ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

23.08.2017р. Справа № 905/1295/17

Господарський суд Донецької області у складі судді Ніколаєвої Л.В.,

при секретарі судового засідання Паніній Я.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні господарського суду справу

за позовом: Керівника Маріупольської місцевої прокуратури № 2 в інтересах держави в особі Донецької обласної державної адміністрації

до відповідачів: 1. Департаменту житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації; 2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецтехресурс»

про зобовязання вчинити певні дії,

за участю учасників процесу:

від прокуратури: ОСОБА_1, посвідчення № 042342 від 29.03.16р.

від позивача: не зявився

від відповідачів (1,2): не зявився

Суть спору:Керівник Маріупольської місцевої прокуратури № 2 в інтересах держави в особі Донецької обласної державної адміністрації звернувся до господарського суду Донецької області з позовом, в якому просить суд визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації про визнання переможцем торгів із закупівлі робіт « 45210000-2 Роботи по проекту «Капітальний ремонт по утепленню фасадів та перекриття 9-го поверху житлового будинку по вул. Київській, 3/1 у Лівобережному (Орджонікідзевському) районі м. Маріуполя» ТОВ «Спецтехресурс», оформлене протоколом засідання тендерного комітету №133 від 03.01.2017р.; визнати недійсним договір підряду №138 від 27.03.2017р. на суму 3020922 грн., із змінами, внесеними додатковими угодами № 1 від 24.04.2017р., №2 від 24.04.2017р., укладений між Департаментом житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації та ТОВ «Спецтехресурс» та припинити його виконання на майбутнє.

В обґрунтування позовних вимог Керівник Маріупольської місцевої прокуратури № 2 посилається на порушення відповідачами (1,2), передбаченої ЗУ «Про публічні закупівлі» процедури закупівлі робіт за державні кошти, визначення відповідачем-1 переможцем закупівлі учасника, тендерна пропозиція якого не відповідає умовам тендерної документації та, відповідно, неправомірне укладення із зазначеним учасником (відповідачем-2) договору про закупівлю за державні кошти.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 28.07.2017р. строк вирішення спору по справі продовжено на 15 днів до 23.08.2017р. у звязку із задоволенням відповідного клопотання представника від прокуратури за вх.№19961/17 від 28.07.2017р., а також відкладено розгляд справи на 23.08.2017р. у звязку із задоволенням клопотань відповідачів (1,2) за вх.№ 1999/17 від 28.07.2017р. та вх.№19993/17 від 28.07.2017р. відповідно.

22.08.2017 за вх.№21937/17 господарський суд одержав клопотання відповідача-2 про відкладення розгляду справи.

Відповідачі (1,2) у судове засідання не зявилися, відзив та документи, що підтверджують заперечення проти позову до суду не надали. При цьому, про дату, час та місце судового засідання останні повідомлені своєчасно та належним чином, про що свідчать наявні в матеріалах справи повідомлення про вручення відповідачам (1,2) ухвали господарського суду Донецької області про відкладення розгляду справи від 28.07.2017р., а тому господарський суд визнав за можливе розглянути справу за відсутністю відповідачів (1,2)у судовому засіданні та в силу вимог ст.75 ГПК України за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ст.85 ГПК України у судовому засіданні 23.08.2017р. за участю представника від прокуратури оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представника від прокуратури, суд встановив:

08.12.2017р. Департаментом житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації відповідно до положень ЗУ «Про публічні закупівлі» на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorrо» опубліковано оголошення про закупівлю робіт « 45210000-2 Роботи по проекту «Капітальний ремонт по утепленню фасадів та перекриття 9-го поверху житлового будинку по вул. Київській, 3/1 у Лівобережному (Орджонікідзевському) районі м. Маріуполя», код ДК 021:2015:45210000-2 будівництво будівель, з очікуваною вартістю закупівлі 3205922,40 грн., ідентифікатор закупівлі UА-2016-12-08-000003-b.

Кінцевою датою подання тендерних пропозицій визначено 23.12.2016р. о 09:00 год., датою проведення аукціону - 26.12.2016р. о 12:17 год.

Відповідно до п.8 тендерної документації на закупівлю учасник повинен надати на фірмовому бланку заповнену форму цінової пропозиції, згідно Додатку № 1 у вигляді сканованої копії у форматі pdf.

