ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" листопада 2017 р.Справа № 916/2144/15

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Таран С.В.

(склад судової колегії змінений відповідно до розпоряджень керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи №560 від 03.07.2017р. та №1034 від 06.09.2017р.; протоколів автоматичної зміни складу колегії суддів від 03.07.2017р. та від 06.09.2017р. )

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від ТОВ «Одеська міська інвестиційна компанія» - ОСОБА_1 за довіреністю;

від прокуратури - ОСОБА_2 прокурор відділу прокуратури Одеської області;

від Одеської міської ради - ОСОБА_3 за довіреністю;

від ТОВ «АРТ» - не зявився;

від ПП «Елас-Комбі» - не зявився;

від ПП фірми «Стенфорд-Інвест» - не зявився;

від ТОВ «Ів-Інвест ЛТД» ОСОБА_4 - за довіреністю

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська міська інвестиційна компанія»

на рішення господарського суду Одеської області від 22 травня 2017 року

у справі №916/2144/15

за позовом заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська міська інвестиційна компанія»

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «АРТ»;

- Приватне підприємство «Елас-Комбі»

- Приватне підприємство фірма «Стенфорд-Інвест»

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Ів-Інвест ЛТД»

про витребування майна з чужого незаконного володіння

Сторони та треті особи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 07.11.2017р. згідно ст. 85 ГПК України оголошено вступну та

резолютивну частини постанови.

встановив:

26.05.2015р. заступник прокурора Одеської області звернувся в інтересах держави в особі Одеської міської ради до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ів-Інвест ЛТД», в якому просив суд витребувати у ТОВа «ІВ-ІНВЕСТ ЛТД» на користь територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради нежилі приміщення першого поверху №503, загальною площею 222,9кв.м., нежилі приміщення другого поверху №810, загальною площею 222,5кв.м. розташовані по вул. В.Арнаутській, 55 у м. Одесі; нежилі приміщення першого поверху №501, загальною площею 131,1кв.м., нежилі приміщення антресолі №502, загальною площею 20,5кв.м. розташованих по вул. Катеринінській, 22 у м. Одесі; нежилі приміщення підвалу №504, загальною площею 32,7кв.м., нежилі приміщення першого поверху №503, загальною площею 90кв.м. розташовані по вул. Катеринінській, 25 у м. Одесі; нежилі приміщення першого поверху №501, загальною площею 178,4кв.м. розташовані по вул.Ланжеронівській, 21 у м. Одесі; нежилі приміщення першого поверху №504, загальною площею 28,3кв.м. розташовані по вул. Грецькій, 40 у м. Одесі; нежилі приміщення першого поверху, загальною площею 109,2кв.м. розташованих по вул. Рішельєвській, 12 у м. Одесі. Рішенням господарського суду Одеської області від 08.07.2015р. (залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 19.11.2015р., та постановою Вищого господарського суду України від 11.05.2016р.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Верховного Суду України від 23.11.2016р. рішення господарського суду Одеської області від 08.07.2015р., постанову Одеського апеляційного господарського суду від 19.11.2015р., постанову Вищого господарського суду України від 11.05.2016р. скасовано, справу №916/2144/15 передано на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 29.12.2016р. прийнято справу №916/2144/15 до провадження; залучено до участі у справі ТОВ «АРТ», ПП «Елас-Комбі», ПП фірма «Стенфорд-Інвест» у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

Ухвалою суду першої інстанції від 30.01.2017р. за клопотанням прокурора замінено у справі неналежного відповідача - ТОВ «Ів-Інвест ЛТД» на належного Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська міська інвестиційна компанія» (надалі ТОВ «ОМІК»); залучено до участі у справі ТОВ «Ів-Інвест ЛТД» у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

30.01.2017р. ТОВ «Ів-Інвест ЛТД» подало місцевому господарському суду клопотання про залучення до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_5 казначейську службу України, Міністерство юстиції України, Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини ОСОБА_6; у задоволенні клопотання відмовлено ухвалою суду від 14.02.2017р.

30.01.2017р. ТОВ «Ів-Інвест ЛТД» подало господарському суду Одеської області клопотання про припинення провадження по справі.

07.02.2017р. прокурор подав суду першої інстанції заяву про вжиття заходів до забезпечення позову, яку ухвалою суду від 14.02.2017р. задоволено: накладено арешт на нежилі приміщення першого поверху №503, загальною площею 222,9кв.м., розташовані по вул. В. Арнаутській,55, у м. Одесі, зареєстровані в реєстрі прав власності на нерухоме майно за номером: 01; накладено арешт на нежилі приміщення другого поверху №810, загальною площею 222,5кв.м., розташовані по вул. В. Арнаутській,55, у м. Одесі, зареєстровані в реєстрі прав власності на нерухоме майно за номером: 01; накладено арешт на нежилі приміщення першого поверху №501, загальною площею 131,1кв.м., розташовані по вул. Катерининській,22, у м. Одесі, зареєстровані в реєстрі прав власності на нерухоме майно за номером: 01; накладено арешт на нежилі приміщення антресолі №502, площею 20,5кв.м., розташовані по вул. Катерининській,22, у м. Одесі, зареєстровані в реєстрі прав власності на нерухоме майно за номером: 01; накладено арешт на нежилі приміщення підвалу №504, площею 32,7кв.м., розташовані по вул. Катерининській,25, у м. Одесі, зареєстровані в реєстрі прав власності на нерухоме майно за номером: 01; накладено арешт на нежилі приміщення першого поверху №503, загальною площею 90кв.м., розташовані по вул. Катерининській,25, у м. Одесі, зареєстровані в реєстрі прав власності на нерухоме майно за номером: 01; накладено арешт на нежилі приміщення першого поверху №501, загальною площею 178,40кв.м., розташовані по вул. Ланжеронівській,21, у м. Одесі, зареєстровані в реєстрі прав власності на нерухоме майно за номером: 01; накладено арешт на нежилі приміщення першого поверху №504, площею 28,30кв.м., розташовані по вул. Грецькій,40, у м. Одесі, зареєстровані в реєстрі прав власності на нерухоме майно за номером: 101; накладено арешт на нежилі приміщення першого поверху, загальною площею 109,20кв.м., розташовані по вул. Рішельєвській,12, у м. Одесі, зареєстровані в реєстрі прав власності на нерухоме майно за номером: 01.

22.05.2017р. ТОВ «ОМІК» подало суду першої інстанції:

- клопотання про призначення по справі судової оціночно-будівельної експертизи;

- заяву про застосування строків позовної давності по позовних вимог;

- відзив на позовну заяву, в якому просило відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування позовних вимог прокурор (з урахуванням письмових пояснень від 02.07.2015р. та від 26.01.2017р. зазначив, що 12.08.2010р. між ОМР та ТОВ «АРТ» на підставі рішення Одеської міськради №5649-V від 14.04.2010р. «Про перелік обєктів комунальної власності територіальної громади м. Одеси, що підлягають приватизації та відчуженню у 2010 році, та внесення змін до рішень Одеської міської ради» укладено договір купівлі-продажу обєктів нерухомого майна, за яким на користь ТОВ „АРТ відчужено, серед інших, спірні обєкти комунальної власності нежилі приміщення. В подальшому ТОВ „АРТ на підставі договорів купівлі продажу від 12.11.2010р. відчужило зазначені нежилі приміщення на користь ПП „Елас-Комбі та ППФ „Стенфорд-Інвест, якими спірні обєкти продані ТОВ „Ів-Інвест Лтд. Постановою ВГСУ від 16.10.2014р. у справі №916/2545/13 визнано недійсним п.13 рішення ОМР №5649-V від 14.04.2010р. „Про перелік обєктів комунальної власності територіальної громади м. Одеси, що підлягають приватизації та відчуженню у 2010 році, та внесення змін до рішень Одеської міської ради, визнано недійсним договір міни, укладений між ОМР та ТОВ „АРТ шляхом підписання удаваних правочинів договору дарування від 12.08.2010р. та договору купівлі-продажу 23 обєктів комунальної власності територіальної громади м. Одеси. Зокрема, постановою ВГСУ від 16.10.2014р. у справі №916/2545/13 встановлено, що ОМР, укладаючи договори дарування та купівлі-продажу, вийшла за межі визначених законом повноважень, з порушенням чинного законодавства, а звідси, воля власника (територіальної громади міста) щодо відчуження зазначеного майна у встановленому законом порядку не виражена, і з чого прокурор робить висновок про можливість витребування від добросовісного набувача на користь власника, тобто, територіальної громади м. Одеси, спірного майна. Під час розгляду даної справи господарськими судами вказані обєкти нерухомості відчужені ТОВ Ів-Інвест ЛТД на користь ТОВ Одеська міська інвестиційна компанія шляхом передачі майна до статутного капіталу товариства, що підтверджується Інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 25.01.2017р.

