ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2017 року Справа № 913/176/17

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого - суддіГрека Б.М., - (доповідача у справі),
суддів :Могил С.К., Палія В.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргуЛуганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на постановуДонецького апеляційного господарського суду від 13.07.17
у справі№913/176/17
господарського судуЛуганської області
за позовомФізичної особи-підприємця ОСОБА_4
доЛуганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
третя особа1)Фізична особа-підприємець ОСОБА_5, 2)Відділ освіти Лисичанської міської ради
провизнання рішення частково недійсним
за участю представників від:
позивачане з'явилися, були належно повідомлені,
відповідачаСавчука І.В. (дов. від 06.03.17),
третьої особи-1не з'явилися, були належно повідомлені,
третьої особи-2не з'явилися, були належно повідомлені

В С Т А Н О В И В :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 звернулася до господарського суду Луганської області з позовом до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фізичної особа-підприємця ОСОБА_5 та Відділу освіти Лисичанської міської ради, про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.16 №17-р/к у справі №14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, яка стосується ФО-П ОСОБА_4

Рішенням Господарського суду Луганської області від 10.05.17 у справі №913/176/17 (суддя Корнієнко В.В.), залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 13.07.17 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Склярук О.І., судді: Дучал Н.М. , Москальов І.В.) позовні вимоги задоволено повністю. Судові акти мотивовані не з'ясуванням територіальним відділенням АМК належним чином порушень законодавства про захист економічної конкуренції та не доведенням обставин, які мають значення для справи та які визнано Відділенням встановленими, а саме: наявності антиконкурентних узгоджений дій підприємців ОСОБА_4 та ОСОБА_7, щодо спотворення результатів торгів. У зв'язку із чим позов про визнання недійсним рішення відповідача від 20.12.16 №17-р/к у в частині, що стосується позивача, підлягає задоволенню.

Не погоджуючись із судовими актами попередніх інстанцій, відповідач просив касаційний суд їх скасувати, прийнявши нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог - відмовити.

Скаржник вважає, що судовими інстанціями, приймаючи оскаржувані процесуальні акти, не враховано, що сама лише узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, не вірно застосували п.4 ч.2 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції". Наслідком зазначеного став факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази вказаного спотворення обґрунтовано деталізовані в оскаржуваному рішенні відділення АМК.

Позивач та третя особа-1 надали відзив, просивши судові акти залишити без змін, касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.16 №17-р/к у справі №4 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу" визнано дії підприємців ОСОБА_4 (позивач у справі) та ОСОБА_5 (третя особа у справі) під час участі у процедурі запиту цінових пропозицій на код 10.51.4. Сир сичужний та кисломолочний (оголошення запиту цінових пропозицій №073197, оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, "ВДЗ" № 20(866) від 10.03.14) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, що кваліфікується за п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (п.1 рішення).

За вчинення порушення на позивача та третю особу накладено штраф у розмірі 5 000 грн. (п.2 рішення).

Рішення відповідача обґрунтовано наступними обставинами.

Відділом освіти Лисичанської міської ради у березні 2014 році проведено процедуру запиту цінових пропозицій (надалі - торги) за кодом 10.51.4 сир сичужний та кисломолочний сир. Згідно із звітом замовника про результати проведення процедури торгів.

Згідно із звітом замовника про результати проведення процедури запиту цінових пропозицій від 24.04.14 №49, причини та обставини обрання процедури запиту цінових пропозицій: наявність постійного діючого ринку закупівлі сиру сичужного та кисломолочного сиру, вартість яких не перевищує 200 000 грн.

За вказаним звітом учасниками процедури запиту цінових пропозицій були приватні підприємці ОСОБА_4 та ОСОБА_8

За результатами оцінки найкращою пропозицією визначена пропозиція ФО-П ОСОБА_4, яка мала найменшу ціну (173 578 грн. без ПДВ) і з якою укладено договір про закупівлю. ФО-П ОСОБА_8 пропонувала 174 071,45 грн. без ПДВ.

Пропозиції учасників торгів повинні відрізнятися одна від іншої у разі якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією між ними, оскільки мають відображати індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи учасників до підготовки тендерних пропозицій.

Проте, зміст документів, поданих замовнику учасниками торгів (ФО-П ОСОБА_4 та ОСОБА_8.) свідчить, що останні погоджували свою поведінку щодо участі у торгах, що вбачається із змісту оскаржуваного рішення АМК.

Реєстри наданих документів, пропозиції конкурсних торгів, довідки "Відомості про учасника", довідки про те, що учасника не визнано банкрутом, довідки про право підпису договору на закупівлю, технічні вимоги, листи-згоди, усі ці документи були подані ФО-П ОСОБА_4 та ОСОБА_8 замовнику торгів, мають ідентичні особливості (однакове оформлення, однакові орфографічні помилки тощо).

Довідки про відсутність заборгованості по сплаті податків видані в один день та зареєстровані одна за одною (№126, №127); запити та витяги з ЄДРЮОФОП подавала та отримувала одна особа - підприємець ОСОБА_9

На вимогу відділення підприємці ОСОБА_4 та ОСОБА_5 повідомили, що документацію готовили окремо один від одного.