Згідно п.14 тендерної документації на закупівлю оцінка тендерних пропозицій здійснюється відповідно до наступних критеріїв:

1) ціна-70%;

2) строк виконання (у цьому пункті під строком виконання робіт слід розуміти строк, передбачений п.2.6 тендерної документації):

13% - у строк, що складає менш ніж 60 % строку виконання робіт;

9% - у строк від 60 % до 80 % строку виконання робіт;

5% - у строк, що складає більше 80 %, включно до 99% строку виконання робіт;

0% - у строк, що дорівнює 100% строку виконання робіт.

Якщо строк виконання робіт перевищує строк виконання робіт, зазначений учасником у критеріях оцінки, або строк виконання робіт, передбачений п.2.6 тендерної документації, тендерна пропозиція учасника відхиляється як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

3) обсяг робіт (у відсотковому відношенні до повного обсягу робіт, передбаченого предметом закупівлі, відповідно до оголошеної замовником ціни), який учасник зобовязується та спроможний виконати власними і залученими силами та засобами за відсутності авансу (попередньої оплати):

10% - у обсязі 30%;

7% - у обсязі 20% та більше, до 30%;

4% - у обсязі 10% та більше, до 20%;

0% - у обсязі менше 10%.

4) залучення до виконання робіт працівників, які зареєстровані як ВПО та проживають на території Донецької області:

2% - у кількості 70% та більше від загальної кількості залучених до виконання робіт працівників,

1% - у кількості від 50% до 69% від загальної кількості залучених до виконання робіт працівників,

0% - менше 50% працівників.

5) залучення до виконання робіт учасників антитерористичної операції:

5% - у кількості 10% та більше від загальної кількості залучених до виконання робіт працівників;

3% - у кількості від 5% до 9% від загальної кількості залучених до виконання робіт працівників;

0% - менше 5%.

Оцінка тендерних пропозицій проводитсья електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону; тендерна пропозиція подана учасником, оцінюється замовником за приведеною ціною, яка розраховується автоматично системою електронних закупівель на момент подання пропозиції учасником за математичною формулою:

РР = Р/(1 - (F1+ F2+ F3+F4)/PV), де:

РР - приведена ціна;

Р - ціна;

F1, F2, F3, F4 - питома вага іншого критерію оцінки (строк виконання; залучення до виконання робіт працівників, які зареєстровані як ВПО та проживають на території Донецької області; залучення до робіт учасників антитерористичної операції), запропонованих учасником;

PV - питома вага критерію «ціна».

У відповідності до умов п. 15 тендерної документації на закупівлю кваліфікаційними критеріями до учасників є: критерії відповідно до ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі»: 1. наявність обладнання та матеріально-технічної бази (надається інформаційна довідка за підписом керівника учасника або уповноваженої ним особи, що містить інформацію про наявність у учасника власних або орендованих складських приміщень та обладнання (згідно додатку 3); 2. наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід - (надається Інформаційна довідка про наявність кваліфікованих працівників необхідних для виконання робіт із зазначенням кількості, професії, кваліфікації, досвіду роботи, виду працевлаштування (згідно Додатку 3); 3. наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору - (надаються належним чином засвідчені копії листів підприємств, установ, організацій, які підтверджують факт виконання аналогічних договорів (по капітальному ремонту) про закупівлю, або копіями аналогічних договорів про закупівлю та акти виконаних робіт) (згідно Додатку 3).; 4. спроможність власними і залученими силами та засобами поставити товар за відсутності авансу та з відстрочкою оплати, після підписання акту приймання - передачі. Всі учасники у складі своїх пропозицій надають Інформацію про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону, в довільній формі.

Додатком 3 до тендерної документації на закупівлю є «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника умовам закупівлі.

