ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" листопада 2017 р.Справа № 916/1711/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Бєляновського В.В.,

суддів: Жекова В.І., Філінюка І.Г.

при секретарі - Колбасовій О.Ф.

за участю представників:

Від позивача: ОСОБА_1, ОСОБА_2

Від відповідача: Русева О.М., Сімченко Л.І., Дорохова О.В.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційні скарги фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 та Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку „Усе в хату"

на рішення господарського суду Одеської області

від 11 вересня 2017 року

у справі № 916/1711/17

за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1

до Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку „Усе в хату"

про усунення перешкод в користуванні майном та стягнення матеріальних збитків і моральної шкоди

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2017 року фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернулася до господарського суду Одеської області з позовом до Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку „Усе в хату" (далі - ОСББ „Усе в хату"), в якому просила суд:

- зобов'язати відповідача усунути перешкоди у користуванні власністю - магазином за адресою: АДРЕСА_1 шляхом знесення паркану, охоронної будки та тросу;

- заборонити відповідачеві в подальшому встановлювати будь-які огородження або юніпаркери з будь-якого боку будинку № АДРЕСА_1;

- стягнути з відповідача матеріальні збитки в сумі 292 000 грн. та моральну шкоду у розмірі 200000 грн., а всього 492000 грн.

В обґрунтування пред'явлених вимог позивачка посилалася на те, що вона є фізичною особою - підприємцем і її підприємницька діяльність має єдиний напрямок - здавання в оренду комерційної нерухомості. У грудні 2016 року вона набула право власності на нежитлове приміщення - вбудовано-прибудований магазин, загальною площею 411,1 кв.м. в будинку № АДРЕСА_1. До початку березня 2017 року вона закінчила в приміщенні ремонт та облаштування і з 01.03.2017 року мала можливість передати приміщення магазину в оренду з орендною платою 65 000 грн. на місяць, про що з ФОП ОСОБА_6 було укладено протокол про наміри від 01.02.2017р. Але відповідач будинок з усіх боків огородив парканом та встановив охоронну будку з тросом, які унеможливлюють вільний доступ та під'їзд до магазину та використання її власності за цільовим призначенням з комерційною вигодою, знести які відповідач відмовляється. Посилаючись на те, що вона несе грошові витрати, які на даний час дорівнюють 292 000 грн., стан її здоров'я погіршується, вона втратила сон, стала дуже знервованою та не може з задоволенням спілкуватися з друзями, рідними, близькими, позивачка на підставі ст. ст. 386, 391, 1176 ЦК України просила задовольнити позов.

Рішенням господарського суду Одеської області від 11.09.2017 року (суддя -Демешин О.А.) позов задоволено частково. Зобов'язано ОСББ „Усе в хату" усунути фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 перешкоди в користуванні власністю - магазином за адресою: АДРЕСА_1, шляхом знесення металевих воріт та, закріпленого між охоронною будкою та стовбуром, тросу, якими перекривається проїзд до будинку за адресою: АДРЕСА_1. В решті позову відмовлено. Стягнуто з ОСББ „Усе в хату" до Державного бюджету України 1600 грн. судового збору .

Не погоджуючись з вказаним рішенням, фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернулася до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю. Апеляційна скарга обґрунтована неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та невідповідністю викладених у рішенні висновків місцевого суду обставинам справи.

Також, до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося ОСББ „Усе в хату", в якій просить рішення господарського суду Одеської області скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий суд визнав встановленими та порушення норм процесуального права, а саме: ст. ст. 33, 82, п. 1, п. 2 ст. 104 ГПК України.

Обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечення на них, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивачки задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 є фізичною особою - підприємцем, видом господарської діяльності якої є здавання в оренду власного нерухомого майна, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця серії НОМЕР_1 від 09.11.1998р. виданим виконавчим комітетом Одеської міської ради та свідоцтвом платника єдиного податку серії НОМЕР_2 від 16.05.2012р. виданим ДПІ в Суворовському районі м. Одеси.

Відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 77427715 від 29.12.2016р. ОСОБА_1 є власником об'єкту нерухомого майна - магазину загальною площею 411,1 кв.м. в будинку № АДРЕСА_1.

15.11.2016 року між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_6 було укладено протокол про наміри, за умовами якого сторони зобов'язалися у майбутньому, не пізніше 01.02.2017р., укласти договір оренди вбудовано-прибудованого нежитлового приміщення загальною площею 411,1 кв.м. в будинку № АДРЕСА_1 з щомісячною орендною платою 65 000 грн., строком не менше 12 місяців з дня підписання договору оренди.

03.03.2017 року позивачка звернулася до ОСББ «Усе в хату» з заявою, в якій посилаючись на те, що вона є власником нежитлового приміщення - вбудовано-прибудованого магазину в будинку № АДРЕСА_1 та їй стало відомо про те, що правління ОСББ має намір територію навколо будинку зробити закритою і охоронюваною, виклала прохання не чинити їй перешкоди у володінні, користуванні та розпорядженні власністю шляхом встановлення шлагбаумів, парканів і т.п. на під'їзних шляхах до нежитлових приміщень першого поверху будинку.

У відповідь на це звернення, ОСББ «Усе в хату» листом № 8 від 16.03.2017р. з посиланням на приписи Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» повідомило ОСОБА_1 про те, що ОСББ «Усе в хату» створено з метою здійснення функцій, що забезпечують реалізацію та захист прав співвласників на володіння та користування спільним майном співвласників, забезпечення належного утримання багатоквартирного будинку та прибудинкової території, сприяння співвласникам в отриманні житлово - комунальних та інших послуг належної якості, забезпечення виконання співвласниками своїх зобов'язань, пов'язаних з діяльністю об'єднання та усі рішення щодо управління багатоквартирним будинком, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, приймаються виключно зборами співвласників багатоквартирного будинку, а саме як власниками квартир, так і власниками нежитлових приміщень.

Наведене й стало підставою для звернення позивачки до господарського суду з даним позовом.

Також як вбачається з матеріалів справи, 20.11.2015 року було зареєстровано юридичну особу - Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку „Усе в хату", місцезнаходженням якого є м. Одеса, АДРЕСА_1, яке є балансоутримувачем цього будинку, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 03.04.2017р.

Відповідно до визначень, що містяться в ч. 1 ст. 1 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» багатоквартирний будинок - житловий будинок, в якому розташовано три чи більше квартири. У багатоквартирному будинку можуть також бути розташовані нежитлові приміщення, які є самостійними об'єктами нерухомого майна; прибудинкова територія - територія навколо багатоквартирного будинку, визначена на підставі відповідної містобудівної та землевпорядної документації, у межах земельної ділянки, на якій розташовані багатоквартирний будинок і належні до нього будівлі та споруди, що необхідна для обслуговування багатоквартирного будинку та задоволення житлових, соціальних і побутових потреб власників (співвласників та наймачів (орендарів) квартир, а також нежитлових приміщень, розташованих у багатоквартирному будинку; співвласник багатоквартирного будинку (далі - співвласник) - власник квартири або нежитлового приміщення у багатоквартирному будинку; управління багатоквартирним будинком - вчинення співвласниками багатоквартирного будинку дій щодо реалізації прав та виконання обов'язків співвласників, пов'язаних з володінням, користуванням і розпорядженням спільним майном багатоквартирного будинку;

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 4 вказаного Закону, власниками квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку можуть бути фізичні та юридичні особи, територіальні громади, держава. Власники квартир та нежитлових приміщень є співвласниками спільного майна багатоквартирного будинку.

