ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" листопада 2017 р. Справа № 920/618/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Камишева Л.М., суддя Лакіза В.В., суддя Плахов О.В.

при секретарі Євтушенку Є.В.

за участю:

прокурора Зливки К.О., службове посвідчення №013773 від 06.12.2012р.,

представника позивача - не з'явився

представника відповідача - ОСОБА_1, за довіреністю б/н від 19.07.2017р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області (вх. №2430 С/2) на рішення господарського суду Сумської області від 20 липня 2017 року у справі №920/618/17

за позовом Заступника керівника Сумської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради, м. Суми

до Товариства з обмеженою відповідальністю Технічний центр радіосистеми, м.Суми,

про стягнення 71680,62 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Заступник керівника Сумської місцевої прокуратури звернувся до господарського суду Сумської області з позовом, в якому просить стягнути з ТОВ Технічний центр радіосистеми на користь Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради упущену вигоду у розмірі 58951,50 грн., спричинену неукладенням договору про залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвиток інфраструктури м. Суми за реконструкцію нежитлових приміщень під виробничу дільницю в м. Суми по вул. Тополянській, 18, а також інфляційні нарахування у розмірі 12729,12 грн., а всього 71680,62 грн.

Рішенням господарського суду Сумської області від 20 липня 2017 року у справі №920/618/17 (суддя Заєць С.В.) відмовлено у задоволені позову.

Заступник прокурора Сумської області, не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне зясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, та неправильне застосування норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Сумської області від 20 липня 2017 року у справі №920/618/17 та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позов прокурора в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається, зокрема, на те, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків, що згідно ч. 4 ст. 40 Закону України відповідач (замовник) не залучається до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, оскільки реконструйована відповідачем будівля відноситься до обєктів звязку.

Зазначає, що згідно декларації про готовність обєкта до експлуатації найменування закінченого будівництвом обєкта відповідно до затвердженого проекту будівництва: Реконструкція нежитлових приміщень під виробничу дільницю, а код обєкта згідно з державним класифікатором будівель та споруд ДК 018-2000, категорія складності: 1251.1. Також, пунктом 14 вказаної декларації у графі «основні показники обєкта» передбачено кількісний річний випуск продукції, котлів у кількості 12 шт. Вважає, що обєкти звязку визначені за іншими кодами, у тому числі 2213 «магістральні телекомунікаційні лінії», 2213.9 «споруди телекомунікацій інші».

Посилаючись на те, що відповідачем здійснюється такі види діяльності, як виробництво духових шаф, печей та пічних пальників, механічне оброблення металевих виробів, з урахуванням відомостей у декларації про готовність обєкта до експлуатації, вважає необґрунтованим віднесення спірного обєкта будівництва до категорії обєктів звязку.

У додаткових поясненнях (вх. № 10548 від 18.10.2017р.) апелянт посилається на те, що на офіційному сайті ТОВ Технічний центр радіосистеми розміщено інформацію щодо продажу твердопаливних котлів та інших послуг з питань обробки металу, а також вказані контакти відповідача та схема проїзду до виробничих приміщень по вул. Тополянська, 18 в м. Суми.

У відзиві на апеляційну скаргу (вх. № 9262 від 05.09.2017р.) відповідач, заперечуючи проти доводів прокурора, вважає рішення господарського суду Сумської області від 20 липня 2017 року у справі №920/618/17 законним та обґрунтованим, у звязку з чим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В обґрунтування своєї правової позиції посилається, зокрема, на те, що основним видом діяльності відповідача є діяльність у сфері проводового електрозвязку та згідно фінансового звіту за 2015 рік підприємство здійснювало діяльність виключено у цій сфері.

При цьому, вказує на те, що виробничий цех з естакадою, як нежитлове приміщення (будівля) використовується товариством саме як один із обєктів звязку та при реконструкції був правильно визначений його підклас згідно Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000, оскільки вказані приміщення використовуються для розміщення, виробництва та ремонту обладнання електрозвязку.