Згідно вказаного додатку учасник в складі своєї пропозиції повинен надати наступні документи:

- щодо підтвердження наявності необхідного обладнання та матеріально-технічної бази: довідка про наявне обладнання, устаткування, матеріально-технічної бази учасника, а саме спеціалізованого автотранспорту, механізмів, інструментів (будівельні риштування не менш 300 м2 комплектація риштування повинна відповідати вимогам ДЕН, ДСТУ, СНИП, автовишки, автомобільні крани та іншу техніку), засоби механізації для виконання капітального ремонту житлового фонду, застосування енерго- та ресурсозберігаючих технологій, теплоізоляції зовнішніх конструктивів житлових будинків та документи, які підтверджують факт володіння (технічні паспорти). У випадку, якщо учасник користуватиметься залученими (орендованими) машинами та механізмами, учасник повинен надати довідку про можливих контрагентів і наявність в них необхідних машин і механізмів, які можуть бути залучені (орендовані) учасником договорів, на підставі яких учасником залучені або залучилися раніше відповідні машини механізми з розрахунком вартості по кожному механізму, (складається на фірмовому бланку згідно із наведеною формою). Довідка про наявність механізмів та обладнання, необхідних для виконання робіт, визначених у технічному завданні.

- щодо підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (складається на фірмовому бланку згідно із наведеною формою), із зазначенням стажу роботи та спеціальності; копії відповідних посвідчень про допуск з безпечного виконання висотно-верхолазних робіт, про проходження загального курсу з охорони праці для ІТР;

- щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів: інформаційна довідка про виконання аналогічних договорів (не менше двох), виконання робіт; позитивні відзиви контрагентів учасника про виконання договорів, аналогічні за видом робіт (не менше двох), інформаційну довідку, яка містить відомості про досвід виконання аналогічних видів робіт (виконання робіт за бюджетні кошти) не менше двох договорів; довідку про наявність інженерно-технічних працівників, які мають необхідні знання та досвід; копії актів виконаних робіт за формою КБ-2в до вказаних в довідці договорів.

Інші документи, які учасник подає в складі пропозиції:

Документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі на укладання (підписання) договору про закупівлю:

- протокол загальних зборів щодо обрання керівника юридичної особи або рішення чи розпорядження власника чи уповноваженої власником особи (відповідно до процедури обрання, яка визначена статутом чи іншими установчими документами), завірену підписом уповноваженої особи та печаткою учасника;

- наказ про призначення (вступ) на посаду (у разі, якщо наказ на призначення не ведеться - документ на підставі якого діє особа) у випадку підписання пропозиції безпосередньо керівником учасника.

- довіреність, якщо повноваження особи визначені довіреністю, при цьому учасник повинен надати документ про призначення (наказ тощо) на особу, яка надала таку довіреність, копія паспорту (для фізичних осіб); свідоцтво про реєстрацію підприємства; копія статуту або іншого установчого документу, свідоцтво про реєстрацію платника ПДВ або копія витягу з реєстру платників податку на додану вартість (для платників ПДВ), копію ліцензії на провадження господарської діяльності, повязаної з будівництвом обєктів інфраструктури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до III категорії складності; Копії дозволів працівників учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки, інших видів робіт, передбачених предметом закупівлі; копія позитивного балансу за останній звітний період; копію ліцензії на виконання робіт, передбачених предметом закупівлі, відповідно до вимог законодавства; довідка податкового органу про відсутність в учасника заборгованостей перед бюджетом; Довідка з обслуговуючого банку про наявність розрахункових рахунків та відсутність простроченої заборгованості за кредитами та іншими зобовязаннями не більш ніж місячної давнини.

Відповідно до п.16 тендерної документації на закупівлю замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли: учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону; учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, а саме: 1) довідку про те, що юридичну особу, яка є переможцем, не внесено до Єдиного, державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення; 2) довідку органу ГУМВС України за місцем реєстрації про те, що фізична особа, яка є переможцем, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 3) довідку органу ГУМВС України за місцем реєстрації про те, що службова (посадова) особа переможця, яка підписала тендерну пропозицію не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 4) довідку податкового органу про відсутність у переможця заборгованостей із сплати податків і зборів (обовязкових платежів). У замовника наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону: 1) він має незаперечні докази того, що учасник дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або повязані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником або представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення; 4) субєкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є повязаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та відносно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»; 10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми; 11) якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обовязкових платежів) - тендерна документація учасника не відповідає умовам тендерної документації. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом трьох днів з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Згідно з п.18 тендерної документації на закупівлю замовник має право дискваліфікувати учасника/кандидата, якщо: пропозиція учасника, який запропонував найменшу ціну, не відповідає умовам та критеріям закупівлі (цій документації), учасник, який запропонував найменшу ціну, відмовився від підписання договору. Замовник залишає за собою право не відхиляти пропозиції учасників у випадку допущення ними формальних (несуттєвих) помилок. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що повязані з оформленням пропозиції та не впливають на зміст пропозиції.