За змістом ст. 6 цього Закону, співвласники мають право, зокрема, вільно користуватися спільним майном багатоквартирного будинку з урахуванням умов та обмежень, встановлених законом або рішенням співвласників. Реалізація співвласником своїх прав не може порушувати права інших співвласників

В силу ст. 7 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» співвласники зобов'язані, зокрема, забезпечувати належне утримання та належний санітарний, протипожежний і технічний стан спільного майна багатоквартирного будинку, додержуватися вимог правил утримання багатоквартирного будинку і прибудинкової території, правил пожежної безпеки, санітарних норм та виконувати рішення зборів співвласників.

Згідно з положеннями ст. ст. 9, 10 вказаного Закону, управління багатоквартирним будинком здійснюється його співвласниками. Співвласники приймають рішення щодо управління багатоквартирним будинком на зборах у порядку, передбаченому цією статтею. Рішення зборів співвласників є обов'язковими для всіх співвласників, включаючи тих, які набули право власності на квартиру чи нежитлове приміщення після прийняття рішення.

Як вбачається з витягів з протоколу загальних зборів членів ОСББ «Усе в хату» від 27.01.2016р. та від 17.02.2017р., співвласниками будинку були прийняті рішення про благоустрій прибудинкової території та місць для паркування і встановлення для цього цільового благодійного внеску, а також про залучення охоронної фірми для здійснення контролю за безпекою на прибудинковій території та заборону паркування у дворі дома і використання двору лише для здійснення розвантаження та навантаження, утримання воріт та калитки у закритому стані з 22:00 до 08:00 год.

На виконання прийнятих зборами співвласників рішень, на підставі отриманих листа - погодження Київської районної адміністрації Одеської міської ради від 26.12.2016р. № 508/01-35, договору № 12/К-СЛ-2016/03-01 від 21.01.2016р. балансоутримання місць для паркування, укладеного між КП «Одестранспарксервіс» та ОСББ «Усе в хату», з додатковими угодами до нього, дозволу № 621 від 09.03.2017р. Департаменту муніципальної безпеки Одеської міської ради, плану благоустрою прибудинкової території, погодженого начальником ЖКГ «Чорноморський» та головою Київської районної адміністрації, ОСББ «Усе в хату» були проведені роботи по благоустрою території прилеглої до будинку № АДРЕСА_1 з встановленням паркану з воротами і калитками та тимчасової споруди - диспетчерського пункту для охорони.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом даного спору є вимога ФОП ОСОБА_1 до ОСББ «Усе в хату» про зобов'язання усунути перешкоди у користуванні власністю - магазином за адресою: АДРЕСА_1 шляхом знесення паркану, охоронної будки та тросу, заборону відповідачеві в подальшому встановлювати будь-які огородження або юніпаркери з будь-якого боку будинку № АДРЕСА_1 та стягнення матеріальних збитків в сумі 292 000 грн. і моральної шкоди у розмірі 200000 грн., а всього 492000 грн.

Свої вимоги позивачка обґрунтовує тим, що вона є фізичною особою - підприємцем і її підприємницька діяльність має єдиний напрямок - здавання в оренду комерційної нерухомості. У грудні 2016 року вона набула право власності на нежитлове приміщення - вбудовано-прибудований магазин, загальною площею 411,1 кв.м. в будинку № АДРЕСА_1. До початку березня 2017 року вона закінчила в приміщенні ремонт та облаштування і з 01.03.2017 року мала можливість передати приміщення магазину в оренду з орендною платою 65 000 грн. на місяць, про що з ФОП ОСОБА_6 було укладено протокол про наміри від 01.02.2017р. Але відповідач будинок з усіх боків огородив парканом та встановив охоронну будку з тросом, які унеможливлюють вільний доступ та під'їзд до магазину та використання її власності за цільовим призначенням з комерційною вигодою, знести які відповідач відмовляється. Посилаючись на те, що вона несе грошові витрати, які на даний час дорівнюють 292 000 грн., стан її здоров'я погіршується, вона втратила сон, стала дуже знервованою та не може з задоволенням спілкуватися з друзями, рідними, близькими, позивачка на підставі ст. ст. 386, 391, 1176 ЦК України просила задовольнити позов.