Крім того, прокурор зазначає, що розуміння Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та самої Конвенції, їх практичне застосування відбувається через практику ЄСПЛ, яка згідно зі ст.17 Закону України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини застосовується українськими судами як джерело права. У практиці ЄСПЛ напрацьовані три критерії оцінки відповідності певного заходу втручання у право власності принципу правомірного і допустимого втручання, а саме: втручання має бути законним, відповідати суспільним інтересам та бути пропорційним переслідуваним цілям. Витребування спірного майна на користь територіальної громади з володіння ТОВ „Одеська міська інвестиційна компанія відповідає критерію законності, так як відбувається на підставі ст.388 ЦК України. Позовні вимоги відповідають суспільним інтересам, так як прийняття рішення про передачу у приватну власність окремому субєкту господарювання обєкта комунальної власності фактично позбавляє територіальну громаду можливості володіти, користуватися та розпоряджатися обєктом комунальної власності. Прокурор також не вважає порушеним принцип пропорційності, оскільки добросовісний власник, із власності якого майно витребовується, не позбавлений можливості відновити своє право на підставі статті 661 ЦК України, яка встановлює, що у разі вилучення за рішенням суду товару у покупця на користь третьої особи на підставах, що виникли до продажу товару, продавець має відшкодовувати покупцеві завдані йому збитки, якщо покупець не знав або не міг знати про наявність цих підстав.

Одеська міська рада 13.02.2017р. надала до суду першої інстанції пояснення, в яких зазначила, що підтримує позов прокурора повністю та просить його задовольнити. Крім того, позивач посилаючись на висновки, зроблені Верховним Судом України у постанові від 17.12.2014р. по справі №6-140цс14, ВГСУ у постанові від 29.12.2016р. по справі №917/843/16, вказує що у відповідності до вимог ст.ст.330, 388 ЦК України право власності на майно, яке було передане за угодами щодо його відчуження поза межами волі власника не набувається, у тому числі і добросовісним набувачем, оскільки це майно може бути у нього витребуване. Право власності дійсного власника у такому випадку презюмується і не припиняється із втратою ним цього майна. У разі коли відчуження майна мало місце два і більше разів після недійсного (нікчемного) правочину, це майно може бути витребуване від особи, яка не є стороною недійсного чи нікчемного правочину, шляхом подання віндикаційного позову, зокрема, і до добросовісного набувача з підстав, передбачених ч.1 ст.388 ЦК України. Із цього, позивач робить висновок, що із встановленням постановою ВГСУ від 16.10.2014р. по справі №916/2545/13 перевищення повноважень ОМР при прийнятті рішення щодо продажу ТОВ „АРТ спірної нерухомості, визнанням цього рішення недійсним та визнанням недійсним з цього приводу укладених на його підставі договорів, вбачається неправомірність дій органу місцевого самоврядування, а отже, відсутність волі власника територіальної громади, яку представляє міська рада.

Відповідач проти позову заперечував, подавши також заяву про застосування позовної давності за позовом прокурора.

Рішенням господарського суду Одеської області від 22.05.2017р. (суддя Малярчук І.А.) позов задоволено повністю - витребувано у ТОВа «Одеська міська інвестиційна компанія» на користь територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради нежилі приміщення першого поверху №503, загальною площею 222,9кв.м., нежилі приміщення другого поверху №810, загальною площею 222,5кв.м., розташовані по вул. В. Арнаутській,55, у м.Одесі, нежилі приміщення першого поверху №501, загальною площею 131,1кв.м., нежилі приміщення антресолі №502, площею 20,5кв.м., розташовані по вул. Катерининській,22, у м. Одесі, нежилі приміщення підвалу №504, площею 32,7кв.м., нежилі приміщення першого поверху №503, загальною площею 90кв.м., розташовані по вул. Катерининській,25, у м.Одесі, нежилі приміщення першого поверху №501, загальною площею 178,4кв.м., розташовані по вул. Ланжеронівській, 21, у м. Одесі, нежилі приміщення першого поверху №504, площею 28,3кв.м., розташовані по вул.Грецькій,40, у м. Одесі, нежилі приміщення першого поверху, загальною площею 109,2кв.м., розташовані по вул.Рішельєвській,12, у м. Одесі; стягнуто з ТОВа «Одеська міська інвестиційна компанія» на користь прокуратури Одеської області 800грн. судового збору за розгляд заяви про вжиття заходів до забезпечення позову, 87696грн. судового збору за розгляд касаційної скарги Вищим господарським судом України; стягнуто з ТОВа «Одеська міська інвестиційна компанія» на користь Генеральної прокуратури України 95004грн. судового збору за розгляд Верховним Судом України касаційної скарги; стягнуто з ТОВа «Одеська міська інвестиційна компанія» до державного бюджету України 1600грн. судового збору; скасовано заходи до забезпечення позову шляхом накладення арешту на майно, вжиті ухвалою суду від 14.02.2017р.

Рішення суду обґрунтовано посиланням на норми ст.316, ч.ч.1,2 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст. 391, 387, 388, 172, ч.1 ст.216, ч.ч.1,2 ст.328 ЦК України, ч.5 ст.16, ч.5 ст.60 ЗУ «Про місцеве самоврядування» та вмотивовано наступним.

Пунктом 13 рішення Одеської міськради №5649-V від 14.04.2010р. «Про перелік обєктів комунальної власності територіальної громади м. Одеси, що підлягають приватизації та відчуженню у 2010 році, та внесення змін до рішень Одеської міської ради» доручено Представництву по УКВ ОМР укласти договір дарування, з метою прийняття у дар обєкта власності ТОВ АРТ адміністративної будівлі загальною площею 6756,7 кв.м, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Верстатобудівна,12; доручено Представництву по УКВ ОМР укласти договір купівлі-продажу з метою продажу ТОВ АРТ обєктів комунальної власності, зокрема і спірних обєктів нерухомості. 12.08.2010р. між територіальною громадою м. Одеси в особі Одеської міської ради (продавець) та ТОВ „АРТ (покупець) було укладено договір купівлі-продажу, згідно умов якого продавець передав у власність (продав), а покупець прийняв у власність (купив) індивідуально визначене майно комунальної власності, у тому числі і спірне майно. В подальшому між ТОВ «АРТ», ПП «Елас-Комбі», Фірмою «Стенфорд-Інвест», ТОВ «Ів-Інвест ЛТД» було укладено низку договорів купівлі-продажу спірного нерухомого майна. Станом на дату подання прокурором позову спірне нерухоме майно було зареєстровано за ТОВ „Ів-Інвест ЛТД; наразі спірні обєкти нерухомості належать на праві власності ТОВ «ОМІК» згідно протоколу загальних зборів учасників ТОВ „Одеська міська інвестиційна компанія від 06.10.2016р., акту приймання-передачі майна до статутного капіталу від 06.10.2016р., складеного ТОВ «ОМІК» та ТОВ „Ів-Інвест ЛТД. Разом з цим, Вищий господарський суд України постановою від 16.10.2014р. у справі №916/2545/13 постанову Одеського апеляційного господарського суду від 25.07.2014р. у справі №916/2545/13 скасував в частині припинення провадження у справі, у цій частині прийняв нове рішення: «Визнати недійсним п.13 рішення Одеської міської ради №5649-V від 14.04.2010р. "Про перелік об'єктів комунальної власності територіальної громади м. Одеси, що підлягають приватизації та відчуженню у 2010 році, та внесення змін до рішень Одеської міської ради", частини 3,4,5 резолютивної частини постанови Одеського апеляційного господарського суду від 25.07.2014р. у справі №916/2545/13 викладено у такій редакції: „Визнати недійсним договір міни, укладений між Одеською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "АРТ" шляхом підписання удаваних правочинів - договору дарування від 12.08.2010 об'єкта власності ТОВ "АРТ" - адміністративної будівлі літ. "А", загальною площею 6756,7 кв.м., по вул.Верстатобудівній, 12 у м.Одесі та договору купівлі-продажу 23 обєктів комунальної власності територіальної громади м.Одеси: нежитлові приміщення 1-го поверху літ. "А" загальною площею 195,3 м2 по вул. Торговій, 29/31 у м. Одесі; нежитлові приміщення 1-го поверху № 501 загальною площею 178,4 м2 по вул. Ланжеронівській, 21 у м. Одесі; нежитлові приміщення 1-го поверху площею 48,2 м2 по вул. Льва Толстого, 6 у м. Одесі; нежитлові приміщення 1-го поверху № 504 площею 28,3 м2 по вул. Грецькій, 40 у м. Одесі; нежилі приміщення 1-го поверху площею 109,2 м2 по вул. Рішельєвській, 12 у м. Одесі; нежилі приміщення 1-го поверху № 503 площею 90,0 м2 по вул. Катерининській, 25 у м. Одесі; нежилі приміщення підвалу № 504 площею 32,7 м2 по вул. Катерининській, 25 у м. Одесі; нежилі приміщення 1-го поверху № 501 площею 131,1 м2 по вул. Катерининській, 22 у м.Одесі; нежилі приміщення антресолі № 502 площею 20,5 м2 по вул. Катерининській, 22 у м.Одесі; нежитлові приміщення 1-го поверху № 503 літ. "А" площею 222,9 м2 по вул. Великій Арнаутській, 55 у м. Одесі; нежитлові приміщення 2-го поверху № 810 літ. "А" площею 222,5м2 по вул. Великій Арнаутській, 55 у м. Одесі; нежитлові приміщення 1-го поверху №810 літ. "А" площею 145,8 м2 по пров. Нечипуренка, 15 у м. Одесі; нежитлові приміщення 1-го поверху № 595 площею 109,6 м2 по Фонтанській дорозі, 16/6 у м. Одесі; нежилі приміщення 1-го поверху та підвалу № 501 загальною площею 1058,4 м2 по вул. Затонського, 1 у м. Одесі; нежилі приміщення 1-го поверху площею 143,8 м2 по вул. Рішельєвській, 4 у м.Одесі; нежитлові приміщення 1-го та 2-го поверхів № 810 площею 590,2 м2 по вул.Рішельєвській, 4 у м. Одесі; нежитлові приміщення № 503 площею 246,3 м2 по вул.Ланжеронівській, 8 у м. Одесі; нежитлові приміщення 1-го поверху площею 92,3 м2 по вул. Торгова 29/31 у м. Одесі; нежитлові приміщення 1-го поверху площею 115,3 м2 по вул.Єлісаветинська, 21 у м. Одесі; нежитлові приміщення 1-го поверху площею 91,5 м2 по вул. Преображенська, 9-А у м. Одесі; нежилі приміщення підвалу № 502 площею 100,5 м2 по вул. Велика Арнаутська, 4 у м. Одесі; нежилі приміщення 1-го поверху № 501 площею 118,5м2 по вул. Велика Арнаутська, 4 у м. Одесі; нежитлові приміщення 1-го поверху та підвалу № 501 площею 261,2 м2 по вул. Пастера, 60 у м. Одесі, загальною вартістю 38582460,80грн.". У частині відмови у задоволенні позовної вимоги про зобов'язання повернути майно рішення та постанову залишено без змін. Водночас, суд встановив вихід Одеської міської ради за межі визначених законом повноважень, з огляду на що скасував пункт 13 рішення Одеської міської ради від 14.04.2010р.

