ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ
"01" листопада 2017 р.Справа № 916/200/15-г

За позовом: Заступника військового прокурора Білгород-Дністровського гарнізону в інтересах держави в особі Адміністрації Державної прикордонної служби України, Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) Державної прикордонної служби України;

до відповідача 1: Болградської районної державної адміністрації Одеської області;

до відповідача 2: Приватного підприємства "Герюш";

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Виноградівської сільської ради Болградського району Одеської області

про визнання незаконним та скасування розпорядження

Головуючий - Щавинська Ю.М.
Судді - Желєзна С.П.
Д'яченко Т.Г.
Представники:

прокурор: Немцев Є.Г. посвідчення №046215 від 15.03.2017р.;

від позивача-1: Нєкрасов Д.С. довіреність №14/52 від 29.12.2016р.;
від позивача-2: Нєкрасов Д.С. довіреність №14/181 від 11.01.2017р.;

від відповідача 1: не з`явився;

від відповідача 2: Козарев І.П. довіреність від 26.10.2017р.

від третьої особи : не з`явився.

СУТЬ СПОРУ: Заступник військового прокурора Білгород-Дністровського гарнізону звернувся до господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Адміністрації Державної прикордонної служби України, Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) Державної прикордонної служби України з позовом, в якому просить визнати незаконним та скасувати розпорядження Болградської районної державної адміністрації від 13.11.2008р. №728/А-2008 "Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в довгострокову оренду строком на 49 років приватному підприємству "ГЕРЮШ" для ведення товарного сільськогосподарського виробництва".

Обґрунтовуючи подану позовну заяву прокурор вказує, що Болградська районна державна адміністрація Одеської області, знаючи про те, що між Україною та Республікою Молдовою не було позначено державного кордону на місцевості, своїм розпорядженням від 13.11.2008р. за №728/А-2008 надала ПП „Герюш в довгострокову оренду земельну ділянку, яка знаходиться вздовж державного кордону України та Республіки Молдови.

Прокурор вважає, що оспорюваним розпорядженням Болградська районна державна адміністрація Одеської області позбавила військову частину права відведення земельної ділянки у її постійне користування для облаштування та утримання інженерних споруд відповідно до ст. 3 Закону України „Про використання земель оборони, ст. 115 Земельного кодексу України та ст. 22 Закону України „Про державний кордон України.

Прокурор в якості підстав недійсності вищевказаного розпорядження держадміністрації зазначає, що вказаним документом ПП „Герюш було надано в оренду земельну ділянку, яка, фактично, перетинає державний кордон та розташована на відстані ближче ніж 2 м від державного кордону. Натомість, для розташування прикордонних інженерних споруд вздовж державного кордону необхідна земельна ділянка шириною 18,4 метрів.

Водночас прокурор вказує про накладення земельної ділянки, яка надана ПП „Герюш в оренду, на земельну ділянку, яка надана у постійне користування ІНФОРМАЦІЯ_2 (військовій частині НОМЕР_1 ) для розташування прикордонної смуги державного кордону між Україною та Республікою Молдовою на території Болградського району, зокрема, на території Виноградівської сільської ради.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 29.05.2015р. (суддя Панченко О.Л.) позов Заступника військового прокурора Білгород-Дністровського гарнізону в інтересах держави в особі Адміністрації Державної прикордонної служби України, Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) Державної прикордонної служби України у справі №916/200/15-г залишено без розгляду на підставі п. 5 ч. 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 30.06.2015р. ухвалу господарського суду Одеської області від 29.05.2015р. по справі № 916/200/15-г скасовано, а справу направлено до господарського суду Одеської області для розгляду позову по суті.

За результатом автоматизованого розподілу справи справу № 916/200/15-г передано на розгляд судді Степановій Л.В.

Ухвалою суду від 14.07.2015р. вказану справу суддею Степановою Л.В. прийнято до свого провадження із призначенням розгляду в засіданні суду.

Ухвалою суду від 10.09.2015р. справу було прийнято до колегіального розгляду у складі трьох суддів.

Розпорядженням керівника апарату суду від 10.11.2015р., з огляду на перебування головуючого судді Степанової Л.В. з 09.11.2015р. на лікарняному, що може мати наслідком порушення строку розгляду справи, призначено повторний автоматичний розподіл справи №916/200/15-г, за результатами якого дану справу розподілено головуючому судді господарського суду Одеської області Щавинській Ю.М., суддям Літвінову С.В., Д`яченко Т.Г.

Ухвалою суду від 12.11.2015р. справу № 916/200/15-г було прийнято до провадження вищевказаним складом суду із призначенням розгляду в засіданні суду.

Вказаною ухвалою до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, було залучено Виноградівську сільську раду Болградського району Одеської області.

В судовому засіданні 16.12.2015р. прокурором було надано письмові пояснення по справі (т.2 а.с.31-34), згідно яких останній зазначає, що спірна земельна ділянка виділена ПП „Герюш в межах прикордонної смуги, вздовж якої встановлюється особливий режим використання земель. Так, прокурор зазначає, що розпорядженням Одеської облдержадміністрації від 21.09.2012р. № 1020/А-2012 на території Болградського району Одеської області відведені земельні ділянки шириною 5 м від демаркаційної лінії державного кордону загальною площею 18,9140 га під смугу кріплення прикордонних знаків для позначення лінії державного кордону на місцевості, на підставі міжнародного правового акту Положення про демаркацію державного кордону між Україною та Республікою Молдовою від 29.01.2003р.