Приймаючи рішення в частині задоволення позову місцевий господарський суд керувався приписами ч. 1 ст. 319, ч. 1 ст. 320, ч. 1 ст. 321, ст. 391 ЦК України та виходив із того, що наявність металевих воріт, що є частиною металевого паркану, та тросу, закріпленому між охоронною будкою та стовбуром, якими перекривається проїзд до будинку за адресою: АДРЕСА_1, об'єктивно перешкоджає позивачці користуватись належним їй на праві власності нежитловим приміщенням - магазином, розташованим у цьому будинку, у зв'язку з чим дійшов висновку, що позов підлягає частковому задоволенню, а саме шляхом зобов'язання відповідача знести металеві ворота та закріплений між охоронною будкою та стовбуром трос - якими перекривається проїзд до будинку за адресою: АДРЕСА_1

Проте, колегія суддів не може погодитися з такими висновками місцевого суду, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, припинення дії, яка порушує право, відновлення становище, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі, тощо.

За змістом ст. ст. 316, 317, 319 ЦК України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном. Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав. Власність зобов'язує. Власник не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі. Діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов'язано допустити до користування його майном інших осіб лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Статтею 321 ЦК України передбачено, що право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Судовий захист права власності та майнових інтересів власників - осіб, названих у ст. 1 ГПК України, здійснюється шляхом розгляду справ, зокрема, за позовами про усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження своїм майном.

При цьому колегія суддів враховує, що право вибору способу захисту порушеного права належить позивачу, а суд наділений компетенцією перевірити відповідність обраного позивачем способу захисту змісту порушеного права. За приписами чинного законодавства, вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені чинним законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Так, відповідно до ст. 386 ЦК України власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню. Власник, права якого порушені, має право на відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди.

В силу вимог ст. 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном (негаторний позов).

Негаторний позов пред'являється у випадках, коли власник має своє майно у володінні, але дії інших осіб перешкоджають йому вільно його використовувати або розпоряджатися ним. Характерною ознакою негаторного позову є протиправне вчинення третьої особою перешкод власникові у реалізації ним повноважень розпорядження та користування належним йому майном.

Позивачем негаторного позову може бути власник або титульний володілець, у якого знаходиться річ і щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпорядження, а відповідачем та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпоряджання річчю.

Предмет негаторного позову становить вимога володіючого майном власника до третіх осіб про усунення порушень його права власності, що перешкоджають йому належним чином користуватися, розпоряджатися цим майном тим чи іншим способом.

Підставою негаторного позову слугують посилання позивача на належне йому право користування і розпорядження майном, а також факти, що підтверджують дії відповідача у створенні позивачеві перешкод щодо здійснення цих правомочностей. При цьому, для задоволення вимог власника необхідно встановити факт об'єктивно існуючих перешкод у здійсненні власником своїх правомочностей. Таким чином, право власності як абсолютне право має захищатися лише при доведенні самого факту порушення.

З правового аналізу вказаної норми вбачається, що вона регулює захист права власності не в будь - якому випадку, а саме в разі його порушення шляхом вчинення перешкод у здійсненні власником його правомочностей з користування та/або розпорядження майном. Цей спосіб захисту спрямований на усунення порушення прав власника, які не пов'язані з позбавленням володіння майном.

Згідно зі ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Таким чином, із приписів даної правової норми випливає, що обставини на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення господарського спору встановлюються господарським судом на підставі фактичних даних, якими є докази.

За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судової о процесу (ст. 33 ГПК України).

Згідно з ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті доказі, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Частиною 1 ст. 36 ГПК України передбачено, що письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

При цьому, слід зазначити, що доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.

