ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2017 року Справа № 906/1248/16

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого:Короткевича О.Є. (доповідач у справі),
суддів:Погребняка В.Я., Ткаченко Н.Г.,
розглянувши касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"
на постанову та рішенняРівненського апеляційного господарського суду від 14.06.2017 року Господарського суду Житомирської області від 07.03.2017
у справі Господарського суду№ 906/1248/16 Житомирської області
за позовомПриватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"
доФізичної особи - підприємця ОСОБА_4
простягнення 298 081,76 грн.
та за зустрічним позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4
до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"
про скасування оперативно-господарської санкції

В судовому засіданні взяли участь представники:

від ПрАТ " ЕК "Житомиробленерго" - Приведьон В.М.,

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" звернулось до господарського суду з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про стягнення 298 081,76 грн. збитків, нарахованих на підставі акта про порушення ПКЕЕ № 014273 від 24.05.2016 за рішенням комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом комісії № 916 від 09.11.2016. Водночас, фізичною особою - підприємцем ОСОБА_4 подано зустрічну позовну заяву до приватного акціонерного товариства "Електропостачальної компанії "Житомиробленерго" про скасування оперативно-господарської санкції.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 07.03.2017р. у справі № 906/1248/16 (суддя Маріщенко Л.О.) у задоволенні первісного позову відмовлено; зустрічний позов задоволено та вирішено скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану відносно фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 у вигляді донарахування 298 081,76 грн. вартості необлікованої електроенергії внаслідок порушення правил користування електричною енергією, застосовану публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на підставі рішення комісії з розгляду актів порушення правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 916 від 09.11.2016 на підставі акта про порушення № 014243 від 24.05.2016.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 20 червня 2017 року у справі № 906/1248/16 (судді: Савченко Г.І. - головуючий, Грязнов В.В., Петухов М.Г.) рішення Господарського суду Житомирської області від 07 березня 2017 року залишено без змін.

Не погоджуючись з прийнятими у справі постановою суду апеляційної інстанції та рішенням місцевого господарського суду, скаржник приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, якою просить скасувати постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 14 червня 2017 року та рішення Господарського суду Житомирської області 07 березня 2017 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити первісні позовні вимоги позивача, а у задоволенні зустрічних позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Доводи касаційної скарги зводяться до порушення судом норм матеріального та процесуального права, зокрема, ст.ст. 4-2, 4-3, 43 Господарського процесуального кодексу України, ст. 26 Закону України "Про електроенергетику".

Заслухавши пояснення учасника судового засідання, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 27.06.2013р. між публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_4 укладено договір про постачання електричної енергії № 1546, відповідно до п. 1 якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Розділом 2 договору сторони визначили, що під час виконання його умов, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Згідно із пп. 15, 16 п. 8.1 Правил користування електричною енергією постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 3.3 ПКЕЕ).

Судами встановлено, що 24.05.2016 працівниками відповідача було проведено перевірку енергоспоживання об'єкту позивача, що розташований за адресою: АДРЕСА_1, за результатами якої складено акт про порушення № 014273.

Відповідно до вказаного акту, під час проведення перевірки було виявлено факт порушення споживачем пункту 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: пошкодження цілісності електролічильника.

Під час виявлення порушення ПКЕЕ представником енергопостачальника було вилучено прилад обліку електроенергії для проведення експертизи та в присутності представника споживача складено акт пломбування приладу обліку електроенергії від 24.05.2016. Представник ФОП ОСОБА_4 від писання акту відмовився.

09.06.2016 уповноваженою комісією в присутності представника позивача було прийнято рішення про направлення лічильника № 0169034 на експертизу до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для вирішення питання пошкодження цілісності корпусу лічильника та можливе втручання в його роботу, про що складено акт № 428/06 від 09.06.2016.

Висновком Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №1749/1750/16-21 від 29.09.2016 встановлено:

- порушення цілісності пломб та наявне порушення пломб відсутнє;

- в технологічні скоби для пломбування матеріалу на корпусі лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 зав. № 0169034 було здійснено втручання у вигляді механічного прорізання полімерного матеріалу із можливістю зняття пломби в цілому вигляді та відповідно можуть надати вільний доступ у внутрішню частину лічильника для втручання в електронну схему, що могло призвести до зміни показів приладу обліку.