Крім того, зазначає, що згідно витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку від 27.06.2013р., цільове призначення земельної ділянки, на якій розташована спірна будівля за адресою: м. Суми, вул. Тополянська, 18, визначене як 13.03 Для розміщення та експлуатації інших технічних засобів звязку; вид використання під розміщеним цехом обладнання звязку.

У доповненнях до апеляційної скарги (вх. № 11004 від 31.10.2017р.) відповідач посилається на те, що рішенням Сумської міської ради поновлено ТОВ Технічний центр радіосистеми договір оренди земельної ділянки за адресою: м. Суми, вул. Тополянська, 18, під розміщеним цехом обладнання звязку.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 09 серпня 2017 року прийнято апеляційну скаргу до провадження; розгляд справи призначено на 12 вересня 2017 року.

Згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 12 вересня 2017 року, у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Бородіної Л.І. для розгляду цієї справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Камишева Л.М., суддя Лакіза В.В., суддя Плахов О.В.

Відповідно до п. 9-2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. N7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України" у разі зміни складу суду апеляційної інстанції розгляд ним справи починається заново, а отже, спочатку починається й визначений статтею 102 ГПК строк розгляду апеляційної скарги.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 12 вересня 2017 року відкладено розгляд справи на 07 листопада 2017 року.

У призначене судове засідання представник Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради, не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, відзив на апеляційну скаргу не надав, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про що свідчить наявні в матеріалах справи зворотні повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 91,136).

Відповідно до пункту 3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26 грудня 2011 року "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи, що наявних в справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, зважаючи на належне повідомлення сторін про час та місце проведення судового засідання, колегія суддів дійшла висновку, що учасникам судового процесу створені належні умови для реалізації їх процесуальних прав та вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника позивача.

У призначеному судовому засіданні прокурор підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду Сумської області від 20 липня 2017 року у справі №920/618/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача, заперечуючи проти доводів апеляційної скарги заступника прокурора Сумської області на рішення господарського суду Сумської області від 20 липня 2017 року у справі №920/618/17, просив оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, заслухавши у судовому засіданні пояснення учасників процесу, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як убачається із матеріалів справи, рішенням VI скликання IX сесії Сумської міської ради від 22 червня 2011 року № 601- МР затверджено Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми (далі - Порядок), який регулює організаційні та економічні відносини, повязані з залученням, розрахунком розміру, використанням коштів пайової участі замовників будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту (далі будівництво), у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Суми та укладання договорів про сплату пайових коштів (п. 1.1 цього Порядку) (а.с. 22-24).

Відповідно пункту 1.2 вказаного Порядку замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у м. Суми, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Суми, крім випадків передбачених даним Порядком.

Згідно пункту 3.1 Порядку величина пайової участі у розвитку інфраструктури міста Суми визначається у договорі, укладеному з управлінням реконструкції та капітального будівництва Сумської міської ради (відповідно до встановленого цим порядком розміру пайової участі) з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами та правилами, та не може перевищувати граничного розміру пайової участі у розвитку інфраструктури м. Суми.

Згідно із п. 3.2 Порядку (із змінами, внесеними рішенням VI скликання XLIV сесії Сумської міської ради від 29 жовтня 2014 року №3668-МР) розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Суми з урахуванням інших передбачених законом відрахувань становить для нежитлових будівель та споруд - 5 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта (а.с. 25).

01 липня 2015 року Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції в Сумській області (далі - Інспекція) зареєстровано декларацію про готовність об'єкта до експлуатації СМ 46, відповідно до якої найменування закінченого будівництвом обєкта відповідно до затвердженого проекту будівництва: Реконструкція нежитлових приміщень під виробничу дільницю; код обєкта згідно з державним класифікатором будівель та споруд ДК 018-2000, категорія складності - 1251.1 (а.с. 14-16).

Згідно пункту 1 зазначеної декларації замовником є Товариства з обмеженою відповідальністю Технічний центр радіосистеми.

