ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" листопада 2017 р.Справа № 916/1511/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Ярош А.І.,

Суддів: Лисенко В.А., Принцевської Н.М.

секретар судового засідання Іванов І.В.,

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1, довіреність № 103-13/34, дата видачі : 29.03.17;

від відповідача - ОСОБА_2, довіреність № б/н, дата видачі : 22.09.17;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Комунікації та інженерні мережі

на рішення Господарського суду Одеської області від 12 вересня 2017 року

по справі № 916/1511/17

за позовом Державного підприємства Морський торговельний порт Южний;

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Комунікації та інженерні мережі;

про стягнення 133381,56 грн пені,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство „Морський торговельний порт „Южний звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю „Комунікації та інженерні мережі про стягнення з ТОВ „Комунікації та інженерні мережі на користь ДП „МТП „Южний 133381,56грн. пені за період з 16.12.2016р. по 29.12.2016р. за порушення строків виконання зобовязань за договором підряду на виконання робіт №ВГЕ-283 від 07.09.2016р.

Рішенням господарського суду Одеської області від 12 вересня 2017 року по справі № 916/1511/17 (суддя Малярчук І.А.) задоволено позов ДП „Морський торговельний порт „Южний повністю, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю „Комунікації та інженерні мережі на користь Державного підприємства „Морський торговельний порт „Южний 133381 грн. 56коп. пені, 2000 грн. 72 коп. судового збору.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції встановив факт прострочення відповідачем строків виконання робіт, передбачених п.6.2. договору підряду, так як зміни за домовленістю сторін у вказаний пункт договору щодо продовження строків виконання робіт не вносились.

Перевіривши розрахунок пені, зроблений позивачем, суд встановив, що його було зроблено вірно, у звязку з чим задовольнив позовну вимогу позивача про стягнення з ТОВ „КІМ 133381,56грн. пені за період з 16.12.2016р. по 29.12.2016р.

Не погодившись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю „Комунікації та інженерні мережі звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Одеської області скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на неповне дослідження судом доказів та обставин справи.

Апелянт зазначає, що відповідно до п.п. 2.3, 2.4 договору та ст. 853 ЦКУ замовник підписав акт здавання-передачі без будь-яких зауважень, тим самим підтвердив, що роботи задовольняють позивача та виконані на суму 1 905 450,90 грн.

Отже, на думку скаржника, позивач погодився із зміною строків виконання робіт і вина відповідача в порушенні зобов'язання відсутня, а позивач втратив право посилатися на ці відступи від умов договору.

На думку апелянта, господарським судом Одеської області було проігноровано та субєктивно трактовано зазначений п.2.4 договору. У рішенні суд зазначив, що цю норму не можна застосувати до даної справи, оскільки роботи за актом виконаних робіт прийняті лише за якістю та обємом.

Скаржник вважає таке трактування ст.853 ЦК України помилковим та необєктивним, оскільки у вказаній статті чітко зазначається «у разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків..», тобто законодавцем не встановлено обмежень на які посилається суд.

А отже, скаржник вважає, що позивач повинен був оглянути роботи, перевірити їх виконання у відповідності до умов договору, та у разі наявності заперечень відмовитись від підписання акту, або хоча б письмово вказати свої зауваження при підписанні акту, в іншому випадку він втратив можливість в подальшому посилатись на відступи від умов договору.

Крім того, скаржник також зауважує, що судом не взято до уваги несприятливі погодні умови, які заважали своєчасному виконанню робіт. При цьому, те, що відповідач не повідомив позивача про них, не спростовує відсутність його вини. Такі обставини перешкоджали своєчасному виконанню робіт, тому застосування санкцій до апелянта за порушення строків виконання робіт за договором є недоречним.

Виконанню робіт також перешкоджав постійний рух вагонів по залізничним коліям верхнього майданчику.

