ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.10.2017р. Справа № 914/1751/17

Господарський суд Львівської області розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи:

За позовом: Квартирно-експлуатаційного відділу м. Мукачеве Міністерства Оборони України, (м. Мукачеве)

до відповідача: Публічного акціонерного товариства Львівгаз, (м. Львів)

про: визнання протиправним та скасування повністю акту про порушення пломби на фланцях газового лічильника за № 000019 від 02.02.2017 р; визнання протиправними дій працівників відділу економічної безпеки ПАТ Львівгаз

Суддя: Пазичев В.М.

При секретарі: Вашкевич Н.І.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1 дов. № 1963 від 01.09.2017 року.

від відповідача: ОСОБА_2 дов. № Lv0062-СЛ-68-0117 від 03.01.2017 року.

Суть спору: На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов Квартирно-експлуатаційного відділу м. Мукачеве Міністерства Оборони України до Публічного акціонерного товариства Львівгаз про визнання протиправним та скасування повністю акту про порушення пломби на фланцях газового лічильника за № 000019 від 02.02.2017 р; визнання протиправними дій працівників відділу економічної безпеки ПАТ Львівгаз.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 28.08.2017 року порушено провадження у справі і призначено до розгляду на 05.09.2017 року. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 05.09.2017 року відкладено розгляд справи на 02.10.2017 року, для надання доказів. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 02.10.2017 року відкладено розгляд справи на 10.10.2017 року, у звязку із відсутністю представника позивача. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 10.10.2017 року відкладено розгляд справи на 17.10.2017 року, згідно клопотання позивача та у звязку із відсутністю представника позивача. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 17.10.2017 року відкладено розгляд справи на 19.10.2017 року, згідно клопотання позивача та у звязку із відсутністю представника позивача. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 19.10.2017 року відкладено розгляд справи на 26.10.2017 року, для надання доказів.

Позивач вимог ухвали суду про порушення провадження у справі від 28.08.2017 року, від 05.09.2017 року, від 02.10.2017 року, від 10.10.2017 року, від 17.10.2017 року, 19.10.2017 року не виконав, явку повноважного представника в судове засідання забезпечив.

04.09.2017 року за вх. № 29942/17 представник позивача подав клопотання про долучення доказів до справи.

25.09.2017 року за вх. № 32477/17 представник позивача подав пояснення по справі.

25.09.2017 року за вх. № 4020/17 представник позивача подав клопотання про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

У клопотанні зазначає, що вважає за необхідне залучити до розгляду справи працівника відповідального за електро та газове господарство на НСБ Тисовець КЕВ м. Мукачево ОСОБА_3, оскільки його участь допоможе обєктивно дослідити всі обставини справи та винести правомірне рішення. Представник відповідача заперечив щодо залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

У клопотанні позивача про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору судом відмовлено, так як рішення господарського спору не впливає на його права або обов'язки. Однак, для зясування обставин, суд зобовязав прибути працівника відповідального за електро та газове господарство на НСБ Тисовець КЕВ м. Мукачево, ОСОБА_4 для надання пояснень.

10.10.2017 року за вх. № 34475/17 від представника позивача на електронну адресу суду надійшла заява.

17.10.2017 року за вх. № 35153/17 представник позивача подав пояснення.

19.10.2017 року за вх. № 35395/17 представник позивача подав додаткові пояснення.

Відповідач вимог ухвали суду про порушення провадження у справі від 28.08.2017 року, від 05.09.2017 року, від 02.10.2017 року, від 10.10.2017 року, від 17.10.2017 року, 19.10.2017 року не виконав, явку повноважного представника в судове засідання забезпечив.

05.09.2017 року за вх. № 30047/17 представник відповідача подав клопотання про відкладення розгляду справи.

29.09.2017 року за вх. № 33098/17 представник відповідача подав відзив на позов.

29.09.2017 року за вх. № 33099/17 представник відповідача подав клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

06.10.2017 року за вх. № 33852/17 представник відповідача подав пояснення.

19.10.2017 року за вх. № 35515/17 представник відповідача подав додаткові пояснення.

19.10.2017 року за вх. № 4375/17 представник відповідача подав клопотання про продовження строку розгляду справи понад такий, що встановлений ст. 69 ГПК України.

Клопотання відповідача судом задоволено. Продовжено строк розгляду справи на 15 днів.

В судове засідання зявився працівник, відповідальний за електро - та газове господарство на НСБ Тисовець КЕВ м. Мукачево ОСОБА_4, надав пояснення по справі.

19.10.2017 року за вх. № 35412/17 ОСОБА_4 подав письмові пояснення.

25.10.2017 року за вх. № 36212/17 представник відповідача подав додаткові пояснення по справі.

Відповідно до ст. 85 ГПК України, вступну і резолютивну частини рішення виготовлено, підписано та оголошено 26.10.2017 року.

Розглянувши матеріали і документи, подані сторонами, заслухавши пояснення представників сторін, зясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, сукупно оцінивши докази, які мають значення для справи, суд встановив наступне:

Як зазначено у позовній заяві, працівниками ПАТ «Львівгаз» під час перевірки ВОГ на НСБ ЗВС «Тисовець» складено акт № 000019 від 02 лютого 2017 року про порушення пломби газового лічильника.

Позивач зазначає, що, згідно з Конституцією України, на Збройні Сили України покладається захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканості. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладається на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначається законом.

У відповідності до вимог ст. 3 Закону України «Про Збройні Сили України», визначено, що Збройні Сили України - це військова державна структура, яка організаційно складається з військових об'єднань, з'єднань, частин, підрозділів, військових установ і навчальних закладів.

