ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2017 року Справа № 923/832/17

Господарський суд Херсонської області у складі судді Павленко Н.А. при секретарі судового засідання Борхаленко О.А.,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - уповн. предст., дов. від 28.08.2017р.

від відповідача: ОСОБА_2 - уповн. предст., дов. від 07.06.2017р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Рибоводна ферма - ОСОБА_3", м.Херсон

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", м.Херсон

про скасування оперативно-господарської санкції,

Описова частина рішення: Провадження у справі порушено за позовом ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3" з вимогою про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої ПАТ "ЕК "Херсонобленерго", у формі рішення, оформленого протоколом № 79 від 11.07.2017р. засідання комісії відповідача по розгляду акту №131069 від 27.06.2017р. про порушення позивачем ОСОБА_4 користування електричною енергією (надалі по тексту рішення ПКЕЕ), про донарахування вартості спожитої електроенергії внаслідок порушення ПКЕЕ у сумі 1728974,12грн.

Позовні вимоги обгрунтованні тим, що за твердженнями позивача акт про порушення ОСОБА_4 користування електричною енергією №131069 від 27.06.2017р. складений в присутності осіб, які не є представниками споживача та не є його працівниками. Окрім того, представник позивача стверджує, що відповідач порушив порядок прийняття рішення про нарахування оперативно господарської санкції, оскільки ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3" не було належним чином повідомлено про засідання комісії відповідача з розгляду акта про порушення №131069 від 27.06.2017р. та представник позивача не приймав участь у вказаному засіданні. За твердженням позивача, означені обставини позбавили ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3" права на висловлення заперечень при прийнятті рішення комісією відповідача з розгляду акта про порушення №131069 від 27.06.2017р.

Представник позивача також зазначає, що з моменту проведення останньої технічної перевірки 24.10.2015р. встановлення споживачем сторонніх пристроїв у прилад обліку без порушення пломб є технічно неможливим, оскільки пломби, якими опломбовано корпус лічильника та розподільчий щиток, у якому знаходиться лічильник, були не пошкодженні.

За твердженнями представника позивача згідно із абз. 10 п.2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. На думку позивача, він у звязку з проведенням перевірки ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" за відсутності уповноваженого представника ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3" був позбавлений можливості висловити таку незгоду.

Також, представник ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3" наголошував, що відповідачем не проведено належної експертизи приладу обліку, що, на думку позивача, виключає можливість застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Позивач зазначив, що одностороннє зняття відповідачем приладу обліку та одностороннє відкриття опломбованого пакету, в якому прилад обліку надійшов на експертизу, а також подальше зберігання розпакованого приладу обліку саме у відповідача унеможливлює проведення у подальшому будь - яких експертиз, у тому числі судових з огляду на їх необєктивність.

19.09.2017р. від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3". В означеному відзиві відповідач заперечує проти позовних вимог та просить залишити їх без задоволення. За твердженнями позивача, наявність в акті про порушення №131069 від 27.06.2017р. підписів чотирьох працівників з боку ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" та підписів ОСОБА_5, ОСОБА_6, які допустили до перевірки, засвідчує дійсність означеного акта.

Відповідач зазначає, що наявність неушкоджених пломб жодним чином не спростовує факту наявності в приладі обліку стороннього приладу, що, у свою чергу, свідчить про можливість впливу на прилад обліку з метою зміни показів.

ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" наголошує, що у позивача не виявлено факту пошкодження пломб або приладів обліку, а виявлено порушення інші дії з метою зміни показів приладу обліку, отже вимоги проводити експертизу при даному виді порушення правил користування електричною енергією положеннями Методики не передбачені.

