ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" листопада 2017 р.Справа № 923/807/14
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Ярош А.І.,

Суддів: Лисенко В.А., Діброви Г.І.,

секретар судового засідання: Іванов І.В.,

за участю представників сторін:

від відповідача ОСОБА_1, за довіреністю,

від прокуратури ОСОБА_2, за посвідченням,

від позивача не зявився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірнього підприємства Херсонський облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України

на рішення господарського суду Херсонської області від 26 червня 2014 року

по справі № 923/807/14

за позовом прокурора м. Херсона в інтересах держави в особі управління капітального будівництва Херсонської міської ради

до Дочірнього підприємства Херсонський облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України

про примусове виконання обовязку в натурі,

ВСТАНОВИВ:

Прокурор м. Херсона в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Херсонської міської ради (позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просить зобов'язати дочірнє підприємство "Херсонський облавтодор "Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (відповідач) виконати зобов'язання за договором підряду - здійснити роботи, передбачені п.1.2 Договору та календарним графіком, який є додатком до додаткової угоди №1 від 02.01.2014р. до договору №36/1 від 02.08.2013р., про що надати акти виконаних робіт КБ-2в, КБ-3 з відповідними додатками, а саме: по крайній опорі №1: виконати влаштування монолітних стійок опори, влаштування з монолітного залізобетону шафових стінок стояків, улаштування монолітних підферменників; влаштування водоскиду на опорах. По крайній опорі №3: влаштування монолітних стійок опори; влаштування з монолітного залізобетону шафових стінок стояків; улаштування монолітних підферменників; влаштування водоскиду на опорах. По проміжній опорі №2: влаштування монолітних стійок опори; влаштування з монолітного залізобетону шафових стінок стояків; улаштування монолітних підферменників, а також установлення залізобетонних балкових прогонових конструкцій; установлення стальних зварних поручнів, спорудження патерни.

Позовні вимоги мотивовані невиконанням відповідачем, який являється підрядником за укладеним між сторонами договором підряду №36/1 від 02.08.2013 року, своїх зобовязань з виконання робіт та оформлення їх актами виконаних робіт про використання коштів за призначенням. Позивачем Управлінням капбудівництва Херсонської міської ради належним чином виконано свої зобовязання та перераховано на рахунок відповідача 55 388 530 грн. Згідно з календарним графіком, що є додатком до Додаткової угоди №1 від 02.01.14р. до договору, будівництво шляхопроводу повинно було проводитись в установлені строки, однак роботи не виконані, що і стало підставою для звернення прокуратури до суду.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 26 червня 2014 року по справі № 923/807/14 (суддя Нікітенко С.В.) позов задоволено повністю.

Зобов'язано дочірнє підприємство "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" виконати зобов'язання за договором підряду - здійснити роботи, передбачені пунктом п.1.2. договору підряду № 36/1 від 02.08.2013р. і додатковою угодою № 1 від 02.01.2014р., з будівництва шляхопроводу по проспекту Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні, а саме: по крайній опорі № 1 - влаштування монолітних стійок опори, влаштування з монолітного залізобетону шафових стінок стояків, улаштування монолітних підферменників, влаштування водоскиду на опорах протягом січня - першої половини квітня поточного року на суму 4177334,00 грн. (чотири мільйони сто сімдесят сім тисячі триста тридцять чотири грн.). По крайній опорі № 3: влаштування монолітних стійок опори, влаштування з монолітного залізобетону шафових стінок стояків, улаштування монолітних підферменників, влаштування водоскиду на опорах протягом січня - першого тижня березня поточного року на суму 4177334,00 грн. (чотири мільйони сто сімдесят сім тисячі триста тридцять чотири грн.). По проміжній опорі № 2: влаштування монолітних стійок опори, влаштування з монолітного залізобетону шафових стінок стояків, влаштування монолітного рігелля, улаштування монолітних підферменників - протягом останнього тижня січня 2014 року та середини березня місяця - першого тижня травня місяця поточного року на суму 1592334,00 грн. (один мільйон п'ятсот дев'яносто дві тисячі триста тридцять чотири грн.). Установлення залізобетонних балкових прогонових конструкцій - з лютого по травень 2014 року включно на суму 12097387,00 грн. (дванадцять мільйонів дев'яносто сім тисяч триста вісімдесят сім грн.), установлення стальних зварних поручнів протягом травня поточного року на суму 556738,00 грн. (п'ятсот п'ятдесят шість тисяч сімсот тридцять вісім грн.), спорудження патерни - протягом травня поточного року на суму 1451709,00 грн. (один мільйон чотириста п'ятдесят одна тисяча сімсот дев'ять грн.), будівництво підпірної стінки ПС-1 - протягом другої половини травня поточного року на суму 14403325,00 грн. (чотирнадцять мільйонів чотириста три тисячі триста двадцять п'ять грн.), а всього робіт на суму 38456161,00 грн. (тридцять вісім мільйонів чотириста п'ятдесят шість тисяч сто шістдесят одна грн).

