міста Києва від 21.04.2009 року. Зобов'язано публічне акціонерне товариство "Київенерго" повернути в натурі на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична компанія "Анкіл" мазут марки М-100, загальною кількістю 25 381, 67 тонн, заставною вартістю 55 839 674 грн., що знаходиться на зберіганні у публічного акціонерного товариства "Київенерго".

Визнано таким, що втратив чинність наказ від 13.05.2009 року про стягнення з Акціонерної енергопостачної компанії "Київенерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Ресурси" 55 839 674 грн. вартості мазуту.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного Господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.09.2017 року про зміну способу виконання рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви про зміну способу виконання рішення.

Апеляційна скарга відповідача мотивована тим, що судом першої інстанції було проігноровано той факт, що на виконання наказу від 13.05.2009 р. 17.08.2015 р. державним виконавцем було списано з рахунку ПАТ «Київенерго» 939 207,70 грн. Також апелянт вказав, що судом першої інстанції взагалі не досліджувались факти наявності чи відсутності коштів у боржника, а тому фактично ухвала про зміну способу виконання рішення ґрунтувалась виключно на доводах, що були викладені в заяві ТОВ «ЮК «Анкіл». Також апелянт зазначив, що при вирішенні питання зміни способу виконання рішення необхідно застосовувати норми Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколів до неї, та відзначив, що зміна способу виконання рішення, що був визначений в ухвалі Господарського суду міста Києва від 12.05.2009 р. у справі № 41/207 через вісім років взагалі без будь-якого обґрунтування та доказів в жодній мірі не відповідає одному з основоположних аспектів верховенства права, а саме вимозі щодо юридичної визначеності.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями, апеляційну скаргу акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" по справі № 41/207 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Руденко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного Господарського суду від 03.10.2017 року апеляційну скаргу Акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Руденко М.А. та призначено до розгляду на 10.10.2017 року.

Представники сторін, присутні у судовому засіданні 10.10.2017 року заявили клопотання про відкладення розгляду справи.

Крім того, представник відповідача 1 подав клопотання про продовження строку розгляду спору.

Ухвалою Київського апеляційного Господарського суду від 10.10.2017 року продовжено строк вирішення спору та відкладено розгляд справи до 18.10.2017 року.

Розпорядженням Київського апеляційного Господарського суду від 18.10.2017 року враховуючи перебування у відпустці судді Руденко М. А., яка не є головуючою суддею, справу № 41/207 передано на повторний автоматизований розподіл.

Згідно із протоколом автоматизованого розподілу справ від 18.10.2017 року, справу № 41/207 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Мальченко А. О.

Ухвалою Київського апеляційного Господарського суду від 18.10.2017 року апеляційну скаргу Акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Мальченко А. О. та призначено до розгляду на 25.10.2017 року.

Ухвалою Київського апеляційного Господарського суду від 25.10.2017 року відкладено розгляд справи до 08.11.2017 року.

Розпорядженням Київського апеляційного Господарського суду від 08.11.2017 року враховуючи участь у підготовці для підвищення кваліфікації з 06.11.2017 по 10.11.2017 року судді Мальченко А. О., яка не є головуючою суддею, справу № 41/207 передано на повторний автоматизований розподіл.

Згідно із протоколом автоматизованого розподілу справ від 08.11.2017 року, справу № 41/207 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Кропивна Л. В.

Ухвалою Київського апеляційного Господарського суду від 08.11.2017 року справу № 41/207 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Кропивна Л. В.

Ухвалою Київського апеляційного Господарського суду від 08.11.2017 року відкладено розгляд справи до 15.11.2017 року.

Розпорядженням Київського апеляційного Господарського суду від 15.11.2017 року враховуючи перебування на лікарняному судді Кропивної Л. В., яка не є головуючою суддею, справу № 41/207 передано на повторний автоматизований розподіл.

Згідно із протоколом автоматизованого розподілу справ від 15.11.2017 року, справу № 41/207 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Смірнова Л. Г.

Ухвалою Київського апеляційного Господарського суду від 15.11.2017 року справу № 41/207 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Смірнова Л.Г.

Представник позивача та третьої особи 2 у судове засідання 15.11.2017 р. не з'явився, про поважні причини неявки суд не повідомив, хоча про час місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Представник відповідача у судовому засіданні 15.11.2017 р. підтримав доводи апеляційної скарги, просив суд її задовольнити.

