ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" жовтня 2017 р.Справа № 922/2894/17

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Калантай М.В.

при секретарі судового засідання Семенову О.Є.

розглянувши справу

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м.Харків
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Харківського національного університету внутрішніх справ, м.Харків
про визнання недійсним рішення
за участю представників:

від позивача: ОСОБА_3, договір від 10.01.2017,

ОСОБА_4, довіреність від 25.08.2017

від відповідача: Берзінь С.Л., довіреність №29 від 01.08.2017

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (далі за текстом - позивач) звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі за текстом - відповідач) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.08.2017 №105-р/к у справі №2/01-104-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

На підтвердження позовних вимог позивач посилається на недоведеність відповідачем узгодженої антиконкурентної поведінки учасників торгів, відсутність змови між ними. Вказує, що всі виявлені схожості в оформленні конкурсних пропозицій обумовлені об'єктивними причинами та простими співпадіннями, та не є наслідком саме узгодженої антиконкурентної поведінки. Торги, які проводилися у жовтні 2014 року та березні 2015 року, не були визнані недійсними. Крім того, дані торги були відкритими, а тому у їх проведенні могли взяти участь усі зацікавлені особи, що надавало можливість замовнику закупівель придбати продукцію за економічно вигідною ціною.

В судовому засіданні представники позивача підтримали позовні вимоги, просили суд позов задовольнити. При цьому, наполягали на задоволенні клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи.

Клопотання про призначення товарознавчої експертизи відхиляється судом, оскільки розмір цінових пропозицій учасників торгів не є основною підставою оспорюваного у даній справі рішення відповідача, на що посилається позивач, а є складовою сукупності ознак, за якими відповідач визнав дії позивача та іншого учасника торгів узгодженими. До того ж, визначне значення має не розмір цінової пропозиції, а її співвідношення в порівнянні з ціною, запропонованою, іншим учасником торгів.

З'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, вислухавши представників сторін, всебічно і повно дослідивши надані до матеріалів справи докази, суд встановив наступне.

В інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 17.09.2014 №87 (17.09.2014) Харківським Національним Університетом Внутрішніх Справ (далі за текстом - Замовником) опубліковане оголошення №166441 про проведення відкритих торгів на закупівлю "Відходи безпечні, інших, придатні для вторинного використовування, зібрані (брикет паливний)" (код 38.11.5) (Торги № 1).

Відповідно до протоколу розкриття конкурсних пропозицій для участі у Торгах №1 подані конкурсні пропозиції від:

- ФОП ОСОБА_2 (цінова пропозиція 1950 грн./1т);

- ФОП ОСОБА_5 (цінова пропозиція 2460 грн./1т).

Зазначена закупівля відбулась шляхом застосування процедури відкритих торгів відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції, що діяла на той час.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 27.10.2014 переможцем Торгів №1 за критеріями "ціна" визнано ФОП ОСОБА_2 з пропозицією 930247,50грн.

З переможцем Торгів №1 Замовник уклав відповідний договір від 11.11.2014.

Також, Замовником в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 13.02.2015 №191 (13.02.2015) опубліковане оголошення № 048052 про проведення відкритих торгів на закупівлю "Відходи безпечних, інших, придатних для вторинного використовування, зібраних (брикет паливний)" (код 38.11.5) (Торги №2).

Відповідно до протоколу розкриття конкурсних пропозицій на Торги №2 подані конкурсні пропозиції від:

- ФОП ОСОБА_2 (цінова пропозиція 2000 грн./1т);

- ФОП ОСОБА_5 (цінова пропозиція 2520 грн. /1т).

Зазначена закупівля відбулась шляхом застосування процедури відкритих торгів відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції, що діяла на той час.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (ціпових пропозицій) переможцем Торгів №2 за критеріями "ціна" визнано ФОП ОСОБА_2 з пропозицією 168000,00грн.

З переможцем Торгів №2 Замовник уклав відповідний договір від 07.04.2015.

Рішенням відповідача №105-р/к від 15.08.2017 визнано, що Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 та Фізична особа-підприємець ОСОБА_5, погодивши конкурсні пропозиції під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю "відходів безпечних, інших, придатних для вторинного використовування, зібраних (брикет паливний)" (код 38.11.5), які проводились Харківським Національним Університетом Внутрішніх Справ у жовтні 2014 року (далі за текстом - Торги №1), з метою забезпечення перемоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1 оспорюваного рішення №105-р/к).

За це порушення на позивача накладено штраф у розмірі 68000,00грн. відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (пункт 2 оспорюваного рішення №105-р/к).

