ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" жовтня 2017 р. Справа № 920/634/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Білецька А.М., суддя Гребенюк Н.В.

при секретарі Бєлкіній О.М.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1 (дов. б/н від 15.06.17 р.);

відповідача ОСОБА_2 (довіреність від 15.01.2016 року),

розглянувши апеляційну скаргу позивача (вх.2695СХ/3-38) на рішення господарського суду Сумської області від 15.08.2017 року

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Комп Мюзік, м. Київ, на захист прав якого звертається Обєднання підприємств Український музичний альянс, м. Київ,

до Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія Відікон, м.Суми,

про стягнення 97 440 грн.,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю Комп Мюзік, на захист прав якого звертається Обєднання підприємств Український музичний альянс, звернувся до суду із позовом до ТОВ Телерадіокомпанія Відікон, в якому просить суд стягнути з відповідача 97 440 грн. компенсації за порушення суміжного права позивача.

Рішенням господарського суду Сумської області від 15.08.2017 року у справі № 920/634/16 (суддя Резніченко О.Ю.) в позові відмовлено.

Позивач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить вказане рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки висновку комплексної судової криміналістичної експертизи, а також наданим позивачем доказам фіксації фактів публічного сповіщення фонограм в ефірі «Діва-радіо». Крім того, як зазначає позивач, місцевий господарський суд не прийняв до уваги порядок виплати винагороди (роялті), який визначено в статті 43 Закону України «Про авторське право та суміжні права».

Відповідач відзиву на апеляційну скаргу не надав, в судовому засіданні 25.10.2017 року його представник проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечував, зазначив про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

27.03.2014 року між Компанією UMG RECORDINGS SERVICES INC (Universal) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" (ліцензіат) укладено ліцензійний договір та договір розповсюдження на території України (а.с.134-200 т.1).

Відповідно до п. 2 вказаного договору, останній починає свою дію з 01.01.2014 року (дата початку) та продовжує її на період трьох років, якщо його дію не буде припинено раніше повністю або частково з боку Universal у відповідності до умов цього Договору.

Пунктом 3.1 е) Договору передбачено, що згідно з умовами цього договору, правами, та/або обов'язками, які Universal та або/його Афіліати мають на момент дії даного договору, Universal за даним договором передає ліцензіату тільки на строк та на територію на умовах, затверджених Universal, виключне право:

надавати ліцензії для публічного виконання та/або сповіщення, або дозволяти публічне виконання та/або сповіщення засобами радіо та/або телевізійної трансляції або іншими засобами публічної комунікації фонограм та музичних відео;

збирати від організації колективного управління, назва якої повідомлятиметься Universal ліцензіату час від часу, на території та за обов'язкової умови, що реєстрація збирати будь - який такий дохід зроблена від імені Universal та/або будь - якої іншої третьої особи, назва якої повідомлятиметься Universal ліцензіату час від часу, дохід, що виникає в результаті такого використання фонограм на території. Якщо це не заборонено законами або підзаконними нормативними актами, ліцензіат має право збирати будь - який дохід, що виник у відношенні до публічного виконання до дати початку, але досі не був виплачений Universal або Афіліатам. Якщо ліцензіат бажає збирати будь - який дохід від публічного виконання від будь - якої особи, що не є місцевою організацією колективного управління, включаючи мовників або кабельних операторів, ліцензіат повинен отримати письмовий дозвіл Universal.

Сторони підписали додаток до договору, який містить перелік музичних творів, виключні права на які передано за договором, серед яких (фонограми): The Kids Arent Alright у виконанні Fall out boy, Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack) у виконанні The Weekend, Stars у виконанні Cheryl, Beautiful love у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattime (а.с.176 т.1).

20.05.2005 року між Товариством з обмеженою відповідальністю Комп Мюзік (правовласник) та Обєднанням підприємств Український музичний альянс (альянс) укладено договір №01-20/05/05 (а.с.12 т.1).

В договорі зазначено, що:

правовласником за договором є фізична чи юридична особа, якій належать або передані у встановленому законодавством порядку майнові права на обєкти суміжних прав.

Альянс є організацією колективного управління суміжними правами, що створена та діє на підставі свідоцтва про облік організації колективного управління №4/2003 від 22.08.2003, виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, Свідоцтва про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією №2 від 07.10.2003 року.

