ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" листопада 2017 р. Справа № 921/571/17-г/8

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Кордюк Г.Т.

суддів Гриців В.М.

Давид Л.Л.

Розглянувши апеляційну скаргу б/н від 17.10.17 Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, смт.В.Березовиця, Тернопільський район, Тернопільська область

на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 09.10.17

у справі № 921/571/17-г/8

заявник - Фізична особа-підприємець ОСОБА_2, АДРЕСА_1

особи, щодо яких просить вжити запобіжні заходи:

1) Фізична особа-підприємець ОСОБА_3, АДРЕСА_1

2) ОСОБА_4, АДРЕСА_1

За участю представників:

від заявника - ОСОБА_2 - особисто, ОСОБА_5, ОСОБА_6 - представники;

від ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - не з'явилися;

Автоматизованою системою документообігу суду, справу № 921/571/17-г/8 розподілено до розгляду судді - доповідачу Кордюк Г.Т., введено до складу судової колегії ОСОБА_7 та Давид Л.Л.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 26.10.17 апеляційну скаргу у даній справі прийнято до провадження, справу призначено до розгляду на 09.11.17.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 09.10.17 у справі №921/571/17-г/8 (суддя Гирила І.М.) відмовлено в задоволенні заяви б/н від 04 жовтня 2017 (вх. №610 від 05.10.2017) Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про вжиття запобіжних заходів щодо осіб: ОСОБА_3 та ОСОБА_4, АДРЕСА_1, 47724.

При цьому місцевий господарський суд виходив з того, що із змісту поданої заяви та з урахуванням пояснень заявника і її представників в судовому засіданні вбачається лише неможливість отримання доказів заявником самостійно, а відповідно і неможливість визначитись із предметом майбутнього позову, спрямованого на захист порушених прав чи інтересів заявника.

У зв'язку із наведеним, суд позбавлений можливості встановити наявність зв'язку між заявленими видами запобіжних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, яку заявник повинен подати у строк, встановлений ч. 3 ст. 43-3 ГПК України.

Крім того, судом першої інстанції зазначено про те, що за відсутності ознак негайності та терміновості, заявник не позбавлений можливості звернутись до відповідного суду з позовом про розгляд його вимог по суті. А наведені в заяві докази, за їх відсутності, можливо витребувати під час розгляду справи по суті позовних вимог за обґрунтованим клопотанням сторін в разі їх дійсної необхідності для розгляду спору.

Місцевим господарським судом зазначено, серед іншого, що матеріали справи свідчать про відсутність у осіб щодо яких заявник просить вжити запобіжні заходи (ОСОБА_4 та ОСОБА_3.) статусу, який необхідний в силу приписів ГПК України для учасників господарського процесу у правовідносинах, які пов'язані із орендою майна та, відповідно, про відсутність на даний час самих господарських відносин між ними та заявником - ОСОБА_2 з приводу оренди приміщення магазину по АДРЕСА_2 за договором оренди № 12/04/17 від 12.04.2017. При цьому, господарський суд першої інстанції виходив з того, що договір дарування та договір оренди укладений між фізичними особами.

Не погоджуючись з ухвалою Господарського суду Тернопільської області заявник подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу місцевого господарського суду від 09.10.17 та вжити запобіжні заходи, зазначені в заяві від 04.10.17 ФОП ОСОБА_2

При цьому, апелянт покликається на порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, зокрема, апелянт вважає, що висновок суду першої інстанції про те що між сторонами не існує господарських відносин, а в сторін відсутній статус, необхідний в силу ГПК для учасників господарського процесу є помилковим, оскільки в такому випадку суд мав припинити провадження у справі, проте судом відмовлено в задоволенні поданої заяви.

Апелянт вважає, що спір у даному випадку, випливає з укладеного між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_4 договору оренди. При цьому, наявність статусу фізичних осіб - підприємців у вказаних осіб та в заявника підтверджується витягами з ЄДРПОУ та листами від 05.09.17 та від 18.09.17 в яких зазначено - ФОП ОСОБА_3

Наявність статусу фізичної особи - підприємця в ОСОБА_4 підтверджується також карткою споживача №5184 наданою КП Тернопільводоканал.