Таким чином, здійснення Одеською міською радою права власності, зокрема розпорядження майном не у спосіб та не у межах повноважень, передбачених законом, не може оцінюватись як вираження волі територіальної громади. З огляду на те, що спірні обєкти нерухомості вибули із володіння територіальної громади поза її волею, суд дійшов до висновку про задоволення позову про витребування від ТОВ „Одеська міська інвестиційна компанія майна на підставі статті 388 ЦК України.

Суд першої інстанції відхилив посилання відповідача на порушення у звязку із витребуванням у нього майна статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, дійшовши висновку про відсутність невідповідності втручання держави у право власності ТОВ «ОМІК» критеріям правомірного втручання у мирне володіння майном; відповідність витребування майна критерію законності (ст.388 ЦК України); наявність суспільного публічного інтересу у витребуванні спірного майна з огляду на фактичне позбавлення територіальної громади м.Одеси можливості володіти, користуватися та розпоряджатися цим майном. Також суд щодо принципу пропорційності втручання зазначив, що відповідач не вимагає наразі, але може в подальшому подати позов про відшкодування йому компенсації вартості витребуваного майна.

Також суд встановив, що усі спірні обєкти нерухомості перебувають у фактичному володінні ТОВ «ОМІК», пославшись на наявні у справі докази, зокрема акти приймання-передачі майна до статутного капіталу відповідача.

Суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що заява ТОВ «ОМІК» про застосування строку позовної давності задоволенню не підлягає, оскільки як свідчать наявні у справі документи, спірне майно ТОВ «Одеська міська інвестиційна компанія» набуло 06.10.2016р., у звязку з чим трирічний строк позовної давності за вимогою прокурора до ТОВ «ОМІК» про витребування цього майна спливає лише 25.01.2020р., так як достовірно прокурору стало відомо про реєстрацію права власності на нерухоме майно за відповідачем згідно Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна №78813925 від 25.01.2017р.

Поряд з цим, із посиланням на позицію Верховного суду України у постанові від 05.10.2016р. у справі №916/2129/15 щодо непоширення положень про позовну давність до вимог про витребування майна за ст.388 ЦК України з цитуванням відповідної частини постанови Верховного суду України, суд першої інстанції у підсумку зазначив, що прокурором та позивачем строк позовної давності не пропущений і заява про її застосування до позовних вимог прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі ст.68 ГПК України суд скасував заходи до забезпечення позову, оскільки прийняте рішення по справі, а також поклав на ТОВ «ОМІК» усі витрати зі сплати судового збору.

Клопотання ТОВ «Ів-Інвест ЛТД» про припинення провадження у справі №916/2144/15 у звязку з тим, що провадження в аналогічній справі №916/2143/15, порушеної за тих самих підстав, але до інших відповідачів, припинено згідно п.1 ч.1 ст.80 ГПК України, відхилено судом, оскільки вказані справи є різними, стосуються різних обєктів нерухомості та відповідачів, а також з огляду на те, що підставою для припинення провадження у справі №916/2143/15 стало те, що відповідачем спірне нерухоме майно відчужено на користь фізичної особи - ОСОБА_7, який не наділений статусом СПД, а отже, не може бути відповідачем у господарській справі.

Також суд відмовив у задоволенні клопотання ТОВ «Ів-Інвест ЛТД» про призначення по справі експертизи, оскільки у даній справі заявлено позовні вимоги про витребування майна безвідносно до його вартості станом на даний час. У справі не заявлено позовної вимоги щодо компенсації вартості майна, що витребовується, у звязку з чим у суду відсутні підстави для дослідження та встановлення обставин ринкової вартості спірного майна.

Не погодившись з рішенням суду від 22.05.2017р., ТОВ «Одеська міська інвестиційна компанія» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ «ОМІК» зазначило, що рішення підлягає скасуванню з наступних підстав:

- на підставі ч.5 ст60 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» та статті 172 ЦК України територіальна громада м. Одеси передала право володіння майном Одеській міській раді. Згода територіальної громади на розпорядження конкретними особами комунальним майном надається шляхом проведення місцевих виборів (стаття 45 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»). За результатом виборів до Одеської міської ради було обрано 120 депутатів, які у вирішальний момент воліли передати спірне майно ТОВ «АРТ». Кожен депутат, який проголосував за прийняття рішення від 14 квітня 2010 року № 5649-У, розумів наслідки своїх дій, їх не було введено в оману, вони не помилялись щодо результатів своїх дій. Колективна воля депутатів і є волею Одеської міської ради. І цю волю неможливо змінити, або скасувати. Вона не залежить від закону. За таких умов, стаття 388 ЦК України була неправильно застосована судом, що порушує принцип «законності»;

- Одеська міська рада ще до прийняття рішення від 14.04.2010р. 5649-V вирішила, що спірні об'єкти нерухомості підлягають приватизації та відчуженню. Чинність зазначених рішень підтверджує відсутність «суспільного інтересу» у подальшому збереженні за територіальною громадою м. Одеси права власності на спірне майно. Натомість, як зазначено у Рішенні Одеської міської ради від 29.04.2011р. №735-VІ, існує інтерес Одеської міської ради в отриманні додаткових коштів за відчужене майно (а не у поверненні майна), однак такі вимоги мають заявлятися до ТОВ «АРТ»;

- культурна цінність спірних об'єктів жодним чином не підтверджує «суспільний інтерес» у витребуванні майна;

- прокуратура не бере до уваги те, що взамін спірних об'єктів територіальна громада отримала трьохповерхову адміністративну будівлю, площею 6.756,7 м2, та 1469405,60грн.; вартість 23 об'єктів нерухомості дорівнює вартості вказаної адміністративної будівлі з доплатою ТОВа «АРТ»;

- з огляду на той факт, що Одеська міська рада була учасником як договору дарування, так і договору купівлі-продажу від 12.08.2010р. (і мала можливість перевірити відповідність цих договорів закону, але не зробила цього з належною обачністю, відповідальність за помилку має бути покладена виключно на муніципалітет;

- в процесі слухання даної справи Одеською міськрадою не було зазначено, що завадило Юридичному департаменту Одеській міськради під час рецензування проекту Рішення від 14 квітня 2010 року № 5649-У, перевірити його на відповідність вимогам ч.3 ст.293 ГК України Отже вбачається порушення принципу «належного урядування», що унеможливлює витребування майна від добросовісного набувача;

- вся сучасна практика Європейського суду з прав людини по аналогічним спорам зводиться до необхідності саме відновлення права власності добросовісних набувачів, а не компенсації вартості цього майна: рішення по справі «Кіріллової проти Росії» за заявою № 50775/13 від 13 вересня 2016 року, рішення по справі «Аленцева проти Росії» за заявою № 31788/06 від 17 листопада 2016 року, рішення по справі «Поняєва проти Росії» за заявою № 63508/11 від 17 листопада 2016 року, рішення по справі «Томіна та інші проти Росії» за заявами № 20578/08 та іншими від 01 грудня 2016 року, тощо (наведена практика по справам саме проти Росії у зв'язку зі схожістю законодавства);

- відповідно до частини першої статті 661 ЦК України: «У разі вилучення за рішенням суду товару у покупця на користь третьої особи на підставах, що виникли до продажу товару, продавець має відшкодувати покупцеві завдані йому збитки, якщо покупець не знав або не міг знати про наявність цих підстав». У даному разі неможливо застосувати наведений засіб захисту, адже ТОВ «ОМІК» отримала спірне майно не на підставі договорів купівлі-продажу. ТОВ «ІВ-ІНВЕСТ ЛТД» внесло спірне майно до статутного капіталу ТОВ «ОМІК», і пред'явити до засновника позов про відшкодування збитків ТОВ «ОМІК» не має законних підстав;

- 29.04.2011р. Одеська міська рада, провівши відповідну перевірку, вже дійшла висновку, що приватизація не відповідала законодавству. Незважаючи на це, Одеська міська рада не прийняла заходів щодо припинення перепродажу нерухомості. Більш того, прокуратура виступаючи від імені Одеської міської ради звернулася до ТОВ «ІВ-ІНВЕСТ ЛТД» з позовом про витребування майна лише 25.04.2015р. ТОВ «ІВ-ІНВЕСТ ЛТД» придбало спірні об'єкти у ПП «СТЕНФОРД-ІНВЕСТ» та ПП «ЕЛАС-КОМБІ» лише 26 травня 2011 року. Тобто, якщо б Одеська міська рада належним чином та своєчасно відреагувала на встановлені нею порушення законодавства та одразу звернулася до суду за накладенням арешту (що можливо зробити навіть до подачі позову), то ТОВ «ІВ-ІНВЕСТЛТД» не придбало би спірне майно, яке в подальшому було передано до статутного капіталу ТОВ «ОМІК»;

- строк позовної давності почав відліковуватися з 29.04.2011р., з дати прийняття Одеською міськрадою рішення №735-VI, яким затверджено звернення до Президента України щодо сумнівності укладених угод про відчуження майна територіальної громади, і з того моменту не переривався та не зупинявся. Тобто, позивач порушив строк позовної давності, а суд неправильно застосував статтю 261 ЦК України.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 15.06.2017р. (головуючий суддя Мишкіна М.А, судді Будішевська Л.О., Таран С.В.) прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її до розгляду у судовому засіданні.

