ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" листопада 2017 р. Справа № 914/532/17

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Зварич О.В.

суддів Скрипчук О.С.

ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України б/н від 11.08.2017р. (вх.№01-05/3967/17 від 17.08.2017р.)

на рішення господарського суду Львівської області від 08.08.2017р.

у справі № 914/532/17

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Західно-Український центр Медсервіс (надалі ТзОВ ЗУЦ Медсервіс)

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-дослідне виробниче підприємство Екологія (надалі ТзОВ НДВП Екологія)

про визнання недійсним рішення,

за участю:

від позивача: ОСОБА_2 представник (довіреність б/н від 08.12.2014р.);

від відповідача: ОСОБА_3 представник (довіреність № 13/08-1261 від 11.07.2017р.); ОСОБА_4 представник (довіреність № 13/08-1260 від 11.07.2017р.);

від третьої особи: ОСОБА_5 представник (довіреність № 1 від 24.10.2017р.),

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Львівської області від 08.08.2017р. у справі №914/532/17 (головуючий суддя Іванчук С.В., судді Горецька З.В., Юркевич М.В.) позов задоволено частково. Визнано недійсним та скасовано рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного України від 30.12.2016р. №65р/к у справі №3-01-64/2015 в частині: визнання, що ТзОВ ЗУЦ Медсервіс учасник конкурсних торгів процедури закупівлі 33.13.1 ремонтування та технічне обслуговування електронного та оптичного устаткування (технічне обслуговування медичного обладнання), що проводилася Жовківською центральною районною лікарнею, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачено п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів та в частині накладення на ТзОВ ЗУЦ Медсервіс штрафу у розмірі 20000,00 грн. Стягнуто з Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ТзОВ Техніка для бізнесу 800,00 грн. судового збору. Відмовлено в задоволенні решти позовних вимог.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що в оскаржуваному Рішенні відповідач жодним чином не довів узгодження позивачем з третьою особою своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі торгів з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників, з огляду на те, що саме ціна була єдиним критерієм визначення переможця торгів. Суд визнав необгрунтованими, безпідставними й такими, що не підлягають до задоволення вимоги позивача щодо скасування і визнання недійсним рішення адміністративної колегії в частині, яка стосується прав, обовязків та інтересів третьої особи, так як оспорюване рішення у цій частині не порушує прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права. Звертає увагу на те, що сукупність встановлених у рішенні № 65 обставин, а саме: розташування ТзОВ НДВП Екологія і ТзОВ ЗУЦ Медсервіс за однією адресою; подання пропозиції обох учасників в один день; спільна участь у торгах у 2010 і 2014 роках; чітка різниця (8 %, 5 % та 2%) цінової пропозиції, підтверджує те, що позивач та третя особа при визначенні цінової пропозиції погоджували свою поведінку. Вказане дозволило їм забезпечити перемогу у закупівлі ТзОВ НДВП Екологія, а ТзОВ ЗУЦ Медсервіс брало участь у торгах в якості технічної кандидатури. Стверджує, що узгодження ТзОВ НДВП Екологія і ТзОВ ЗУЦ Медсервіс цінових пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Зазначає, що позивач та третя особа, узгодивши поведінку у торгах, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 і частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Також вказує, що згідно повідомлень про вручення ренкомендованих поштових відправлень кореспонденцію ЛОТВ АМК України для ТзОВ НДВП Екологія і ТзОВ ЗУЦ Медсервіс отримували одні і ті ж особи. Покликається на те, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Просить скасувати рішення господарського суду Львівської області від 08.08.2017р. у справі №914/532/17 в частині часткового задоволення позову, прийняти в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу вказує, що обставини, на які покликається відповідач, існували задовго до проведення процедури закупівлі, зокрема факт місцезнаходження Товариств в одній будівлі, який жодним чином не стосується предмета закупівлі. Стверджує, що відповідач не надав доказів узгодження поведінки учасників під час подачі пропозицій конкурсних торгів, в т.ч. щодо дати та часу їх подачі. Щодо посилань відповідача на те, що його кореспонденцію отримували одні і ті ж особи зазначає, що ці обставини взагалі не мають відношення до конкурсних торгів, які відбулись в лютому 2014 року, і не можуть бути доказом вчинення антиконкурентних узгоджених дій. Звертає увагу на те, що третьою особою запропоновано ціну технічного обслуговування 143044,57грн., що на 103801,59 грн. або на 72% менше за ціну пропозиції ТзОВ ЗУЦ Медсервіс. Різниця в запропонованій ціні є істотною. Якщо б дії учасників конкурсних торгів були б узгодженими, то різниця в ціні не була б такою суттєвою, так як для перемоги в торгах ТзОВ НДВП Екологія достатньо мінімальної різниці в ціні. Просить залишити без змін рішення господарського суду Львівської області від 08.08.2017р. у справі №914/532/17, апеляційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України без задоволення.

