ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" листопада 2017 р. Справа № 920/706/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тарсова І.В., суддя Пуль О.А., суддя Крестьянінов О.О.

при секретарі Марченко В.О.

за участю представників:

позивача - ОСОБА_1, довіреність від 20.03.2017, ОСОБА_2, довіреність № 1846 від 10.06.2016, ОСОБА_3 особисто

1-го відповідача - Варванець І.В., довіреність №37-вих. від 12.10.2017, Платов Л.М., директор

2-го відповідача - не з'явився

1-ї третьої особи - не з'явився

2-ї третьої особи - Борсук С.В., довіреність №18 від 22.02.2017

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Конотоп Сумської області (вх.№3420 С/2-8)

на рішення господарського суду Сумської області від 16.11.2016 по справі № 920/706/16

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Конотоп Сумської області

до 1-го відповідача Підприємства облспоживспілки Конотопський ринок, м. Конотоп Сумської області

2-го відповідача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_10, м. Конотоп Сумської області

1. третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Конотопська міська рада

2. третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Споживче товариство "Конотопське", м. Конотоп

про усунення перешкод у користуванні власністю,

встановила:

У липні 2016 року ФОП ОСОБА_3 звернулась до господарського суду Сумської області з позовом до Підприємства облспоживспілки Конотопський ринок та ФОП ОСОБА_10 в якому просила суд зобов'язати відповідачів усунути перешкоди у користуванні власністю, шляхом знесення тимчасової споруди у вигляді металевого павільйону, належного ФОП ОСОБА_10 та розташованого в АДРЕСА_3, на території підприємства облспоживспілки Конотопський ринок, на відстані близько 1 метру від стіни належного позивачу магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_4.

Позов обґрунтовано, зокрема, тим, що встановлення на земельній ділянці, яка перебуває у користуванні першого відповідача - Підприємства облспоживспілки Конотопський ринок належної другому відповідачеві - ФОП ОСОБА_10 тимчасової споруди, порушує будівельні та протипожежні норми, внаслідок чого позивач, як власник суміжної земельної ділянки з розташованим на ній приміщенням магазину, позбавлений можливості користуватися цим приміщенням та зазначені порушення можуть призвести до порушення права позивача на безпечне користування зазначеним майном, що дає підстави для застосування такого способу захисту, передбаченого статтею 391 Цивільного кодексу України, як усунення перешкод у здійсненні власником права користування та розпорядження майном шляхом зобов'язання відповідачів знести наведену тимчасову споруду.

Рішенням господарського суду Сумської області від 16.11.2016 по справі № 920/706/16 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Джепа Ю.А., судді Костенко Л.А., Соп'яненко О.Ю.) у позові відмовлено.

Рішення мотивоване, зокрема, з тих підстав, що позивач не довів належними та допустимим доказами, що металеві павільйони, розміщені на території ринку, перешкоджають праву вільного доступу позивача до приміщення магазину на АДРЕСА_4, а також на вимогу суду не надав доказів того, що приміщення реконструйованого складу площею 13,7 кв.м. є окремим зареєстрованим об'єктом нерухомості, а тому вихід з нього є основним і інакше, ніж через земельну ділянку першого відповідача не вбачається можливим. Суд також зазначив, що не надано позивачем й доказів того, що вихід з реконструйованого приміщення площею 13,7 кв.м є аварійним виходом з приміщення магазину, розташованого у АДРЕСА_4, площею 135,7 кв.м, на що, як на порушення правил пожежної безпеки є посилання в листі Конотопського міськрайонного відділу Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області від 04.09.2013 (вих. № 333). Згідно з даними технічного паспорта на магазин по АДРЕСА_4, виготовленого 02.09.2014, торгівельна зала площею 13,7 кв.м є частиною об'єкта нерухомості - приміщення магазину площею 135,5 кв.м., а тому позивач не був позбавлений права при проведенні реконструкції в 2014 році улаштувати вихід з даного приміщення площею 13,7 кв.м не з тильної сторони магазину, що фактично є користуванням чужою земельною ділянкою, та має право встановити своє користування земельною ділянкою першого відповідача у встановлений законодавством спосіб (зокрема оформлення сервітуту тощо).

Також суд зазначив, що позивачем не доведений факт того, що металевий павільйон, який, на думку позивача, перешкоджає йому користуватись своєю власністю, належить на праві власності чи праві користування другому відповідачеві.

Правила пожежної безпеки в Україні, затверджені наказом Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій № 126 від 19.10.2004, на порушенні першим відповідачем яких наголошує позивач, втратили чинність на підставі наказу Міністерства внутрішніх справ України № 1417 від 30.12.2014 р., а Державні будівельних норм "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень" ДБН 360-92**, затверджених наказом Держкоммістбудування № 44 від 17.04.1992, на порушення яких також посилається позивач як на підставу позову використовуються при проектуванні будівництві, переплануванні тощо будівель і споруд, в той час як спірна тимчасова споруда не належить до будівель та споруд, виходячи з визначень Державного класифікатору будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженого і введеного в дію Наказом Держстандарту України № НОМЕР_17 від 17.08.2000 р.