Обов'язок доказування визначається предметом спору. За загальним правилом тягар доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

Разом з тим, судом апеляційної інстанції установлено, що позивачка є фізичною особою - підприємцем, видом господарської діяльності якої є здавання в оренду власного нерухомого майна.

Водночас, належних доказів які б беззаперечно свідчили про те, що ФОП ОСОБА_6, з якою позивачкою було укладено протокол про наміри від 15.11.2016р., або будь - яка інша особа, відмовилися від укладення з позивачкою договору оренди вбудовано-прибудованого магазину загальною площею 411,1 кв.м. в буд. № АДРЕСА_1 саме з причини наявності паркану біля цього будинку та охоронної будки і тросу, позивачкою до суду не подано і таких доказів в матеріалах справи не міститься.

Також в справі відсутні докази, які б підтверджували наявність обставин, що саме діями відповідача порушуються права позивачки на користування та розпорядження майном - магазином, а встановлені паркан з воротами і калитками та тимчасова споруда - диспетчерський пункт для охорони унеможливлюють позивачці вільний доступ та під'їзд до магазину та використання її власності за цільовим призначенням з комерційною вигодою, а тому посилання позивачки, як на підставу свого позову на ст. 391 ЦК України, є безпідставним, оскільки станом на день подання позову порушення відповідачем законних прав та інтересів позивачки шляхом перешкоджання здійснення нею права користування та розпорядження своїм майном відсутні.

Крім того, судом установлено, що позивачкою не доведено за допомогою законодавчо встановлених засобів доказування наявність намірів у відповідача у вигляді виконання певних дій спрямованих на встановлення будь - яких огороджень або юніпаркерів з будь-якого боку будинку у майбутньому.

При цьому, наявне у справі листування між ОСББ «Усе в хату» та Київською райадміністрацією і Комунальним підприємством «Одестранспарксервіс», подане позивачкою в обґрунтування пред'явлених вимог, колегія суддів не бере до уваги, оскільки воно не стосується правовідносин, що виникли між сторонами у справі.

За таких, встановлених судом апеляційної інстанції обставин, відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог щодо зобов'язання відповідача усунути перешкоди у користуванні магазином за адресою: АДРЕСА_1 шляхом знесення паркану, охоронної будки та тросу, заборони відповідачеві в майбутньому встановлювати будь-які огородження або юніпаркери з будь-якого боку цього будинку, оскільки позивачкою не доведено вчинення відповідачем самого факту порушення її права на користування та розпорядження своїм майном.

Стосовно решти позовних вимог колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

Згідно з ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, а також відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

За змістом ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані.

Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду врегульовано статтею 1166 ЦК України, згідно з якою майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Для визначення юридичних підстав застосування такої міри відповідальності, як відшкодування завданої шкоди, суду необхідно з'ясувати наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки заподіювача шкоди, наявність шкоди, причинного зв'язку між протиправною поведінкою відповідача та шкодою, вину відповідача.

Наявність всіх вищезазначених умов є обов'язковим для прийняття судом рішення про відшкодування шкоди. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Фактичною підставою є вчинення правопорушення. Отже, хто зі своєї вини заподіяв іншому шкоду, зобов'язаний її відшкодувати. За таких обставин, розмір майнової шкоди визначає розмір цивільної відповідальності. При цьому, протиправна поведінка учасника у сфері позадоговірних (деліктних) відносин повинна бути наслідком порушення імперативних приписів діючого законодавства. Обов'язок доведення факту протиправності поведінки відповідача, наявності та розміру завданої шкоди та прямого причинного зв'язку між протиправною поведінкою та шкодою покладено на позивача.

Важливим елементом доказування наявності шкоди у вигляді упущеної вигоди є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.

Наведеної правової позиції дотримується Верховний Суд України при здійсненні касаційного перегляду судових рішень у справах про відшкодування шкоди (постанова Верховного Суду України від 20.06.2011р. по справі № N 2/121-30/118).

