ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2017 року Справа № 910/741/17

Вищий господарський суд України у складі: суддя Палій В.В. - головуючий (доповідач), судді Вовк І.В. і Могил С.К.

розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України, м. Київ,

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2017

у справі № 910/741/17

за позовом підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК УКРАЇНА" (далі - Підприємство), м. Київ,

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет), м. Київ,

про визнання частково недійсним рішення.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача - Тащі С.М. предст. (дов. від 22.12.2016)

відповідача - Федорчук Д.А. предст. (дов. від 14.03.2017)

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Підприємство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання недійсними пунктів 1 та 2 (підпункт 2.5) рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2016 № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Підприємства (далі -Рішення АМК).

Рішенням господарського суду міста Києва від 04.04.2017 у справі № 910/741/17 (суддя Зеленіна Н.І.) у задоволенні позову Підприємства відмовлено.

Судове рішення зі справи з посиланням, зокрема, на приписи статей 1, 3, 5, 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", 5, 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2017 (судді Михальська Ю.Б. - головуючий, Майданевич А.Г., Яковлєв М.Л.) рішення місцевого господарського суду зі справи № 910/741/17 скасовано; прийнято нове рішення про задоволення позову: визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини Рішення АМК в частині визнання дій Підприємства порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції; визнано недійсним підпункт 2.5 пункту 2 резолютивної частини Рішення АМК в частині накладення на Підприємство штрафу у розмірі 12 529 975,00 грн. за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону № 2210.

Постанову суду апеляційної інстанції з посиланням, зокрема на приписи статей 1, 5, 6, 35, 50, 51, 59 Закону № 2210 мотивовано наявністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним у відповідних частинах.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Комітет просить постанову суду апеляційної інстанції зі справи скасувати, рішення місцевого господарського суду залишити без змін. Скаргу мотивовано прийняттям оскаржуваного судового акту з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відзиву на касаційну скаргу не надходило.

Сторони відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлені про час і місце розгляду скарги.

У судовому засіданні 10.10.2017 оголошувалася перерва до 24.10.2017.

У судовому засіданні 24.10.2017 задоволено клопотання Комітету про здійснення розгляду касаційної скарги Комітету у справі № 910/741/17 у закритому судовому засіданні.

У судовому засіданні 24.10.2017 оголошувалася перерва до 14.11.2017.

13.11.2017 Вищим господарським судом України одержано додаткові письмові пояснення по справі від Комітету.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 14.11.2017 розгляд касаційної скарги відкладено на 21.11.2017.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР", товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватного підприємства "ОККО НАФТОПРОДУКТ", товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", Підприємства (до 08.05.2015 - підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА"), товариства з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариства з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД", які полягали у:

встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та

встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок,

порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції (пункт 1);

- відповідно до частини другої статті 52 Закону № 2210 за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Підприємство у розмірі 12 529 975 гривень (підпункт 2.5 пункту 2).

- зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватне підприємство "ОККО НАФТОПРОДУКТ", товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", Підприємство (до 08.05.2015 - підприємство з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА"), товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариство з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, зокрема, шляхом:

впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло;

впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, що реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок (пункт 3).

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- Підприємство є юридичною особою, правонаступником майна, прав та обов'язків, зокрема підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА";

- у здійсненні роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів Підприємство використовує знак для товарів і послуг (бренд) "АМІС";

- Підприємство здійснює господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій;

- товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР", товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватне підприємство "ОККО НАФТОПРОДУКТ", товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", Підприємство, товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариство з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" (далі - відповідачі) є суб'єктами господарювання та не пов'язані між собою відносинами контролю;

- зазначені юридичні особи здійснюють господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій;

- до світлих нафтопродуктів, які реалізуються через мережу автозаправних станцій належить бензин та дизельне паливо;

