ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.11.2017 року Справа № 904/4306/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Широбокова Л.П., Орєшкіна Е.В.

секретар судового засідання Дон О.Я.

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність №7/10-2555 від 28.12.2016р.

від відповідача: ОСОБА_2, представник, довіреність №01/18-05-2017 від 18.05.2017р.

від третьої особи: ОСОБА_3, представник, довіреність №10/13-7 від 05.01.2017р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Міміно" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.09.2017р. у справі №904/4306/17

за позовом Дніпровської міської ради, м.Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Міміно", м.Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Департамент економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради, м.Дніпро

про визнання договору укладеним

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 11.09.2017р. у справі №904/4306/17 (головуючий колегії - суддя Євстигнеєва Н.М., судді - Бондарєв Е.М., Фещенко Ю.В.) позовні вимоги задоволено у повному обсязі.

Визнано укладеним договір про пайову участь замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпра між Дніпровською міською радою (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 75, ідентифікаційний код 26510514) в особі Департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради (49000, м.Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 75, ідентифікаційний код 40506253) та Товариством з обмеженою відповідальністю фірмою "Міміно" (49000, м. Дніпро, вул. Кам'янська, 40, ідентифікаційний код 30548894) в редакції позивача.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю фірмою "Міміно" на користь Дніпровської міської ради судовий збір у розмірі 1600,00 грн.

Означене рішення місцевого господарського суду вмотивоване тим, що відповідач, як замовник обєкта будівництва, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Дніпропетровська та укласти з позивачем договір про пайову участь. Суд не встановив підстав для застосування за заявою відповідача позовної давності до спірних відносин. Також судом не встановлено підстав для зупинення провадження у даній справі до завершення розгляду кримінальної справи №200/15483/16-к (провадження №1-кп/200/266/17), оскільки суд вважав, що від наслідків розгляду цієї кримінальної справи не залежить прийняття рішення у даній господарській справі.

Відповідач (ТОВ фірма "Міміно") звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій не погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає його незаконним, необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.09.2017р. у справі №904/4306/17, ухвалити нове рішення, яким відмовити в повному обсязі Дніпровській міській раді у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач вказує на те, що суд першої інстанції необґрунтовано не взяв до уваги посилання відповідача на пропуск строку позовної давності. Апелянт погоджується, що дійсно 19.08.2013р. було зареєстровано декларацію №ДП 58 за об'єктом "Будівництво будівлі кафе, підсобної будівлі, навісів по вул. ОСОБА_4 ім. В.І.Леніна 17м", власником якого є ТОВ фірма "Міміно", проте вказує на те, що позивач звернувся до суду лише 07.04.2017р., тобто майже через чотири роки після вводу в експлуатацію будівлі. Зазначає, що перебіг строку позовної давності розпочинається в тому числі і з моменту, коли особа могла дізнатися про порушення свого права. Вважає, що в даному випадку позивач міг дізнатися про факт реєстрації відповідачем декларації про готовність об'єкта до експлуатації із Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, який є відкритим та загальнодоступним. Крім того, факт того, що позивач міг та мав дізнатися про реєстрацію декларації та мав вчинити дії щодо укладення договору із відповідачем, але через недбале та неналежне виконання посадовими особами своїх обов'язків, таких дій не вчинив. Вважає, що зазначені обставини не можна вважати поважними причинами пропуску строку позовної давності і, зважаючи на положення ч.9 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", в разі неподання забудовником заяви та неукладення договору про пайову участь до введення об'єкту будівництва до експлуатації, з моменту введення такого об'єкта в експлуатацію починається перебіг загальної позовної давності. Окремо звертає увагу, що позивачем не надано доказів звернення до Державної архітектурно будівельної інспекції України з будь-якими запитами про надання інформації про реєстрацію декларацій про готовність об'єктів до експлуатації, зокрема й безпосередньо щодо об'єкту, який належить відповідачу. Також скаржник вказує на те, що судом першої інстанції не розглянуто клопотання відповідача про зупинення провадження у справі, та вважає, що розгляд даної справи є неможливим до розгляду Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська справи №200/15483/16-к, оскільки в ході розгляду цієї кримінальної справи будуть встановлені обставини, що мають значення для вирішення даної справи по суті (а саме чи була допущена службова недбалість посадовими особами фінансово-економічного департаменту Дніпропетровської міської ради, що виявилася у неукладенні договорів із забудовниками, які дії такі особи мали вчинити та чи мали можливість отримати інформацію про реєстрацію декларації) та встановлення факту пропуску строку позовної давності позивача по даній справі. Крім того, скаржник вважає, що судом першої інстанції безпідставно відхилено доводи відповідача про неправильність розрахунку величини пайової участі. Посилається на ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та вказує, що в даному випадку кошторисна вартість будівництва складає 333000 грн., що підтверджується самою декларацією, а також кошторисною вартістю будівельно-монтажних робіт, складеною ТОВ "Концепт К" і, на думку скаржника, саме від 333000 грн. має розраховуватися величина пайової участі, що має складати 10%, тобто 33000,00 грн. Зазначена сума підтверджується й декларацією про готовність об'єкта до експлуатації, в якій зазначено, що вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію складає 363000,00 грн., з яких витрати на будівельно-монтажні роботи - 333000,00 грн.