Вказані обставини підлягають доведенню належними та допустимими доказами у розумінні ст. ст. 33 та 34 ГПК України.

Рішення суду про задоволення позову може бути прийнято виключно у тому випадку, коли подані позивачем докази дозволять суду зробити чіткий, конкретний та безумовний висновок про обґрунтованість та законність вимог позивача.

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. N 6 "Про судове рішення" рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Виходячи з цього, позивач повинен довести наявність шкоди і неправомірної поведінки відповідача, безпосередній причинний зв'язок між правопорушенням та заподіянням шкоди, розмір відшкодування.

Разом з тим, із змісту позовної заяви ФОП ОСОБА_1 не вбачається, що позивачкою наводилися доводи щодо наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення, необхідних для застосування до відповідача такої міри відповідальності, як відшкодування майнової шкоди, а також із змісту судового рішення не вбачається, що місцевим судом ці доводи перевірялися та робилися відповідні висновки.

Як вже було зазначено вище, позивачка свої вимоги про відшкодування матеріальної та моральної шкоди обґрунтовує тим, що у грудні 2016 року вона набула право власності на нежитлове приміщення - вбудовано-прибудований магазин, загальною площею 411,1 кв.м. в будинку № АДРЕСА_1. До початку березня 2017 року вона закінчила в приміщенні ремонт та облаштування і з 01.03.2017 року мала можливість передати приміщення магазину в оренду з орендною платою 65 000 грн. на місяць, про що з ФОП ОСОБА_6 було укладено протокол про наміри від 01.02.2017р. Але відповідач будинок з усіх боків огородив парканом та встановив охоронну будку з тросом, які унеможливлюють вільний доступ та під'їзд до магазину та використання її власності за цільовим призначенням з комерційною вигодою, знести які відповідач відмовляється. Посилаючись на те, що вона несе грошові витрати, які на даний час дорівнюють 292 000 грн., стан її здоров'я погіршується, вона втратила сон, стала дуже знервованою та не може з задоволенням спілкуватися з друзями, рідними, близькими, позивачка на підставі ст. ст. 386, 391, 1176 ЦК України просила задовольнити позов.

На підтвердження пред'явлених вимог позивачкою подано до матеріалів справи копію протоколу про наміри від 15.11.2016р. укладеного з ФОП ОСОБА_6, за умовами якого сторони зобов'язалися у майбутньому, не пізніше 01.02.2017р., укласти договір оренди вбудовано-прибудованого нежитлового приміщення загальною площею 411,1 кв.м. в будинку № АДРЕСА_1 з щомісячною орендною платою 65 000 грн., строком не менше 12 місяців з дня підписання договору оренди.

Разом з тим, посилання ФОП ОСОБА_1 на протокол про наміри від 15.11.2016р. не приймається до уваги колегією суддів, оскільки згідно з ч.6 ст. 182 ГК України та ч. 4 ст. 635 ЦК України угода сторін про наміри (протокол про наміри тощо) не визнається попереднім договором і не породжує юридичних наслідків.

Водночас, судом установлено, що належних доказів які б беззаперечно свідчили про те, що ФОП ОСОБА_6, з якою позивачкою було укладено протокол про наміри від 15.11.2016р., або будь - яка інша особа, відмовилися від укладення з позивачкою договору оренди вбудовано-прибудованого магазину загальною площею 411,1 кв.м. в буд. № АДРЕСА_1 саме з причини наявності паркану біля цього будинку та охоронної будки і тросу, позивачкою до суду не подано і таких доказів в матеріалах справи не міститься.

З аналізу поданих позивачкою документів в обґрунтування пред'явлених вимог вбачається, що жодний із них не містить належної інформації, яка надала б можливість здійснити оцінку обґрунтованості її доводів про те, що саме діями відповідача порушуються права позивачки на користування та розпорядження майном - магазином, а встановлені паркан з воротами і калитками та тимчасова споруда - диспетчерський пункт для охорони унеможливлюють позивачці вільний доступ та під'їзд до магазину та використання її власності за цільовим призначенням з комерційною вигодою, внаслідок чого їй завдано матеріальні збитки.