У звязку із перебуванням судді Таран С.В. у відпустці розпорядженням керівника апарату суду №560 від 03.07.2017р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/2144/15.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 03.07.2017р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Будішевська Л.О., Величко Т.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 03.07.2017р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Величко Т.А.) справу №916/2144/15 прийнято до провадження.

У звязку із перебуванням судді Величко Т.А. у відпустці розпорядженням керівника апарату суду №1034 від 06.09.2017р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/2144/15.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 06.09.2017р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Будішевська Л.О., Таран С.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06.09.2017р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Таран С.В.) справу №916/2144/15 прийнято до провадження.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач з наведенням прикладів практики Європейського суду з прав людини наголошує, що процитовані скаржником певні фрагменти рішень Європейського суду з прав людини, його окремі висновки в конкретних справах не можуть вважатись для суду застосуванням практики Європейського суду з прав людини, оскільки не враховують конкретні обставини справи, в яких національні органи влади мали певну свободу розсуду в оцінці існування суспільного інтересу у витребуванні майна. Витребування майна у ТОВ «ОМІК» відповідає усім критеріям правомірного втручання у мирне володіння майном, а також спірне майно вибуло з володіння територіальної громади поза її волею.

Щодо строку позовної давності, то Одеська міськрада вважає, що початок її перебігу припадає на момент ухвалення остаточного рішення у справі №916/2545/13 (2014 рік); положення про позовну давність до вимог в порядку ст.388 ЦК України не застосовуються (постанова Верховного суду України у справі №916/2129/15).

Аналогічні пояснення щодо застосування позовної давності в даній справі надані прокурором.

В судових засіданнях апеляційного господарського суду представники прокуратури та Одеської міськради підтримали наведені правові позиції.

Представник скаржника та ТОВ «Ів-Інвест ЛТД» просили суд рішення скасувати, у позові прокуратурі відмовити з вищевикладених мотивів апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представників Одеської міськради, ТОВ «ОМІК» та ТОВ «Ів-Інвест ЛТД», обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний господарський суд дійшов наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 14.04.2010р. Одеська міська рада прийняла рішення №5649-V «Про перелік обєктів комунальної власності територіальної громади м. Одеси, що підлягають приватизації та відчуженню у 2010 році, та внесення змін до рішень Одеської міської ради», пунктом 13 якого доручено Представництву по УКВ ОМР укласти договір дарування, з метою прийняття у дар обєкта власності ТОВ АРТ адміністративної будівлі загальною площею 6756,7 кв.м, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Верстатобудівна,12; доручено Представництву по УКВ ОМР укласти договір купівлі-продажу з метою продажу ТОВ АРТ обєктів комунальної власності територіальної громади м. Одеси, нежитлових приміщень 1-го поверху площею 109,3 кв.м., розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Торгова, 29/31; нежитлових приміщень 1-го поверху площею 195,3 кв.м., розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Торгова, 29/31; нежитлового приміщення 1-го поверху площею 115,3 кв.м., розташованого за адресою: м.Одеса, вул. Єлісаветинська, 21; нежитлових приміщень 1-го поверху площею 92,3 кв.м., розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 9-А; нежилих приміщень 1-го поверху площею 178,4 кв.м., розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21; нежитлових приміщень 1-го поверху площею 48,2 кв.м., розташованих за адресою: м.Одеса, вул.Льва Толстого, 6; нежитлових приміщень 1-го поверху площею 28,3 кв.м., розташованих за адресою: м.Одеса, вул. Грецька, 40; нежилих приміщень 1-го поверху площею 109,2 кв.м., розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, 12; нежилих приміщень 1-го поверху площею 90,0 кв.м. та підвалу площею 32,7 кв.м., розташованих за адресою: м. Одеса, вул.Катерининська, 25; нежилих приміщень 1-го поверху площею 131,1 кв.м. та антресолі площею 20,5 кв.м., розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 22; нежилих приміщень 1-го поверху площею 100,5 кв.м. та нежилих приміщень підвалу площею 118,5кв.м., розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, 4; нежитлових приміщень 1-го поверху та підвалу загальною площею 261,2 кв.м., розташованих за адресою: м.Одеса, вул. Пастера, 60; нежилих приміщень 1-го поверху площею 148,8 кв.м., розташованих за адресою: м. Одеса, пров. Нечипуренка, 15; нежитлового приміщення 1-го поверху площею 109,6 кв.м., розташованого за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 16/6; нежитлових приміщень 1-го поверху площею 222,9 кв.м. та нежитлових приміщень 2-го поверху площею 222,5 кв.м., розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, 55; нежилих приміщень 1-го поверху та підвалу загальною площею 1058,4 кв.м., розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Затонського, 1; нежилих приміщень 1-го поверху площею 143,8 кв.м. та нежилих приміщень 1-го та 2-го поверхів загальною площею 590,2кв.м., розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, 4; нежилих приміщень 1-го поверху площею 237,8 кв.м., розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 8. Ціну продажу встановити у розмірі різниці між вартістю адміністративної будівлі загальною площею 6756,7 кв.м., розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Верстатобудівна, 12, та вартістю нежитлових приміщень, що є обєктами комунальної власності територіальної громади м. Одеси, зазначених в абзаці 2 цього пункту. Площі приміщень можуть бути уточнені після виготовлення технічних паспортів.

12.08.2010р. між територіальною громадою м. Одеси в особі Одеської міської ради (продавець) та ТОВ „АРТ (покупець) було укладено договір купівлі-продажу, згідно умов якого продавець передав у власність (продав), а покупець прийняв у власність (купив) індивідуально визначене майно комунальної власності у вигляді: нежитлових приміщень першого поверху, за адресою: м. Одеса, вул. Торгова, 29/31, загальною площею 92,3кв.м.; нежитлових приміщень першого поверху, за адресою: м. Одеса, вул. Торгова,29/31, загальною площею 195,3кв.м.; нежитлового приміщення першого поверху, за адресою: м.Одеса, вул. Єлисаветинська (Щепкіна),21, загальною площею 115,3кв.м.; нежитлових приміщень першого поверху, за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 9-А, загальною площею 91,5кв.м.; нежитлових приміщень першого поверху №501, за адресою: м. Одеса, вул.Ланжеронівська,21, загальною площею 178,4кв.м.; нежитлових приміщень першого поверху за адресою: м. Одеса, вул. Льва Толстого,6, загальною площею 48,2 кв.м., нежитлових приміщень першого поверху №504, за адресою: м. Одеса, вул. Грецька,40, загальною площею 28,3кв.м.; нежитлових приміщень першого поверху, за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, 12, загальною площею 109,2кв.м.; нежитлових приміщень першого поверху №503, за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська,25, загальною площею 90кв.м.; нежитлових приміщень підвалу №504, за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська,25, загальною площею 32,7кв.м.; нежитлового приміщення першого поверху №501, за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська,22, загальною площею 131,1кв.м.; нежитлових приміщень антресолі №502, за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська,22, загальною площею 20,5кв.м.; нежитлових приміщень першого поверху №810, за адресою: м. Одеса, пров. Нечипуренка, 15, загальною площею 145,8кв.м.; нежитлових приміщень першого поверху №595, за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога,16/6, загальною площею 109,6кв.м.; нежитлових приміщень першого поверху №503, за адресою: м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, 55 А, загальною площею 222,9кв.м.; нежитлових приміщень другого поверху №810, за адресою: м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, 55 А, загальною площею 222,5кв.м.; нежитлових приміщень першого поверху та підвалу №501, за адресою: м. Одеса, вул. Затонського,1, загальною площею 1058,4кв.м.; нежитлових приміщень першого поверху, за адресою: м. Одеса, вул.Рішельєвська,4, загальною площею 143,8кв.м.; нежитлових приміщень першого та другого поверхів №810, за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська,4, загальною площею 590,2кв.м.; нежитлових приміщень №503, за адресою: м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 8, загальною площею 246.3кв.м. (п.п.1.1., 1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., 1.1.4., 1.1.5., 1.1.6., 1.1.7., 1.1.8., 1.1.9., 1.1.10., 1.1.11., 1.1.12., 1.1.13., 1.1.14., 1.1.15., 1.1.16., 1.1.17., 1.1.18., 1.1.19., 1.1.20., 1.1.21., 1.1.22., 1.1.23. договору).