Представник третьої особи 1 у судовому засіданні 15.11.2017 р. підтримав доводи апеляційної скарги, просив суд її задовольнити.

Представник заявника у судовому засіданні 15.10.2017 року заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив суд відмовити в їх задоволенні.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч.5 ст.106 ГПК України апеляційні скарги на ухвали місцевого Господарського суду розглядаються у порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого Господарського суду.

Відповідно до ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого Господарського суду у повному обсязі.

Як вірно підтверджується матеріалами справи, рішенням Господарського суду міста Києва від 21.04.2009 р. позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотой Мандарин Ойл" задоволено частково. Зобов'язано Акціонерну енергопостачальну компанію "Київенерго" повернути зі зберігання на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотой Мандарин Ойл" мазут марки М-100 загальною кількістю 24 627,097 тонн заставною вартістю 54 179 613,40 грн., що знаходиться на зберіганні на "Теплоелектроцентраль № 5 Київенерго" АЕК "Київенерго". Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Ресурси" задоволено повністю. Зобов'язано Акціонерну енергопостачальну компанію "Київенерго" повернути в натурі на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Ресурси" мазут марки М-100 загальною кількістю 25 381,67 тонн заставною вартістю 55 839 674,00 грн., що знаходиться на зберіганні на "Теплоелектроцентраль № 6 Київенерго" АЕК "Київенерго". Позовні вимоги Дочірнього підприємства "Стальінвест" Товариства з обмеженою відповідальністю "Донметалзбут" задоволено повністю. Зобов'язано Акціонерну енергопостачальну компанію "Київенерго" повернути в натурі на користь Дочірнього підприємства "Стальінвест" Товариства з обмеженою відповідальністю "Донметалзбут" мазут марки М-100 у кількості 24 830,305 тонн заставною вартістю 54 626 671,00 грн., що знаходиться на зберіганні: 16 363,662 тонн на "Теплоелектроцентраль № 5 Київенерго" АЕК "Київенерго", 8 466,643 тонн на "Теплоелектроцентраль № 6 Київенерго" АЕК "Київенерго".

06.05.2009 р. на виконання вищезгаданого рішення Господарським судом міста Києва видано накази.

08.05.2009 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Золотой Мандарин Ойл", Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Ресурси" та Дочірнє підприємство "Стальінвест" Товариства з обмеженою відповідальністю "Донметалзбут" звернулись з заявами про зміну способу виконання рішення Господарського суду міста Києва від 21.04.2009 у даній справі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.05.2009 р., яка залишена в силі постановою Вищого Господарського суду від 22.12.2015 р., заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотой Мандарин Ойл", Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Ресурси" та Дочірнього підприємство "Стальінвест" Товариства з обмеженою відповідальністю "Донметалзбут" про зміну способу та порядку виконання рішення Господарського суду міста Києва від 21.04.2009 р.. у справі 41/207 задоволено. Змінено спосіб та порядок виконання рішення Господарського суду міста Києва від 21.04.2009 р. у справі № 41/207. Стягнуто з Акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотой Мандарин Ойл" 54 179 613,40 грн. вартості мазуту. Стягнуто з Акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Ресурси" 55 839 674, 00 грн. вартості мазуту. Стягнуто з Акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" на користь Дочірнього підприємства "Стальінвест" Товариства з обмеженою відповідальністю "Донметалзбут" 54 626 671, 00 грн. вартості мазуту.

На виконання ухвали суду від 12.05.2009 р. видані судові накази.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.02.2017 р. заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична компанія "Анкіл" про заміну сторони у виконавчому провадженні у справі № 41/207 задоволено. Замінено стягувача у справі з товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Ресурси" на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юридична компанія "Анкіл".

Постановою Київського апеляційного Господарського суду від 28.03.2017 ухвалу місцевого Господарського суду скасовано, а у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична компанія "Анкіл" про заміну сторони у виконавчому провадженні - відмовлено.

Постановою Вищого Господарського суду України від 17.08.2017 р. постанову Київського апеляційного Господарського суду від 28.03.2017 р. та ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.02.2017 р. у справі № 41/207 скасовано, заяву ТОВ "Юридична компанія "Анкіл" про заміну сторони у виконавчому провадженні у справі № 41/207 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва в іншому складі суду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.09.2017 р., яку залишено без змін постановою Київського апеляційного Господарського суду від 15.11.2017 р., у справі № 41/207 заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична компанія "Анкіл" про заміну стягувача у справі № 41/207 задоволено; замінено сторону (стягувача) у справі № 41/207 з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Ресурси" на Товариство з обмеженою відповідальністю «Юридична компанія «Анкіл».