Відповідно до ст.10 Закону України «Про оборону України», Міністерство оборони України є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України.

Позивач наголошує, що відповідно до Указу Президента України від 21.08.1997 року № 888/97, одним з основних завдань Міністерства оборони України, є безпосереднє керівництво Збройними Силами, утримання їх у постійній бойовій готовності, всебічне забезпечення Збройних Сил продовольством, речовим та іншим майном, матеріальними та іншими ресурсами за рахунок коштів державного бюджету. Міністерство оборони України здійснює, відповідно до Закону України «Про правовий режим майна у ЗС України» від 21.09.1999 року, управління військовим майном, у тому числі закріплює майно за частинами, приймає рішення щодо розподілу цього майна між військовими частинами Збройних Сил України. Фінансування Збройних Сил України, як визначено ст. 15 Закону України «Про Збройні Сили України», здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України.

Позивач звертає увагу на те, що квартирно-експлуатаційний відділ м. Мукачеве (надалі КЕВ м. Мукачеве) є складовою частиною Збройних Сил України. КЕВ м. Мукачеве діє на підставі Положення, затвердженого начальником Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління. Квартирно-експлуатаційний відділ м. Мукачеве є державною установою, яка заснована на базі Мукачівської квартирно-експлуатаційної частини району, згідно директиви Міністра оборони України № 322/1/10 від 20 квітня 2005 року, створена Міністерством оборони України і підпорядкована Західному територіальному квартирно - експлуатаційному управлінню, та згідно Закону України "Про господарську діяльність у Збройних Силах України" - є суб'єктом господарської діяльності Збройних Сил України, яка здійснюється з метою одержання додаткових джерел фінансування життєдіяльності військ для підтримання на належному рівні бойової та мобілізаційної готовності, має кошторис надходжень та видатків, рахунки в установах банку, печатку із зображенням малого державного герба України і з своїм найменуванням.

Позивач зазначає, що із врахуванням вищенаведених вимог чинного законодавства, Управління КЕВ м. Мукачеве є органом державної військової влади на місцях в системі Збройних Сил України, уповноважений державою виконувати відповідні функції у відносинах, що виникають з його діяльності, а саме: - забезпечення військових частин та установ казармено-житловим фондом, обладнанням, майном квартирного призначення, ведення обліку та аналізу його стану, правильного і раціонального використання казармено-житловим фондом, земель, комунальних споруд і обладнання; - забезпечення військових частин та установ електричною енергією, газом, водою та водовідведенням, тепловою енергією, твердим та рідким паливом, меблями, будівельними матеріалами і обладнанням для проведення капітальних і поточних ремонтів. На балансі КЕВ м. Мукачеве перебуває Навчально-спортивна база зимових видів спорту (далі по тексту НСБ ЗВС) «Тисовець». Це військове містечко № 35, що в Сколівському районі, Львівської області.

Позивач зазначив, що з рапорту майстра газового господарства КЕВ м. Мукачеве працівника ЗСУ ОСОБА_5, письмових пояснень відповідального за газове господарство НСБ ЗВС «Тисовець» працівника ЗСУ ОСОБА_3, начальника теплогосподарства НСБ ЗВС «Тисовець» працівника ЗСУ ОСОБА_6, оператора котельні НСБ ЗВС «Тисовець» працівника ЗСУ ОСОБА_7 зясовано, що 02.02.2017 р. приблизно о 10:00 - 10:30 год., під час чергування оператора-працівника ЗСУ ОСОБА_7, на територію котельні, зайшли троє представників відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз». Далі, без будь-яких пояснень чи попереджень та дозволу начальника теплогосподарства, не надавши пересвідчитись у їх повноваженнях, пройшли в приміщення котельні, і самостійно, без супроводу та участі представників КЕВ м. Мукачеве, почали огляд і перевірку газового обладнання та вузла газового обліку, при цьому всі троє розійшлися по приміщенні котельні в різні сторони: один з них почав розмову з оператором котельні ОСОБА_7, інший оглядав коректор газу, третій одразу ж пішов перевіряти вузол обліку газу. Оператор котельні НСБ ЗС «Тисовець» ОСОБА_7, виконуючи свої службові обов'язки з подачі гарячої води та центрального опалення, не мав можливості супроводжувати відразу трьох представників газової служби і по телефону повідомив відповідальному за газове господарство ОСОБА_3, що в котельні проводиться перевірка вузла обліку газу. За 15-20 хвилин до котельні підійшов відповідальний за газове господарство ОСОБА_3, якому представники газової служби повідомили, що ними під час огляду виявлено пошкодження проволоки пломби на фланці газового лічильника. Після чого, представники відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз» почали складати акт про порушення за № 000019 від 02.02.2017 р. Від підпису акту про порушення відповідальний за газове господарство ОСОБА_3 відмовився, пояснивши, що 30.01.2017 р. він особисто перевіряв цілісність пломб, про що ним було внесено запис до «Журнал огляду газового обладнання та перевірки цілісності пломб», а також кожен ранок при прийомі зміни оператором котельні ОСОБА_7 також перевірялась цілісність пломб та пошкоджень виявлено не було, про що є відповідний запис в журналі прийому-здачі чергувань операторів котельні.

