КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" листопада 2017 р. Справа№ 5011-11/15866-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гончарова С.А.

суддів: Скрипки І.М.

Тищенко А.І.

при секретарі судового засідання Денисюк І.Г.

за участю представників:

від прокуратури: Колодчина Р.В. - за посвідченям;

від позивача: Гуменюк О.О. - за належним чином оформленою довіреністю;

від відповідача: не з'явились;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Пересувна механізована колона-43"

на рішення господарського суду міста Києва від 22.12.2016 року у справі №5011-11/15866-2012 (суддя Пінчук В.І.)

за позовом Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд"

до Приватного акціонерного товариства "Пересувна механізована колона-43" за участю Прокуратури міста Києва.

про стягнення 502 139,44 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 22.12.2016 року у справі №5011-11/15866-2012 позов Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" задоволено частково.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 22.12.2016 року у справі №5011-11/15866-2012 скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що рішення Господарського суду м. Києва від 22.12.2016 року підлягає скасуванню, оскільки ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з'ясування обставин, що мають значення для об'єктивного вирішення справи.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що докази наявні в матеріалах справи підтверджують, що ПАТ «ПМК-43» виконувало роботи по влаштуванню поливно-зрошувальної системи по вул. Бажана м. Києва по 12 грудня 2012 року та виконало їх на значно більшу суму, ніж отриманий ним аванс.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.01.2017 року апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Пересувна механізована колона-43" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2016 року у справі № 5011-11/15866-2012 разом з доданими до неї матеріалами повернуто скаржнику на підставі п. 2 ч. 1 ст. 97 Господарського процесуального кодексу України.

24.02.2017 року апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Пересувна механізована колона-43" надійшла до Київського апеляційного господарського суду повторно.

Відповідно автоматичного розподілу справ між суддями для розгляду даної апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: Гончаров С.А. (головуючий), Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.02.2017 року колегією суддів прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 15.03.2017 року.

Розгляд справи неодноразово відкладався та судом оголошувались перерви.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 05.09.2017 року у зв'язку з перебування судді Михальської Ю.Б. у відпустці, сформовано для розгляду зазначеної апеляційної скарги колегію суддів у складі: головуючий суддя: Гончаров С.А., судді Скрипка І.М., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.09.2017 року прийнято апеляційну скаргу у визначеному складі суду.

Колегією суддів у судовому засіданні, що відбулось 06.09.2017 року, оголошено перерву до 04.10.2017 року.

Колегією суддів у судовому засіданні, що відбулось 04.10.2017 року, оголошено перерву до 01.11.2017 року.

Позивач, згідно з поданим до суду 15.03.2017 року відзивом, проти доводів викладених в апеляційній скарзі заперечив, вважає її необгрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду м. Києва від 12.12.2016 року законним, таким, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, з огляду на наведене нижче.

Відповідач до судового засідання, що відбулось 01.11.2017 року, не з'явився, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання.

Згідно із п. 3.9.2 Постанови №18 від 26.12.2011 року Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Судовою колегією встановлено, що неявка представників відповідача не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами, та, за таких обставин, розгляд справи за відсутності відповідача є можливим.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення учасників судового процесу, присутніх в судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Місцевим господарським судом вірно встановлено та матеріалами справи підтверджується наступне.

17.05.2012 року між позивачем ( замовником ) та відповідачем ( підрядником ) після проведення конкурсних торгів був укладений договір підряду № 64/05.

Відповідно до умов вказаного договору підрядник зобов'язався виконати роботи " Влаштування поливо-зрошувальної системи зелених насаджень на проспекті М. Бажана " відповідно до кошторисної документації (додаток № 1), та договірної ціни (додаток № 2), які є невід'ємними частинами договору, а замовник зобов'язався прийняти та оплатити вказані роботи.

Відповідно до п. 3.1 договору підряду № 64/05 від 17.05.2012 року ціна договору за результатами проведених відкритих торгів становить 1650198,00 грн. в тому числі ПДВ 275033,00 грн.