Крім цього суд послався на недоведеність факту порушення першим відповідачем Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011 р., оскільки з наявного у матеріалах справи Плану М 1:500 території Центрального ринку по АДРЕСА_3, на якому відображено розміщення тимчасових споруд на території ринку вбачається, що торгівельні місця (контейнери, кіоски, лотки, холодильні вітрини, павільйони тощо) на ринку розміщені виключно у межах земельної ділянки, яка перебуває у користуванні першого відповідача.

Позивач подав на рішення господарського суду Сумської області від 16.11.2016 р. у по справі №920/706/16 до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність викладених в рішенні висновків суду, обставинам справи, порушення норм матеріального і процесуального права, просить це рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Також, просив суд, в разі необхідності захисту прав і законних інтересів скаржника, вийти за межі позовних вимог. Судові витрати просив покласти на відповідачів.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, зокрема про те, що господарський суд першої інстанції неправомірно послався на ту обставину, що спірна тимчасова споруда розміщена в межах земельної ділянки, яка знаходиться у постійному користуванні 1-го відповідача, оскільки, виходячи зі змісту статей 386, 391 Цивільного кодексу України позов про усунення порушень права, не пов'язаних із позбавленням володіння, підлягає задоволенню незалежно від того, на своїй чи на чужій земельній ділянці або іншому об'єкті нерухомості відповідач вчиняє дії (бездіяльність), що порушують право позивача. При цьому позивач зазначає, що суд першої інстанції не дослідив та не надав належної оцінки тим обставинам, що дії відповідачів зі встановлення металевого павільйону на відстані близько 1 м від належного позивачу магазину. не тільки заважають використовувати приміщення магазину за призначенням - завозити товар, повністю відчиняти двері та вікна, але через порушення будівельних та протипожежних норм порушують право позивача на безпечне користування своєю власністю.

Також позивач зазначає, що господарський суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання позивача про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи для з'ясування того, чи відповідає спірна тимчасова споруда вимогам державних будівельних та протипожежних норм. При цьому позивач зазначає про безпідставність посилання суду першої інстанції в обґрунтування такої відмови на те, що спірна тимчасова споруда не є об'єктом нерухомого майна, оскільки вимоги державних будівельних та протипожежних норм розповсюджуються не тільки на об'єкти нерухомого майна, а й на тимчасові споруди. Враховуючи, що на порушення п.п. 2.1., 2.5. Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом № 244 від 21.10.2011 року Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства 1-м відповідачем паспорт на тимчасову споруду не отримувався, відповідність намірів замовника (будь то перший відповідач або другий відповідач) щодо місця розташування спірної тимчасової споруди будівельним нормам ніколи не встановлювалося. Тому для з'ясування зазначеного питання, яке потребує спеціальних знань, суд повинен був призначити у справі судову будівелно-технічну експертизу.

При цьому позивач зазначив, що на час встановлення спірної тимчасової споруди було порушено чинні на той час вимоги п.п.3.1., 3.2., 4.3. Правил пожежної безпеки на ринках України, затв. Наказом № ЗО від 17.01.2005р. Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій, що встановлено в результаті проведеної Конотопським міськрайонним відділом управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області перевірки, а саме:

1) Металевий павільйон відповідача, розміщений біля магазину позивача, внесений до схеми ринку без погодження з органом пожежного нагляду(порушені вимоги п.п.3.1., 3.2. Правил пожежної безпеки на ринках України, затв. Наказом № ЗО від 17.01.2005р. Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій).

2) Металевий павільйон відповідача захаращує евакуаційний вихід з магазину позивача (порушені вимоги п.4.3.1. Правил пожежної безпеки на ринках України).

3)Відстань від металевого павільйону відповідача до магазину позивача менше 10 м (порушені вимоги п.4.1.16 Правил пожежної безпеки на ринках України).

Позивач зазначає, що втрата чинності зазначеними Правилами пожежної безпеки не свідчить про відсутність порушень чинних Правил пожежної безпеки в Україні, затверджених наказом МВС України від 30.12.2014 № 1417.11, а тому для з'ясування питання щодо їх наявності господарський суд першої інстанції повинен був призначити у справі судову будівельно-технічна експертизу.

Зважаючи на це, на думку позивача, висновок суду першої інстанції, що в результаті встановлення відповідачами металевого павільйону ніякі будівельні, протипожежні або будь-які інші норми не порушені є необгрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам і матеріалам справи.

Також позивач зазначає про невідповідність обставинам справи висновку господарського суду першої інстанції, що спірна тимчасова споруда не належить другому відповідачеві-ФОП ОСОБА_10,, оскільки в ході судового розгляду відповідач ФОП ОСОБА_10 надав суду першої інстанції пояснення, що ним за погодженням з першим відповідачем з власних матеріалів виготовлено металевий павільйон, право власності ФОП ОСОБА_10 на який ніким з учасників процесу не оспорювалося, у зв'язку з чим відповідно до ч. 1 статті 35 ГПК України обставина належності спірного павільону на праві власності 2-му відповідачеві не потребує доказування.

Представники 1-го відповідача у відзиві на апеляційну скаргу (вх. № 682 від 23.01.2017 р.) та в судовому засіданні проти її задоволення заперечують, просять оскаржуване рішення залишити без змін.

