ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" листопада 2017 р.Справа № 916/100/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

суддів Будішевської Л.О., Таран С.В.

(склад судової колегії змінений відповідно до розпорядження керівника апарату суду №838 від 15.08.2017р. щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи, розпорядження в.о. керівника апарату суду №1086 від 18.09.2017р. щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи; протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.08.2017р. та протоколу автоматичної зміни колегії суддів від 18.09.2017р.)

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від ТОВ «Буревісник-ЕМ» - не зявився;

від ДП «МТП «Южний» - ОСОБА_1 за довіреністю;

від ТОВ «Бокко» - ОСОБА_2 - за довіреністю;

від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ОСОБА_3 - за довіреністю

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Буревісник-ЕМ»

на рішення господарського суду Одеської області від 26 травня 2017 року

у справі №916/100/17

за позовом ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Буревісник-ЕМ»

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

- Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний»

- ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Бокко»

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судовому засіданні 19.09.2017р. оголошувалась перерва згідно ст.77 ГПК України.

В судовому засіданні 09.11.2017р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

10.01.2017р. ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Буревісник-ЕМ» (надалі ТОВ «Буревісник-ЕМ») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі ОСОБА_5, Відділення, АМК), в якому просило суд недійсним рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №69-р/к від 10.11.2016р., в частині, яким визнано, що

- ТОВ «Буревісник-ЕМ» вчинено порушення, передбачене п.1 ст.50, яке кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антикорупційних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі „25.73.3 Інструменти ручні, інші (інструменти ручні) (оголошення №140386 у інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №277(02.06.2015) від 02.06.2015 року), що проводилися ДП „МТП „Южний у 2015 році та на ТОВ «Буревісник-ЕМ» накладено штраф у розмірі 12770 грн;

- ТОВ «Буревісник-ЕМ» вчинено порушення, передбачене п.1 ст.50, яке кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антикорупційних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі „25.73.3 Інструменти ручні, інші (інструменти ручні) (оголошення №151571 у інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №277(22.06.2015) від 22.06.2015 року, що проводилися ДП „МТП „Южний у 2015 році та на ТОВ «Буревісник-ЕМ» накладено штраф у розмірі 12770грн.

Позовні вимоги обґрунтовані невідповідністю оспорюваного рішення вимогам закону, як такого, що не ґрунтується на фактичних обставинах справи та без доведення обставин, які мають значення для справи.

ТОВ «Буревісник-ЕМ» не погоджується з оскаржуваним рішенням, оскільки вважає висновки відповідача такими, що не відповідають дійсності, в частині стосовно того, що синхронність дій учасників торгів ТОВ «Буревісник-ЕМ» та ТОВ «Бокко» у часі при поданні та отриманні інформаційних довідок від органів юстиції, а також схожість в оформленні запитів та довіреностей вказують на узгодженість дій обох учасників при проведенні конкурсних торгів.

ТОВ «Бокко» одержало перемогу у торгах та уклало із замовником відповідні договори, та одночасно замовником ДП «МТП «Южний» зауважень до проведених торгів не заявлено, як і відсутні претензії учасників торгів один до одного. До схожості оформлення документації призвело те, що досвідчений працівник ТОВ «Бокко» - ОСОБА_6 надавав методичну допомогу ТОВ «Буревісник-ЕМ» щодо подання запитів до державних установ та отримання на них відповідей (довідок) ОСОБА_3 цим пояснюється допущення однакових технічних помилок у заявах (запитах), зазначення одного прізвища на документах обох товариств, а також послідовність отримання інформації та подання документів. Факти узгодження між учасниками торгів цінових пропозицій відсутні, оскільки при визначенні ціни товару обидва учасники діяли самостійно, визначаючи пропозиції на власний розсуд. Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, доводи щодо узгодження цінової пропозиції зводяться лише до приблизного співвідношення запропонованих учасниками цін. Крім того, при ухваленні оскаржуваного рішення, відповідачем не було враховано, що на момент проведення конкурсу ТОВ «Буревісник-ЕМ» та ТОВ «Бокко» не були повязані будь-якими відносинами контролю, обидва товариства мають різних засновників та здійснювали (і здійснюють) свою діяльність виключно як самостійні субєкти господарювання.