Також на думку скаржника, , що судом залишено поза увагою ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду якою також підтверджується, що приміщення, яке є предметом договору оренди використовується для господарської діяльності ОСОБА_8

Крім того, скаржник вказує на те, що договір оренди, який місцевим господарським судом взято до уваги як доказ не засвідчено належним чином.

Необхідність подання заяви про вжиття запобіжних заходів, як вказує скаржник, обумовлена неможливістю подання позову про визнання недійсним договору оренди без ознайомлення із змістом самого договору.

6 листопада 2017 року до суду апеляційної інстанції від осіб, щодо яких просять вжити запобіжні заходи надійшли заперечення на апеляційну скаргу, в яких зазначено про обгрунтованість позиції місцевого господарського суду, викладеній в оскарженому рішенні та зазначено про те, що правовідносини у даній справі носять цивільний, а не господарський характер.

На виконання вимог ухвали суду апеляційної інстанції від скаржника надійшли докази зарахування судового збору до Державного бюджету України.

У судовому засіданні присутні представники навели свої доводи, міркування та заперечення, викладені безпосередньо в апеляційній скарзі.

Особи, щодо яких просять вжити запобіжні заходи участі своїх уповноважених представників у судовому засіданні не забезпечили, причини неявки суду не повідомили, хоча належним чином були повідомлені про час та місце судового засідання, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення, які містяться в матеріалах справи.

Щодо цього колегія суддів зазначає, що враховуючи те, що ухвалою суду участь представників обов'язковою не визнавалась, у матеріалах справи наявні відомості та документи, необхідні для перегляду ухвали в апеляційному порядку та зважаючи на скорочений термін розгляду апеляційних скарг на ухвали місцевого суду, встановлений ст.102 ГПК України, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку про можливість закінчення розгляду апеляційної скарги за відсутності зазначених представників

Суд, дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, зважаючи на наступне:

Як встановлено місцевим господарським судом, у поданій суду заяві б/н від 04.10.2017 (вх. №610 від 05.10.2017) про вжиття запобіжних заходів ФОП ОСОБА_2 вказує на те, що вона є власником магазину за адресою АДРЕСА_2, площею 1515,8 кв.м (реєстраційний номер:101) на підставі договору дарування №482 від 31.05.2017, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_9, а також є власником земельних ділянок: кадастровий номер НОМЕР_2 площею 0,0317 га по АДРЕСА_2, згідно із договором дарування №485 від 31.05.2017 року; кадастровий номер НОМЕР_4 площею 0,0318 га по АДРЕСА_2, згідно із договором дарування №488 від 31.05.2017 року, кадастровий номер НОМЕР_3 площею 0,0300 га по АДРЕСА_2, згідно із договором дарування №491 від 31.05.2017 року, які посвідчені приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_9

В п. 6 договору дарування №482 від 31.05.2017 року (магазину по АДРЕСА_2) Дарувальником (ОСОБА_4.) засвідчено те, що на момент укладення такого договору вказаний магазин не перебуває під арештом чи забороною відчуження, у заставі (в тому числі податковій), не є внеском до статутного фонду юридичних осіб, судового спору по ньому немає, від прав третіх осіб він вільний, відносно нього не укладено будь-яких договорів по відчуженню, він не переданий у найм (оренду), тимчасове чи довічне користування.

05 вересня 2017 року ФОП ОСОБА_2 звернулась через свого представника ОСОБА_5 до ФОП ОСОБА_3 із письмовою вимогою, у якій повідомила про те, що з 31.05.2017 являється власником магазину по АДРЕСА_2, у зв'язку з чим запропонувала укласти з нею договір оренди, щоб узаконити користування будівлею магазину або звільнити вказану будівлю магазину від свого майна та передати її законному власнику по акту приймання-передачі.

