ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" листопада 2017 р.Справа № 916/2171/17

Господарський суд Одеської області у складі :

судді Никифорчука М.І.

при секретареві Аганіні В.Ю.

за участю представників сторін :

від позивача: ОСОБА_1 за довіреністю № 21/17 - 5 від 03.01.2017 р.

від відповідача: ОСОБА_2 за довіреністю від 02.10.2017 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу №916/2171/17:

за позовом: Публічного акціонерного товариства „Одесагаз

до відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Роксолана"

про стягнення 922 024,94 грн., -

в с т а н о в и в :

Публічне акціонерне товариство «ОДЕССАГАЗ» (далі-Позивач) звернулось з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «РОКСОЛАНА» (далі-Відповідач), в якому просить господарський суд стягнути з Відповідача на свою користь вартість необлікованого обсягу природного газу у розмірі 922024,94 грн. та витрати по сплаті судового збору.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Відповідачем порушено пп. 3 пункт 1 глави 2 розділу ХI, Кодексу газорозподільних систем (Кодекс ГРС) - а саме наявність несанкціонованого втручання в роботу лічильником газу Elster ВК G10Т, заводський номер № 25712084, який встановлено на об'єкті відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «РОКСОЛАНА», за адресою: вул. Генуезька, 24/1, м. Одеса, 65009, про що складено Акт про порушення № 117 від 28.02.2017р., який підписано керівником підприємства відповідача із зауваженням. На підставі Акту про порушення, було прийнято рішення комісії ПАТ «ОДЕСАГАЗ» і здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу і його вартості.

З підстав ст.ст. 525, 526, 625 Цивільного кодексу України, Позивач просить позов задовольнити.

Відповідач позов не визнав, у відзиві на позов вказує, що позовні вимоги є безпідставними, такими, що суперечать вимогам чинного законодавства, оскільки Позивачем не доведено факт несанкціонованого відбору газу шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, та не дотримання порядку прийняття рішення про застосування оперативно-господарської санкції в порядку встановленому Кодексом ГРС.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив наступне.

01.04.2016 року між сторонами у справі було укладено типовий договір розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання до його умов.

28.02.2017р. у ході перевірки комерційного вузла обліку природного газу (ВОГ), представниками УЕГГ м. Одеси ПАТ «Одесагаз» за адресою вул. Генуезька, 24а (24/1) у м. Одесі було виявлено порушення Відповідачем, як споживачем природного газу, п. 1 ОСОБА_3 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) здійсненого шляхом прихованих заходів.

У результаті перевірки складено акт про порушення № 117 щодо порушення вимог пп.З п. 1 ОСОБА_3 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, а саме: підозра щодо невідповідності свінцевої пломби корпуса суматора таврам заводу-виробнюа лічильника газу Elster BK G-10T заводський номер № 25712084, 2008 року випуску

Засіб вимірювальної техніки (ЗВТ) типу Elster BK G-10T заводський вамеэ № 25712084 було демонтовано та запаковано у пакет під пломби R: R19665935, про що було складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу відповідно до п.2 ОСОБА_3 10 Розділу X Кодексу газорозподільних систем.

14.03.2017р. було проведено експертизу ЗВТ та/або пломби за участю представника Державного підприємства "Одесастандартметрологія", за яким ЗВТ та/або пломби від 14.03.2017р. порушення заводської пломби лічильного механізму ЗВТ типу Elster BK G-10T заводський номер № 25712084 не виявлено.

ОСОБА_3 довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки ЗВТ типу Elster BK G-10T заводський номер № 25712084 визнано непридатними до подальшого застосування згідно вимог п. 5.1.5 ДСТУ 3336-96 (похибка у -69,8%).

У той же день споживач звернувся до адміністрації УЕГГ м. Одеси ПАТ "Одесагаз" із заявою стосовно відсутності заперечень щодо проведення незалежного експертного дослідження.

04.04.2017р. за результатами розгляду акту про порушення та акту експертизи ЗВТ та/або пломби комісією УЕГГ м. Одеси ПАТ «Одесагаз» було прийняте рішення про перенесення засідання комісії на 04.05.2017р. та направлення ЗВТ на додаткову експертизу у порядку п. 11 ОСОБА_3 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зважаючи на перевищення допустимої похибки більш ніж у десять разів.