18.10.2017р. від представника позивача надійшли додаткові пояснення по справі. В означених поясненнях позивач зазначає, що Правилами користування електричною енергією, а саме п.6.41 встановлено обовязок електропостачальника складати акт про порушення ПКЕЕ у присутності представника споживача. За твердженнями позивача, за умови коли енергопостачальник не перевірив повноваження присутньої при перевірці особи, він не має права посилатися на нього саме як на представника споживача, оскільки документальні підтвердження даної обставини відсутні. Позивач зазначає, що прилад обліку був встановлений ще у попереднього власника рибницьких ставів, і вказаний в акті про порушення №131069 від 27.06.2017р. сторонній пристрій міг бути вмонтований попереднім споживачем, а ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3" не знало та не могло знати про даний пристрій, оскільки після укладання договору на постачання електричної енергії ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" провело технічну перевірку цього приладу обліку і не виявило жодних порушень.

На думку позивача, абз.10 п.2.1 Методики слід розуміти так, що у обовязковому порядку слід встановлювати у експертному висновку не лише факт пошкодження приладу обліку, але й інші дії, що спричинили зміну показів приладу обліку.

07.11.2017р. за вх.№10155/17 від представника позивача надійшли додаткові пояснення по справі. В означених поясненнях представник позивача повторно зазначає, що особи, які були присутні під час складання акта про порушення №131069 від 27.06.2017р., не перебувають в трудових відносинах з ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3" та не мають довіреностей, які б давали їм право представляти ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3" у відносинах з іншими особами. Представник позивача вказує, що ОСОБА_6 є співзасновником ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3", але відповідно до норм чинного законодавства не є уповноваженим представником ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3". В свою чергу ОСОБА_5, який теж був присутній при складанні акта про порушення №131069 від 27.06.2017р., за твердженнями представника позивача, жодного відношення до ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3" не має.

08.11.2017р. за вх.№10184/17 від представника відповідача надійшли додаткові пояснення по справі. В означених поясненнях представник відповідача зазначає, що враховуючи, що представнику споживача було вручено акт про порушення №131069, в якому зазначено дату засідання комісії енергопостачальника, про що, на думку представника відповідача, свідчать підписи ОСОБА_5 та ОСОБА_6, то додатково лист не надсилався і він був належно повідомлений про дату засідання комісії енергопостачальника. Окрім того, представник відповідача надав копію супровідного листа №06/12-060480 від 17.10.2017р. про направлення електролічильника слідчому СВ Білозерського ВП ХВП ГУНП в Херсонській області для проведення слідчих дій та судових експертиз в кримінальному провадженні №0001321. Окрім того, представником відповідача на спростування того, що сторонній пристрій міг бути вмонтований в лічильник попереднім споживачем надано акт про заміну приладів обліку і акт про опломбування від 21.10.2015р. у зв'язку з переоформленням договору про постачання електричної енергії.

В судовому засіданні 09.11.2017р. представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні 09.11.2017р. заперечував проти позовних вимог та просив суд залишити їх без задоволення.

Відповідно до вимог ст.85 ГПК України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в судових засіданнях пояснення представників позивача та відповідача, суд встановив:

11 вересня 2015 року між ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3", як споживачем, та ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" (нове найменування ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" відповідно до ст.1 Статуту), як постачальником, було укладено договір про постачання електричної енергії №5771 (а.с. 9-13).

За умовами Договору (п.п.1, 2.1, 2.2.2, 2.3.2) постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 112.00кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору. Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ). Постачальник зобовязується продавати (постачати) споживачу електроенергію, як товар з урахуванням його особливих споживчих якостей та фізико-технічних характеристик. Споживач зобовязується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 договору та режиму роботи електроустановки.

В розділі 4 договору сторонами визначено відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов договору, згідно з п.п.4.2.3, 4.2.7 якого споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_4 користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 05.12.2001р. №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою. Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог п.п.4.2.1-4.2.3 договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин).

Відповідно до п.7.1 договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) споживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунковим способом згідно з вимогами додатку №2 "Порядок розрахунків та графік зняття показів засобів обліку електричної енергії та подання їх до електропостачальної організації" (а.с.14 -15).

В п.9.4 договору вказано про те, що останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2015р. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії, або перегляд його умов. Але не більш ніж до 06.03.2018р., згідно договору зберігання державного майна.