07.09.2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Юридична компанія "Анкіл" звернулось до Господарського суду м. Києва з заявою, в якій просить змінити спосіб виконання рішення Господарського суду м. Києва від 21.04.2009 року, встановлений ухвалою Господарського суду м. Києва від 12.05.2009 року у справі № 41/207, постановивши нову ухвалу про зобов'язання Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (01001, м. Київ, вул. І. Франка, 5, ) повернути в натурі на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична компанія "Анкіл" (04119, м. Київ, вул. Зоологічна, буд. 4-А, офіс 128, код ЄДРПОУ - 39761278) мазут марки М-100 загальною кількістю 25 381,67 тон заставною вартістю 55 839 674,00 грн. (п'ятдесят п'ять мільйонів вісімсот тридцять дев'ять тисяч шістсот сімдесят чотири) грн. 00 коп., що знаходиться на зберіганні у Публічного акціонерного товариства "Київенерго".

В обґрунтування поданої заяви ТОВ "Юридична компанія "Анкіл" вказало, що станом на 05.09.2017 р. останній став стягувачем у виконавчому провадженні з виконання рішення суду у даній справі. У зв'язку з тим, що на теперішній час неможливо визначити суму компенсації вартості мазуту, що вказує на неможливість виконання судового рішення по справі у грошовій формі та те, що на теперішній час технічні причини, які перешкоджали виконанню рішення Господарського суду міста Києва від 21.04.2009 р. у справі № 41/207 в натуральній формі відсутні заявник вбачає підстави для зміни способу виконання рішення.

Відповідно до ст.124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

Статтею 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що судові рішення, які набрали законної сили, є обов'язковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України.

Відповідно до ст. 115 Господарського процесуального кодексу України рішення, ухвали, постанови Господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Згідно з мотивувальною частиною рішення Конституційного Суду України №16-рп/2009 від 30.06.2009р., виконання всіма суб'єктами правовідносин приписів, викладених у рішеннях суду, які набрали законної сили, утверджує авторитет держави як правової держави.

Конституційний Суд України неодноразово зазначав, що виконання судового рішення є невід'ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (п.2 мотивувальної частини рішення від 13.12.2012р. Конституційного суду України по справі №18-рп/2012); невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом (п.3 мотивувальної частини рішення від 25.04.2012р. Конституційного суду України по справі №11-рп/2012).

Згідно ст.1 Конституції України Україна є правовою державою, обов'язковість виконання судових рішень є обов'язковою гарантією, дотримання якої є визначальним для утвердження авторитету України.

Відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і неупередженим судом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 20.07.2004р. по справі "Шмалько проти України" (заява №60750/00) зазначено, що для цілей ст.6 виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як невід'ємна частина "судового розгляду". У рішенні від 17.05.2005р. по справі "Чіжов проти України" (заява №6962/02) Європейський суд з прав людини зазначив, що позитивним обов'язком держави є організація системи виконання рішень таким чином, щоб переконатися, що неналежне зволікання відсутнє та що система ефективна і законодавчо, і практично, а нездатність державних органів ужити необхідних заходів для виконання рішення позбавляє гарантії, передбаченої параграфом 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

З урахуванням викладеного, відповідно до вимог Конституції України судове рішення по справі №41/207, яке набрало законної сили, є обов'язковим до виконання та має бути виконане.

За приписами ч.2 ст.121 Господарського процесуального кодексу України за наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, господарський суд за власною ініціативою, за заявою сторони виконавчого провадження, за заявою виконавця, поданою на підставі заяви сторони виконавчого провадження, або за заявою державного виконавця, поданою з власної ініціативи, у випадку, передбаченому Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень», суд, який видав виконавчий документ, може змінити спосіб та порядок виконання рішення, ухвали, постанови у порядку, передбаченому частиною першою цієї статті.

