ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2017 року Справа № 904/9473/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя: Дармін М.О. (доповідач)

судді: Антонік С.Г. Іванов О.Г.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність №680/100/ від 14.12.2016 р.;

від позивача: ОСОБА_2, довіреність № 661/1001 від 14.12.2016 р.;

від Самарського ВДВС: ОСОБА_3, довіреність № 37 від 06.01.2017 р.;

від відповідача: в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Самарського відділу державної виконавчої служби м. Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 19.09.2017р. за результатами розгляду скарги публічного акціонерного товариства ДТЕК Дніпрообленерго на дії Самарського відділу державної виконавчої служби м. Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області у справі № 904/9473/16

за позовом публічного акціонерного товариства ДТЕК Дніпрообленерго, м.Дніпро

до товариства з обмеженою відповідальністю Дніпробетон, м. Дніпро

про зобов'язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад суті ухвали місцевого господарського суду:

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 19.09.2017р. у справі № 904/9473/16 (головуючий суддя Татарчук В.О., судді Новікова Р.Г., Ліпинський О.В.) скаргу публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» на дії Самарського відділу державної виконавчої служби м. Дніпра Головного територіального управління юстиції задоволено частково.

Визнано недійсною постанову Самарського відділу державної виконавчої служби м. Дніпра Головного територіального управління юстиції про закінчення виконавчого провадження №53712654 від 06.06.2017.

Зобов'язано Самарський відділ державної виконавчої служби м. Дніпра Головного територіального управління юстиції винести постанову про відновлення виконавчого провадження № 53712654.

В іншій частині скарги відмовлено.

Підстави з яких порушено питання про перегляд ухвали:

Не погодившись з ухвалою місцевого господарського суду, Самарський відділ державної виконавчої служби м. Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне зясування судом обставин, що мають істотне значення для справи, просить ухвалу господарського суду скасувати і прийняти нове рішення за наслідками розгляду справи; справу розглядати в присутності представника апелянта.

Апелянт звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що заява публічного акціонерного товариства ДТЕК Дніпрообленерго від 07.06.2017р. про можливість виконання рішення суду без участі боржника та вжиття подальших заходів примусового виконання була направлена 07.06.2017р. поштою на адресу ДВС та отримана канцелярією відділу ДВС 13.06.2017р. і передана з резолюцією керівника державному виконавцю 14.06.2017р. На той час виконавче провадження було вже закінчено. Направлення звернення ДВС до стягувача про можливість та намір виконати рішення суду без участі боржника не передбачено ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження», тому, на думку апелянта, такі висновки суду не ґрунтуються на положеннях цього Закону.

Скаржник посилається на те, що відносно боржника ТОВ Дніпробетон з 11.06.2015р. в господарському суді тривав розгляд справи № 904/4154/15 про банкрутство, регулярні платежі не здійснювались, призначений судом арбітражний керуючий фактично знаходиться в м. Кривий Ріг та не зявляється у м.Дніпро за адресою, за якою здійснювались спільні виїзди під час примусового виконання рішення, про що достовірно відомо і ПАТ ДТЕК Дніпрообленерго. Крім того, постановою господарського суду Дніпропетровської області від 17.08.2017р. у справі № 904/4154/15 визнано банкрутом ТОВ Дніпробетон; копію постанови відділ ДВС отримав лише 29.08.2017р. вже під час розгляду скарги у справі № 904/9476/16; ПАТ ДТЕК Дніпрообленерго про вищевказані обставини не повідомив суд у справі № 904/4154/15, а відділу ДВС не було надано право надати додаткові усні пояснення. На думку апелянта, зазначені обставини мають істотне значення, оскільки відповідно до вимог ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчі дії відносно даної категорії боржників (банкрутів) ВДВС не проводяться; виконавчий документ повертається стягувачу без прийняття до виконання згідно до вимог п. 3 ч. 4 ст. 4 Закону. Отже висновок суду про відновлення виконавчого провадження суперечить вимогам Закону України «Про виконавче провадження», тому підстави для скасування постанови про закінчення виконавчого провадження відсутні.

Доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу:

У відзиві на апеляційну скаргу (а.с. 44, т. 2) позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін. Посилаючись на п. 5 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» та на ч.1 Розділу II Інструкції з організації примусового виконання рішень, позивач вважає, що державний виконавець не скористалась правом, наданим Законом, на примусове відкриття приміщення боржника-юридичної особи. Місцезнаходження арбітражного керуючого ОСОБА_4 у місті Кривий Ріг не звільняє його від виконання повноважень ліквідатора за місцем знаходження підприємства-боржника, крімс того більшість документів виконавчого провадження було вручено останньому. На думку позивача, рішення немайнового характеру можуть бути виконані на будь-якій стадії процедури банкрутства до повної ліквідації банкрута.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.10.2017р. апеляційну скаргу прийнято та призначено до розгляду на 26.10.2017р. колегією суддів у складі: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді Березкіна О.В., Іванов О.Г.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 26.10.2017р. продовжено строк вирішення спору на п'ятнадцять днів та відкладено розгляд справи до 09.11.2017р., зобовязано позивача та ДВС повідомити відповідача про час і місце наступного судового засідання.

06.11.2017р. на електронну адресу апеляційного господарського суду від позивача надійшов лист з додатком про виконання ухвали суду від 26.10.2017р. та належного повідомлення ліквідатора відповідача ОСОБА_4 про час і місце розгляду справи, що підтверджується підписом ліквідатора ТОВ «Дніпробетон» ОСОБА_4 про отримання вищевказаної копії ухвали суду. (а.с.52-53, т.2)

Розпорядженням керівника апарату суду від 08.11.2017р. призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у звязку з перебуванням у відрядженні судді Березкіної О.В.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 08.11.2017р. визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді: Антонік С.Г., Іванов О.Г.

В судове засідання відповідач не забезпечив явку повноважного представника, про час і місце розгляду справи повідомлений належним чином (а.с.53). Про причини неявки суд не повідомив, відзив на апеляційну скаргу не надав.

Пунктом 3.9.2 Постанови пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011р. роз'яснено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи те, що неявка відповідача не перешкоджає розгляду апеляційної скарги та матеріали справи достатні для вирішення спору, колегія суддів вирішила розглянути справу за наявними в ній документами без участі відповідача.

У судовому засіданні 09.11.2017р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обставини справи встановлені апеляційною інстанцією:

Згідно матеріалів зведеного виконавчого провадження № 13012209 відносно ТОВ «Дніпробетон», яке з 2009 року перебуває на виконанні у відділі, та даних пошукової бази «Єдиний державний реєстр судових рішень» встановлено, що ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 11.06.2015р. за заявою ПАТ ДТЕК «Дніпрообленерго» порушено провадження у справі про банкрутство боржника. Ухвалою суду від 01.10.2015 введено процедуру санації, керуючим санації призначено арбітражного керуючого ОСОБА_4Е.(м. Кривий Ріг), який є керівником підприємства

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 09.02.2017р. по справі №904/9473/16 зобовязано товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпробетон» надати безперешкодний доступ публічному акціонерному товариству «ДТЕК Дніпрообленерго» до всіх електроустановок для здійснення їх відключення та опломбування. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпробетон» на користь публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» 1378грн - витрат по сплаті судового збору. (а.с.190-193, т.1)

27.02.2017р. на виконання вказаного рішення було видано накази (а.с.196-197, т.1).

05.04.2017р. Самарським ВДВС було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 53712654 (а.с. 207,т. 1), про що копії постанов надіслано сторонам за вих. № 4875, у т.ч. на адресу боржника рекомендованим листом (ст. 28 Закону). При цьому, в п. 2 даної постанови ТОВ «Дніпробетон» встановлено строк, передбачений ч. 6 ст. 26 Закону, для виконання рішення суду немайнового характеру - протягом 10 робочих днів.

Враховуючи відсутність від боржника документального підтвердження щодо виконання рішення суду, 21.04.2017 було складено відповідний Акт (т. 2, а.с. 57)

25.04.2017р. на адресу останнього направлена вимога рекомендованим листом та додатково вручена під розпис 26.04.2017, якою ОСОБА_4 зобовязано забезпечити явку повноваженого представника ТОВ «Дніпробетон» на 05.05.2017 для проведення виконавчих дій (а.с.211, т.1).

05.05.2017р. в ході виїзду за адресою боржника спільно з представниками стягувана, державним виконавцем складено акт про те, що приватною охороною не було допущено на територію ТОВ «Дніпробетон» представників ПАТ «Дніпрообленерго» через відсутність ліквідатора, яким вимога ВДВС від 25.04.2017 проігнорована, в призначений час останній не зявився, явку повноважного представника не забезпечив (а.с.209, т.1).