Стягнуто з дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" в доход спеціального фонду Державного бюджету на р/р № 3002 в ГУДКСУ у Херсонській області МФО 852010 одержувач УДКСУ у місті Херсоні, призначення платежу - судовий збір, код 03500045 - 1218,00 грн. судового збору.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновків про обґрунтованість позовних вимог, оскільки відповідач, відповідно до умов п.4.1. договору зобов'язаний був в строк до 14.04.2014р. виконати об'єм робіт на загальну суму 55388530,00 грн. Відповідач умови договору в частині визначеного обсягу виконання робіт не виконав, що є порушенням прав і охоронюваних законом інтересів позивача.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Дочірнє підприємство Херсонський облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Херсонської області скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права без повного зясування всіх обставин, які мають значення для справи.

Також скаржник просив витребувати з УДСБЕЗ УМВС Херсонської області належним чином посвідчені копії документів вилучених у ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК « Автомобільні дороги України» за протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 22.05.2014 року (проектно-кошторисної документації по обєкту будівництва шляхопроводу по проспекту Адм.Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсон), призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що позивачем виконано всі умови укладеного між ним та відповідачем договору підряду №36/1 від 02.08.13р. та додаткової угоди до нього від 02.01.14р.

Судом першої інстанції не враховано, що на замовника за договором підряду окрім обовязку проведення попередньої оплати в порядку п.4.1 договору передбачено також інші зобовязання, до виконання яких підрядник не мав можливості виконати свої завдання.

Пунктом 5.1 договору та укладених до нього додаткових угод встановлено строк виконання робіт протягом 2013-2014 років. Пунктом 6.14 договору встановлено обовязок замовника передати підряднику в 10-тиденний термін з моменту підписання договору затверджену проектно-кошторисну документацію.

З самого початку виконання умов договору підрядником було виявлено невідповідність наданої замовником проектно-кошторисної документації фактично необхідному обєму робіт. Для забезпечення належного виконання умов договору підрядником неодноразово направлялись листи щодо необхідності надання проектної документації, кошторисів, внесення змін та коригувань креслень.

На час подання прокурором позову замовником не було усунено недоліків в проектно-кошторисній документації, наданій відповідачеві не було узгоджено вартість перевезення балок та відстані, не передбачені ризики здорожчання матеріалів, паливно-мастильних матеріалів, ціни на які значно зросла в порівнянні з цінами на 10.10.2012 року.

Окрім того, в зоні проведення робіт знаходиться інженерні мережі водопостачання, каналізації, тепломережа, та інші, які повинні бути перенесені по окремому проекту і до договірної ціни не включені.

Скаржник пояснює, що замовником зазначені роботи не виконані, що є простроченням кредитора згідно ст.221 ГК України, ст.613 ЦК України та унеможливлює виконання робіт по договору згідно проекту виконаних робіт.