Відповідно до додатку №6 до договору про постачання електроенергії №5771 від 11.09.2015р. "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" до обєктів споживача відноситься гідротехнічні споруди рибницьких ставів.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи акту технічної перевірки приладів обліку від 21.10.2015р., лічильник EMS 132.31.4 №443094 встановлений 21.10.2015р., опломбований пломбами енергопостачальника та містить відбиток пломби держповірника. У висновку даного акту зазначено, що опломбовано та закрито доступ до приладу обліку та до облікових кіл; схема обліку зібрана вірно.

27 червня 2017 року під час проведення перевірки гідротехнічних споруд рибацьких ставів за адресою: с.Софіївка, тер.Балківської сільської ради, персоналом ХМВЕ в особі начальника ХМВЕ, заступника начальника ХМВЕ, інженера інспектора та інспектора, за участю, як зазначено в акті про порушення ПКЕЕ від 27.06.2017р. №131069 в графі "за участю споживача (уповноваженої ним особи)", ОСОБА_5 та ОСОБА_7 поряд з прізвищем якого зазначено-засновник, було виявлено порушення правил користування електричною енергією, а саме (мовою оригіналу): "порушення п.10.2.26 ПКЕЕ п. 10.2.4, інші дії споживача для безоблікового користування електричною енергією. Споживач з метою безоблікового користування вмонтував додатковий пристрій в лічильник типу EMS №443094.Струм навантаження по фазі А 3,2 мА, В-3,2мА, С-44 мА. Енергія споживалась, а лічильником не враховувалась та не сплачувалась. Акт складено згідно п. 6.41 ПКЕЕ."

Складений акт за результатами виявленого порушення ПКЕЕ підписаний чотирма повноважними представниками відповідача. В графі акта "з актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа" містяться підписи ОСОБА_5 та ОСОБА_6

В акті про порушення №131069 також зазначено, що прилад обліку №443094 знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою №С38812264ПАХОЕ та вилучений представниками енергопостачальника, замінений при перевірці, опломбований.

Відповідно до акту проведення експертизи лічильника електроенергії №28/06 від 29.06.2017р. (а.с. 43) було проведено експертизу вилученого відповідачем приладу обліку №443094, тип EMS 132.31.4. Відповідно до означеного акта експертиза проводилась комісією ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" у складі першого заступника комерційного директора, інженера МС, фахівців СЗЕ. В акті також зазначено, що експертиза проводилась у присутності споживача ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3" в особі директора ОСОБА_3 Але у графі означеного акту "споживач" відсутній підпис ОСОБА_3І та відсутнє зазначення про відмову ОСОБА_3 від підпису акта проведення експертизи лічильника електроенергії.

В судовому засіданні представник позивача заперечував присутність директора ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3" при проведенні 29.06.2017р. експертизи лічильника.

У висновку акта №28/06 проведення експертизи лічильника електроенергії від 29.06.2017р. зазначено, що за результатами проведеної експертизи лічильник №443094 типу EMS 132.31.4., дата повірки 2013р., визнано непридатним для подальшої експлуатації. Також в акті зазначено, що при розкритті корпусу лічильника було виявлено сторонній пристрій, який має антену та керується за допомогою радіосигналу. Пульт керування пристроєм не вилучено разом з лічильником. Пристрій підключено до внутрішньої схеми лічильника до вихідних вимірювальних кіл, що дає змогу впливати на покази лічильника при споживанні електричної енергії споживачем. Пломби свинцеві мають не чіткий відтиск та потребують додаткових досліджень. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації.

Як вбачається з витягу з протоколу №79 від 11.07.2017р. засідання комісії відповідача (а.с. 23), розрахунок по акту про порушення №131069 від 27.06.2017р. було вирішено провести згідно з п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. У графі означеного витягу з протоколу "ОСОБА_5 порушення" зазначено 2.1.3 дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку.

Представник позивача не був присутній на засіданні комісії відповідача з розгляду акта №13069 від 27.06.2017р.