В судовому засіданні 21.11.2017 року представник позивача просив залишити оскаржуване рішення без змін, представник апелянта просив скасувати рішення та відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Відповідно до вимог ст.85 ГПК України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 07.09.2016р. між ДП „МТП „Южний (замовник) та ТОВ „Комунікації та інженерні мережі (підрядник) було укладено договір (підряд на виконання робіт) №ВГЕ-283, згідно умов п.1.1 якого, в порядку та на умовах, визначених цим договором, підрядник зобовязується на власний ризик виконати за плату та за завданням замовника відповідно до умов цього договору, роботи з реконструкції зовнішнього освітлення залізничних колій вантажного парку верхнього майданчика ДП „МТП „Южний, а замовник зобовязується прийняти і оплатити ці роботи на умовах, викладених у цьому договорі. Місце виконання робіт відповідно до Робочого проекту „Реконструкція зовнішнього освітлення залізничних колій вантажного парку верхнього майданчика ДП „МТП „Южний за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Берегова,13 територія ДП „МТП „Южний (п.п.1.1., 1.2. договору).

Згідно п.2.1. договору підряду №ВГЕ-283 від 07.09.2016р., підрядник зобовязаний, зокрема: виконати роботи відповідно до Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів, затверджених Наказом Мінпраці України від 09.01.1998р. №4, нормативних документів, на підставі яких розроблений Робочий проект та інших діючих правових актів; відповідати за дотримання нормативних актів з охорони праці при виконанні робіт; відповідати за порушення Законів України „Про охорону праці, „Про охорону навколишнього природного середовища, інших нормативно-правових актів з охорони праці, з охорони навколишнього природного середовища.

Відповідно до п.п.4.1., 5.1. договору підряду №ВГЕ-283 від 07.09.2016р., п.1 додаткової угоди №1 від 28.12.2016р. загальна ціна робіт за договором становить 1905450,90грн., у т.ч. ПДВ 20% - 317575,15грн., та включає в себе плату за використані матеріали, виконані роботи та відшкодування усіх обґрунтованих витрат підрядника, які повязані з цим договором. загальна ціна робіт за цим договором визначена на підставі договірної ціни, яка є додатком №1 та невідємною частиною цього договору.

Оплата вартості робіт здійснюється після підписання акту, шляхом здійснення прямого банківського переведення коштів на рахунок підрядника, протягом 10 банківських дні з моменту отримання виставлених підрядником рахунків.

Строк виконання робіт за цим договором становить 100 календарних дні з дати початку виконання робіт за договором.

Початок виконання робіт з дати укладання цього договору.

Строк виконання робіт може бути змінено з внесенням відповідних змін до договору у разі: виникнення обставин непереборної сили; невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобовязань; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами. Замовник може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення з внесенням відповідних змін до договору.

При виникненні обставин, які не залежать від підрядника та перешкоджають виконанню робіт у встановлений договором строк, він може поставити перед замовником питання про його перегляд. Рішення про перегляд строку оформлюється шляхом укладення додаткової угоди до договору (п.п.6.1., 6.2., 6.3., 6.4. договору підряду №ВГЕ-283 від 07.09.2016р.).

Відповідно до п.п.7.1., 7.2. договору підряду №ВГЕ-283 від 07.09.2016р., при завершенні виконання певного обсягу робіт підрядник надає замовнику результати виконаних робіт, виконавчу документацію, а також акт в 2-х примірниках, в якому зазначається обсяг фактично виконаних робіт та їх вартість. Замовник, протягом 10 календарних днів з дня одержання акту, направляє підряднику підписаний акт чи письмову мотивовану відмову від його підписання.

Згідно п.10.2. договору підряду №ВГЕ-283 від 07.09.2016р. за порушення підрядником строків виконання зобовязання стягується пеня у розмірі 0,5 відсотка вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі пятнадцяти відсотків вказаної вартості.

