КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" листопада 2017 р. Справа№ 910/6284/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Буравльова С.І.

суддів: Власова Ю.Л.

Андрієнка В.В.

при секретарі: Ковальчуку Р.Ю.

за участю представників: позивача - Коршун В.В.

відповідача - Щербина В.М., Зоболєва Є.О,

Герасюк С.О., Трощинський Ю.М.

третя особа-1 - не з'явились

третя особа-2 - не з'явились

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс"

на рішення Господарського суду м. Києва від 25.07.2017 р.

у справі № 910/6284/16 (суддя - Ярмак О.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс"

до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"

треті особи 1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Завод ХіТ Технологія"

2. Приватне акціонерне товариство "Запоріжвогнетрив"

про стягнення 1450977,71 грн

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс" (далі - позивач) звернулось з позовом до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - відповідач) про стягнення з відповідача вартості вантажу, якого не вистачає, з урахуванням сплаченого податку на додану вартість, у розмірі 1 450 977,71 грн.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 07.04.2016 р. у справі № 910/6284/16 було залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "Завод ХіТ Технологія" у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 06.06.2016 р. у справі № 910/6284/16 було залучено до участі у справі Приватне акціонерне товариство "Запоріжвогнетрив" у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.08.2016 р. у справі № 910/6284/16 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс" задоволено частково; стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс" вартість вантажу, якого не вистачає, з урахуванням сплаченого податку на додану вартість, у розмірі 1 448 063,48 грн; в іншій частині позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2016 р. у справі № 910/6284/16 рішення Господарського суду міста Києва від 30.08.2016 р. залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 03.04.2017 р. постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2016 р. та рішення Господарського суду міста Києва від 30.08.2016 р. скасовано, справу № 910/6284/16 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.07.2017 р. у справі № 910/6284/16 в позові відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду м. Києва від 25.07.2017 р., Товариство з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач посилається на те, що він мав право звернутись до перевізника з вимогою про складання комерційного акту не пізніше ніж через три доби після видачі вантажу, а ПАТ "Українська залізниця" була зобов'язана перевірити відповідність найменування, маси і кількості місць вантажу, зазначених у транспортних документах, та скласти комерційний акт. Проте, в порушення вимог чинного законодавства, відповідач не виконав свого обов'язку.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.09.2017 р. порушено апеляційне провадження у справі № 910/6284/16 та призначено її до розгляду на 17.10.2017 р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.10.2017 р. було відкладено розгляд справи до 14.11.2017 р.

В засідання суду, призначене на 14.11.2017 р., представники третіх осіб вдруге не з`явилися, хоча були повідомлені належним чином про час та місце розгляду справи, що підтверджується зворотними повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Неявка в судове засідання зазначеного представника не перешкоджає розгляду скарги. Подальше відкладення призведе до затягування та порушення строків розгляду скарги, а тому постанова приймається за наявними в справі матеріалами, яких достатньо для повного та об'єктивного розгляду. Наведене не суперечить п. п. 3.9.1, 3.9.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції".

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

19.06.2015 р. на станцію Запоріжжя-Ліве на адресу одержувача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс" за міжнародною залізничною накладною № Л079900 за відправкою ТОО "Казцинк" Республіка Казахстан зі станції Защита КЗХ прибув вантаж - цинк марки ДСТУ - 3640-94, у вагоні № 52685450, який було завантажено засобами вантажовідправника (графа 22), опломбовано шістьма запірно-пломбувальними пристроями "Універсал-1 М" № 0940395, № 0940396, № 0940397, № 0940398, № 0940399, № 0940400 (графа 45), що підтверджується підписом представника відправника в графі 16 накладної.

В графі 6 залізничної накладної "Відмітки необов'язкові для залізниці" вказано: "Вантаж експортний, слідує по контракту № 50-16/2015-27 від 29.01.2015 р. з "BALKAN MINIRALS" d.o.o. для PB&P BUSINESS GROUP OU по контракту № 150122 від 22.01.2015 р.

Вантаж прибув на виконання контракту № 150529 від 29.05.2015 р., який укладено компанією "PB&P Busines Group O" (Естонія) (далі - продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Завод ХіТ Технологія" (далі - покупець).