Листом від 12.12.16 №2256 замовник - відділ освіти повідомив, що будь-яких інструкцій, роз'яснень або інших вимог щодо змісту та оформлення документації, які стосуються складання та оформлення конкурсної документації обом підприємцям не надавалося та ці особи не зверталися за отриманням паперових чи електронних документів з процедури запиту цінових пропозицій на закупівлю сиру сичужного та кисломолочного, ДК 016-2010 - 10.51.4, відкриття яких відбулося 25.03.14/

З огляду на наведене, під час проведення торгів відсутнє конкурентне середовище між учасниками.

Домовленість між учасниками щодо забезпечення необхідної перемоги певному учаснику, у даному випадку ФО-П ОСОБА_4, призвела до проведення несправжнього змагання, після якого право на укладення договору із замовником отримує саме цей учасник.

Отже, фізичні особи-підприємці ОСОБА_4 та ОСОБА_5 під час участі у торгах здійснили таку координацію підприємницької діяльності, за якої замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така заміна ризику на координацію економічної поведінки могла запобігти оптимальному та раціональному використанню державних коштів при закупівлі товарів, робіт і послуг.

Позивач вважає, що зазначене рішення відповідача ухвалене при неповному з'ясуванні обставин, які мали значення для справи, у зв'язку з чим, він звернувся до господарського суду з відповідним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги про визнання оскаржуваного рішення відділення АМК недійсним в частині, яка стосується ФО-П ОСОБА_4, суди попередніх інстанцій зазначили, що в оспорюваному рішенні доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, визначено наявність співпадінь в оформленні документів, послідовні номери довідок органів, наданих на вимогу учасників тендеру та інше. Однак у вказаному рішенні не досліджувалася динаміка цін, обставини й мотиви обрання переможця торгів, що є обов'язковим для встановлення факту обмеження конкуренції та узгодженості дій.

При цьому судами зазначено, що відділення АМК, приймаючи оспорюване рішення, ухилилося від аналізу конкурсних пропозицій сторін торгів. Наразі, попередніми інстанціями з'ясовано, що документи учасників конкурсу мають істотні відмінності, хоча в оспорюваному рішенні доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, визначено наявність співпадінь в оформленні документів, послідовності номерів довідок органів, наданих на вимогу учасників тендеру та інше. Однак, в оскаржуваному рішенні не досліджувалася динаміка цін, обставини й мотиви обрання переможця торгів, що є обов'язковим для встановлення факту обмеження конкуренції та узгодженості дій.

Відповідно до переліку пропозицій торгів, запропонованих учасниками процедури закупівлі, у торгах брали участь два учасники, а саме: ФО-П ОСОБА_4 та ФО-П ОСОБА_5 При цьому цінові пропозиції від кожного учасника різні, запропоновані ціни відрізняються одна від одної.

Твердження територіального відділення АМК щодо схожості в оформленні учасниками власних пропозицій конкурсних торгів та іншої документації, яка додається до неї, не свідчить про наявність в їх діях антиконкурентного характеру, тобто те, що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

В оспорюваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників, на предмет їх економічного походження.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відділенням АМК не доведено вчинення ФО-П ОСОБА_4 та ФО-П ОСОБА_5 антиконкурентних узгоджених дій щодо спотворення результатів спірних торгів.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає висновки судів вірними, зважаючи на наступне.

Відповідно до п.1 ст.50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Пунктом 4 ч.2 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є, у тому числі, узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. І за вказані порушення, передбачені п.1 ст.50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому ч.2 ст.52 Закону.

Однак, у силу диспозитивності положень ч.1 ст.59 вказаного закону, можливі підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України у разі: неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Крім того, висновок органу АМКУ щодо відсутності в суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Саме орган АМКУ має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання. Вказані умови узгоджуються із висновками постанови пленуму ВГСУ від 26.12.11 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (п.п.8.3 п.8).

Наразі, як вірно встановлено попередніми судовими інстанціями під час судового розгляду, певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності будь-якої вказівки про дослідження територіальним відділенням АМК обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, необґрунтованого підвищення чи заниження цін, обставин і мотивів обрання переможця торгів, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів, не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів. А тому, з урахуванням наведених законодавчих приписів, і безпосередньо ст.59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", суди дійшли обґрунтованого висновку про наявність підстав визнання оспорюваного рішення недійсним у частині, що стосується ФО-П ОСОБА_4

Отже, колегія суддів вважає, що судові акти, підлягають залишенню без змін, оскільки вони прийняті при повному з'ясуванні всіх обставин справи та при вірному правозастосуванні, а доводи касаційної скарги зводяться лише до не згоди із правомірними висновками попередніх інстанцій та переоцінки обставин справи, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 ГПК України Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 13.07.17 у справі №913/176/17 та рішення господарського суду Луганської області від 10.05.17 залишити без змін.

Головуючий - суддя Б. М. Грек

Судді С. К. Могил

В. В. Палій