У відповідь на вказану вимогу, ФОП ОСОБА_3 листом від 10.09.2017 повідомив, що відповідне нерухоме майно використовує для здійснення господарської діяльності - торгівлі будівельними матеріалами у магазині "Буд-Плюс" на підставі договору оренди нерухомого майна №12/04/17, укладеного 12 квітня 2017 року між ним та ОСОБА_4, яка на момент підписання такого договору була власницею об'єкта оренди, навівши у листі при цьому окремі пункти договору.

18 вересня 2017 року ФОП ОСОБА_2 звернулася із повторною вимогою до ФОП ОСОБА_3, у якій просила останнього надати їй, як новому власнику нерухомого майна та новому кредитору (ч.2 ст.527 ЦК України), нотаріально посвідчені копії договору оренди нерухомого майна по АДРЕСА_2 від 12.04.2017 року, Акту прийому-передачі такого майна, а також належним чином посвідчені копії відповідних платіжних документів про сплату орендних платежів за користування таким майном в період з 31.05.2017 по 18.09.2017.

Також, 18.09.2017 року ФОП ОСОБА_2 звернулася із запитом до ОСОБА_4 про надання інформації про укладення з ОСОБА_3 договору оренди нерухомого майна від 12.04.2017 року, а в разі укладення такого, просила передати ОСОБА_2, як новому кредитору у зобов'язанні, примірник договору оренди в оригіналі, а також оригінал Акту прийому-передачі такого майна та платіжні документи про сплату орендної плати за період з 31.05.2017 по 18.09.2017.

У відповіді на повторну вимогу від 18 вересня 2017 року, ФОП ОСОБА_3 додатково підтвердив укладення між ним і ОСОБА_4 договору оренди від 12.04.2017 року №12/04/17. Щодо надання витребуваних документів, зазначив, що відповідно до п.10.6 договору оренди, його текст, а також будь-які матеріали, інформація та відомості, що стосуються договору, є конфіденційними і не можуть передаватися третім особам без попередньої письмової згоди іншої сторони договору. Водночас, наголосив на тому, що істотні умови укладеного договору вже були викладені ним у попередній відповіді на вимогу від 05 вересня 2017 року. Крім того, у вказаній відповіді ФОП ОСОБА_3 погодився провести оплату за користування вказаним приміщенням за вересень 2017 року на підставі наданих заявником реквізитів, конкретизувавши при цьому призначення платежу: "поповнення карткового рахунку СКР НОМЕР_1 ОСОБА_2; оплата за договором оренди № 12/04/17 від 12.04.2017 року за (місяць) (рік) ".

У відповіді на запит від 18 вересня 2017 року, ОСОБА_4 також підтвердила укладення між нею і ОСОБА_3 договору оренди нежитлового приміщення №12/04/17, зазначивши при цьому, що з моменту укладення договору і до серпня 2017 року включно заборгованості за договором оренди у ОСОБА_3 немає. Щодо витребовуваних оригіналів документів, зазначила, що такі є конфіденційними. Окрім того, звернула увагу на те, що у правовідносинах із ОСОБА_3 вона діяла і діє виключно як фізична особа.

Також, у заяві про вжиття запобіжних заходів заявник зазначає, що 28 вересня 2017 р. вона разом із своїми представниками прибула в приміщення належного їй магазину по АДРЕСА_2 з наміром зняти показники з лічильників обліку водо-, газо-, електропостачання, а також отримати один примірник, чи належно засвідчені копії Договору оренди від 12.04.2017, Акту прийому-передачі магазину в оренду, а також платіжних документів про сплату орендної плати зі сторони ФОП ОСОБА_3 за період з 31.05.2017 по 18.09.2017, проте останній не допустив її до лічильників обліку водо-, газо-, електропостачання, як і не надав жодних документів в підтвердження законності його користування приміщенням магазину по АДРЕСА_2, належного на праві власності ОСОБА_2

У зв'язку із неотриманням витребуваних документів, а також стверджуючи про порушення зі сторони ФОП ОСОБА_3 її прав як власника магазину та земельних ділянок під ним, ФОП ОСОБА_2 звернулася із даною заявою про вжиття запобіжних заходів шляхом витребування доказів та огляду приміщення, в якому відбувається порушення її прав.