Фактично майно за договором купівлі-продажу від 12.08.2010р. передано за актом приймання-передачі від 19.08.2010р.

На підставі договору купівлі-продажу від 12.11.2010р., укладеного між ТОВ „АРТ (продавець) та ПП „Елас-Комбі (покупець), останнє купило нежилі приміщення першого поверху №501, загальною площею 178,4кв.м., розташовані по вул. Ланжеронівській,21, у м.Одесі. Продаж зроблено за 2128600грн. (п.п.1, 3 договору).

Крім того, ПП „Елас-Комбі придбало за договором купівлі-продажу від 12.11.2010р. у ТОВ „АРТ нежилі приміщення антресолі №502, загальною площею 20,5кв.м., розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська,22. Продаж зроблено за 277975грн. (п.п.1, 3 договору).

ТОВ „АРТ на підставі договору купівлі-продажу від 12.11.2010р. продало ПП „Елас-Комбі нежитлові приміщення підвалу №504, загальною площею 32,7кв.м., що розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська,25. Продаж зроблено за 363575грн. (п.п.1, 3 договору).

За договором купівлі-продажу від 12.11.2010р. ТОВ „АРТ продало, а ПП „Елас-Комбі придбало нежиле приміщення першого поверху №501, загальною площею 131,1кв.м., що розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська,22. Продаж зроблено за 1777624,20грн. (п.п.1, 3 договору).

Крім того, 12.11.2010р. між ТОВ „АРТ (продавець) та ПП „Елас-Комбі (покупець) укладено договір купівлі-продажу, згідно умов якого покупець купив у продавця нежилі приміщення першого поверху №503, загальною площею 90кв.м., розташовані за адресою: м.Одеса, вул. Катерининська,25. Продаж зроблено за 1000665грн. (п.п.1, 3 договору).

12.11.2010р. між ТОВ „АРТ (продавець) та ПП „Елас-Комбі (покупець) укладено договір купівлі-продажу, згідно умов якого покупець купив у продавця нежилі приміщення першого поверху №504, загальною площею 28,3кв.м., розташовані по вул.Грецька,40, у м. Одесі. Продаж зроблено за 439200грн. (п.п.1, 3 договору).

12.11.2010р. між ТОВ „АРТ (продавець) та Фірмою „Стенфорд-Інвест (покупець) укладено договір купівлі-продажу, відповідно до умов якого продавець продав, а покупець купив нежилі приміщення першого поверху №503, загальною площею 222,9кв.м., розташовані за адресою: м. Одеса, ОСОБА_8,55. Продаж зроблено за 1425772,10грн. (п.п.1, 3 договору).

12.11.2010р. Фірма „Стенфорд-Інвест на підставі договору купівлі-продажу придбало у ТОВ „АРТ нежитлові приміщення другого поверху №810, розташовані за адресою: м.Одеса, вул. Велика Арнаутська,55, площею 222,5кв.м. Продаж зроблено за 1423176,70грн. (п.п.1, 3 договору).

18.05.2011р. між Фірмою „Стенфорд-Інвест (продавець) та ТОВ „Ів-Інвест ЛТД (покупець) укладено договір купівлі-продажу, відповідно до умов якого продавець продає, а покупець купує нежитлові приміщення другого поверху №810, розташовані за адресою: м.Одеса, вул. Велика Арнаутська,55, площею 222,5кв.м. Продаж здійснено за 400000грн. (п.п.1, 2 договору).

18.05.2011р. між Фірмою „Стенфорд-Інвест (продавець) та ТОВ „Ів-Інвест ЛТД (покупець) укладено договір купівлі-продажу, відповідно до умов якого продавець передав у власність покупця нежитлові приміщення першого поверху №503, загальною площею 222,9кв.м., розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Велика Арнаутська,55.

26.05.2011р. між ПП „Елас-Комбі (продавець) та ТОВ „Ів-Інвест ЛТД (покупець) укладено договір купівлі-продажу, відповідно до умов якого продавець продає, а покупець купує нежитлові приміщення першого поверху №504, розташовані за адресою: м. Одеса, вул.Грецька,40, загальною площею 28,3кв.м. Продаж здійснено за 439200грн. (п.п.1, 2 договору).

Також, ТОВ „Ів-Інвест ЛТД придбало у ПП „Елас-Комбі за договором купівлі-продажу від 20.05.2011р. нежитлові приміщенні антресолі №502, розташовані за адресою: м.Одеса, вул. Катерининська, 22, загальною площею 20,5кв.м. Продаж здійснено за 277975грн. (п.п.1, 2 договору).

26.05.2011р. між ПП „Елас-Комбі (продавець) та ТОВ „Ів-Інвест ЛТД (покупець) укладено договір купівлі-продажу, згідно якого продавець продав, а покупець купив нежилі приміщення підвалу №504, загальною площею 32,7кв.м., розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська,25 (п.п.1, 2 договору).

За договором купівлі-продажу від 26.05.2011р. ПП „Елас-Комбі продало ТОВ „Ів-Інвест ЛТД нежилі приміщення першого поверху №501, площею 131,1кв.м., розташовані по вул. Катерининська,22, вартістю 1777624грн. (п.п.1, 2 договору).

26.05.2011р. між ПП „Елас-Комбі (продавець) та ТОВ „Ів-Інвест ЛТД (покупець) укладено договір купівлі-продажу, згідно якого продавець продав, а покупець купив нежилі приміщення першого поверху №503, площею 90кв.м., розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська,25, вартістю 400000грн. (п.п.1, 2 договору).

Постановою Вищого господарського суду України від 16.10.2014р. у справі №916/2545/13 за позовом заступника прокурора Одеської області в інтересах держави до відповідачів ОМР, ТОВ "АРТ", ТОВ "Утьосов", ПП "Елас-Комбі", Фірми "ХАРРІСОНС-ТРАНС-СЕРВІС" у вигляді ТОВ, ТОВ "Ів-Інвест ЛТД", ТОВ "Ів-Іммобільє", ТОВ "ДЖІ ЕМ ДЖІ КОНТЕНТ", ТОВ "ОПЕРА.", ТОВ "АВЕРС СТРОЙ", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Департаменту комунальної власності Одеської міської ради, постанову Одеського апеляційного господарського суду від 25.07.2014р. у справі №916/2545/13 скасовано в частині припинення провадження у справі, у цій частині прийнято нове рішення: "Визнати недійсним п.13 рішення Одеської міської ради №5649-V від 14.04.2010р. "Про перелік об'єктів комунальної власності територіальної громади м. Одеси, що підлягають приватизації та відчуженню у 2010 році, та внесення змін до рішень Одеської міської ради", частини 3,4,5 резолютивної частини постанови Одеського апеляційного господарського суду від 25.07.2014р. у справі №916/2545/13 викладено у такій редакції: „Визнати недійсним договір міни, укладений між Одеською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "АРТ" шляхом підписання удаваних право чинів - договору дарування від 12.08.2010 об'єкта власності ТОВ "АРТ" - адміністративної будівлі літ. "А", загальною площею 6756,7 кв.м., по вул.Верстатобудівній, 12 у м. Одесі та договору купівлі-продажу 23 обєктів комунальної власності територіальної громади м. Одеси: нежитлові приміщення 1-го поверху літ. "А" загальною площею 195,3 м2 по вул. Торговій, 29/31 у м. Одесі; нежитлові приміщення 1-го поверху № 501 загальною площею 178,4 м2 по вул. Ланжеронівській, 21 у м. Одесі; нежитлові приміщення 1-го поверху площею 48,2 м2 по вул. Льва Толстого, 6 у м. Одесі; нежитлові приміщення 1-го поверху № 504 площею 28,3 м2 по вул. Грецькій, 40 у м. Одесі; нежилі приміщення 1-го поверху площею 109,2 м2 по вул. Рішельєвській, 12 у м. Одесі; нежилі приміщення 1-го поверху № 503 площею 90,0 м2 по вул. Катерининській, 25 у м. Одесі; нежилі приміщення підвалу № 504 площею 32,7 м2 по вул. Катерининській, 25 у м. Одесі; нежилі приміщення 1-го поверху № 501 площею 131,1 м2 по вул. Катерининській, 22 у м.Одесі; нежилі приміщення антресолі № 502 площею 20,5 м2 по вул. Катерининській, 22 у м.Одесі; нежитлові приміщення 1-го поверху № 503 літ. "А" площею 222,9 м2 по вул. Великій Арнаутській, 55 у м. Одесі; нежитлові приміщення 2-го поверху № 810 літ. "А" площею 222,5м2 по вул. Великій Арнаутській, 55 у м. Одесі; нежитлові приміщення 1-го поверху №810 літ. "А" площею 145,8 м2 по пров. Нечипуренка, 15 у м. Одесі; нежитлові приміщення 1-го поверху № 595 площею 109,6 м2 по Фонтанській дорозі, 16/6 у м. Одесі; нежилі приміщення 1-го поверху та підвалу № 501 загальною площею 1058,4 м2 по вул. Затонського, 1 у м. Одесі; нежилі приміщення 1-го поверху площею 143,8 м2 по вул. Рішельєвській, 4 у м.Одесі; нежитлові приміщення 1-го та 2-го поверхів № 810 площею 590,2 м2 по вул.Рішельєвській, 4 у м. Одесі; нежитлові приміщення № 503 площею 246,3 м2 по вул.Ланжеронівській, 8 у м. Одесі; нежитлові приміщення 1-го поверху площею 92,3 м2 по вул. Торгова 29/31 у м. Одесі; нежитлові приміщення 1-го поверху площею 115,3 м2 по вул.Єлісаветинська, 21 у м. Одесі; нежитлові приміщення 1-го поверху площею 91,5 м2 по вул. Преображенська, 9-А у м. Одесі; нежилі приміщення підвалу № 502 площею 100,5 м2 по вул. Велика Арнаутська, 4 у м. Одесі; нежилі приміщення 1-го поверху № 501 площею 118,5м2 по вул. Велика Арнаутська, 4 у м. Одесі; нежитлові приміщення 1-го поверху та підвалу № 501 площею 261,2 м2 по вул. Пастера, 60 у м. Одесі, загальною вартістю 38582460,80грн.". У частині відмови у задоволенні позовної вимоги про зобов'язання повернути майно рішення та постанову залишено без змін.