Згідно зі специфікацією № 1 від 22.06.2015 р., умови поставки: DAP російсько-український кордон, ІНКОТЕРМС-2010, вантажовідправник: ТОО "Казцинк" Республіка Казахстан, 070002, ВКО м. Усть-Каменогорськ, вул. Промислова, 1; вантажоодержувач: ТОВ "Омега Плюс"; 69009, м. Запоріжжя, вул. Фінальна, 1 е, код отримувача 3264 з подачею на П/К гілку вогнетривкового заводу, станції Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці, код станції - 46005, особовий рахунок по залізниці 6449087, вагон номер 52685450.

29.12.2014 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Завод ХіТ Технологія" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс" було укладено договір на виконання робіт (послуг) № 1229/2, за умовами якого останній прийняв на себе зобов'язання виконувати роботи, пов'язані з організацією перевезення товару залізничним транспортом на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод ХіТ Технологія".

Перевезення вантажу за відправкою № Л079900 "Защита КЗХ 713007 - Запоріжжя-Ліве 46005" відбувалося між Республікою Казахстан та Україною, яке за змістом ст. 1 Закону України "Про залізничний транспорт" є міжнародним залізничним сполученням і здійснювалося згідно з нормами Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення (УМВС), оскільки держави, залізниці яких здійснювали перевезення, є учасниками УМВС.

Враховуючи те, що перевезення вантажу в прямому міжнародному залізничному сполученні між станціями здійснювалось з 06.06.2015 р. по 19.06.2015 р., до спірних правовідносин підлягає застосуванню Угода про міжнародне залізничне вантажне сполучення в редакції, що діяла до 01.07.2015 р.

Згідно зі ст. 17 вказаної угоди після надходження вантажу на станцію призначення залізниця зобов'язана видати вантаж, оригінал накладної (аркуші 1 і 5) одержувачу після сплати всіх належних по накладній платежів, одержувач зобов'язаний сплатити провізні платежі та прийняти вантаж. Згідно з внутрішніми правилами видача вантажу може бути здійснена до сплати одержувачем провізних платежів. Тарні вантажі, маса яких визначається при упаковці та вказується на кожному вантажному місці, а також вантажні місця однакової стандартної маси видаються при справній тарі або упаковці без зважування. В решті видача вантажів здійснюється у відповідності до внутрішніх правил, які діють на залізниці призначення.

Вбачається, що 17.06.2015 р. вагон № 52686450 перетнув митний кордон України та 19.06.2015 р. прибув на станцію призначення Запоріжжя-Ліве. Про прибуття вантажу було повідомлено вантажоодержувача та надані йому документи для проведення митного оформлення, про що 20.06.2017 р. станцією Запоріжжя-Ліве складено акт загальної форми № 4152.

Митне оформлення було завершене 09.07.2015, що підтверджується актом загальної форми № 4409 від 09.07.2015 р.

ТОВ "Омега плюс" є контрагентом ПАТ "Запоріжвогнетрив" згідно з договором № ПР/ДН-3-10-1818/НЮдч-192-18-13348 про експлуатацію залізничної під'їзної колії Відкритого акціонерного товариства "Запоріжвогнетрив" при станції Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці" від 27.12.2010 р., сторонами якого є Державне підприємство Придніпровська залізниця та Публічне акціонерне товариство "Запоріжвогнетрив" (правонаступник - Приватне акціонерне товариство "Запоріжвогнетрив") - власник під'їзної колії, що примикає до парної горловини парку "Б" станції Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці через стрілку перевід № 174 та обслуговується власним локомотивом.

За вказаним договором вагони подаються на під'їзну колію, в тому числі і контрагенту ТОВ "Омега Плюс", який також 04.12.2014 р. було укладено із Приватним акціонерним товариством "Запоріжвогнетрив" (договір № 2014/675 на надання послуг залізничним транспортом).

10.07.2015 р. вантажоодержувач подав начальнику станції Запоріжжя-Ліве заявку на видачу вантажу у вагоні № 52685450. В заявці вказано, що з однієї сторони обірвана накидка, з іншої відсутня пломба відправника № 0940396.