У пункті 11 декларації зазначено інформацію про обєкт, а саме: місцезнаходження обєкта м. Суми, вул. Тополянська, 18; дата початку будівництва грудень 2014 року; дата закінчення будівництва червень 2015 року; строк введення обєкта в експлуатацію червень 2015 року.

Відповідно до пункту 15 зазначеної декларації кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією складає 1179,034 тис. грн., у тому числі витрати на будівельно-монтажні роботи 1179,034 тис. грн., витрати на машини, обладнання та інвентар грн.

Заступник керівника Сумської місцевої прокуратури звернувся до Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради з листом від 12.06.2017р. №112-6847 для надання інформації щодо укладення між Управлінням та забудовниками договорів про порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, зокрема, за обєктом: Реконструкція нежитлових приміщень під виробничу дільницю за адресою м. Суми, вул. Тополянська, 18, забудовник ТОВ Технічний центр радіосистеми (а.с. 18).

З листа Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради від 15.06.2017р. № 1619/09.03 свідчить про відсутність укладеного договору про порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м. Суми із замовником будівництва ТОВ Технічний центр радіосистеми по вказаному обєкту (а.с.17).

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем своїх зобов'язань відповідно до вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми, затвердженого рішенням VI скликання IX сесії Сумської міської ради від 22 червня 2011 року № 601- МР, щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та сплати коштів на розвиток інфраструктури міста, що є порушенням інтересів держави щодо надходження належних коштів до бюджетів всіх рівнів з метою їх подальшого використання для забезпечення завдань і функцій держави та місцевого самоврядування.

При цьому, розмір пайової участі у розвитку інженерно транспортної інфраструктури м. Суми, який мав сплатити відповідач складає 58951,50 грн. (5% від кошторисної вартості будівництва), оскільки договір не укладено вказана сума є упущеною вигодою. Крім того, посилаючись на положення пункту 1 роз'яснень Пленуму Вищого арбітражного суду України від 12.05.1999р. № 02-5/233 Про деякі питання пов'язані з застосуванням індексу інфляції просить стягнути упущену вигоду з урахуванням індексу інфляції за період з 01.07.2015 р. по 21.06.2017 р. включно у розмірі 12 729,12 грн.

При прийнятті оскаржуваного рішення суд першої інстанції, керуючись приписами ст. ст. 22, 1166 Цивільного кодексу України, ст. ст. 224, 225 Господарського кодексу України, положеннями Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», посилаючись на те, що відповідач (замовник) не залучається до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, дійшов висновку про недоведеність позивачем об'єктивної та суб'єктивної сторони правопорушення (і саме того, що відповідач вчинив правопорушення під час виконання господарського зобовязання), яке призвело до завдання збитків позивачу у вигляді упущеної вигоди, у звязку з чим відмовив у задоволенні позову.

Надаючи правову кваліфікацію доказам, які надані сторонами та викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до статті 2 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Як вбачається з матеріалів справи, прокурором самостійно визначено орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, а саме позивачем у даній справі зазначено Управління капітального будівництва і дорожнього господарства Сумської міської ради.

Відповідно до ст. 18-1 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Виходячи з положень пунктів 1.1, 1.2, 1.3 Положення про управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради, затвердженого рішенням Сумської міської ради від 30.03.2016 р. № 528-МР Управління утворюється Сумською міською радою та є її виконавчим органом. Управління є правонаступником управління реконструкції та капітального будівництва Сумської міської ради, є юридичною особою, має самостійний баланс.

Згідно з пунктом 4.1.2 Положення Управління має право виступати позивачем, відповідачем, третьою особою в суді з питань, що належать до повноважень Управління.

Відповідно до пункту 2.2 Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвиток інфраструктури м. Суми і Типового договору про залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми, затвердженого рішенням Сумської міської ради від 05.10.2016р. № 1161-МР, встановлено, що у всіх питаннях щодо організації залучення пайових коштів у розвиток інфраструктури м. Суми виконавчий комітет Сумської міської ради виступає в особі управління реконструкції та капітального будівництва Сумської міської ради.

