ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2017 року Справа № 915/92/17

Вищий господарський суд України у складі: суддя Львов Б.Ю. - головуючий, судді Могил С.К. і Палій В.В.,

розглянувши касаційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв,

на рішення господарського суду Миколаївської області від 06.04.2017

та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 08.06.2017

зі справи № 915/92/17

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі - ФОП ОСОБА_2.), м. Миколаїв,

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення),

третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (далі - ФОП ОСОБА_3.), м. Миколаїв,

про визнання рішення частково недійсним,

за участю представників:

ФОП ОСОБА_2 - ОСОБА_4,

Відділення - Кравченко О.К.,

ФОП ОСОБА_3 - не з'явився,

ВСТАНОВИВ:

ФОП ОСОБА_2 звернулася до господарського суду Миколаївської області з позовом про визнання недійсним пунктів 1 та 2 рішення адміністративної колегії Відділення від 21.12.2016 № 62-ріш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується позивача.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 06.04.2017 (суддя Смородінова О.Г.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 08.06.2017 (колегія суддів у складі: Разюк Г.П. - головуючий суддя, судді Колоколов С.І., Принцевська Н.М.), позов задоволено.

Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано неповним з'ясуванням Відділенням обставин, які мають значення для справи, та невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Відділення (з урахуванням доповнення від 18.10.2017 № 1-292/91-1439) просить зазначені рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати внаслідок їх прийняття з порушенням норм матеріального і процесуального права та прийняти нове рішення про відмову в позові.

ФОП ОСОБА_2 подала відзив на касаційну скаргу, в якому зазначила про безпідставність її доводів та просила судові рішення зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши представників позивача та відповідача, Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами в справі встановлено, що:

- Рішенням АМК:

визнано дії ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3, які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі 19.05.2015 у конкурсі з відбору виконавців робіт із землеустрою та з оцінки земель на земельну ділянку площею 5,53 га по вул. Індустріальній, поблизу АГК, у Заводському районі міста Миколаєва, код КВЦПЗ 11.02 - для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості (далі - Конкурс), які проводились Управлінням земельних ресурсів Миколаївської міської ради (далі - Замовник), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а саме: узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсів (пункт 1);

за вчинення зазначеного порушення накладено штраф: на ФОП ОСОБА_2 у розмірі 12 936 грн. (пункт 2); на ФОП ОСОБА_3 - 32 065 грн. (пункт 3);

- Рішення АМК мотивовано тим, що:

аналіз документів, що були подані на Конкурс ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 у складі їхніх конкурсних пропозицій, засвідчив наявність значної кількості спільних та однакових особливостей, схожостей та помилок, які не є звичайними, не можуть бути пояснені випадковістю, а є наслідком узгодженої поведінки учасників конкурсу, що підтверджується наступним:

· обома учасниками надано такий документ як "Опис підтвердних документів, що подаються на конкурс з відбору виконавця послуг з виконання робіт із землеустрою". Замовником не було встановлено певної форми, в якій повинен подаватись зазначений документ. Аналізом змісту вказаного документу наданого учасниками у складі конкурсної пропозиції встановлено, що у обох учасників документ має однакову назву; обома учасниками інформація у документі подана у табличній формі, таблиці виконані однаково, а саме - мають однакову кількість колонок у таблиці та їх назву, однаковий текст виділено жирним шрифтом. Крім того, у обох учасників вказаний документ має однакову дату 29.04.2015, при цьому, ця дата обома учасниками викладена однаковим чином, а саме - під таблицею зліва;

· умовами конкурсу передбачено подання учасниками "Заяви про участь у конкурсі з відбору виконавців послуг з виконання робіт із землеустрою та оцінки земель, за формою згідно з додатком 1 Порядку". Обома учасниками подано вказані заяви у встановленій Порядком закупівлі послуг з виконання робіт із землеустрою, оцінки земель та визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах, затвердженим наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України 25.09.2012 № 579 і зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 26.09.2012 за № 1655/21967 (далі - Порядок), формі, які мають однакову дату - 29.04.2015;

· умовами конкурсу передбачено подання учасниками такого документу як "Згода на обробку персональних даних", форма якої встановлена Порядком. Обома учасниками подано вказані документи у встановленій Порядком формі, які мають однакову дату - 29.04.2015;

· умовами конкурсу передбачено подання учасниками такого документу як "Проект завдання на виконання робіт". Замовником не було встановлено певної форми, в якій повинен подаватись зазначений документ. Обома учасниками подано документ, який має однакові схожості у оформленні документу: у обох учасників документ має іншу назву ніж зазначено Замовником, а саме - "Завдання на виконання робіт" та назва документу викладена великими літерами; у обох документах містяться однакові фрази, які обома учасниками підкреслюються; одні й ті ж однакові фрази обома учасниками виділяються жирним шрифтом та однаково розміщуються у документі. Також обидва учасники у вказаному документі у нижній його частині зліва передбачили зазначення дати документу, однак обома учасниками дати у документі не вказано;

· умовами конкурсу передбачено, що конкурсна пропозиція має містити "Пропозицію про вартість виконання робіт з урахуванням податку на додану вартість". Згідно умов конкурсу замовником не передбачалось надання вказаної інформації у певній формі. Обома учасниками пропозиція про вартість виконання робіт із землеустрою надана у табличній формі. Таблиці містять схожості, а саме: мають однакову кількість колонок у таблиці та однакову їх назву; однаковий текст у таблиці та поза її межами виділено жирним шрифтом. Також, обидва учасники у вказаному документі не зазначили його дату;