Під лінії прикордонних інженерних споруд вздовж державного кордону між Україною і Республікою Молдова необхідна земельна ділянка шириною 18,4 м в бік від смуги кріплення прикордонних знаків, яка повинна бути відведена військовій частині НОМЕР_1 на підставі національного законодавства.

У поданих поясненнях прокурор зазначає, що позивач, виконуючи свої завдання відповідно до ст. 1 Закону України „Про Державну прикордонну службу України, з метою реалізації своїх повноважень та обов`язків розробив проект лінії прикордонних інженерних споруджень розміром у 18,4 м.

Як вказує прокурор, відповідно до листа відділу Держкомзему у Болградському районі Одеської області від 05.09.2012р. №7-7-06/1277 спірна земельна ділянка розташована вздовж державного кордону та відстань її крайніх точок до лінії кордону становить менше ніж 25м.

Між тим зауважує, що на момент подачі запиту позивачем у 2011р. смуга інженерних загороджень планувалася саме у таких розмірах (5м, передбачених договором між Україною та Республікою Молдова про державний кордон від 18.08.1999р., до яких додавалися 20м, визначених командуванням частини на підставі п. 154 Настанови по інженерному забезпеченню охорони державного кордону СРСР.

При цьому прокурор зазначає, що пізніше при розрахунках ці показники були зменшені командуванням частини з 20 м до 18,4 м, тобто загальна смуга, яка необхідна на теперішній час ДПС України для облаштування державного кордону, склала у сумі 23,4м.

Прокурор вказує, що спірним розпорядженням Болградською РДА було надано в довгострокову оренду земельну ділянку в районі проведення демаркаційних робіт, в свою чергу у позивача була відсутня можливість відводити земельну ділянку під лінії інженерних споруд у зв`язку із відсутністю позначення українсько-молдавського державного кордону на місцевості.

Вказаним, на думку прокурора, порушено принцип земельного законодавства щодо забезпечення гарантій прав на землю, а саме права на земельну ділянку шириною 18,4м в бік смуги кріплення прикордонних знаків, яке надане ст. 115 ЗК України.

Крім того, прокурор вважає, що відповідачем при винесенні розпорядження не був врахований п. 11 постанови КМУ від 22.02.1994р. № 100 „Про стан виконання рішень Президента України і Уряду з питань додержання вимог прикордонного і митного законодавства, згідно якого Державному комітету у справах охорони державного кордону України доручено внести у тримісячний термін до відповідних місцевих рад народних депутатів пропозиції про відведення у постійне користування прикордонним військам впродовж державного кордону земельні смуги завширшки 30-50м для облаштування державного кордону.

В узагальнення прокурор вказує, що надання в довгострокову оренду земельної ділянки вздовж державного кордону унеможливлює відведення земельної ділянки під лінії прикордонних інженерних споруд, що в свою чергу призводить до неналежної охорони державного кордону.

В засіданні суду 16.12.2015р. представником позивача було також надано письмові пояснення по справі (т.2 а.с.62-63), згідно яких останній, підтримуючи позов прокурора, зазначає, що згідно публічної кадастрової карти України, одна частина спірної земельної ділянки знаходиться на території України, а друга її частина на території Республіки Молдова на відстані приблизно 60 м від державного кордону.

З урахуванням вказаного, зазначає, що відповідачем згідно спірного розпорядження від 13.11.2008р. № 728/А-2008 було надано земельну ділянку, яка виділена як на території України, так і на території Республіки Молдова, на якій уже була відведена прикордонна смуга та встановлені прикордонні знаки, які з і сторони України, так і зі сторони вищевказаної республіки.

Військова частина НОМЕР_1 вказує, що відведення їй земельних ділянок для розташування прикордонної смуги державного кордону між Україною та Республікою Молдова на території Виноградівської сільської ради Болградського району Одеської області передбачене розпорядженням Одеської обласної державної адміністрації № 1020/А-2012 від 21.09.2012р.

При цьому зауважує, що на теперішній час акту на право постійного користування земельною ділянкою відповідно до згаданого розпорядження військова частина не отримала.

Відтак, зазначає, що, незважаючи на покладені на Держгеокадастр обов`язки по забезпеченню відведення земель та складенню проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок під прикордонну смугу при проведенні демаркації українсько-молдавського державного кордону, відділ Держгеокадастру у Болградському районі Одеської області допустив виділення та надання земельної ділянки в довгострокову оренду ПП „Герюш.

Ухвалою суду від 11.01.2016р. було змінено процесуальний статус третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватного підприємства "Герюш", шляхом залучення вказаного підприємства до участі у справі в якості іншого відповідача, розгляд справи було відкладено на 08.02.2016р.

Одночасно, ухвалами суду від 11.01.2016р. було зобов`язано відділ Держгеокадастру у Болградському районі Одеської області надати проектну документацію на земельну ділянку сільськогосподарського призначення (кадастровий номер :01:003:0679), площею 36,00 га ріллі, яка перебуває у користуванні ПП „Герюш і знаходиться на території Виноградівської сільської ради Болградського району Одеської області, в свою чергу відділ Держгеокадастру у Болградському районі Одеської області та Державне підприємство „Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою було зобов`язано надати проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок у постійне користування ІНФОРМАЦІЯ_2 (військовій частині НОМЕР_1 ) для розташування прикордонної смуги державного кордону між Україною та Республікою Молдова на території Червоноармійської, Залізничненської та Виноградівської сільських рад Болградського району Одеської області.