Згідно п. 4.5 вказаного договору замовник протягом 5 днів після реєстрації даного договору в органах державної казначейської служби та отримання від головного розпорядника бюджетних коштів може перерахувати підряднику за його заявкою аванс на придбання матеріалів у розмірі 30 відсотків від вартості договірної ціни. Строк виконання робіт на суму перерахованого авансу не повинен перевищувати трьох місяців з дня його отримання, а використання зазначених коштів підтверджується актами виконаних робіт за формою № КБ-2в та довідкою КБ-3. Після закінчення тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Відповідно до п. 6.3.2 договору, підрядник зобов'язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим договором.

Пунктом 5.1. договору сторони погодили, що термін виконання робіт підрядником за договором - до 15.08.2012 року.

Натомість, відповідач роботи за договором від 17.05.2012 року № 64/05 у встановлені строки не виконав.

Крім того, згідно з висновком експертизи не підтверджується факт виконання відповідачем робіт на загальну суму авансу в розмірі 495059,40 грн.

Пунктом 6.1.2 договору підряду № 64/05 від 17.05.2012 року передбачено, що замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором стає неможливим.

Відповідно до 8.1.1 договору, у випадку затримки закінчення робіт з вини підрядника на термін більший ніж 5 робочих днів, останній сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості невиконаних робіт за кожен день прострочення.

Як зазначалось, позовними вимогами у даній справі є стягнення 502139,44 грн., з яких 495059,40 грн. аванс, 1180,00 грн. - 3% річних та 5900,04 грн. пеня.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що на виконання умов договору позивач перерахував аванс в розмірі 495059,40 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 759 від 10.07.2012 року, а відповідачем в свою чергу роботи за Договором не виконано, документів, що підтверджують виконання робіт не надано, то сплачений позивачем аванс підлягає поверненню Замовнику.

Судова колегія, оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв'язок, погоджується з висновками, з яких виходив місцевий господарський суд при прийнятті оскаржуваного рішення з наступних підстав.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона ( боржник ) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання

Приписами ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно ст. 599 Цивільного кодексу України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Порушенням зобов'язання є невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). (ст. 610 Цивільного кодексу України).

Згідно ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Відповідно до п. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Оскільки відповідач отримав від позивача аванс за Договором, однак у встановлені строки роботи по Договору на суму 495 059,40 грн. не виконав, та після відмови позивача від Договору та отримання вимог позивача про повернення грошових коштів, аванс останньому не повернув, грошові кошти в розмірі 495 059,40 грн. підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Щодо доводів апелянта про те, що докази наявні в матеріалах справи підтверджують, що ПАТ «ПМК-43» виконувало роботи по влаштуванню поливно-зрошувальної системи по вул. Бажана м. Києва по 12 грудня 2012 року та виконало їх на значно більшу суму, ніж отриманий ним аванс, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на наступне.

Згідно висновку експерта № 8048/14-42 від 29.07.2015 року за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи встановлено, що визначити на яку загальну суму виконані роботи за Договором підряду №64/05 від 17.02.2012 не вбачається за можливе. Роботи по влаштуванню поливно-зрошувальної системи згідно Акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року виконувались. Однак, визначити повний перелік та фактичний об'єм робіт з влаштування поливо-зрошувальної системи зелених насаджень на проспекті М.Бажана за Договором неможливо, як і перевірити використання матеріалів при монтажі поливно-зрошувальної системи.

На виконання вказівок Вищого господарського суду України, господарським судом міста Києва було призначено судову експертизу, на вирішення якої поставлено ряд питань.

Судом першої інстанції здійснено оцінку цього висновку експерта та встановлено, що такий містить повні відповіді на порушені питання, які відповідають іншим фактичним даним, в даному висновку узгоджується дослідницька частина та підсумковий висновок, а сам висновок є обґрунтованим та узгоджується з іншими матеріалами справи. Встановлені висновком судової експертизи факти, підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

Крім цього, судом першої інстанції враховано, що саме відповідач має в розпорядженні документи, необхідні експерту, проте, не були надані на дослідження, зокрема, загальний журнал робіт та акти закриття прихованих робіт. Згаданий висновок судової експертизи спростовує заперечення, викладені в письмових поясненнях відповідача щодо необґрунтованості позовних вимог.