23.10.2017р. до суду апеляційної інстанції подано відзив на апеляційну скаргу Департаментом економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради, в якому третя особа вказує на те, що на виконання Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" Дніпропетровською міською радою затверджено Порядок залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпропетровська (рішення міської ради від 29.07.2011 №5/14). Пунктом 2.7 Порядку зазначено, що у випадку, якщо замовником (забудовником) не надані документи про затвердження у встановленому порядку кошторисної вартості об'єкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, остаточний розрахунок величини пайової участі проводиться відповідно до п. 2.1-2.4 цього Порядку за фактичними показниками створених потужностей без застосуванням норм щодо граничного розміру пайової участі. Норма щодо граничного розміру пайової участі застосовується за умови надання замовником (забудовником) належним чином оформленої копії звіту експертної організації, визначеної у встановленому порядку, який містить інформацію про дотримання вимог кошторисної частини проекту (п. 2.5 Порядку). Зазначає, що розрахунок величини пайової участі забудовника здійснено на підставі наявних в декларації від 19.08.2013 №ДП 58 показників загальної площі об'єкта. Нормативи одиниці створеної потужності (квадратний метр загальної площі) об'єктів визначені у додатку 1 до Порядку №5/14 від 29.07.2011р. Крім того, третя особа вказує, що у зв'язку із суттєвими змінами у діючому законодавстві щодо містобудівної діяльності, в частині прийняття ряду нормативно-правових актів процедури введення в експлуатацію завершених будівництвом об'єктів, виконавчий комітет Дніпропетровської міської ради (фінансово-економічний департамент, правонаступником якого є департамент економіки, фінансів та міського бюджету) позбавлений дієвих інструментів контролю за сплатою забудовниками коштів пайових внесків на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури. Також вказує, що діюча на час прийняття вищезазначеного об'єкта в експлуатацію законодавча база не передбачала при отриманні дозволу замовниками (забудовниками) на початок будівельних робіт погодження з виконкомом міської ради (фінансово-економічним департаментом) розміру пайової участі (внеску) на розвиток інфраструктури та при введенні об'єктів в експлуатацію погодження органу, з яким укладався договір про пайову участь, що давало можливість замовникам (забудовникам) ухилятись від виконання договірних зобов'язань. Зазначає, що на офіційному сайті Державної архітектурно-будівельної інспекції України міститься лише інформація про назву об'єкта та підприємства (без коду ЄДРПОУ), тобто таких даних не достатньо для підготовки договору про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста, оскільки відсутня інформація про площу об'єкта, на яку необхідно здійснювати розрахунок величини пайової участі та про юридичну адресу юридичної особи.