Представник 2-го відповідача у відзиві на апеляційну скаргу (вх. № НОМЕР_8 від 18.01.2017 р.) та в судовому засіданні проти її задоволення заперечує, просить оскаржуване рішення залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї та додаткових пояснень по справі, в межах вимог, передбачених ст.101 Господарського процесуального кодексу України, заслухавши пояснення представників учасників процесу, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

05.08.2002 р. між Зовнішньоекономічною виробничо-торговою фірмою "Комерсант" та ОСОБА_3 був укладений договір купівлі-продажу нежитлового приміщення, за умовами якого позивач придбала у власність магазин НОМЕР_2 площею 122,0 кв.м, що знаходиться у будинку АДРЕСА_4.

Ухвалою Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 06.02.2009 року за ОСОБА_3 визнано право власності на підсобне приміщення кочегарки площею 13,7 кв. м, яке знаходиться в будівлі магазину НОМЕР_2 («ІНФОРМАЦІЯ_1»), розташованого на АДРЕСА_4 у зв'язку з придбанням нею як єдиного об'єкту продажу за договором купівлі-продажу магазину НОМЕР_2 від 05.08.2002 року. (т. 2 а.с. 162)

Згідно із свідоцтвом на право власності на нерухоме май1но від 05.03.2009, виданого виконавчим комітетом Конотопської міської ради, ОСОБА_3 належить на праві приватної власності магазин загальною площею 135,7 кв. м за адресою: АДРЕСА_4. (т. 2 а.с. 160)

19.08.2011 р. між Конотопською міською радою та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 був укладений договір купівлі-продажу земельної ділянки, за умовами якого позивач отримала у власність на підставі рішення Конотопської міської ради від 22.06.2011 земельну ділянку несільськогосподарського призначення, що розташована у АДРЕСА_4, загальною площею 0,0207 га, відповідно до плану земельної ділянки, розміщену на землях, що знаходяться у відведенні Конотопської міської ради, надану ФОП ОСОБА_3 для комерційного використання - обслуговування будівлі магазину. Кадастровий номер земельної ділянки НОМЕР_3.

Право власності позивача на вказану земельну ділянку підтверджується Державним актом на право власності на земельну ділянку № 492699, виданим 12.04.2012 р. (т. 1 а.с. 25)

Як власник магазину та земельної ділянки, на якій він розташований, позивач у 2014 році здійснила реконструкцію вбудованого складу під магазин продовольчих товарів по пл. Конотопських АДРЕСА_3 у м. Конотоп, за наслідками якої приміщення вбудованого складу було реконструйоване під торгівельну залу загальною площею 13,7 кв.м, що підтверджується відповідним проектом реконструкції, деклараціями про початок будівельних робіт, декларацією про готовність об'єкту до експлуатації, технічним паспортом зазначеного приміщення.

На підставі Державного акту на право постійного користування землею серії НОМЕР_4 від 14.11.1996, виданого на підставі рішення Конотопської міської ради № 213 від 02.07.2016 р. перший відповідач як правонаступник Спільного підприємства "Конотопський ринок" є користувачем земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_3, загальною площею 1,61 га.

Відповідно до Акту прийомки-передачі межових знаків на зберігання від 10.04.2014 встановлені межі між земельною ділянкою, яка перебуває у постійному користуванні першого відповідача та земельними ділянками, закріпленими за суміжними землекористувачами.

З абрису земельної ділянки землевласника (землекористувача), розташованої у АДРЕСА_3, доданого до акту прийомки-передачі межових знаків на зберігання, вбачається, що земельна ділянка , яка належить позивачу і на якій розташоване належне йому приміщення магазину є суміжною щодо земельної ділянки, яка перебуває у першого відповідача на праві постійного користування (згідно опису меж суміжних землевласників - від Г до Д), і межа земельних ділянок позивача та першого відповідача проходить по стіні будівлі належного позивачу магазину (№№ кутів повороту 11-14, 18-19).

Зазначена обставина також підтверджується сторонами як в судовому засіданні так і в наявних у матеріалах справи документах, що містять відповідні посилання сторін.

23.05.2013 2-й відповідач ОСОБА_10 звернувся з заявою до 1-го відповідача - Підприємства облспоживспілки Конотопський ринок про надання дозволу на розміщення тимчасової споруди, на яку отримав згоду. (т. 1 а.с. 122)

В подальшому, між 1-м та 2-м відповідачем були укладені Договори про надання послуг з обслуговування торговельного місця: від 01.10.2013 р. № 12, від 01.10.2014 р. № 5 на ділянці по АДРЕСА_3.

01.04.2015 р. 1-й відповідач - Підприємство облспоживспілки Конотопський ринок уклав із третьою особою - Споживчим товариством "Конотопське" договір оперативної оренди об'єкта нерухомості, згідно з предметом якого 1-й відповідач, орендодавець передає, а 3-тя особа, орендар приймає у строкове платне користування з правом передачі в суборенду основні засоби, розташовані за адресою: АДРЕСА_3.

В пункті 1.2. договору зазначено, що орендарю одночасно надається право користування земельною ділянкою, на якій знаходиться об'єкт оренди та яка прилягає до нього. При цьому в зазначеному пункті реквізит загальної площі земельної ділянки не заповнено. Кадастровий номер земельної ділянки не зазначено.