Комісією було вирішено провести нарахування з дати технічної перевірки (21.10.2015р.) до дня усунення порушення (21.06.2017р.); величина розрахункового добового обсягу споживання електроенергії визначена згідно дозволеної потужності, зазначеної в договорі; коефіцієнт використання застосовано 0,5. Відповідно до означеного витягу з протоколу комісії до позивача застосовано оперативно-господарську санкцію у сумі 1728974,12грн. вартості необлікованої електричної енергії.

Не погодившись із застосуванням до нього оперативно-господарських санкцій, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду, посилаючись на те, що ним не було допущено порушення ОСОБА_4 користування електричною енергією, про які зазначав відповідач. За твердженням позивача, відповідачем не доведено факту втручання позивачем в роботу приладу обліку електричної енергії і будь - які пошкодження приладу обліку відсутні, у звязку з чим правові підстави для нарахування йому санкцій відсутні.

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Предметом даного судового розгляду є вимоги споживача про визнання недійсним рішення відповідача, яким до позивача застосовано оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються Законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику".

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, в числі яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

За приписами частини другої статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Водночас право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електроенергії передбачено пунктом 6.42 ОСОБА_4 користування електричною енергією.

Згідно ч. 2 ст. 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Верховний Суд України у постановах від 29.11.2010 № 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 № 2-28/2397-2010 визначив, що визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно - господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

За приписами статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Відповідно до ч.1 ст.27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування електричною енергією.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 року (із змінами та доповненнями). Дія цих ОСОБА_4 поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Згідно з п.6.40 ОСОБА_4 користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_4 користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562 (надалі по тексту рішення Методика).

Відповідно до п. 6.41 ОСОБА_4 користування електричною енергією, який кореспондується з розділом 4 Методики, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_4 або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляються актом про порушення ПКЕЕ. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_4 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу не облікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Отже, нормативним актом встановлено як процедуру, так і вимоги для оформлення акту порушень ПКЕЕ, однією з яких є складання акту в присутності уповноваженого представника споживача і його підписання ним.

Крім того, відповідно до абз. 3 п. 4.1. Методики, у разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Згідно з п. 4.5 Методики акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ.

Таким чином, акт про порушення у сфері енергопостачання оформлюється із обовязковим залученням повноважного представника споживача, якому надано право, крім участі в процесі перевірки, подавати пояснення і зауваження стосовно тексту акта та дій посадових осіб енергопостачальної організації.

Судом встановлено, що уповноважений представник позивача - директор ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3" не був присутній при проведенні перевірки та складанні акту.

Відтак, твердження відповідача про дотримання ним вимог нормативних актів при оформленні фактів порушення ПКЕЕ не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

В п. 2.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 3 від 16.12.2015 року "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання" зазначено, що оскільки чинним законодавством про електроенергетику чітко не визначені питання представництва у таких правовідносинах, слід керуватися загальними вимогами глави 17 Цивільного кодексу України. Так, відповідно до ч. 3 ст. 237 Цивільного кодексу України представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства. Таким чином, особу, яка є представником споживача в таких правовідносинах, може бути визначено за угодою сторін, наприклад, у договорі.

Однак, договір на постачання електричної енергіїї №5771 від 11.09.2015р. укладений сторонами не містить узгодженої умови щодо особи, уповноваженої представляти позивача у правовідносинах з енергопостачальником.

В силу положень ст. 92 Цивільного кодексу України належним представником позивача є його директор.

Крім того, як вбачається з укладеного сторонами договору про постачання електричної енергії в розділі 10 "Місцезнаходження та банківські реквізити сторін" позивачем вказано прізвище та ініціали керівника позивача.

Проте, всупереч вимогам п. 6.41 ПКЕЕ відповідачем проведено огляд та складено акт про порушення № 131069 від 27.06.2017р. не в присутності керівника ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3".

За таких обставин, судом встановлено, що акт про порушення ПКЕЕ № 028652 від 14.12.2016 року складено без дотримання вимог п. 6.41 ПКЕЕ та п.п. 4.1, 4.5 Методики, а саме, за відсутності уповноваженого представника позивача (споживача електроенергії).