Відповідно до п.1.1 договору №01-20/05/05, правовласник надає у користування альянсу не виключне право здійснювати на колективній основі збір і розподілення винагороди (роялті) в повному обсязі, включаючи так звану долю виробника фонограми 50% та долю виконавця 50%, під час використання третіми особами обєктів суміжних прав з каталогу правовласника на території України шляхом публічного сповіщення та ретрансляції (повторного публічного сповіщення) фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників через будь-які засоби звязку, в тому числі передачі ефірного, кабельного, супутникового телебачення чи радіомовлення, мережу Інтернет. Правовласник не передає альянсу прав власності, володіння, відчуження або іншого розпорядження каталогом правовласника.

Згідно п.1.2 договору №01-20/05/05, за умови повного виконання правовласником умов цього договору, альянс зобовязується у повній відповідності до цього договору та законодавства України здійснювати збір та розподілення винагороди (роялті) за використання третіми особами обєктів суміжних прав з каталогу правовласника та виплачувати правовласнику належну останньому винагороду (роялті).

На підставі отриманих від правовласника повноважень та з метою забезпечення його прав альянс укладає з користувачами (платниками) угоди на збір та виплату винагороди (роялті) за використання обєктів суміжних прав з каталогу правовласника (п.2.1.1 договору № 01-20/05/05).

В п.7.1 договору № 01-20/05/05 визначено, що договір набуває чинності з моменту підписання сторонами і діє протягом невизначеного строку до повного виконання зобовязань сторін.

05.01.2015 року сторони підписали додаток до договору № 01-20/05/05 від 20.05.2005 року, відповідно до якого правовласнику належать, в тому числі наступні фонограми, майнові права на які передано в колективне управління альянсу: The Kids Arent Alright у виконанні Fall out boy, Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack) у виконанні The Weekend, Stars у виконанні Cheryl, Beautiful love у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattime (а.с.72 т.1).

Обєднання підприємств Український музичний альянс в позові зазначає, що він, як організація колективного управління, здійснює управління суміжними правами ТОВ «Комп Мюзік» на вказані фонограми.

Відповідно до ліцензії Національної ради з питань телебачення і радіомовлення серії НР № 00656-м, Товариство з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія Відікон є організацією мовлення, зокрема вид мовлення: ефірне (радіомовлення).Вихідні дані (логотип, позивні, емблема тощо): Діва радіо (а.с.124, 125 т.1).

Позивач пояснює, що 15.01.2015 року, на виконання ч.2 ст.43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», здійснив моніторинг фонограм, які публічно сповіщувались в межах передач «Діва-радіо» ТОВ «Телерадіокомпанія «Відікон» як телерадіомовником.

Позивач також пояснює, що за результатами здійсненого моніторингу складено акт №58, в якому він зафіксував публічне сповіщення відповідачем наступних фонограм: The Kids Arent Alright у виконанні Fall out boy, Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack) у виконанні The Weekend, Stars у виконанні Cheryl, Beautiful love у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattime та здійснено відповідний запис на компакт-диск (а.с.73-74 т.1).

Позивач направив відповідачу претензію №3184 від 19.02.2015 року з вимогою сплатити 48720 грн. компенсації за порушення майнових суміжних прав, що полягає у невиплаті йому винагороди за публічне сповіщення опублікованих з комерційною метою фонограм (а.с.103-105 т.1).

Обєднання підприємств Український музичний альянс, звертаючись до суду із позовом на захист прав ТОВ «Комп Мюзік», зазначає, що публічне сповіщення відповідачем фонограм, майнові права на які належать позивачу є порушенням його права інтелектуальної власності та підставою для стягнення судом компенсації в розмірі 97440 грн., відповідно до ч.2 ст.52 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Відповідач проти позову заперечував з тих підстав, що належним та допустимим доказом змісту трансляції радіопередач є лише ефірна копія передач радіостанції «Діва-радіо», збережена телерадіоорганізацією в порядку ч.4 ст.48 Закону України «Про телебачення та радіомовлення». Як зазначає відповідач, позивач звернувся до суду із позовом після закінчення строків зберігання ефірної копії та журналу обліку передач, у звязку з чим звукозапис, здійснений самостійно ОП «Український музичний альянс», не може бути належним доказом в обґрунтування позовних вимог.