Також апелянт наголошує, що позивач в судовому засіданні визнав факт неналежного виконання зобовязань зі своєї сторони, підтвердив не забезпечення надання підряднику замовником підготовленого будівельного майданчику, визнав факт наявності недоліків в проектно-кошторисній документації та неможливість виконання відповідачем ряду робіт з передбачених графіком до усунення недоліків в поданій проектно-кошторисній документації.

Таким чином, за твердженням скаржника, невиконання відповідачем своїх обовязків за договором унеможливлює належне виконання відповідачем своїх зустрічних зобовязань, що завдає збитків підряднику, та надає право субпідряднику нарахувати штрафні санкції тощо.

Крім того, апелянт зауважує, що судом першої інстанції безпідставно взято до уваги лист від 25.06.2014 року №10-08/990/1, хоча він підписаний від імені директора ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК « Автомобільні дороги України» іншою особою.

Ухвалою від 11.09.2014 року апеляційне провадження у справі зупинялось до набрання чинності судовим рішенням господарського суду Херсонської області по справі №923/1008/14.

В рамках судової справи №923/1008/14 призначено проведення судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої поставлено аналогічні питання до тих, які заявлені в клопотанні про проведення судової будівельно-технічної експертизи в межах розгляду справи за апеляційною скаргою ДП Херсонський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України на рішення Господарського суду Херсонської області від 26.06.2014 року по справі № 923/807/14.

Ухвалою суду від 04.08.2017 року провадження у справі поновлено, у звязку з прийняттям Вищим господарським судом України постанови від 15.03.2017 року у справі № 923/1008/14.

17.10.2017 року до суду надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких апелянт зазначає, що 15.03.2017 року Вищим господарським судом України винесено постанову у справі №923/1008/14, якою залишено без змін рішення господарського суду Херсонської області від 26.05.2016 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 01.12.2016 року.

Зазначеними судовими рішеннями встановлено, що Управлінням капітального будівництва Херсонської міської ради не виконані зобовязання за договором підряду, які не повязані з внесенням змін до договору підряду та виконання додаткових робіт, тоді як виконання ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» робіт без проектно-кошторисної документації є неможливим.

За таких обставин, апелянт просить скасувати оскаржуване рішення та відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Управління капітального будівництва Херсонської міської ради направило на електронну адресу суду письмові пояснення, які надійшли до суду 18.10.2017 року, в яких позивач зазначає, що з моменту подання позову по даній справі пройшло більше 3 років і за цей час істотно змінились обставини щодо будівництва шляхопроводу.

На розгляді в господарському суді перебувають декілька справ повязаних з будівництвом даного обєкту, зокрема справа №923/592/15.

На думку позивача, судове рішення у справі №923/1008/14 не впливає на розгляд даної справи, оскільки згідно рішення сесії Херсонської міської ради від 27.07.2016 року, функції замовника щодо подальшого будівництва шляхопроводу по просп. Адм. Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні було передано Управлінню капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації.

Згідно вказаного рішення Управління капітального будівництво ХМР передає, а Управління капітального будівництва ХОДА приймає фактичні витрати за обєктом незавершеного будівництва шляхопроводу у сумі 25 939 547,16 грн., уся проектна документація із реконструкції інженерних мереж (винесення) в районі будівництва шляхопроводу передається Управлінню капітального будівництва ХОДА.

Отже, наразі Управління капітального будівництва ХОДА є замовником будівництва та взяло на себе зобовязання за цим договором.

Також позивач просить врахувати ці пояснення при розгляді справи та розглянути апеляційну скаргу без його участі.

В судове засідання 21.11.2017 року не зявився представник позивача. Про час, дату та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Враховуючи клопотання позивача про розгляд справи без його участі, судова колегія дійшла висновку про можливість завершення апеляційного розгляду без участі представника позивача.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вислухавши представників відповідача та прокурора, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, та встановлено судом в ході апеляційного розгляду, 02 серпня 2013 року між Управлінням капітального будівництва Херсонської міської ради (далі замовник) та Дочірнім підприємством Херсонський облавтодор відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України (далі підрядник) було укладено договір 36/1 (далі договір), за умовами якого підрядник зобовязався у 2013-2014 роках виконати замовникові роботи, зазначені у п.1.2. договору, а замовник прийняти та оплатити виконані роботи.