Як вбачається з матеріалів справи, місцевим господарським судом відмовлено в задоволенні заяви про вжиття запобіжних заходів

Оцінивши матеріали справи, колегія суддів зазначає наступне:

Відповідно до ст.43-1 ГПК України особа, яка має підстави побоюватись, що подача потрібних для неї доказів стане згодом неможливою або утрудненою, а також підстави вважати, що її права порушені або існує реальна загроза їх порушення, має право звернутися до господарського суду з заявою про вжиття передбачених статтею 43-2 цього Кодексу запобіжних заходів до подання позову.

Згідно з ст. 43-2 ГПК України запобіжні заходи включають: 1) витребування доказів;

2) огляд приміщень, в яких відбуваються дії, пов'язані з порушенням прав; 3) накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вжито запобіжні заходи, і знаходиться в неї або в інших осіб.

Пунктом 7 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" визначено, що вжиття запобіжних заходів має здійснюватися для попередження порушень прав інтелектуальної власності та для збереження доказів такого порушення. Водночас з огляду на відсутність у розділі V ГПК України "Запобіжні заходи" будь-яких обмежень щодо можливості вжиття запобіжних заходів виключно у правовідносинах, пов'язаних із захистом прав на об'єкти інтелектуальної власності, таке вжиття можливе і в інших правовідносинах, на які поширюються повноваження господарських судів. Відповідно в усіх випадках вжиття запобіжних заходів господарські суди можуть враховувати викладене в даному розділі цих рекомендацій.

Особа, яка має підстави побоюватися, що подача потрібних для неї доказів стане згодом неможливою або утрудненою, а також підстави вважати, що її права порушено або існує реальна загроза їх порушення, має право звернутися до господарського суду з заявою про вжиття запобіжних заходів до подання позову.

Тобто заяву про вжиття запобіжних заходів може подати особа, яка:

а) має підстави побоюватися, що подача потрібних для неї доказів стане неможливою або утрудненою;

б) має підстави вважати, що її права порушені або існує реальна загроза їх порушення.

Отже, до подання заяви про вжиття запобіжних заходів особу спонукає її суб'єктивне уявлення про те, що в майбутньому може бути утруднене чи унеможливлене подання до суду доказів, або суб'єктивне уявлення про порушення чи загрозу порушення її права. Тобто певним чином подача заяви про запобіжні заходи є превентивним заходом запобігання порушенню права. Законодавець допускає превентивну процесуальну діяльність суду, яка спрямовується на гарантування прав, в тому числі процесуальних, та законних інтересів осіб в майбутньому. Тому запобіжні заходи в господарському судочинстві слід розглядати саме крізь призму такої превентивної діяльності (п. 7 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності").

За визначенням ч. 1 ст. 1 ГПК запобіжні заходи повинні виконувати превентивну функцію, тобто запобігати правопорушенням, але із названих в ст. 43 - 2 ГПК заходів лише накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вжито запобіжних заходів, і знаходиться в неї або в інших осіб, може в точному значенні цього слова запобігти правопорушенню. Такі ж запобіжні заходи, як витребування доказів та огляд приміщень, в яких відбуваються дії, пов'язані із порушенням прав, виконують, по суті, зовсім іншу функцію - забезпечення доказів правопорушення (реальності загрози вчинення правопорушення).

Витребування доказів здійснюється за правилами ст. 38 ГПК щодо витребування доказів під час розгляду справи. Огляд приміщень, в яких відбуваються дії, пов'язані з порушенням прав, повинен здійснюватися в порядку, встановленому ст. 39 ГПК, як огляд і дослідження письмових і речових доказів у місці їх знаходження.