Відповідно до ОСОБА_2 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 26.10.2013р. та Інформаційних довідок з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 13.02.2015р. спірне нерухоме майно було зареєстроване за ТОВ «Ів-Інвест ЛТД» на дату, коли прокурор звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Одеської міськради про його витребування у ТОВ «Ів-Інвест ЛТД».

06.10.2016р. спірне нерухоме майно вибуло із власності ТОВ «Ів-Інвест ЛТД» у звязку із його передачею у статутний капітал ТОВ «Одеська міська інвестиційна компанія», що підтверджується наявними у справі Інформаційними довідками від 25.01.2017р. №78813925, від 27.01.2017р. №79045466, за відомостями яких ТОВ «ОМІК» 06.10.2016р. набуло право власності на спірні обєкти нерухомості на підставі протоколу загальних зборів учасників ТОВ «ОМІК» №1 від 06.10.2016р., актів приймання-передачі майна до Статутного капіталу б/н від 06.10.2016р., підписаних ТОВ «Ів-Інвест ЛТД» та ТОВ «ОМІК».

При новому розгляді справи після постанови Верховного суду України від 23.11.2016р. суд першої інстанції у звязку із викладеним залучив як іншого відповідача ТОВ «ОМІК» як особу, у фактичному володінні якої та на праві власності перебуває спірне майно, змінивши процесуальний статус ТОВ «Ів-Інвест ЛТД» з відповідача на третю особу.

Оскаржуваним рішенням місцевий господарський суд задовольнив позов прокурора та витребував спірне нерухоме майно на користь територіальної громади м.Одеси в особі Одеської міськради з володіння останнього набувача - ТОВ «Одеська міська інвестиційна компанія» на підставі ст.ст.387,388 ЦК України, відхиливши заяву відповідача про застосування позовної давності.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції, що право Одеської міської ради як особи, яка представляє територіальну громаду м.Одеси власника спірного нерухомого майна, є порушеним з огляду наступного.

Відповідно до ст.387 ЦК України власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.

Тобто, витребування майна шляхом віндикації застосовується до відносин речово-правового характеру, зокрема якщо між власником і володільцем майна немає договірних відносин і таке майно перебуває у володільця не на підставі укладеного з власником договору. Якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у випадках, передбачених ч.1 ст.388 ЦК, зокрема якщо майно вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.

Наявність у діях власника волі на передачу майна іншій особі унеможливлює його витребування від добросовісного набувача.

Отже, вирішуючи спір про витребування майна із чужого незаконного володіння, суд повинен встановити, чи вибуло спірне майно з володіння власника в силу обставин, передбачених ч.1 ст.388 ЦК, зокрема - чи з волі власника вибуло це майно з його володіння. Таку правову позицію викладено у постановах Верховного Суду України від 02.11.2016р. №6-2161цс16, від 23.11.2016р. по справі №916/2144/15.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з приписами ч.5 ст.16 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Частиною 5 ст.60 цього Закону визначено, що органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об'єктами права комунальної власності.

Статтею 172 ЦК передбачено, що територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов'язки через органи місцевого самоврядування у межах їх компетенції, встановленої законом.

Отже територіальна громада як власник об'єктів права комунальної власності делегує відповідній раді повноваження щодо здійснення права власності від її (громади) імені, в її інтересах, виключно у спосіб та у межах повноважень, передбачених законом.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що воля територіальної громади як власника може виражатися лише в таких діях органу місцевого самоврядування, які відповідають вимогам законодавства та інтересам територіальної громади.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд України у постановах від 05.10.2016р. по справі №3-604гс16, від 23.11.2016р. по справі №916/2144/15, який, зокрема, зазначає, що „..висновок суду, у справі, яка розглядається, про те, що неправомірність рішення органу місцевого самоврядування та визнання недійсними договорів, укладених на підставі цього рішення, не свідчить про відсутність волі власника, є помилковим....

Згідно ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.328 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Відповідно до п.2.16. Постанови Пленуму ВГСУ №11 від 29.05.2013р. „Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними судове рішення про задоволення позову про повернення майна, переданого за недійсним правочином, чи про витребування майна з чужого незаконного володіння особи, за якою зареєстровано право власності на майно у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, є підставою для здійснення державної реєстрації права власності на майно, що підлягає такій реєстрації, за позивачем (стаття 19 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень").

У разі коли відчуження майна мало місце два і більше разів після недійсного правочину, це майно може бути витребувано від особи, яка не є стороною недійсного правочину, від добросовісного набувача на підставі частини 1 статті 388 ЦК. У такому випадку діюче законодавство не пов'язує можливість витребування майна у добросовісного набувача з обставинами щодо наявності у відчужувача за останнім у ланцюгу договорів договором, яким у даній справі є договір купівлі-продажу від 12.08.2010р., права відчужувати це майно. Витребування майна від добросовісного набувача у такому випадку залежить від наявності волі на передачу цього майна у власника майна відчужувача за першим договором у ланцюгу договорів. Таким чином, наявність у діях власника майна волі на передачу цього майна виключає можливість його витребування від добросовісного набувача.

Тому в силу ч.5 ст.16, ч.5 ст.60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", правомочності щодо володіння, користування та розпорядження обєктами права комунальної власності належать органу місцевого самоврядування, яким у спірних правовідносинах є Одеська міська рада, яка в силу ст.19 Конституції України зобов'язана діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Таким чином, територіальна громада міста ОСОБА_1, як власник спірного обєкта нерухомості, делегує Одеській міській раді повноваження щодо здійснення права власності від її (громади) імені, в її інтересах, виключно у спосіб та у межах повноважень, передбачених законом.

Тобто, воля територіальної громади як власника, може виражатися лише в таких діях органу місцевого самоврядування, які відповідають вимогам законодавства та інтересам територіальної громади.

Постановою Вищого господарського суду України від 16.10.2014р. у справі №916/2545/13 визнано договір дарування і купівлі-продажу удаваними правочинами та визнано їх недійсними. Водночас, встановлено вихід Одеської міської ради за межі визначених законом повноважень, з огляду чого скасовано пункт 13 рішення Одеської міської ради від 14.04.2010р.

Суд апеляційної інстанції погоджується із тим, що здійснення Одеською міською радою права власності, зокрема розпорядження майном не у спосіб та не у межах повноважень, передбачених законом, не може розцінюватись як вираження волі територіальної громади.

З огляду на те, що спірні обєкти нерухомості вибули із володіння територіальної громади поза її волею, суд дійшов вірного висновку про правомірність вимог про витребування від ТОВ „Одеська міська інвестиційна компанія майна на підставі статті 388 ЦК.

Колегія суддів також вважає правильним висновок суду першої інстанції, що у спірних правовідносинах не вбачається порушення статті 1 Першого протоколу Конвенції.

§ 1 ст.1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що Конвенція має сприйматись як „живий інструмент, її положення мають тлумачитись динамічно, тобто, одне й те саме положення в різних історичних умовах цілком може втрачати свою актуальність. Слід враховувати, що рішення ЄСПЛ стосуються конкретної справи, в яких іноді використовуються концепції, не відомі українській правовій системі, що ускладнює застосування висновків у конкретній справі до окремої справи, що розглядається судом України.

Предметом безпосереднього регулювання статті 1 Першого протоколу Конвенції є втручання держави у право на мирне володіння майном, зокрема, й позбавлення особи власності на майно шляхом його витребування на користь держави (територіальної громади).

Перший протокол Конвенції ратифікований Законом України від 17.07.1997р. №475/97-ВР і з огляду на приписи частини 1 статті 9 Конституції України, Закону України від 29.06. 2004р. №1906-ІV Про міжнародні договори України" застосовується національними судами України як частина національного законодавства.

При цьому розуміння змісту норм Конвенції та Першого протоколу Конвенції, їх практичне застосування відбувається через практику (рішення) ЄСПЛ, яка згідно зі статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується українськими судами як джерело права.

У практиці ЄСПЛ напрацьовані три критерії, які слід оцінювати з тим, щоб зробити висновок, чи відповідає певний захід втручання у право власності принципу правомірного і допустимого втручання, сумісного з гарантіями статті 1 Першого протоколу Конвенції, а саме: втручання має бути законним, відповідати суспільним інтересам та бути пропорційним переслідуваним цілям.

У даній справі з огляду на характер спірних правовідносин, установлені судом обставини та застосовані правові норми, не вбачається невідповідності втручання держави у право власності ТОВ "Одеська міська інвестиційна компанія" критеріям правомірного втручання у право на мирне володіння майном.

