ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

01.11.2017 Справа № 905/893/17

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Сковородіної О.М., суддів Попова О.В., Левшиної Г.В.,

при секретарі судового засідання (помічнику судді) Колтак Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом: Заступника прокурора Донецької області, м. Маріуполь Донецької області в інтересах держави в особі Селидівської міської ради, м. Селидове Донецької області

до відповідача 1: Відділу освіти Селидівської міської ради, м. Селидове Донецької області

до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Валекта», м. Хмельницький

про: 1) визнання недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Селидівської міської ради, оформлене протоколом № 105 від 19.12.2016р. про визнання переможцем закупівлі за процедурою відкриті торги ТОВ «Валекта» з ціновою пропозицією 3 423 860,00 грн.; 2) визнання недійсним на майбутнє договору № 19 від 06.01.2017р., укладеного між відділом освіти Селидівської міської ради про закупівлю товарів за державні кошти на суму 3 423 860,00 грн.

за участю представників:

від позивача: прокурор Полякова С.О., службове посвідчення №013758

ОСОБА_1, за довіреністю № 3 від 11.01.2017

від відповідача 1: ОСОБА_2, за довіреністю №б/н від 05.05.2017

від відповідача 2: директор ОСОБА_3

В провадженні господарського суду Донецької області перебуває справа № 905/893/17 за позовом Заступника прокурора Донецької області, м. Маріуполь Донецької області в інтересах держави в особі Селидівської міської ради, м. Селидове Донецької області до відповідача 1 - Відділу освіти Селидівської міської ради, м. Селидове Донецької області, до відповідача 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю «Валекта», м. Хмельницький, про: 1) визнання недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Селидівської міської ради, оформлене протоколом № 105 від 19.12.2016р. про визнання переможцем закупівлі за процедурою відкриті торги ТОВ «Валекта» з ціновою пропозицією 3 423 860,00 грн.; 2) визнання недійсним на майбутнє договору № 19 від 06.01.2017р., укладеного між відділом освіти Селидівської міської ради про закупівлю товарів за державні кошти на суму 3 423 860,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням з боку відповідача-1 вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні процедури відкритих торгів на закупівлю вугілля камяного марки ДГр 0-200 (ДГ 0-200) кількістю 1733,6 тони на загальну суму 3423860,00 грн. (три мільйони чотириста двадцять три тисячі вісімсот шістдесят гривень). Зокрема, тендерний комітет відділу освіти міської ради не перевірив дані про застосування до учасників штрафних санкцій за спотворення результатів торгів (тендерів), що містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, чим порушив вимоги ч.7 ст.28 Закону № 922 та п.5 розділу ІІІ Тендерної документації, і тим самим допустив до розгляду та оцінки пропозиції учасника ТОВ «Контел Груп», який не відповідав вимогам Закону та є ризиковим учасником, і на порушення ч.4 ст.17 Закону не прийняв рішення про відмову ТОВ «Контел Груп» в участі у процедурі закупівлі та, як наслідок, не відмінив відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 30, п.5 ч.1 ст.31 Закону № 922 та п.п.5, 6 розділу ІІІ Тендерної документації торги у звязку з надходженням до оцінки лише однієї тендерної пропозиції відповідача-2, яка відповідала вимогам замовника закупівлі.

Крім того, позивач зазначає про порушення замовником при здійсненні закупівлі принципів забезпечення ефективності та прозорості закупівлі, що призвело до обрання переможцем учасника, який запропонував найбільшу ціну за одиницю товару, що у наступному призведе до нераціонального витрачання бюджетних коштів внаслідок закупівлі вугілля марки ДГр (0-200) за завищеною ціною поряд з середньою фактичною ціною. У додаткових письмових поясненнях, позивач також наголошує на спотворенні результатів торгів ТОВ «Валекта» та ТОВ «Контел Груп» внаслідок змови учасників при проведенні торгів за бюджетні кошти, уникаючи принципу добросовісної конкуренції.

На думку прокурора всі вказані обставини є підставою для визнання недійсним на майбутнє договору № 19 від 06.01.2017р. про закупівлю товарів за державні кошти на суму 3 423 860,00 грн., укладеного між відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Валекта» відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України, у звязку з порушенням вимог законодавства про публічні закупівлі при проведенні відповідачем-1 процедури відкритих торгів.