24.10.2017р. надійшов відзив Дніпровської міської ради, у якому позивач не погоджується з доводами відповідача та просить залишити рішення місцевого господарського суду від 11.09.2017р. у справі №904/4306/17 без змін. Позивач вважає, що враховуючи норми частин 8 та 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у сукупності з іншими положеннями цієї статті закону, є правомірним висновок про те, що обов'язок щодо ініціювання укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту покладено саме на замовника будівництва, оскільки пов'язується з його зверненням до органу місцевого самоврядування. Ухилення замовника від укладення договору пайової участі до прийняття об'єкту нерухомого майна до експлуатації є порушенням зобов'язань та вимог, які прямо передбачені Законом та прийнятим міською радою Порядком, неукладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади. Позивач вказує на те, що строк визначений законом для укладення договору пайової участі - протягом 15 днів із дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, - встановлено саме для добровільного виконання стороною зазначеного обов'язку, невиконання такого зобов'язання свідчить про порушення замовником свого обов'язку, встановленого законом, і не звільняє останнього від укладення договору. Отже, посилання відповідача на сплив 15-денного строку є безпідставним та такими, що не ґрунтуються на законі. Зазначає, що така правова позиція узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України у ряді постанов. Позивач вказує на те, що станом на момент введення відповідачем об'єкта будівництва в експлуатацію 19.08.2013р. Дніпровська міська рада була позбавлена функцій реального контролю за здійсненням будівництва та введенням об'єктів в експлуатацію. Вважає посилання відповідача на вільний доступ до відомостей, які розміщуються на офіційному веб-сайті Державної архітектурно-будівельної інспекції України не підтверджують факт того, що Дніпровська міська рада була належним чином повідомлена про порушення своїх прав та особу, що їх порушила. Позивач зазначає, що про порушення своїх прав Дніпровська міська рада дізналась з акту позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Фінансово-економічного департаменту Дніпропетровської міської ради за період з 01.01.2009 по 30.04.2015 від 19.06.2015 № 08-20/11, отже клопотання про застосування строку позовної давності є безпідставним та, на думку позивача, не підлягає задоволенню. Також позивач вважає, що суд розглянув по суті клопотання відповідача про зупинення провадження у справі до розгляду кримінальної справи, надав йому належну правову оцінку та обґрунтовано відхилив та навів мотиви такого відхилення. Вказує позивач і на те, що величина пайової участі відповідача розрахована на основі нормативів одиниці створеної потужності згідно з вимогами п.2.1.-2.4. Порядку залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпропетровська в редакції рішення Дніпровської міської ради від 29.07.2011 №5/14, а надані відповідачем до матеріалів справи кошторисна вартість будівельно-монтажних робіт та локальний кошторис №2-1-1 на будівельні роботи не є зведеним кошторисним розрахунком вартості будівництва, не відповідають державним будівельним нормам, суперечать відомостям декларації від 19.08.2013 №ДП 58 (пп. 4,9,10,15).

У судовому засіданні 23.10.2017р. оголошувалась перерва до 15.11.2017р.

В судовому засіданні 15.11.2017р. за результатами перегляду справи Дніпропетровським апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено з матеріалів справи, що на підставі Декларації від 19.08.2013 №ДП58 (а.с.33-35) введений в експлуатацію об'єкт "Будівництво будівлі кафе, підсобної будівлі, навісів по вул.Січеславська Набережна (ОСОБА_4 Леніна), 17М", замовником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Міміно" (відповідач).

Дніпровська міська рада (позивач) зазначає, що у зв'язку з тим, що будівництво по об'єкту "Будівництво будівлі кафе, підсобної будівлі, навісів по вул. Січеславська Набережна (ОСОБА_4 Леніна), 17М" є завершеним та введеним в експлуатацію, відповідач зобовязаний був взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста шляхом укладення відповідного договору.

27.07.2015 Фінансово-економічним департаментом міської ради, правонаступником якого є Департамент економіки, фінансів та міського бюджету Дніпропетровської міської ради (третя особа), направлено лист №10/15-513 до ТОВ фірми "Міміно" з пропозицією сплатити кошти пайової участі.

Листом від 05.12.2016 вих. №10/15-39 направлено відповідачу проект договору про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Дніпро.

Відповідачем зазначений договір підписаний не був, не було надіслано зауважень чи пропозицій щодо умов цього договору, що стало приводом для звернення позивача з позовом до господарського суду про визнання такого договору укладеним в судовому порядку.

Підставою, для звернення з позовом до суду стало те, що відповідач безпідставно ухиляється від передбаченого ч.ч.2 та 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" обов'язку укласти договір про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно - транспортної інфраструктури м. Дніпропетровська.