При проведенні енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача, при виявленні порушення споживачем ПКЕЕ його участь є обов'язковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акту про порушення ПКЕЕ, надати пояснення, погодитись чи спростувати виявлені порушення.

Посилання відповідача на те, що його представники не мали підстав сумніватись в наявності повноважень у ОСОБА_6, який допустив їх до перевірки, що не може вчинити не уповноважена особа, а також те, що ОСОБА_6 є засновником ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3" і його підпис в акті про порушення підтверджує правильність зафіксованих в ньому фактів, без перевірки повноважень ОСОБА_6, грунтується на припущеннях та не спростовує доводів позивача про те, що акт про порушення № 131069 від 27.06.2017р., на підставі якого до нього застосовано оперативно-господарську санкцію, складено з порушенням правил складання таких актів, а, відтак, в такому акті неналежно зафіксовано вищезазначені порушення, а сам акт не є належним та допустимим доказом вчинення споживачем порушення ПКЕЕ для застосування оперативно-господарської санкції до нього.

Згідно з п. 2.1 Методики, ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ. У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

При складанні акта про порушення №131069 споживач у звязку з відсутністю при складанні акта був позбавлений можливості заявити про незгоду та про необхідність проведення експертизи лічильника.

Окрім того, стосовно наявного в матеріалах справи акта №28/06 проведення експертизи лічильника електроенергії від 29.06.2017р., як доказу порушення позивачем ПКЕЕ, суд зазначає наступне.

Так, в акті зазначено, що він був складений в присутності директора ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3", однак даний акт не підписаний директором ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3" і не міститься відомостей про відмову від підписання акту, окрім того присутність директора ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3" при складанні означеного акта також заперечується самим позивачем, а відповідачем не доведено його дійної присутність при складанні акта.

Відповідно до пункту 1.2 ОСОБА_4 КЕЕ експертиза засобу обліку - це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних, зокрема, щодо відповідності засобів обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Згідно з п. 6.38 ПКЕЕ за результатами технічної перевірки розрахункового приладу обліку складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби, проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Відповідно до п. 3.30 ПКЕЕ, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Крім того, факти втручання в роботу розрахункового засобу обліку, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту. Зазначена вимога передбачена пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 року N 122.

До таких спеціалізованих організацій відносяться криміналістичні центри МВС України, науково-дослідні інститути судових експертиз.

В акті про порушення №131069 від 27.06.2017р. зазначено, що споживач з метою безоблікового користування електричною енергією вмонтував додатковий пристрій у лічильник. Тобто означеним актом вказується на факт втручання споживача в роботу розрахункового засобу обліку, який відповідно до вище наведених норм мав бути підтверджений проведенням експертизи та експертним висновком спеціалізованої організації

Враховуючи, що комісія ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго", якою складено акт №28/06 проведення експертизи лічильника електроенергії від 29.06.2017р., не є спеціалізованою організацією для проведення експертизи лічильника, то і означений акт не може бути належним доказом порушення споживачем ПКЕЕ, а саме: вчинення позивачем дій для безоблікового користування електричною енергією.

Суд не приймає до уваги твердження відповідача про те, що оскільки акт про порушення підписаний чотирма представниками ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго", то відповідно він складений з дотриманням порядку, визначеним ПКЕЕ, та є належним доказом, оскільки зазначене може мати місце, коли перевірка проводилась за участю споживача чи його представників, але вони відмовились від підписання акту. Відповідачем не спростовано твердження позивача, матеріали справи не містять належних доказів факту, що перевірка проводилась за участю уповноваженого представника споживача.

За наведеного, слід дійти висновку, що акт про порушення №131069 від 27.06.2017р. був складений із порушенням діючого законодавства, а тому не може вважатись належним та допустимим доказом порушення споживачем ПКЕЕ.

За змістом норм пунктів 6.40-6.42 ПКЕЕ за своєю правовою природою акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недовраховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ.