- низькооктанові, високооктанові бензини та дизельне паливо не є взаємозамінними між собою з точки зору споживчих характеристик, оскільки кожен з них може бути використаний тільки для певних видів транспортних засобів, облаштованих відповідними двигунами чи іншим устаткуванням, або потребує технічного переобладнання транспортного засобу;

- роздрібну торгівлю світлими нафтопродуктами на стаціонарних АЗС мають здійснювати оператори ринку за цінами, зазначеними на інформаційних табло;

- роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом, що здійснюється на стаціонарних АЗС не має еквівалентних замінників;

- товарними межами ринків є роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

- територіальними (географічними) межами товарних ринків, на яких здійснюють діяльність зазначені юридичні особи є територіальні (географічні) межі сукупності регіональних ринків, на яких останні здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих стаціонарних АЗС;

- товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР", товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватне підприємство "ОККО НАФТОПРОДУКТ", товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", Підприємство, товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариство з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" здійснюють діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом на більшості регіональних ринках у межах великих населених пунктів та автомагістралей областей, які характеризуються стабільним попитом споживання;

- дослідження діяльності відповідачів на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС провадилося в межах періоду з січня 2013 року до січня 2016 року (включно);

- за даними державної служби статистики, у січні 2016 з роздрібного продажу світлих нафтопродуктів, газу скрапленого та стисненого для автомобілів через мережу автозаправних станцій 55,1 відсотка становив продаж бензину моторного, 31,7 відсотка - дизельного палива, 11,4 відсотка - газу скрапленого (пропану, бутану) та 1,8 відсотка - газу стисненого (метану);

- при цьому в обсязі реалізованого бензину 55,5 відсотка припадало на продаж бензину моторного марки А-95;

- дослідження господарської діяльності відповідачів провадилося стосовно роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

- протягом січня 2013 року - січня 2016 року відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95, шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС;

- незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, встановлений відповідачами на інформаційних табло стаціонарних АЗС, протягом 2013 року зазначені роздрібні ціни відповідачі змінювали одночасно або майже одночасно на однакову величину;

- роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 відповідачів протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;

- кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв'язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині; коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1; чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв'язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність;

- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло протягом 2013 року, становить від 0,51 до 0,96;

- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло протягом січня 2015 року - січня 2016 року, становить від 0,96 до 0,99;

- коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів і є ознакою їх повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на бензин марки А-95, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло, протягом досліджуваного періоду, є подібними;

- протягом 2013 року - 2016 року відповідачі неодноразово одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували) роздрібні ціни реалізації дизельного палива на однакову величину шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло, незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації дизельного палива, установлений відповідачами;

- за інформацією Підприємства, протягом 2015 року було розроблено нову стратегію ціноутворення щодо реалізації останнім світлих продуктів на АЗС. Роздрібні ціни Підприємства зменшились порівняно з товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватним підприємством "ОККО НАФТОПРОДУКТ", товариством з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", товариством з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариством з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД". Зменшення роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо становило 0,15-1,50 грн./л;

- протягом 2015 року - січня 2016 року між Підприємством, товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватним підприємством "ОККО НАФТОПРОДУКТ", товариством з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", товариством з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариством з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" спостерігалась цінова конкуренція, у зв'язку зі встановленням і підтриманням Підприємством на інформаційних табло роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо на меншому рівні;

- коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів і є ознакою їх повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на дизельне паливо, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло, протягом досліджуваного періоду, є подібними;

- схожими діями щодо встановлення та підтримання роздрібних цін реалізації бензинів марки А-95 та дизельного палива було охоплено переважну більшість АЗС, через які відповідачі здійснюють роздрібну реалізацію зазначених видів пального, зокрема понад 161 АЗС, що становить понад 70% загальної кількості АЗС, через які Підприємство здійснювало роздрібну реалізацію світлих нафтопродуктів протягом досліджуваного періоду;