Позивач звертався до Одеського наукового-дослідного експертно- криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України для проведення обєктивного дослідження було надано аналогічний засіб вимірювальної техніки того самого виробника з однієї партії виробництва, з завідомо цілим лічильним механізмом, який не перебував в експлуатації, у якості зразка, для порівняння конструкцій даних лічильників газу та виявлення їх відмінностей.

За результатами експертного дослідження ЗВТ Одеським науково-дослідним експертно- кріміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ України від 14.04.2017р. № 11- Т встановлено наступне:

1. Таври на пломбах лічильника Elster BK G-10T заводський номер № 25712084 та лічильника газу Elster BK G-10T заводський номер № 25712135 (еталон) схожі за формою відтисків, але мають різну форму відображення мікрорельєфу вдавлених елементів цих відтисків на лицьових та зворотних сторонах простих пломб.

2. Будь-яких сторонніх предметів в серединах корпусів відлікових механізмів лічильника газу Elster BK G-10T заводський номер № 25712084 та лічильника газу Elster BK G-10T заводський номер № 25712135 (еталон), не виявлено, але виявлено відмінності в конструкції установлених редукторів та зв'язаних з ними хробакових валів.

3. При порівняні внутрішніх деталей відлікових механізмів лічильника газу Elster BK G-10T заводський номер № 25712084 з лічильником газу Elster BK G-10T заводський номер № 25712135 (еталон), встановлено розбіжності у кількості та шагу зубів, та цифрових позначеннях привідної та відомої шестернях, відмінності шестерень "редукторів що встановлені в корпусах суматорів, різницю діаметрів та зубців І кольорів хробакових валів.

4. Будь-яких пошкоджень в мембранних механізмах лічильника газу Elster ВК G-10T заводський номер № 25712084 та лічильника газу Elster BK G-10T заводський номер №25712135 (еталон), не виявлено, але виявлено розбіжності в положеннях калібрувальних регуляторів мембранний механізмів.

Також судовим експертом під час проведення дослідження зроблено висновок, що конструкцію шестерень відлікового механізму лічильника газу Elster BK G-10T заводський номер № 25712084 було змінено з метою зменшення обертів суматора (8 абзац сторінка 11 висновку експертного дослідження).

На думку позивача висновком незалежного експертного дослідження підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, так як наявний паспорт лічильника газу від 10.11.2008р. підтверджує проведення первинної повірки на заводі-виробнику та його придатність до застосування на території України, а як наслідок і відповідність значень допустимої похибки при вимірюванні від +3% до - 6%,

04.05.2017р. відбулося чергове засідання комісії УЕГГ м. Одеси ПАТ «Одесагаз» з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем. У результаті засідання комісії було прийнято рішення № 49 про задоволення акту про порушення №117 від 28.02.2017р.. Відповідно до даного рішення ТОВ "Роксолана" було здійснено нарахування вартості необлікованого обсягу природного газу за період з 01.03.2016р. по 28.02.2017р., з урахуванням номінальної потужності газового котла - комбі 69 кВт - 1 одиниця, газової плити (ПГ-4) 27 кВт - 2 одиниці, за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ на покриття виробничо-технологічних витрат протягом даного періоду в сумі 922 024,94 грн. та складено акт-розрахунок відповідно до вимог ОСОБА_3 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, який було отримано споживачем 22.05.2017р.. Але станом на день подання даного позову до суду вказана сума відповідачем добровільно не сплачена.

Відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" з 1 липня 2015 року ПАТ «Одесагаз», як Оператор ГРМ, здійснює виключно діяльність з розподілу природного газу.

Діяльність Оператора ГРМ регулюється Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс газорозподільних систем) та Типовим договором розподілу природного газу (далі - Договір), затвердженими Постановами НКРЕКП № 2494 та 2498 від 30.09.2015р..

У п. 1.1 даного договору вказано, що договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

За умовами п. 1.2 договору його умови однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу ГРМ.

Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема, надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку у встановленому порядку оператор ГРМ направляє споживач) інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу (п. 1.3 договору).

Договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

На письмову вимогу споживача Оператор ГРМ зобовязаний протягом десяти робочих днів з дати отримання такого письмового звернення надати споживачу підписану уповноваженою особою Оператора ГРМ письмову форму договору розподілу природного газу.

