ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2017 року Справа № 913/1349/16
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючогоГубенко Н.М.
суддівКартере В.І. Козир Т.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Першого заступника прокурора Луганської області
на рішення від та на постанову відГосподарського суду Луганської області 14.02.2017 Донецького апеляційного господарського суду 22.06.2017
у справі№ 913/1349/16
Господарського судуЛуганської області
за позовомПершого заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Державної фінансової інспекції в Луганській області
до1.Кремінської міської ради Луганської області 2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Домінант Траст Сервіс"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Бахмутстройсервіс"
провизнання недійсним рішення про відхилення тендерної пропозиції, визнання недійсним рішення про визначення переможця та визнання недійсним договору на виконання робіт за рахунок Фонду регіонального розвитку

у судовому засіданні взяли участь представники:

- прокуратури - позивача Паршутіна Ю.А.; повідомлений, але не з'явився;
- відповідачів - третьої особи 1. повідомлений, але не з'явився; 2. повідомлений, але не з'явився; повідомлений, але не з'явився;
ВСТАНОВИВ:

01.12.2016 Перший заступник прокурора Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Державної фінансової інспекції в Луганській області звернувся до Господарського суду Луганської області з позовом до Кремінської міської ради Луганської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Домінант Траст Сервіс" про визнання недійсним рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Бахмутстройсервіс", визнання недійсним рішення про визначення переможця та визнання недійсним договору на виконання робіт за рахунок Фонду регіонального розвитку.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 14.02.2017 у справі № 913/1349/16 (суддя Старкова Г.М.), залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 22.06.2017 (колегія суддів у складі: Марченко О.А. - головуючий суддя, судді Радіонова О.О., Татенко В.М.), у позові відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції та постановою апеляційного господарського суду, Перший заступник прокурора Луганської області звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Луганської області від 14.02.2017 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 22.06.2017 у справі № 913/1349/16, та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

Обґрунтовуючи підстави звернення з касаційною скаргою, скаржник посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Кремінська міська рада Луганської області надала відзив на касаційну скаргу, в якому з нею не погоджується та просить касаційну скаргу Першого заступника прокурора Луганської області залишити без задоволення, рішення Господарського суду Луганської області від 14.02.2017 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 22.06.2017 у справі № 913/1349/16 залишити без змін.

Усіх учасників судового процесу відповідно до статті 1114 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм судами попередніх інстанцій належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин справи, дотримання норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, розпорядженням Кабінету Міністрів України від 11.05.2016 № 362-р затверджено перелік інвестиційних програм і проектів регіонального розвитку, що можуть реалізовуватися у 2016 році за рахунок коштів Державного фонду регіонального розвитку, у тому числі тих, що фінансуються з метою погашення кредиторської заборгованості, зареєстрованої органами Державної казначейської служби станом на 1 січня 2016 року.

Зазначеним переліком передбачено зокрема, виділення Кремінській міській раді 4296,4 тис. грн. з Державного фонду регіонального розвитку для реалізації третього етапу інвестиційної програми з реконструкції мереж водопостачання від водонасосної станції "Житлівська" (номер проекту 005330-ЛГ).

З метою реалізації вказаного проекту, уповноваженою особою Кремінської міської ради на веб-порталі https://prozorro.gov.ua 14.09.2016 розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2016-09-14-000103-с, згідно із яким визначено: предмет закупівлі, коди відповідних класифікаторів предмета закупівлі, місце поставки товарів або місце виконання робіт чи послуг, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі, розмір мінімального кроку пониження ціни, дата та час розкриття тендерних пропозицій, дата та час проведення електронного аукціону. В подальшому проведено відкриті торги по закупівлі робіт з реконструкції мереж водопостачання від ВНС Житлівська за ДК 016:2010:43.22.1 та ДК 021:2015:45231000-5 із очікуваною вартістю закупівлі 4676821,2 гривень.

Учасниками, які подали тендерні пропозиції для участі за предметом закупівлі: "Реконструкція системи водопостачання м. Кремінна Луганської області 3 етап. Реконструкція мереж водопостачання від ВНС Житлівська" стали: Товариство з обмеженою відповідальністю "Вест Білдінг Груп"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Бахмутстройсервіс"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Ві.Ай.Пі. Будівельна компанія"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрзабудовник"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Інформація Технологія"; Приватне підприємство "Енергомир"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Рубіжанське будівельно-монтажне управління"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Домінант Траст Сервіс".

Протоколом розгляду тендерних пропозицій прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Бахмутстройсервіс" на підставі п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (невідповідність кваліфікаційним критеріям), оскільки загальна вартість труби, яка є основним матеріалом під час виконання робіт, є більшою ніж загальна вартість наданої тендерної пропозиції.