Регулювання відносин, що виникають у зв'язку із розвитком інфраструктури населеного пункту здійснюється Господарським кодексом України, Цивільним кодексом України, Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", іншими нормативно-правовими актами і безпосередньо договором.

Так Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" №3038-VI від 17.02.2011р. (надалі - Закон) встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Порядок пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту визначений у ст. 40 цього Закону.

Згідно приписів ч. 1 ст. 40 вказаного Закону порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті (ч. 2 ст. 40 вказаного Закону).

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (ч. 3 ст. 40 Закону).

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками (ч. 8 ст. 40 Закону).

Частиною 9 ст. 40 вказаного Закону передбачено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: розмір пайової участі; строк (графік) сплати пайової участі; відповідальність сторін. Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Інформація щодо договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та його виконання зазначається у декларації про готовність об'єкта до експлуатації або в акті готовності об'єкта до експлуатації (ч. 11 ст. 40 вказаного Закону).

Відтак приписами статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено обовязок замовника будівництва прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який реалізується шляхом укладання відповідного договору в порядку, визначеному Законом та деталізованому актом органу місцевого самоврядування. Правовий аналіз частин 8 та 9 у сукупності з іншими положеннями цієї статті Закону дозволяє дійти висновку про те, що обовязок щодо ініціювання укладення такого договору покладено саме на замовника будівництва, оскільки пов'язується з його зверненням до органу місцевого самоврядування. Неукладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади.

Заперечуючи на укладенні вказаного договору та сплати пайового внеску, відповідач під час розгляду даної справи судом посилався на невірне обрахування позивачем розміру пайового внеску та на сплив строку позовної давності для пред'явлення позивачем вимог про укладення такого договору; а також вказував на необхідність зупинення провадження у даній справі до завершення розгляду іншої кримінальної справи.

Задовольняючи позовні вимоги позивача, місцевий господарський суд виходив із того, що відповідач, як замовник об'єкта будівництва, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Дніпропетровська, а тому укласти з позивачем відповідний договір про пайову участь.

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду з наступних мотивів.

Причиною подання апеляційної скарги є питання правильності визначення розміру пайового внеску; питання застосування строку позовної давності до вимог позивача та питання наявності підстав для зупинення розгляду даної справи до завершення розгляду іншої кримінальної справи.

Згідно вимог ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, зокрема, якщо існує пряма вказівка закону щодо обовязковості укладення договору.

Разом із тим, частиною 1 статті 648 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обовязкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

Запропонована позивачем редакція договору містить всі істотні умови та відповідає нормам чинного законодавства.

Зокрема п. 4.1 проекту цього Договору містить умову про те, що Забудовник сплачує величину пайової участі, вказану у пункті 2.1. даного договору, у строки згідно із графіком (додаток №2 до договору) до спеціального фонду міського бюджету за певними реквізитами.

Графіком сплати до вказаного Договору визначено, що сума внеску 198160,08 грн. підлягає сплаті протягом пяти робочих днів з моменту укладання договору.

Отже, факт введення об'єкта в експлуатацію ніяким чином не перешкоджатиме сплаті відповідачем пайового внеску у розвиток інфраструктури міста після укладання та виконання відповідного договору.

Відповідно до ч. 5 ст. 40 вказаного Закону величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Приписами ч. 6 ст. 40 вказаного Закону передбачено, що встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: - 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд; - 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених частиною п'ятою статті 30 цього Закону (ч. 7 ст. 40 вказаного Закону).

В силу вимог статті 144 Конституції України та статті 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування при виконанні своїх функцій приймають рішення, які є обовязковими до виконання на відповідній території.

На виконання норм Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності рішенням Дніпропетровської міської ради" від 29.07.2011 №5/14 затверджено Порядок залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпропетровська (а.с.22-32 т.1).

Відповідно до Порядку залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпропетровська (рішення міської ради від 29.07.2011 №5/14) загальна кошторисна вартість для розрахунку величини пайової участі повинна бути визначена згідно з державними будівельними нормами та правилами та не враховує витрат на придбання земельної ділянки та звільнення її від споруд.