В п. 1.3. Договору оперативної оренди від 01.04.2015 р. передбачено, що об'єкт оренди використовується орендарем для надання інших допоміжних комерційних послуг, надання в суборенду, роздрібної торгівлі продовольчими та непродовольчими товарами, організації виробництва.

Відповідно до п. 2.1.Договору оперативної оренди, об'єкт оренди передається орендареві за актом приймання-передачі.

На виконання зазначеного Договору оперативної оренди його сторони уклали акт від 01.04.2015 р., згідно з яким 1-м відповідачем в оренду третій особі передано об'єкти, що знаходяться на земельній ділянці, яка належить 1-му відповідачеві на праві постійного користування, в тому числі за адресою АДРЕСА_3 :

1.Приміщення м'ясного павільону інв.10416 № НОМЕР_5 площею 442,3, первісною вартістю 274263,59 грн.;

2. Приміщення молочного і ковбасного павільйону інв. № НОМЕР_6, площею 303.8 кв.м., первісною вартістю 120492,32;

3. Приміщення ветлабораторії інв. № НОМЕР_7, площею 120 кв.м.,первісною вартістю 54188,24 грн.;

4. Частина приміщення контори ринку інв. № НОМЕР_8, площею 64, 5 кв.м., первісною вартістю13705,55 грн.;

5. Будуівля магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» інв.. № НОМЕР_8, площею 147,6 кв.м., первісною вартістю 154865;

6. Модулі №№ 2,3 на 37 бутиків інв. №№ НОМЕР_9, площею 344,5 кв.м., первісною вартістю 330480,09 грн.;

7. Модуль № 4 на 24 бутики, інв. № НОМЕР_10, площею 150 кв.м., первісною вартістю147990,28 грн.;

8. Модуль № 5 на 24 бутики інв. номер НОМЕР_11, площею 150 кв.м. первісною вартістю 150807,93 грн;.

9.Модуль № 6 на 28 бутиків, інв. № НОМЕР_12, площею 175 кв.м. первісною вартістю 235566,43 грн.;

10. МАФИ 4 одиниці, інв. № НОМЕР_13, площею 26,25 кв.м. первісною вартістю 21860,48 грн.;

11. МАФИ 4 одиниці, інв. № НОМЕР_14, площею 28,84 кв.м. первісною вартістю 21860,4815098,54 грн. ;

12.МАФ інв. № НОМЕР_15, площею 6,9 кв.м., інв. № НОМЕР_15, первісною вартістю 4999 грн.;

13. Контейнер -кіоск інв. № НОМЕР_16, площею 9,8 кв.м., первісною вартістю 10416 грн.;

14. Кіоск фаст-фудів, інв. № НОМЕР_17 площею 5,3.кв.м., первісною вартістю 6515,87 грн.

15. Кіоск для торгівлі м'ясом, інв. № НОМЕР_18, площею 5,3 кв.м., первісною вартістю 6515,87 грн.;

16. Тимчасова споруда, інв. № НОМЕР_19, площею 6,6 кв.м. первісною вартістю 25000 грн.

Строк дії договору оперативної оренди встановлено до 31.12.2017 р.

Користуючись своїми правами за договором оперативної оренди, третя особа укладала із 2-м відповідачем Договори про надання послуг з обслуговування торговельного місця: від 01.04.2015 р. № 21, від 01.04.2016 р. № 19, відповідно до умов яких 2-му відповідачеві надане право використання торговельного місця НОМЕР_20 та передбачено надання 3-ю особою послуг з його обслуговування

На земельній ділянці, яка належить 1-му відповідачу на праві постійного користування на відстані приблизно 1 метра від входу до наведеного реконструйованого позивачем під торговельну залу складу загальною площею 13,7 кв.м.) належного позивачу магазину відповідно до наведених договорів з обслуговування торговельного місця № НОМЕР_20, з 2013 року розміщена тимчасова споруда, власником, якої є другий відповідач-ФОП ОСОБА_10

Зазначені обставини щодо розміщення спірної тимчасової споруди та належність її 2-му відповідачеві, крім зазначених договорів про обслуговування торговельного місця, підтверджуються самим другим відповідачем у його клопотанні суду першої інстанції (вх. № 8166 від 13.09.2016 р., т.1 а.с.136) та доданими до нього доказами знаходження спірної тимчасової споруди: заявою 2-го відповідача до 1-го відповідача від 23.05.2013 р. про надання дозволу на розміщення тимчасової споруди , проектом встановлення тимчасової споруди.

Зазначена обставина щодо розміщення 2-м відповідачем на земельній ділянці 1-го відповідача належної йому на праві власності тимчасової споруди навпроти виходу з приміщення магазину позивача також підтверджується висновком судової експертизи з доданими до нього фотоматеріалами, а також визнається іншими учасниками процесу та з матеріалів справи не вбачається відомостей, які б викликали сумніви щодо достовірності цієї обставини та добровільності її визнання, а тому відповідно до ч. 1 статті 35 ГПК України така обставина не потребує доказування.