27.01.2017р. Відділення подало місцевому господарському суду відзив на позовну заяву, в якому просило суд відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

10.03.2017р. відповідач подав місцевому господарському суду клопотання про зупинення провадження у справі до розгляду апеляційної скарги на рішення господарського суду Одеської області від 10.02.2017р. по справі №916/3453/16 Одеським апеляційним господарським судом (за позовом ТОВ «Бокко» до Відділення про визнання частково недійсним рішення №69-р/к від 10.11.2016р.).

Ухвалою суду першої інстанції від 10.03.2017р. залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Бокко» та Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний»; зупинено провадження у справі до остаточного вирішення справи №916/3453/16 за позовом ТОВ «Бокко» до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ДП «МТП «Южний» та ТОВ «Буревісник-ЕМ» про визнання недійсним рішення.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 11.05.2017р. провадження у справі поновлено.

26.05.2017р. ДП «МТП «Южний» подало місцевому господарському суду пояснення, в яких зазначило, що Порт жодних зауважень до проведених торгів не заявив, оскільки процедури закупівель були проведені і завершені належним чином, згідно чинного законодавства України у сфері державних закупівель.

Рішенням господарського суду Одеської області від 26.05.2017р. (суддя Желєзна С.П.) в позові відмовлено.

Рішення суду вмотивовано посиланням на норми ст.ст.1, 3, 50(п.1 ч.1), 6(ч.1,п.4 ч.2), 59(ч.1) ЗУ «Про захист економічної конкуренції», розяснення, які містяться у п.8.1,14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» та обґрунтоване наступним. Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні №69-р/к від 10.11.2016р. після проведення аналізу всіх наявних документів було доведено обставини, які мають значення для справи та свідчать про погоджену антиконкурентну поведінку субєктів. Наявні в матеріалах справи докази в своїй сукупності свідчать про узгодження поведінки учасників конкурсних торгів по предмету закупівлі „25.73.3 Інструменти ручні, інші (інструменти ручні) що, як наслідок, спростовує посилання позивача на просте співпадіння дій учасників конкурсних торгів. Враховуючи приписи законодавчих актів, які підлягають застосуванню при вирішенні даного спору, суд доходить висновку, що ТОВ „Буревісник-ЕМ дійсно вчинило порушення Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі „25.73.3 Інструменти ручні, інші (інструменти ручні). Отже, в даному випадку відповідачем цілком правильно та достовірно встановлено і зясовано обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надано їм вірну юридичну оцінку та правильно застосовано норми матеріального права. Доказів порушення відповідачем норм процесуального права при прийнятті спірного рішення, судом при розгляді даної справи встановлено не було. Таким чином, з урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при прийнятті рішення від 10.11.2016р. №69-р/к, суд дійшов висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної законом відповідальності. Приймаючи до уваги, що позивачем не було наведено суду жодних доказів та обставин, які відповідно до положень ст. 59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» є підставою для скасування рішень органів Антимонопольного комітету України, господарський суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову ТОВ «Буревісник-ЕМ».

Не погодившись з рішенням суду, ТОВ «Буревісник-ЕМ» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій скаржник просить скасувати повністю оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ «Буревісник-ЕМ» зазначило, що оскаржене рішення прийняте при неправильному застосуванні норм матеріального і процесуального права, підлягає скасуванню з наступних підстав:

- як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, суд дійшов висновку про вчинення ТОВ «Буревісник-ЕМ» антиконкурентних узгоджених дій при проведенні конкурсних торгів. Однак, при цьому суд не вказав належні докази, які б відповідно до ст.34 ГПК України, підтверджували наведені у рішенні АМК доводи, а також те, що виявлені співпадіння свідчать про узгодженість дій учасників виключно з метою усунення конкуренції та спотворення результатів торгів. Суд обмежився зазначенням лише сукупності доказів, описаних в рішенні АМК, не досліджуючи їх та не аналізуючи на предмет відношення до можливості спотворення результатів конкурсних торгів;