У п.п.11.1., 11.2., 11.3., 11.4., 11.5., 11.6. договору підряду №ВГЕ-283 від 07.09.2016р. сторони передбачили, що жодна зі сторін цього договору не несе відповідальності перед іншою стороною за невиконання або за неналежне виконання своїх зобовязань внаслідок дії обставин непереборної сили у тій мірі, у якій таке невиконання або неналежне виконання не можуть бути віднесені за рахунок вини або недогляду сторони, яка посилається на невиконання або неналежне виконання своїх зобовязань за договором, у звязку з дією обставин непереборної сили.

Використовуване у п.11.1. поняття дії обставин непереборної сили означає випадки, які не піддаються розумному контролю сторони, яка проголошує ці обставини, в тому числі, але не обмежуючись цими, такі події, як війна, антитерористична операція, блокада, ембарго, випадки громадянської непокори працівників або будь-які закони, декларації, норми, вказівки, що видані державними органами та знаходяться під їх контролем. У випадку настання обставин непереборної сили строк виконання зобовязань за договором відкладається на той час, протягом якого будуть діяти такі обставини. Сторона, для якої настала неможливість виконання зобовязань за договором, повинна про настання таких обставин повідомити іншу сторону у письмовій формі, протягом 14 календарних днів з моменту їх виникнення.

Належним доказом наявності зазначених вище обставин та їх тривалості є відповідні документи, що видаються Торговою (торгово-промисловою) палатою або іншим компетентним органом держави. Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення позбавляє сторону права посилатися на будь-яку вищезазначену обставину як на підставу для звільнення від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобовязань за цим договором.

За умовами п.п.12.1., 12.2. договору підряду №ВГЕ-283 від 07.09.2016р. він набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє по 31.12.2016р., але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобовязань. Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

До договору підряду №ВГЕ-283 від 07.09.2016р. сторонами підписано договірну ціну станом на 28.12.2016р., яка є додатком №1, складено локальні кошториси №№2-1-1, 2-1-2, 2-1-3 станом на 28.12.2016р., підсумкові відомості ресурсів.

На виконання умов договору підряду №ВГЕ-283 від 07.09.2016р. відповідачем виконано підрядні роботи, про що сторонами складено та підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт від 30.12.2016р., акт приймання виконаних будівельних робіт від 30.12.2016р., акти на закриття прихованих робіт від 10.11.2016р., від 09.11.2016р., 08.11.2016р., 18.11.2016р., 13.12.2016р., 14.12.2016р., 11.11.2016р., від 14.11.2016р., від 15.11.2016р., від 17.11.2016р., акти огляду устаткування до монтажу від 24.11.2016р., від 26.12.2016р., акт освідчення прихованих робіт по монтажу заземляючих робіт від 15.12.2016р.

Виконані відповідачем роботи на підставі виставленого останнім рахунка-фактури №СФ-0000407 від 30.12.2016р. були оплачені позивачем в сумі 1905450,90грн. згідно платіжного доручення №482 від 01.02.2017р., що підтверджується довідкою Відділення ПАТ „Перший Український міжнародний банк „Регіональний центр у м. Одесі №ODE-07.3/482 від 13.07.2017р.

Разом з тим, посилаючись на допущення прострочення виконання робіт, позивач нарахував відповідачу пеню за 14 днів прострочки, та направив претензію від 31.03.2017р., яка була відхилена відповідачем, що і стало підставою для звернення позивача з відповідним позовом до суду.

Частиною 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до статті 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Ч. 1 ст. 173 ГК України встановлено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною 4 ст. 879 Цивільного кодексу України передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до ст.526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Згідно приписів ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як зазначалось вище та встановлено судом, за умовами п. 6.1 договору строк виконання робіт за цим договором становить 100 календарних днів з дати укладення договору. Початок виконання робіт з дати укладання цього договору, отже, оскільки договір укладено 07.09.2016 р., граничний строк виконання робіт - 15.12.2016 р.