Водночас, замовником прийнято рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Домінант Траст Сервіс" переможцем торгів.

Повідомлення про намір укласти договір оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 07.10.2016.

За результатами проведених торгів Кремінською міською радою укладено договір на виконання робіт за рахунок коштів Фонду регіонального розвитку з Товариством з обмеженою відповідальністю "Домінант Траст Сервіс" від 20.10.2016 № 201016/2 на суму 3,9 млн. грн.

Протоколи розгляду тендерних пропозицій підписані робочої групою та уповноваженою особою з організації та проведення закупівель.

Обгрунтовуючи підстави позову Перший заступник прокурора Луганської області послався на порушення процедури закупівлі робіт з реконструкції мереж водопостачання від ВНС Житлівська за ДК 016:2010:43.22.1 та ДК 021:2015:45231000-5 при проведенні тендеру, оскільки всупереч вимогам ч. 4 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 2.13 Положення про Уповноважену особу виконавчого комітету Кремінської міської ради, затвердженого рішенням Кремінської міської ради від 07.09.2016 № 14/2, рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Бахмутстройсервіс" та визначення переможцем торгів ТОВ "Домінант Траст Сервіс" прийняті не одноособово уповноваженою особою, а робочою групою - колегіальним органом, не передбаченим ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, Перший заступник прокурора Луганської області зазначив, що рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Бахмутстройсервіс" прийнято з порушенням вимог ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відмовляючи у позові, суди попередніх інстанцій виходили з того, що замовником правомірно відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Бахмутстройсервіс" на підставі ч. 7 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі"; рішення про відхилення тендерної пропозиції та про визначення переможця, оформлені відповідними протоколами, в електронній формі підписані одноособово уповноваженою особою - Сухініною О.О., що відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Колегія суддів суду касаційної інстанції вважає передчасним висновок судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для задоволення позову, з огляду на таке.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі (п. 1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення").

Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 32-34, 43, 82, 84 ГПК України, визначено обов'язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг можуть установлюватися або змінюватися виключно цим Законом та/або Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", крім випадків, передбачених цим Законом. Зміна положень цього Закону може здійснюватися виключно шляхом внесення змін до цього Закону та/або до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" (ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі").

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно із п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника (ч. 7 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Отже, статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено чіткий перелік кваліфікаційних критеріїв, яким повинні відповідати учасники.

Перший заступник прокурора Луганської області обгрунтовуючи підстави позову, зокрема зазначив, що рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Бахмутстройсервіс" прийнято з порушенням вимог п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачено такого кваліфікаційного критерію як вартість матеріалів та робіт.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що замовником правомірно відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Бахмутстройсервіс" на підставі ч. 7 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", при цьому не спростували доводи Першого заступника прокурора Луганської області про порушення п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом з тим, дійшовши даного висновку, судами попередніх інстанцій, в порушення вимог статей 47, 43 ГПК України, не враховано, що у протоколі, яким відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Бахмутстройсервіс", підставою для її відхилення зазначено п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема невідповідність кваліфікаційним критеріям та невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації). Відтак, судам попередніх інстанцій необхідно було надати оцінку наявності/відсутності підстав у замовника для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Бахмутстройсервіс" у зв'язку із невідповідністю кваліфікаційним критеріям, які визначені в ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

До того ж, судами попередніх інстанцій не досліджено питання щодо відповідності/невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "Бахмутстройсервіс" вимогам тендерної документації.

Наведене враховуючи суть спору, свідчить про не з'ясування судами всіх обставин, які мають суттєве значення для правильного вирішення господарського спору.

З огляду на наведене, місцевий та апеляційний господарські суди припустилися неправильного застосування приписів ч. 1 ст. 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та ч. 1 ст. 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що відповідно до ч. 1 ст. 11110 ГПК України є підставою для скасування судових рішень у справі.

Касаційна ж інстанція відповідно до ч. 2 ст. 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, встановити й перевірити належними доказами зазначені в цій постанові обставини, дати доводам сторін належну правову оцінку і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 1115, 1117, 1119-11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Першого заступника прокурора Луганської області задовольнити частково.

Скасувати рішення Господарського суду Луганської області від 14.02.2017 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 22.06.2017 у справі № 913/1349/16.

Справу № 913/1349/16 передати на новий розгляд до Господарського суду Луганської області.

Головуючий суддя Н.М. ГУБЕНКО

Судді В.І. КАРТЕРЕ

Т.П. КОЗИР