донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

14.11.2017р. справа №908/3467/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
за участю представників:
від позивача: ОСОБА_5 предст. за дов. №б/н від 17.07.17р.
від відповідача: не з»явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ВБК Перспектива» м.Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
від31.07.2017р.
по справі№908/3467/16 (суддя Азізбекян Т.А.)
за позовомКомунального унітарного підприємства «Наш дім» Дніпрорудненської міської ради м.Дніпрорудне, Запорізька область
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «ВБК Перспектива» м.Запоріжжя
пророзірвання договору №11 про здійснення робіт з капітального ремонту від 05.09.2016р., стягнення збитків у сумі 255 795,11грн.
ВСТАНОВИВ:

Комунальне унітарне підприємство «Наш дім» Дніпрорудненської міської ради м.Дніпрорудне, Запорізька область, звернулось до господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «ВБК Перспектива» м.Запоріжжя про розірвання договору №11 на здійснення робіт з капітального ремонту від 05.09.2016р., стягнення збитків у сумі 255 795,11грн.
Ухвалою суду від 26.12.2016р. даний позов прийнято до розгляду, порушено провадження у справі №908/3467/16 та призначено до розгляду на 30.01.2017р. (т.1, а.с.2).

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 07.03.2017р. призначено у справі №908/3467/16 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експерту Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України м.Запоріжжя та зупинено провадження у даній справі (т.1, а.с.79-80).

03.07.2017р. експерт листом №114-17 від 26.06.2017р. повідомив суд про залишення без виконання ухвали суду про призначення експертизи від 07.03.2017р. у зв»язку з неотриманням оплати вартості виконання висновку експертизи (т.1, а.с.96).

Ухвалою суду від 19.07.2017р. поновлено провадження у справі № 908/3467/16 з 31.07.2017р. та призначено судове засідання на 31.07.2017р. (т.2, а.с. 4).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 31.07.2017р. позов задоволений частково, в частині розірвання договору №11 на здійснення робіт з капітального ремонту від 05.09.2016р. провадження у справі припинено на підставі п.1-1 ст.80 ГПК України, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВБК Перспектива» м.Запоріжжя на користь Комунального унітарного підприємства «Наш дім» Дніпрорудненської міської ради м.Дніпрорудне, Запорізька область збитки у сумі 255 795,11грн. та судовий збір у сумі 5 214,93грн. (т.2, а.с.9-12).

Судове рішення в частині стягнення збитків мотивовано доведеністю позивачем складу правопорушення, який дає підстави для їх стягнення, а відтак, за висновком суду, заявлена до стягнення сума у розмірі 255 795,11грн., що є сумою попередньої оплати, є понесеними позивачем збитками, що підлягають задоволенню у зв"язку з неналежним виконанням своїх зобов"язань з боку відповідача.

Вимоги щодо розірвання договору №11 на здійснення робіт з капітального ремонту від 05.09.2016р., суд визнав обґрунтованими, однак, врахував, що на час розгляду справи вказаний договір припинив свою дію, тому в цій частині судом було припинено провадження на підставі п.1-1 ст.80 ГПК України за відсутністю предмету спору.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю «ВБК Перспектива», звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 31.07.2017р. по справі №908/3467/16 та прийняти нове, яким в задоволені позовних вимог Комунального унітарного підприємства «Наш дім» Дніпрорудненської міської ради відмовити повністю (т.2, а.с.24-26).

Апелянт зауважує на те, що рішення господарського суду Запорізької області від 31.07.2017р. по даній справі прийнято з порушенням норм процесуального та матеріального права.

Так, скаржник зазначає, що позивачем заявлені збитки, а не повернення попередньої оплати за договором. При цьому, жодним доказом заявлена сума збитків позивачем не доведена, окрім платіжного доручення про вчинення попередньої оплати.