Третя особа у відзиві на апеляційну скаргу не заперечує розташування учасників спірних конкурсних торгів за однією адресою, однак вважає, що ця обставина не може бути доказом вчинення узгоджених антиконкурентних дій у процедурі закупівлі. Покликається на те, що час подання учасниками пропозицій конкурсних торгів у даному випадку також не є свідченням узгоджених антиконкурентних дій, інтервал в часі є достатнім для можливої подачі ще кількох пропозицій, які також могли бути подані. Вказує, що Товариство у спірних конкурсних торгах запропонувало конкурентну ціну, і саме завдяки запропонованій ціновій пропозиції зекономлено для бюджету понад 103000,00 грн. Стверджує, що за наявності узгоджених антиконкурентних дій спільно з позивачем, не було б сенсу знижувати вартість технічного обслуговування аж на 103000,00 грн., оскільки для перемоги у цій процедурі достатньо було запропонувати ціну технічного обслуговування на копійку меншу. Просить залишити без змін рішення господарського суду Львівської області від 08.08.2017р. у справі №914/532/17, апеляційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України без задоволення.

В судовому засіданні представники відповідача підтримали вимоги апеляційної скарги з наведених у ній підстав.

Представники позивача та третьої особи просили залишити без змін оскаржуване рішення місцевого господарського суду, апеляційну скаргу без задоволення.

Апеляційний господарський суд, дослідивши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзивів на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення учасників судового процесу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення господарського суду Львівської області від 08.08.2017р. у справі №914/532/17.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65 р/к від 30.12.2016р. у справі № 3-01-64/2015 визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю Західно-Український центр Медсервіс та Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-дослідне виробниче підприємство Екологія учасники конкурсних торгів процедури закупівлі 33.13.1 ремонтування та технічне обслуговування електронного та оптичного устаткування (технічне обслуговування медичного обладнання), що проводилася Жовківською центральною районною лікарнею, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів. Згідно пункту 2 резолютивної частини оспорюваного рішення за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-дослідне виробниче підприємство Екологія штраф у розмірі 30000,00 (тридцять тисяч) грн. Згідно пункту 3 резолютивної частини оспорюваного рішення за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю Західно-Український центр Медсервіс штраф у розмірі 20000,00 грн. (а.с.22-38, т.1).

За результатами розгляду матеріалів, наданих Жовківською районною центральною лікарнею щодо процедур закупівель у 2014 адміністративна колегія Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні № 65 р/к від 30.12.2016р. встановила такі обставини.

У державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель (розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України) було розміщено інформацію про проведення Жовківською центральною районною лікарнею (далі-замовник) процедури закупівлі 33.13.1 ремонтування та технічне обслуговування електронного та оптичного устаткування (технічне обслуговування медичного обладнання) (дата оприлюднення 06.01.2014р. № 001319 (ТРП), ВДЗ № 2 (848)).

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій) свої пропозиції подали такі учасники:

1) ТзОВ Науково-дослідне виробниче підприємство Екологія з ціновою пропозицією 143044,57 грн. (без ПДВ);

2) ТзОВ Західно-Український центр Медсервіс з ціновою пропозицією 246846,16грн. (без ПДВ).

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінові пропозиції) акцептовано пропозицію ТзОВ Науково-дослідне виробниче підприємство Екологія.

ТзОВ Науково-дослідне виробниче підприємство Екологія: один з видів діяльності є ремонт і технічне обслуговування електронного й оптичного устаткування.

ТзОВ Західно-Український центр Медсервіс: один з видів діяльності є ремонт і технічне обслуговування електронного й оптичного устаткування.

Під час аналізу документації конкурсних торгів учасників адміністративна колегія Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановила такі обставини, які, на переконання скаржника, свідчать про те, що ТзОВ Науково-дослідне виробниче підприємство Екологія та ТзОВ Західно-Український центр Медсервіс узгодили між собою умови участі у вказаній вище процедурі закупівлі:

1) ТзОВ Науково-дослідне виробниче підприємство Екологія та ТзОВ Західно-Український центр Медсервіс розташовані за однією адресою: вул. Антоновича, 128, м.Львів, 79057;

2) Відповідно до договору оренди № 04/06 від 04.06.2014р. ТзОВ ЗахідноУкраїнський центр Медсервіс передає в оренду нежитлові приміщення загальною площею 153,71 кв.м другого поверху будинку за адресою: м. Львів, вул.Антоновича, 128.