В силу ч. 2 статті 328 Цивільного кодексу України, наведені 2-м відповідачем підстави набуття права власності на спірну тимчасову споруду ( створення тимчасової споруди з власних матеріалів відповідно до статті 332 Цивільного кодексу України) вважаються правомірними.

Зазначеним спростовується висновок суду першої інстанції про недоведеність факту розміщення навпроти приміщення магазину позивача спірної тимчасової споруди та її належності 2-му відповідачу.

Відповідно до частини 1 статті 316 Цивільного кодексу України, правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Згідно з частиною 1 статті 317 Цивільного кодексу України, зміст права власності становлять правомочності володіння, користування та розпоряджання своїм майном.

Під володінням слід розуміти усвідомлену юридично гарантовану можливість мати річ у своєму фактичному виключному господарському пануванні.

Під користуванням слід розуміти юридично забезпечену можливість застосовувати корисні властивості речі.

Під розпорядженням слід розуміти юридично забезпечену можливість визначати подальшу долю майна шляхом вчинення щодо неї юридичних актів.

Пунктом 4 ч.2 статті 16 Цивільного кодексу України серед способів захисту передбачає відновлення становища, яке існувало до порушення.

Відповідно до ч. 2 статті 386 Цивільного кодексу України, власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.

Статтею 391 Цивільного кодексу України передбачено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.

За змістом статті 391 Цивільного кодексу України та виходячи з її назви(захист права власності від порушень, не пов'язаних із позбавленням володіння), нею встановлено речовий спосіб захисту права власника від порушень, які не пов'язані з позбавленням власника правомочності володіння, а спрямований на захист його правомочностей користування та розпорядження майном.

При цьому, виходячи з вищенаведених положень п. 4 ч.2 статті 16, ч. 2 статтті 386, статті 391 Цивільного кодексу України, зазначений спосіб захисту надає право власникові вимагати усунення порушень його права незалежно від того, чи вони вже фактично відбулися, чи є підстави передбачати можливість такого порушення його права у майбутньому.

Зазначена правова позиція щодо застосування способу захисту права власності, передбаченого статтею 391 Цивільного кодексу України узгоджується з правовою позицією Верховного суду України, викладеною в постанові від 27.08.2008 р. у справі № 6-8098св08.

Виходячи зі змісту статей 386, 391 Цивільного кодексу України позов про усунення порушень права, не пов'язаних із позбавленням володіння, підлягає задоволенню незалежно від того, на своїй чи на чужій земельній ділянці або іншому об'єкті нерухомості відповідач вчиняє дії (бездіяльність), що порушують право позивача, а тому посилання господарського суду першої інстанції в обґрунтування відмовив в позові на обставини знаходження тимчасових споруд ринку в межах земельної ділянки 1-го відповідача є безпідставними.

З матеріалів справи вбачається наявність обставин, які є підставою для задоволення позову, а висновки суду щодо відсутності таких підстав не відповідають обставинам справи, зроблені внаслідок неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального і процесуального права.

Як зазначено вище, позивач обґрунтовує позовні вимоги порушенням його права на безпечне використання своєї власності - приміщення торговельного залу загальною площею 13,7 кв.м у зв'язку із встановленням з порушенням будівельних та протипожежних норм на відстані приблизно 1-го метру напроти входу до цього приміщення на суміжній земельній ділянці 1-го відповідача тимчасової споруди, яка належить 2-му відповідачеві на праві власності.

Як зазначено вище, позивач є власником земельної ділянки із розташованим на ній приміщенням магазину, у зв'язку з чим, у разі встановлення на суміжній земельній ділянці 1-го відповідача належної 2-му відповідачеві споруди із порушенням будівельних та протипожежних норм будуть наявні підстави для обґрунтованого припущення щодо можливого порушення права на безпечне використання позивачем своєї власності й відповідно підстави для задоволення негаторного позову(ст. 391 ЦК України).

При цьому, відповідальними особами, які створили та повинні усунути зазначені перешкоди у здійсненні позивачем правомочності користування своєю власністю є відповідачі, оскільки 1-й відповідач є постійним користувачем земельної ділянки, на якій розміщено спірну тимчасову споруди, й відповідно до цього права надає дозвіл на її розміщення на цій ділянці та доступ до своєї ділянки, а 2-й відповідач -власником самої тимчасової споруди й особою, яка її розмістила.

Друга 3-тя особа - Споживче товариство "Конотопське" не має речових прав щодо земельної ділянки, на якій розташовано спірну тимчасову споруду, ані щодо цієї споруди.

Укладений між Підприємством облспоживспілки Конотопський ринок та Споживчим товариством "Конотопське" договір оперативної оренди від 01.04.2015 р. не є договором оренди (суборенди) землі, оскільки, виходячи з його змісту його предметом не є передання земельної ділянки у платне строкове володіння та користування такого об'єкту як земельна ділянка із кадастровим номером , місцем розташування та розміром, як це передбачено для договору оренди землі статтями 13,15 Закону України «Про оренду землі», а за своєю правовою природою є договором оренди іншого майна, яке зазначено в акті приймання-передачі до цього Договору.