28.01.2016р. до канцелярії суду на виконання вимог ухвали суду від відділу Держгеокадастру у Болградському районі Одеської області надійшла технічна документація по перенесенню в натуру проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду ПП „Герюш для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на території Виноградівської сільської ради Болградського району Одеської області, а також відповідний проект землеустрою (т.2 а.с.103-168), а також проект землеустрою щодо відведення Військовій частині 1474 земельних ділянок у постійне користування (т.3 а.с.1-89).

Судове засідання 08.02.2016р., з огляду на перебування члена колегії судді Літвінова С.В. з 01.02.2016р. на лікарняному, не відбулося.

Розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 25.02.2016р., приймаючи до уваги перебування члена колегії судді Літвінова С.В. з 01.02.2016р. на тривалому лікарняному, що може мати наслідком порушення строку розгляду справи, у зв`язку з необхідністю внесення змін до складу колегії, призначено повторний автоматичний розподіл справи №916/200/15-г, за результатами якого дану справу розподілено колегії суддів у складі: головуючий суддя Щавинська Ю.М., суддя Д`яченко Т.Г., суддя Мостепаненко Ю.І.

Ухвалою суду від 25.02.2016р. справу № 916/200/15-г було прийнято до провадження вищевказаним складом суду із призначенням розгляду в засіданні суду 16.03.2016р.

Ухвалою суду від 01.04.2016р. у справі № 916/200/15-г призначено судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту Цуркану Володимиру Іллічу (м. Ізмаїл, вул. Мічуріна, 11,офіс № 3, ідентифікаційний код , свідоцтво №1264 від 09.06.2008року).

На вирішення вказаної експертизи було поставлено наступні завдання:

1) Визначити місця розташування земельної ділянки, яка була надана військовій частині НОМЕР_1 для розташування прикордонної смуги державного кордону між Україною та Республікою Молдова (п`яти метрової смуги кріплення прикордонних знаків державного кордону) на території Виноградівської сільської ради Болградського району Одеської області згідно до проекту землеустрою, та земельної ділянки, яка була надана в оренду Приватному підприємству „Герюш (кадастровий номер :01:003:0679), одна відносно одної та відносно лінії державного кордону.

2) Встановити чи є накладання земельних ділянок відповідно до правовстановлювальних документів та документації із землеустрою на ці земельні ділянки, та якщо є, то в якій частині?

Вказаною ухвалою провадження у справі № 916/200/15-г зупинено до закінчення проведення експертизи та повернення справи до господарського суду Одеської області.

17.08.2017р. до канцелярії суду від вищевказаного судового експерта надійшов висновок за результатами проведеної експертизи № 14/48-2016 від 10.08.2017р. (т.4 а.с.11-44), разом з матеріалами справи № 916/200/15-г.

Розпорядженням керівника апарату суду від 21.08.2017р., приймаючи до уваги закінчення повноважень члена колегії судді Мостепаненко Ю.І. з 13.02.2017р., призначено повторний автоматичний розподіл справи №916/200/15-г, за результатами якого справу № 916/200/15-г розподілено колегії суддів у складі: головуючий суддя Щавинська Ю.М., суддя Желєзна С.П., суддя Д`яченко Т.Г.

Ухвалою суду від 21.08.2017р. справу № 916/200/15-г прийняти до провадження у вищевказаному складі суду із призначенням розгляду в засіданні суду 13.09.2017р.

13.09.2017р. до канцелярії суду від третьої особи (Виноградівської сільської ради Болградського району Одеської області) надійшли письмові пояснення по справі (т.4 а.с.55-56), згідно яких остання, заперечуючи проти задоволення позову, зазначає, що проектом із землеустрою, затвердженим розпорядженням від 21.09.2012р. №1020/А-2012 передбачено відведення в/ч 1474 в постійне користування земельних ділянок шириною 5 метрів від демаркаційної лінії Державного кордону для розташування смуги кріплення прикордонних знаків загальною площею 18,914 га, проте земельні ділянки, які були надані ПП „Герюш для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, до зазначеної площі не входять та її не перетинають. Вказаними поясненнями третя особа також просить суд розглянути справу за відсутності її представника.

Ухвалою суду від 13.09.2017р. розгляд справи було відкладено на 11.10.2017р.

Крім того, ухвалою суду від 13.09.2017р. зобов`язано судового експерта Цуркана Володимира Ілліча надіслати до суду пояснення до висновку експерта №14/48-2016 від 10.08.2017р. із зазначенням, чи використовується фактично ПП "Герюш" уся земельна ділянка загальною площею 36,00 га, або земельна ділянка, площа якої не враховує зазначені у висновку експерта 5,1814 га (за лінією державного кордону) та 0,5227 га (п`ятиметрова смуга).

06.10.2017р. від судового експерта Цуркана Володимира Ілліча на виконання вимог вказаної ухвали надійшли пояснення до висновку експерта (т.4 а.с.71-73), згідно яких останній вказує, що у його висновку було зазначено, що орендована ПП «Герюш» земельна ділянка являє собою поле з виноградником на опорних конструкціях із залізобетонних стовпчиків та металевого дроту, межових знаків встановленого зразку в місцях їх ймовірного розташування не виявлено. Вказане поле на місцевості розташовується вздовж визначеної 0765/05 0766 проміжними і прикордонними знаками лінії державного кордону України та Республіки Молдова на схід від неї без взаємного перетину, і вздовж визначеної 0766 0766/02 проміжними і прикордонними знаками лінії державного кордону України та Республіка Молдова - на північ від неї без взаємного перетину (фото 1-4 у додатку №1), тобто перебуває в межах території України на землях Виноградівської сільської ради Болградського району Одеської області.