Витребування спірного майна на користь територіальної громади з володіння ТОВ "Одеська міська інвестиційна компанія" відповідає критерію законності: витребування із його власності спірного майна здійснюється на підставі норми статті 388 ЦК, яка відповідає вимогам доступності, чіткості передбачуваності, офіційний текст якої є публічним та загальнодоступним. Сумніви та уявлення відповідача щодо правильності тлумачення та застосування цієї норми судом не можуть свідчити про незаконність втручання у право власності.

Прийняттям рішення про передачу у приватну власність окремому субєкту господарювання обєктів комунальної власності фактично позбавлено територіальну громаду можливості володіти, користуватися та розпоряджатися обєктами комунальної власності. Отже, правовідносини, повязані з вибуттям обєктів із комунальної власності, становлять суспільний публічний інтерес, а рішення органу місцевого самоврядування, на підставі якого обєкти вибули із комунальної власності, такому суспільному інтересу не відповідає.

У даній справі "суспільним", "публічним" інтересом звернення прокурора до суду з вимогою витребування комунального майна із володіння ТОВ "Одеська міська інвестиційна компанія" є задоволення суспільної потреби у відновленні законності та становища, яке існувало до порушення права комунальної власності, захист такого права шляхом повернення до комунальної власності її обєктів, які були передані ТОВ "Одеська міська інвестиційна компанія" внаслідок порушення чинного законодавства при первинному відчуженні комунального майна.

Таким чином, з огляду на характер спірних правовідносин, установлені судом обставини та застосовані правові норми, відсутня невідповідність втручання держави у право власності ТОВ " Одеська міська інвестиційна компанія" критеріям правомірного втручання у право особи на мирне володіння майном.

Одним із елементів дотримання принципу пропорційності при втручанні у право на мирне володіння майном є надання справедливої та обґрунтованої компенсації. Однак, ТОВ „Одеська міська інвестиційна компанія у даній справі позовні вимоги про надання йому компенсації не заявляло. Суд першої інстанції вірно вказав, що відповідач не позбавлений права в подальшому звернутись до суду із відповідним позовом про відшкодування йому компенсації вартості витребуваного майна, збитків, що сприятиме дотриманню принципу пропорційності.

Відтак, позовні вимоги прокурора в інтересах Одеської міськради не можуть вважатись такими, у звязку із задоволенням яких порушується § 1 ст.1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, через дотримання принципу законності втручання у право власності, відповідності такого втручання суспільному інтересу, його пропорційності.

Доводи апеляційної скарги у цій частині колегія суддів відхиляє, позаяк правова позиція скаржника суперечить (в частині вибуття майна поза волею власника) правовій позиції Верховного суду України як у даній справі (постанова від 23.11.2016р.), так і в інших господарських справах).

Щодо застосування норм Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколу №1 з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, колегія суддів погоджується з позицією Одеської міської ради у цьому питанні, якою надано розгорнута юридична оцінка фактичних обставин справи в аспекті застосування судом § 1 ст.1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції вважає невірним висновок суду про відхилення заяви відповідача про застосування позовної давності у даному спорі, оскільки він обумовлений неправильним застосуванням норм матеріального права (ст.257, ч.1 ст.261 ЦК України) та їх порушенням (ст.ст.267, 268 ЦК України).

Насамперед, суд першої інстанції вмотивував незастосування позовної давності у даному спорі взаємовиключними мотивами, одночасно дійшовши висновку про неможливість застосування позовної давності до вимог про витребування майна на підставі ст.388 ЦК України та висновку про те, що строк позовної давності розпочав перебіг з 25.01.2017р. (дата обізнаності прокурора про те, що фактичним володільцем та власником майна наразі є ТОВ «ОМІК»), закінчується 25.01.2020р. та прокурором і позивачем не пропущений.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості з певністю встановити, за якою саме підставою суд в оскаржуваному рішенні відхилив заяву ТОВ «ОМІК» про застосування позовної давності, тому надає правову оцінку кожному окремо твердженню.

Так, стосовно незастосування позовної давності у цьому спорі взагалі щодо вимог про витребування майна за ст. 388 ЦК України, то згідно ст.268 ЦК України позовна давність не поширюється: на вимогу, що випливає із порушення особистих немайнових прав, крім випадків, встановлених законом; на вимогу вкладника до банку (фінансової установи) про видачу вкладу; на вимогу про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, крім випадків завдання такої шкоди внаслідок недоліків товару, що є рухомим майном, у тому числі таким, що є складовою частиною іншого рухомого чи нерухомого майна, включаючи електроенергію; на вимогу страхувальника (застрахованої особи) до страховика про здійснення страхової виплати (страхового відшкодування); на вимогу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного матеріального резерву, стосовно виконання зобов'язань, що випливають із Закону України "Про державний матеріальний резерв"; на вимогу про визнання недійсним правочину, предметом якого є відчуження гуртожитку як об'єкта нерухомого майна та/або його частини, на який поширюється дія Закону України "Про забезпечення реалізації житлових прав мешканців гуртожитків", про визнання недійсним свідоцтва про право власності на такий гуртожиток як об'єкт нерухомого майна та/або його частини, про визнання недійсним акта передачі такого гуртожитку як об'єкта нерухомого майна та/або його частини до статутного капіталу (фонду) товариства (організації), створеного у процесі приватизації (корпоратизації) колишніх державних (комунальних) підприємств. Законом можуть бути встановлені також інші вимоги, на які не поширюється позовна давність.

Таким чином, позиція місцевого господарського суду не відповідає нормам ст.268 ЦК України.

Процитовані твердження суду вищої інстанції у справі №916/2129/15 (стор.15 рішення, передостанній абзац) не є висновком Верховного суду України щодо застосування норм матеріального права ст.ст.261,267,268 ЦК України, який в силу вимог ст.111-28 ГПК України має враховуватись судами при їх застосуванні, не є також і цитатою з тексту самої постанови Верховного суду України від 05.10.2016р. у справі №916/2129/15, натомість є позицією Вищого господарського суду України у постанові від 26.04.2015р. у згаданій справі.

В постанові Верховного суду України від 05.10.2016р. відсутнє викладення правової позиції Верховного суду України щодо застосування ст.ст.261,257, 268, 267 ЦК України, яка б могла сприйматись як висновки Верховного суду України, що мають враховуватись судами при застосуванні цих норм.

Натомість, судова практика, що сформована Верховним судом України за останні роки, полягає в тому, що до позовних вимог про витребування майна на підставі ст.ст.387, 388 ЦК України застосовується загальна позовна давність у 3 роки та суди повинні правильно встановити момент часу, з якого починається її перебіг (постанова Верховного суду України від 06.12.2010р. №3-13гс10, постанова Верховного суду України від 08.06.2016р. №6-3089цс15, постанова Верховного суду України від 17.02.2016р. та інші).

Позиція прокурора та Одеської міської ради полягає в тому, що право на звернення до суду з позовом про витребування майна зявилось у прокурора та Одеської міськради тільки після того, як остаточним судовим рішенням у справі №916/2545/13 постановою Вищого господарського суду України від 16.10.2014р. було визнано недійсними договір дарування, договори купівлі-продажу, за якими первісний набувач ТОВ «АРТ» набуло у власність обєкти комунального нерухомого майна, у тому числі й ті, щодо яких в даній справі наявний спір.

Оскільки позовну заяву до останнього набувача (станом на 2015 рік) ТОВ «Ів-Інвест ЛТД» подано 26.05.2016р., прокурор та позивач вважають, що строк позовної давності не пропущений.

Відповідно до ст.ст.256, 257, ч.1 ст.261 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

В даному спорі початок перебігу позовної давності має визначатись виходячи з того, коли саме позивач, а не прокурор, дізнався про порушення своїх прав.

Відповідно до ч.ч.1,2,4 ст.29 ГПК України прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави. У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Прокурор, який бере участь у справі, несе обов'язки і користується правами сторони, крім права на укладення мирової угоди.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що норми закону про початок перебігу позовної давності, встановлені для особи, права або інтереси якої порушено, поширюються й на звернення прокурора до суду із заявою про захист державних інтересів.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний суд України у постановах від 22.04.2015р. по справі №3-54нс15, від 27.05.2014р. по справі №3-23гс14, від 02.09.2014р. по справі №3-82гс14 та від 23.12.2014р. по справі №3-194гс14.

Дотримання строків позовної строків одна з обов'язкових передумов ефективності господарського судочинства, оскільки захист прав, свобод та інтересів осіб безпосередньо залежить від меж їх реалізації у часі. Провадження в господарських судах, як спосіб захисту цих прав, базується на процесуальних принципах та забезпечується чітко регламентованими строками. Дотримання цих строків впливає на права та обов'язки учасників господарських правоправовідносин, спонукаючи їх до своєчасної реалізації наданих їм прав чи виконання покладених на них обов'язків.

Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що (пункт 570 рішення від 20 вересня 2011 року за заявою №14902/04 у справі ВАТ «Нафтова компанія «Юкос» проти Росії»; пункт 51 рішення від 22 жовтня 1996 року за заявами №22083/93, 22095/93 у справі

Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства»): «позовна давність це законне право відповідальної особи уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після правопорушення. Термін позовної давності, що є звичайним явищем у національних законодавствах держав учасників Конвенції, виконує кілька завдань, у тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу».