На думку апелянта, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що Акти обстеження здійснювались не уповноваженими особами без повідомлення про це відповідача. Отже, ці акти, як вважає апелянт, ніяким чином не можна вважати належним доказом, який би підтверджував вину відповідача з неналежного виконання умов договору №11 від 05.09.2016р. щодо фактично виконаних робіт.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 23.08.2017р. по справі №908/3467/16 порушено апеляційне провадження (головуючий суддя Радіонова О.О., судді Зубченко І.В., Стойка О.В.) за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ВБК Перспектива» на рішення господарського суду Запорізької області від 31.07.2017р. по справі №908/3467/16 та призначено до розгляду на 03.10.2017р. о 10-15год.

Розпорядженням в.о.керівника апарату Донецького апеляційного господарського суду №1779 від 02.10.17р., враховуючи перебування судді Зубченко І.В. у відпустці, відповідно до пункту 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №908/3467/16.

За результатами повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями сформовано наступний склад колегії: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Стойка О.В., Чернота Л.Ф.

24.10.17р. через канцелярію Донецького апеляційного господарського суду позивач надав заперечення на апеляційну скаргу №09/1195 від 17.10.17р., які колегією суддів розглянуті, прийняті до уваги та залучені до матеріалів справи (т.2. а.с.44-45).

Розгляд справи відкладався з метою дослідження та з"ясування фактичних обставин справи, відповідно до вимог ст.77 ГПК України.

Апелянт у судове засідання не з»явився, вимоги ухвали суду не виконав, витребувані ухвалою суду документи не представив, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористався.

Представник позивача заперечував проти апеляційної скарги з підстав, зазначених у відзиві та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду без змін.

Враховуючи, що явка сторін не визнавалася судом обов"язковою, судова колегія вважала за можливе розглянути справу за відсутності представника відповідача за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до частини другої статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши представника позивача, перевіривши матеріали справи та правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

Позивач, Комунальне унітарне підприємство "Наш Дім" Дніпрорудненської міської ради юридична особа (ідентифікаційний код 33000065), що підтверджено витягом зі Статуту, Свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи та довідкою з ЄДРПОУ (т.1, а.с.42-46).

Відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю "ВБК Перспектива" юридична особа (ідентифікаційний код 36163450).

05.09.2016р. між Комунальним унітарним підприємством Наш дім Дніпрорудненської міської ради (за договором Замовник, далі - позивач) і Товариством з обмеженою відповідальністю ВБК Перспектива (за договором Підрядник, далі - відповідач) укладений Договір № 11 на здійснення робіт з капітального ремонту, за умовами якого (п.1.1), Підрядник бере на себе зобовязання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати капітальний ремонт покрівлі по пр.Ентузіастів, 9, м.Дніпрорудне, відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та в строк, обумовлений цим Договором (т.1, а.с.8-9).

Роботи здійснюються з матеріалів та обладнанням Підрядника, згідно з локальним кошторисом (п.1.2).

Відповідно до п. 2.1. договору, Підрядник виконує роботи, згідно з вимогами проектно-кошторисної документації, будівельних норм і правил, а Замовник здійснює контроль за виконанням робіт, у відповідності до проектно-кошторисної документації і технічних умов.

Згідно п. 2.2. договору, роботи повинні бути виконані протягом строку, вказаному у пункті 6.1 та 8.1 договору.

Розділом 3 договору сторони визначили ціну договору.

Вартість робіт за договором (ціна Договору) становить 365 421,59грн., в т.ч. ПДВ 20% - 60 903,60 грн. (п.3.1 договору).

Розділом 4 договору сторони визначили порядок розрахунків.

Пунктом 4.1. договору встановлено, до початку роботи за Договором здійснюється попередня оплата в розмірі 70% на придбання матеріалів в безготівковій формі в національній валюті України шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Підрядника в розмірі 255 795,11грн. з врахуванням ПДВ.

Остаточна оплата за виконані роботи здійснюється Замовником після їх надходження протягом семи днів після підписання акту приймання-передачі виконаних робіт (п. 4.2 договору).

П»ятим розділом договору сторони визначили права та обов»язки сторін.

Так, Підрядник зобовязаний, зокрема, виконувати визначені цим Договором роботи якісно і в узгоджений сторонами строк, не допускати відхилення від проектно-кошторисної документації; за свій рахунок і в строк, вказаний Замовником, усувати недоліки в роботах, які виконані з порушенням умов Договору (п.5.1.1, п.5.1.4 договору).