Так, експерт зазначає, що для визначення фактичної площі та місця положення зайнятої виноградником ПП «Герюш» земельної ділянки з використанням відповідних вимірювальних приладів було визначено координати крайніх поворотних точок по периметру винограднику, а саме крайніх анкерних залізобетонних стовпів опорних конструкцій винограднику, оскільки межових знаків встановленого зразку на місцевості не виявлено, а наявна по периметру винограднику оранка не могла бути твердим орієнтиром, координати цих точок (стовпів) відносно пунктів державної геодезичної мережі в СК-63 наведено нижче у таблиці.

Таким чином встановлено, що фактична площа винограднику без урахування ріллі по його периметру складає 33,6190 га, що менше ніж визначено договором оренди - 36,00 га на 2,3810 га при цьому площа неврахованої по периметру винограднику оранки шириною близько 3 м є значно меншою від 2,3810 га. Для наочності у додатку №1 до цього пояснення наводиться графічне зображення складеного за результатами проведених обмірів плану зайнятої виноградником ПП «Герюш» земельної ділянки площею 33,6190 га.

Крім того, судовим експертом до вказаних пояснень було додано додаток №2 (т.4 а.с.75), у якому наведено схему співставлення, складеного за результатами проведених обмірів плану зайнятої виноградником ПП «Герюш» частини земельної ділянки площею 33,6190 га та частини лінії державного кордону України з Республікою Молдова (від проміжного 0765/05 до проміжного знаку 0766/02) з розташованою вздовж неї п`ятиметровою смугою для кріплення прикордонних знаків і з відтвореним за складеним виробничим кооперативом «Геодезист-Буджак» каталогом координат поворотних точок кадастровим планом земельної ділянки (кадастровий номер :01:003:0679) площею 36,0 га.

Експерт вказує, що зазначена схема відображає фактичне місцеположення зайнятої виноградником ПП «Герюш» земельної ділянки площею 33,6190 га відносно лінії державного кордону України з Республікою Молдова та відносно розташованої вздовж неї п`ятиметрової смуги для кріплення прикордонних знаків із зазначенням відповідних відстаней від прикордонних та проміжних знаків.

Так, найменшою є відстань від винограднику до проміжного прикордонного знаку 0766/01, яка складає 11,24 м, відповідно найменша відстань до п`ятиметрової смуги складатиме 6,24 м.

Також судовий експерт зазначає, що вказана схема відображає невідповідність місця положення та конфігурації зайнятої виноградником ПП «Герюш» земельної ділянки даним земельно-кадастрової документації щодо земельної (кадастровий номер :01:003:0679) площею 36,0 га, які відображені в складених виробничим кооперативом «Геодезист-Буджак» матеріалах Технічної документації про перенесення в натуру проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду ПП «ГЕРЮШ» для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на території Виноградівської сільської ради Болградського району Одеської області. Наприклад довжина відрізку плану зайнятої виноградником ПП «Герюш» земельної ділянки від точки 1 до точки 6 становить 1163,19 м, а довжина відповідних їй відрізків за кадастровим планом від точки 4 до точки 12 складає 1073,75 м, тобто є меншою на 89,44 м ніж зайнята виноградником.

В узагальнення експерт зазначає, що вказані у відповіді по другому питанню площі 5,1814 га і 0,5227 га частин земельної ділянки (кадастровий номер :01:003:0679), які мали б перебувати за межами України та в межах п`ятиметрової смуги є лише результатом камеральної обробки, складеної виробничим кооперативом «Геодезист-Буджак» технічної документації про перенесення в натуру проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду ПП «ГЕРЮШ» для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на території Виноградівської сільської ради Болградського району Одеської області», в якій містяться похибки у визначенні координат поворотних точок.

Ухвалою суду від 11.10.2017р. строк розгляду справи за клопотанням представників позивачів було продовжено строку на п`ятнадцять днів та у зв`язку із нез`явленням в судове засідання представників відповідачів, від яких не надходило клопотань про розгляд справи за їх відсутності, невиконанням вимог ухвали суду, а також з урахуванням необхідності додаткового дослідження доказів, розгляд справи було відкладено на 01.11.2017р.

У судовому засіданні 01.11.2017р. прокурор в повному обсязі підтримав заявлені позовні вимоги, наполягав на їх задоволенні.

Представник позивачів повністю підтримав правову позицію прокурора, просив суд задовольнити позов.

Представник відповідача 2 (ПП „Герюш) в свою чергу, фактично, не заперечуючи проти незаконності розпорядження, зазначив про необхідність внесення змін в технічну документацію на земельну ділянку.

Представник відповідача 1 (Болградська районна державна адміністрація Одеської області) та представник третьої особи (Виноградівська сільська рада Болградського району Одеської області) в засідання суду не з`явилися, про місце та час розгляду справи повідомлялися належним чином шляхом направлення на їх адреси вищевказаних ухвал суду, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень (т.4 а.с.49,54,68,69,81,83).

Приймаючи до уваги з`ясування позицій учасників процесу щодо спору, а також дослідження усіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника відповідача 1 (Болградської районної державної адміністрації Одеської області) та представника третьої особи (Виноградівської сільської ради Болградського району Одеської області).

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення прокурора, представників сторін, надані в ході розгляду справи, проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм відповідно правову оцінку, суд дійшов наступних висновків.
В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 2 ГПК України господарський суд порушує справи за позовними заявами, зокрема, прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави.

Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

При цьому, згідно ч. 2 ст. 29 ГПК України, у разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів держави.

Як свідчать матеріали справи, позовні вимоги прокурора направлені на визнання незаконним та скасування розпорядження Болградської районної державної адміністрації від 13.11.2008р. №728/А-2008 "Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в довгострокову оренду строком на 49 років приватному підприємству "ГЕРЮШ" для ведення товарного сільськогосподарського виробництва" з викладених у описовій частині підстав.

Оцінюючи вимоги про визнання незаконним та скасування вищевказаного розпорядження Болградської районної державної адміністрації від 13.11.2008р. № 728/А-2008, суд зазначає наступне.
Враховуючи, що за змістом ч. 1 ст. 393 ЦК України правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, який не відповідає законові і порушує права власника, за позовом власника майна визнається судом незаконним та скасовується, суд вважає, що прокурором обрано спосіб захисту, визначений відповідним законом.

При цьому суд зазначає, що акт державного чи іншого органу це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов`язковий характер для суб`єктів цих відносин.

У відповідності до п. 2 роз`яснень Вищого арбітражного суду № 02-5/35 від 26.01.2000р. "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі.

Як вбачається з матеріалів справи, розпорядженням Болградської районної державної адміністрації від 13.11.2008р. за № 728/А-2008 (т.1 а.с.17) за результатами розгляду заяви директора ПП „Герюш Терзі Г.П. та проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в довгострокову оренду строком на 49років ПП „Герюш для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, розробленого ВК „Геодезист-Буджак вирішено:

- затвердити проект землеустрою щодо відведення ПП „Герюш земельної ділянки площею 36,00 га ріллі за рахунок земель сільськогосподарського призначення, які перебувають у запасі і знаходяться на території Виноградівської сільської ради за межами населеного пункту, та надати йому цю ділянку в довгострокову оренду строком на 49 років для ведення товарного сільськогосподарського виробництва;

- відділу Держкомзему у Болградському районі (Мєржев І.К.) внести зміни до земельно-кадастрової документації по Виноградівській сільській раді.

Як встановлено судом, проект землеустрою щодо відведення ПП „Герюш земельної ділянки площею 36,00 га ріллі, які перебувають у запасі та знаходяться на території Виноградівської сільської ради, та який було затверджено спірним розпорядженням адміністрації, було розроблено Виробничим кооперативом «Геодезист-Буджак» на підставі укладеного останнім з відповідачем договору № 122 від 02.02.2007р.

Як свідчать матеріали справи на підставі розпорядження Болградської районної державної адміністрації від 30.01.2007 року №40/А-2007 виробничим кооперативом «Геодезист-Буджак» була складена технічна документація про перенесення в натуру проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду ПП «ГЕРЮШ» для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на території Виноградівської сільської ради Болградського району Одеської області, яка в свою чергу і була затверджена вищезазначеним спірним розпорядженням №728/А-2008 від 13.11.2008р.

У вказаній технічній документації містяться графічні зображення зовнішніх меж за кадастровим планом із зазначенням лінійних розмірів з каталогом координат їх поворотних точок відносно пунктів державної геодезичної мережі в системі координат СК-63 (т.2 а.с.125) розташованої на території Виноградівської сільської ради Болградського району Одеської області земельної ділянки площею 36,00 га (кадастровий номер :01:003:0679), яка надана в оренду ПП «Герюш» для ведення товарного сільськогосподарського виробництва (садіння багаторічних насаджень).

Водночас, на підставі розпорядження Одеської обласної державної адміністрації від 04.01.2011р. №1/А-2011 державним підприємством «Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» було складено проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок Військовій частині 1474 для розташування прикордонної смуги державного кордону між Україною та Республікою Молдова (п`ятиметрової смуги кріплення прикордонних знаків державного кордону) на території Червоноармійської, Залізничненської та Виноградівської сільських рад Болградського району Одеської області, який був затверджений розпорядженням Одеської обласної державної адміністрації від 21.09.2012 року №1020/А-2012 «Про відведення земельних ділянок у постійне користування ІНФОРМАЦІЯ_2 (військовій частині НОМЕР_1 ) для розташування прикордонної смуги державного кордону між Україною та Республікою Молдова на території Червоноармійської, Залізничненської та Виноградівської сільських рад Болградського району Одеської області (за межами населених пунктів) (т.2 а.с.67-68).

Як слідує з наявного в матеріалах справи каталогу координат ( в системі координат СК-63) прикордонних знаків (т.1 а.с.153-156, т.2 а.с.38-59) ділянка лінії державного кордону України та Республіки Молдова визначається прикордонними та межовими знаками від 0764 до 0766/12.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, листом та додатком до нього (т.1 а.с.210-211) суд повідомлено про те, що за наявними даними Відділу Держземагентства у Болградському районі крайні точки земельної ділянки (кадастровий номер :01:003:0679) перетинають лінію прикордонних меж знаків №0764 та 0767 орієнтовно на відстані 43-51 м.

Відповідно до ст.ст.1, 2 Закону України «Про державний кордон України», державний кордон України є лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України - суші, вод, надр, повітряного простору (ст. 1). Державний кордон України визначається Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст.2).