Під зміною способу і порядку виконання рішення слід розуміти прийняття господарським судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у порядку і способом, раніше встановленими. Наприклад, зміна способу виконання рішення можлива шляхом видозмінення зазначеної у рішенні форми (грошової чи майнової) виконання, тобто за відсутності у боржника присудженого позивачеві майна в натурі або грошових коштів, достатніх для покриття заборгованості (п.7.1.3 Постанови №9 від 17.10.2012р. Пленуму Вищого Господарського суду України «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України»).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.04.2009 р. у справі № 41/207, зокрема, було зобов'язано відповідача повернути в натурі на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Ресурси" мазут марки М-100 загальною кількістю 25 381, 67 тонн заставною вартістю 55 839 674 грн., що знаходиться на зберіганні на "Теплоелектроцентраль № 6 Київенерго" АЕК "Київенерго".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.05.2009 р. було змінено спосіб та порядок виконання рішення Господарського суду міста Києва від 21.04.2009 р. у справі № 41/207, а саме, зокрема, стягнуто з акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Ресурси" 55 839 674, 00 грн. вартості мазуту.

Зазначена ухвала була мотивована тим, що накази було неможливо виконати у зв'язку з відсутністю технічної та технологічної можливості їх виконання.

Колегія суддів зазначає, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.05.2009 р. було лише змінено спосіб виконання судового рішення, і це не є доказом припинення зобов'язання боржника щодо повернення мазуту марки М-100.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, починаючи з 2009 року рішення по справі №41/207 у визначений вище спосіб виконано не було, що фактично свідчить про порушення конституційних гарантій на судовий захист прав та законних інтересів стягувача.

Стосовно пояснень відповідача, що на кошти в межах вказаної суми стягнення Державною виконавчою службою було накладено арешт, однак стягнення не відбулось, колегія суддів зазначає наступне.

Дійсно, матеріалами справи підтверджено накладення арешту на рахунки боржника.

Як вбачається з ст. 48 Закону України «Про виконавче провадження» звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні (списанні коштів з рахунків) та примусовій реалізації. Готівкові кошти, виявлені у боржника, вилучаються та зараховуються на відповідні рахунки органів державної виконавчої служби, приватного виконавця не пізніше наступного робочого дня після вилучення, про що складається акт. На кошти та інші цінності боржника, що перебувають на рахунках та на зберіганні у банках чи інших фінансових установах, на рахунках у цінних паперах у депозитарних установах, накладається арешт не пізніше наступного робочого дня після їх виявлення. Арешт поширюється також на кошти на рахунках, відкритих після винесення постанови про накладення арешту.

Крім того, ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що виконавець звертає стягнення на кошти боржника - юридичної особи, що перебувають у касах або інших сховищах боржника - юридичної особи, у банках або інших фінансових установах, у порядку, встановленому цим Законом. Інформацію про наявні у боржника рахунки виконавець отримує в органах доходів і зборів, інших державних органах, на підприємствах, в установах та організаціях, які зобов'язані надати йому інформацію невідкладно, але не пізніше ніж у триденний строк, а також за повідомленнями стягувача.

Таким чином, державним виконавцем під час примусового виконання рішення про стягнення коштів накладається арешт на кошти в межах суми стягнення за виконавчим документом на наступний день після їх виявлення та в подальшому відбувається списання коштів з рахунків боржника в межах суми виконавчого провадження.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, в межах виконавчого провадження у даній справі з боржника було стягнуто на користь третьої особи 1 лише 944 914,90 грн.

Тобто, стягнення з відповідача Державною виконавчою службою коштів у сумі 944 914,90 грн. на підставі наказу від 12.05.2009 р. у справі № 41/207 підтверджує, що на рахунках у відповідача починаючи з 2009 року були наявні кошти лише у сумі 944 914,90 грн. Матеріали справи не містять доказів того, що у відповідача на рахунках були виявлені кошти у розмірі 54 894 759,10 грн.

Відповідно до п.7.2 Постанови № 9 від 17.10.2012р. Пленуму Вищого Господарського суду України «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» підставою для зміни способу та порядку виконання рішення можуть бути конкретні обставини, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим у визначений строк або встановленим господарським судом способом. Проте, вирішуючи питання про зміну способу і порядку виконання рішення, господарський суд повинен враховувати матеріальні інтереси сторін, їх фінансовий стан, ступінь вини відповідача у виникненні спору, наявність інфляційних процесів у економіці держави та інші обставини справи, зокрема, щодо фізичної особи (громадянина) - тяжке захворювання її самої або членів її сім'ї, скрутний матеріальний стан, стосовно юридичної особи - наявну загрозу банкрутства, відсутність коштів на банківських рахунках і майна, на яке можливо було б звернути стягнення, щодо як фізичних, так і юридичних осіб - стихійне лихо, інші надзвичайні події тощо.