На підтвердження позовних вимог надано суду: договір № 19 від 06.01.2017р. з додатками, оголошення про проведення відкритих торгів, протокол розкриття, протоколи засідання тендерного комітету відділу освіти міської ради, тендерну документацію, додатки до тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Контел Груп», рішення Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.09.2016р. № 14, лист Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.03.2017р. № 01-40/173, лист ОСОБА_4 Державної казначейської служби України у м. Селидовому від 03.02.2017р. № 02-25/157, додатки до тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Валекта», статутні документи позивача, лист Міністерства енергетики та вугільної промисловості № 04/34-5065 від 31.05.2017 про надання інформації з видобутку вугілля.

Відповідач 1, Відділ освіти Селидівської міської ради, вимоги прокурора не визнає повністю та просить в задоволенні позову відмовити.

Зазначає, що розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Тобто, замовник не допускає до оцінки пропозиції учасників, це робить автоматично електронна система закупівель. Тендерний комітет замовника до проведення аукціону не може перевірити пропозиції учасників на відповідність їх кваліфікаційним критеріям та вимогам статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Тобто, електронна система автоматично визначає учасників процедури закупівлі, формує реєстр учасників та оприлюднює його лише після проведення аукціону.

Після перевірки тендерної пропозиції ТОВ «Контел Груп» тендерним комітетом замовника було виявлено її невідповідність умовам тендерної документації, тому пропозиція цього учасника була відхилена згідно п.4 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до абз.2 п.4 ст.28 названого Закону, у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовних розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. Наступною тендерною пропозицією з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною, була пропозиція ТОВ «Валекта», після перевірки якої встановлена відповідність учасника вимогам Закону та тендерної документації, у звязку з чим, саме з цим учасником відповідно до ст.32 Закону укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти.

Відповідач 1 стверджує про дотримання ним процедури відкритих торгів, встановленої Законом України «Про публічні закупівлі», тому відсутні підстави для визнання недійсним договору, укладеного за наслідками такої процедури відкритих торгів.

На підтвердження заперечень надано суду: протокол засідання тендерного комітету відділу освіти міської ради, довідка Ощадбанку стосовно офіційного курсу НБУ гривні до євро станом на 21.11.2016, форму реєстру отриманих тендерних пропозицій, статутні документи установи, лист Донецької торгово-промислової палати від 16.06.2017р. № 455/07-06-07 стосовно середніх споживчих цін на вугілля камяне в період з жовтня 2016 по квітень 2017 року, копії яких долучено до матеріалів справи.

Відповідач 2, Товариство з обмеженою відповідальністю «Валекта», проти позовних вимог також заперечує, посилаючись на дотримання Відділом освіти Селидівської міської ради процедури закупівлі, встановленої нормами Закону України «Про публічні закупівлі».

Зазначає, що оголошення про проведення відкритих торгів заповнюється електронною системою закупівель автоматично. Тобто, дата та час розкриття тендерних пропозицій збігається з датою аукціону та здійснюється автоматично електронною системою закупівель після оцінки тендерних пропозицій. Відповідач 2 стверджує, що отримав повідомлення про кваліфікацію пропозиції у звязку з відхиленням тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Контел Груп», як це передбачено абз.2 п.4 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вважає, що в позовній заяві відсутні обставини та докази, які б свідчили, що оскаржуваний договір не відповідає вимогам статей 203, 215 Цивільного кодексу України, статті 207 Господарського кодексу України або є нікчемним відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

На підтвердження заперечень надано суду: оголошення про проведення відкритих торгів, форму реєстру отриманих тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір, статутні документи підприємства, копії яких долучено до матеріалів справи.

Від Селидівської міської ради, в інтересах якої заявлено позов, надійшла заява про відмову від позову на підставі статей 22, 78 Господарського процесуального кодексу України, мотивована дотриманням відповідачем-1 процедури закупівлі, встановленої нормами Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до статті 22 ГПК України сторони користуються рівними процесуальними правами. Позивач вправі до прийняття рішення по справі серед іншого й відмовитись від позову.

Відмова позивача від позову викладається в адресованій господарському суду письмовій заяві, що долучається до справи. Ця заява підписується відповідно позивачем. До прийняття відмови позивача від позову господарський суд роз'яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи є повноваження на вчинення цих дій у представників сторін (ст.78 ГПК України).