Таким чином, місцевим господарським судом встановлено, що відповідачем роботи виконувались повільно та неналежним чином, а станом на 11.10.2012 року не були виконані, що стало підставою для правомірної відмови позивача від Договору й надало право останньому вимагати від відповідача повернення суми сплаченого авансу.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог в частині стягнення з відповідача авансу в розмірі 495059,40 грн. та вважає їх такми, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

За неналежне виконання відповідачем своїх зобов'язань, останньому нарахована пеня в розмірі 5900,04 грн. та 3% річних в розмірі 1180,00 грн.

Згідно п. 8.1.1 Договору, підрядник у випадку затримки закінчення робіт з вини підрядника на термін більший ніж 5 робочих днів, останній сплачує замовникові пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості невиконаних робіт за кожен день прострочення.

Як вже встановлено судом, відповідач у встановлений Договорами строк свого обов'язку по закінченню робіт не виконав, тому дії відповідача є порушенням договірних зобов'язань (ст. 610 Цивільного кодексу України), і він вважається таким, що прострочив (ст. 612 Цивільного кодексу України), відповідно є підстави для застосування встановленої законом відповідальності.

Стаття 611 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, якими зокрема є сплата неустойки.

Відповідно до ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Відповідно до ст.ст. 546, 549 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, різновидом якої є штраф та пеня.

Відповідно до ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Судом першої інстанції зроблено перерахунок пені, який перевірено судом апеляційної інстанції та встановлено, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню пеня в розмірі 5 883,90 грн., в іншій частині суд першої інстанції обґрунтовано відмовляє.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 3% річних в розмірі 1180,00 грн. суд першої інстанції обґрунтовано відмовляє з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що 3% річних стягується за прострочення виконання грошового зобов'язання - в даному випадку повернення авансу.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач відмовився від договору листами від 02.11.2012 року та 20.11.2012 року.

Листом від 20.11.2012 року позивач звернувся до відповідача з проханням повернути аванс, тобто після 20.11.2012 року у відповідача виник обов'язок повернути аванс та відповідно виникло прострочення виконання грошового зобов'язання.

Натомість, позивач зазначає період для стягнення 3% річних з 11.10.2012 року по 08.11.2012 року.

Відповідно до п. 1.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 14 від 17.12.2013 року " Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань ", з огляду на вимоги частини першої статті 4-7 і статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має з'ясовувати обставини, пов'язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується. У разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи самостійно визначає суми пені та інших нарахувань у зв'язку з порушенням грошового зобов'язання, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов'язання, та зазначеного позивачем максимального розміру відповідних пені та інших нарахувань.

Тому, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що вимоги про стягнення з відповідача 1180,00 грн. 3% річних задоволенню не підлягають.

Таким чином, заперечення відповідача не знайшли підтвердження зібраними у матеріалах справи доказами.

Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

В порядку, передбаченому ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Заперечення відповідача до уваги судом не приймається з підстав їх недоведеності та невідповідності фактичним обставинам справи і вимогам закону.

З огляду на викладене позовні вимоги Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" є частково обґрунтованими та такими, що вірно задоволені судом першої інстанції в частині стягнення авансу в розмірі 495059,40 грн. та пеня в розмірі 5 883,90 грн., в іншій частині суд першої інстанції обґрунтовано відмовляє.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення господарського суду міста Києва від 22.12.2016 року у справі № 5011-11/15866-2012 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Разом з тим, доводи Приватного акціонерного товариства "Пересувна механізована колона-43", викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції.

З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Пересувна механізована колона-43" на рішення господарського суду міста Києва від 22.12.2016 року у справі № 5011-11/15866-2012 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Пересувна механізована колона-43" на рішення господарського суду міста Києва від 22.12.2016 року у справі № 5011-11/15866-2012 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2016 року у справі № 5011-11/15866-2012 - залишити без змін.

3. Матеріали справи № 5011-11/15866-2012 повернути до суду першої інстанції.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя С.А. Гончаров

Судді І.М. Скрипка

А.І. Тищенко