Разом з тим, оскільки на підставі акта про порушення, у якому зафіксовано факт порушення ПКЕЕ, уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків, чинність акту є важливим фактором при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції.

Враховуючи означене, недоліки акту про порушення суд оцінює у сукупності з усіма доказами та обставинами справи.

Відповідно до п.6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначається обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформлюється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих ОСОБА_4 обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов'язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється .

Суд критично оцінює доводи відповідача про те, що позивач був належним чином повідомлений про засідання комісії відповідача з розгляду акта про порушення, оскільки про дату засідання комісії було зазначено в акті про порушення №131069 від 27.06.2017р., який підписаний засновником ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3" ОСОБА_5 і йому наданий другий примірник акта про порушення.

Враховуючи, що акт про порушення №131069 від 27.06.2017р. був складений за відсутності уповноваженого представника споживача, то належним повідомленням ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3" про час і місце засідання комісіїї енергопостачальника з розгляду акта про порушення є надіслане на юридичну адресу позивача повідомлення про засідання комісіїї, яке в матеріалах справи відсутнє і позивачем було зазначено, що такого повідомлення позивача, енергопостачальником не було здійснено.

Зазначення в акті, який складений за відсутності споживача про дату засідання комісіїї і не надіслання на адресу споживача повідомлення про час та місце засідання комісіїї, тим самим позбавило споживача його законного права брати участь у засіданні комісіїї енергопостачальника.

Так, розмір оперативно - господарської санкції відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ визначається на засіданні комісії і саме на підставі акта про порушення ПКЕЕ. Законодавцем не передбачені випадки, коли енергопостачальна компанія не повинна повідомляти споживача про засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, а отже у звязку зі складанням акта про порушення №131069 від 27.06.2017р. за відсутності уповноваженого представника споживача, ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3" мало бути повідомлене відповідно до положень п.6.42 ПКЕЕ про засідання комісії з розгляду акта про порушення №131069 від 27.06.2017р., оскільки саме на цьому засіданні комісії було визначено розмір оперативно господарської санкції, яка застосовується до ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3". Будучи не обізнаним про засідання комісії відповідача з розгляду акта про порушення №131069 від 27.06.2017р., ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3" було позбавлено можливості надати свої пояснення та доводи щодо складеного акта про порушення ПКЕЕ.

Комісія постачальника з розгляду актів про порушення ПКЕЕ при накладенні оперативно-господарської санкції керується Методикою, згідно якої за відповідною формулою визначає обсяг недорахованої електричної енергії, та розмір оперативно-господарської санкції у виді вартості недоврахованої електроенергії є невід'ємною складовою такої санкції, однією з її ідентифікуючих ознак.

Суд зазначає, що розрахунок розміру оперативно - господарської санкції по акту про порушення №131069 від 27.06.2017р. судом перевірено, визнано таким, що не відповідає формулі, встановленій у п. 2.5 Методики.

Так, п.2.1 Методики визначено випадки порушення ПКЕЕ, при яких застосовується Методика, зокрема підпунктом 3 передбачено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення у разі пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо)

Відповідно до п.2.3 Методики, 2.3. Розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється зокрема, за величиною розрахункового добового споживання електричної енергії (W доб, кВт·год.).

Пунктом 2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 п.2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою Wдоб = P х tдоб х Kв.

Так, в витягу з протоколу №79 від 11.07.2017р., яким оформлено рішення комісії відповідача з розгляду акту про порушення ПКЕЕ №131069 від 27.06.2017р., зазначено у графі вид порушення "2.1.3 дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку", також зазначено, що рахунок проведено згідно з п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричної енергії. Окрім того, зазначена формула, за якою проводився розрахунок: W доб с.п. = Pс.п. * tвик.с.п. * kвик, де:

Pс.п. потужність самовільного підключення =112;

t вик.с.п. год/добу час самовільного підключення протягом доби =11 (пік =6, ніч=7, н/пік=11);

k вик. коефіцієнт використання =0,5;

Wдоб.с.п. добове споживання ніч=392, пік=336; н/пік=616;

Період розрахунку з 21.10.2015р. по 27.06.2017р.