- при здійсненні роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу стаціонарних АЗС відповідачі протягом січня 2015- січня 2016 року застосовували програми лояльності та організовували різноманітні акції, у разі участі в яких споживачі мали можливість придбати світлі нафтопродукти, у тому числі бензин марки А-95 та дизельне паливо, за цінами нижчими від роздрібних цін, зазначених на інформаційних табло;

- умови та правила участі споживачів у програмах лояльності та акціях вводяться в дію розпорядчими документами відповідачів. Необхідною умовою участі в програмах лояльності та акціях відповідачів є наявність у споживачів спеціальних карток, зокрема, у Підприємства це картка My АМІС;

- за результатами аналізу умов і правил проведення відповідачами акцій та їх тривалості протягом досліджуваного періоду, встановлено, що у період січня 2015 року - січня 2016 року відповідачі постійно проводили акції. Разом з тим, надання відповідачами знижок до роздрібних цін, зазначених на інформаційних табло, обумовлювалося необхідністю придбання споживачами пального певного обсягу або на певну суму;

- зокрема, Підприємство періодично проводило акції, які передбачали надання певних знижок (від 0,15 грн./л до 0,50 грн./л від ціни продажу, вказаної на інформаційному табло АЗС) за умови придбання нафтопродуктів у відповідний проміжок часу (день, часи доби або ін.), певної кількості нафтопродуктів (від 20 л до повного баку);

- роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива у відповідачів є різними;

- рішення щодо здійснення заправки автотранспортного засобу на АЗС того чи іншого учасника ринку приймається споживачем, як правило, під час руху автотранспортного засобу до заїзду на АЗС, виходячи з розміру роздрібних цін на пальне, зазначених на інформаційних табло, та наявної у споживача інформації щодо можливості придбання пального зі знижкою;

- разом з тим, остаточна роздрібна ціна бензину марки А-95 та дизельного палива (з урахуванням знижок) не є загальнодоступною, відкритою та прогнозованою для споживачів внаслідок застосування відповідачами складних та непрозорих програм лояльності. Зазначене вимагає проведення споживачем математичних розрахунків можливої остаточної роздрібної ціни бензину марки А-95 та дизельного палива, яку він може отримати в кожного з відповідачів, з метою оцінки власної економічної вигоди;

- отже, відповідачі, встановлюючи та підтримуючи на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою;

- згідно з інформацією операторів ринку та експертів, об'єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є передусім: ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируванням Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; податкове навантаження, що діє в Україні; курс долара США і Євро; торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку;

- Підприємство безпосередньо не імпортувало нафтопродукти в Україну, а купувало їх в іноземного товариства з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ-БІЛОРУСІЯ";

- Підприємство купувало бензини не за ринковою ціною, а вище, що призвело до необґрунтованого зростання роздрібних цін на бензин марки А-95 протягом 2013 року, січня - квітня 2014 року, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку;

- відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 на різних умовах та за різними (відмінними) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації відповідачами бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

- за інформацією секретаріату Експертно-аналітичної групи з питань функціонування ринку нафти та нафтопродуктів і розвитку нафтопереробної промисловості, який було утворено наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 30.10.2006 № 412, на 28.09.2015 роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 у відповідачів перевищували рівень індикативних цін більш ніж на 2 грн.;

- роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі з урахуванням коливання курсу долара США та Євро, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування;

- аналіз ситуації на ринку товарів спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення відповідачами схожих дій, зокрема щодо встановлення й підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо;

- інші учасники роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом на стаціонарних АЗС установлювали інші ціни на вказані світлі нафтопродукти;

- зазначене додатково свідчить про те, що єдиним правдоподібним поясненням паралельної поведінки відповідачів, систематичної і стабільної залежності між встановленням і підтриманням ними роздрібних цін на інформаційному табло на одному рівні є існування узгоджених дій;

- відповідачі реалізують близько 50% світлих нафтопродуктів від загальної кількості їх реалізації у роздрібній мережі через АЗС, отже відповідачі мають можливість суттєво впливати на умови функціонування ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами та фактично виступають лідерами цих ринків;