При цьому, вирішуючи питання про необхідності вжиття запобіжних заходів, господарський суд повинен встановити підстави вжиття запобіжних заходів, а саме: обставини, які викликають у заявника побоювання, що подача потрібних для нього доказів стане згодом неможливою чи утрудненою; обставини, які підтверджують порушення прав заявника, або його уявлення про загрозу порушення цих прав та реальність такої загрози. При цьому заінтересована особа повинна довести необхідність терміновості вжиття запобіжних заходів, тобто необхідність вирішення цього питання до пред'явлення позову.

Заявник має подати докази, достатні для впевненості в тому, що його право порушується або невідворотно буде порушено.

Статтями 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Господарський суд здійснює оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності їх застосування з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника; наявності зв'язку між конкретним видом запобіжних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, яку заявник повинен подати у строк, встановлений частиною третьою статті 43 - 3 ГПК; імовірності настання обставин, зазначених у статті 43 - 1 ГПК; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів третіх осіб (пункт 9 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 20.04.2007 р. № 01-8/251 "Про деякі питання практики вжиття запобіжних заходів" у вирішенні питання про вжиття запобіжних заходів").

При цьому, колегія суддів зазначає, що адекватність запобіжних заходів, що застосовується господарським судом, визначається їх відповідністю вимогам, на забезпечення яких вони вживаються.

Вид запобіжного заходу зазначається відповідно до ст. 43 - 2 ГПК, тобто витребування доказів; огляд приміщень, в яких відбуваються дії, пов'язані з порушенням прав; накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вжито запобіжних заходів, і знаходиться в неї або в інших осіб.

Під суттю запобіжного заходу слід розуміти конкретизацію дії, яка має бути спрямована на реалізацію запобіжного заходу. Якщо заявник просить витребувати докази, він повинен зазначити, в кого і де ці докази знаходяться, які обставини вони підтверджують тощо. У випадку обґрунтування необхідності огляду приміщень, в яких відбуваються дії, пов'язані з порушенням прав, треба вказати, яке саме порушення права відбувається і в чому полягає суть порушення, в якому приміщенні і за якою адресою відбувається порушення права. Якщо в заяві йдеться про накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вжито запобіжних заходів, і знаходиться в неї або в інших осіб, необхідно вказати, яке майно слід піддати арешту, кому воно належить і на яких правових підставах, у кого і за якою адресою воно знаходиться.

Вказуючи на обставини, якими обґрунтовується необхідність вжиття запобіжних заходів, заявник повинен зазначити підстави вжиття запобіжних заходів, тобто:

обставини, які викликають у заявника побоювання, що подання потрібних для нього доказів стане згодом неможливим чи утрудненим;

обставини, які підтверджують порушення прав заявника, або його уявлення про загрозу порушення цих прав і реальність такої загрози.

Як встановлено, місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, заявником не зазначено про те, з якими саме позовними вимогами він буде звертатися до суду та на забезпечення якої він просить застосувати запобіжні заходи. З огляду на наведене, у суду відсутня можливість встановити наявність правового зв'язку із предметом позовної вимогами та запобіжними заходами, які просить вжити заявник.

Покликання апелянта в поданій апеляційній скарзі на те, що ним буде пред'явлено позов про визнання недійсним договору оренди чи окремих його частин не може братися до уваги судом апеляційної інстанції з огляду на те, що відповідно до приписів процесуального закону суд апеляційної інстанції здійснює перегляд прийнятого місцевим господарським судом процесуального документа станом на момент його прийняття. При цьому, як вбачається з матеріалів справи при поданні заяви про вжиття запобіжних заходів, заявником не зазначалося про предмет позову з яким він має намір звернутися в подальшому.