Ухвалою господарського суду Сумської області від 25.07.2016 у справі №920/634/16 (а.с.203 т.1) було призначено судову експертизу компакт-диску із звукозаписом публічного сповіщення передач Діва-Радіо, проведення якої доручено судовим експертам Харківського науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_3.

На вирішення експерту поставлено наступні питання: 1) Чи містить компакт диск, що є додатком до акту № 58 проведення моніторингу публічного сповіщення музичних творів, виконань і фонограм в межах передач Діва-Радіо ТОВ Телерадіокомпанія Відікон (а.с. 74) записи наступних фонограм: The Kids Arent Alright у виконанні Fall out boy, Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack) у виконанні The Weekend, Stars у виконанні Cheryl, Beautiful love у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer; 2) Чи є автентичним запис фонограм The Kids Arent Alright у виконанні Fall out boy, Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack) у виконанні The Weekend, Stars у виконанні Cheryl, Beautiful love у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer, правами на які володіє Позивач згідно Ліцензійної угоди, укладеної 27.03.2014 року, між ТОВ "Комп Мюзік" і UMG Recordings Services Inc. (Universal Music Group) (а.с. 16-72), фонограмам зі звукозапису на диску, який знаходиться в матеріалах справи (а.с. 74)?; 3) Чи здійснювався досліджуваний звукозапис безпосередньо і безперервно з ефіру/прямого ефіру радіостанції Діва-Радіо ТОВ Телерадіокомпанія Відікон на наданий диск починаючи з 23 год. 00 хв. 15.01.2015 та закінчуючи 03 год. 01 хв. 16.01.2015 за київським часом?; 4) Чи здійснювався досліджуваний звукозапис на наданий диск з будь - якого іншого носія?; 5) Чи піддавався досліджуваний звукозапис додатковій обробці (монтажу, накладенням фонограми, тощо) перед здійсненням його запису на наданий диск?; 6)За допомогою яких технічних засобів здійснено досліджуваний звукозапис?

Ухвалою господарського суду Сумської області від 29.08.2016 у справі № 920/634/16 (а.с.218 т.1) уточнено друге питання, поставлене на вирішення експертизи відповідно до ухвали господарського суду Сумської області від 25.07.2016 у справі № 920/634/16: Чи є автентичними (справжніми, дійсними, що походять з першоджерела, відповідають оригіналові) фонограми The Kids Arent Alright у виконанні Fall out boy, Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack) у виконанні The Weekend, Stars у виконанні Cheryl, Beautiful love у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer зі звукозапису на диску, який знаходиться в матеріалах справи (а.с. 74) фонограм The Kids Arent Alright у виконанні Fall out boy, Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack) у виконанні The Weekend, Stars у виконанні Cheryl, Beautiful love у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer, правами на які володіє Позивач згідно Ліцензійної угоди, укладеної 27.03.2014 року, між ТОВ "Комп Мюзік" і UMG Recordings Services Inc. (Universal Music Group) (а.с. 16-72)?

Господарським судом Сумської області отримано висновок № 8253/10198 комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та експертизи у сфері інтелектуальної власності від 15.05.2017 року (а.с.239 т.1), в якому експертом встановлено наступне:

1)На фонограмі № 1 (аудіофайл ефір діва радіо 15.01.2015.wma, зафіксований в області даних лазерного диску Verbatim CD-R № N124S107D8163332A1) 1 в районі часових позначок, зазначених у таблиці 1, виявлені звукозаписи фонограм, наданих для порівняльного дослідження (тривалість яких незначно відрізняється від тривалості звучання фонограм, наданих для порівняльного дослідження);

2)На фонограмі № 1 (аудіофайл ефір діва радіо 15.01.2015.wma, зафіксований в області даних лазерного диску Verbatim CD-R № N124S107D8163332A1) (а.с. 74) в районі часових позначок, зазначених у таблиці 1, виявлені звукозаписи фонограм The Kids Arent Alright у виконанні Fall out boy, Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack) у виконанні The Weekend, Stars у виконанні Cheryl, Beautiful love у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer, які є автентичними, тобто походять з оригіналів фонограмам The Kids Arent Alright у виконанні Fall out boy, Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack) у виконанні The Weekend, Stars у виконанні Cheryl, Beautiful love у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer (наданим на лазерному диску Verbatim CD-R № N115TF02D8222319F1 у якості порівняльних зразків), правами на які володіє позивач згідно з Ліцензійною угодою, укладеною 27.03.2014 між Компанією UMG RECORDINGS SERVICES INC та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" (а.с. 16-72);