Відповідно до статті 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

У п.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року N 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" господарським судам України надані роз'яснення, що відповідно до статті 1 Закону судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Враховуючи наведене, а також те, що наявність спору між сторонами потребує вирішення питання стосовно того, чи відповідає розміщення тимчасової споруди, розташованої за адресою: АДРЕСА_3, яка належить ФОП ОСОБА_10 на відстані близько 1 метру від стіни належного позивачу магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_4, діючим вимогам державних будівельних та пожежних норм, а також враховуючи, що під час розгляду справи судом апеляційної інстанції було встановлено відсутність у Підприємства облспоживспілки Конотопського ринку затвердженого органом місцевого самоврядування плану території ринку станом на теперішній час та узгодженої з органом державного пожежного нагляду схеми ринку, а також ту обставину, що для вирішення даного питання необхідні спеціальні знання, ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 27.02.2017 р. у справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої, з урахуванням пропозицій учасників провадження у справі було поставлено наступні питання.

1) Чи відповідає встановлена Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_10 тимчасова споруда у вигляді металевого павільйону за адресою: АДРЕСА_3, на території Підприємства облспоживспілки Конотопського ринку, перед нежитловою будівлею Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, розташованої за адресою: АДРЕСА_4, діючим вимогам державних будівельних та пожежних норм? Якщо ні, то в чому полягають невідповідності?

2). Чи відповідає вимогам державних будівельних норм ширина дверей нежитлової будівлі, розташованої за адресою за адресою: АДРЕСА_4, яка належить Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 та має вихід на тимчасову споруду у вигляді металевого павільйону, належного Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 на території Підприємства облспоживспілки Конотопський ринок. Якщо ні, то в чому полягають невідповідності?

При цьому колегія суддів зазначає, що господарський суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання позивача у призначенні такої експертизи, пославшись на те, що будівельно-технічною експертизою не вирішується питання відповідності вимогам будівельних та протипожежних норм металевого павільйону чи іншої тимчасової споруди через невідповідність предмета дослідження (не є будівлею, спорудою чи іншим об'єктом нерухомості), та недоведеності належності ФОП ОСОБА_10 чи самостійного встановлення (спорудження) останнім зазначеного об'єкта саме як тимчасової споруди.

Як зазначалось вище, належність 2-му відповідачу, спірного павільону є доведеним.

Тимчасова споруда відповідно до статей 4,28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного , побутового соціально-культурного призначення для здійснення підприємницької діяльності є об'єктом будівництва та її розміщення регулюється Законом України «Про благоустрій населених пунктів». Відповідно питання відповідності будівельним та протипожежним нормам розміщення тимчасової споруди щодо об'єкта нерухомості (приміщення магазину позивача) відноситься до спеціальних знань в галузі будівництва. Чинне законодавство не місить положень щодо проведення будівельно-технічної експертизи стосовно питань в галузі будівництва лише щодо об'єктів нерухомого майна. До того ж спірне питання стосується відповідності будівельним та протипожежним нормам встановлення тимчасової споруди відносно об'єкта нерухомого майна - належного позивачеві на праві власності магазину.

У висновку судової будівельно-технічної експертизи від 31.07.2017 р. № 373 на поставлені судом питання експертом надано наступні відповіді.

По першому питанню:

Встановлена фізичною особою-підприємцем ОСОБА_10 тимчасова споруда у вигляді металевого павільйону за адресою: АДРЕСА_3, на території Підприємства облспоживспілки Конотопського ринку, перед нежитловою будівлею Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, розташованої за адресою: АДРЕСА_3, не відповідає вимогам будівельних норм в частині дотримання мінімальної відстані від тимчасової споруди до будинків, зокрема:- п.5.4 ДБН В.2.2-23:2009 «Підприємства торгівлі. Будинки і споруди»; - додатку 3.1 (обов'язкового) ДБН 360-92**.

При цьому, розміщення тимчасової споруди у вигляді металевого павільйону ФОП ОСОБА_10 на території ринку відповідає вимогам «Правил пожежної безпеки на ринках України». Також в матеріалах господарської справи № 920/706/16 приведений план М1:500 території Центрального рину по АДРЕСА_3 станом на 2015 рік відповідно до вимог «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності».

Проведеним дослідженням встановлено, що для магазина ФОП ОСОБА_3 на виконання п.5.2, п.7.1. ДБН В.2.2-23:2009 та п. 5.1 ДБН 2.2-17:2006 земельна ділянка не передбачена, що є порушенням вказаних пунктів будівельних норм.

Крім того, укладання договору № 12 від 01.10.2013 року про надання послуг по обслуговування торгівельного місця ОСОБА_10 передувало складанню декларації про початок виконання будівельних робіт по реконструкції вбудованого приміщення складу під магазин продовольчих товарів по АДРЕСА_4, та, відповідно, виготовленню робочого проекту «Реконструкція вбудованого складу під магазин продовольчих товарів по АДРЕСА_4».

По другому питанню:

Ширина дверей приміщення нежитлової будівлі, розташованого за адресою: АДРЕСА_4, яке належить Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3, та має вихід на земельну ділянку ПОСС «Конотопський ринок» та тимчасову споруду у вигляді металевії павільйону, належного Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10, що розташований за адреси АДРЕСА_3, на території Підприємства облспоживспіл Конотопський ринок, становить 0,95 м та відповідає вимогам п. 7.2.7 ДБН В. 1.1-7:2016 "Пожежі безпека об'єктів будівництва".