Пунктом 2.5. наведеного Порядку передбачено, що норма щодо граничного розміру пайової участі застосовується за умови надання замовником (забудовником) належним чином оформленої копії звіту експертної організації, визначеної у встановленому порядку, який містить інформацію про дотримання вимог кошторисної частини проекту.

Пунктом 2.7 Порядку зазначено, що у випадку, якщо замовником (забудовником) не надані документи про затвердження у встановленому порядку кошторисної вартості об'єкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, остаточний розрахунок величини пайової участі проводиться відповідно до п. 2.1-2.4 цього Порядку за фактичними показниками створених потужностей без застосуванням норм щодо граничного розміру пайової участі.

Правила визначення вартості будівництва затверджені наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27.08.2000р. №174.

Відповідно до п.2.1.1. ДБН Д.1.1-1-2000 "Правила визначення вартості будівництва" обєктом будівництва є кожна відокремлена будівля (виробничий корпус або цех, склад, житловий будинок тощо) або споруда (міст, тунель, платформа тощо) з усіма улаштуваннями (галереями, естакадами тощо), устаткуванням, меблями, інвентарем, підсобними та допоміжними пристроями, що належать до неї, а також, за необхідності, з інженерними мережами, які прилягають до неї. На будівництво об'єкта має бути складений окремий проект і кошторис або кошторисний розрахунок (об'єктний кошторис або об'єктний кошторисний розрахунок). Кошторисна вартість будівельно-монтажних робіт визначається спеціальним розрахунком (калькуляцією) - локальним кошторисом, який є первісним кошторисним документом, що складається у поточному рівні цін за формою №4 і призначений для визначення кошторисної вартості окремих видів будівельно-монтажних робіт.

Як правильно встановив місцевий господарський суд, згідно Декларації про готовність об'єкта до експлуатації загальна площа споруджених будівель складає: Будівля кафе літ А-1 з прибудовою літ. А'-1 (загальною площею 241,4 кв.м), підсобна будівля літ. Д-1 (загальною площею 8,4 кв.м), навіси: літ. Б (заг. пл. - 94,2 кв.м), літ. В (заг. пл. - 36,3 кв.м), літ. Г (заг. пл. - 6,5 кв.м), літ. Е (заг. пл. - 10,0 кв.м), літ Ж (заг. пл. - 10,2 кв.м), літ 3 (заг. пл. - 10,0 кв.м), літ. И (заг. пл. - 10,1 кв.м), літ. Л (заг.пл. - 13,1 кв.м), навіс з трапом літ К (заг. пл. - 27,6 кв.м), підпірна стіна №1, № 7 (27 м.п.), сходи з пандусом № 2 (заг.пл. - 47,4 кв.м.), хвіртка №3, № 6 (2 шт.), огорожа № 4, 5 (заг.пл. - 25,4 кв.м), сходи № 8 (заг.пл. - 6,7 кв.м), замощення І (заг.пл. - 164,6 кв.м), загальна площа 467,8 кв.м (а.с 33-35 т.1).

Як вбачається з Декларації про готовність обєкта до експлуатації від 19.08.2013р. №ДП 58. в п.15 цієї Декларації зазначено, що на об'єкті виконано всі передбачені проектною документацією згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами роботи; обладнання встановлено згідно з актами про його прийняття та випробування у визначеному порядку. Також містяться відомості про кошторисну вартість будівництва за затвердженою проектною документацією - 0,00тис.грн., у тому числі: витрати на будівельно-монтажні роботи 0,00 тис.грн. витрати на машини, обладнання та інвентар 0,00 тис.грн.

Таким чином, згідно відомостей Декларації, кошторисна вартість об'єкта у декларації від 19.08.2013р. не була зазначена.

Разом з цим, відповідно до п.4 Декларації від 19.08.2013 №ДП 58 щодо відомостей про генерального підрядника або підрядника робіт зазначено, що роботи виконувались господарським способом без залучення підрядної організації.

Щодо проектної документації на об'єкт замовник будівництва надав технічний висновок Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровський науково-дослідницький інститут будівельного виробництва" від 27.09.2010. Висновок: будівлі можуть бути введені в експлуатацію та експлуатуватись без обмежень згідно функціонального призначення (п.9 Декларації).