Однак, відповідачем виконано роботи лише 30.12.2016 року, про що свідчить акт приймання виконаних будівельних робіт від 30.12.2016р., реєстри з журналів реєстрації і видачі перепусток працівникам підрядних організацій по БП №1, БП №2 за період з 07.09.2016р. по 31.12.2016р., журнали реєстрації і видачі перепусток працівникам підрядних організацій, реєстри з журналу реєстрації і видачі разових перепусток за період з 07.09.2016р. по 31.12.2016р.

Також цей факт не заперечується представниками сторін в судовому засіданні.

Апелянт у справі ТОВ «КтІМ» - не заперечує щодо дати виконання робіт 30.12.2016 року замість встановленої договором 15.12.2016 року, що свідчить про порушення підрядником строків виконання робіт на 14 днів, однак зазначає, що порушення строків виконання робіт обумовлене несприятливими погодними умовами, постійною роботою вагонорозвантажувального комплексу, рух вагонів по залізничним коліям.

Згідно ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України).

Як зазначено вище, пунктом 10.2 договору сторони погодили, що за порушення підрядником строків виконання зобовязання стягується пеня у розмірі 0,5% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі пятнадцяти відсотків вказаної вартості.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 229 ГК України учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов'язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов'язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов'язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість стягнення пені, оскільки відповідачем допущено прострочення виконання зобовязання на 14 днів.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги ТОВ «КтІМ» про те, що позивач не повинен був приймати роботи за актом, а у разі прийняття позбавлений права посилатись на недоліки робіт, судова колегія зазначає наступне.

Пунктом 2.4 договору передбачено право замовника відмовитись від прийняття результатів виконання робіт у разі їх невідповідності умовам договору.

Разом з тим, в акті приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за грудень 2016 року міститься інформація про найменування робіт і витрат, їх обсяг, кількість, та вартість виконаних робіт.

В акті відсутні відомості про строк виконання робіт.

Таким чином, підписуючи акт, позивач як замовник робіт погодився з кількістю, обсягом, вартістю та найменуванням виконаних підрядником робіт, однак це не свідчить про погодження зміни граничного строку виконання робіт, як це вважає відповідач.

Отже, позивач не мав претензій до якості виконаних робіт, що, втім, не позбавляє його можливості реалізувати своє право на нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання робіт, передбачене п.п.10.1, 10.2 договору.

За таких обставин, доводи апелянта про те, що замовник підписавши акт виконаних робіт, не мав претензій також і до строків виконаних робіт необґрунтовані, оскільки в акті не йде мова про строки виконання робіт.

Вищевикладене цілком узгоджується з положеннями ч. 1 ст. 853 ЦК України, згідно якої замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з ч. 1 ст. 627 ЦК України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відтак, судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що відповідач, підписавши спірний договір, повністю погодився з його умовами, зокрема, з прийняттям на себе обовязку забезпечити виконання робіт в обумовлений договором строк. Проте, взятих на себе зобовязань відповідач не виконав.

Крім того, колегія суддів зауважує, що сторонами погоджено у договорі можливість продовження строків виконання робіт, зокрема, п.п.6.1, 6.2, 6.3, 6.4 а саме шляхом внесенням відповідних змін до договору - укладення додаткової угоди до договору.

Листом від 29.11.2016 року за вих.№29/11-02 відповідач звертався до позивача з проханням розглянути можливість продовження строку дії договору №ВГЕ-283 від 07.09.2016 у звязку із затримкою постачання жорстких поперечин (т.2 а.с.10), на який отримав відмову Порту, мотивовану тим, що це не є підставою для продовження строку дії договору.

Між тим, за умовами п. 6.2 договору строк виконання робіт може бути змінено з внесенням відповідних змін до договору в разі: виникнення обставин непереборної сил; невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобовязань; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами. Пунктом 6.4 договору передбачено, що при виникненні обставин, які не залежать від підрядника та перешкоджають виконанню робіт у встановлений договором строк, він може поставити перед замовником питання про його перегляд. Рішення про перегляд строку оформлюється шляхом укладення додаткової угоди до договору.