За приписами п.4 ч.1 ст.80 ГПК України господарський суд припиняє провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято господарським судом. У випадках припинення провадження у справі повторне звернення до господарського суду зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав не допускається (ч.2 ст.80 ГПК України).

Господарський суд також враховує, що відповідно до статті 18 ГПК України прокурор є самостійним учасником судового процесу.

Згідно із частиною першою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокуратурою інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні прокурорами від імені держави процесуальних та інших дій, спрямованих на захист у суді інтересів громадянина або держави у випадках, передбачених законом. Формою цього представництва є, зокрема, участь у розгляді судами справ.

У статті 29 ГПК України визначено повноваження прокурора як учасника судового процесу у позовному провадженні. Прокурор, який бере участь у справі, несе обов'язки і користується правами сторони, крім права на укладення мирової угоди.

Відмова позивача від позову не є обов'язковою для прокурора, оскільки така відмова не означає вибуття позивача з процесу чи зміни його процесуального статусу. У відповідному випадку спір підлягає вирішенню по суті (п.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 16.01.2013 № 2 «Про внесення до деяких постанов пленуму Вищого господарського суду України доповнень і змін, що стосуються участі прокурора у судовому процесі»).

Отже, розглянувши заяву Селидівської міської ради про відмову від позову, перевіривши повноваження представника, який таку заяву підписав, господарський суд приймає відмову позивача від позову, але позов прокурора в інтересах держави в особі Селидівської міської ради підлягає вирішенню по суті, оскільки прокурор у даному випадку є самостійним учасником судового процесу, та повністю підтримував первісно заявлені позовні вимоги.

Прокурора у позовній заяві визначено третьою стороною, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_4 східного офісу Державної аудиторської служби у Донецькій області. У письмових поясненнях додатково зазначає, що відповідно до статей 2, 7 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» на вказану установу покладено функції державного контролю за дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Колегія суддів відмовляє у залученні третьою стороною, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_4 східного офісу Державної аудиторської служби у Донецькій області, оскільки можливе рішення у цій справи не стосується прав та обовязків вказаної юридичної особи в розумінні ст. 27 ГПК України.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, розглянувши подані ними докази, колегія суддів господарського суду Донецької області

ВСТАНОВИЛА:

На засіданні тендерного комітету відділу освіти Селидівської міської ради, прийнято рішення, оформлене протоколом № 84 від 21.11.2016р. (а.с.124), про затвердження Річного плану закупівель на 2017 рік; про проведення закупівлі вугілля камяного марки ДГр 0-200 кількістю 1733,6 тони з очікуваною вартістю закупки 3 467 200 грн., 2000 грн. за тону з ПДВ та затверджено тендерну документацію за процедурою відкритих торгів без оприлюднення оголошення англійською мовою на веб-порталі Уповноваженого органу.

Законом України «Про публічні закупівлі» встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти. ОСОБА_5 застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Статтею 20 цього Закону визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого в абзаці десятому цієї частини, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу. Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу (ст.21 Закону).

Веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється у тому числі за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до модуля електронного аукціону та бази даних. Порядок надання доступу та розмір плати встановлюються Кабінетом Міністрів України (п.3 ч.1 ст.1 Закону)

Відповідно до статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та розяснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання розяснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Частиною четвертою статті 10 цього Закону встановлено, що оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обовязково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.

Доступ до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу безоплатно через авторизовані електронні майданчики. Уповноважений орган забезпечує оприлюднення інформації про закупівлі, зазначеної у частині першій цієї статті, відповідно до вимог Закону України "Про доступ до публічної інформації", у тому числі у формі відкритих даних. Веб-портал Уповноваженого органу повинен відповідати встановленим законодавством вимогам щодо захисту інформації.

Матеріали справи свідчать, що відповідач 1, як замовник, розмістив в системі електронних державних закупівель (ProZorro) оголошення про проведення відкритих торгів UA-2016-11-21-000808-с вугілля камяного марки ДГр 0-200 (ДГ 0-200) кількістю 1733,6 т., за кодом ДК 021:2015:09111000-0 вугілля та паливо на вугільній основі, ДК 016:2010:05.10.1 вугілля камяне, строк поставки від 03.01.2017 до 31.12.2017, розмір бюджетного призначення або очікувана вартість предмета закупівлі 3 467 200 грн., кінцевий строк подання тендерних пропозицій 11.12.2016 об 19-54, розмір забезпечення тендерних пропозицій 104 016 грн. у вигляді електронної гарантії, дата розкриття тендерних пропозицій 12.12.2016 після завершення електронного аукціону; дата проведення електронного аукціону 12.12.2016 об 11-00, укладення рамкової угоди не передбачено (а.с.32).