Замість дозвільної документації на об'єкт будівництва замовник будівництва надав до Декларації рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22.10.2010 №2-3760/10 про визнання права власності на нерухоме майно (п.10 Декларації).

За встановлених обставин, позивач, у відповідності до п. 2.7 вказаного Порядку, здійснив розрахунок величини пайової участі забудовника на підставі наявних в Декларації від 19.08.2013р. №ДП 58 показників загальної площі об'єкта, виходячи із нормативів одиниці створеної потужності (квадратний метр загальної площі) об'єктів, які визначені у додатку 1 до Порядку №5/14 від 29.07.2011р., яка таким чином, складає суму 198160,08 грн.

Заперечуючи проти розміру пайового внеску, відповідач зі своєї сторони надав суду свій розрахунок, згідно якого велична пайової участі має розраховуватися від суми 333000,00 грн. кошторисної вартості будівельно-монтажних робіт та складати 10%, тобто 33000,00 грн. (а.с.127-128 т.1). На підтвердження цього розрахунку відповідачем надано в матеріали справи Кошторис вартості будівельно-монтажних робіт на будівництво будівлі кафе, підсобної будівлі, навісів за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Набережна ім. В.І.Леніна, 17М та Локальний кошторис №2-1-1 на будівельні роботи, які складено та перевірено Товариством з обмеженою відповідальністю "Концепт" (а.с.129-145 т.1).

Однак, як правильно встановлено місцевим господарським судом, надані відповідачем документи не є зведеним кошторисним розрахунком вартості будівництва, не відповідають формі додатку А, тобто не відповідають державним будівельним нормам.

Отже, оскільки замовником не надано передбачених Порядком документів для визначення розміру пайового внеску, третьою особою за дорученням позивача правомірно та обґрунтовано було здійснено розрахунок заборгованості замовника на підставі наявних у зазначеній Декларації показників загальної площі об'єкта, відповідно до якого розмір пайового внеску складає 198160,08 грн.

Наведеним спростовуються доводи апеляційної скарги відповідача щодо невірно визначеного позивачем розміру пайового внеску відповідача у розвиток інфраструктури міста Дніпра.

В оцінці решти доводів відповідача про необхідність застосування до вимог позивача позовної давності колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст. 257 Цивільного кодексу України).

За загальним правилом, передбаченим ч.1 ст. 261 Цивільного кодексу України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до ч. 3 ст. 267 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Відповідач при розгляді справи місцевим господарським судом заявив про застосування позовної давності, подавши відповідну письмову заяву.

За приписами частин 4 статті 267 Цивільного кодексу України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Із наявних в матеріалах справи доказів місцевим господарським судом встановлено, що про порушення своїх прав Дніпровська міська рада дізналася із ОСОБА_5 №08-20/11 від 19.06.2015 позапланової перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності Фінансово-економічного департаменту Дніпропетровської міської ради за період з 01.01.2009 по 30.04.2015 (а.с.102-114 т.1).

На час реєстрації відповідачем декларації про готовність об'єкта до експлуатації нового будівництва діяв Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності", який набрав чинності з 12.03.2011.

Відповідно до положень статей 36, 37 та 39 вказаного Закону, реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю.

При прийнятті об'єкта в експлуатацію Державна архітектурна - будівельна інспекція не перевіряє наявність укладеного договору про пайову участь та факт сплати замовником пайового внеску.

Таким чином, станом на час виникнення спірних відносин органи місцевого самоврядування знаходились поза межами процедури прийняття об'єктів будівництва в експлуатацію та позбавлені права контролювати момент його здійснення.

Право утворювати власні органи державного архітектурно-будівельного контролю надано органам місцевого самоврядування Законом України від 09.04.2015р. "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень у сфері архітектурно-будівельного контролю та удосконалення містобудівного законодавства".

Зазначені органи починають здійснювати повноваження, визначені цим Законом, на наступний день після затвердження акта спільної комісії.

В рамках децентралізації сфери держархбудконтролю відповідний акт приймання-передавання справ між Дніпровською міською радою та Державною архітектурно-будівельною інспекцією України підписано 27.10.2016.