Позивач свою позицію обґрунтовує наступним: у відповідності до ст. 19 Конституції України та ч. 3 ст. 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до п. 29 Правил надання населенню послуг з газопостачання, споживач зобов'язаний забезпечувати збереження і цілість лічильників газу та пломб на них. Про це споживач додатково попереджається при укладанні типового договору, в якому прописані права та обов'язки сторін. Згідно договору, у разі звернення споживача, у тому числі для перевірки якості надання послуг, газорозподільне підприємство зобовязане направити свого представника за місцем виклику в узгоджений із споживачем час у строки, визначені пунктом 18 цього договору. У разі виявлення фактів порушення споживачем умов цього договору, правил газопостачання чи правил безпеки, представники постачальника та/або газорозподільного підприємства в установленому порядку можуть скласти акт, один примірник якого повинен бути переданий споживачеві. В акті в обов'язковому порядку має бути зазначено зміст порушення з посиланням на нормативні документи та інформація про стан усунення порушення на момент складення акта. На підставі акта споживачеві можуть бути нараховані збитки, що підлягають компенсації в установленому порядку. Рішення щодо нарахування збитків приймається на засіданні комісії з розгляду актів за участю представників постачальника та газорозподільного підприємства, на яке обов'язково має бути запрошений споживач чи його уповноважений представник. Проте зі сторони відповідача цього зроблено не було, чим порушено право споживача.

Позивач звертає увагу суду на те, що проволока пломби являє собою стальний тросик, який випадково відірвати чи розділити неможливо, його можна тільки умисно пересікти за допомогою інструменту, в чому оператор котельні ОСОБА_7 запідозрив представників відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз».

За фактом несанкціонованої перевірки та складання акту представниками відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз», начальником КЕВ м. Мукачеве було призначено службове розслідування. Під час проведення розслідування було предявлено журнал прийому-здачі цілісності пломб приладів обліку, до якого кожен день при прийомі-здачі чергування чергових операторів котельні НСБ ЗВС «Тисовець» вносились дані по цілісності пломб приладів обліку з підписами відповідальних працівників. 02.02.2017 р. під час прийому та здачі чергування також був внесений запис про цілісність пломб з підписом оператора ОСОБА_3, який здав і підписом оператора ОСОБА_7, який прийняв цілі пломби. Як зазначено в письмових поясненях відповідального за газове господарство НСБ ЗВС «Тисовець» працівника ЗСУ ОСОБА_3, начальника теплогосподарства НСБ ЗВС «Тисовець» працівника ЗСУ ОСОБА_6, представники відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз», в супереч вимог постанови НКРЕ № 2494 від 30.09.2015 року, провели огляд вузла обліку без присутності представника КЕВ м. Мукачеве та без письмового повідомлення не пізніше, ніж за дві доби керівника НСБ ЗВС «Тисовець» та КЕВ м. Мукачеве про дату і час проведення перевірки. На підставі акту про порушення за № 000019 від 02.02.2017 р., ПАТ «Львівгаз» склав акт-розрахунок від 01.03.2017 р. про донарахування за використаний недооблікований газ за період з 26.08.2016 р. по 02.02.2017 р. на суму 12 426 502,53 грн. З цього приводу КЕВ м. Мукачеве за вих. № 890 від 20.04.2017 року надіслав Голові ПАТ «Львівгаз» заперечення по суті складеного акту-розрахунку, в якому висловив свої непогодження з неправомірними діями його представників, а нарахування безпідставними, оскільки вважає, що проведена несанкціонована перевірка з боку працівників ПАТ «Львівгаз» була цілеспрямована на умисне створення проблемної ситуації для КЕВ м. Мукачеве.

Окрім того, позивач повідомляє, що 30.05.2017 року КЕВ м. Мукачеве за вих. № LY 007.2ЛВ-4563-0517 від 25.05.2017 року отримав від ПАТ «Львівгаз» листа, в якому відповідач повідомив, що 16.02.2017 року відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ, на якому було розглянуто акт про порушення № 000019 від 02.02.2017 року та за результатами обговорення комісія вирішила задовольнити його повністю. До листа додано рахунок на оплату № 000211184 від 24.05.2017 р., та акт-розрахунок від 01.03.2017 р. на суму 1 114 387,74 грн.

Враховуючи вищевикладене, позивач просить: визнати протиправним та скасувати повністю акт про порушення пломби на фланцях газового лічильника за № 000019 від 02.02.2017 року, складений працівниками відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз», визнати протиправними дії працівників відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз» та стягнути на користь позивача суму сплаченого судового збору.

У додаткових поясненнях позивач зазначає, що повірка лічильників газу здійснюється згідно із Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність», Порядком подання засобів вимірювальної техніки на періодичну повірку, обслуговування та ремонт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.07.2015 р. № 474 (далі - Порядок), Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКДРЕКП від 30.09.2015 р. № 2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 р. за № 1379/27824 (далі - Кодекс ГРМ). Згідно з пунктом 2 розділу 1 глави IX Кодексу ГРМ, порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об'ємів і обсягів) по об'єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів та їх постачальників, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VI цього Кодексу.

Так, позивач наголошує, що працівниками ПАТ «Львівгаз» було порушено процедуру здійснення заходів з позачергової перевірки вузла ВОГ.

19.10.2017 р. за вх. № 35412/17, запрошений згідно клопотання позивача, ОСОБА_3 подав пояснення по справі, у якому зазначає, що займає посаду начальника електро-газового господарства НСБ «Тисовець». В його функціональні обовязки входить нагляд за газовим господарством і роботою газових котлів та обладнання. Щодо пошкодження пломби на фланці обліку вузла газу пояснює, що неможливим було відбирання газу поза лічильником, адже не пошкоджена друга пломба показчика лічильника. Якщо було відбирання газу поза лічильником, то на розпечатках коректора будуть відображені пропуски. Кожен місяць розпечатки коректора здаються в газову контору м. Стрий. У поясненнях ОСОБА_3 зазначає, що неможливо відібрати газ поза лічильником, так як коректор записує усі дані розходу газу. В підтвердження слів надає розпечатки коректора.