За договором розподілу Оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором (п. 2.1 договору).

У п. 2.3 договору зазначено, що при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися Законом України "При ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобов'язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього договору та Кодексу газорозподільних систем.

Облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності обєкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем (п. 5.1 договору).

Пункт 7.2 договору закріплює, що Оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Відповідно до п. 1 ОСОБА_3 9 Розділу X Кодексу газорозподільних систем суміжні субєкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань обєму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових у тому числі щодо відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

Також п. 2 даної ОСОБА_3 встановлює, що перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного субєкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Споживач (суміжний субєкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого субєкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку.

ОСОБА_3 п. 4 ОСОБА_3 9 Розділу X Кодексу газорозподільних систем Оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право:

оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак

пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу);

здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора обєму газу (за їх наявності);

перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку ЗВТ (відміток про повірку в паспортах ЗВТ), що входять до складу комерційного ВОГ.

Пункт 7 ОСОБА_3 9 Розділу X Кодексу газорозподільних систем затверджує, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про... наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ...

Розрахунок необлікованого або облікованого частково обєму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI Кодексу.

ОСОБА_3 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, акт про порушення після предявлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи обєкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням.

При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає:

1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення:

2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення;

3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Пункт 7 ОСОБА_3 9 Розділу X Кодексу газорозподільних систем затверджує, що при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного субєкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному Кодексом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою

Оператора ГРМ чи споживача (суміжного субєкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному Кодексом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково обєму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

ОСОБА_3 10 Розділу X Кодексу газорозподільних систем після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного субєкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає:

1) поштову адресу місця проведення експертизи;

2) дату та орієнтовний час проведення експертизи;

3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи);

4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з

дня складання протоколу.

Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.

Споживач (суміжний субєкт ринку природного газу) зобовязаний бути присутнім під час проведення експертизи.

За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний субєкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи.

У разі неприбуття споживача (суміжного субєкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в яку було запаковано ЗВТ та/або пломбу.

Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються:

1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі;

2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі;

3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ;

4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ;

5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ;

6) наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ;

7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації;

8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ;

9) відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним субєктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний субєкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

У разі відмови від підпису будь-кого з членів комісії або споживача (суміжного субєкта ринку природного газу) чи уповноваженої ним особи в акті експертизи про це робиться відповідний запис.

Пунктом 1 ОСОБА_3 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем закріплено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих обємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на обєкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Відповідно до п. 1 ОСОБА_3 4 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок обєму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається обєм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

Кодекс газорозподільних систем визначає, що несанкціонованим втручанням в робот;. ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкоджених чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора обєму газу (первинного програмуванні

чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газ% комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково ЧИ і порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліки природного газу.

Прихованими заходами є несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

ОСОБА_3 п. 8 ОСОБА_3 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

Споживач (несанкціонований споживач) зобовязаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) обєму та обсягу природного газу і його вартості.

Вартість необлікованого (донарахованого) обєму природного газу, яка предявляється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі

Дослідивши та проаналізувавши надані докази, вислухавши представників сторін, проаналізувавши приписи законодавства, що регулюють правовідносини по даному спору, господарський суд прийшов до наступного висновку.

Відповідно до ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів.

Відповідно до вимог ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Між сторонами у справі 01 квітня 2016 року було укладено типовий договір шляхом подання Заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) на умовах Типового договору, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015р. №2498 (далі-Договір).

ОСОБА_3 з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем Оператор ГРМ - це суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління. Позивач є Оператором ГРМ.

28.02.2017 року представниками Позивача було встановлено порушення розділу XI, глави 2, пункта 1 підпункта 3 Кодексу газорозподільних систем, а саме «подозрение на несоответствие свинцовой пломбы корпуса сумматора таврам завода изготовителя» лічильника газу Elster ВК G10Т, заводський номер № 25712084, який встановлено на об'єкті ТОВ «РОКСОЛАНА», що розташований за адресою: вул. Генуезька, 24/1, м. Одеса, 65009 про що складено Акт про порушення №117 від 28.02.2017р., який підписано керівником ТОВ «РОКОЛАНА» із зауваженням.