Отже, станом на момент введення відповідачем об'єкта будівництва в експлуатацію 19.08.2013 позивач був позбавлений функцій реального контролю за здійсненням будівництва та введенням об'єктів в експлуатацію.

Щодо посилання відповідача на вільний доступ до відомостей, які розміщуються на офіційному веб-сайті Державної архітектурно-будівельної інспекції України, то ця обставина сама по собі не підтверджує факт того, що позивач був належним чином повідомлений про порушення своїх прав та про особу, що їх порушила.

В свою чергу відповідач вважає, що позивачем пропущено строк позовної давності, оскільки позивач міг знати про порушення його прав, але у зв'язку із недбалим виконанням посадовими особами фінансово-економічного департаменту Дніпропетровської міської ради своїх обов'язків, не вчинив передбачених дій для укладання договору із відповідачем.

03.08.2017 відповідачем було подано суду першої інстанції клопотання про зупинення провадження у даній справі. Клопотання обґрунтоване посиланням на те, що на даний час кримінальна справа №200/15483/16-к за обвинуваченням ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України за фактом зловживання службовими особами Дніпропетровської міської ради службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки, що виразились в умисному не вжитті відповідних заходів щодо забезпечення надходження до бюджету пайових внесків, та недбало ставлячись до виконання Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не уклали угоди з забудовниками щодо сплати до бюджету пайових внесків, розглядається Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська, та судовий розгляд призначено на 13.08.2017.

Частиною 1 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом.

Як вказано у п. 3.16. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" №18 від 26.12.2011 (із змінами та доповненнями), статтею 79 ГПК встановлено вичерпний перелік підстав зупинення провадження у справі. Зупинення провадження у справі з інших підстав є неправомірним. Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом. При цьому пов'язаною з даною справою є така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиціальне значення (ч.2-ч.4 ст.35 ГПК України).

Метою зупинення провадження у справі до розгляду пов'язаної з нею справи є виявлення обставин, підстав, фактів тощо, що не можуть бути з'ясовані та встановлені у даному процесі, проте які мають значення для справи, провадження у якій зупинено.

Колегія суддів вважає, що відхиляючи клопотання відповідача про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили рішення Бабушкінського суду м.Дніпро у іншій кримінальній справі №200/15483/16-к (провадження №1-кп/200/266/17), місцевий господарський суд правильно виходив із того, що від встановлення при розгляді кримінальної справи, чи була допущена службова недбалість посадовими особами фінансово-економічного департаменту Дніпропетровської міської ради, що виявилася у неукладенні договорів із забудовниками, які дії такі особи мали вчинити та чи мали можливість отримати інформацію про реєстрацію декларації, не залежить прийняття рішення у цій господарській справі, оскільки не звільняє відповідача від обовязку укласти договір, передбачений законом.

Встановлення факту невчинення службовими особами позивача певних дій, спрямованих на спонукання відповідача до укладення договору про пайову участь після прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію може бути підтвердженням лише про обізнаність позивача про порушення його прав, яка впливає на обрахування строку позовної давності.

Наразі з наявних у даній справі доказів судом першої інстанції правильно зазначено, що строк позовної давності слід обраховувати з дати складання ОСОБА_5 №08-20/11 від 19.06.2015р. проведення позапланової перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності Фінансово-економічного департаменту Дніпропетровської міської ради, тобто дати, коли позивачу достеменно стало відомо про ухилення відповідача від виконання покладеного на нього чинним законодавством обов'язку з укладання договору пайової участі (внеску) у розвиток інфраструктури міста Дніпропетровська. Датою пред'явлення позивачем позову у даній справі є 07.04.2017, а тому встановлена ст. 257 Цивільного кодексу України загальна позовна давність тривалістю у три роки не сплинула.

Зазначене вище спростовує відповідні доводи апеляційної скарги відповідача.

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що господарським судом повно, всебічно та об'єктивно досліджені всі обставини справи в їх сукупності, їм надана належна правова оцінка, оскаржене рішення місцевого господарського суду повністю відповідає вимогам законодавства, тому передбачених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у справі судового рішення немає.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Міміно" - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.09.2017р. у справі №904/4306/17 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Повний текст постанови складений та підписаний 17.11.2017р.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя Е.В. Орєшкіна