3-4) Аудитивно запис сприймається як запис радіоефіру. На фонограмі № 1 зафіксовано запис музично-речових композицій (творів), які відтворюються послідовно одна за одною, між якими містяться музично-текстові заставки Діва-Радіо, випуск новин, тощо. Місцями завершення однієї музично-речової композиції (твору) та початок наступної зміксовані та відтворюються одночасно (протягом декількох часток секунд). Ознак звукового середовища, які б могли свідчити про те, що фонограму № 1 було записано шляхом перезапису з одного пристрою з іншої раніш підготовленої фонограми через відтворення запису за допомогою динаміку чи іншого пристрою не виявлено.

Визначити у категоричній формі, чи здійснювався досліджуваний запис безпосередньо та безперервно з ефіру/прямого ефіру радіостанції Діва-радіо ТОВ Телерадіокомпанія Відікон 23 год. 00 хв. 15 січня 2015 року та закінчуючи 3 год. 01 хв. 16 січня 2015 року за київським часом, або з будь-якого іншого носія не представилось можливим з причин наведених у дослідженні;

5) В районі часових позначок 00:04:37- 00:04:40 міститься ділянка з відсутністю звукових сигналів та спектру. В районі часових позначок 00:59:53- 01:00:25, 01:03:53- 01:04:00, 02:28:27- 02:28:35, 02:41:35- 02:41:38 містяться ділянки уповільненого напису. В районі часових позначок 00:17:12, 00:17:31, 00:33:44, 00:59:51, 01:13:36 та 01:14:02 містяться ділянки стрибкоподібного порушення мелодії. Визначити експертним шляхом природу походження виявлених ознак з технічної точки зору не представляється можливим у звязку з тим, що запис є копією та виявлені ознаки могли утворитися з низки причин. Інших ознак, характерних для електронного монтажу запису звуку не виявлено.

Визначити у категоричній формі чи піддавалась змінам, монтажу, додатковій обробці тощо фонограма № 1 не представляється можливим у звязку з наявністю виявлених ознак та тим, що вона є копією, записаною за допомогою компютерної техніки;

6) Визначити, за допомогою яких технічних засобів здійснено досліджуваний звукозапис не представляється можливим через відсутність у характеристиках аудіо файлу жодної ідентифікаційної ознаки конкретної апаратури та у звязку з тим, що фонограма № 1 є копією, записаною за допомогою компютерної техніки.

Судова колегія враховує наступне.

За приписами статей 48 і 49 Закону України "Про авторське право і суміжні права" можлива передача на договірних засадах авторами або іншими суб'єктами авторського права та/або суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій, зокрема, збір винагороди на підставі зазначених договорів чи цього Закону, розподіл (перерозподіл між іншими організаціями колективного управління) зібраної винагороди, перерахування належної частки перерозподіленої винагороди іншим організаціям колективного управління, що представляють майнові інтереси відповідних суб'єктів авторського права та/або суміжних прав, або виплата розподіленої винагороди безпосередньо таким суб'єктам.

Як розяснено в п.49 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №12 від 17.10.2012 року «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності»: «За наявності договорів з суб'єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами, організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону України "Про авторське право і суміжні права", що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.

Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права.

Названі організації, діючи в межах наданих їм суб'єктами авторського та/або суміжних прав повноважень чи на підставі статей 42, 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", звертаються до господарського суду з позовами на захист прав таких суб'єктів без подання їх довіреностей на право представництва у суді в кожному окремому випадку.

Спір за участю організації колективного управління може бути вирішений господарським судом без участі конкретної особи, чиї майнові інтереси представляє така організація. За необхідності господарський суд може залучити її до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору (стаття 27 ГПК)».

До суду із позовом на захист прав ТОВ «Комп Мюзік» звернулось Обєднання підприємств Український музичний альянс, яке є організацією колективного управління майнових прав субєктів авторського права, виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм, організацій мовлення, що підтверджується свідоцтвом про облік організації колективного управління №4/2003 від 22.08.2003 року (а.с.15 т.1).