Визнано, що Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 та Фізична особа-підприємець ОСОБА_5, погодивши конкурсні пропозиції під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю "відходів безпечних, інших, придатних для вторинного використовування, зібраних (брикет паливний)" (код 38.11.5), які проводились Харківським Національним Університетом Внутрішніх Справ у березні 2015 року (далі за текстом - Торги №2), з метою забезпечення перемоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (пункт 3 оспорюваного рішення №105-р/к).

За це порушення на позивача накладено штраф у розмірі 25200,00грн. відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (пункт 4 оспорюваного рішення №105-р/к).

Відповідачем в оспорюваному рішенні зазначено про виявлення нехарактерних схожостей у документах, наданих учасниками Торгів №1 та №2 у складі їх конкурсних пропозицій, зокрема:

- схожість в оформленні конвертів, а саме: однакові розміри шрифту, розміщення тексту на сторінці, інтервали між рядками, виділення окремих словосполучень жирним;

- схожість в оформленні титульних листів пропозицій конкурсних торгів, а саме: однакові розміри шрифту, розміщення тексту на сторінці, інтервали між рядками, весь текст виділено жирним;

- однакове оформлення реєстрів наданих учасниками торгів документів, а саме: у перших дев'яти пунктах реєстру зазначені однакові документи; у пунктах 7 та 8 реєстру наявні крапки в кінці речення, на відміну від інших пунктів;

- у Довідках про звітність фізичної особи-підприємця у обох учасників торгів однакове розміщення тексту на сторінці та 2 рази повторюється слово "подають";

- подані учасниками торгів довідки "Інформація про фізичну особу-підприємця, яка є учасником проведення процедури закупівлі", які складаються у довільній формі, мають однакові розміри шрифту, розміщення тексту на сторінці, інтервали між рядками, а також у назві зазначеної довідки, перед розділовим знаком "кома" зайвий відступ.

- подані учасниками торгів довідки про відсутність фактів, які складаються у довільній формі, мають однакові розміри шрифту, розміщення тексту на сторінці, інтервали між рядками; між словами "порушенням" та "процедури" зайвий відступ.

Крім того, копії виписок з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які надавалися у складі конкурсних пропозицій на Торги №1, видані в один день 03.10.2014 з різницею у 1 хвилину та завірені одним приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_6 А копії виписок з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які надавалися в складі конкурсних пропозицій на Торги №2, видані в один день 06.03.2015 також з різницею у 1 хвилину.

Листом від 23.12.2016 № 33-23/55947 AT "УКРСИББАНК" повідомило територіальне відділення, що довідки про відсутність заборгованості за кредитами, які надавалися у складі конкурсних пропозицій на Торги №1, отримані учасниками торгів в одному відділенні банку AT "УКРСИББАНК" в один день 03.10.2014 - за послідовними номерами та з різницею отримання у 2 хвилини.

Листом від 29.12.2016 №33735/05-20 Головне управління юстиції у Харківській області повідомило, що 30.09.2014 до управління надійшли запити за послідовними номерами №28091, №28090, на видачу інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство. Дані довідки щодо учасників торгів, які надавалися у складі конкурсних пропозицій на Торги №1, сформовані в один день 03.10.2014 з різницею формування у 2 хвилини. Також, Головне територіальне управління юстиції у Харківській області повідомило, що 05.03.2015 до управління надійшли запити від учасників торгів за послідовними номерами №12300, 12301. Інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, які надавалися у складі конкурсних пропозицій на Торги №2, сформовані в один день 11.03.2015 з різницею формування у 1 хвилину.

Листом від 06.01.2017 №18719/20-38-17-02-17 Східна ОДПІ м.Харкова ГУ ДФС в Харківській області повідомила, що 12.03.2015 ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_5 звернулись із заявами №10789/10, №10790/10 про видачу довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів. Дані довідки подані учасниками Торгів №2, мають послідовні номери та видані в один день 16.03.2015, а саме щодо ФОП ОСОБА_2 за №3301/10/20-36-25-02-17, ФОП ОСОБА_5 за №3302/10-20-36-25-02-17.

Крім того, довіреностями від 07.10.2014 та від 01.03.2015 ФОП ОСОБА_5 уповноважив ФОП ОСОБА_2 на отримання відповідних довідок з Головного управління юстиції у Харківській області.

За інформацією Основ'янського відділу поліції Національної поліції в Харківській області (лист від 27.06.2017 №2629/119-63/20-2017), у періоді 2014-2015 років ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_2 були пов'язані родинними зв'язками.

На думку відповідача, погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками вказаних торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до спотворення їх результатів. Таким чином, під час участі у торгах учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця. Учасники, узгодивши свою поведінку під час проведення торгів, фактично нівелювали конкуренцію, що призвело до несправжнього цінового змагання. Отже, сукупність взаємозалежних фактів, обставин, дій учасників торгів підтверджують вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій шляхом координації своєї поведінки під час участі у торгах. Внаслідок таких дій відбулось усунення конкуренції в рамках торгів, що призвело до спотворення їх результатів.