05.05.2017р. за невиконання без поважних причин рішення винесена постанова про накладення штрафу на ТОВ «Дніпробетон» у розмірі 5100 грн., копію якої вручено ОСОБА_4 під розпис, оскільки поштова кореспонденція повернута до відділу без вручення адресату (а.с.213, т.1).

24.05.2017р. на адресу ОСОБА_4 направлена вимога, якою останнього зобовязано забезпечити явку повноваженого представника ТОВ «Дніпробетон» на 02.06.2017р. для проведення виконавчих дій о 10 год. (а.с.212, т.1)

02.06.2017р. державним виконавцем спільно з представниками стягувача (довіреність в матеріалах виконавчого провадження), здійснено виїзд за адресою ТОВ «Дніпробетон», в ході якого складено акт про те, що приватною охороною не було допущено на територію ТОВ «Дніпробетон» представників ПАТ «Дніпрообленерго» через відсутність ліквідатора, яким повторна вимога ВДВС проігнорована, в призначений час останній не зявився, явку повноважного представника не забезпечив (а.с. 210, т. 1).

02.06.2017р. на підставі ст. 75 Закону, за невиконання без поважних причин рішення,винесена постанова про накладення штрафу на ТОВ «Дніпробетон» у подвійному розмірі 10 200 грн., про що копію надіслано на адресу боржника (а.с.214, т.1).

06.06.2017р. на підставі ч. 2 ст. 75 Закону, начальнику Самарського відділу поліції скеровано для розгляду повідомлення по ВП № 5371265 для притягнення до кримінальної відповідальності керівника ТОВ «Дніпробетон» за ознаками злочину, передбаченого ст. 382 КК України (а.с.215, т.1).

Того ж дня, тобто 06.06.2017р. Самарським ВДВС на підставі п. 11 ст. 39 Закону, винесена постанова про закінчення виконавчого провадження № 53712654, про що копію направлено на адресу стягувана, та до суду разом з виконавчим документом (а.с. 208, т.1).

07.06.2017р. Заява ПАТ «ДТЕК «Дніпрообленерго» про можливість виконання рішення суду без участі боржника та вжиття подальших заходів примусового виконання (а.с.216, т. 1) була направлена стягувачем поштою 07.06.2017. та як наслідок, була отримана канцелярією відділу лише 13.06.2017 (вх. № 3617), передана з резолюцією керівника державному виконавцю 14.06.2017, на той час виконавче провадження було вже закінчено.

Постановою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.08.2017 (справа № 904/4154/15) за заявою ПАТ «ДТЕК «Дніпрообленерго» боржника визнано банкрутом (а.с.35-37, т.2).

30.06.2017р. Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Дніпрообленерго» звернулось зі скаргою на дії Самарського відділу державної виконавчої служби м. Дніпра Головного територіального управління юстиції про:

визнання незаконною та скасування постанови державного виконавця Самарського відділу державної виконавчої служби м. Дніпра Головного територіального управління юстиції ОСОБА_3 про закінчення виконавчого провадження №53712654 від 06.06.2017;

зобов'язання державного виконавця Самарського відділу державної виконавчої служби м. Дніпра Головного територіального управління юстиції ОСОБА_3 винести постанову про відновлення виконавчого провадження №53712654;

повернення у матеріали виконавчого провадження наказу Господарського суду Дніпропетровської області №904/9473/16 від 27.02.2016.

Скарга обґрунтована тим, що постанова від 06.06.2017 у виконавчому провадженні № 53712654 про закінчення виконавчого провадження була винесена Самарським ВДВС передчасно, без вжиття всіх заходів з виконання рішення суду, передбачених Законом України «Про виконавче провадження». ВДВС не звертався до ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» із запитом для встановлення можливості та наміру останньою виконати рішення суду без участі боржника.

Мотиви з яких суд апеляційної інстанції виходив:

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Частиною 1 статті 11 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Відповідно до частини 2 вказаної статті Закону, державний виконавець: здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (далі - виконавчий документ), у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом; надає сторонам виконавчого провадження та їх представникам можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження; розглядає заяви сторін та інших учасників виконавчого провадження і їхні клопотання; заявляє в установленому порядку про самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Законом; роз'яснює сторонам їхні права і обов'язки.

Як зазначено вище, 05.04.2017 Самарським ВДВС було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 53712654.