За умовами п.1.2. договору підряду підрядник зобовязувався виконати роботи з будівництва шляхопроводу по просп.Адмірала Сенявіна вул.Залаегерсег у м. Херсоні (далі роботи) згідно з розрахунками договірної ціни. Склад та обсяги робіт, що поручаються до виконання підряднику сторони визначили в кошторисній документації.

Пунктом 4.2. договору передбачено, що до актів виконаних робіт КБ-2в, КБ-3 додаються документи, що підтверджують виконання договору підряду: журнали виконання робіт, акти на приховані роботи, паспорти, сертифікати відповідності, акти на випробування устаткування, тощо. Замовник, за участю підрядника, перевіряє обґрунтованість поданих йому документів і зобов'язаний їх підписати та передати підряднику, або надати обґрунтовану відмову у підписанні впродовж 3-х робочих днів.

Відповідно до п.5.1 договору строк виконання робіт: протягом 2013-2014 років, визначається календарним планом, який є невід'ємною частиною договору (додаток 1) згідно графіку фінансування на поточний рік, затвердженого департаментом бюджету та фінансів Херсонської міської ради, складеному на підставі помісячного розпису надходження субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетом.

Матеріалами справи підтверджується, що 02.01.2014 року між позивачем та відповідачем було укладено Додаткову угоду №1 до договору №36/1 від 02.08.2013 р. (далі додаткова угода).

Відповідно до п.3.1 договору в редакції додаткової угоди, ціна договору є твердою і становить 184 628 433,60 грн. з ПДВ.

Відповідно до п.4.1. договору підряду (в редакції додаткової угоди), розрахунки проводяться шляхом:

- попередньої оплати замовником, після предявлення підрядником рахунка на аванс для придбання матеріалів в розмірі до 30% від обсягу фінансування 2014 року в сумі 55388530,00 грн.

- подальшої поетапної оплати замовником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3.

Підрядник протягом 3-х місяців з дати отримання авансу підтверджує його використання за призначенням згідно з актами виконаних робіт.

Згідно з календарним графіком, який є додатком до додаткової угоди № 1 від 02.01.2014р. до договору, будівництво шляхопроводу повинно було проводиться в наступні строки:

По крайній опорі № 1: у січні поточного року підрядник повинен був виконати влаштування монолітних стійок опори, влаштування з монолітного залізобетону шафових стінок стояків, улаштування монолітних підферменників; у лютому - влаштування водоскиду на опорах.

По крайній опорі № 3: у січні - влаштування монолітних стійок опори; у лютому - влаштування з монолітного залізобетону шафових стінок стояків; у лютому-березні - улаштування монолітних підферменників; у березні - влаштування водоскиду на опорах.

По проміжній опорі № 2: у січні-лютому поточного року - влаштування монолітних стійок опори, у лютому-березні - влаштування з монолітного залізобетону шафових стінок стояків, у березні-квітні - влаштування монолітного рігеля, у квітні - улаштування монолітних підферменників.

А також у лютому-березні, травні - установлення залізобетонних балкових прогонових конструкцій; у травні - установлення стальних зварних поручнів, спорудження патерни.

Відповідно до умов п.6.3. договору, підрядник зобов'язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим договором.

Судом встановлено, що на виконання умов п.4.1. договору позивач відповідно до платіжного доручення № 1 від 14.01.2014 року перерахував відповідачу 55388530,00 грн.

Звертаючись до суду з позовом, прокурор в інтересах Управління капітального будівництва Херсонської міської ради зазначав, що відповідач не виконав у встановлені договором строки своїх зобовязань з виконання робіт та відповідно, не склав актів виконаних робіт про використання коштів за призначенням, тому просив суд зобовязати відповідача примусово виконати свої обовязки за договором.