29.09.2017 року, відповідачем поданий відзив на позовну заяву, у якому зазначено, що правовідносини між КЕВ м. Мукачеве та ПАТ «Львівгаз» регулюються, зокрема, відповідно до умов Договору розподілу природного газу, типова форма якого затверджена постановою НКРЕКП від 30.09.2015 р. № 2498 (далі - Договір розподілу), укладеного шляхом підписання заяви-приєднання до умов Договору № 094208С7RMFBВ016 від 01.01.2016 року. Крім цього, правовідносини між позивачем та відповідачем регулюються спеціальними нормами законодавства, а саме Законом України «Про ринок природного газу» та затвердженим відповідно до даного закону Кодексом газорозподільних систем (постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015 року, в редакції від 29.12.2016 року (на момент виявлення порушення ) (далі - Кодекс ГРМ), а також нормами Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), Господарського кодексу України (далі - ГК України) та рядом інших підзаконних нормативно-правових актів.

Проте, відповідач звертає увагу на те, що ПАТ «Львівгаз» та його посадові особи не належать до структури чи органів державної влади, чи органів місцевого самоврядування.

Перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб'єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб'єкта ринку природного газу, а саме, ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документи, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку. Під час здійснення перевірки комерційного ВОГ та його складових сторони мають право здійснювати фото- та відеозйомку, які було додано до відзиву.

А тому, наголошує відповідач, твердження позивача про те, що представники ПАТ «Львівгаз» не надали посвідчення (документи, які уповноважують особу), не підтверджується жодними належними та допустимими доказами, хоча позивач зазначає, що перевірку здійснювали представники відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз», чим і спростовує свої твердження. Також, доводи позивача про те, що перевірка проведена без попередження, спростовуються тим, що ні Договором розподілу, ні Кодексом ГРМ, ні іншими актами законодавства не передбачено надання чи надіслання такого попередження. Позивачем не зазначено жодного чинного нормативно-правового акту, яким регулюється проведення перевірки та який був порушений ПАТ «Львівгаз».

Відповідач зазначає, що згідно п. 6 гл. 9 розділу X Кодексу ГРМ, за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень, представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу). В іншому випадку, згідно п. 7 гл. 9 розділу X Кодексу ГРМ, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень, представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема, про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Відповідно до гл. 1 розділу І Кодексу ГРМ, пошкодження пломб - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів).

Відповідач наголошує, що розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу. При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом.

А тому, згідно вимог Кодексу ГРМ, під час проведення перевірки, 02.02.2017 року представниками ПАТ «Львівгаз» на території позивача складено акт про порушення № 000019, яким зафіксовано факт розірвання пломбувального матеріалу на пломбі.

Відповідач звертає увагу суду на те, що представник позивача відмовився підписувати акт про порушення, що підтверджується відеозйомкою (відеоматеріали додаються). Крім цього, на факті відмови від підписання акту про порушення наголошує сам позивач в тексті позовної заяви.

Однак, відповідно до п. 7 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРМ, на дату складання акта про порушення представник Оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби чи повноваження), представник Оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується окремо складеним актом про усунення порушення. Під час складання акта про порушення, акта про усунення порушення, акта про припинення/відновлення газопостачання тощо представниками Оператора ГРМ обов'язково фіксуються та зазначаються у вищезазначених актах показання лічильника газу (ЗВТ), за винятком випадків відмови у доступі до об'єкта споживача, де розташований лічильник газу (ЗВТ).

Враховуючи все вищезазначене, за твердженням відповідача, акт про порушення складено згідно вимог Кодексу ГРМ, чим підтверджується його дійсність та законність.

Відповідач звертає увагу, що твердження позивача в додаткових поясненнях про нібито зазначення в акті про порушення інформації щодо обладнання, яке не відповідає дійсності спростовується тим, що в формі акта про порушення не передбачено такого пункту, як перелік газовикористовуючого обладнання. Тому, така інформації в акті взагалі не може зазначатись. Перелік обладнання зазначено в акті перевірки технічного стану вузла обліку від 03.01.2017 року, де справді зазначено, що є 2 котли типу СТЕ-525 та котел типу ВК-21.

Відповідач зазначає, що відповідно до п.п. 8, 9, 10, 11 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРМ, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії, комісія створюється без участі такого представника. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

Відповідач наголошує, що споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто, споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

Враховуючи зазначене, відповідач звертає увагу на те, що 16.02.2017 року комісією з розгляду актів про порушення (на засіданні якої був присутній представник позивача та чого не заперечується ним) прийнято рішення задоволити повністю акт про порушення № 000019 від 02.02.2017 року.

Відповідач зазначає, що відповідно до п. 1 гл. 4 розділу XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. З урахуванням зазначеного, на підставі рішення комісії та акту про порушення № 000019 від 02.02.2017 р., складено акт-розрахунок від 01.03.2017 р., згідно якого здійснено донарахування об'ємів природного газу в обсязі 131,978 тис.м.куб на суму 1 114 387,74 грн. за період з 03 січня 2017 року по 02 лютого 2017 року, тобто з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців).

Крім того, відповідач звертає увагу суду на те, що позивачем неправильно обрано спосіб захисту. Основним предметом позовної заяви є визнання протиправним та скасування акту про порушення від 02.02.2017 року та другорядним є визнання протиправним дій працівників відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз».