З огляду на викладене та враховуючи, що Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради не вживались заходи щодо стягнення коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту до бюджету, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про обґрунтованість звернення Сумської місцевої прокуратури з даним позовом до господарського суду.

Так, предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога про стягнення з відповідача упущеної вигоди з урахуванням індексу інфляції у розмірі 71680,62 грн. у звязку з неукладенням договору про залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвиток інфраструктури м. Суми.

За змістом положень частини першої статті 173, частини першої статті 174 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, зокрема безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність; з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до частини 3 статті 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно із преамбулою Закону України "Про планування містобудівної діяльності" (далі - Закон) цей Закон встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до пункту 4 статті 1 наведеного Закону замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Положеннями статті 2 Закону України "Про планування містобудівної діяльності" передбачено, що планування і забудова територій - діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема будівництво об'єктів, реконструкцію існуючої забудови та території.

Відповідно до частин 2, 3 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Згідно з частиною 5 статті 40 зазначеного Закону, величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Частиною 9 статті 40 вказаного Закону визначено строки, упродовж яких мають укладатися договори про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту - не пізніше ніж 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника будівництва щодо його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

За змістом положень частини 1 статті 40 Закону порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

На виконання Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" Порядком залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Суми, затвердженим рішенням VI скликання IX сесії Сумської міської ради від 22 червня 2011 року № 601- МР, врегульовано організаційні та економічні відносини, повязані з залученням, розрахунком розміру, використанням коштів пайової участі замовників будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту (далі будівництво), у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Суми та укладання договорів про сплату пайових коштів

Відповідно пункту 1.2 вказаного Порядку замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у м. Суми, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Суми, крім випадків передбачених даним Порядком.

Згідно пункту 3.1 Порядку величина пайової участі у розвитку інфраструктури міста Суми визначається у договорі, укладеному з управлінням реконструкції та капітального будівництва Сумської міської ради (відповідно до встановленого цим порядком розміру пайової участі) з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами та правилами, та не може перевищувати граничного розміру пайової участі у розвитку інфраструктури м. Суми.

Згідно із п. 3.2 Порядку (із змінами, внесеними рішенням VI скликання XLIV сесії Сумської міської ради від 29 жовтня 2014 року №3668-МР) розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Суми з урахуванням інших передбачених законом відрахувань становить для нежитлових будівель та споруд - 5 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта (а.с. 25).

Таким чином, Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" та зазначеним Порядком встановлено, що саме на замовника забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті покладено зобов'язання взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом перерахування замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури на підставі договору про пайову участь між замовником та органом місцевого самоврядування, укладення якого є обов'язковим.

Водночас,Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» (частина четверта статті 40) встановлено вичерпний перелік об'єктів, у разі будівництва яких замовник не залучається до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Так, відповідно до пункту 9 частини 4 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва обєктів інженерної, транспортної інфраструктури, обєктів енергетики, звязку та дорожнього господарства (крім обєктів дорожнього сервісу).

Колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції, що у даному випадку відповідач (замовник) не залучається до пайової участі у розвитку інфраструктури, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 1 Закону України Про телекомунікації - телекомунікації (електрозв'язок) - передавання, випромінювання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних або інших електромагнітних системах, споруди електрозв'язку - будівлі, вежі, антени, що використовуються для організації електрозв'язку.

Відповідно до копії Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 07.12.2015р. № 21500307 основним видом діяльності Товариством з обмеженою відповідальністю Технічний центр радіосистеми є діяльність у сфері проводового електрозв'язку (код КВЕД 61.10).

Відповідач на підставі ліцензії від 26.03.2013р. № 183922 здійснює господарську діяльність щодо надання послуг фіксованого місцевого телефонного звязку з ємністю мережі до 10000 номерів з право технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозвязку на території м. Суми та Сумської області відповідно до ліцензійних умов. Крім того, здійснює господарську діяльність на підставі ліцензії провайдера програмної послуги від 11.09.2013р. № 00398-п, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення (а.с. 101-104).