Такий саме порядок внесення змін до договору передбачено в п. 13.12, за яким зміни до договору можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, що оформлюються додатковими угодами до цього договору, які є його невідємними частинами.

Однак, судом першої інстанції, а також судовою колегією зясовано відсутність укладеної між сторонами додаткової угоди про внесення змін до договору щодо продовження строку виконання будівельних робіт у порядку, передбаченому п.п.6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 13.12 договору підряду, під час виконання робіт шляхом внесення відповідних змін до договору.

При цьому, відповідач не був позбавлений права на спонукання ДП «МТПЮ» до внесення змін до договору шляхом укладення додаткової угоди в судовому порядку, однак не скористався своїм правом.

Дослідивши доводи апелянта про наявність несприятливих погодних умов, що перешкоджало своєчасному виконанню робіт, колегія суддів доходить наступних висновків.

Подана відповідачем до справи незасвідчена копія довідки Гідрометцентру Чорного та Азовського морів №677/05-93 від 31.07.2017р. вказує на те, що в період з 07.09.2016р. по 16.12.2016р. через загрозу виникнення стихійних гідрометеорологічних явищ (вітер 25-27м/с; дуже сильний дощ) було складено 4 штормових попередження про стихійні гідрометеорологічні явища по території Одеської області (на 12.10.2016р., 13.10.2016р., 13.11.2016р., 03.12.2016р.). Також, через різку зміну умов погоди було складено 2 штормових попередження про різкі зміни погоди (значне погіршення погодних умов та зниження температури повітря на 19-21.09.20156р., 02-03.12.2016р.). Окремо по м.Южне Гідрометцентром Чорного та Азовського морів попередження не складалось. У м. Южне Одеської області в період з 07.09.2016р. по 16.12.2016р. вітер більше 8 м/с спостерігався: 16.09.2016р., 19.09.2016р., 20.09.2016р., 26.09.2016р., 29.09.2016р., 08.10.2016р., 09.10.2016р., 12-14.10.2016р., 25.10.2016р., 26.10.2016р., 30.10.2016р., 31.10.2016р., 02.11.2016р., 03.11.2016р., 04-06.11.2016р., 10.11.2016р., 13.111.2016р., 14.11.2016р., 19.11.2016р., 27.11.2016р., 29.11.2016р., 30.11.2016р., 02.12.2016р., 03-13.12.2016р., 15.12.2016р., 16.12.2016р.

Позивач також надав копії засвідчених ним довідок Гідрометцентру Чорного та Азовського морів про стан погоди в порту Южний за вересень, жовтень, листопад, грудень 2016 року, із яких вбачається, що: у вересні 2016р. опади в порту Южний спостерігалися 20.09.2016р. з 03год.00хв.до 15год.00хв., вітер, швидкість якого була вищою або дорівнювала 10м/с тривалістю більш, ніж 8 годин в період між 09годиною ранку та 18 годиною вечора спостерігався 18.09.2016р., 19.09.2017р., 20.09.2016р., 26.09.2016р.; у жовтні 2016р. опади в порту Южний спостерігалися 12.10.2016р. з 15год.00хв. до 03год.00хв., вітер, швидкість якого була вищою або дорівнювала 10м/с тривалістю більш, ніж 7 годин в період між 09годиною ранку та 18 годиною вечора спостерігався 05.10.2016р., 08.10.2017р., 09.10.2016р., 12.10.2016р., 14.10.2016р., 16.10.2016р., 22.10.2016р., 25.10.2016р., 30.10.2016р., 31.10.2016р.; у листопаді 2016р. ожеледиця в порту Южний спостерігалася 16.11.2016р. з 01год.40хв. до 12год.30хв., вітер, швидкість якого була вищою або дорівнювала 10м/с тривалістю більш, ніж 7 годин в період між 09годиною ранку та 18 годиною вечора спостерігався 02.11.2016р., 05.11.2016р., 06.11.2016р., 10.11.2016р., 13.11.2016р., 14.11.2016р., 15.11.2016р., 19.11.2016р., 20.11.2016р.; у грудні 2016р. ожеледиця в порту Южний спостерігалася 23.12.2016р. з 05год.10хв. до 07год.40хв., вітер, швидкість якого була вищою або дорівнювала 10м/с тривалістю більш, ніж 6 годин в період між 09годиною ранку та 18 годиною вечора спостерігався 03.12.2016р., 04.12.2016р., 08.12.2016р., 09.12.2016р., 10.12.2016р., 12.12.2016р., 13.12.2016р., 29.12.2016р., 30.12.2016р.