Зазначений висновок дає підстави вважати, що боржник має певні матеріально-правові права, які безпосередньо пов'язані позовною давністю. Будь-який суд національної юрисдикції,, вирішуючи питання про пропуск кредитором позовної давності, фактично вирішує питання не тільки про право кредитора на звернення до суду за захистом свого порушеного права, але й про право боржника бути звільненим від переслідування або притягнення до суду. Отже, визнаючи поважними причини пропущення кредитором позовної давності та надаючи кредиторові судовий захист, суд одночасно впливає на право боржника.

Як убачається з матеріалів справи, Одеська міська рада станом на квітень 2011 року вже знала, що її права як власника комунального майна були порушені у звязку із відчуженням (серед інших) обєктів, стосовно яких виник спір в даній справі (т.1, а.с.165-166).

Так, відповідно до звернення Одеської міської ради до Президента України, затвердженого Рішенням Одеської міськради від 29.04.2011р. №735-VI (а.с.165, т.1): «В результате проведенных ревизий Одесского городского совета, его исполнительных органов и коммунальных предприятий, были выявлены вопиющие нарушения законодательства, которые происходили на протяжении 2009-2010 годов, а именно:……в результате заключения сомнительных сделок, опосредующих мену одного административного здания по ул. Станкостроительная, 12 на 23 коммерчески привлекательных объекта недвижимости, недополучены доходы от продажи коммунального имущества на сумму более 37млн.грн.».

Таким чином, вже станом на 29 квітня 2011 року Одеська міська рада вважала, що в результаті укладення «сумнівних угод» були порушені її права.

Крім того, 05 грудня 2011 року заступник прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради звернувся до господарського суду Одеської області з позовом, серед інших, і до ТОВ «ІВ-ІНВЕСТ ЛТД» з вимогою (пункт 5 прохальної частини позову): «Зобов'язати товариство з обмеженою відповідальністю «ІВ-ІНВЕСТ ЛТД» повернути: нежитлові приміщення 1 поверху площею 28,3кв.м по вул. Грецькій, 40 у м. Одесі; нежитлові приміщення 1 поверху №504 площею 109,2 кв.м по вул. Рішельевській, 12 у м. Одесі; нежитлові приміщення 1 поверху №503 площею 90 кв.м по вул. Катерининській, 25 у м. Одесі; нежитлові приміщення підвалу №504 площею 32,7 кв.м по вул. Катерининській, 25 у м. Одесі; нежитлові приміщення 1 поверху №501 площею 131,1кв.м по вул. Катерининській, 22 у м. Одесі; нежитлові приміщення антресолі №502 площею 20,5кв.м по вул. Катерининській, 22 у м. Одесі; нежитлові приміщення 1 поверху №503 площею 222,9кв.м по вул. Великій Арнаутській, 55 у м. Одесі; нежитлові приміщення 2 поверху №810 площею 222,5кв.м по вул. Великій Арнаутській, 55 у м. Одесі територіальній громаді м. Одеси в особі Одеської міської ради».

За результатом судового розгляду справи №26/17-5059-2011 23 вересня 2013 року через невиконання прокуратурою вимог суду щодо витребування доказів, позов було залишено без розгляду. Відповідно до частини першої статті 265 ЦК України залишення позову без розгляду не зупиняє перебігу позовної давності.

Одеська міська рада брала участь у розгляді справи №26/17-5059-2011: (представник ОСОБА_9 за довіреністю №648/исх-гс від 20 жовтня 2011 року (а.с 114-121, 136-153, т.1).

За таких обставин, ще з 2011 року Одеській міській раді було достовірно відомо про наявність підстав для звернення до суду з позовом про витребування майна.

Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що принаймі з 18.01.2012р. дати першого судового засідання по справі №26/17-5059/2011 Одеській міській раді мало бути достеменно відомо про ТОВ «Ів-Інвест ЛТД» - власника та фактичного володільця спірного нерухомого майна, тобто про особу, яка порушує право власності Одеської міськради, утримуючи майно у себе (т.1, а.с.114-121, 136-153), оскільки представник ОМР приймав участь у судовому засіданні 18.01.2012р., а в подальшому - в судовому засіданні 18.03.2012р. по цій справі.

Приймаючи до уваги встановлені обставини, колегія суддів вважає, що строк позовної давності за вимогами про витребування майна, що були звернені до ТОВ «Ів-Інвест ЛТД» 26.05.2015р., є пропущеним, оскільки сплинув не пізніше 18.01.2015р.

Суд апеляційної інстанції вважає непереконливими посилання прокурора на очікування остаточного рішення у справі №916/2545/13 як підставу вважати, що строк позовної давності не пропущений, оскільки така позиція не ґрунтується на нормі ч.1 ст.261 ЦК України.

Не є такі твердження також і достатніми, щоб вважати, що строк позовної давності пропущений з поважних причин, що є підставою для захисту порушеного права, оскільки будь-яких обєктивних перешкод для подання прокурором в інтересах Одеської міськради позову про витребування майна у ТОВ «Ів-Інвест ЛТД» не існувало.

Суд апеляційної інстанції в цьому контексті звертає увагу на те, що реалізація права на судовий захист повязується із субєктивним уявленням особи, що її права або охоронювані законом інтереси порушені (не визнані, оспорені) іншою особою (особами), а не з отриманням підтверджуючого таке порушення судового рішення.

Адже згідно ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Суд першої інстанції, дійшовши висновку, що строк позовної давності обчислюється з дати, коли прокурору стало достеменно відомо про наступного власника спірного майна (ТОВ «ОМІК») 25.01.2017р., допустив помилку у застосуванні відповідних норм матеріального права, не врахувавши, що позовну заяву подано прокурором в інтересах держави в особі Одеської міськради 26.05.2015р., за цією заявою майно витребовувалось у ТОВ «Ів-Інвест ЛТД», яке також заявляло про застосування строку позовної давності у спорі і ця заява судами при першому розгляді справи не розглядалась у звязку із відмовою у позові з підстав його необґрунтованості.

На новому розгляді справи суд здійснив заміну відповідача на ТОВ «ОМІК», яке також заявило про застосування позовної давності.

Відповідно до ст.ст.263, 264 ЦК України перебіг позовної давності зупиняється: 1) якщо пред'явленню позову перешкоджала надзвичайна або невідворотна за даних умов подія (непереборна сила); 2) у разі відстрочення виконання зобов'язання (мораторій) на підставах, встановлених законом; 3) у разі зупинення дії закону або іншого нормативно-правового акта, який регулює відповідні відносини; 4) якщо позивач або відповідач перебуває у складі Збройних Сил України або в інших створених відповідно до закону військових формуваннях, що переведені на воєнний стан. У разі виникнення обставин, встановлених частиною першою цієї статті, перебіг позовної давності зупиняється на весь час існування цих обставин. Від дня припинення обставин, що були підставою для зупинення перебігу позовної давності, перебіг позовної давності продовжується з урахуванням часу, що минув до його зупинення. Перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку. Позовна давність переривається у разі пред'явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач. Після переривання перебіг позовної давності починається заново. Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується.

Заміна особи, яка є фактичним володільцем майна, у звязку з його відчуженням особою, до якої предявлено позов про витребування майна, не є підставою вважати, що строк позовної давності почав перебіг заново, тому протилежні висновки місцевого господарського суду є помилковими.

Відповідно до ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: повернення виконаного за недійсним правочином; витребування майна власником із чужого незаконного володіння; повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні; відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Згідно ст.262 ЦК України заміна сторін у зобов'язанні не змінює порядку бчислення та перебігу позовної давності.

Оскільки повернення майна у звязку їх його витребуванням з чужого володіння є позадоговірним зобовязанням, в якому володілець майна є боржником, то заміна цього боржника не зупиняє та не перериває перебігу позовної давності згідно ст.ст.263, 264 ЦК України.

Відповідно до ст.267 ЦК України особа, яка виконала зобов'язання після спливу позовної давності, не має права вимагати повернення виконаного, навіть якщо вона у момент виконання не знала про сплив позовної давності. Заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

В даній справі поважних причин не убачається, про їх існування сторона позивача не заявляє, отже підстави для судового захисту порушеного права відсутні.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів констатує, що встановлені вище фактичні обставини справи свідчать про пропущення Одеською міською радою строку позовної давності за вимогами про витребування спірного нерухомого майна, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог у звязку із спливом позовної давності.

Суд першої інстанції не врахував наведеного, зробив висновки щодо обчислення позовної давності, які не відповідають фактичним обставинам справи та ст.ст.257, 261 ЦК України, що призвело до ухвалення помилкового рішення про задоволення позовних вимог заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міськради та витребування спірного майна у ТОВ «Одеська міська інвестиційна компанія».

З урахуванням викладеного, оскаржуване рішення господарського суду Одеської області від 22.05.2017р. у справі №916/2144/15 підлягає частковому скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

При цьому пункт 6 резолютивної частини рішення слід залишити без змін, оскільки потреба у забезпеченні позову у звязку із відмовою у задоволенні позовних вимог відпала.

Керуючись ст.ст.49,99, 101-105 ГПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 22 травня 2017 року у справі №916/2144/15 скасувати в частині задоволення позовних вимог про витребування майна та розподілу судових витрат (пункти 1-5 резолютивної частини рішення).

У задоволенні позовних вимог заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міськради відмовити повністю.

В іншій частині (пункт 6 резолютивної частини рішення) залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписаний 13.11.2017р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.