Згідно договору №01-20/05/05 від 20.05.2005 року Обєднання підприємств Український музичний альянс здійснює управління майновими правами ТОВ «Комп Мюзік» на обєкти суміжних прав, зокрема, збір та розподілення винагороди (роялті) за використання третіми особами обєктів суміжних прав та виплачує правовласнику належну йому винагороду (роялті).

Додаток до договору №01-20/05/05 від 20.05.2005 року містить перелік фонограм, майнові права на які передано в колективне управління альянсу (а.с.72 т.1).

Таким чином, матеріалами справи підтверджено наявність у Обєднання підприємств Український музичний альянс повноважень на звернення до суду із позовом на захист прав ТОВ «Комп Мюзік».

Позовні вимоги обгрунтовані порушенням відповідачем ст.43 Закону України «Про авторське право і суміжні права» при публічному сповіщенні 15.01.2015 року в межах передач «Діва-радіо» фонограм, майнові суміжні права на які належать ТОВ «Комп Мюзік» на підставі ліцензійного договору та договору розповсюдження на території України від 27.03.2014 року.

Відповідно до ст. 43 Закону України Про авторське право та суміжні права допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків. Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України. Особи, які використовують фонограми, відеограми чи їх примірники, повинні надавати організаціям, зазначеним у частині другій цієї статті, точні відомості щодо їх використання, необхідні для збирання і розподілу винагороди.

Обєднання підприємств Український музичний альянс просить суд стягнути з відповідача 97440 грн. компенсації за порушення суміжного права ТОВ «Комп Мюзік» на підставі ст.52 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Відповідно до пункту "г" частини першої статті 52 Закону N3792-XII суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав має право вимагати виплату компенсації замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

В п.42 постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 04.06.2010 року «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» розяснено, що при вирішенні відповідних спорів судам слід мати на увазі, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав. Для визначення суми такої компенсації, яка є адекватною порушенню, суд має дослідити: факт порушення майнових прав та яке саме порушення допущено; об'єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним кожним окремим використанням об'єкта авторського права і (або) суміжних прав; тривалість та обсяг порушень (одноразове чи багаторазове використання спірних об'єктів); розмір доходу, отриманий унаслідок правопорушення; кількість осіб, право яких порушено; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.

Відповідно до статтей 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування. Не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Як розяснено в п.29 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №12 від 17.10.2012 року: «З огляду на приписи статті 33 ГПК щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке: 1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем…2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкта суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або сумі суміжних прав і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами.

У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права».

ОП Український музичний альянс в підтвердження факту порушення відповідачем майнових суміжних прав ТОВ «Комп Мюзік» надано суду акт №58 проведення моніторингу публічного сповіщення музичних творів, виконань і фонограм в межах передач Діва-Радіо ТОВ Телерадіокомпанія Відікон від 15.01.2015, складений директором та юристом ОП Український музичний альянс.

Вказаним актом зафіксовано, що 15.01.2015 року відбулось публічне сповіщення відповідачем фонограм The Kids Arent Alright у виконанні Fall out boy, Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack) у виконанні The Weekend, Stars у виконанні Cheryl, Beautiful love у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer .

До акту додано компакт-диск із звукозаписом публічного сповіщення передач Діва-Радіо в період з 15 січня 2015 року 23:00 по 16 січня 2015 року 03:01.

Судова колегія приймає до уваги, що обовязок здійснювати моніторинг телерадіопрограм, відповідно до ч.7 ст.11 Закону України «Про Національну раду України з питань телебачення та радіомовлення» покладено на представника Національної ради.

Крім того, згідно ст.13 вказаного Закону, здійснення офіційного моніторингу телерадіопрограм входить до наглядових повноважень Національної ради.

Таким чином, чинним законодавством визначено орган, уповноважений здійснювати моніторинг телерадіомовлення.

Організації колективного управління суміжними правами такими повноваженнями не наділені.

Разом із тим, відповідно до ч.ч.1-3 ст.48 Закону України «Про телебачення та радіомовлення» кожна телерадіоорганізація-ліцензіат зобов'язана вести журнал обліку передач, які телерадіоорганізація транслювала чи ретранслювала або забезпечувала їх трансляцію чи ретрансляцію у повній та незмінній формі третьою особою (оператором телекомунікацій).