Замовник може скасувати закупівлю із зазначенням аргументованих підстав прийняття такого рішення (п.18 тендерної документації на закупівлю).

Замовник відміняє торги в разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі та повідомлення про намір укласти договір, передбачених Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно із Законом. Торги може бути відмінено частково (за лотом). Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом). Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через п'ятнадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. 3 метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через десять днів з дати оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. (п.п.20.1-20.2 тендерної документації на закупівлю).

Згідно даних Реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь в процедурі закупівлі подано пропозиції двома учасниками, а саме ПВБП «Ритм» - 3180350,40 грн. (дата подачі 22.12.2016р. о 19:47 год.) та ТОВ «Спецтехресурс» - 3020922 грн. (дата подачі 22.12.2016р. о 21:02 год.).

Рішенням тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації (відповідач-1), оформленого протоколом №133 від 03.01.2017р. переможцем аукціону відкритих торгів по закупівлі Роботи по проекту «Капітальний ремонт по утепленню фасадів та перекриття 9-го поверху житлового будинку по вул. Київській, 3/1 у Лівобережному (Орджонікідзевському) районі м. Маріуполя» визнано учасника ТОВ «Спецтехресурс» (відповідач-2), який запропонував найбільш економічну вигідну поставку робіт на загальну суму 3020922 грн. та надана тендерна пропозиція якого відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації.

04.01.2017р. Департаментом житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації відповідно до положень ЗУ «Про публічні закупівлі» на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorrо» опубліковано повідомлення про намір укласти договір із переможцем процедури закупівлі ТОВ «Спецтехресурс».

27.03.2017р. між Департаментом житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації та ТОВ «Спецтехресурс» укладено договір підряду № 138, відповідно до умов якого відповідач-2 зобовязався на свій ризик виконати роботи по проекту «Капітальний ремонт по утепленню фасадів та перекриття 9-го поверху житлового будинку по вул. Київській, 3/1 у Лівобережному (Орджонікідзевському) районі м. Маріуполя», а відповідач-1 зобов'язався прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно-кошторисної документації (п.1.1. договору). Ціна договору 3020922 грн. (п.3.5 договору). Строк дії договору з моменту підписання до 31.05.2017р., але до отримання документів про відповідність збудованого обєкту проектній документації, згідно з вимогами чинного законодавства (п.10.1 договору).

У додатку № 2 «Календарний графік виконання робіт» встановлений строк виконання робіт березень 2017р. травень 2017р. У додатку №3 «План фінансування на 2017 рік» передбачено фінансування робіт у березні 1510461 грн., у квітні 1208368,80 грн., у травні 302092,20 грн.

28.03.2017р. Департаментом житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації відповідно до положень ЗУ «Про публічні закупівлі» на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель «Рrozorro» опубліковано звіт про результати проведення процедури закупівлі, згідно з яким встановлено, що переможець процедури закупівлі ТОВ «Спецтехресурс» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та те, що підстави для відмови, встановлені ст.17 ЗУ «Про публічні закупівлі» відсутні.

Додатковою угодою №1 від 24.04.2017р. сторони виклали п. 10.1 договору, а також додатки №2 та №3 в новій редакції: «п.10.1. Договір набирає чинності з дати його підписання і діє з 25.12.2016р. до 25.04.2017р., але до отримання документів про відповідність збудованого обєкту проектній документації, згідно з вимогами чинного законодавства»; У додатку № 2 «Календарний графік виконання робіт» встановлені нові строки виконання робіт: грудень 2016р., січень-квітень 2017р. У додатку №3 «План фінансування на 2017 рік» передбачено наступне фінансування робіт у грудні 2016р. 1510461 грн., у січні 2017р. 604184,40 грн., у лютому 2017р. 604184,40 грн., у березні 2017р. 151046,10 грн., у квітні 2017р. 151046,10 грн.

Додатковою угодою №2 від 24.04.2017р. сторони виклали п. 10.1 договору, а також додатки №2 та №3 в новій редакції: «п.10.1. Договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 30.06.2017р., але до отримання документів про відповідність збудованого обєкту проектній документації, згідно з вимогами чинного законодавства»; У додатку № 2 «Календарний графік виконання робіт» встановлені нові строки виконання робіт квітень-червень 2017р. У додатку №3 «План фінансування на 2017 рік» передбачено наступне фінансування робіт у квітні 2017р. 1510461 грн., у травні 2017р. 1208368,80 грн., у червні 2017р. 302092,20 грн.