- встановлення і підтримання відповідачами протягом 2013-2014 років на інформаційних табло подібних роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо при одночасному створенні таких умов реалізації, за яких споживач позбавлений інформації щодо розміру можливих фактичних роздрібних цін, внаслідок застосування складних і непрозорих програм лояльності, свідчить про відмову суб'єктів господарювання від відкритої цінової конкуренції між собою;

- отже, роздрібні ціни на вказані світлі нафтопродукти встановлюються не внаслідок змагання між учасниками ринків завдяки власним досягненням;

- за результатами проведеного дослідження ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами встановлено, що відповідачі, зокрема товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР", товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватне підприємство "ОККО НАФТОПРОДУКТ", товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", Підприємство (до 08.05.2015 - підприємство з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА") (протягом 2013- 2014 років) при встановленні роздрібних цін реалізації світлих нафтопродуктів, зокрема бензину марки А-95 та дизельного палива, є ціновими лідерами зі встановлення роздрібних цін;

- всі зміни цін спочатку здійснюють лідери ринку, а потім усі інші учасники ринку наслідують цю зміну;

- інші учасники ринків роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС дії лідерів, у тому числі й щодо встановлення цін, сприймають як індикатор;

- цінова політика "дотримання у фарватері" є характерною для суб'єктів господарювання, які реалізують продукцію, аналогічну лідерам ринку, і мають меншу ринкову владу, ніж останні;

- стратегія ціноутворення інших учасників ринку полягає в наслідуванні прикладу встановлення цін лідерами ринку "дотримання у фарватері", незважаючи на наявність передумов, які можуть впливати на зміни цін на власні товари, які вони реалізують;

- загальнодоступність інформації про роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, які встановлюють лідери ринків на інформаційних табло на стаціонарних АЗС, дає можливість іншим суб'єктам господарювання, які дотримуються цінової політики "дотримання у фарватері" безперешкодно відстежувати зміни роздрібних цін, які відбуваються у лідерів ринків, та наслідувати їх тенденції;

- товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР", товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", приватне підприємство "ОККО НАФТОПРОДУКТ", товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", Підприємство (до 08.05.2015 - підприємство з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-УКРАЇНА") протягом 2013- 2014 років відмовились від цінової конкуренції між собою;

- арк. справи 47, 133 том. І (інформація з обмеженим доступом);

- вчинення відповідачами наведених схожих дій без об'єктивних причин для їх вчинення призводить до спотворення цінової конкуренції між ними, спонукає інших учасників ринків до встановлення своїх роздрібних цін на необґрунтованому рівні, та, як наслідок, призводить до обмеження конкуренції на ринку вцілому, а також до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм, та, як наслідок, призводить до ущемлення їх інтересів;

- відповідачами не визнано факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- Підприємством порушення законодавства про захист економічної конкуренції припинено;

- товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР", товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ХОЛДИНГ", Підприємство, товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і товариство з обмеженою відповідальністю "ПАРАЛЛЕЛЬ-М ЛТД" вжили заходів для створення передумов щодо недопущення вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції в майбутньому, підписавши Правила професійної етики у конкуренції щодо чесності та прозорості роздрібного ринку пального в Україні.

Як встановлено у розгляді справи місцевим господарським судом, Підприємством не надано ні суду, ані Комітету будь-яких доказів самостійного формування цін (підходи, аналізи, особи, відповідальні за формування цін, механізми та внутрішні документи Підприємства, що це підтверджують тощо); ціноутворення та встановлення цін має бути економічно обґрунтованим та документально зафіксованим процесом; схожість зміни цін на бензин та дизельне паливо учасниками ринку, у тому числі Підприємством, не відбувалося у зв'язку з об'єктивними причинами, а як наслідок узгоджених антиконкурентних дій, що зі сторони позивача полягало у наслідуванні цін лідерів ринку. У зв'язку з чим, місцевий господарський суд погодився з доводами Комітету, викладеними у Рішенні АМК про те, що вчинення учасниками ринку, в тому числі і позивачем, узгоджених дій, шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Апеляційний господарський суд, скасовуючи рішення місцевого господарського суду та приймаючи нове рішення про задоволення позову, виходив, зокрема, з того, що:

- оскаржене Рішення АМК не містить зазначення жодних належних доказів на підтвердження узгодженості поведінки між відповідачами по справі Комітету (в тому числі, і позивачем), як прямих, так і не прямих, наявність яких необхідна для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій на ринку товару в силу норм Закону № 2210, з урахуванням, при цьому, роз'яснень, наданих господарським судам у постанові пленуму Вищого Господарського суду України від 26.12.2011 № 15;

- в процесі дослідження дій суб'єктів господарювання на досліджуваному ринку Комітет був зобов'язаний встановити, що будь-які інші чинники (об'єктивні причини) для вчинення таких дій зазначеними суб'єктами були відсутні. При цьому, для встановлення порушення антимонопольного законодавства, Комітету необхідно було довести, що поведінка суб'єктів на ринку була результатом саме домовленості, та не була односторонньою поведінкою, простим "співпадінням думок", що, як правило, має місце в силу спрямованості всіх суб'єктів господарювання на ринку на досягнення однакової цілі або результату (отримання прибутку, збільшення обсягів реалізації, розширення мережі пунктів реалізації тощо);

- фактично, Рішення АМК ґрунтується лише на посиланні на схожість та одночасність дій на ринку суб'єктів господарювання - відповідачів по справі Комітету (в тому числі, позивача) у відповідний період та не містить належного економічного аналізу ринку та спростування наявності об'єктивних причин вчинення відповідних дій суб'єктами господарювання;

- за відсутності у Рішенні АМК зазначення жодних прямих доказів узгодженої поведінки суб'єктів господарювання, Комітет мав би навести непрямі докази того, що схожа поведінка виникла саме внаслідок вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій, проте, Комітетом у Рішенні не доведено, що позивач мав контакти з іншими учасниками ринку, обмінювався з ними конфіденційною інформацією щодо ціноутворення, стратегії поведінки на ринку, організовував спільні зустрічі, обговорення, тощо з метою розкриття зазначеної інформації та узгодження дій з іншими суб'єктами господарювання на ринку. Рішення Комітету не містить жодного зазначення непрямих доказів того, що схожа поведінка виникла саме внаслідок вчинення відповідачами по справі Комітету (в тому числі, позивачем) узгоджених дій;

- Комітетом не проведено аналізу інших об'єктивних чинників формування ціни, на які Комітет безпосередньо посилався у Рішенні. Так, зокрема, Комітетом: не проаналізовано динаміки зміни курсу долара США і євро у відповідних періодах, не досліджено та не проаналізовано зміни ставок податку, що діяли протягом зазначеного періоду та впливали на формування ціни, а також не враховано собівартості нафтопродуктів, вартості логістичних послуг, не взято до уваги того, хто є виробником нафтопродуктів;

- Комітет у Рішенні не здійснив аналізу співвідношення обсягу реалізації нафтопродуктів за фактичними цінами, за якими здійснювалася реалізація нафтопродуктів споживачам, та не зазначив причини посилання в Рішенні саме на ціни, встановлені на інформаційних табло АЗС (а не на ціни фактичної реалізації нафтопродуктів споживачам);

- у Рішенні Комітет безпідставно не взяв до уваги інші фактори конкурентоздатності, про які, зокрема зазначало Підприємство (як-то: постійне збільшення кількості АЗС на території України, а також збільшення кількості додаткових сервісів на автозаправних комплексах з метою залучення додаткових клієнтів, впровадження системи знижок та мотивацій) та фактично звів конкуренцію на ринку лише до цінової конкуренції;