Згідно до ст.193 ГК України, яка цілком кореспондується зі ст.525, 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Положеннями ст.ст. 525, 526 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Положеннями ст. 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 1 ст. 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовнику

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

За приписами ч.1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт і до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Відповідно до ст. 599 ЦК України зобовязання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Статтею 530 ЦК України передбачено, якщо у зобовязанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обовязку не встановлений або визначений моментом предявлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обовязок у семиденний строк від дня предявлення вимоги, якщо обовязок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Постановою Вищого господарського суду України від 15.03.2017 року у справі № 923/1008/14 за позовом Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до Управління капітального будівництва Херсонської міської ради за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Приватного підприємства фірма "Торгсервісбуд" за участю прокуратури міста Херсон, про зобовязання Управління капітального будівництва Херсонської міської ради виконати зобовязання за договором № 36/1 від 02.08.2013 передати ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" затверджену проектно-кошторисну документацію з усунутими недоліками та внести зміни до договору № 36/1 від 02.08.2013 залишено без змін рішення господарського суду Херсонської області від 26.05.2016 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 01.12.2016.

Зазначеними судовими рішеннями позов задоволено частково. Зобовязано Управління капітального будівництва Херсонської міської ради виконати зобовязання за договором № 36/1 від 02.08.2013 передати ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" затверджену проектно-кошторисну документацію, а саме:

надати проектно-кошторисну документацію на спорудження патерни, креслення спорудження патерни;

надати проектно-кошторисну документацію на підготовчі роботи (дорожня частина) вул. Залаегерсег, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, Бориславське шосе, пр-т. Сенявіна;

надати проектно-кошторисну документацію на дощову каналізацію;

надати проектно-кошторисну документацію організація дорожнього руху;

надати проектно-кошторисну документацію на зовнішнє освітлення;

надати проектні рішення з поперечними розрізами фундаментів із зазначенням геометричних розмірів і застосованими матеріалами (марка бетону, специфікація арматури та інше), а також відомість розходу матеріалів на один елемент та кошторисні розрахунки.

В задоволенні іншої частини позову відмовлено.

В постанові Вищого господарського суду України від 15.03.2017 року у справі № 923/1008/14 касаційною інстанцією встановлено, що Управлінням капітального будівництва Херсонської МР не виконані зобовязання за договором підряду, які не повязані із внесенням змін до договору підряду та виконанням додаткових робіт, тоді як виконання позивачем робіт без проектно-кошторисної документації, обовязок передання підряднику якої у десятиденний термін з моменту підписання договору підряду покладено на замовника (відповідача), відповідно до умов п. 6.1.4. договору підряду в редакції додаткової угоди, є неможливим.

Отже, касаційним судом зазначено про правомірність задоволення позову в частині, що не передбачає внесення змін до договору, в тому числі до проектно-кошторисної документації та проведення додаткових робіт, тобто щодо зобовязання відповідача передати позивачу затверджену проектно-кошторисну документацію.

Згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи № 29/2014 від 08.05.2015, яка була проведена у справі № 923/1008/14, зазначено наступне:

- проектна документація на будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні не в повній мірі відповідає складеному на вказане будівництво кошторису. Кошторисом не передбачено робіт по переносу інженерних мереж, що потрапляють в зону будівництва та відповідно до вихідних даних на проектування потребують винесення їх поза межі будівельного майданчику;

- в зоні проведення будівельних робіт по зведенню обєкта "шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні" наявні інженерні мережі, що перешкоджають проведенню будівельних робіт, а саме:

· три магістральні кабелі звязку та один кабель СЦБ, що знаходяться на балансі ДП "Одеська залізниця";

· телефонний кабель звязку, що знаходиться на балансі ВАТ "Укртелеком";

· газопровід високого тиску діаметром 530 мм, що знаходиться на балансі ВАТ "Херсонгаз";