Підставою позовних вимог є порушення відповідачами (1,2), передбаченої ЗУ «Про публічні закупівлі» процедури закупівлі робіт за державні кошти, визначення відповідачем-1 переможцем закупівлі учасника, тендерна пропозиція якого не відповідає умовам тендерної документації та, відповідно, неправомірне укладення із зазначеним учасником договору про закупівлю за державні кошти.

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, суд дійшов висновку про задоволення позову, виходячи з наступного.

Порядок здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначений ЗУ «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч.1 ст.3 ЗУ «Про публічні закупівлі» основними принципами здійснення закупівель є, зокрема, обєктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій.

Згідно із ч. 1 ст. 11 ЗУ «Про публічні закупівлі» для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 12 ЗУ «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз'яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз'яснень.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є обєктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п.п. 29-30 ч.1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі»).

Тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. (п.п. 2, 9 ч.2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч. 1 ст. 25 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

У ч.1 ст. 27 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено, що розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону.

За приписами ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію, в разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Відповідно до ч.1. ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі» електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу.

В силу ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник відміняє торги в разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Як вище встановлено судом, за результатами проведення аукціону відкритих торгів по закупівлі Роботи по проекту «Капітальний ремонт по утепленню фасадів та перекриття 9-го поверху житлового будинку по вул. Київській, 3/1 у Лівобережному (Орджонікідзевському) районі м. Маріуполя» рішенням тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації (відповідач-1), оформленого протоколом №133 від 03.01.2017р. визначено переможця - ТОВ «Спецтехресурс», оскільки тендерна пропозиція є найбільш економічно вигідною та відповідає кваліфікаційним критеріям, а також вимогам тендерної документації та, з яким в подальшому укладено договір підряду № 138 від 27.03.2017р.

Між тим, під час проведення зазначеної процедури закупівлі відповідачами (1,2) допущені ряд порушень ЗУ «Про публічні закупівлі».

З тендерної пропозиції відповідача-2 вбачається, що останнім не надано жодних документів (технічні паспорти), які підтверджують факт володіння відповідачем-2 обладнанням та матеріально-технічними ресурсами, про наявність яких йдеться у довідці відповідача-2 №15/3.2.1-1003 від 22.12.2016р, що є порушенням п.1.1.1 Додатку 3 до тендерної документації «Перелік, документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності пропозиції учасника умовам закупівлі».

Водночас, відповідачем-2 не дотримано п.1.2.1 та п.1.3.3 Додатку 3 до тендерної документації «Перелік, документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності пропозиції учасника умовам закупівлі», а саме відповідачем-2 у довідці №15/3.2.1-1004 від 22.12.2016р. подано недостовірну інформацію про те, що у штаті учасника працює 3 інженерно-технічні працівника та 33 працівника відповідної кваліфікації з огляду на лист Пенсійного Фонду України м. Маріуполя Донецької області Лівобережного обєднаного управління Пенсійного Фонду України від 10.04.2017р. №684106, згідно з яким середньооблікова чисельність працівників ТОВ «Спецтехресурс» станом на жовтень 2016р. становила 6 осіб, грудень 2016р. 7 осіб, січень 2017р. - 8 осіб, лютий 2017р. - 10 осіб.

Також, відповідачем-2 не надано посвідчень про проходження працівниками загального курсу з охорони праці для ІТР, чим порушено вимоги п. 1.2.2 Додатку 3 до тендерної документації «Перелік, документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності пропозиції учасника умовам закупівлі», гарантійний лист від 22.12.2016р. №15/3.2.1-1010, який свідчить про те, що посвідчення будуть надані на момент укладання договору умовами тендерної документації, не передбачений.