Строк використання попередньої оплати не більше двох місяців (згідно постанови КМУ від 23.04.2014р. № 117 Питання попередньої оплати товарів, робіт, послуг, що закуповується за бюджетні кошти, п. 3). В разі використання, кошти попередньої оплати повертаються на рахунок Замовника (п.5.1.6 договору).

У пункті 5.4. договору сторони узгодили, що 3амовник має право контролювати стан та якість виконання робіт і вимагати від Підрядника за рахунок останнього усувати недоліки, що виникли внаслідок відхилення Підрядником кошторисної документації.

Шостим розділом договору сторони узгодили порядок здачі-приймання робіт.

Замовник вправі відмовитися від прийняття виконаних робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання Обєкта за призначенням та не можуть бути усуненні Підрядником, Замовником або третьою особою (п.6.2 договору).

За порушення зобов'язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність згідно чинного законодавства України (п. 7.1.).

Відповідно до п 7.5. договору, якщо при здачі-прийманні робіт буде виявлено недоліки у виконаних роботах, Підрядник зобовязаний за свій рахунок та своїми силами усунути виявлені недоліки протягом строку, вказаного Замовником. Замовник, у випадку відмови Підрядника усунути недоліки в зазначений строк, має право за своїм вибором самостійно або за допомогою третіх осіб усунути недоліки з наступним відшкодуванням Підрядником затрат на таке усунення, або вимагати відповідного зменшення вартості робіт та повернення надміру сплаченої суми.

Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2016р. (п. 8.1 договору).

Дострокове розірвання цього договору можливе лише за взаємною згодою сторін, яка оформлюється додатковою угодою до договору (п.8.2 договору).

До договору додаються і є його невід»ємною частиною: Додаток №1 план фінансування, Додаток №2 протокол узгодження договірної ціни, Додаток №3 календарний план виконання робіт.

Договір підписаний сторонами у встановленому порядку та скріплений печатками підприємств.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання п. 4.1. договору, 13.09.2016р. позивачем перераховано на поточний рахунок відповідача попередня оплата в розмірі 70% в сумі 255 795,11 грн. на придбання матеріалів згідно рахунку на оплату №100 від 12.09.2016р. (т.1 а.с.35).

Факт перерахування грошових коштів підтверджується платіжним доручення №38 від 13.09.2016р. (т.1 а.с.36).

З матеріалів справи вбачається, відповідач на виконання умов договору (п.1.2) отримав у Приватного підприємства «Будроботсервіс» у період з 27.09.2016р. по 07.10.2016р. матеріали, загальна вартість яких складає 256 055,70грн., що підтверджується видатковими накладними №РН-6861 від 27.09.2016р. на суму 104 291,51грн., №РН-6883 від 04.10.2016р. на суму 30 799,01грн., №РН-6894 від 06.10.2016р. на суму 9069,22грн., №10-51 від 06.10.2016р. на суму 53 800грн., №РН-6898 від 07.10.216р. на суму 58 095,96грн., які наявні у матеріалах справи (т.1 а.с. 72-76).

Разом з тим, як стверджує позивач, відповідачем не виконано роботи відповідно до кошторису в повному розмірі і відповідно до умов договору.

Так, Актами перевірки з представниками технічного і авторського надзору від 18.11.2016р. та від 23.11.2016р. встановлено, що відповідно до календарного плану виконання робіт за договором підряду (Додаток № 3) відповідачем не виконуються роботи по графіку відповідно з кошторисом і роботи виконані з порушенням технології (т.1, а.с.13, зворотній бік, а.с.32).

16.11.2016р. Актом обстеження представників Замовника в квартирах пятого поверху з 3 по 6 підїзди будинку №9 по вул. Ентузіастів у м.Дніпрорудне встановлено факт протікання з даху після проведення робіт з капітального ремонту відповідачем (т.1, а.с.33).