- у даному випадку ТОВ «Буревісник-ЕМ» притягнуто Відділенням АМК до відповідальності, як вбачається з оскаржуваного рішення АМК, не за узгоджене формування конкурсних пропозицій, а за одночасне збирання довідок від державних органів та візуальну схожість в оформленні довіреностей. Самі ж конкурсні пропозиції не були предметом ні дослідження експерта, ні дослідження відповідного спеціаліста;

- в оскаржуваному рішенні АМКУ взагалі відсутній будь-який аналіз цінових пропозицій поданих учасниками на торги по предмету закупівлі « 25.73.3 Інструменті ручні, інші (інструменти ручні)» (оголошення №140386 у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №277(02.06.2015) від 02.06.2015 року) (оголошення №151571 у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №277 (22.06.2015) від 22.06.2015), що взагалі унеможливлює надання висновку щодо порушення ТОВ «Буревісник-ЕМ» антиконкурентного законодавства, та застосування юридичних наслідків. Дані обставини не зазначені в судовому рішенні, що свідчить про неповне з'ясування обставин справи;

- немає жодного доказу, який би вказував, що керівні органи ТОВ «Бокко» та ТОВ «Буревісник-ЕМ» уповноважуючи особу на отримання довідки від державного органу мали на меті вплинути на результати торгів. Крім того, жоден з описаних в оскаржуваному рішенні АМК аргументів притягнення до відповідальності не свідчить про те, що учасники торгів мали на меті спотворити їх результати;

- рішення АМК містить лише порівняльні описи документів, що переважно отримувалися від державних органів, однак не містить доводів, як ці схожості могли, хоча б теоретично, спотворити результати торгів.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.06.2017р. (головуючий суддя Бєляновський В.В., судді Величко Т.А., Жеков В.І.) прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її до розгляду.

05.07.2017р. Відділення подало суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просило залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У звязку із перебуванням головуючого судді Бєляновського В.В. та судді Жекова В.І. у відпустці, розпорядженням керівника апарату №838 від 15.08.2017р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/100/17.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.08.2017р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Величко Т.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.08.2017р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Величко Т.А.) прийнято справу до провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду.

У звязку із перебуванням суддів Величко Т.А. у відпустці розпорядженням в.о. керівника апарату суду №1086 від 18.09.2017р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/100/17.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 18.09.2017р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Будішевська Л.О., Таран С.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.09.2017р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді: Будішевська Л.О., Таран С.В..) прийнято справу №916/100/17 до провадження.

10.10.2017р. ТОВ «Буревісник-ЕМ» надіслало суду апеляційної інстанції клопотання (вхідний номер суду апеляційної інстанції 2759/17/Д2), в якому заявник просить забезпечити проведення судового засідання по справі, що призначене на 17.10.2017р. об 12.00год., у режимі відеоконференції, проведення якої доручити господарському суду Кіровоградської області.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 11.10.2017р. допущено участь в судовому засіданні Одеського апеляційного господарського суду 17.10.2017р. о 12:00год. в режимі відеоконференції представника ТОВа «Буревісник-ЕМ»; доручено господарському суду Кіровоградської області забезпечити проведення відеоконференції по справі №916/100/16, розгляд якої призначено на 17.10.2017р. о 12год 00хв. в Одеському апеляційному господарському суді.

В засіданні суду апеляційної інстанції 19.09.2017р. представники скаржника, ТОВ «БОККО» та ДП «МТП» «Южний» підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник відповідача заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскарженого рішення.

В засідання суду апеляційної інстанції 09.11.2017р. ТОВ «Буревісник-ЕМ» свого представника не направило.

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення виходячи із наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що Адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розглядала матеріали справи № 16-02/2016, розпочатої за на підставі розпорядження Адміністративної колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17-рп/к від 17.03.2016р. за ознаками в діях ТОВ «Буревісник-ЕМ» та ТОВ «Бокко» порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Рішенням №69-р/к від 10.11.2016р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» Адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, постановила:

1. Визнати, що ТОВ «Буревісник-ЕМ» (код ЄДРПОУ- 24710249) та ТОВ «Бокко» (код ЄДРПОУ- 36905104) вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі « 25.73.3 Інструменті ручні, інші (інструменти ручні)» (оголошення №140386 у інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №277 (02.06.2015) від 02.06.2015) , що проводилися ДП «МТП «Южний» у 2015 році.

2. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього подання накласти штраф на:

ТОВ «Буревісник-ЕМ» у розмірі 12 770 (дванадцять тисяч сімсот сімдесят) гривень,

ТОВ «Бокко у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

3. Визнати, що ТОВ «Буревісник-ЕМ» (код ЄДРПОУ- 24710249) та ТОВ «Бокко» (код ЄДРПОУ- 36905104) вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі « 25.73.3 Інструменті ручні, інші (інструменти ручні)» (оголошення №140386 у інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №277 (02.06.2015) від 02.06.2015) (оголошення №151571 у інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №277 (22.06.2015) від 22.06.2015), що проводилися ДП «МТП «Южний» у 2015 році.

4. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеного у пункті 3 резолютивної частини цього подання накласти штраф на:

ТОВ «Буревісник-ЕМ» у розмірі 12 770 (дванадцять тисяч сімсот сімдесят) гривень,

ТОВ «Бокко» у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Вищезазначене рішення вмотивоване, зокрема, наступним.

З метою здійснення державного контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні процедури державних закупівель Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (далі Територіальне відділення) було направлено вимогу від 02.12.2015 №02-05/3913 до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» (надалі ДП «МТП «Южний», Замовник) про надання інформації та копії документів щодо проведення конкурсних торгів, а саме:

- „25.73.3 Інструменти ручні, інші (інструменти ручні) (оголошення №140386 у інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №277(02.06.2015) від 02.06.2015 року),

- „25.73.3 Інструменти ручні, інші (інструменти ручні) (оголошення №151571 у інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №277(22.06.2015) від 22.06.2015 року).

З протоколів розкриття пропозицій конкурсних торгів від 07.07.2015р. та від 28.07.2015р. вбачається, що пропозиції конкурсних торгів були подані наступними субєктами господарювання: ТОВ „Буревісник-ЕМ та ТОВ „Бокко. За результатами оцінки цінових пропозицій, які відбулися 14.07.2015р. та 06.08.2015р. ТОВ „Бокко було визнано переможцем торгів.

29.07.2015р. між ДП „МТП „Южний (Замовник) та ТОВ „Бокко (Постачальник) було укладено договір про поставку товарів №Т/CМ-97, у відповідності до п. п. 1.1, 3.1 якого Постачальник зобовязується у 2015 році поставити Замовнику товари, зазначені у специфікації, що є додатком №1 до договору на загальну суму 1086395,10 грн. з урахуванням ПДВ.

26.08.2015р. між ДП „МТП „Южний (Замовник) та ТОВ „Бокко (Постачальник) було укладено договір про поставку товарів №Т/CМ-118, у відповідності до п. п. 1.1, 3.1 якого Постачальник зобовязується у 2015 році поставити Замовнику товари, зазначені у специфікації, що є додатком №1 до договору на загальну суму 951585,58 грн. з урахуванням ПДВ.

Документи, які були подані ТОВ «Буревісник-ЕМ» та ТОВ «Бокко» у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у зазначених торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті. Рішення відповідача обґрунтоване синхронністю подання запитів до контролюючих та реєструючих органів, схожістю текстового та стильового їх оформлення, а також одночасністю отримання довідок від цих органів, одночасністю подання конкурсних пропозицій. Відповідач вважає, що в більшості випадків ТОВ „Бокко було запропоновано вартість на аналогічні товари меншу на однаковий відсоток, ніж запропонована вартість ТОВ „Буревісник-ЕМ, що, на думку АМКУ, свідчить про відсутність конкуренції, наявність співпраці та узгодження між ними вартості цінової пропозиції за кожну одиницю товару, що є неприроднім та неможливим в умовах самостійної поведінки кожного з учасників.