Крім того, у довідці №15/3.2.1-7530 від 14.12.2016р. відповідачем-2 подано недостовірну інформацію про відповідність останнього вимогам п.1.3 Додатку 3 до тендерної документації «Перелік, документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності пропозиції учасника умовам закупівлі», а саме, про здійснення аналогічних робіт щодо утеплення фасаду у загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів №283 м. Київ (замовник ТОВ «Macis Group» за договором №16/07/20-UA від 20.04.2016р.) та щодо утеплення цоколю дошкільного закладу освіти №47 м. Київ (замовник ТОВ «Олександрія Кепітал» за договором №53 від 12.04.2016р.) з огляду на те, вказані роботи виконувались не за державні кошти, а також те, що, згідно листів ДНЗ №47 (м.Київ) вих.№51 від 12.04.2017р. та Гімназії №283 І-ІІІ ступенів (м.Київ) №146 від 07.04.2017р. протягом 2016р. жодних робіт щодо утеплення вказаних закладів ТОВ «Спецтехресурс» не проведено, договори із останнім не укладались.

Всупереч п. 4 розділу 15 тендерної документації відповідачем-2 не надано документів на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо спроможності учасника власними силами або залученими силами виконати роботи за відсутності авансу та з відстрочкою оплати, після підписання акта приймання-передачі.

З огляду на встановлені невідповідності, тендерна пропозиція ТОВ «Спецтехресурс» мала бути відхилена замовником у порядку п.п.1, 4 ч.1 ст.30 ЗУ «Про публічні закупівлі», як така, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим відповідно до ст. 16 Закону та тендерній документації.

Разом з тим, судом встановлено порушення відповідачем-1 вимог ст. 28 ЗУ «Про публічні закупівлі» та п. 14 тендерної документації, оскільки при проведенні аукціону оцінка тендерних пропозицій учасників здійснювалася виключно на підставі єдиного критерію, а саме, ціни, питома вага якої становила 100%. При цьому, інші, нецінові критерії, які визначені у п. 14 тендерної документації враховані не були.

За наявності зазначених обставин спірна процедура закупівлі за державні кошти взагалі мала бути відмінена замовником у порядку, передбаченому п.2 ч.1 ст. 32 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Таким чином, з огляду на те, що судом встановлений факт порушення замовником торгів вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» щодо оцінки конкурсних пропозицій учасників господарський суд вважає за необхідне визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації про визнання переможцем торгів із закупівлі робіт « 45210000-2 Роботи по проекту «Капітальний ремонт по утепленню фасадів та перекриття 9-го поверху житлового будинку по вул. Київській, 3/1 у Лівобережному (Орджонікідзевському) районі м. Маріуполя» ТОВ «Спецтехресурс», оформлене протоколом засідання тендерного комітету №133 від 03.01.2017р.

У ч. 6 ст. 28 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Згідно ч.2 ст. 32 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Судом встановлено, що за результатами закупівлі за державні кошти між відповідачами у справі укладено договір підряду № 138 від 27.03.2017р., відповідно до умов якого відповідач-2 зобовязався на свій ризик виконати роботи по проекту «Капітальний ремонт по утепленню фасадів та перекриття 9-го поверху житлового будинку по вул. Київській, 3/1 у Лівобережному (Орджонікідзевському) районі м. Маріуполя», а відповідач-1 зобов'язався прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно-кошторисної документації.

В силу положень ч.1 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою, шостою статті 203 цього Кодексу.

У ч.1 ст. 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно ст. 236 ЦК України, нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов'язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

У п. 2.7 Постанови Пленуму ВГСУ №11 від 29.05.2013р. «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» розяснено, що ч.3 ст. 207 ГК України передбачена і можливість припинення господарського зобов'язання лише на майбутнє. Отже, якщо зі змісту господарського договору випливає, що зобов'язання за цим договором може бути припинено лише на майбутнє, оскільки неможливо повернути усе одержане за ним (наприклад, вже здійснене користування за договором майнового найму (оренди), користування електроенергією, спожиті послуги, зберігання, здійснене за відповідним договором, тощо), то господарський суд одночасно з визнанням господарського договору недійсним (за наявності підстав для цього) зазначає в резолютивній частині рішення, що зобов'язання за договором припиняється лише на майбутнє. При цьому слід враховувати, що зобов'язання припиняються на майбутнє не на підставі відповідної вказівки в рішенні суду, а в силу закону, тому при визнанні недійсним правочину (господарського договору) зобов'язання його сторін припиняються на майбутнє з моменту набрання чинності рішення суду про визнання правочину (договору) недійсним, хоча б у судовому рішенні й не було зазначено про таке припинення. Якщо господарське зобов'язання припиняється лише на майбутнє, господарським судам слід виходити з того, що у відповідних випадках і неможливості повернення одержаного за зобов'язанням у натурі правові наслідки такої недійсності визначаються відповідно до статті 216 ЦК України та частини другої статті 208 ГК України. Разом з тим якщо за правочином, визнаним недійсним, права та обов'язки передбачалися лише на майбутнє, то наслідки у вигляді реституції застосовані бути не можуть, але згідно з частиною другою статті 236 ЦК України можливість настання таких прав та обов'язків у майбутньому припиняються.