18.11.2016р. відповідачем зупинено роботи на обєкті відповідно до вимог інженера технічного надзору після перевірки і виявлення, що всі частково виконані роботи не відповідають проектно-кошторисній документації і виконані з істотними порушеннями існуючих технологій і порядку.

16.11.2016р. позивачем була направлена відповідачу претензія №09/1339 про повернення коштів попередньої оплати у розмірі 70% на придбання матеріалів у сумі 255 795,11грн. (т.1, а.с.12).

В подальшому, 28.11.2016р. позивачем була направлена відповідачу претензія №09/1376, що підтверджено поштовим повідомленням №55 (т.1, а.с. 13, т.2, а.с.48).

Відповідно до вказаної претензії позивач пропонував відповідачу розірвати договір № 11 на здійснення робіт з капітального ремонту від 05.09.2016р. і у п»яти денний строк повернути кошти попередньої оплати у повному розмірі (т.1, а.с.73).

Як стверджує позивач, на даний час недоліки не усунені, роботи відповідно до кошторису не перероблені.

За таких обставин позивач звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до відповідача про розірвання договору №11 на здійснення робіт з капітального ремонту від 05.09.2016р. та стягнення збитків у сумі 255 795,11грн.

Суть спірних правовідносин полягає у вирішенні питання щодо розірвання договору на здійснення робіт з капітального ремонту та стягнення збитків у сумі 255 795,11грн.

Спірні правовідносини регулюються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Господарським процесуальним кодексом України.

Договір на здійснення робіт з капітального ремонту №11 від 05.09.2016р.. укладений між сторонами в даній справі, є за своєю правовою природою договором підряду, правовідносини за яким регулюються главою 61 параграфом 1 Цивільного кодексу України.

Судом було встановлено, що даний договір було укладено без застосування процедури відкритих торгів, оскільки вартість робіт була меншою ніж 1,5 млн. грн. відповідно до вимог ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. № 922-VШ.

Згідно зі ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов»язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов»язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно ст.ст.33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно пункту 4.1. договору на здійснення робіт з капітального ремонту №11 від 05.09.2016р. передбачено, до початку роботи за Договором здійснюється попередня оплата в розмірі 70% на придбання матеріалів в безготівковій формі в національній валюті України шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Підрядника в розмірі 255 795,11 грн. з врахуванням ПДВ. Остаточна оплата за виконані роботи здійснюється Замовником після їх надходження протягом семи днів після підписання акту приймання-передачі виконаних робіт (п. 4.2 договору).

На виконання пункту 4.1 договору позивачем перераховано відповідачеві попередню оплату у розмірі 70% на придбання матеріалів в безготівковій формі в національній валюті України, що складає 255 795,11грн, що підтверджується платіжним дорученням №38 від 13.09.2016р. і не заперечується відповідачем (т.1, а.с.36).

Разом з цим, матеріалами справи доведено, що відповідач використав отриману попередню оплату у розмірі 70% на придбання матеріалів у період з 27.09.2016р. по 07.10.2016р., загальна вартість яких складає 256 055,70грн., що підтверджується видатковими накладними №РН-6861 від 27.09.2016р. на суму 104 291,51грн., №РН-6883 від 04.10.2016р. на суму 30 799,01грн., №РН-6894 від 06.10.2016р. на суму 9069,22грн., №10-51 від 06.10.2016р. на суму 53 800грн., №РН-6898 від 07.10.216р. на суму 58 095,96грн. (т.1, а.с.72-76).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на порушення відповідачем зобов"язань за договором №11 від 05.09.2016р. в частині невиконання робіт у повному обсязі відповідно до кошторису, що стало підставою понесення, на думку позивача, збитків, які складаються з суми сплаченої попередньої оплати у розмірі 255 795,11грн.

На підтвердження позовних вимог щодо розірвання договору та розміру понесених збитків, позивач посилається на Акти перевірки з представниками технічного і авторського надзору від 18.11.2016р. та 23.11.2016р., що складені за відсутності представника підрядника, зі змісту яких вбачається, що відповідно до календарного плану виконання робіт за договором підряду (Додаток № 3) відповідачем не виконуються роботи по графіку відповідно з кошторисом і роботи виконані з порушенням технології та порядку вже виконаних робіт та подальше здійснення робіт є недоцільним.