Начальником станції було відмовлено в перевірці вантажу з тих підстав, що з однієї сторони наявні запірно-пломбувальні пристрої вантажовідправника № 0940393, № 0940397, що відповідає документу, з іншої сторони наявні запірно-пломбувальні пристрої № 0940398, № 0940399, № 0940400, доступу до вантажу немає. Вказана відмова здійснена 10.07.2016 р. о 16.40, що підтверджується копією заявки на видачу вантажу, який міститься в матеріалах справи.

Відповідно до п. п. 10, 11 Правил видачі вантажів при подаванні вагонів на під'їзні колії передача їх провадиться в місцях, установлених договорами про подавання й забирання вагонів або договорами про експлуатацію під'їзної колії, і засвідчується підписами представників станції й одержувача в пам'ятці про подавання/забирання вагонів. При передаванні завантажених вагонів і контейнерів сторони зобов'язані зовнішнім оглядом пересвідчитись у справності кузова вагона (контейнера), наявності та цілісності пломб, запірно-пломбувальних пристроїв (ЗПП), відповідності відтиску на них даним, зазначеним у перевізних документах. При перевезенні вантажів на відкритому рухомому складі сторони переконуються у відсутності слідів утрати й пошкодження вантажу. Якщо при передаванні вагонів чи контейнерів буде виявлено їх пошкодження, ознаки недостачі, псування або пошкодження вантажу на відкритому рухомому складі або в критих вагонах без пломб, коли таке перевезення передбачено Правилами, несправність пломб (ЗПП), їх відсутність, якщо у перевізних документах є відмітка про їх накладання, видача вантажу провадиться за участю представника залізниці із складанням у відповідних випадках комерційного акта. У таких випадках вагони, контейнери до перевірки вантажу пломбуються пломбами (ЗПП) станції із складанням акта загальної форми і до прибуття представника станції для перевірки вантажу не вважаються переданими в користування одержувачу. Знімаються ці пломби (ЗПП) в присутності представника залізниці.

Згідно з п. 13 вказаних Правил видача вантажів, що прибули в справних критих вагонах, рефрижераторних секціях, обладнаних додатковими запірно-пломбувальними пристроями, при наявності хоча б однієї справної пломби на дверях з обох сторін вагона, провадиться залізницею без перевірки. У цьому разі факт відсутності або пошкодження однієї із пломб засвідчується актом загальної форми, який видається вантажоодержувачу за його вимогою.

10.07.2015 р. станцією Запоріжжя-Ліве на вагон № 52685450 був складений акт загальної форми № 16825 про відсутність одного запірно-пломбувального пристроя, в якому вказано, що в перевізному документі вказано шість запірно-пломбувальних пристроїв вантажовідправника № 0940395, № 0940396, № 0940397, № 0940398, № 0940399, №0940400, фактично виявлено п'ять запірно-пломбувальних пристроїв: з правого боку два ЗПП № 0940395, № 0940397, з лівого боку три ЗПП № 0940398, № 0940399, № 0940400, та які не порушені, відповідають перевізному документу; доступу до вантажу немає, слідує на завод.

10.07.2015 р. о 17.30 вагон від залізниці було прийнято на під'їзну колію ПАТ "Запоріжвогнетрив" без зауважень, що підтверджується підписом представника ПАТ "Запоріжвогнетрив" у пам'ятці № 273 про подавання вагонів.

Вбачається, що між ПАТ "Запоріжвогнетрив" та ТОВ "Омега Плюс" наявний договір № 2014/675 на надання послуг залізничним транспортом, відповідно до якого ПАТ "Запоріжвогнетрив" (виконавець) надає позивачу (замовнику) послуги по подачі та забиранню вагонів замовника.

Відповідно до п. 2.2 вказаного договору прийом вагонів з вантажами, що надходять на адресу замовника по станції Запоріжжя-Ліве, їх супроводження до замовника та оплата належних платежів здійснюється безпосередньо замовником, для чого останній на станції Запоріжжя-Ліве забезпечує роботу своїх представників з цілодобовим чергуванням. По надходженню вагонів замовника працівники замовника здійснюють огляд вагонів в технічному та комерційному відношенні з обов'язковим натурним оглядом вагонів, звіряючи їх з перевізними документами в присутності прийомоздавальників виконавця по станції Запоріжжя-Ліве і при необхідності забезпечують супроводження вантажу.