У журналі обліку передач фіксуються: дата випуску, час початку і закінчення передачі; назва і тема передачі; прізвище авторів і ведучих передачі; мова передачі.

Журнал обліку передач зберігається телерадіоорганізацією протягом року з дня останнього запису в ньому.

Згідно ч.ч.4-5 ст.48 вказаного Закону, усі передачі, які телерадіоорганізація транслювала чи ретранслювала або забезпечувала їх трансляцію чи ретрансляцію у повній та незмінній формі третьою особою (оператором телекомунікацій), повинні бути записані і зберігатися протягом 14 днів від дати їх розповсюдження, якщо у цей строк не надійшло скарги щодо їхнього змісту.

У разі подання скарги щодо змісту передачі її записи зберігаються до того часу, поки скаргу не буде розглянуто і рішення стосовно неї не буде прийнято у визначеному порядку.

Статтею 64 Закону України «Про телебачення та радіомовлення» визначено, що заяву з вимогою спростування має бути подано до телерадіоорганізації у письмовій формі протягом 14 днів з дня поширення таких відомостей з письмовим повідомленням про це Національної ради.

Телерадіоорганізація зобов'язана розглянути заяву у семиденний термін з дня її надходження, якщо інше не передбачено законодавством України.

На вимогу заявника телерадіоорганізація зобов'язана надати йому можливість безкоштовного прослуховування (перегляду) відповідного фрагменту програми чи передачі або надати копію запису фрагменту з відповідною оплатою.

Отже, наведеними правовими нормами передбачено право особи, чиї авторські (суміжні) права порушено, на звернення до телерадіоорганізації із скаргою щодо змісту відповідних програм та передач протягом 14 днів від дати їх розповсюдження та отримання офіційної ефірної копії відповідної трансляції для захисту своїх прав.

Однак, в матеріалах справи відсутні звернення позивача зі скаргою до відповідача, в порядку статті 64 Закону України «Про телебачення та радіомовлення», щодо публічного сповіщення спірних фонограм у прямому ефірі в межах передач Діва-Радіо 15 січня 2015 року.

ТОВ «Комп Мюзік» лише 26.02.2015 року направив відповідачу претензію, в якій вказав про порушення відповідачем суміжних майнових прав позивача.

Таким чином, претензія була направлена після спливу визначеного ст.48 Закону України «Про телебачення та радіомовлення» 14-денного строку для зберігання ефірної копії передачі.

Враховуючи наведене, відповідач був позбавлений можливості надати ефірну копії передач «Діва-радіо» за 15 січня 2015 року.

Крім того, в претензії ТОВ «Комп Мюзік» не вказав про необхідність прослуховування або надання копії запису відповідних фрагментів передач, а лише предявив вимогу про виплату компенсації за порушення суміжних прав на фонограми.

Позовна заява подана ОП «Український музичний альянс» 17.06.2016 року, тобто строк зберігання журналу обліку передач відповідача, передбачений ч.3 ст.48 Закону України «Про телебачення та радіомовлення», також сплинув.

За таких обставин, враховуючи, що ОП Український музичний альянс та ТОВ «Комп Мюзік» не звернулись в установлені законодавством строки до відповідача зі скаргою щодо змісту передач за 15.01.2015 року, запис прямого ефіру «Діва-радіо» не може бути представлений відповідачем та відповідно досліджуватись судом.

При цьому, для визначення автентичності фонограм зі звукозапису на диску, що знаходиться в матеріалах справи (а.с.74 т.1), а також для вирішення питання чи здійснювався ТОВ «Комп Мюзік» звукозапис безпосередньо з прямого ефіру радіостанції «Діва-Радіо» судом першої інстанції призначалась експертиза у сфері інтелектуальної власності.

З висновків експерта (а.с.239 т.1) вбачається, що фонограми зі звукозапису на диску є автентичними, тобто походять з оригіналів фонограм.

Разом із тим, визначити у категоричній формі, чи здійснювався досліджуваний запис безпосередньо та безперервно з ефіру/прямого ефіру радіостанції Діва-радіо ТОВ Телерадіокомпанія Відікон 23 год. 00 хв. 15 січня 2015 року та закінчуючи 3 год. 01 хв. 16 січня 2015 року за київським часом, або з будь-якого іншого носія не представилось можливим у звязку з тим, що аудіозапис є копією, виконаною за допомогою компютерної техніки та у експерта відсутні відомості про оригінал запису.