Крім того, як правильно зазначено місцевим господарським судом, заявником не доведено належними та допустимими доказами обставин які б підтверджували той факт, що особами, щодо яких заявник просить вжити запобіжні заходи, вчиняються дії які в подальшому призведуть до того, що подача потрібних для нього доказів стане неможливою чи утрудненою, таким чином заявником не доведено необхідної терміновості вжиття запобіжних заходів до пред'явлення позову.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що за відсутності ознак негайності та терміновості, заявник не позбавлений можливості звернутись до суду з позовом про розгляд його вимог по суті, а в подальшому заявити клопотання про витребування під час розгляду справи доказів у сторін в разі їх дійсної необхідності для розгляду спору та неможливості їх самостійного подання позивачем.

Щодо покликань апелянта на те, що відмовляючи у задоволенні заяви про вжиття запобіжних заходів місцевим господарським судом безпідставно зазначено про відсутність між сторонами господарських відносин та статусу у сторін суб'єктів господарської діяльності, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

До підприємницької діяльності фізичних осіб згідно зі статтею 51 ЦК України застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

За змістом частини першої статті 4 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» державна реєстрація юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців - це засвідчення факту створення або припинення юридичної особи, засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною особою, а також вчинення інших реєстраційних дій, які передбачені цим Законом, шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру.

Отже, фізична особа - підприємець - це статус, який фізична особа може набути або втратити.

Відповідно до п.14 Постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №3 від 01.03.13 «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» спір фізичної особи, яка має статус суб'єкта підприємницької діяльності, у цивільно-правових, житлових чи інших правовідносинах, що не має ознак господарського та не пов'язаний з господарською діяльністю, підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Наприклад, вирішуючи належність спору про визнання договору купівлі-продажу нерухомого майна недійсним до цивільної чи господарської юрисдикції, у разі виникнення такого спору між господарським товариством і фізичною особою, яка є приватним підприємцем, суду належить з урахуванням змісту договору та інших правовстановлюючих документів з'ясувати, з використанням якого правового статусу при укладенні такого договору діяла фізична особа: як фізична особа чи як фізична особа - підприємець, а також врахувати, які саме правовідносини між сторонами виникли.

Згідно ч. 3 ст. 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", місцеві господарські суди розглядають справи, що виникають із господарських правовідносин, а також інші справи, віднесені законом до їх юрисдикції.

Перелік справ, які підвідомчі господарським судам визначено у ст.12 ГПК України.

Відповідно до роз'яснень, викладених в п.п. 2, 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011 №10 "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам", з огляду на приписи частини третьої статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якими місцеві господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають з господарських правовідносин, а також інші справи, віднесені процесуальним законом до їх підсудності, та на вимоги статей 1, 4-1, 12 ГПК України, господарські суди розглядають справи в порядку позовного провадження, коли склад учасників спору відповідає приписам статті 1 ГПК України, а правовідносини, з яких виник спір, мають господарський характер. У вирішенні питання про те, чи є правовідносини господарськими, а спір - господарським, слід виходити з визначень, наведених у статті 3 Господарського кодексу України.

В п.3.1 зазначеної Постанови також вказується про те, що господарський спір підвідомчий господарському суду, зокрема за таких умов:

- участь у спорі суб'єкта господарювання;

- наявність між сторонами, по-перше, господарських відносин, врегульованих Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, іншими актами господарського і цивільного законодавства, і, по-друге, спору про право, що виникає з відповідних відносин;

- наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом;

- відсутність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції.

Оцінивши матеріали справи, судова колегія зазначає, що в суду відсутні підстави вважати, що відносини між сторонами виникли не у зв'язку із здійсненням ними господарської діяльності, оскільки з матеріалів справи, зокрема з відповіді ОСОБА_3 на вимогу від 05.09.17 вбачається, що нерухоме майно використовується орендарем для здійснення ним господарської діяльності - торгівлі будівельними матеріалами у магазині «Буд Плюс».