Також, Актом обстеження від 16.11.2016р. в квартирах пятого поверху з 3 по 6 підїзди будинку №9 по вул. Ентузіастів у м.Дніпрорудне встановлено протікання з даху після проведення робіт з капітального ремонту відповідачем.

Дослідивши означені акти, колегія суддів дійшла висновку, що вони підписані позивачем в односторонньому порядку, обстеження здійснювались без представників відповідача, доказів повідомлення відповідача в матеріалах справи немає, а відтак не є належними доказами у розумінні ст.ст.33.34 ГПК України.

Колегія суддів зазначає, що зазначені Акти не свідчать про нецільове використання коштів, отриманих у якості попередньої оплати за умовами договору на придбання матеріалів, не підтверджують розмір збитків, які позивач просить стягнути.

Колегія суддів зазначає, що спірна сума 255 795,11грн є вартістю витрачених відповідачем матеріалів, які він придбав на виконання п.1.2 договору, яку позивач ототожнює з вартістю понесених збитків.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивачем доведений розмір завданих збитків, а також причинний зв»язок між діями відповідача та завданими збитками позивачу, вина відповідача в заподіяних позивачу збитках.

Проте, колегія суддів не може погодитися із цим висновком з огляду на наступне.

Як вбачається зі змісту позовної заяви, Комунальне унітарне підприємство «Наш дім» Дніпрорудненської міської ради намагається розірвати договір №11 на здійснення робіт з капітального ремонту від 05.09.2016р. та стягнути збитки у сумі 255 795,11грн., з огляду на неналежне виконання умов договору.

Статтею 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

У відповідності до норм ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до вимог ст.610 ЦК України порушенням зобов»язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов»язанння (неналежне виконання).

Правовими наслідками порушення зобов»язання, є, зокрема відшкодування збитків (ст.611 ЦК України).

Пунктом 2 ст. 22 Цивільного кодексу України встановлено, що збитками визначаються втрати, яких особа зазнала у зв'язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, а також доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Підставою для відшкодування збитків є склад правопорушення, який включає наступні фактори:

- наявність реальних збитків;

- вина заподіювача збитків;

- причинний зв'язок між діями або бездіяльністю винної особи та збитками.

Збитки це витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобовязання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною у відповідності до ст. 224 Господарського кодексу України.

Умови та порядок відшкодування збитків передбачений статтею 226 ГК України.

Так, ч. 1 ст. 226 ГК України встановлює, що учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов»язаний вжити необхідних заходів щодо запобігання збитками у господарській сфері інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру, а у разі якщо збитків завдано іншим суб»єктам, - зобов»язаний відшкодувати на вимогу цих суб»єктів збитки у добровільному порядку в повному обсязі, якщо законом або договором сторін не передбачено відшкодування збитків в іншому обсязі.

У разі невиконання зобов»язання виконати певну роботу (надати послугу) управлена сторона має право виконати цю роботу самостійно або доручити її виконання (надання послуги) третім особам, якщо інше не передбачено законом або зобов»язанням та вимагати відшкодування збитків, завданих невиконанням зобов»язання.

За загальним принципом цивільного права особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (частина перша статті 22, стаття 611, частина перша статті 623 ЦК України).

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. Згідно з частиною другою статті 623 ЦК розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Отже, збитки є наслідком, а невиконання зобов»язань причиною. Підставою для відшкодування понесених збитків є спричинення їх внаслідок неналежного виконання зобов»язань за договором, тобто наявності прямого причинно-наслідкового зв»язку між неправомірними діями однієї сторони та зменшення майнових прав іншої.

Відсутність хоча б одного з елементів складу правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов»язань (виключає його відповідальність).

Статтею 225 Господарського кодексу України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим субєктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобовязання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобовязання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Проте, позивачу потрібно довести суду факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків та докази невиконання зобовязань та причинно-наслідковий звязок між невиконанням зобовязань та заподіяними збитками. При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобовязань для підприємства. Тоді як відповідачу потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.