· умовами конкурсу передбачено, що конкурсна пропозиція має містити "Калькуляцію витрат, пов'язаних з виконанням робіт". Згідно з умовами конкурсу Замовником не передбачалось надання вказаної інформації у певній формі. Обома учасниками пропозиція про вартість виконання робіт із землеустрою надана у табличній формі, поза межами таблиці у обох учасників міститься однаковий текст, який викладено в однаковому вигляді та виділено жирним шрифтом;

· крім наведених схожостей у вказаних документах Відділення відзначило і таку схожість як зазначення обома учасниками в одних і тих же документах конкурсної пропозиції однакових дат, і в той же час, не зазначення обома учасниками в інших документах дат, в яких вони передбачили зазначення дати документа, або не зазначення обома учасниками дат в документах взагалі.

Причиною виникнення даного судового спору стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету (підпункт 15.5 пункту 15 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Водночас частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У свою чергу, обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Разом з тим попередні судові інстанції, приймаючи оскаржувані судові рішення, не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При підтвердженні ж їх вони могли бути достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Крім того, безпідставним є посилання попередніх судових інстанцій на частину третю статті 6 Закону № 2210 та пункти 8.2 та 8.3 згаданої постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15, оскільки Відділення кваліфікувало порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210.

Між тим попередні судові інстанції безпідставно вдалися до переоцінки висновків Відділення.

При цьому посилання місцевого та апеляційного господарських судів на те, що:

- у кожній вказаній відповідачем документації ("Опис підтвердних документів…", "Заява про участь у конкурсі…", "Згода на обробку персональних даних", "Проект завдання на виконання робіт", "Пропозиція про вартість виконання робіт…", "Калькуляція витрат…") містяться принципові розбіжності, які взагалі не були зазначені в рішенні органу Антимонопольного комітету України. Так, у документах "КАЛЬКУЛЯЦІЯ ВИТРАТ, ПОВ'ЯЗАНИХ З ВИКОНАННЯМ РОБІТ ІЗ ЗЕМЛЕУСТРОЮ (кошторис на виконання робіт)" таблиці учасників об'єднує лише кількість стовпчиків, а за текстом, назвою стовпчиків, їх змістом та розташуванням, а також розташуванням і направленістю тексту, використаним шрифтом ці документи є різними, а відповідачем не було надано оцінки вищевказаним розбіжностям, які впливають на суть конкурсних пропозицій;

- однакова дата на заявах про участь у конкурсі та на згоді на обробку персональних даних пояснюється тим, що обидві учасниці конкурсу подали свої документи 29.04.2015 - в передостанній день квітня (дні з 1 по 4 травня 2015 року були неробочими), тому подача заяв цією датою квітня є цілком природною;

- згідно з Типовим договором про розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2004 № 266, завдання на виконання робіт та кошторис на виконання робіт є додатками до даного договору. Оскільки на момент подачі заявок ймовірна дата укладення договору не була відома, то і дати на вищевказаних документах учасниками конкурсу не зазначались.

- нормами постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2004 № 266 передбачено складання кошторису на виконання робіт, а пунктом 2.3 Порядку було передбачено складання калькуляції витрат, пов'язаних з виконанням робіт. Виходячи з колізії вищевказаних нормативно-правових актів, обидва учасника конкурсу зазначили подвійне найменування документа: "Калькуляція (кошторис)";

- решта співпадінь у документах обумовлена тим, що обидва учасника конкурсу неодноразово брали участь у різноманітних семінарах, нарадах тощо, на яких відбувається обмін зразками документів зі збереженням відповідно їх зовнішнього вигляду, включаючи орфографію, пунктуацію, помилки, підкреслювання та виділення жирним шрифтом;

- зазначені в оскаржуваному рішенні окремі схожості в документах могли виникнути і без узгодження своїх дій учасниками конкурсу;

- відповідачем не було здійснено перевірки вказаних обставин, зокрема, не були витребувані від Управління земельних ресурсів Миколаївської міської ради документи, які подавались позивачем на конкурси протягом 2014-2015 років, та не здійснено порівняльного аналізу документів, поданих позивачем на вищевказані конкурси;

- схожість в оформленні ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 документів у складі конкурсних пропозицій могли зумовлюватися іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка, в тому числі: - розроблення та використання учасниками торгів найбільш оптимальної форми тендерної документації з урахуванням попереднього тривалого досвіду участі у відкритих торгах - використанням поширених типових форм відповідної документації; використанням однотипного програмного забезпечення підготовки такої документації - за відсутності даних про обмін інформацією, яка могла б вплинути на конкуренцію між учасниками торгів, а також специфічними послугами, що виступали предметом закупівлі, -

певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Отже, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування приписів частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що відповідно до частини першої статті 11110 ГПК України є підставою для скасування судових рішень зі справи.

Касаційна ж інстанція відповідно до частини другої статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведене справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції, під час якого необхідно встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 1117, 1119 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Миколаївської області від 06.04.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 08.06.2017 зі справи № 915/92/17 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Миколаївської області.

Суддя Б.Львов

Суддя С.Могил

Суддя В.Палій