Судом апеляційної інстанції встановлено, що у ОСОБА_3 наявний статус фізичної особи - підприємця, що підтверджується витягами з ЄДРПОУ. Щодо особи ОСОБА_4 то в матеріалах справи та заявником не подано доказів наявності статуса суб'єкта підприємницької діяльності. Покликання апелянта, що такий статус ОСОБА_4 підтверджується карткою споживача наданою КП «Тернопільводоканал», що в силу ст. 34 ГПК України є неналежним і допустимим доказом, оскільки таким є витяг з ЄДРПОУ згідно ст. 11 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців». В заяві про вжиття запобіжних заходів зазначено фізичну особу - ОСОБА_4, яка в силу ст. 1, 21 ГПК України не може бути відповідачем у справі.

Згідно п. 9 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 12 від 17.10.2012 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", зі статті 1 ГПК випливає, що громадянин - суб'єкт підприємницької діяльності належить до кола осіб, які можуть бути учасниками провадження, зокрема, за заявами про вжиття запобіжних заходів. Отже, для вирішення питання про вжиття запобіжного заходу визначальним є суб'єктний склад учасників відповідного провадження і характер правовідносин, тобто господарський суд не вправі вживати відповідних запобіжних заходів стосовно громадянина, який хоча й має статус суб'єкта підприємницької діяльності, проте у спірних правовідносинах виступає як приватна фізична особа.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що суб'єктний склад кола осіб стосовно яких заявник просить вжити запобіжні заходи не відповідає вимогам процесуального закону.

Разом з цим, зважаючи на те, що заявником не зазначено про те, з якими саме позовними вимогами він буде звертатися до суду та на забезпечення якої він просить застосувати запобіжні заходи, у зв'язку з чим в суду відсутня можливість встановити наявність правового зв'язку із предметом позовної вимогами та запобіжними заходами, які просить вжити заявник, а також зважаючи на ту обставину, що заявником не доведено належними та допустимими доказами обставин які б підтверджували той факт, що особами, щодо яких заявник просить вжити запобіжні заходи, вчиняються дії які в подальшому призведуть до того, що подача потрібних для нього доказів стане неможливою чи утрудненою, таким чином заявником не доведено необхідної терміновості вжиття запобіжних заходів до пред'явлення позову, суб'єктний склад осіб не відповідає ст. 1 ГПК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, правомірним висновок місцевого господарського суду про відмову у задоволенні заяви про вжиття запобіжних заходів.

Апеляційна інстанція погоджується із доводами апелянта, що місцевим господарським судом в порушення вимог ГПК України надано оцінку копії витягу з договору оренди нерухомого майна від 12.04.2017р. (перший та останній аркуш , а.с. 42, 43), оскільки за відсутності всіх умов договору оренди та відсутності належним чином засвідченої копії, суд в силу ст. 36, 34 ГПК України не може надати йому оцінку. Однак такий висновок місцевого господарського суду не вплинув на прийняття правильної резолютивної частини ухвали суду (п. 12 Постанови Пленуму ВГСУ від 17.05.2011р. № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу ХІІ Господарського процесуального кодексу України" не підлягає скасуванню судове рішення, якщо апеляційною інстанцією буде з'ясовано, що його резолютивна частина є правильною, хоча б відповідні висновки місцевого господарського суду й не були належним чином обґрунтовані у мотивувальній частині рішення. Водночас апеляційний господарський суд у мотивувальній частині своєї постанови не лише вправі, а й повинен зазначити власну правову кваліфікацію спірних відносин та правову оцінку обставин справи.)

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що місцевим господарським судом правомірно відмовлено у задоволенні заяви про вжиття запобіжних заходів, а відтак не вбачає підстав для скасування ухвали Господарського суду Тернопільської області від 09.10.17 у даній справі.

Судові витрати за перегляд ухвали в апеляційному порядку покласти на скаржника, відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 09.10.17 у справі №921/571/17-г/8 залишити без змін, апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 - без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до ВГС України в прядку і строки встановлені ст.ст.109, 110 ГПК України.

Повний текст постанови складено 14.11.17

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Гриців В.М.

Суддя Давид Л.Л.