Якщо у відповідача відсутні кошти на рахунку в банку або коли їх не вистачає для покриття заборгованості, господарський суд може змінити спосіб виконання рішення і видати наказ про звернення стягнення на його майно. Оскільки майно боржника, на яке може бути звернуто стягнення, визначається державним виконавцем у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження", господарський суд у своєму наказі не зобов'язаний зазначати конкретне майно, а має вмістити в ньому лише вказівку про звернення стягнення на майно у сумі, що підлягає стягненню за рішенням Господарського суду. Наведене не виключає права Господарського суду з метою захисту у найбільш ефективний та справедливий спосіб порушених відповідачем майнових прав позивача зазначити у виданому ним наказі й конкретне майно відповідача, на яке слід звернути стягнення, якщо в розпорядженні суду є достовірні дані про його наявність у відповідача. (п.7.5. Постанови №9 від 17.10.2012р. Пленуму Вищого Господарського суду України «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України»).

Як вбачається зі змісту ухвали суду від 12.05.2009 р., первісна заміна способу та порядку виконання рішення у даній справі відбулась у зв'язку з відсутністю технічної та технологічної можливості виконання рішення боржником.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, відповідач неодноразово звертався до суду з заявами про зміну способу виконання рішення Господарського суду міста Києва від 21.04.2009 р. у справі № 41/207 шляхом зміни з стягнення коштів на повернення мазуту марки М-100. В зазначених заявах відповідач посилався на те, що станом на теперішній час неможливо визначити суму компенсації вартості мазуту, що вказує на неможливість виконання судового рішення у справі № 41/207 у грошовій формі. Крім того, відповідач наголошував, що на теперішній час технічна причина, яка перешкоджала виконанню рішення в частині повернення мазуту в натурі, відсутня.

Крім того, в матеріалах справи містяться заяви ПАТ «Київенерго» від 04.03.2016 р. (том 14, а.с. 118), від 05.11.2016 р. (том 16, а.с 7), у яких ПАТ «Київенерго» зазначало, що у мазутних сховищах Структурного відокремленого підрозділу "Київська ТЕЦ" ПАТ "Київенерго" знаходиться мазут ПАТ "Київенерго" для сторін у справі № 41/207 та є технічна можливість його повернення.

Згідно з ст. 179 ЦК України річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки.

Відповідно до ч. 1 ст. 184 Цивільного кодексу України річ є визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її. Речі, визначені індивідуальними ознаками, є незамінними.

Частина 2 статті 184 Цивільного кодексу України визначає, що річ є визначеною родовими ознаками, якщо вона має ознаки, властиві усім речам того ж роду, та вимірюється числом, вагою, мірою. Річ, що має лише родові ознаки, є замінною.

У розумінні цивільного законодавства, індивідуально визначеними є такі речі, які відрізняються від інших індивідуальними ознаками: єдині у своєму роді; відрізняються від інших кількома ознаками; вирізнені із загальної маси речей цього роду. Поділ речей на речі, визначені індивідуальними ознаками, та речі, визначені родовими ознаками, пов'язаний як з природними властивостями речей, так і з способами їхньої індивідуалізації. Якщо річ визначена тільки кількісно (числом, вагою, мірою) і характеризується ознаками, спільними для всіх речей такого роду, - це річ, визначена родовими ознаками.

Правове значення передбаченого в цій статті поділу речей проявляється в тому, що речі, визначені індивідуальними ознаками, є юридично незамінними, тому їх загибель (знищення) звільняє зобов'язану особу під передання їх управненій особі. Навпаки, загибель (знищення) речей, визначених родовими ознаками, за загальним правилом не звільняє боржника від обов'язку виконати своє зобов'язання, оскільки він не позбавлений можливості набути інші речі такої ж кількості та якості.

Крім того, у матеріалах справи міститься висновок експертного дослідження за результатами проведення економічного дослідження № 20776/15-45 від 10.11.2015, складений Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз. У вказаному висновку зазначено, що у зв'язку з тим, що мазут - це річ, визначена родовими ознаками, для якої існують кількісні та якісні характеристики, існує можливість заміни відповідної кількості мазуту певної якості на таку ж кількість іншого мазуту такої ж якості.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що оскільки мазут М-100 вимірюється кількісно, а саме тоннами, та не наділена певними індивідуальними ознаками, а тому це означає, що мазут є річчю, визначеною родовими ознаками, у зв'язку з чим є замінною річчю в розумінні ч. 2 ст. 184 ЦК України.