Водночас, заперечуючи проти позову відповідач стверджує, що ОСББ «Усе в хату» ніяким чином не перешкоджає позивачці належним чином користуватися своїм майном - магазином, підтвердженням чого є надана позивачці розписка від 14.03.2017р.

Позивачка вказаних обставин не спростувала.

Пред'явлення вимоги про відшкодування матеріальних збитків визначених позивачкою у розмірі 292 000 грн., тобто упущеної вигоди, покладає на позивачку обов'язок довести те, що ці доходи(вигода) не є абстрактними, а дійсно були б нею отримані в разі передачі приміщення магазину в оренду.

Позивачка повинна довести також, що вона могла і повинна була отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила її можливості отримати прибуток.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вимоги позивачки про стягнення матеріальних збитків у розмірі 292 000 грн. об'єктивно нічим не підтверджені. Такі вимоги не підтверджені відповідним обґрунтованим розрахунком, є теоретичними, побудованими на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними первинними документами, що беззаперечно свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинна була отримати позивачка, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії.

Таким чином, дослідивши фактичні обставини справи, оцінивши наявні у справі докази на їх підтвердження, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, колегія суддів приходить до висновку щодо відсутності всіх елементів складу цивільного правопорушення, оскільки позивачкою не доведено належними та допустимими доказами факт наявності в діях відповідача таких складових як: протиправна поведінка особи, яка заподіяла шкоду, наявність шкоди та її розмір, причинний зв'язок між протиправною поведінкою відповідача і шкодою, а також в матеріалах справи не міститься доказів, які б підтверджували вину відповідача у завданні шкоди, що унеможливлює притягнення останнього до відповідальності у вигляді відшкодування матеріальної шкоди.

Що стосується позовної вимоги про стягнення з відповідача 200 000 грн. моральної шкоди, колегія суддів зазначає наступне.

Відшкодування моральної шкоди передбачено положеннями статті 23 ЦК України, згідно з якою особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування.

Згідно з частиною 1 статті 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Пунктами 3, 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" №4 від 31.03.1995 року роз'яснено про те, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності, обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. Особа (фізична чи юридична) звільняється від відповідальності по відшкодуванню моральної шкоди, якщо доведе, що остання заподіяна не з її вини.

При цьому, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви, що узгоджується з роз'ясненнями пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" № 4 від 31.03.1995 року.

Разом з тим, позивачкою у позовній заяві не наведено відповідних мотивів стосовно завдання їй моральної шкоди та не надано будь - яких доказів, які б свідчили про наявність фізичних чи душевних страждань, приниження її честі та гідності, а також ділової репутації або наявності втрат немайнового характеру, що настали внаслідок моральних чи фізичних страждань, приниження її честі та гідності чи її ділової репутації, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до діяльності позивачки. Також, позивачкою не надано обґрунтованого розрахунку розміру моральної шкоди, яку вона вимагає стягнути з відповідача, а лише зазначена сума.

За таких, встановлених судом апеляційної інстанції обставин, правові підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи колегія суддів вважає доводи викладені позивачкою в апеляційній скарзі необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та не відповідають вимогам закону, що регулює спірні правовідносини. За таких обставин колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що приймаючи оскаржуване рішення в частині задоволення позову місцевий господарський суд надав невірну юридичну оцінку обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим зазначене рішення в цій частині підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову повністю.

Керуючись ст. ст. 99, 101-105 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку „Усе в хату" задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 11 вересня 2017 року у справі № 916/1711/17 в частині задоволення позову скасувати.

У задоволенні позову відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: Бєляновський В.В.

Судді: Жеков В.І.

Філінюк І.Г.