3) Оголошення про заплановану закупівлю опубліковано 06.01.2014р., де вказано дата та час кінцевого строку подання пропозицій: 20.02.2014р. до 09.30 год. Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій, час дата та спосіб отримання, подання документації: ТзОВ Науково-дослідне виробниче підприємство Екологія: 20.02.2014р. о 900 год., особисто; ТзОВ Західно-Український центр Медсервіс: 20.02.2014 о 910 год., особисто.

4) Спільна участь у торгах: у 2014 брали участь у державних закупівлях, які проводив Львівський державний онкологічний лікувально-діагностичний центр (акцептовано пропозицію ТзОВ Науково - дослідне виробниче підприємство Екологія); у 2010 брали участь у державних закупівлях, які проводили КЗ ЛОР Львівський обласний госпіталь інвалідів та репресованих ім. Юрія Липи і Комунальна міська дитяча клінічна лікарня м.Львова.

5) Аналіз цінової пропозиції показав, що різниця вартості обслуговування обладнання ТзОВ ЗУЦ Медсервіс та ТзОВ НДВП Екологія складає для більшості обладнання 8%, на рентгенобладнання, яке є найбільш вартісним 5%.

У пункті 4 інфекційне відділення вартість обслуговування термостату 53,73 грн. ТзОВ ЗУЦ Медсервіс залишив на рівні ціни ТзОВ НДВП Екології 53,73грн. (що свідчить про механічне не збільшення (недорахування) вартості обслуговування на сталий (визначений заздалегідь) відсоток, наприклад, вартість обслуговування термостата в Дублянській міській лікарні склала 58,03 грн., що на 8 % більше; апарат Іскра-1 53,10грн. в Зіболківській ЛА 57,35 грн. на 8 % більше).

Адміністративна колегія Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановила, що аналіз інформації від суб'єктів господарювання (від 01.10.2015р. № 213 та від 05.10.2015р. № 254) показав таке.

ТзОВ ЗУЦ Медсервіс. У всіх випадках цінові пропозиції на обслуговування у Жовківській ЦРЛ відрізняються від цінових пропозицій ТзОВ НДВП Екологія на 8 %. 5 % або 2 %, навіть при обслуговуванні у різних відділеннях ЦРЛ.

У Жовківській РЦЛ цінові пропозиції на обслуговування в основному здійснювалось за вищими цінами, ніж вартість обслуговування медичного обладнання у інших бюджетних установах, які обслуговувало ТзОВ ЗУЦ Медсервіс у 2014р.

ТзОВ НДВП Екологія. У ціновій пропозиції Жовківській ЦРЛ встановлено нижчі ціни, ніж для інших суб'єктів господарювання, які проводились Товариством у 2014р. (для прикладу онко-діагностичного центру). Тоді як для інших суб'єктів господарювання (онко-діагностичного центру) ціни встановлені вищі, ніж цінова пропозиція ТзОВ Медсервіс для Жовківської ЦРЛ.

Згідно із інформацією ТзОВ НДВП Екологія (від 11.11.2015 № 268) вартість технічного обслуговування та поточного ремонту медичного обладнання при наданні пропозицій конкурсних торгів визначалась на основі ринкових цін та з урахуванням інфляційних процесів, які фіксувалися центральними державними органами статистики, тобто, вартість послуг не пов'язувалась з врахуванням витрат суб'єкта господарювання на виконання вказаних послуг.

Згідно із інформацією ТзОВ Західно-Український центр Медсервіс (від 12.11.2015р. № 8-1711) не здійснювало розрахунку по кожному медичному обладнанню. Ціноутворення та визначення вартості обслуговування та ремонту медичного обладнання в даному випадку здійснювалось ринковими методами на основі попиту та пропозиції на послуги з урахуванням вимог та обмежень, встановлених чинним законодавством, вартості обслуговування аналогічного обладнання в інших бюджетних установах, поточних цін конкурентів.

У рішенні адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65 р/к від 30.12.2016р. у справі № 3-01-64/2015 зазначено, що вищенаведена чітка різниця, а саме, на 8 %, 5 % та 2 % підтверджує те, що суб'єкти господарювання при визначенні цінової пропозиції погоджували свою поведінку.