18.08.1999р. підписано договір між Україною і Республікою Молдова про державний кордон, відповідно до ст. ст. 1, 6 якого державний кордон між Україною і Республікою Молдова встановлюється відповідно до документів делімітації, які є невід`ємною частиною цього Договору: Протоколу-опису проходження лінії державного кордону між Україною і Республікою Молдова; Альбому топографічних карт державного кордону між Україною і Республікою Молдова, складених в результаті делімітації українсько-молдовського кордону, проведеної у 1995-1999 роках (ст.1). Для встановлення прикордонних знаків вздовж державного кордону відводиться смуга місцевості завширшки 10 м (по 5 м по обидві сторони від лінії державного кордону) (ст. 6).

Договір між Україною і Республікою Молдова про державний кордон, ратифіковано Україною 06.04.2000 року, Законом України N 1633-III «Про ратифікацію Договору між Україною і Республікою Молдова про державний кордон та Додаткового протоколу до Договору між Україною і Республікою Молдова про державний кордон щодо передачі у власність Україні ділянки автомобільної дороги Одеса - Рені в районі населеного пункту Паланка Республіки Молдова, а також земельної ділянки, по якій вона проходить, і режиму їх експлуатації».

Приписами ст. ст. 3, 4, 22 Закону України «Про державний кордон України», визначено, що державний кордон України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, встановлюється на суші - по характерних точках і лініях рельєфу або ясно видимих орієнтирах (ст.3).

Державний кордон України на місцевості позначається ясно видимими прикордонними знаками форми, розмір і порядок встановлення яких визначаються законодавством України і міжнародними договорами України (ст.4).

З метою забезпечення на державному кордоні України належного порядку Кабінетом Міністрів України встановлюється прикордонна смуга, а також можуть установлюватися контрольовані прикордонні райони. Прикордонна смуга встановлюється безпосередньо вздовж державного кордону України на його сухопутних ділянках або вздовж берегів прикордонних річок, озер та інших водойм з урахуванням особливостей місцевості та умов, що визначаються Кабінетом Міністрів України. До прикордонної смуги не включаються населені пункти і місця масового відпочинку населення (ст.22).

Також, ст. 3 Закону України «Про використання земель оборони» № 1345-ІV від 27.11.2003 року, передбачено, що уздовж державного кордону України відповідно до закону встановлюється прикордонна смуга, в межах якої діє особливий режим використання земель. Землі в межах прикордонної смуги та інші землі, необхідні для облаштування та утримання інженерно-технічних споруд і огорож, прикордонних знаків, прикордонних просік, комунікацій та інших об`єктів, надаються в постійне користування військовим частинам Державної прикордонної служби України.

Відповідно до п.2 Положення про прикордонний режим, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1147 від 27.07.1998 року, прикордонна смуга, це ділянка місцевості, яка встановлюється безпосередньо уздовж державного кордону на його сухопутних ділянках або уздовж берегів прикордонних річок, озер та інших водойм у межах територій селищних і сільських рад, прилеглих до державного кордону, але не може бути меншою від ширини смуги місцевості, що розташована в межах від лінії державного кордону до лінії прикордонних інженерних споруджень.

На виконання ст. 3 Положення на земельних ділянках, де встановлені прикордонні знаки, позивачем проводяться заходи щодо відведення смуги кріплення прикордонних знаків завширшки 5 м від лінії кордону.

З урахуванням того, що при вирішенні встановлення факту накладення чи не накладення земельних ділянок та визначення їх розташування відносно державного кордону виникли питання, роз`яснення яких потребували спеціальних знань, ухвалою суду від 01.04.2016р. у справі № 916/200/15-г призначено судову земельно-технічну експертизу.

На вирішення вказаної експертизи поставлено наступні завдання:

1) Визначити місця розташування земельної ділянки, яка була надана військовій частині 1474 для розташування прикордонної смуги державного кордону між Україною та Республікою Молдова (п`яти метрової смуги кріплення прикордонних знаків державного кордону) на території Виноградівської сільської ради Болградського району Одеської області згідно до проекту землеустрою, та земельної ділянки, яка була надана в оренду Приватному підприємству „Герюш (кадастровий номер :01:003:0679), одна відносно одної та відносно лінії державного кордону.

2) Встановити, чи є накладання земельних ділянок відповідно до правовстановлювальних документів та документації із землеустрою на ці земельні ділянки, та якщо є, то в якій частині?

У відповідності до висновку №14/48-2016 судової земельно-технічної експертизи за матеріалами справи №916/200/15-г, складеного 10.08.2017р. судовим експертом Цурканом Володимиром Іллічем (т.4а.с.11-40), по 1 питанню встановлено, що обстежувана ділянка лінії державного кордону України та Республіки Молдова на місцевості позначена прикордонними та проміжними знаками встановленого зразку, вздовж вказаної лінії державного кордону наявна смуга ріллі, призначена для виявлення випадків несанкціонованого перетину лінії державного кордону (фото 1, 2, 5-8 у додатку 1), а орендована приватним підприємством «Герюш» земельна ділянка являє собою поле з виноградником на опорних конструкціях із залізобетонних стовпчиків та металевого дроту, межових знаків встановленого зразку в місцях їх ймовірного розташування не виявлено.

Вказане поле на місцевості розташовується вздовж визначеної 0765/05 0766 проміжними і прикордонними знаками лінії державного кордону України та Республіки Молдова на схід від неї без взаємного перетину, і вздовж визначеної 0766 0766/02 проміжними і прикордонними знаками лінії державного кордону України та Республіка Молдова - на північ від неї без взаємного перетину (фото 1-4 у додатку №1), тобто перебуває в межах території України на землях Виноградівської сільської ради Болградського району Одеської області. Для наочності на публічній кадастровій карті експертом жовтою лінією окреслено місцеположення виноградного поля приватного підприємства «Герюш» відносно лінії державного кордону України та Республіки Молдова (малюнок 3, 4).