Крім того, як вказав експерт під час дослідження, дата та час фіксації/створення/запису цифрового аудіофайлу зазвичай відповідає системним даті та часу, встановленим на пристрої за допомогою якого фіксувався/створювався/записувався аудіофайл та не може відповідати реальним показникам дати та часу.

За таких обставин, враховуючи обєктивну неможливість дослідити офіційну ефірну копію передач радіостанції «Діва-радіо» у звязку із закінченням строку її зберігання, акт №58 від 15.01.2015 року, складений одноособово ОП «Український музичний альянс», а також диск зі звукозаписом до нього не є належними та допустимим доказами вчинення відповідачем дій, які визнаються порушенням суміжних прав.

Враховуючи наведене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про необгрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для стягнення з відповідача компенсації в розмірі 97440 грн.

В апеляційній скарзі ОП «Український музичний альянс» зазначає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги роздруківки з інтернет-сайтів для співвідношення у часі спортивних новин на «Діва-радіо» із реальними подіями, що відбувались у світі.

Однак, як встановлено колегією суддів вище в постанові, для встановлення відповідності звукозаписів на диску запису ефіру радіостанції, необхідним є дослідження офіційної ефірної копії програми.

Про неможливість визначення дати та часу створення аудіофайлу (а.с.74 т.1), підтвердив також експерт, зазначивши у дослідницькій частині висновку, що у звязку з відсутністю звукозапису прямого ефіру радіостанції «Діва-радіо» провести порівняльне дослідження відповідності досліджуваної фонограми за той період, відносно якого судом поставлено питання №3 не можливо (сторінка 17 висновку).

Роздруківки з інтернет-сайтів про події у світі не можуть бути належними та допустимими доказами в підтвердження того факту, що запис здійснювався безпосередньо і безперервно з прямого ефіру радіостанції «Діва-радіо» та в час, зазначений позивачем.

Також в апеляційній скарзі зазначено, що судом першої інстанції не надано оцінки тій частині висновку експерта, в якій вказано, що «аудитивно запис сприймається як запис радіоефіру».

Як зазначено у висновку експерта на сторінці 8, аудитивний та візуальний аналіз прослуховування та перегляд відеофонограм, які надані на дослідження, виконувався з метою ознайомлення з досліджуваним матеріалом, його вводу в ПК та подальшого дослідження.

Таким чином, вказаний етап експертизи є підготовчим та не пов'язаний з безпосереднім дослідженням, що визначає чи є автентичними надані експерту фонограми.

За таких обставин, з урахуванням наданих експертом висновків за результатами проведеної експертизи, посилання апелянта на аудитивний аналіз є безпідставними.

В апеляційній скарзі ОП «Український музичний альянс» також вказує, що судом не надано оцінку висновкам експерта про те, що відсутні ознаки монтажу звукозапису.

Однак, такі доводи апелянта є помилковими, оскільки в п.5 висновку експерта вказано, що визначити у категоричній формі чи піддавалась змінам, монтажу, додатковій обробці тощо фонограма № 1 не представляється можливим у звязку з наявністю виявлених ознак та тим, що вона є копією, записаною за допомогою компютерної техніки.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Доводи апеляційної скарги позивача не спростовують висновків господарського суду Сумської області.

Суд першої інстанції дав належну оцінку всім доказам, що знаходяться в матеріалах справи та мають значення для вирішення спору.

Приймаючи до уваги всі наведені обставини в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку, що під час розгляду справи господарським судом першої інстанції фактичні обставини справи встановлені на основі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів, висновки суду відповідають обставинам справи та їм надана правильна юридична оцінка, прийняте рішення відповідає нормам чинного законодавства та підстав для його скасування не вбачається.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 99, 101, п.1 ст.103, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача без задоволення.

Рішення господарського суду Сумської області від 15.08.2017 року у справі № 920/634/16 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її підписання і може бути оскаржена протягом 20 днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписано 30.10.2017 року.

Головуючий суддя Медуниця О.Є.

Суддя Білецька А.М.

Суддя Гребенюк Н.В.