Відповідно до математичної теорії ймовірності при здійсненні стохастичного експерименту та комбінаторики і теорії міри, ймовірність співпадіння різниць у запропонованих цінах на обслуговування, медичної техніки наближена до нуля.

У рішенні адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65 р/к від 30.12.2016р. у справі № 3-01-64/2015 вказано, що ТзОВ Науково-дослідне виробниче підприємство Екологія подало заперечення від 08.12.2016р. №415, яке містить таку інформацію.

Щоб унеможливити зловживання та маніпуляції з документами до проведення торгів подано пропозицію в останній момент 20.02.2014р. о 900 год., тобто за півгодини до настання кінцевого строку. Згідно з протоколом засідання комісії з конкурсних торгів №1/3 від 05.02.2014р. строк подання пропозицій конкурсних торгів до 930 год. 20.02.2014р. Товариство зазначає, що ТзОВ Західно-український центр Медсервіс розміщувало інформацію про ціни на технічне обслуговування на своєму сайті, що дозволило вільно отримати доступ до цієї інформації. Те, що ТзОВ Науково-дослідне виробниче підприємство Екологія орендує нежитлові приміщення другого поверху, розташованого за адресою м. Львів, вул.Антоновича. 128 не є доказом вчинення антиконкурентних узгоджених дій. Переможець торгів ТзОВ Науково-дослідне виробниче підприємство Екологія запропонував ціну на 72% нижчу ніж ТзОВ Західно-Український центр Медсервіс. Проте, Відділенням проведено аналіз цін на технічне обслуговування триста п'яти одиниць медичного обладнання у Жовківській центральній лікарні, які свідчать про повторюваність однакової різниці у ціні на кожне з триста п'яти одиниць медичного обладнання та підтверджує погодженість поведінки учасників торгів.

Супровідним листом № 13/05-60 від 16.01.2017р. відповідач надіслав позивачу рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65 р/к від 30.12.2016р. у справі № 3-01-64/2015 (а.с.43-44, т.1).

16.03.2017р. ТзОВ Західно-Український центр Медсервіс подало в суд першої інстанції позовну заяву, в якій просить визнати недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65 р/к від 30.12.2016р. у справі № 3-01-64/2015. Позовні вимоги обгрунтовує недоведеністю вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

При винесенні постанови колегія суддів враховує таке.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України Про захист економічної конкуренції.

Згідно частин 1, 6 ст. 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюється Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (ст.ст. 1, 6, 121 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Частиною 1 статті 48 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Відповідно до частини 2 статті 56 Закону України Про захист економічної конкуренції рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання.

Згідно положень частини 1 статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право оскаржувати рішення Антимонопольного комітету в порядку, визначеному законом.

Відповідно до матеріалів справи предметом даного спору є визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65 р/к від 30.12.2016р. у справі № 3-01-64/2015, оскільки позивач не погоджується з встановленим відповідачем фактом вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Частиною 1 статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно пункту 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до статті 5 Закону України Про захист економічної конкуренції узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч.1 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції).

Пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що в рішенні адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65 р/к від 30.12.2016р. у справі № 3-01-64/2015 жодним чином не доведено узгодження позивачем з третьою особою своєї поведінки як учасників торгів, враховуючи таке.

В описовій частині оспорюваного рішення однією з обставин узгодження між позивачем та третьою особою у судовій справі 914/532/17 умов участі в процедурі закупівлі, зокрема, зазначено, що ТзОВ «Науково-дослідне виробниче підприємство «Екологія» та ТзОВ «Західно-Український центр «Медсервіс» розташовані за однією адресою: вул.Антоновича,128 м.Львів, 79057. Відповідно до договору оренди №04/06 від 04.06.2014 року ТзОВ «Західно-Український центр «Медсервіс» передає в оренду нежитлові приміщення загальною площею 153,71 кв.м другого поверху будинку за адресою: м.Львів, вул.Антоновича,128.

Проте, на переконання колегії суддів, передача в оренду нежитлових приміщень за договором оренди, укладеним в червні 2014 року, жодним чином не може свідчити про антиконкурентні узгоджені дії при участі позивача та третьої особи у торгах, проведених Жовківською центральною районною лікарнею в лютому 2014 року.

Однією з підстав прийняття рішення №65 р/к від 30.12.2016р. також зазначено подання учасниками конкурсних торгів своїх пропозицій в один день (20.02.2014р.) з різницею в 10 хвилин (третя особа 09:00 год., позивач 09:10 год.).