25.10.2017 року вх. № 36212/17 представник відповідача подав додаткові пояснення, у яких зазначає, що донарахування обсягів природного газу, згідно задоволеного акту про порушення № 000019 від 02.02.2017 року здійснено відповідно до п. 1 гл. 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ): який передбачає, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідач зазначає, що відповідно до гл. 1 розділу І Кодексу ГРМ, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є, зокрема, пошкодження пломб. А тому, посилання позивача в додаткових поясненнях на п. 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ: який передбачає, що, у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу: що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку) є абсолютно безпідставним. Жодного письмового повідомлення про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби КЕВ м. Мукачеве до ПАТ «Львівгаз» не надавало. Крім цього, на вимогу суду та в результаті розгляду справи виявлено, що, на підставі задоволеного акту про порушення, Стрийським відділенням ПАТ "Львівгаз" складено два Акти-розрахунки від 01.03.2017 р.- в обсязі 1 614.862 тис.м.куб. на суму 12 426 502,53 грн. (з дати встановлення і опломбування коректора газу), а також в обсязі 131,978 тис.м.куб. на суму 1 114 387,74 грн., у зв'язку з контрольним оглядом .вузла обліку газу від 03.01.17 р.

Відповідач звертає увагу на те, що в наслідок виявленого комісією ПАТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення, вирішено детально здійснити перевірку проведених донарахувань об'ємів природного газу, згідно задоволеного акту про порушення № 000019 від 02.02.2017 року. В результаті перевірки документів, на підставі яких здійснено донарахування, виявлено помилку, зокрема: розрахунок проведено по газових котлах КСВ-2,0 (ВК-21) потужністю 212,8 мЗ/год. та СТЕ-525 потужністю 117,7мЗ/год. Фактично ж, згідно акту перевірки технічного стану вузла обліку газу від 03.01.2017 р., в роботі залишено котел СТЕ-525 потужністю 111,7 мЗ/год та котел ЄТЕ-525 потужністю 103,1мЗ/год.; а котел КСВ 2:0 (ВК-21) потужністю 212,8 мЗ/год. опломбований, у зв'язку з поломкою. А тому, після усунення виявленої помилки, з урахуванням наявних документів, комісією ПАТ «Львівгаз» затверджено новий розрахунок донарахованого об'єму природного газу в обсязі 48 210 м/куб, на суму 407 400,33 грн. (копія акту акту-розрахунку від 18.10.2017 року та копія протоколу засідання комісії ПАТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення від 18.09.2017 року №3/10 додається). Акти-розрахунки на суму 1114 387,74 грн. та на суму 12 426 502,53 грн. визнано недійсними.

Щодо зміни підстав та предмету позову, відповідач зазначає, що відповідно до абз. 4 ст. 22 ГПК України, до початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви. Відповідно по підпункту 3.12 пункту 3 Постанови Пленуму ВГСУ «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26.12.2011 р. № 18, під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Відтак, зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається. Предметом позову у даній справі є вимога позивача визнати протиправним та скасування акту про порушення пломби на фланцях газового лічильника за № 000019 від 02.02.2017 року, а також визнання протиправними дій працівників відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз».

При прийнятті рішення суд виходив з наступного:

Відповідно до п.п. 1, 3 частини 1 ст. 129 Конституції України, основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Приписами ст.ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України визначено, що правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Згідно з ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дій, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Відповідно до ст. 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Частиною 1 статті 614 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані ним збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміється витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або одержання правил здійснення господарською діяльністю другою стороною.

Відповідно до ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитки у результаті порушення її цивільного права має право на їх відшкодуванн. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

За правилами ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Разом з тим, у разі порушення або невиконання своїх обов'язків споживач несе відповідальність згідно із законом. Фізичні особи, фізичні особи-підприємці та юридичні особи, які порушили законодавство з питань функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 12 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" (надалі Закон), постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ, якісні характеристики якого визначено стандартами, в обсязі та порядку, передбачених договором, а споживач зобов'язується сплачувати вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Положеннями ч. 4 ст. 12, ч. 3 ст. 19, ч. 1 ст. 23 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" визначено, що несанкціонованим відбором природного газу вважається, крім іншого, відбір: з магістральних газопроводів, газорозподільних мереж або підземних сховищ газу за відсутності закуплених відповідно до договору обсягів природного газу; спричинений самовільним під'єднанням, споживанням природного газу поза охопленням приладами обліку. У разі порушення або невиконання своїх обов'язків споживач несе відповідальність згідно із законом. Фізичні особи, фізичні особи-підприємці та юридичні особи, які порушили законодавство з питань функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, крім інших, є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під'єднання до Єдиної газотранспортної системи України, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок, тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання; відмова у доступі працівників уповноважених газопостачальних, газорозподільних та газотранспортних підприємств до приміщень, житлових та підсобних приміщень, де розташовані газові прилади (пристрої), лічильники газу.

Згідно ч. 3, п. 2, Розділу 2 Кодексу газорозподільних систем, збереження цілісності пломб забезпечує власник, на території якого встановлений ПВВГ.

У разі виявлення на комерційних вузлах обліку газу несправності ЗВТ, витоків газу з імпульсних ліній диференційних манометрів, манометрів, пошкодження пломб або захисних елементів та інше власник комерційного вузла обліку газу має терміново проінформувати про це іншу сторону договору і, за необхідності, вжити заходів для забезпечення функціонування комерційного вузла обліку газу в робочому стані.