Згідно з п. 2.3 зазначеного вище договору подача й забирання вагонів зі станції Запоріжжя-Ліве на під'їзну колію ПАТ "Запоріжвогнетрив" здійснюється локомотивом виконавця.

Як передбачено п. 14 договору № ПР/ДН-3-10-1818/НЮдч-1923 від 27.12.2010 р. про експлуатацію залізничної під'їзної колії, вагони, що прибули на станцію "Запоріжжя-Ліве" на адресу ТОВ "Омега Плюс", подаються на під'їзну колію ПАТ "Запоріжвогнетрив".

Відповідно до п. 6 вищевказаного договору, в редакції додаткової угоди від 08.08.2011 р., вагони для під'їзної колії подаються локомотивом залізниці на одну з колій парку "Б" станції Запоріжжя-Ліве та на безконтактні ділянки колій № 13, № 14. Здавання вагонів залізницею здійснюється на цих же коліях. Подальший рух вагонів виконується локомотивом власника колії. Вказані положення відповідають п. 10 Правил видачі вантажів.

Таким чином, у даному випадку "одержувачем" виступає власник під'їзної колії, на якій здійснюється подавання вагонів та з яким перевізником (залізницею) укладено договір про експлуатацію під'їзної колії.

Факт передачі вагону з колій станції Запоріжжя-Ліве на під'їзну колію ПАТ "Запоріжвогнетрив", засвідчений підписом уповноваженого представника власника під'їзної колії Жанберової С.Н., яка діяла на підставі довіреності № 5 від 22.12.2014 р., що була оформлена на період з 01.01.2015 р. по 31.12.2015 р. і надана керівництвом ПАТ "Запоріжвогнетрив" керівництву станції Запоріжжя-Ліве на виконання укладеного договору.

Згідно з п. 18.4 цього договору охорона завантажених і порожніх вагонів на під'їзній колії здійснюється засобами і за рахунок власника колії згідно зі ст. 76 Статуту залізниць України.

Відповідно до п. 23 Правил видачі вантажів у разі вивантаження на місцях загального користування вимога щодо перевірки маси вантажів може бути заявлена одержувачем до початку вивантаження. Вимога щодо перевірки маси вантажу у вагонах, що подаються на під'їзну колію, може бути заявлена письмово в момент приймання вагонів у пункті, встановленому договором.

Заявка на видачу вантажу подана ТОВ "Омега Плюс" 10.07.2015 р., ще до передачі вагону ПАТ "Запоріжвогнетрив", але у видачі вантажоодержувачу 10.07.2015 р. було відмовлено у зв'язку з тим, що наявні на вагоні ЗПП забезпечували збереження вантажу.

Так, під час проведення приймально-здавальних операцій було виявлено, що на вагоні № 52685450 відсутнє одне ЗПП, але є п'ять ЗПП, які забезпечують збереження вантажу і доступу до вантажу немає, про що був оформлений акт загальної форми станції Запоріжжя-Ліве від 10.07.2015 р. № 16825.

Відповідно до п. 13 Правил видачі вантажів видача вантажів, що прибули в справних критих вагонах, рефрижераторних секціях, обладнаних додатковими запірно-пломбувальними пристроями, при наявності хоча б однієї справної пломби на дверях з обох сторін вагона, провадиться залізницею без перевірки.

10.07.2015 р. о 17:30 після передачі вагону з вантажем ПАТ "Запоріжвогнетрив" (пам'ятка 273 про подавання вагонів), ні ПАТ "Запоріжвогнетрив", ні ТОВ "Омега Плюс" жодних заяв з вимогами про проведення комісійної видачі вантажу з вагону на адресу станції Запоріжжя-Ліве не подавали.

Згідно з п. п. 16, 17 Правил складання актів, у разі відмови начальника станції від складання комерційного акту, ця відмова може бути оскаржена протягом 24 годин з моменту прийняття вагона від залізниці шляхом подання письмової скарги начальнику Дирекції залізничних перевезень безпосередньо або через начальника станції.