Таким чином, враховуючи зазначений висновок експерта в сукупності з іншими вищенаведеними обставинами справи, доведеним є факт знаходження спірної тимчасової споруди з порушеннями будівельних та протипожежних норм щодо відстані від належного позивачеві приміщення, чим створюються перешкоди у здійсненні позивачем права на безпечне користування своєю власністю.

Крім цього, як зазначено вище, з матеріалів справи вбачається, що розташування спірної тимчасової споруди на території ринку 1-го відповідача на порушення вимог чинного законодавства здійснено за відсутності передбачених законодавством документів, які передбачають узгодження її розміщення з відповідними контролюючими органами та органом місцевого самоврядування.

Так, п. 6 "Положення про основні вимоги до організації діяльності продовольчих, непродовольчих та змішаних ринків", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 2009 р. N 868 передбачено наявність затвердженого органом місцевого самоврядування плану території ринку, із зазначенням розміру земельної ділянки, інформації про наявність правовстановлюючих документів на неї, кількість торговельних місць та займану ними площу, найменування, призначення і площу будівель та інших споруд, розташованих на території ринку.

Пунктом 7 "Правил торгівлі на ринках", які затверджені Наказом Міністерства економікита з питань європейської інтеграції України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України 26.02.02 N 57/188/84/105 передбачено узгодження з територіальними установами державної санітарно-епідеміологічної служби, пожежного нагляду, архітектурно-будівельної комісії проектної документацію щодо функціонального планування території ринку, розміщення приміщень, торговельних місць і об'єктів, їх кількість і розмір відповідно до затвердженого плану.

Також, у відповідності до п. 1. 7 Правил торгівлі на ринках міста, затверджених рішенням 15 сесії 6 скликання від 28.12.2011 року Конотопської міської ради, адміністрація ринку узгоджує з управлінням економіки Конотопської міської ради режим роботи ринку; з територіальними установами державної санітарно-епідеміологічної служби, ветеринарної медицини; пожежного нагляду, архітектурно-будівельної комісії, Державтоінспекції - проектну документацію щодо функціонального планування території ринку, розміщення приміщень, торговельних місць і об'єктів, їх кількість і розмір, забезпечення їх торговельно-технологічним обладнанням та забезпечує утримання території ринку й організацію продажу товарів відповідно до затвердженого плану.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 24.01.2017 зобов'язано Підприємство облспоживспілки Конотопський ринок надати суду апеляційної інстанції документацію щодо планування території ринку, узгоджену з відповідними контролюючими органами та органами місцевого самоврядування.

1-м відповідачем ухвалу не виконано, витребуваних документів суду апеляційної інстанції не надано, натомість надано лише незатверджений відповідним органом самоврядування та не погоджений відповідними органами проект плану ринку.

Крім того, згідно п.2.1. Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом № 244 від 21.10.2011 року Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства підставою для розміщення тимчасової споруди(ТС) є паспорт прив'язки ТС (додаток 1).

З листа Конотопської міської ради від 06.02.2017 р. № 01-19/390 (т. 2 а.с. 219-220) вбачається відсутність у ФОП ОСОБА_10 такого паспорту та його не було надано під час розгляду справи.

Згідно з п.2.5. даного Порядку про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.

Згідно п.п.2.30., 2.31. Порядку розміщення ТС самовільно забороняється, а у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив'язки, самовільного встановлення ТС така ТС підлягає демонтажу.

Колегія суддів вважає безпідставними посилання відповідачів на те, що порушення норм пожежної безпеки виникли внаслідок не тільки розташування тимчасової споруди, що належить 2-му відповідачу біля нежитлової будівлі позивача, але й в результаті дій останньої щодо реконструкції, проведеної у 2014 році, виходячи з наступного.

З наявних у матеріалах справи доказів в їх сукупності, а саме: проекту реконструкції вбудованого складу під магазин продовольчих товарів по АДРЕСА_4, декларації про початок виконання будівельних робіт з реконструкції вбудованого приміщення складу під магазин продовольчих товарів по АДРЕСА_4, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, технічних паспортів зазначеного приміщення як до, так і після його реконструкції, вбачається, що реконструкція здійснювалася без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані, а також наявність у ньому як до, так і після проведення реконструкції, окремого виходу на сторону земельної ділянки, яка належить на праві постійного користування 1-му відповідачеві навпроти спірної тимчасової споруди. (а.с. 84-97 т. 1, 163- 200 т. 2)

У зв'язку з вищевказаним колегія суддів вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про те, що вихід до приміщення магазину позивача облаштовано лише після реконструкції у 2014 р., тобто вже після встановлення 2-м відповідачем у 2013 році спірної тимчасової споруди, й відповідно позивач не був позбавлений права при проведенні реконструкції улаштувати вихід з даного приміщення не з тильної сторони магазину.