· питний водопровід діаметром 400 мм, що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсона;

· залізобетонний напірний каналізаційний трубопровід діаметром 1000-1200 мм, що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсона;

· залізобетонний самопливний каналізаційний трубопровід діаметром 400-1200 мм, що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсона;

· теплотраси 2 d 500 мм, 2d 750 мм, 2 d 1000 мм, що знаходяться на балансі ВАТ "Херсонська теплоелектроцентраль";

· дослідженням схеми генерального плану району будівництва виявлено в зоні робіт позначки, що відповідають позначенню на топографічних планах кабелів електропостачання потужністю 10 кВ;

- проектно-кошторисною документацією не передбачено будівельних робіт для перенесення інженерних мереж, що перешкоджають проведенню будівельних робіт на обєкті "шляхопровід по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні";

- безперешкодне виконання всіх передбачених проектною документацією на будівництво обєкта "шляхопровід по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні" будівельно-монтажних робіт неможливо через наявність в зоні проведення земляних робіт інженерних мереж. Для усунення перешкод необхідно провести комплекс будівельних робіт по переносу інженерних мереж, що потрапляють в зону будівництва відповідно до вимог, зазначених у вихідних даних, технічних умовах балансоутримувачів вказаних мереж згідно попередньо розробленого проекту. Також потребують узгодження невідповідності щодо конструкції покриття мостового полотна, вказані в відповіді на перше питання;

- будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2 і має IV категорію складності.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору позивач відповідно до платіжного доручення № 1 від 14.01.2014 року перерахував відповідачу 55388530,00 грн.

Згідно з календарним графіком, встановленим сторонами у додатку до додаткової угоди № 1 від 02.01.2014р. до договору, будівництво шляхопроводу повинно було проводитися до травня 2014 року.

Разом з тим, судовим рішенням у справі №923/1008/14 встановлено, що виконання ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" робіт за договором було неможливим, у звязку з тим, що Управлінням капітального будівництва Херсонської МР не було передано в 10-тиденний термін підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію: на спорудження патерни, креслення спорудження патерни; на підготовчі роботи (дорожня частина) вул. Залаегерсег, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, Бориславське шосе, пр-т. Сенявіна; на дощову каналізацію; організація дорожнього руху; на зовнішнє освітлення, не було передано проектні рішення з поперечними розрізами фундаментів із зазначенням геометричних розмірів і застосованими матеріалами (марка бетону, специфікація арматури та інше), а також відомість розходу матеріалів на один елемент та кошторисні розрахунки.

Отже, враховуючи приписи ст.35 ГПК України, відповідно до яких обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, судова колегія вважає встановленим факт прострочення замовником будівництва надання проектно-кошторисної документації, проектних рішень, відомості розходу матеріалів на один елемент та кошторисних розрахунків підряднику, без яких останній не міг розпочати роботи з будівництва шляхопроводу.

Відповідно до ст. 629 ЦК України та ст. 193 ГК України договір є обовязковим для виконання сторонами.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобовязання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобовязань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором.

За змістом ст. 850 ЦК України замовник зобовязаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обовязку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи.

Згідно з ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобовязується збудувати і здати у встановлений строк обєкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобовязується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обовязок не покладається на підрядника, прийняти обєкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Статтею 877 ЦК України передбачено, що підрядник зобовязаний здійснювати будівництво та повязані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

В силу статті 538 ЦК України виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання, при якому сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено умовами договору, актами цивільного законодавства тощо.

Відповідно до положень ст.612 ЦК України, прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Відповідно до ст. 613 ЦК України, кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою статті 545 цього Кодексу.

Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора. Боржник не має права на відшкодування збитків, завданих простроченням кредитора, якщо кредитор доведе, що прострочення не є наслідком його вини або осіб, на яких за законом чи дорученням кредитора було покладено прийняття виконання. Боржник за грошовим зобов'язанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора.