На підставі встановленої сукупності вищенаведених фактів, відповідач дійшов до висновку про свідому поведінку учасників Торгів та заздалегідь погоджене ними забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_2

Не погоджуючись з даним рішенням відповідача, позивач звернувся до господарського суду Харківської області з даним позовом, в якому просить визнати дане рішення недійсним.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Згідно статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтями 51, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Зокрема, органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Згідно пункту 4 оглядового листа Вищого господарського суду України від 24.12.2014 №01-06/2304/14 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства" правове значення для кваліфікації дій суб'єктів господарювання - учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

При цьому саме відповідні докази такого спотворення підлягають дослідженню та оцінці судом, а при підтвердженні відповідних обставин вони є достатніми для визнання дій антиконкурентними та узгодженими.

Надані відповідачем матеріали документації щодо Торгів №1 та №2 підтверджують обставини, які викладені в оспорюваному рішенні, зокрема:

- нехарактерна схожість документації учасників торгів за структурою, оформленням, стилем розміщення тексту, шрифтами, наявність однакових помилок;

- одночасне звернення учасників торгів за отриманням довідок з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство;

- отримання довідок учасниками торгів про відсутність заборгованості за кредитами в одному відділенні банку АТ "УКРСИББАНК" в один день.

Вказані схожості та одночасність вчинення відповідних дій обома учасниками торгів не може бути пояснена простим співпадінням, а є саме наслідком їх узгодженої антиконкурентної поведінки.

Кірм того, суд враховує, що довіреностями від 07.10.2014 та від 01.03.2015 ФОП ОСОБА_5 уповноважив ФОП ОСОБА_2 на отримання відповідних довідок з Головного управління юстиції у Харківській області, що свідчить про спільну підготовку конкурсних пропозицій.

До того ж, за інформацією Основ'янського відділу поліції Національної поліції в Харківській області (лист від 27.06.2017 №2629/119-63/20-2017), у періоді 2014-2015 років ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_2 були пов'язані родинними зв'язками.

Таким чином, суд вважає, що під час участі у Торгах №1 та №2 учасники діяли не самостійно, а їх конкурсні пропозиції готувались спільно та мав місце обмін інформацією між ними, з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_2

Учасники торгів узгодивши свою поведінку підчас їх проведення, фактично нівелювали конкуренцію, що призвело до несправжнього цінового змагання.

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками Торгів №1 та №2 призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до спотворення їх результатів.

Наведені факти свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів учасниками. Адже, пропозиції конкурсних торгів учасників повинні були відрізнятись одна від іншої у разі, якщо б вони готували їх окремо один від іншого, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх пропозиції конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Натомість, внаслідок протиправних дій учасників під час участі у Торгах №1 та №2 замовник цих торгів, був позбавлений вибору найкращої пропозиції, оскільки пропозиції заздалегідь були узгодженні між учасниками.

Оцінюючи встановлені у справі обставини та надані сторонами докази в сукупності, враховуючи узгодженість дій учасників торгів, схожість складеної ними документації, пов'язаність позивача з іншим учасником торгів родинними стосунками, суд вважає законними та обґрунтованими висновки відповідача по наявність в діях позивача ознак антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

У зв'язку з цим, обґрунтованим слід визнати і притягнення позивача до передбаченої законом відповідальності у вигляді штрафів.

Доводи позивача спростовуються вищевикладеним, а також наступним.

Позивач зазначає, що під час розгляду справи відповідачем не була взято до уваги його пояснення надані до прийняття рішення № 105-р/к..

Однак у рішенні №105-р/к зазначено, що на подання про попередні висновки у справі ФОП ОСОБА_2 листом від 04.08.2017 надав свої заперечення, які були відхилені відповідачем. Так, позивач зазначав, що схожість документів учасників торгів може бути обумовлена тим, що їх виготовлення вірогідно було замовлено у одного й того ж суб'єкта господарювання, а замовлення вірогідно виконувалось одним і тим же працівником вищезазначеного суб'єкта господарювання. Втім, доказів на підтвердження даних доводів надано не було.

Таким чином, пояснення позивача були враховані відповідачем та відображені в рішенні №105-р/к.

Позивач також посилається на положення пункту 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Разом із тим, дії учасників Торгів №1 та Торгів №2 кваліфіковані відповідачем як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Викладені ж позивачем пояснення стосуються іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Щодо доводів про те, що торги №1 та №2 не були визнані недійсними, суд зазначає, що дана обставина не впливає на вирішення даного спору.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. 49, ст.ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В позові відмовити.

Рішення може бути оскаржене в установленому законодавством порядку.

Повне рішення складено 06.11.2017 р.

Суддя М.В. Калантай