Сторони договору мають право контролювати правильність експлуатації ЗВТ у будь-який час доби. У разі виникнення спірних питань між сторонами договору щодо результатів вимірювань обєму газу сторони договору мають право проводити спільні технічні перевірки вузлів обліку. У разі виникнення між сторонами спірних питань щодо технічних, у тому числі метрологічних, характеристик ЗВТ сторони договору мають право вимагати проведення експертиз або позачергової повірки ЗВТ.

Також, відповідно до положень статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно ст. 2 ГПК України, господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема, підприємств та організацій, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст. 2 Закону України Про судоустрій і статус суддів, є забезпечити кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 12 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарським судам підвідомчі справи у спорах, зокрема, про визнання недійсними актів з підстав, зазначених у законодавстві.

Згідно ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути:

1) визнання права;

2) визнання правочину недійсним;

3) припинення дії, яка порушує право;

4) відновлення становища, яке існувало до порушення;

5) примусове виконання обов'язку в натурі;

6) зміна правовідношення;

7) припинення правовідношення;

8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Згідно п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 20 ГК України, кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Водночас, п. 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ передбачає право Споживача оскаржити об'єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу Оператором ГРМ у судовому порядку. Підпункт 8 п. 7.1 розділу 7 "Права та обов'язки сторін" Типового договору розподілу природного газу зобов'язує Оператора ГРМ здійснювати перерахунок об'ємів (обсягів) розподіленого природного газу по об'єкту Споживача відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Отже, право на оскарження в судовому порядку визначеного Оператором ГРМ об'єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу має відповідати певному способу захисту порушеного права, який відсутній у числі способів, передбачених ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України, однак передбачений ч. 2 ст. 237 ГК України - це позов про скасування саме оперативно-господарської санкції, застосованої Оператором ГРМ.

Статтею 235 ГК України встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовується самими сторонами зобов'язань в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Частиною першою статті 236 ГК України, встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких - встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною другою статті 236 ГК України, перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі й інші оперативно-господарські санкції.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 237 Господарського кодексу України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Судом встановлено, що 02.02.2017 р. працівниками відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз» було проведено огляд вузлів обліку НСБ ЗВС «Тисовець» в присутності відповідального за газове господарство ОСОБА_3 та оператора ОСОБА_8, в результаті якого встановлено порушення пломб на фланці лічильника, що було відображено в акті про порушення № 000019 від 02.02.2017 р., який було складено в присутності представників споживача. Однак, останні відмовились від підпису акту, не скориставшись своїм правом зазначити в акті зауваження щодо дій працівників ПАТ «Львівгаз», а також щодо змісту самого акту.

Відповідно до положень Кодексу ГРМ, суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема, Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу: мають право здійснювати, з дотриманням вимог цього Кодексу, перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема, загальної похибки вимірювання;

відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого

газопроводу;

перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та га зо регулюю чого обладнання;

відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Відповідно ч. 1, 2, п. 2 Розділу 9 Кодексу газорозподільних систем (надалі кодекс КРМ), перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного субєкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Споживач (суміжний субєкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого субєкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку.

Згідно Розділу 9, п. 6, ч. 1 Кодексу газорозподільних систем, за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним субєктом ринку природного газу), а п. 7 передбачено, що, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень, представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема, про пошкодження пломб.

Відповідно до гл. 1 розділу І Кодексу ГРМ, пошкодження пломб - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів).

Разом з тим, при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного субєкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Відповідно до п. 5 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем Порядок оформлення акта про порушення, акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача / несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Відповідно до Розділу 5, п. 6, Кодексу газорозподільних систем, у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються, а в п. 6 цього ж розділу зазначено, що акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Відповідно до п. 4 гл. 5 Розділу XI Кодексу, у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи обєкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення, про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням. Відповідно до норм Кодексу, обовязковою умовою визнання Акта про порушення дійсним, є підтвердження факту відмови споживача від підпису відеозйомкою (за умови його підписання не менш як одним представником ГРМ).

При складанні Акта про порушення № 000019 від 02.02.2017 року, представник Оператора ГРМ зазначив в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначив:

1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення;

2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення;

3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії);

Тому, щодо дійсності акту про порушення № 000019 від 02.02.2017 року, Порядок складання акту про порушення регулюється главою 5 розділу XI Кодексу ГРМ, зокрема, форма акту про порушення затверджена Кодексом ГРМ. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ҐРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи. Акти про порушення реєструються в журналі реєстрації актів про порушення Оператора ГРМ. Журнал повинен бути пронумерований, прошитий, скріплений печаткою (за наявності) Оператора ГРМ. Тобто, чинним законодавством конкретно визначено випадки за яких акт про порушення буде вважатися дійсним.

А тому, посилання позивача на те, що акт про порушення, який не зареєстрований в журналі реєстрації актів про порушення, не дає підстав вважати його недійсним. Більше того, відповідач наголошує, що твердження позивача, що спірний акт про порушення є неналежним документом, так як не зареєстрований, спростовується наданими доказами. Сам позивач в позовних вимогах та усіх наданих додаткових поясненнях, просить визнати протиправним та скасувати акт про порушення пломби на фланцях газового лічильника за № 000019 від 02.02.2017 року, тобто сам підтверджує присвоєння даному акту відповідного № 000019. Крім того, для підтвердження реєстрації акту про порушення за вказаним номером відповідач надав копію витягу з журналу реєстрації актів про порушення. А тому, акт про порушення складено згідно вимог Кодексу ГРМ, зокрема, представник позивача відмовився підписувати акт про порушення, що підтверджується відеозйомкою, долученою до матеріалів справи. Крім цього, на факті відмови від підписання акту про порушення наголошує сам позивач в тексті позовної заяви та поясненнях, що підтверджує його дійсність та законність.