Вказане оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою не оприлюднено.

Судом встановлено, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України станом на 21 листопада 2016 року курс гривні до євро становив 2752,4079 грн. за 100 євро (а.с.126). На день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі еквівалент для товарів і послуг у розмірі 133 тисячі євро дорівнював 3 660 702,51 грн. (13300,00 євро * 2752,4079 грн.). Оскільки очікувана вартість предмету закупівлі є нижчою ніж еквівалент для товарів і послуг у розмірі 133 тисячі євро, тому оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою не є обовязковим.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІІ Тендерної документації (а.с.37-48), тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону; інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі; інформацією про застосування заходів із захисту довкілля; документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції (виписку з протоколу засновників, наказ про призначення, довіреність, доручення або інший документ, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів). Відповідальність за недостовірну інформацію, надану у складі тендерної пропозиції, несе учасник. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію.

У складі пропозиції учасники надають скановані документи, перелічені у пункті 5 та підпункті 6.3 розділу ІІІ Тендерної документації.

У пункті 6 розділу ІІІ Тендерної документації встановлено наступні характеристики предмету закупівлі: вугілля камяне марки ДГр 0-200 (ДГ 0-200), зольність на сухий стан палива не більше ніж 30 %, загальна волога на робочий стан палива не більше ніж 10 %, нижча теплота згорання на робочий стан не менше 4737 ккал/кг.

Згідно з розділом ІV Тендерної документації, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 11.12.2016; отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру; електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу; тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.

Дата і час розкриття тендерних пропозицій визначаються електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів.

Замовником визначаються критерії та методика оцінки тендерної пропозиції відповідно до частини першої статті 28 Закону. Оцінка тендерних пропозицій проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критерію оцінки ціна. Ціна за одиницю товару вказується враховуючи навантаження, розвантаження, зберігання на складах постачальника до того моменту, доки не буде розвезено згідно заявці замовника до закладів освіти Селидівської міської ради, враховуючи транспортні послуги по доставці товару з ПДВ та вказується загальна сума предмету закупівлі на весь обєм, і за яку він згодний виконати договір (пункти 1, 2 розділу V Тендерної документації)

Частиною 1 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

З матеріалів справи вбачається, що у відкритих торгах виявили намір прийняти участь два учасника. Згідно форми реєстру отриманих тендерних пропозицій (а.с.111) 11.12.2016р. об 11-01 надійшла тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Валекта»; 11.12.2016р. об 15-36 надійшла тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Контел Груп». Отримані тендерні пропозиції автоматично внесені до реєстру.

За приписами статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Матеріали справи свідчать, що 12.12.2016р. об 11-21 тендерні пропозиції електронною системою закупівель розкрито автоматично (а.с.34) та допущено до оцінки тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Контел Груп» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Валекта». За результатом оцінки найбільш економічно вигідною визначена тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Контел Груп» з ціною 2 860 440 грн.

Частиною 2 статті 28 Закону встановлено, що до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Частиною четвертою статті 28 Закону встановлено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати пяти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Аналіз норм Закону України «Про публічні закупівлі», що регулюють процедуру проведення торгів, дають підстави дійти висновку, що електронна система автоматично визначає учасників процедури закупівлі, формує реєстр учасників та оприлюднює його лише після проведення аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників і не передбачає можливості замовника здійснювати вплив на учасників процедури закупівлі та будь-яким чином відсіювати їх до проведення аукціону.

Зазначене спростовує доводи заступника прокурора про те, що тендерний комітет відділу освіти міської ради не перевірив дані про застосування до учасників штрафних санкцій за спотворення результатів торгів (тендерів), що містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, чим начебто порушив вимоги ч.7 ст.28 Закону № 922 та п.5 розділу ІІІ Тендерної документації, і тим самим допустив до розгляду та оцінки пропозиції учасника ТОВ «Контел Груп», який не відповідав вимогам Закону.