У зв'язку тим, що мазут М-100 є замінною річчю, а тому відповідач має можливість замінити його на відповідну кількість мазуту такого самого роду та такої самої якості, про що сам і зазначав у наведених вище доводах.

Посилання апелянта на те, що мазут у кількості 25 381,67 тонн був спожитий для потреб населення у 2009-2010 роках, не свідчить про відсутність у відповідача можливості замінити його на відповідну кількість мазуту такого самого роду та такої самої якості.

Щодо посилання апелянта на те, що судами було розглянуто заяву ПАТ «Київенерго» щодо зміни способу виконання рішення у даній справі, а саме Вищим господарським судом України в постанові від 10.01.2017 р. зазначено, що підтвердження № 42АУ/91ПЗ/7236 від 04.07.2016 р. відповідача стосовно технічної можливості виконання рішення Господарського суду міста Києва від 21.04.2009 у справі № 41/207 не є належним та допустимим доказом нівелювання обставин, які були підставою для зміни способу виконання рішення ухвалою від 12.05.2009 р., колегія суддів зазначає, що Вищим господарським судом не було встановлено факту відсутності технічної можливості виконання рішення Господарського суду міста Києва від 21.04.2009 у справі № 41/207 в натурі, саме щодо повернення мазуту, а просто зазначено щодо не надання доказів відповідачем, що така технологічна можливість існує на сьогодні.

Проте, колегія суддів зазначає, що у даному випадку сам боржник, який повинен виконати рішення Господарського суду міста Києва від 21.04.2009 р. у справі № 41/207, підтверджує те, що він має можливість виконати таке рішення саме у спосіб щодо повернення мазуту в натурі, який був визначений при винесенні рішення по суті у даній справі.

Тобто, боржик вчиняє всі дії зі своєї сторони для належного виконання рішення Господарського суду міста Києва від 21.04.2009 у справі № 41/207, а тому суд, не приймаючи його доказів щодо фактичної можливості виконання такого рішення, перешкоджає такій можливості виконання вищевказаного рішення, що є неприпустимим.

Також, відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2015 р. було вилучено заяву № 63403/13, яка подана ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» проти України, у зв'язку з тим, що заявник не бажає підтримувати свою заяву у зв'язку з підписанням 22 липня 2015 року декларації про дружнє врегулювання між заявником та Урядом. Копія декларації додавалась до листа і у відповідних її частинах зазначено таке:«...Уряд України зобов'язується сплатити кошти, присуджені заявнику ухвалою Господарського суду м. Києва від 12 травня 2009 року, якою змінено спосіб виконання рішення того ж суду від 21 квітня 2009 року, з метою забезпечення дружнього врегулювання вищезгаданої справи, що знаходиться на розгляді в Європейському суді з прав людини. Уряд зобов'язується забезпечити виконання вищевказаного рішення протягом трьох місяців з дати повідомлення про ухвалення Судом рішення відповідно до пункту 1 статті 37 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Виконання ухвали Господарського суду м. Києва від 12 травня 2009 року, якою змінено спосіб виконання рішення того ж суду від 21 квітня 2009 року, становитиме остаточне вирішення цієї справи».

Таким чином, рішенням ЄСПЛ було вирішено питання у даній справі щодо повернення коштів відповідачу ТОВ «Золотий Мандарин Ойл», шляхом виплати коштів Україною на користь останнього протягом трьох місяців з дати повідомлення про ухвалення Судом рішення.

В той же час, Дочірнє підприємство «Стальінвест» «Товариства з обмеженою відповідальністю «Донметалзбут», яке було у даній справі третьою особою з самостійними вимогами на предмет спору та на користь якої було присуджено до стягнення 54 626 671, 00 грн. вартості мазуту, відповідно до відомостей з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань припинено 28.09.2012 р.

Крім того, в рішенні Європейського суду з прав людини «Юрій Миколайович Іванов проти України» від 15 жовтня 2009 року (заява № 40450/04). ЄСПЛ зазначив, що за п'ять років, що минули після його перших рішень (наприклад, у справі «Войтенко проти України» (Voytenko v. Ukraine) від 29 червня 2004 року, заява № 18966/02), в яких було вказано на наявність численних аналогічних порушень Конвенції у зв'язку з невиконанням або надмірною тривалістю виконання в Україні остаточних рішень національних судів про відшкодування та у зв'язку з відсутністю ефективних національних засобів юридичного захисту щодо таких порушень, він виніс рішення вже в більше ніж 300 таких справах проти України.