З огляду на викладене, а також враховуючи те, що договір підряду № 138 від 27.03.2017р. із змінами, внесеними додатковими угодами № 1 від 24.04.2017р. та №2 від 24.04.2017р., укладений за результатами торгів, проведених з порушенням встановленої ЗУ «Про публічні закупівлі» процедури, останній підлягає визнанню недійсним, а його виконання на майбутнє припиняється.

Крім того, суд також зазначає, що відповідачами (1,2) порушено вимоги ч.2 ст. 32 ЗУ «Про публічні закупівлі» та п.20.2 тендерної документації щодо дотримання строку протягом якого має бути укладений договір, оскільки спірний договір укладений лише на 82-й день з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір; вимоги ст. ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі», оскільки умовами додаткової угоди №1 від 24.04.2017р. сторони зменшили строк дії договору, що також є підставами для визнання договору недійсним.

При цьому, жодних заперечень та доказів, що спростовують вищевказані обставини відповідачами (1,2) до суду не надано.

Посилання Керівника Маріупольської місцевої прокуратури № 2 щодо невідповідності посвідчень про допуск з безпечного виконання висотно-верхолазних робіт Додатку № 2 до п. 3.14 Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці (НПАОП 0.00-4.12-05), затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26.01.2005р. № 15 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 15.02.2005р. за № 231/10511, як на підставу для визнання рішення тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації, оформлене протоколом №133 від 03.01.2017р. не приймаються господарським судом, оскільки Керівником Маріупольської місцевої прокуратури № 2 не доведено та судом не встановлено, що посвідчення, які наявні в матеріалах справи, за формою та змістом не відповідають зазначеному нормативно-правовому акту.

Клопотання відповідача-2 про відкладення розгляду даної справи відхилено господарським судом з огляду на його необґрунтованість, а також те, що наявні у матеріалах справи документи є достатніми для прийняття повного та обґрунтованого рішення.

За приписами ст. 43 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст.ст.44, 49 ГПК України судовий збір покладається на відповідачів у справі в рівних частинах.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

В И Р I Ш И В:

1. Позов Керівника Маріупольської місцевої прокуратури № 2 в інтересах держави в особі Донецької обласної державної адміністрації задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації про визнання переможцем торгів із закупівлі робіт « 45210000-2 Роботи по проекту «Капітальний ремонт по утепленню фасадів та перекриття 9-го поверху житлового будинку по вул. Київській, 3/1 у Лівобережному (Орджонікідзевському) районі м. Маріуполя» Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецтехресурс», оформлене протоколом засідання тендерного комітету №133 від 03.01.2017р.

3. Визнати недійсним договір підряду №138 від 27.03.2017р. на суму 3020922 грн., із змінами, внесеними додатковими угодами № 1 від 24.04.2017р., №2 від 24.04.2017р., укладений між Департаментом житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Спецтехресурс» та припинити його виконання на майбутнє.

4. Стягнути з Департаменту житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації (84313, Донецька обл., м. Краматорськ, пл. Миру, 2, ) на користь прокуратури Донецької області (87515, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, б.6; р/р 6251, Держказначейська служба України, МФО 820172, ) 1 600 (одна тисяча шістсот) грн. витрат по сплаті судового збору.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецтехресурс» (01133, м. Київ, пров. Лабораторний, 6, каб. 13, ) на користь прокуратури Донецької області (87515, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, б.6; р/р 6251, Держказначейська служба України, МФО 820172, ) 1 600 (одна тисяча шістсот) грн. витрат по сплаті судового збору.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядкуст. 85 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено у встановленому законом порядку.

Повне рішення складене 28 серпня 2017р.

Суддя Л.В. Ніколаєва