Пунктом 3 розділу V Тендерної документації встановлено підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника: якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону; якщо учасник відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; якщо учасник не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Пунктом 1 розділу VI Тендерної документації встановлено, що замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з Законом.

Частиною першою статті 30 Закону встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель (ч.2 ст.30 Закону).

Матеріали справи свідчать, що замовником перевірено пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Контел Груп» та виявлено, що учасник не відповідає умовам тендерної документації, тому вказана тендерна пропозиція відхилена відповідно до п.4 ст.30 Закону (протокол № 100 від 13.12.2016 засідання тендерного комітету відділу освіти міської ради, а.с.35).

Згідно протоколу засідання тендерного комітету відділу освіти міської ради, у звязку з відхиленням тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Контел Груп», замовником розглянуто наступну тендерну пропозицію - Товариства з обмеженою відповідальністю «Валекта» та, дійшовши висновку про її відповідність тендерній документації та Закону, вирішено визнати переможцем за процедурою відкритих торгів на закупівлю вугілля камяного саме Товариство з обмеженою відповідальністю «Валекта» з ціновою пропозицією 3 423 860 грн. та затвердити повідомлення про намір укласти з ним договір (а.с.36).

Повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Валекта» було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу, в якому, зокрема зазначена інформація про ціну пропозиції - 3 423 860 грн. з ПДВ (а.с.112)

З огляду на матеріали справи та норми Закону України «Про публічні закупівлі» колегія суддів дійшла висновку, що замовником обґрунтовано прийнято рішення саме про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Контел Груп», а доводи заступника прокурора про необхідність у даному випадку прийняття рішення замовником про відміну торгів, суд вважає не переконливими та відхиляє.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (п.2 розділу VI Тендерної документації, п.2 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Як вбачається з матеріалів справи, 06.01.2017р. між Відділом освіти міської ради, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Валекта», як постачальником, укладено договір № 19 (а.с.26), предметом якого є постачання у 2017 році вугілля камяного марки ДГр 0-200 (ДГ 0-200) кількістю 1733,6 тони. Ціна договору становить 3 423 860 грн. Якісні показники наступні: зольність на сухий стан палива не більше ніж 30 %, загальна волога на робочий стан палива не більше ніж 10 %, нижча теплота згорання на робочий стан не менше 4737 ккал/кг. Строк (термін) поставки вугілля з моменту укладення договору до 31.12.2017р., відповідно до графіка постачання вугілля по закладам освіти Селидівської міської ради, протягом двох робочих днів з моменту отримання відповідної заявки замовника.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджується, що відповідачем 1 процедура відкритих торгів проведена з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Доводи заступника прокурора щодо змови учасників (Товариства з обмеженою відповідальністю «Валекта» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Контел Груп») та спотворення результатів торгів, уникаючи принципу добросовісності конкуренції, викладені у додаткових письмових поясненнях по справі, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки не стосуються предмету спору у цій справі і можуть бути розглянуті судом в межах іншої справи.

Твердження позивача про порушення замовником при здійсненні закупівлі принципів забезпечення ефективності та прозорості закупівлі, що призвело до обрання переможцем учасника, який запропонував найбільшу ціну за одиницю товару, що у наступному призведе до нераціонального витрачання бюджетних коштів внаслідок закупівлі вугілля марки ДГр (0-200) за завищеною ціною поряд з середньою фактичною ціною - також відхиляються колегією суддів, оскільки спростовуються наявними в матеріалах справи листами Донецької торгово-промислової палати від 16.06.2017р. № 454/07-06-07 (а.с.195), від 16.06.2017р. № 455/07-06-07 (а.с.192), листом Міненерговугілля України від 31.05.2017р. № 04/34-5065 (а.с.182), листами Головного управління статистики у Донецькій області від 16.05.2017 № 01.2-03/1191 (а.с.161), від 30.03.2017 № 01.2-03/811 (а.с.162), від 30.03.2017 № 01.2-03/812 (а.с.164), від 12.05.2017 № 01.2-03/1153 (а.с.166), які свідчать, що ціни на вугільну продукцію не регулюються, оскільки вугледобувні підприємства не віднесено до природних монополій та відповідно до статті 11 Закону України «Про ціни і ціноутворення» використовуються вільні ціни, що встановлюються субєктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари.