Як вбачалося з практики, напрацьованої ЄСПЛ на момент винесення рішення у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України», при розгляді таких справ, будь-яка особа, яка домоглася від національного органу остаточного рішення, за виконання якого несуть відповідальність органи влади України, наражалася на ризик бути позбавленою можливості скористатися вигодами від такого рішення відповідно до Конвенції.

Про системний характер проблем, на який указується в цій справі, також свідчив той факт, що на момент постановлення рішення у Суді очікували розгляду приблизно 1400 заяв проти України, які повністю або частково стосуються таких проблем, і кількість таких заяв постійно зростає.

З огляду на викладене вище, Суд дійшов висновку, що порушення, зазначені в цьому рішенні, не пов'язані з якимсь поодиноким випадком чи особливим поворотом подій у цій справі, але є наслідком недоліків регуляторної та адміністративної практики органів влади держави з виконання рішень національних судів, за які вони несуть відповідальність.

Отже, ситуацію у цій справі слід кваліфікувати як таку, що є результатом практики, несумісної з положеннями Конвенції (див. рішення у справі «Боттацці проти Італії» (Bottazzi v. Italy) [GC], № 34884/97, п. 22, ECHR 1999-V, і згадане вище рішення у справі Бурдова (№ 2), пп. 134-135).

У п. 94 вказаного рішення ЄСПЛ зазначається, що Україна повинна невідкладно - не пізніше ніж упродовж одного року від дати, на яку це рішення набуває статусу остаточного,- запровадити в національній правовій системі відповідний засіб юридичного захисту або поєднання таких засобів та забезпечити, щоб такий засіб чи засоби відповідали як у теорії, так і на практиці ключовим критеріям, які Суд встановив у своїй практиці і на які знову вказав у цьому рішенні. При цьому органи влади України мають належним чином врахувати рекомендації Комітету міністрів Договірним державам щодо покращення національних засобів юридичного захисту.

В подальшому, в рішенні Європейського суду з прав людини «Бурмич та інші проти України» від 12 жовтня 2017 року (заява № 46852/13 та інші) ЄСПЛ зазначив, що з часу реєстрації першої справи типу Іванова у 1999 році, до Суду загалом надійшло близько 29 000 аналогічних скарг. Тільки в 2012-2017 р. Суд ухвалив близько 6000 рішень після Іванова, згідно з якими […] заявникам було призначено суми в розмірі від 1000 до 3000 євро, а потім 2000 євро відшкодування (див. пункти 28, 32 і 43 вище). Загальна сума присуджених компенсацій у справах проти України за цей період - близько 12 мільйонів євро - становить значну частину заборгованості по ще невиконаним на національному рівні рішенням, яка за даними уряду України складає 89 мільйонів євро (див. параграфи 124 та 128 вище). Не дивлячись на це, щомісяця Суд реєструє більше 200 скарг по справах подібних до групи Іванова (див. пункт 44 вище).

Ситуація, з якою Суд зіткнувся у справах групи Іванова, по суті випливає з неефективного виконання остаточного рішення Суду, яке вимагає від України прийняття загальних заходів під наглядом Комітету Міністрів з метою усунення основної причини системної проблеми, з приводу якої Суд постійно отримує нові скарги. Проблема виконання цих рішень має фінансовий та політичний характер, і, як показують події, що відбулися після пілотного рішення у справі Іванова (див. пункти 137, 142 та 168 вище), їхнє вирішення виходить за межі компетенції Суду відповідно до Конвенції, як це визначено в статті 19. Ці проблеми можуть бути адекватно вирішені лише між Державою-відповідачем, з одного боку, та Комітетом Міністрів, з іншого, оскільки останній має повноваження відповідно до пункту 2 статті 46 Конвенції контролювати виконання рішень Суду.

Отже, Держава-відповідач і Комітет Міністрів зобов'язані взяти на себе відповідальність за статтею 46 та забезпечити повне виконання пілотного рішення Суду у справі Іванова і на додаток до необхідних загальних заходів, спрямованих на вирішення першопричини проблеми, індивідуальні заявники мають отримати відповідний засіб захисту на національному рівні, що включатиме схему відшкодування за порушення Конвенції, вже констатовані Судом, яке буде виконувати таку саму функцію, як і сатисфакція за статтею 41 Конвенції.