- питання дій споживача не потребує застосування спеціальних знань та не відноситься до компетенції експерта-пожежетехніка. Однак, внесення змін у лічильник, що полягає у виконанні нештатного з'єднання цоколя із кожухом (шляхом їх склеювання), порушення цілісності пломбувальних скоб не виключає можливість спроби змінення параметризації основної конфігурації програмного алгоритму лічильнику спрямованих на зменшення обчислення показників спожитої електричної енергії.

09.11.2016 відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення споживачем ПКЕЕ. На вказаному засіданні було прийнято рішення, оформлене протоколом № 916, про визнання акту від 24.05.2016 № 014273 про порушення ПКЕЕ правомірним та вирішено провести відповідачу нарахування у відповідності з п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562 (надалі - Методика) за період з 11.01.2016 (дата останнього контрольного огляду) по 02.06.2016 (дата усунення порушення). Визначено обсяг та вартість не облікованої електричної енергії, а саме 152745 кВт/год на суму 298 081,76 грн.

Відмовляючи у задоволенні первісного позову про стягнення на користь приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" 298 081,76 грн. та задовольняючи зустрічні позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої відносно підприємця, суди попередніх інстанцій виходили з того, що незважаючи на доведеність правопорушення споживача (факту пошкодження розрахункового засобу обліку та наявність ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни показників), визнали акт про порушення ПКЕЕ № 014273 від 24.05.2016 таким, що не відповідає вимогам п. 2.5 методики.

Однак, колегія суддів Вищого господарського суду України не погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, виходячи з наступного.

Частиною 1 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушенням в електроенергетиці, зокрема є пошкодження приладів обліку та порушення правил користування енергією (абз. 4, 8 ч. 2 ст. 27 Закону України "Про електроенергетику").

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (ч. 1 ст. 237 Господарського кодексу України).

Пунктом 6.40 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562.

Згідно із п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

Як передбачено п. 2.1 Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема такого порушення ПКЕЕ як пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (пп. 3).

Відповідно до п. 2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВтгод) визначається за формулою W доб = Pt добK в (Р - потужність (кВт), t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, K в- коефіцієнт використання стумоприймачів). де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Відповідно до пункту 2.1.2 договору, сторони визначили 189 кВт дозволеної до використання потужності.

Разом з тим, як і встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до акту про порушення ПКЕЕ № 014273 від 24.05.2016 року споживач не надав представникам відповідача паспортних даних струмоприймачів.

Таким чином, позивач за первісним позовом скористався своїм правом та здійснив донарахування із застосуванням п.п. "в" п. 2.5 Методики.

Проте, суди дійшли помилкового висновку про безпідставність застосування підпункту "в" пункту 2.5 Методики, відповідно до якої для розрахунку взято дозволену потужність даної точки обліку, визначеної в договорі.

Крім зазначеного, колегія суддів звертає увагу, що судами попередніх інстанцій не враховано позицію Верховного Суду України, викладену в постанові № 922/6161/15 від 23.11.2016, яка в силу ст. 111-28 Господарського процесуального кодексу України є обов'язковою.

З огляду на встановлене, з урахуванням принципу змагальності, відповідно до якого сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами, у справі, що розглядається, колегія суддів касаційної інстанції вважає передчасними висновки судів щодо задоволення зустрічних позовних вимог.

Відповідно до ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судами норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 14 червня 2017 року та рішення Господарського суду Житомирської області від 07 березня 2017 року у справі № 906/1248/16 не можна визнати такими, що відповідають фактичним обставинам справи і вимогам закону, а тому підлягають скасуванню, а справа направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" задовольнити частково.

2. Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 14 червня 2017 року та рішення Господарського суду Житомирської області від 07 березня 2017 року у справі № 906/1248/16 скасувати, справу № 906/1248/16 направити на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області в іншому складі суду.

Головуючий О.Є. Короткевич

Судді В.Я. Погребняк

Н.Г. Ткаченко