За результатами співставлення ділянки лінії державного кордону України та Республіки Молдова, яка визначається за складеним державним підприємством «Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» каталогом координат прикордонних і проміжних знаків від 0764 до 0766/12, а також розташованої вздовж неї п`ятиметрової смуги для кріплення прикордонних знаків, із відтвореним на підставі складеного виробничим кооперативом «Геодезист-Буджак» каталогом координат поворотних точок кадастрового плану земельної ділянки (кадастровий номер :01:003:0679) площею 36,0 га, встановлено, що частина наданої в оренду приватному підприємству «Герюш» земельної ділянки (кадастровий номер :01:003:0679) площею 5,1814 га має перебувати поза межами України, а частина її загальною площею 0,5227 га, яка складається із двох окремих площею 0,4945 га та площею 0,0282 га, має накладатись на п`ятиметрову смугу для кріплення прикордонних знаків, що графічно відображено у додатках №2 та №3 до висновку експерта (більш докладно у дослідницькій частині).

Але фактично такого накладення не існує, а виявлені розбіжності можуть бути результатом допущеної при складанні виробничим кооперативом «Геодезист-Буджак» Технічної документації про перенесення в натуру проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду ПП «ГЕРЮШ» для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на території Виноградівської сільської ради Болградського району Одеської області неточностей у визначенні координат поворотних точок земельної ділянки (кадастровий номер :01:003:0679), яка підлягають усуненню з внесенням змін до вказаної технічної документації.

Таким чином, фактичне розташування наданої в оренду приватному підприємству «Герюш» земельної ділянки площею 36,00 га не відповідає визначеному каталогом координат поворотних точок її зовнішніх меж, який міститься в складеній виробничим кооперативом «Геодезист-Буджак» та затвердженій розпорядженням Болградської районної державної адміністрації Одеської області від 13.11.2008 року №728/А-2008 Технічній документації про перенесення в натуру проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду ПП «ГЕРЮШ» для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на території Виноградівської сільської ради Болградського району Одеської області.

Відповідно до ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов`язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Разом з тим, відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

У відповідності до висновків Вищого господарського суду України, викладених у постанові пленуму №4 від 23.03.2012р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з`ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Приймаючи до уваги, що експертне дослідження проведене відповідно до Закону України "Про судову експертизу" кваліфікованим судовим експертом, який має вищу технічну освіту, освіту спеціальність інженера-будівельника, кваліфікацію судового експерта за спеціальностями: 10.6 «Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів», 10.7 «Розподіл земель та визначення порядку користування земельними ділянками»,10.10 «Визначення оціночної вартості будівельних об`єктів та споруд» (свідоцтво Міністерства юстиції України №1264 від 09.06.2008 року, дія свідоцтва продовжена до 22.08.2017 року) і стаж експертної роботи з 2008р., містить докладний опис проведеного дослідження та обґрунтовані, чіткі висновки з поставлених запитань, враховуючи, що експерт, згідно до ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України, несе кримінальну відповідальність за відомості, викладені у висновку, суд, оцінивши висновок за правилами ст. 43 ГПК України, не знайшов жодних обставин, які б дозволяли стверджувати про необґрунтованість, неправильність висновку чи суперечливість його іншим матеріалам справи.

Зважаючи на викладене, суд приймає висновок №14/48-2016 судової земельно-технічної експертизи за матеріалами справи №916/200/15-г у якості належного та допустимого доказу у справі.

Суд зазначає, що статтею 193 Земельного кодексу України встановлено, що державний земельний кадастр - це єдина державна система земельно-кадастрових робіт, яка встановлює процедуру визнання факту виникнення або припинення права власності і права користування земельними ділянками та містить сукупність відомостей і документів про місце розташування та правовий режим цих ділянок, їх оцінку, класифікацію земель, кількісну та якісну характеристику, розподіл серед власників землі та землекористувачів.

Згідно зі ст. 194 ЗК України призначенням державного земельного кадастру є забезпечення необхідною інформацією органів державної влади та органів місцевого самоврядування, заінтересованих підприємств, установ і організацій, а також громадян з метою регулювання земельних відносин, раціонального використання та охорони земель, визначення розміру плати за землю і цінності земель у складі природних ресурсів, контролю за використанням і охороною земель, економічного та екологічного обґрунтування бізнес-планів та проектів землеустрою.

Згідно ст. 195 Земельного кодексу України основними завданнями ведення державного земельного кадастру є забезпечення повноти відомостей про всі земельні ділянки; застосування єдиної системи просторових координат та системи ідентифікації земельних ділянок; запровадження єдиної системи земельно-кадастрової інформації та її достовірності.

Відповідно до положень Тимчасових методичних вказівок по веденню державного земельного кадастру, затверджених наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 03.09.1999 року №83 Про удосконалення ведення державного земельного кадастру в зв`язку з його автоматизацією до документації державного земельного кадастру належать, зокрема, каталоги координат земельних ділянок.

Кадастровий облік ведеться шляхом надання кадастрового номеру земельній ділянці, що реєструється в державному реєстрі земель.

Тобто дані щодо координат зовнішніх меж земельних ділянок є складовою частиною земельно-кадастрової документації, а каталог координат зовнішніх меж конкретної земельної ділянки є складовою частиною технічної документації із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право на цю земельну ділянку.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що без координат зовнішніх меж земельної ділянки, визначення цієї земельної ділянки та внесення до Державного земельного кадастру інформації щодо місця її розташування є неможливими.