У п. 8 Акту зазначено, що комісія з розгляду цього акту буде проводитися 03.03.2017р.

Актом № 13 експертизи ЗВТ/пломби від 14.03.2017 р. (за відсутності споживача) зазначено, що експертизою не виявлено: порушення заводської пломби, пошкодження лічильного механізму, механічних пошкоджень та сторонніх предметів в середені ЗВТ не виявлено.

За висновками комісії Позивача ЗВТ типу Elster ВК G10Т, заводський номер № 25712084, порушення заводської пломби, пошкодження лічильного механізму виявлен,. доступу до лічильного механізму не має. Вказаний лічильник визнано не придатним до подальшого застосування згідно ДСТУ 3336-96 п.5.1.5.

14.03.2017 року Державним підприємством "Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації" лічильник газу Elster ВК G10Т, заводський номер № 25712084 було визнано непридатним до застосування, про що складено Довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 117/ТД від 14.03.2017р.

Як вбачається з матеріалів справи 04.04.2017 року засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення, щодо розгляду акту про порушення від 28.02.2017 р., перенесено на 04.05.2017р. у звязку з проведенням незалежнї експертизи.

ОСОБА_3 з п.10 гл. 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення, а також зобовязаний бути присутнім під час проведення експертизи (п. 5 гл. 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем).

За неможливості бути присутнім на засіданні комісії або під час проведення еспертизи особисто, споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

Як вбачається із матеріалів справи висновку криміналістичної експертизи ОНДЕКЦ від 19.04.2017 р. № 11-Т, і комісією позивача, що здійснювало експертизу 14.03.2017 р., і експертом Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України за результатами проведення досліджень лічильника газу Elster ВК G10Т, заводський номер № 25712084 було встановлено: цілісність простих пломб відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10Т, заводський номер № 25712084 не порушена; слідів пошкоджень на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10Т, заводський номер № 25712084 не виявлено; будь-яких сторонніх предметів в серединах корпусів відлікових механізмів лічильника не виявлено; будь-яких пошкоджень в мембранних механізмів лічильника газу не виявлено.

Експертом Одеського науково-дослідного експертно-кріміналістичного центру МВС України не надана відповідь на питання "Чи можуть такі сліди (пошкодження), за умови їх наявності, свідчити про здійснення втручання до відлікових механізмів лічильників? Чи могли бути нанесені такі сліди (пошкодження) без зняття заводських пломб?" у звязку з відсутністю слідів пошкоджень на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10Т, заводський номер № 25712084.

Тобто, висновком експертного дослідження № 11-Т від 19.04.2017 року не підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, окрім того, в ньому відсутні висновки про придатність або непридатність до застосування лічильника газу Elster ВК G10Т, заводський номер № 25712084.

04.05.2017 р. рішенням комісії задоволено акт про порушення №117 від 28.02.2017 р.

ОСОБА_3 рішення комісії № 49 від 04.05.2017р., з посиланням на акт експертизи №13 від 14.03.2017 р. та висновок криміналістичної експертизи від 19.04.2017 р. відповідачу ставиться в провину порушення пп. 3 глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме наявність несанкціонованого втручання в роботу газового лічильника. ОСОБА_3 Акту-розрахунку № 49 обєму необлікованого природного газу від 04.05.2017 р. розрахунок необлікованих обємів (обсягів) природного газу здійснено за період 12 місяців, що передували складанню Акту про порушення № 117 від 28.02.2017р.

ОСОБА_3 з пунктом 11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу.

ОСОБА_3 Акту-розрахунку № 49 обєму необлікованого природного газу від 04.05.2017р. на об'єкті споживача за адресою: вул. Генуезька, 24/1, м. Одеса, 65009, виходячи з потужності неопломбованого газового обладнання за період з 01.03.2016 року по 28.02.2017 року, з урахуванням облікованого газу у кількості 6633 м. куб., донараховано обсяг газу 120510 м. куб. на суму 922024,94 грн.

Позивач листом з повідомленням про вручення надіслав Відповідачу ОСОБА_4 № 49 обєму необлікованого природного газу від 04.05.2017 р та реквізити для сплати.

Відповідач платежі за донарахований обсяг природного газу згідно з умовами договору та вимог Кодексу газорозподільних систем не здійснив, у зв'язку з чим Позивач звернувся з позовом до суду.