Здійснивши аналіз наявних у судовій справі доказів, суд встановив та відповідач не спростував тієї обставини, що учасники подавали пропозиції на конкурсні торги окремо й різними уповноваженими представниками. Згідно з протоколом засідання комісії з конкурсних торгів № 1/3 від 05.02.2014 року строк подання пропозицій конкурсних торгів було встановлено до 9:30 год. 20.02.2014 року. Різниця між поданням документів позивачем і третьою особою у 10 хвилин була достатньою для можливої подачі пропозицій іншими учасниками торгів.

У своєму рішенні відповідач не навів безспірних доказів узгодження поведінки учасників під час подачі пропозицій конкурсних торгів.

Щодо цінової пропозиції.

Зі змісту рішення адміністративної колегії №65 р/к від 30.12.2016р. у справі № 3-01-64/2015 вбачається, що ТзОВНДВПЕкологія став переможцем торгів, проведених Жовківською центральною районною лікарнею, з ціновою пропозицією 143044,57грн. Цінова пропозиція ТзОВ Західно-Український центр Медервіс склала в загальному 246846,16грн., яка є вищою на 72% (різниця становить 103801,59 грн.).

Також відповідач зазначає в рішенні, що здійснений ним аналіз цінової пропозиції показав чітку різницю у запропонованій учасниками тендеру вартості обслуговування по окремих позиціях на 8%, 5% та 2%. Вказане, на його думку, підтверджує те, що субєкти господарювання при визначенні цінової пропозиції погоджували свою поведінку, а відповідно до математичної теорії ймовірності при здійсненні стохастичного експерименту та комбінаторики і теорії міри, ймовірність співпадіння різниць у запропонованих цінах та обслуговування медичної техніки наближена до нуля.

Однак, є всі підстави погодитись із судом першої інстанції, що в рішенні адміністративної колегії не наведено жодних документально обґрунтованих розрахунків на підставі первинних документів, без яких висновки щодо співпадіння різниці у запропонованих цінах на окремі види обслуговування медичної техніки фактично є теоретичним дослідженням, побудованим на припущеннях, відтак не є належним та допустимим доказом узгодження своєї поведінки учасниками торгів.

З пояснень ТзОВ «Західно-Україниський центр «Медсервіс» суд встановив, що товариство не надавало розрахунку по кожному медичному обладнанню, оскільки такий документ не був обовязковим при поданні тендерної документації, при цьому визначення вартості обслуговування та ремонту медичного обладнання фактично здійснювалось ринковими методами на основі попиту та пропозиції на послуги з врахуванням інфляційних процесів, вимог та обмежень, встановлених чинним законодавством, вартості обслуговування аналогічного обладнання в інших бюджетних установах, поточних цін конкурентів.

Суд вірно зазначив про те, що наявність різниці в цінах учасників у запропонованих конкурсних пропозиціях на суму 103801,59 грн., що складає 72 % від пропозиції ціни переможця торгів, наявність різних відсоткових значень різниці запропонованих цін на послуги, а саме 8%, 5%, 2%, 2,4%, 2,3%, які неповно відображені в оспорюваному рішенні та наявність однакової ціни, запропонованої обидвома учасниками на один і той же вид послуг, спростовує твердження відповідача про співпадіння різниці запропонованих учасниками конкурсних торгів цінових пропозицій.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції підставно відхилив твердження відповідача про те, що у 2016 році одна особа від позивача та третьої особи отримувала від Львівського обласного територіального відділу Антимонопольного комітету України повідомлення про розгляд справи № 3-01-64/2015, оскільки даний факт не може підтверджувати обставин процедури закупівель 2014 року.

В частині визнання недійсним рішення адміністративної колегії №65 р/к від 30.12.2016р. у справі № 3-01-64/2015, яким накладено на ТзОВ «Науково-дослідне виробниче підприємство «Екологія» штраф у розмірі 30 000 грн., суд обгрунтовано зазначив, що вимоги позивача стосуються прав, обовязків та інтересів третьої особи та підставно відмовив у їх задоволенні, оскільки оспорюване рішення у цій частині не порушує прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків, наведених в оскаржуваному судовому рішенні.

З огляду на вищевказане, апеляційний господарський суд прийшов до висновку про те, що судом першої інстанції вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги необхідно покласти на скаржника відповідно до положень ст.49 ГПК України.

Керуючись, ст. ст. 43, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ :

Залишити без змін рішення господарського суду Львівської області від 08.08.2017р. у справі №914/532/17, апеляційну скаргу без задоволення.

Справу повернути в господарський суд Львівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з Розділом ХІІ-1 ГПК України.

Головуючий суддя Зварич О.В.

судді Скрипчук О.С.

ОСОБА_1