Таким чином, незважаючи на те, що фактичного накладення земельних ділянок не існує, неправильне зазначення даних у координатах зовнішніх меж конкретної земельної ділянки, які є частиною технічної документації, зумовлює неправильність такої документації, а розпорядження про її затвердження протиправним.

При цьому, наявність вказаного розпорядження порушує права позивачів, виходячи з наступного.

Приписами ст. 115 Земельного Кодексу визначено, що навколо військових об`єктів Збройних Сил України та інших військових формувань, утворених відповідно до законодавства України, для забезпечення функціонування цих об`єктів, збереження озброєння, військової техніки та іншого військового майна, охорони державного кордону України, а також захисту населення, господарських об`єктів і довкілля від впливу аварійних ситуацій, стихійних лих і пожеж, що можуть виникнути на цих об`єктах, створюють зони особливого режиму використання земель. Уздовж державного кордону України встановлюється прикордонна смуга, у межах якої діє особливий режим використання земель. Розмір та правовий режим прикордонної смуги встановлюються відповідно до закону.

Навколо військових частин та оборонних об`єктів можуть створюватися зони з особливим режимом використання земель з метою забезпечення функціонування цих військових частин та об`єктів, збереження озброєння, військової техніки, іншого військового майна, охорони державного кордону України, захисту населення, господарських об`єктів і довкілля від впливу аварійних ситуацій, стихійних лих і пожеж, що можуть виникнути на цих об`єктах.

Розмір та правовий режим зон з особливим режимом використання земель встановлюються відповідно до законодавства. Під лінії прикордонних інженерних споруд вздовж державного кордону між Україною і Республікою Молдова повинна бути відведена земельна ділянка шириною 18,4 метрів, в бік від смуги кріплення прикордонних знаків.

Таким чином, зазначеними законодавчими актами України визначено, що з метою забезпечення на державному кордоні України належного порядку вздовж державного кордону України, повинна бути встановлена прикордонна смуга, у межах якої діє особливий режим використання земель. Землі в межах прикордонної смуги надаються в постійне користування військовим частинам Державної прикордонної служби України.

З огляду на наведене, суд вважає, що при затвердженні Болградською районною державною адміністрацією проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 36,00 ріллі, за рахунок земель сільськогосподарського призначення, які перебувають у запасі і знаходяться на території Виноградіської сільської ради в довгострокову оренду строком на 49 років приватному підприємству "ГЕРЮШ" для ведення товарного сільськогосподарського виробництва", які знаходяться вздовж державного кордону України з Республікою Молдова, не були враховані вимоги законодавства України, а саме: Закону України "Про використання земель оборони", ст. 115 Земельного кодексу України, Закону України "Про державний кордон України". На теперішній час відсутність лінії прикордонних інженерних споруд вздовж державного кордону між Україною і Республікою Молдова створює ряд труднощів перед позивачем щодо виконання функцій, покладених Законом України "Про Державну прикордонну службу України" від 03.04.2003р. № 661-ІV, в частині протидії незаконній міграції на державному кордоні України, транскордонній злочинності, контрабандній діяльності, контролю за дотриманням прикордонного режиму тощо.

Затвердження проектів землеустрою щодо відведення в довгострокову оренду земельних ділянок в смузі, в якій повинна розташовуватись лінія прикордонних інженерних споруд, призводить до неможливості встановлення прикордонної смуги, в межах якої повинен діяти особливий режим використання земель, що в свою чергу призводить до неналежної охорони державного кордону.

Отже, згаданими законодавчими актами України визначено, що землі в межах прикордонної смуги надаються в постійне користування військовим частинам Державної прикордонної служби України.

З урахуванням вищевикладеного, суд доходить до висновку, що Болградська районна державна адміністрація своїм розпорядженням № 728/А-2008 від 13.11.2008р. затвердивши проект землеустрою щодо відведення в довгострокову оренду земельної ділянки, яка розташована вздовж державного кордону України, позбавила можливості позивача відвести у встановленому законодавством України порядку земельну ділянку під лінії інженерних споруд та встановлення прикордонної смуги.

Таким чином, вищевказаним розпорядженням Болградська районна державна адміністрація порушила права та інтереси військової частини НОМЕР_1 , у зв`язку із чим суд вважає, що оспорюване розпорядження № 728/А-2008 від 13.11.2008р. є таким, що повинно бути визнано незаконним, у зв`язку із чим позовні вимоги військового прокурора Білгород-Дністровського гарнізону, заявлені в інтересах держави в особі Адміністрації Державної прикордонної служби України та Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) Державної прикордонної служби України є такими, що підлягають задоволенню.

При цьому суд зазначає про відсутність вини як Болградської районної державної адміністрації, так і ПП "Герюш", та вказує про необхідність усунення встановлених помилок шляхом внесення відповідних змін до технічної документації спеціалізованою організацією та її подальшого затвердження.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 82 85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати незаконним та скасувати розпорядження Болградської районної державної адміністрації від 13.11.2008р. № 728/А-2008 "Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в довгострокову оренду строком на 49 років приватному підприємству "ГЕРЮШ" для ведення товарного сільськогосподарського виробництва".

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 85 ГПК України.

Повне рішення складено 06 листопада 2017 р.

Головуючий суддя Ю.М. Щавинська

Суддя С.П. Желєзна

Суддя Т.Г. Д'яченко