Позивачем не було доведено невідповідність змісту Акта про порушення № 000019 від 02.02.2017 року вимогам Кодексу ГРМ.

Згідно п. 8 гл. 5 Розділу XI Кодексу, акт про порушення має бути розглянутим комісією Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Відповідно до п. 11 гл. 5 Розділу XI Кодексу, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) обєму та обсягу природного газу і його вартості.

Отже, за змістом положень вказаних норм, розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Тому, виходячи із наведеного, на момент звернення із тим чи іншим позовом, права та інтереси, на захист яких поданий позов, вже мають бути порушені особою, до якої пред'явлений позов, тобто, законодавець пов'язує факт звернення до суду із наявністю вже порушених прав та інтересів позивача. Метою ж позову є розгляд спору і захист вже порушених суб'єктивних прав або законних інтересів позивача.

Окрім того, за змістом ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Так, ч. 2 ст. 20 ГК України серед актів, визнання незаконними яких передбачено ст. 16 ЦК України, як спосіб захисту прав і законних інтересів субєктів господарювання та споживачів встановлює, що права та законні інтереси зазначених субєктів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів інших субєктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси субєкта господарювання або споживача. Тобто, за змістом вказаної норми господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, у тому числі, актів господарських товариств, які відповідно до закону чи установчих документів мають обовязковий характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акту.

Вказана позиція підтверджується постановою ВГСУ у справі № 911/5/16 від 01.03.2017 року.

Крім цього, згідно позиції ВГСУ, вираженої у постанові від 03.02.2016 року у справі № 922/3428/15, зазначено, що позов підлягає задоволенню лише тоді: коли є порушення права чи законного інтересу позивача, за захистом якого він звернувся до суду: самостійно обравши спосіб захисту. Спосіб захисту не може бути обраний з метою попередження можливо майбутнього порушення права чи законного інтересу позивача. Предметом позову може бути матеріально-правова чи немайнова вимога позивача до відповідача, відносно якої суд повинен прийняти рішення. Предметом позову не можуть бути обставини, які виступають доказами у справі.

Таку ж позицію підтримано Верховним Судом України у справі № 6-4ц11 (постанова від 06.06 2011 року), а також у справі № 6-26441св09, зокрема, в ухвалі від 23.02.2011 року зазначено, що, як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права. Спосіб захисту порушеного права частіше за все визначається спеціальним законом, який регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Ст.16 ЦК України визначає один із способів захисту - це визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, а такий спосіб захисту як визнання протиправним та скасування акту не передбачено ЦК України. Ст.16 ЦК України визначає також ще один з способів захисту - це визнання правочину недійсним. Також, припускаючи, що в розумінні позивача визнання протиправним та скасування акту є тотожним визнанню недійсним правочину, слід зазначити, що відповідно до ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами для виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема: договори та інші правочини. Вказаний вище акт про порушення не містить істотних умов, в ньому не зафіксовано, які права і обов'язки виникають між сторонами. Даний акт засвідчує лише факт порушення вимог Кодексу ГРМ. З огляду на те, що дія зазначеного акту не спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, а лише фіксує певний факт, тому, такий акт не є правочином в розумінні ст. 202 ЦК України.

Оскарження акту комісії відділу економічної безпеки ПАТ « Львівгаз», яким оформлено факт пошкодження пломби на фланцях газового лічильника № 000019 від 02.02.2017 р. за своїми ознаками до таких актів не відноситься, оскільки не носить характеру обовязкових до виконання ненормативних актів, а є лише фіксацією порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання умов Договору постачання газу. Оскаржений акт може бути використаний в якості доказу, у разі звернення з позовом до суду відповідачем і підлягає оцінці судом у відповідності з вимогами ст. 43 ГПК України. За таких обставин, спір про визнання недійсними актів про порушення пломби на фланцях газового лічильника, складених за результатами огляду газового лічильника не може бути предметом позову в порядку господарського судочинства.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що рішення господарського суду повинно бути спрямоване на реальне настання правових наслідків захист чи відновлення порушеного чи оспорюваного права і законного інтересу, а також на вжиття передбачених ГПК України заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. Так, зокрема, надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, суду належить зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об'єднаного Королівства (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань.

Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності небезпідставної заяви за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобовязань за ст. 13 Конвенції також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Враховуючи викладене та ту обставину, що у кінцевому результаті визнання недійсним акту не буде ефективним засобом забезпечення поновлення порушеного права, складений комісією відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз» акт в частині визнання протиправним й скасування не підлягає розгляду, а позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Також, як зазначено вище, другою позовною вимогою є визнання протиправними дій працівників віділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз».

В свою чергу, позивач в позовній заяві посилається на ст. 19 Конституції України та ст. 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та зазначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

Ст.16 ЦК України, визначає, один із способів захисту - це визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Цим підтверджує, що визнає дії протиправними, саме посадових осіб органів державної влади чи органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», державний орган - орган державної влади, в тому числі колегіальний державний орган, інший суб'єкт публічного права, незалежно від наявності статусу юридичної особи, якому згідно із законодавством надані повноваження здійснювати від імені держави владні управлінські функції, юрисдикція якого поширюється на всю територію України або на окрему адміністративно-територіальну одиницю

ПАТ «Львівгаз» та його посадові особи не належать до структурних органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим чи органів місцевого самоврядування, а ні їх посадових осіб.