- Рішення Комітету не містить аналізу впливу проведення періодичних акцій, надання знижок відповідачами у справі Комітету на розвиток конкуренції на ринку, рівно як і не містить співвідношення пропозицій щодо знижок та програм лояльності між суб'єктами господарювання - відповідачами по справі Комітету;

- зазначаючи у Рішенні АМК про застосування, зокрема Підприємством "складних та непрозорих схем лояльності, умов проведення акцій та надання знижок", Комітет не зазначив жодного обґрунтування такого висновку, зокрема відсутні посилання на будь-які системи лояльності, які застосовані Підприємством та іншими суб'єктами господарювання на ринку, їх аналізу та оцінки складності і зрозумілості для споживача.

За висновком суду апеляційної інстанції, наявні в матеріалах справи докази в сукупності свідчать про відсутність у Комітету правових підстав (прямих або непрямих доказів) для здійснення кваліфікації дій Підприємства як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210.

Відповідно до статті 1 Закону № 2210 економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першої статті 6 означеного Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до частини третьої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

У підпунктах 8.2 та 8.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Статтею 59 Закону № 2210 передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з положеннями ГПК України:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 43);

- сторони у справі обґрунтовують свої, зокрема, вимоги поданими суду доказами (частина друга статті 43);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 33);

- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи (частина перша статті 34).

Місцевий господарський суд, повно і всебічно дослідивши обставини справи, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, беручи до уваги, що об'єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо є передусім: ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ); курс долара США і Євро; торгівельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку, встановивши, що доводи Комітету по суті антиконкурентних узгоджених дій Підприємства з іншими суб'єктами господарювання шляхом вчинення ними схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції позивачем [з посиланням на: наявність у відповідачів (у справі Комітету № 128-26.13/112-16) різної можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів; встановлення та підтримання відповідачами на інформаційних табло на АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло при одночасному створенні таких умов реалізації, за яких споживач позбавлений інформації щодо розміру можливих фактичних роздрібних цін унаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності; можливість відповідачів суттєво впливати на умови функціонування ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами; встановлення іншими учасниками цих ринків на інформаційних табло на стаціонарних АЗС інших цін на вказані світлі нафтопродукти; роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі з урахуванням коливання курсу долара США та євро, які встановлювали відповідачі на інформаційних табло на АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування] не спростовано, дійшов обґрунтованих висновків стосовно прийняття Комітетом оспорюваного Рішення у межах наданих йому повноважень та, за відсутності передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним, правомірно відмовив Підприємству в задоволенні даного позову.

У свою чергу, суд апеляційної інстанції вищевикладеного не врахував та, не спростувавши висновків місцевого господарського суду щодо фактичних обставин справи, неправильно застосувавши наведені норми матеріального права, помилково скасував зазначене рішення суду першої інстанції, що відповідно до частини першої статті 11110 ГПК України є підставою для скасування прийнятої ним постанови зі справи.

Водночас помилкове посилання місцевого суду на приписи пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 не вплинуло на прийняття ним правильного по суті судового рішення.

Отже, рішення місцевого господарського суду зі справи підлягає залишенню в силі як таке, що відповідає встановленим ним фактичним обставинам та прийняте в цілому з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 1117, 1119 - 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2017 зі справи № 910/741/17 скасувати.

3. Рішення господарського суду міста Києва від 04.04.2017 зі справи № 910/741/17 залишити в силі.

4. Здійснити поворот виконання постанови Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2017 зі справи № 910/741/17 у частині стягнення з Антимонопольного комітету України на користь підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК УКРАЇНА" 3200,00 грн. судового збору за подання позовної заяви, 3520,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги, - у разі подання названим комітетом відповідної заяви і довідки про списання зазначених сум.

5. Стягнути з підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК УКРАЇНА" на користь Антимонопольного комітету України 3840,00 грн. судового збору з касаційної скарги.

Видачу відповідного наказу доручити господарському суду міста Києва.

Суддя В. Палій

Суддя І. Вовк

Суддя С. Могил