Як свідчать матеріали справи, 04 лютого 2013 року між Сумською міською радою (орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю Технічний центр радіосистеми (орендар) укладено договір оренди земельної ділянки, відповідно до якого орендодавець на підставі рішення Сумської міської ради від 25 квітня 2012 року № 1411-МР «Про надання в оренду, поновлення терміну користування земельними ділянками підприємствам, установам, організаціям, підприємцям та громадянам» та від 26 вересня 2012 року № 1775-РМ «Про внесення змін до деяких пунктів рішень народних депутатів» надає, а орендар приймає в оренду земельну ділянку (обєкт оренди), яка знаходиться а адресою: м. Суми, вул. Тополянська, 18. (а.с. 39-45).

Виходячи з пунктів 1.3, 2.1 договору категорія земель - землі промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики, оборони та іншого призначення; земельна ділянка надана під розміщеним цехом обладнання зв'язку, згідно з Класифікацією видів цільового призначення земель - землі зв'язку.

Відповідно до Витягу з Державного земельного кадастру від 27.06.201Зр. щодо земельної ділянки за адресою: вул. Тополянська, 18, цільове призначення -13.03 для розміщення та експлуатації інших технічних засобів зв'язку; вид використання - під розміщеним цехом обладнання зв'язку (а.с.54).

Згідно Свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 04.08.2015р. відповідач є власником нежитлових приміщень, виробничого цеху з естакадою під літ. Ж-1, що розташовані за адресою: м. Суми, вулиця Тополянська, 18 (а.с.38).

Як вже було зазначено, 01 липня 2015 року Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції в Сумській області (далі - Інспекція) зареєстровано декларацію про готовність об'єкта до експлуатації СМ 46, відповідно до якої найменування закінченого будівництвом обєкта відповідно до затвердженого проекту будівництва: Реконструкція нежитлових приміщень під виробничу дільницю; код обєкта згідно з Державним класифікатором будівель та споруд ДК 018-2000, категорія складності - 1251.1.

Слід зазначити, що відповідно до Вступу Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000 обєктами класифікації є будівлі виробничого та невиробничого призначення та інженерні споруди різного функціонального призначення.

Споруди - це будівельні системи, пов'язані з землею, які створені з будівельних матеріалів, напівфабрикатів, устаткування та обладнання в результаті виконання різних будівельно-монтажних робіт.

Будівлі - це споруди, що складаються з несучих та огороджувальних або сполучених (несучо-огороджувальних) конструкцій, які утворюють наземні або підземні приміщення, призначені для проживання або перебування людей, розміщення устаткування, тварин, рослин, а також предметів. До будівель відносяться: житлові будинки, гуртожитки, готелі, ресторани, торговельні будівлі, промислові будівлі, вокзали, будівлі для публічних виступів, для медичних закладів та закладів освіти тощо.

При цьому, будівлі класифікуються за їх функціональним призначенням. Будівлі, що використовуються або запроектовані для декількох призначень (комбіноване житло, готель і контора), повинні бути ідентифіковані за однією класифікаційною ознакою відповідно до головного призначення.

Відповідно до розяснень Класифікатора клас 1251 «Будівлі промисловості» включає: криті будівлі промислового призначення, наприклад, фабрики, майстерні, бойні, пивоварні заводи, складальні підприємства тощо за їх функціональним призначенням; не включає: резервуари, силоси та склади (1252) будівлі сільськогосподарського призначення (1271) комплексні промислові споруди (електростанції, нафтопереробні заводи тощо), які не мають характеристик будівель (230). Підклас 1251.1 включає будівлі підприємств машинобудування та металообробної промисловості.

З копії технічного паспорту вбачається, що більшу частину спірного приміщення складають заготівельна дільниця, дільниця складання, технічне бюро та монтажна дільниця, загальною площею 455,8 кв.м (57,6%), що за твердженням відповідача використовуються для розміщення, виробництва та ремонту обладнання електрозвязку (а.с. 107-119).