Інші доводи позивача, викладені у наданих суду додаткових письмових поясненнях, колегія суддів вважає не переконливими і відхиляє.

Таким чином, позовні вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Селидівської міської ради, оформлене протоколом № 105 від 19.12.2016р. про визнання переможцем закупівлі за процедурою відкриті торги ТОВ «Валекта» з ціновою пропозицією 3 423 860,00 грн., задоволенню не підлягають.

Щодо вимоги про визнання недійсним на майбутнє договору № 19 від 06.01.2017р., укладеного між відділом освіти Селидівської міської ради про закупівлю товарів за державні кошти на суму 3 423 860,00 грн.

Статтею 11 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно зі статтею 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За приписами частин 1, 7 статті 179 Господарського кодексу України, майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Статтею 180 Господарського кодексу України, якою встановлені істотні умови господарського договору, передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Згідно зі статтями 626, 628 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Яке вже зазначалось, Законом України «Про публічні закупівлі» встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти та пунктом 5 статті 1 якого передбачено, що договір про закупівлю - це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари за державні кошти.

Відповідно до частини першої статті 32 цього Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Частиною другою статті 32 Закону встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника, договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Статтею 36 названого Закону встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобовязань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених обєктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у звязку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у звязку із застосуванням положень частини пятої цієї статті.

Судом встановлено, що 06.01.2017р. між Відділом освіти міської ради, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Валекта», як постачальником, укладено договір № 19 (а.с.26), предметом якого є постачання у 2017 році вугілля камяного марки ДГр 0-200 (ДГ 0-200) кількістю 1733,6 тони. Ціна договору становить 3 423 860 грн. Якісні показники наступні: зольність на сухий стан палива не більше ніж 30 %, загальна волога на робочий стан палива не більше ніж 10 %, нижча теплота згорання на робочий стан не менше 4737 ккал/кг. Строк (термін) поставки вугілля з моменту укладення договору до 31.12.2017р., відповідно до графіка постачання вугілля по закладам освіти Селидівської міської ради, протягом двох робочих днів з моменту отримання відповідної заявки замовника.

Матеріалами справи підтверджується, що умови цього договору не відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі за результатами аукціону. Процедура відкритих торгів, передбачена Законом, відповідачем 1 дотримана. Отже, позовні вимоги про визнання недійсним на майбутнє договору № 19 від 06.01.2017р., укладеного між відділом освіти Селидівської міської ради про закупівлю товарів за державні кошти на суму 3 423 860,00 грн. задоволенню не підлягають у звязку не доведеністю обставин та відсутністю доказів, які б свідчили, що оскаржуваний договір не відповідає вимогам статей 203, 215 Цивільного кодексу України, статті 207 Господарського кодексу України або є нікчемним відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з приписами статей 42, 43 Господарського процесуального кодексу України правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Статтею 33 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Згідно з приписами статті 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Статтею 43 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на встановлені судом обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів господарського суду Донецької області дійшла висновку про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

Судові витрати покладаються на позивача (прокуратура Донецької області) відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 33, 34, 43, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

В И Р I Ш И В :

Відмовити повністю в задоволенні позовних вимог Заступника прокурора Донецької області, м. Маріуполь Донецької області в інтересах держави в особі Селидівської міської ради, м. Селидове Донецької області до відповідача 1 - Відділу освіти Селидівської міської ради, м. Селидове Донецької області, до відповідача 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю «Валекта», м. Хмельницький, про: 1) визнання недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Селидівської міської ради, оформлене протоколом № 105 від 19.12.2016р. про визнання переможцем закупівлі за процедурою відкриті торги ТОВ «Валекта» з ціновою пропозицією 3 423 860,00 грн.; 2) визнання недійсним на майбутнє договору № 19 від 06.01.2017р., укладеного між відділом освіти Селидівської міської ради про закупівлю товарів за державні кошти на суму 3 423 860,00 грн.

Повний текст рішення підписаний 06.11.2017р.

Рішення набирає законної сили 17.11.2017р.

Рішення може бути оскаржено в Донецький апеляційний господарський суд згідно розділу XII ГПК України.

Головуючий суддя О.М. Сковородіна

Суддя О.В. Попов

Суддя Г.В. Левшина