ТОВ «Буревіник-ЕМ» не погодилось з цим рішенням, в частині, що стосується його, та звернулось до суду з позовом про визнання рішення недійсним.

Згідно із ст.ст.1, 3 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч.ч.1-2 ст.12 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

Згідно із ст.6 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст.7 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має зокрема наступні повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані приписами Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно із п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч.4 ст.4 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу (пп.1, 6 п.1 ст.48 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до ч.1 ст.5 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Приписами ч.1, п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, між іншим: антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно із до ч.1 ст.59 «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до розяснень, які містяться у п.8.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» з врахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Пункт 8.3 вищезазначеної постанови містить наступні розяснення. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо. При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Відповідно до розяснень, які містяться у п.8.4. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» наявність у суб'єктів господарювання статусу учасників господарських зобов'язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб'єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів (угод) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Крім того, зміст норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" не дає підстав вважати, що виконання суб'єктом господарювання своїх зобов'язань за господарським договором (угодою) звільняє його від відповідальності за порушення вимог названого Закону. Отже, якщо порушення законодавчого припису щодо заборони вчинення антиконкурентних узгоджених дій дійсно має місце, господарським судом не можуть братися до уваги доводи про те, що воно допущене саме у зв'язку з виконанням суб'єктом господарювання своїх договірних (господарських) зобов'язань.

Рішенням господарського суду Одеської області від 10.02.2017р. у справі №916/3453/16 задоволено позовні вимоги ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Бокко» до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» та ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Буревісник-ЕМ» - визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №69-р/к від 10.11.2016р.

У вищезазначеному рішенні судом встановлено, що схожість в оформленні ТОВ «Бокко» та ТОВ «Буревісник-ЕМ» запитів стосовно офіційної інформації про цих субєктів господарювання та отримання відповіді на них у синхронному режимі спричинена тим, що працівник ТОВ «Бокко» ОСОБА_6 допомагав та оформлював запити та навіть отримував відповіді на них за обидва товариства ТОВ «Бокко» та ТОВ «Буревісник-ЕМ». Відповідачем не доведено суду яким чином оформлення запитів та отримання довідок на ці запити спотворює результати торгів, не вбачається із цього також антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, розповсюдження обміну офіційною інформацією на суть конкурсних пропозицій. Як зазначив орган АМКУ в оспорюваному рішенні, єдиним критерієм оцінки цінових пропозицій слугувала „Ціна. Зазначаючи про однаковість відсоткового зниження ТОВ «Бокко» ціни на подібні товари, Одеське обласне територіальне відділення АМКУ не навело в рішенні динаміку цін, не дослідило обґрунтованість та мотиви їх заниження чи завищення, тобто, не надало із залученням відповідних фахівців, системний аналіз ціноутворення на товари, що були обєктом закупівлі, що призвело до необґрунтованих висновків про узгодженість формування цінових пропозицій обох учасників. До того ж, як зауважило ТОВ „Бокко, різниця у процентному співвідношенні цін на інструмент викликана тим, що ТОВ „Буревісник-ЕМ пропонував продукцію бренду „Unior, що є товаром імпортного виробництва, ціноутворення на який може залежати від коливання курсу іноземної валюти ця обставина також залишилась поза увагою АМКУ. Враховуючи викладене, при прийнятті адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення №69-р/к від 10.11.2016р. мало місце недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, у звязку з чим воно підлягає судом визнанню недійсним.

Постановою Вищого господарського суду України від 04.10.2017р. рішення Господарського суду Одеської області від 10.02.2017 у справі №916/3453/16 змінено, виклавши п. 2 його резолютивної частини в такій редакції: « 2. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №69-р/к від 10.11.2016 у частині, що стосується ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Бокко».