Стосовно доводів позивача про те, що на даний час згідно рішення сесії Херсонської міської ради від 27.07.2016 року замовником будівництва являється Управління капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації, судова колегія зазначає, що позов стосується невиконання відповідачем своїх зобовязань, які повинні були виконані до травня 2014 року згідно додаткової угоди.

Предметом даного спору є спонукання відповідача до виконання своїх обовязків, предметом доказування даної справи є обставини невиконання відповідачем робіт в період з січня по травень 2014 року.

На той час замовником будівництва було Управління капітального будівництво Херсонської міської ради. Функції замовника щодо подальшого будівництва шляхопроводу по просп. Адм. Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні було передано Управлінню капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації лише 27.07.2016 року.

Господарським процесуальним законодавством не передбачено заміну позивача у справі, отже, суд розглядає позовні вимоги з урахуванням процесуального статусу Управління капітального будівництво Херсонської міської ради як позивача у справі.

Таким чином, оскільки судовим рішенням у справі №923/1008/14 встановлено факт невиконання замовником своїх обовязків з надання проектно-кошторисної документації, судова колегія доходить висновку про неможливість виконання ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" своїх зобовязань належним чином у встановлені договором та додатковою угодою до нього строки, з вини замовника.

Крім того, висновком судової будівельно-технічної експертизи, яка була проведена у справі № 923/1008/14, встановлено, що в зоні проведення будівельних робіт по зведенню обєкта "шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні" наявні інженерні мережі, що перешкоджають проведенню будівельних робіт; проектно-кошторисною документацією не передбачено будівельних робіт для перенесення інженерних мереж, що перешкоджають проведенню будівельних робіт; безперешкодне виконання всіх передбачених проектною документацією на будівництво обєкта неможливо через наявність в зоні проведення земляних робіт інженерних мереж.

Колегія суддів зазначає, що доказів усунення замовником перешкод для виконання підрядником робіт матеріали справи не містять.

Зазначених обставин суд першої інстанції не врахував та прийняв рішення, яким фактично зобовязав підрядника провести роботи в обсязі, що не відповідають наданій проектно-кошторисній документації.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог про спонукання виконання відповідачем своїх обовязків за договором, з підстав необґрунтованості та передчасності такого висновку, з огляду на таке судове рішення господарського суду Херсонської області від 26 червня 2014 року по справі № 923/807/14 підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

При цьому, колегія суддів відмовляє в задоволенні клопотання апелянта про витребування з УДСБЕЗ УМВС Херсонської області належним чином посвідчених копій документів, вилучених у ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» за протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 22.05.2014 року (проектно-кошторисної документації по обєкту будівництва шляхопроводу по проспекту Адм.Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсон), у звязку з відсутністю такої необхідності для справедливого та обєктивного вирішення спору.

Також апеляційний суд відмовляє у задоволенні клопотання відповідача про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, з огляду на те, що у справі №923/1008/14 проведена судова експертиза, на вирішення якої поставлені аналогічні питання.

Відповідно до приписів ст.35 ГПК України, при розгляді даної справи судом враховані обставини, встановлені судовими рішеннями у справі №923/1008/14.

Відповідно до ст.49 ГПК України, судові витрати покладаються на позивача у справі.

Керуючись ст. ст. 49, 99, п.2 ст.103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства Херсонський облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України задовольнити.

Рішення господарського суду Херсонської області від 26 червня 2014 року по справі № 923/807/14 скасувати.

В задоволенні позову прокурора м. Херсона в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Херсонської міської ради відмовити.

Стягнути з управління капітального будівництва Херсонської міської ради на користь Дочірнього підприємства Херсонський облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України 609,00 (шістсот девять грн. 00 коп.) грн. судового збору.

Доручити господарському суду Херсонської області видати відповідний наказ із зазначенням реквізитів сторін.

Постанова набирає чинності з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписаний 22.11.2017 року

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Г.І. Діброва

Суддя В.А. Лисенко