Для стягнення збитків необхідна наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв"язок між протиправною поведінкою боржника і збитками, вина боржника.

Дослідивши фактичні обставини справи, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, правових норм, які підлягають застосування, та матеріалів справи, колегія суддів приходить до висновку щодо відсутності всіх елементів складу цивільного правопорушення, оскільки позивачем не доведено належними та допустимими доказами факт наявності в діях відповідача таких складових, як протиправна поведінка особи, яка заподіяла збитки, наявність збитків та їх розмір, причинний зв"язок між протиправною поведінкою відповідача і збитками, а також в матеріалах справи не міститься доказів, які б підтверджували вину відповідача у завданні збитків, що унеможливлює притягнення останнього до відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

З огляду на вище наведене, колегія суддів вважає, що висновок місцевого господарського суду про задоволення вимог позивача та стягнення з відповідача суми збитків у розмірі 255 795,11грн. є таким, що не відповідає обставинам справи, суперечить нормам матеріального права, а тому є неправомірним.

Стосовно вимог позивача про розірвання договору №11 на здійснення робіт з капітального ремонту від 05.09.2016р., колегія суддів зазначає наступне.

Позивач, обґрунтовуючи позов, посилається на норми ч. 2 ст. 852 Цивільного кодексу України, за змістом яких за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення прав та обов'язків, є, зокрема, договори та інші правочини.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837 Цивільного кодексу України).

За приписами статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це (друге) оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду. Істотність порушення визначається виключно за об'єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб'єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 Цивільного кодексу України.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.

Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.

Якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором (ч.1 ст. 852 ЦК України).

Частиною 2 статті 852 Цивільного кодексу України передбачено, що за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Позивач зазначає, що підрядником не було дотримано п.5.1.1 договору, а саме роботи не було виконані якісно і в узгоджений сторонами строк.

Як було встановлено колегією суддів, в матеріалах справи відсутні докази прострочення виконання обов»язків за договором з обох сторін. Зазначене не є підставою вважати порушення умов договору з боку відповідача у вигляді невиконання умов договору, та, відповідно не є підставою для розірвання спірного договору.

Колегія суду не погоджується з висновком місцевого господарського про припинення провадження у справі на підставі п.1-1 ст.80 Господарського процесуального договору, у зв»язку з припиненням дії договору на час розгляду справи.

Згідно з п.4.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" господарський суд припиняє провадження у справі у зв'язку з відсутністю предмета спору (п.1-1 ч.1 ст.80 Господарського процесуального кодексу України), зокрема, у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв'язку з цим не залишилося неврегульованих питань. Припинення провадження у справі на підставі зазначеної норми ГПК можливе в разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги спростовують висновок місцевого господарського суду, тому є підстави для її задоволення, оскаржуване рішення прийнято за недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволені позову у повному обсязі.

Судові витрати розподіляються відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статями 33, 34, 43, 49, 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ВБК Перспектива» м.Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 31.07.2017р. у справі №908/3467/16 задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 31.07.2017р. у справі №908/3467/16 скасувати.

Прийняти нове рішення.

У задоволенні позову Комунального унітарного підприємства «Наш дім» Дніпрорудненської міської ради м.Дніпрорудне, Запорізька область до Товариства з обмеженою відповідальністю «ВБК Перспектива» м.Запоріжжя про розірвання договору №11 на здійснення робіт з капітального ремонту від 05.09.2016р. та стягнення збитків у сумі 255 795,11грн. відмовити.

Стягнути з Комунального унітарного підприємства «Наш дім» Дніпрорудненської міської ради м.Дніпрорудне, Запорізька область на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ВБК Перспектива» м.Запоріжжя судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 5 736,43грн.

Господарському суду Запорізької області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий О.О.Радіонова

Судді О.В.Стойка

ОСОБА_3

Надр.5 прим:1 у справу; 1позивачу; 1 відповідачу; 1 ДАГС; 1ГС Запорізької обл.