У постанові Вищого господарського суду України від 04.10.2017р. по справі №916/3456/16 суд касаційної інстанції зазначив, що виходячи із фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом, колегія суддів дійшла висновку, що оскільки Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України під час розгляду справи № 16-02/2016 не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а наведені в оскаржуваному рішенні АМКУ факти не свідчать про узгоджену поведінку учасників відкритих торгів з метою спотворення результатів відкритих торгів, то вимога позивача щодо визнання недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №69-р/к від 10.11.2016 в частині, що стосується позивача, є обґрунтованою. При цьому колегія суддів зазначає, що місцевий господарський суд, прийнявши рішення про задоволення позовних вимог та повністю скасувавши рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №69-р/к від 10.11.2016, не звернув уваги на те, що оскаржуване рішення стосувалося двох суб'єктів господарювання ТОВ "Бокко", який є позивачем у даній справі, та ТОВ "Буревісник-ЕМ", який є третьою особою, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Таким чином в іншій господарській справі встановлено, що переможець торгів ТОВ «Бокко» (за обома предметами закупівлі) не допустив порушення антиконкурентного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій з ТОВ «Буревісник-ЕМ», ОСОБА_5 не доведено порушення, передбачене п.1 ч.1 ст.50 Закону, при проведенні відкритих торгів, отже ця обставина є преюдиційною для даної справи у розумінні ст.35 ГПК України, адже судовим рішенням у справі №916/3453/16 встановлена недоведеність (відсутність) узгодженої поведінки цих осіб при проведенні відкритих торгів.

Згідно п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», за нормою якого кваліфіковані дії позивача в оскаржуваному рішенні, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Оскаржуване рішення ОСОБА_5 №69-р/к прийняте відповідачем при невідповідності обставин, які мають значення для справи і які в ньому визнано встановленими, невідповідності висновків обставинам справи, що призвело до неправильного застосування норм ст.ст.5,6, 50,52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» відповідачем стосовно ТОВ «Буревісник-ЕМ».

Враховуючи вищезазначені обставини, встановлені у рішенні господарського суду Одеської області від 10.02.2017р. у справі №916/3453/16, позовні вимоги ТОВ «Буревісник-ЕМ» є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, оскільки у рішенні встановлено, що при прийнятті адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення №69-р/к від 10.11.2016р. мало місце недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; схожість в оформленні ТОВ «Бокко» та ТОВ «Буревісник-ЕМ» запитів стосовно офіційної інформації про цих субєктів господарювання та отримання відповіді на них у синхронному режимі спричинена тим, що працівник ТОВ «Бокко» ОСОБА_6 допомагав та оформлював запити та навіть отримував відповіді на них за обидва товариства ТОВ «Бокко» та ТОВ «Буревісник-ЕМ».

Отже у Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України були відсутні правові підстави для визнання вчинення ТОВ «Буревісник-ЕМ» порушення, передбаченого п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» та накладення штрафу у розмірі 12770грн. а також для визнання вчинення ТОВ «Буревісник-ЕМ» порушення, передбаченого п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» та накладення штрафу у розмірі 12770грн. на підставі ст.52 цього Закону.

Суд першої інстанції в порушення вимог ст.43 ГПК України неповно встановив обставини, що мають значення для справи, зробив висновки, що таким обставинам не відповідають, що призвело до ухвалення помилкового рішення про відмову у позові.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції скасовує рішення господарського суду Одеської області від 26.05.2017р. у справі №916/100/17 з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог ТОВ «Буревісник-ЕМ» та визнання недійсним рішення №69-р/к від 10.11.2016р. в частині, що стосується ТОВ «Буревісник-ЕМ».

Витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України з їх відшкодуванням ТОВ «Буревісник-ЕМ» на підставі ст.ст.49,105 ГПК України.

Керуючись ст.ст.49, 99, 101-103-105 ГПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 26.05.2017р. у справі №916/100/17 скасувати.

Позовні вимоги задовольнити.

Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №69-р/к від 10.11.2016р., в частині:

- визнання вчинення ТОВ «Буревісник-ЕМ» порушення, передбаченого п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», та накладення штрафу у розмірі 12770грн.;

- визнання вчинення ТОВ «Буревісник-ЕМ» порушення, передбаченого п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», та накладення штрафу у розмірі 12770грн.

Стягнути з Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Буревісник-ЕМ» 1378грн. судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Буревісник-ЕМ» 1760грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складений 14.11.2017р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.