25.04.2017 органом державної виконавчої служби винесено вимогу, якою зобов'язано арбітражного керуючого ТОВ «Дніпробетон» забезпечити явку уповноваженого представника підприємства-боржника на 05.05.2017 на 12:00 та надати до ВДВС документи, що підтверджують виконання вищезазначеного наказу. Також, вимогою було попереджено боржника про відповідальність за невиконання рішення суду.

05.05.2017 державного виконавця та представника ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» не було допущено на територію ТОВ «Дніпробетон», про що складено відповідний акт.

Згідно з актом від 02.06.2017 при повторному виїзді знову не було допущено на територію ТОВ «Дніпробетон» державного виконавця та представника позивача.

Відповідно до ч. 3 ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником. У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом. У разі невиконання боржником рішення яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Наведеною нормою визначено, що державний виконавець після направлення повідомлення про вчинення кримінального правопорушення визначається із подальшим вчиненням дій, а саме встановлює можливість чи неможливість виконання рішення без участі боржника.

Як встановлено в судовому засіданні та підтверджується матеріалами справи, державних виконавець після недопущення його разом з представниками ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» на територію ТОВ «Дніпробетон» задля відключення електроустановок боржника і їх опломбування не здійснив, вмотивовуючи свої дії тим, що представники ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» могли помилково здійснити відключення інших споживачів.

Дані доводи колегія суддів находить надуманими, оскільки доказів на підтвердження відсутності належного рівня кваліфікації представників ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», які прибували разом з державним виконавцем 05.05.2017р. та 02.06.2017р. , апелянт не надав.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право: з метою захисту інтересів стягувана одержувати безоплатно від державних органів, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, посадових осіб, сторін та інших учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, в тому числі конфіденційну.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», державний виконавець при здійсненні виконавчого провадження зобов'язаний роз'яснювати сторонам та іншим учасникам виконавчого провадження їхні права та обовязки.

В матеріалах справи відсутні докази звернення ВДВС до ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» із запитом для встановлення можливості та наміру останнього виконати рішення суду без участі боржника.

Виконання рішень, за якими боржник зобовязаний особисто вчинити певні дії або утриматись від їх вчинення, врегульовано Розділом VII Закону України «Про виконавче провадження» (статті 63-67).

Зважаючи на те, що рішення про зобовязання боржника надати безперешкодний доступ ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» до всіх електроустановок для здійснення їх відключення та опломбування, фактично є рішенням про безумовний допуск позивача на територію ТОВ «Дніпробетон» для вчинення певних дій, державний виконавець мав організувати виконання рішення суду без участі боржника, що в свою чергу спростовує доводи апеляційної скарги щодо відсутності в положеннях ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження» необхідності спрямування на адресу стягувача повідомлення про можливість та намір виконати рішення суду без участі боржника .

З урахуванням вищевикладеного, висновок місцевого господарського суду щодо задоволення скарги позивача в частині визнання недійсною спірної постанови та зобов'язання Самарський ВДВС винести постанову про відновлення виконавчого провадження є законним та обґрунтованим.

Твердження апелянта, що поновлення виконавчого провадження неможливо через відкриття те, що ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 11.06.2015р. за заявою ПАТ ДТЕК «Дніпрообленерго» порушено провадження у справі про банкрутство боржника і ухвалою суду від 01.10.2015 введено процедуру санації, керуючим санації призначено арбітражного керуючого ОСОБА_4Е.(м. Кривий Ріг), який є керівником підприємств відхиляються колегією суддів з огляду на те, що відповідно до частини 5 статті

Інші доводи Скаржника зводяться до переоцінки наявних у справі доказів, вільного тлумачення правових норм та не спростовують висновків до яких дійшов суд апеляційної інстанції переглядаючи справу у відповідності до вимог частини 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України

З урахуванням вищевикладеного, оскільки, розглядаючи справу, господарський суд першої інстанції всебічно, повно і обєктивно зясував всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, ухвала суду першої інстанції від 19.09.2017р. за результатами розгляду скарги публічного акціонерного товариства ДТЕК Дніпрообленерго на дії Самарського відділу державної виконавчої служби м. Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області у відповідності до п.1 ч. 1 ст.103 ГПК України підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга, відповідно, без задоволення.

Розподіл судових витрат у відповідності до статті 49 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів залишає без змін.

Керуючись ст. ст. 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Самарського відділу державної виконавчої служби м. Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 19.09.2017р. у справі № 904/9473/16 залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 19.09.2017р. у справі № 904/9473/16 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дати її прийняття.

Повний текст постанови складено 13.11.2017р.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя С.Г.Антонік

Суддя О.Г.Іванов