Крім того, колегія суддів враховує, що на час встановлення спірної тимчасової споруди було порушено чинні на той час вимоги п.п.3.1., 3.2., 4.3. Правил пожежної безпеки на ринках України, затв. Наказом № ЗО від 17.01.2005р. Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій, що встановлено в результаті проведеної за зверненням позивача Конотопським міськрайонним відділом управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області перевірки, а саме:

1) Металевий павільйон відповідача розміщений біля приміщення магазину позивача, внесений до схеми ринку та без погодження з органом пожежного нагляду (порушені вимоги п.п.3.1., 3.2. Правил пожежної безпеки на ринках України, затв. Наказом № ЗО від 17.01.2005р. Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій).

2) Металевий павільйон відповідача захаращує евакуаційний вихід з приміщення магазину позивача (порушені вимоги п.4.3.1. Правил пожежної безпеки на ринках України).

3) Відстань від металевого павільйону відповідача до приміщення магазину позивача менше 10 м (порушені вимоги п.4.1.16 Правил пожежної безпеки на ринках України).

Про зазначені обставини Конотопським міськрайонним відділом управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області зазначено в акті перевірки додержання (виконання) вимог законодавства у сферах пожежної та техногенної безпеки, цивільного захисту, контролю за діяльністю аварійно-рятувальних служб від 11.09.2013 р. № 24 , повідомлено позивача листом від 04.09.2013 р. № 333(т. 1 а.с. 32, т. 2 а.с. 275) та щодо усунення цих порушень 1-му відповідачеві винесено припис від 27.12.2013 р. і запропоновано схеми ринків привести у відповідність до існуючих та узгодити з місцевим органом державного нагляду у сфері пожежної та техногенної безпеки(лист Управління від 25.11.2014 р. № 1361).

Разом з тим, як встановлено судом апеляційної інстанції, 1-й відповідач обов'язковий до виконання припис не виконав, зазначених порушень не усунув та не здійснив заходів відносно приведення документації щодо функціонального планування території ринку у відповідність до діючих вимог законодавства.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до статті 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. При цьому, використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам інших осіб, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.

Так, у ст. 13 Конституції України закріплено, що власність зобов'язує. Власність не повинна використовуватись на шкоду людині і суспільству. Аналогічні положення містяться й у ст. 319 ЦК України.

Власність не тільки надає переваги тим, що хто її має, а й покладає на них певні обов'язки. Це конституційне положення пов'язане з принципом поєднання інтересів власника, суспільства та інших власників і користувачів об'єкта власності. Власність зобов'язує власника використовувати свою власність не тільки у своїх інтересах, а й поважати інтереси інших осіб всього суспільства. Держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання та гарантує їм рівність перед законом. Порушення прав власників з боку держави, громадянина чи юридичної особи зумовлює настання відповідних правових наслідків.

Відповідно до положень статей 15, 16, 386, 391 ЦК України, ст. 20 ГК України власник вправі звернутися до суду з вимогою про захист порушеного права будь-яким способом що є адекватним змісту порушеного права, який враховує характер порушення та дає можливість захистити порушене право.

На думку суду апеляційної інстанції, враховуючи всі обставини справи, обраний ФОП ОСОБА_3 спосіб захисту своїх прав є адекватним та співрозмірним можливості порушення прав останньої.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що перешкоди у користуванні позивачем власним приміщенням виникли не внаслідок дій позивача з його реконструкції, а існували ще до її проведення у вигляді розміщення спірної тимчасової споруди 2-го відповідача на земельній ділянці 1-го відповідача із порушенням чинних на той час будівельних та протипожежних норм щодо відстані від приміщення позивача.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що господарський суд першої інстанції внаслідок неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності викладених в рішенні висновків обставинам справи, порушення норм матеріального і процесуального права, дійшов неправильного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, у зв'язку з чим оскаржуване рішення підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Керуючись статтями 99, 101, пунктом 2 статті 103, пунктами 1,4 ч. 1 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 задовольнити.

Рішення господарського суду Сумської області від 16.11.2016 р. у справі № 920/706/16 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Зобов'язати підприємство облспоживспілки Конотопський ринок, ( Сумська обл., м. Конотоп, пл .Конотопських дивізій, 23, ) та фізичну особу - підприємця ОСОБА_10 (АДРЕСА_1) усунути перешкоди в користуванні власністю, шляхом знесення тимчасової споруди у вигляді металевого павільйону належного Фізичній особі ОСОБА_10 та розташованого за адресою: АДРЕСА_3, на території підприємства облспоживспілки Конотопський ринок, на відстані близько 1 метру від стіни належного Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 (АДРЕСА_2, номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_4.

Стягнути з підприємства облспоживспілки Конотопський ринок (Сумська обл., м. Конотоп, пл .Конотопських дивізій, 23, ) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_2, номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) 689 грн. 00 коп. витрат зі сплати судового збору за подання позову, 757 грн. 90 коп. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, 1857,00 грн. витрат зі сплати вартості судової експертизи.

Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_10 (АДРЕСА_1) на користь ОСОБА_3 (АДРЕСА_2, номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) 689 грн. 00 коп. витрат зі сплати судового збору за подання позову, 757 грн. 90 коп. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, 1857 грн. витрат зі сплати вартості судової експертизи.

Доручити господарському суду Сумської області видати відповідні накази.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя Тарасова І. В.

Суддя Крестьянінов О.О.

Суддя Пуль О.А.