Колегія суддів зазначає, що умовами п.11.4 договору сторони узгодили, що сторона, для якої настала неможливість виконання зобовязань за договором, повинна про настання таких обставин повідомити іншу сторону у письмовій формі, протягом 14 календарних днів з моменту їх виникнення.

Належним доказом наявності зазначених вище обставин та їх тривалості є відповідні документи, що видаються Торговою (торгово-промисловою) палатою або іншим компетентним органом держави. Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення позбавляє сторону права посилатися на будь-яку вищезазначену обставину як на підставу для звільнення від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобовязань за цим договором.

Судом встановлено, що в порушення умов п.11.4. договору підряду відповідач не повідомив про них позивача, у звязку з чим, за домовленістю сторін, втратив право посилатися на них в якості підстави для звільнення від відповідальності за порушення строків виконання робіт.

Тому, посилання апелянта на такі обставини при судовому розгляді не приймаються судовою колегією.

Що стосується доводів апелянта про те, що виконанню робіт також перешкоджав постійний рух вагонів по залізничним коліям верхнього майданчику, судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що у п.2.2. проекту організації будівництва „Реконструкція зовнішнього освітлення залізничних шляхів вантажного парку верхньої площадки ДП „МТП „Южний, за адресою: Одеська область, м. Южний, вул. Берегова,13, згідно з яким провадився конкурс із закупівлі робіт за договором підряду №ВГЕ-283 від 07.09.2016р., визначено, що будівництво здійснюється в умовах та на території діючого підприємства (яке має розгалужену мережу транспортних та інженерних комунікацій, за наявності в зоні виробництва робіт діючого технологічного обладнання або руху технологічного транспорту).

Згідно абз.5 п.2.3. Проекту організації будівництва „Реконструкція зовнішнього освітлення залізничних шляхів вантажного парку верхньої площадки ДП „МТП „Южний розділу „Організація та управління будівельних робіт проведення робіт здійснюється лише в денний час в 1 зміну з використанням ручної праці та застосуванням засобів механізації, які забезпечують підготовку будівельного майданчику в оптимальні строки. Отже, відповідач був обізнаний про те, що підприємство не зупиняє роботу на час виконання робіт, а здійснює виробництво робіт діючого технологічного обладнання або рух технологічного транспорту, та погодився на такі умови.

Відповідно до п.п.1, 2 ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобовязання за кожен день прострочення виконання.

За положеннями ч.1 ст.230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Усні пояснення представника відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції про можливість зменшення пені в суді першої інстанції, не підтверджуються матеріалами справи, а саме відсутнє письмове обгрунтоване відповідне клопотання.

Перевіривши розрахунок пені, судова колегія погоджується з його розрахунком, та розміром 133381,56грн.

Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія зазначає, що оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновки суду першої інстанції і не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення господарського суду, апеляційний господарський суд вважає, що оскаржуване судове рішення прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, відповідає фактичним обставинам і матеріалам справи, а тому підстави, передбачені ст. 104 ГПК України, для зміни або скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції відсутні.

У звязку з викладеним, оскаржуване судове рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Комунікації та інженерні мережі - залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 99, п.1 ст.103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Комунікації та інженерні мережі залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 12 вересня 2017 року по справі № 916/1511/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови підписаний 22.11.2017 року.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя В.А. Лисенко

Суддя Н.М. Принцевська