А тому, суд в принципі не може визнати такі дії протиправними, так як такого способу захисту не передбачено чинним законодавством України.

Таку позицію підтримано Верховним Судом України у справі №6-4ц11 (постанова від 06.06.2011 року), а також у справі №6-26441св09, зокрема в ухвалі від 23.02.2011 року зазначено, що, як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права. Спосіб захисту порушеного права частіше за все визначається спеціальним законом, який регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Судом встановлено, що 02.02.2017 р. працівниками відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз» було проведено огляд вузлів обліку НСБ ЗВС «Тисовець» в присутності відповідального за газове господарство ОСОБА_3 та оператора ОСОБА_8, в результаті якого встановлено порушення пломб на фланці лічильника, що було відображено в акті про порушення № 000019 від 02.02.2017 р., який було складено в присутності представників споживача. Однак, останні відмовились від підпису акту, не скориставшись своїм правом зазначити в акті зауваження щодо дій працівників ПАТ «Львівгаз», а також щодо змісту самого акту. Крім цього, на факті відмови від підписання акту про порушення наголошує сам позивач в тексті позовної заяви та поясненнях, що підтверджує його дійсність та законність.

Отже, крім дій щодо проведення огляду вузла обліку газу та складання акту про порушення пломби, зміст якого відповідає обставинам справи, позивачем не наведено будь-яких іншх обставин, які би свідчили про вчинення дій, якими порушені права позивача чи завдано йому збитки.

Тому, працівники відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз» не можуть бути субєктами господарського судочинства, а господарський суд оцінювати дії саме цих працівників позивачем як протиправні.

Враховуючи правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду України від 12.06.2007 року у справі № 3/576н, слід зазначити, що предметом позову може бути матеріально-правова чи немайнова вимога позивача до відповідача, відносно якої суд повинен прийняти рішення. Предметом позову не можуть бути обставини, які виступають доказами у справі, зокрема, підписання, складання актів, оскільки такі акти підтверджують наявність або відсутність юридичних фактів, які входять до підстав позову. Захист майнового або немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобовязання утриматись від їх вчинення. Заявлена позивачем вимога про визнання протиправним та скасування акту № 000019 від 02.02.2017 р. про порушення пломби на фланцях газового лічильника та вимога щодо визнання дій працівників відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз» не призводить до поновлення порушеного права позивача та, у разі її задоволення, не може бути виконана у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення.

Зважаючи на викладене та надавши належну правову оцінку зібраним у справі доказам в сукупності, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки позивачем необґрунтовано та не підтверджено належними та допустимими доказами порушення відповідачем господарських та договірних зобов'язань, причинного зв'язку між протиправними діями, нанесення шкоди позивачу та неотримання ним доходів, які управнена сторона одержала б, у разі належного виконання зобов'язань або додержання правил здійснення господарської діяльності, що суперечить приписами ст. ст. 33, 34 ГПК України, відповідно до яких кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Враховуючи, що позивачем не представлено достатньо об'єктивних та переконливих доказів в підтвердження усіх своїх позовних вимог, а відповідач позовні вимоги спростував, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги Квартирно-експлуатаційного відділу м. Мукачеве Міністерства Оборони України до Публічного акціонерного товариства Львівгаз про визнання протиправним та скасування повністю акту про порушення пломби на фланцях газового лічильника за № 000019 від 02.02.2017 р; визнання протиправними дій працівників відділу економічної безпеки ПАТ Львівгаз не є обґрунтованими та не підлягають до задоволення.

Крім того, відповідно до абз. 4 ст. 22 ГПК України, до початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви. Відповідно по підпункту 3.12 пункту 3 постанови пленуму ВГСУ «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26.12.2011 р. № 18, під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Отже, зміна предмета чи підстав позову після початку розгляду судом позовних вимог по суті не допускається. Предметом позову у даній справі є вимога позивача визнати протиправним та скасування акту про порушення пломби на фланцях газового лічильника за № 000019 від 02.02.2017 року, а також визнання протиправних дій працівників відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз», що не було змінено у відповідності до вимог ч. 4 ст. 22 ГПК України.

Згідно ст. 44 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Згідно ч. 1 ст. 3 Закону України «Про судовий збір», судовий збір справляється: за подання до суду позовної заяви та іншої заяви, передбаченої процесуальним законодавством; за подання до суду апеляційної і касаційної скарг на судові рішення, заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами, заяви про скасування рішення третейського суду, заяви про видачу виконавчого документа на примусове виконання рішення третейського суду та заяви про перегляд судових рішень Верховним Судом України; за видачу судами документів.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», ставки судового збору встановлюються у таких розмірах: за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру 1,5 відсотки ціни позову, але не менше 1 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 150 розмірів мінімальних заробітних плат.

Судові витрати на загальну суму 3200 (три тисячі двісті) грн. 00 коп. сплачені відповідно до платіжного доручення № 332 від 06.07.2017 р. в сумі 1600 (одна тисяча шістсот) грн. 00 коп. та відповідно до платіжного доручення № 402 від 16.08.2017 р. 1600 (одна тисяча шістсот) грн. 00 коп.

Тому, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати слід покласти на сторін пропорційно до задоволених позовних вимог.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 43, 33, 43, 49, 75, 82, 84, 85 ГПК України, суд -

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позовних вимог відмовити.

Суддя Пазичев В.М.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 30.10.2017 р