Однак, лише 13.07.2017 р. позивачем на адресу начальника Запорізької дирекції та ДС станції "Запоріжжя-Ліве" була подана скарга № 0713/1 щодо комісійної видачі вантажу та складання комерційного акту. Тобто, відмова від складання комерційного акта була оскаржена лише через три дні після приймання вагону, що свідчить про недотримання встановленого законодавством терміну оскарження відмови у складанні комерційного акту.

Відповідно до § 2 ст. 18 Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення, якщо отримувач в процесі видачі йому вантажу виявить яку-небудь невідповідність, вказану в § 1 даної статті, а комерційний акт по цій невідповідності залізницею не складений, то одержувач повинен негайно звернутись до станції призначення за складенням комерційного акту.

В § 3 вказаної статті Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення передбачено, якщо внутрішніми правилами, діючими на залізниці призначення, допускається складання комерційного акту після видачі вантажу одержувачу, то одержувач має право звернутись до станції призначення про складання комерційного акту і після видачі вантажу по якій-небудь невідповідності, вказаній в § 1 даної статті, яку виявити зовнішнім оглядом при видачі вантажу було неможливо.

Таким чином, внутрішніми правилами, а саме, п. 16 Правил складання актів передбачено право одержувача оскаржити відмову начальника станції у складанні комерційного акту протягом 24 годин з моменту прийняття вагону від залізниці.

Однак, доказів звернення одержувача за складанням комерційного акта та оскарження відмови в установлені Правилами строки (при прийнятті та протягом 24 годин після отримання вантажу) суду не надано.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази про місцезнаходження вагону № 52685450, за схоронність якого відповідав власник під'їзної колії ПАТ "Запоріжвогнетрив" з моменту його прийняття.

Позивачем також не надано доказів, які б свідчили про неможливість втрати вантажу під час перебування вагону № 52685450 на під'їзній колії ПАТ "Запоріжвогнетрив" протягом вказаного триденного строку.

Відповідно до п. 3 § 4 ст. 23 Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення залізниці звільняються від відповідальності за недостачу маси чи кількості місць вантажу, якщо вантаж, відвантажений відправником в вагон чи контейнер, в якому перевозився вантаж, був виданий одержувачу за справними пломбами відправника чи станції відправлення, накладеними у відповідності з § 8 ст. 9, а також без зовнішніх ознак доступу до вантажу, які могли бути причиною недостачі маси чи кількості місць вантажу.

Як передбачено ч. 1 ст. 314 ГК України, перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини.

Враховуючи те, що комерційний акт, який засвідчує недостачу вантажу у вагоні № 52685450, не було складено, строк на оскарження відмови у його складанні не дотриманий, інших належних доказів, які б свідчили про втрату вантажу під час перевезення, в матеріали справи відсутні, судова колегія погоджується з висновком місцевого суду про недоведеність вини перевізника (позивача) у вказаній відповідачем втраті вантажу.

Акт експертизи № И-27 від 17.07.2015 р. є неналежним доказом підтвердження позовних вимог, оскільки обставини втрати вантажу перевірялись 16.07.2015 р. з порушенням вимог Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що вимога позивача про стягнення з відповідача вартості вантажу, якого не вистачає, з урахуванням сплаченого податку на додану вартість, у розмірі 1 450 977,71 грн, є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

При цьому судом першої інстанції було враховано вказівки касаційної інстанції під час нового розгляду справи та вирішено спір на підставі належних доказів.

Доводи апеляційної скарги наведеного не спростовують та відхиляються колегією суддів як необґрунтовані.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду м. Києва від 25.07.2017 р. прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс" задоволенню не підлягає.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс" залишити без задоволення, рішення Господарського суду м. Києва від 25.07.2017 р. у справі № 910/6284/16 - без змін.

2. Матеріали справи № 910/6284/16 повернути до Господарського суду м. Києва.

3. Копію постанови надіслати сторонам та третім особам.

Головуючий суддя С.І. Буравльов

Судді Ю.Л. Власов

В.В. Андрієнко