При цьому, в підтвердження використання спірної будівлі у сфері проводового мовлення відповідач також надає копію оборотної відомості за 2015-2017 роки щодо кількості та вартості готових матеріалів у виробничому цеху за адресою: м. Суми, вулиця Тополянська, 18 (у тому числі шафа телекомунікаційна, кабель, крюк на опору), а також копію накладної на передачу у виробництво матеріалів за місцем складання (а.с. 120-121).

Отже, зважаючи на те, що у спірному приміщенні здійснюються роботи з металевими заготовками та конструкціями, проводами (кабелем) з різного виду металу, то виробничий цех з естакадою, як нежитлове приміщення (будівля) при реконструкції був визначений його підклас 1251.1 згідно Державного класифікатора.

Натомість, апелянтом ні до суду першої інстанції, ні до апеляційного господарського суду не надано належних та допустимих доказів у розумінні статті 34 Господарського процесуального кодексу України в підтвердження того, що виробничий цех з естакадою під літ. Ж-1, що розташований за адресою: м. Суми, вулиця Тополянська, 18, та реставрація якого здійснена замовником, не є обєктом звязку та використовується відповідачем не за призначенням.

За своїм змістом поняття інфраструктури включає до себе сукупність споруд, будівель, систем і, служб, необхідних для функціонування і забезпечення умов життєдіяльності суспільства; положення законодавства, на які посилається позивач, вказують на необхідність участі замовника об'єкта будівництва у створенні та розвитку інфраструктури населеного пункту, його інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури, крім випадків передбачених законом.

Враховуючи, що у відповідності до пункту 9 статті 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності при реконструкції нежитлових приміщень під виробничу дільницю, а саме дільницю зв'язку, ТОВ Технічний центр радіосистеми не залучається до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відсутність у відповідача обов'язку укладати договір про пайову участь у спірних правовідносинах та відхилив твердження позивача щодо порушення відповідачем приписів статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Згідно статтею 11 ЦК України цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки.

Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 16 ЦК України, одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Згідно зі статтею 22 Цивільного кодексу України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до частини другої статті 224 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. Покладення на особу обов'язку відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди можливе тільки за умови реальної можливості одержання доходу особою, яка вважає, що їй завдано шкоди.

На позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому, важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Отже, в деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов'язок довести наявність збитків (їх розмір), протиправність (незаконність) поведінки заподіювача шкоди, та причинний зв'язок такої поведінки із заподіювачем шкоди, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина в заподіянні шкоди.

З огляду на те, що у відповідача не виник обов'язок щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, та, відповідно відсутні підстави для сплати коштів пайової участі (пайових внесків), колегія суддів вважає правомірним висновок місцевого господарського суду про відсутність у поведінці відповідача ознак протиправності.

Отже, в матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності; що одержання доходів безпосередньо від господарської діяльності та у визначеному позивачем розмірі було заплановане в бюджеті міста Суми на відповідні роки; що він міг і повинен був отримати визначені доходи від відповідача в розмірі 58951,50 грн., і тільки дії (бездіяльність) відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати вказаний прибуток.

Таким чином, враховуючи відсутність договірних зобов'язань між сторонами, а також причинно-наслідкового зв'язку між бездіяльністю відповідача та неотриманням позивачем коштів (пайового внеску), суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що склад цивільного правопорушення є недоведеним, у зв'язку з чим правомірно відмовив у задоволенні позову.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки місцевого господарського суду, у звязку з чим апеляційна скарга заступника прокурора Сумської області на рішення господарського суду Сумської області від 20 липня 2017 року у справі №920/618/17 не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

У відповідності до ст. 49, ч. 2 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, вирішуючи питання про перерозподіл судового збору пропорційно задоволеним вимогам, враховуючи приписи абз. 4 п. 4.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України №7 від 21 лютого 2013 року "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" з огляду на те, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги та залишення рішення суду першої інстанції в силі, судові витрати за подання апеляційної скарги відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 99, 101, п.1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Сумської області від 20 липня 2017 року у справі №920/618/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 13 листопада 2017 року.

Головуючий суддя Камишева Л.М.

Суддя Лакіза В.В.

Суддя Плахов О.В.