Поряд з цим, п.2.5 Методики передбачено визначення Wдоб - величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу, і саме ця величина визначається у формулі при розрахунку вартості не облікованої електричної енергії у разі такого порушення ПКЕЕ, як інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку. Пунктом 2.5 Методики не передбачено визначення W доб с.п величини, яка визначається у разі порушення ПКЕЕ передбаченого підпунктом 5 пункту 2.1 Методики, а саме уразі самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника.

Формулою, яка зазначена в п. 2.5 Методики, є формула : W доб = P · t доб · K в,

Враховуючи, що енергопостачальником при розрахунку обсягу і вартості необлікованої електричної енергії була застосована формула, яка не застосовується при даному виді порушення ПКЕЕ (інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку) для визначення обсягу та вартості недооблікованої електричної енергії, а, отже, і визначити правильність застосування всіх інших величин неможливо.

Посилання на пункту Методики, в якому зазначена формула, яка застосовується для визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії при такому виді порушення ПКЕЕ, як інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку, але застосування при цьому іншої формули, яка застосовується при самовільному підключенні не відповідає вимогам Методики і порядку визначення обсягу і вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ.

Твердження відповідача про те, що букви, зазначені поряд з величинами у формулі, не впливають на правильність показників та правильність розрахунку обсягу і вартості не облікованої електричної енергії не доведено жодним доказом.

Відтак, зроблений відповідачем розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії, з урахуванням викладеного, слід вважати недостовірним і таким, що складений з порушенням п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_4 користування електричною енергією.

За таких обставин, рішення відповідача має бути визнане недійсним, як таке, що суперечить п. 2.5 Методики, оскільки розрахунок зроблено на підставі неналежних показників (величин) і неналежної формули.

Окрім того, відповідно до п.2.5 Методики кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою

Д пер = Д пор + Д усун, (2.6)

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається, виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

При визначенні періоду, за який має здійснюватись перерахунок, відповідачем не було враховано, що відповідно до додатку №5 до договору про постачання електроенергії №5771 від 11.09.2015р. режим роботи ТОВ "Рибоводна ферма - ОСОБА_3" сезонний.

Враховуючи, що предметом спору є не стягнення заборгованості, а визнання недійсним рішення постачальника електроенергії, то незалежно від факту доведення правопорушення, підставою недійсності такого рішення може бути його невідповідність приписам законодавства (в тому числі, застосування невірної формули для обчислення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії), рішення постачальника електроенергії, яке містить зазначені недоліки, є недійсним.

З вищезазначеного суд приходить до висновку, що дані порушення приписів чинного законодавства позбавляють протокольне рішення комісії юридичної сили, внаслідок чого, останнє не може являтися підставою для стягнення з позивача оперативно-господарської санкції.

Судові витрати по сплаті судового збору по справі у розмірі 1600грн. покладаються на відповідача з урахуванням ст. 49 Господарського процесуального кодексу України. Таким чином, з відповідача підлягає стягненню на користь позивача 1600грн. судового збору.

Керуючись ст.ст.44, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд

в и р і ш и в:

1.Позов задовольнити.

2.Скасувати оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (нове найменування приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"), застосовану до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рибоводна ферма ОСОБА_3" у вигляді нарахування вартості спожитої електричної енергії на суму 1728974,12грн., оформлену протокольним рішенням комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_4 користування електричною енергією Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (нове найменування приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" ) від 11.07.2017р. №79.

3.Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальної компанії" "Херсонобленерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Рибоводна ферма ОСОБА_3" 1600 грн. судового збору.

Згідно з ч.5 ст. 85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Рішення може бути оскаржене протягом десяти днів з дня його підписання до Одеського апеляційного господарського суду через господарський суд Херсонської області.

Повне рішення складено 13.11.2017р.

Суддя Н.А. Павленко