Враховуючи наведені обставини, суд керується наступним.

ОСОБА_3 з пункту 1 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Пунктом 1 глави 1 розділу XI Кодексу газорозподільних систем встановлено, що норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованій діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цієї частини.

Відповідно до п. 7 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем перелік ознак порушень, виявлених під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла, які є підставою для складення представником Оператора ГРМ на місці перевірки, у порядку, визначеному цим Кодексом, акту про порушення.

Такими порушеннями, зокрема, визначено:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Суд зазначає, що під час обстеження газового обладнання Відповідача, яке здійснювалось 28.02.2017р., представниками Позивача газового лічильника, встановленого на обєкті Відповідача, не було виявлено жодної ознаки порушень, а лише, зазначено: «подозрение на несоответствие свинцовой пломбы корпуса сумматора таврам завода изготовителя».

Відповідно до п.8 гл.5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає:

1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення;

2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення;

3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Як зазначено в позовній заяві 04.04.2017 року засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Позивачем, щодо розгляду акту про порушення №117 від 28.02.2017 р. перенесено на 04.05.2017 р. .

Відомості про належне повідомлення Відповідача про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії 04.04.2017 р. та 04.05.2017 р. у матеріалах справи відсутні.

Виправлення в Акті про порушення №117 від 28.02.2017 р. дати засідання комісії з 03.03.2017 р. на 04 квітня 2017 р. обумовлені відбитком штампу юридичного відділу Позивача судом не визнаються за належне повідомлення споживача, позаяк: по-перше, невідомі правові підстави внесення такого виправлення, по-друге, у примірнику акту Відповідача, засвідчену копію якого надано ним суду відсутні будь-які виправлення і міститься дата засідання комісії 03.03.2017 р. (доказів проведення якого Позивачем суду взагалі не надано), а також і у Протоколі № 63 від 28.02.2017 р. (що складено одночасно із вказаним актом про порушення від 28.02.2017 р. і є додатком до нього) позначено дату засідання комісії 03.03.2017 р.

Крім того, надані Позивачем суду із клопотанням № 3674 від 07.11.2017 р. в якості доказів повідомлення Відповідача про проведення експертизи 14.03.2017 р. копія листа від 06.03.2017 р. № 839/24 та поштової квитанції з відбитком печатки за 06.03.2017 р., судом в якості належних доказів повідомлення Відповідача не приймаються, позаяк у квитанції позначено, що поштове відправлення рекомендоване, з повідомленням, проте до суду не надано ані доказів вручення повідомлення ані чеку РРО поштового відділення відповідної дати, щодо вказаного листа.

Отже, докази дотримання Позивачем вимог п.8 гл.5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, щодо необхідності повідомлення Споживача про час і місце розгляду Акту про порушення, засідання комісії, проведення експертизи у справі відсутні.

Відповідно до пункту 11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

Матеріали справи свідчать про те, що комісією з розгляду актів про порушення було прийнято рішення про задоволення акту №117 від 28.02.2017 р., на підставі результатів експертизи проведеної Відповідачем 14.03.2017 р. та висновку криміналістичної експертизи ОНДЕКЦ від 19.04.2017 р. № 11-Т.

Суд зазначає, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу Elster ВК G10Т, заводський номер № 25712084 належними доказами не доводено, і, належних доказів сповіщення Відповідача про засідання комісії 14.03.2017 р., 04.04.2017 р., 04.05.2017 р. суду не надано.

Отже, суд дійшов висновку, що комісія Позивача при прийнятті рішення щодо застосування до Відповідача несприятливих наслідків повинна була дотриматися законодавчо визначеного порядку засвідчення певних обставин та прийняття рішення з дотриманням прав споживача, оскільки відповідно до ст.3 Закону України "Про ринок природного газу" одним із принципів функціонування ринку природного газу є забезпечення високого рівня захисту прав та інтересів споживачів природного газу.

З огляду на викладене суд вважає що підстав для задоволення позову немає.

Керуючись ст. ст. 32, 33, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення Господарського суду Одеської області набирає чинності у порядку ст. 85 ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 13 листопада 2017 р.

Суддя М.І. Никифорчук