Як зазначено вище, питання, підняті в цих заявах, повинні бути вирішені в контексті загальних заходів, що вимагаються від держави для виконання пілотного рішення у справі Іванова, включаючи надання належного та достатнього відшкодування за порушення Конвенції, зазначеного у справі Іванова (п. 5 резолютивної частини рішення у справі Іванова). Нагляд за виконанням цих заходів лежить на Комітеті Міністрів Ради Європи. Відповідно, беручи до уваги різні заходи, що здійснюються з цією метою, Суд доходить висновку про те, що дотримання прав людини за змістом статті 37 § 1 не вимагає продовжувати розгляд таких заяв та призначати індивідуальне відшкодування.

Враховуючи практику Європейського суду з питань виконання судових рішень та норми Конвекції та протоколів, необхідність щодо якої відповідач вказував, колегія суддів зазначає, що зміна способу виконання рішення у даній справі шляхом зобов'язання боржника повернути мазут в натурі є реалізацією судом захисту у найбільш ефективний і справедливий спосіб порушених майнових прав товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична компанія "Анкіл" на користування майном, яке перебуває у боржника, враховуючи те, що боржник підтверджує можливість повернення мазуту стягувачам у даній справі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення заяви товариства з обмеженою відповідальністю «Юридична компанія «Анкіл» та доцільності зміни способу виконання судового рішення від 21.04.2009 року Господарського суду м. Києва.

Апелянт, заперечуючи проти оскаржуваної ухвали, вказав, що 17.08.2015 р. державним виконавцем в рахунок погашення вартості мазуту відповідно до наказу від 13.05.2009 р. було списано з рахунку відповідача грошові кошти, у зв'язку з чим судом першої інстанції не було враховано часткове виконання наказу Господарського суду міста Києва.

Як вбачається з матеріалів справи, боржником в межах даної справи та виконавчого провадження було сплачено 944 914,90 грн. на підставі рішення суду.

Колегія суддів, враховуючи, що станом на 01.11.2017 р. середня ціна круптооптових цін комерційних пропозицій трейдерів на мазут марки М-100 відповідно до довідки Торгово-промислової палати України № 3506/08.1-7.3 від 03.11.2017 р. становить 10 362,50 грн. за одну тонну, для унеможливлення подвійної відповідальності ПАТ "Київенерго" щодо вимог про видачу мазуту, дійшла до висновку про зміну ухвали суду першої інстанції від 18.09.2017 р. в частині кількості мазуту з 25 381,67 тонн на 25 290,48 тонн. виходячи з заставної вартості по 2200,00 грн. за одну тонну, яка вказана в договорі зберігання.

Також, апелянт в апеляційній скарзі зазначив, що судом першої інстанції при винесені оскаржуваної ухвали було змінено рішення по суті, адже мазут марки М-100 знаходився на зберіганні виключно у Теплоелектроцентраль № 6 Київенерго, тоді як суд першої інстанції зазначив місцем зберігання мазуту ПАТ «Київенерго».

Як вбачається з рішення суду від 21.04.2009 р., місцем зберігання мазуту є Теплоелектроцентраль № 6 Київенерго" АЕК "Київенерго", тоді як в оскаржуваній ухвалі суд визначив місцем зберігання мазуту ПАТ «Київенерго».

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що в оскаржуваній ухвалі судом було невірно зазначено місце зберігання мазуту.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго", з підстав, викладених в ній, підлягає частковому задоволенню, а ухвала Господарського суду міста Києва від 18.09.2017 року у справі № 41/207 підлягає зміні.

Згідно із ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105, 106 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.09.2017 року задовольнити частково.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.09.2017 року у справі № 41/207 змінити, виклавши п 3. вказаної ухвали в наступній редакції: «Зобов'язати публічне акціонерне товариство «Київенерго» повернути в натурі на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Юридична компанія «Анкіл» мазут марки М-100, загальною кількістю 25 290,48 тонн, заставною вартістю 55 639 056,00 грн., що знаходиться на зберіганні у "Теплоелектроцентраль № 6 Київенерго"АЕК "Київенерго".

3. В іншій частині ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.09.2017 року у справі № 41/207 залишити без змін.

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична компанія "Анкіл" (04119, м. Київ, вул. Зоологічна, буд. 4-А, офіс 128, ) на користь публічного акціонерного товариства "Київенерго" (01001, м. Київ, пл. І.Франка, 5 ) 5,76 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Видачу наказу доручити господарському суду міста Києва.

6. Матеріали справи № 41/207 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого Господарського суду України.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді Л.Г. Смірнова

Є.Ю. Пономаренко