ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" жовтня 2017 р.Справа № 916/2136/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Філінюка І.Г.,

суддів: Лавриненко Л.В., Лашина В.В.

секретар судового засідання Безпалюк А.В.

за участю:

від ПАТ «Одесагаз» - ОСОБА_1, довіреність № 21/17 від 03.01.2017

Представник ЗАТ «Одесакондитер» в судове засідання не з'явився. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Одесагаз»

на рішення Господарського суду Одеської області від 19.07.2017

у справі № 916/2136/16

за позовом Публічного акціонерного товариства «Одесагаз»

до відповідача ОСОБА_2 акціонерного товариства «Одесакондитер»

про стягнення 119 541,02 грн.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «Одесагаз» (далі ПАТ «Одесагаз») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до ОСОБА_2 акціонерного товариства «Одесакондитер» (далі по тексту ЗАТ «Одесакондитер») про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) обєму природного газу у розмірі 119 541,02 грн. Позовні вимоги обґрунтовані фактом ухилення відповідача від сплати донарахованого обєму природного газу, вартість якого відповідач зобовязаний сплатити у відповідності до акту про порушення №4 від 11.05.2016.

Рішенням господарського суду Одеської області від 20.10.2016 по даній справі, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 24.01.2017 позов задоволено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.04.2017 рішення судів попередніх інстанцій скасовані із направленням справи на новий розгляд.

Рішенням господарського суду Одеської області від 19.07.2017 позов задоволено частково. Стягнуто з ЗАТ «Одесакондитер» на користь ПАТ «Одесагаз» вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу у розмірі 17 475,27 грн., судовий збір у розмірі 262,13 грн. В решті позову відмовити.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ПАТ «Одесагаз» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 19.07.2017 по справі № 916/2136/16, та прийняти нове рішення яким задовольнити позовні вимоги ПАТ «Одесагаз», а саме стягнути ЗАТ «Одесакондитер» на користь ПАТ «Одесагаз» вартість не облікованого (донарахованого) обєму природного газу у розмірі 119 541,02 грн. та витрати судового збору.

Зокрема, особа яка подала апеляційну скаргу, зазначає, що приписами підпункту 4.1, п.4, гл.З розділу XI Кодексу газорозподільних систем, встановлено, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Отже враховуючи приписи Кодексу газорозподільних систем при визначені лічильника газу непридатним до застосування за результатами експертної повірки, є тільки один шлях розрахунку переданого (прийнятого) об'єму газу, не залежно від того який об'єм газу фактично був спожитий та скільки годин на добу велася робота на підприємстві.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду (головуючий суддя Філінюк І.Г., судді Лавриненко Л.В., Величко Т.А.) від 14.08.2017 апеляційну скаргу ПАТ «Одесагаз» прийнято до провадження та призначено до розгляду на 27.09.2017 о 12:00.

11.09.2017 до Одеського апеляційного господарського суду від ЗАТ «Одесакондитер» надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якої просить залишити рішення Господарського суду Одеської області від 19.07.2017 у справі № 916/2136/16 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У звязку перебуванням у відпустці судді-члена колегії ОСОБА_3 з 01.09.2017, розпорядженням В.о. керівника апарату № 1138 від 26.09.2017 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/2136/16. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.09.2017 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Філінюк І.Г., судді: Лавриненко Л.В., Лашин В.В., ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 26.09.2017 справу № 916/2136/16 прийнято новим складом.

В судовому засіданні 26.09.2017 за правилами ст. 77 ГПК України оголошено перерву до 26.10.2017 о 10:30 год.

У судове засідання 26.10.2016 зявився представник позивача, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі.

Представник ЗАТ «Одесакондитер» в судове засідання 26.10.2017 не зявився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Заслухавши пояснення представника ПАТ «Одесагаз», розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до положень ч. 1 та ч. 2 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 01.04.2016 між ПАТ «Одесагаз» та ЗАТ «Одесакондитер» укладено договір розподілу природного газу шляхом направлення відповідачем на адресу позивача заяви -приєднання №56ХО0000WN5РR004 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

Відповідно до ст. 40 Закону України «Про ринок природного газу» від 9 квітня 2015 року N 329-VIII (з наступними змінами та доповненнями) розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Згідно з п. п. 1, 3 глави 3 розділу VI постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про затвердження Кодексу газорозподільних систем» від 30.09.2015 за № 2494 (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту Кодекс газорозподільних систем) договір розподілу природного газу має бути укладений Оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об'єкти яких в установленому порядку підключені до/через ГРМ, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні Оператора ГРМ. Споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов'язані укласти договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об'єкт. Здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається. Договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою Типового договору розподілу природного газу.

Відповідно до п. 4 ст. 3 розділу VI Кодексу газорозподільних систем договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Згідно з п. 2.1 Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про затвердження Типового договору розподілу природного газу» від 30.09.2015 за № 2498 (далі по тексту Типовий договір розподілу природного газу), за цим договором Оператор ГРМ (суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) зобов'язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу.

19.04.2016 метрологічною службою ПАТ «Одесагаз» на підприємстві ЗАТ «Одесакондитер» був знятий лічильник газу ультразвуковий КУРС-01 G-650 Б2 № 7400 на експертну провірку. Станом на 10:00 цієї дати показання: лічильник -149498,1 куб.м, коректор 149499 куб.м, зкорр- 734496 куб.м. При зовнішньому огляді лічильника механічних пошкоджень виявлено не було. При цьому, газове обладнання відповідача, за виключенням котла ДКВР 10/13 №3, було опломбоване, про що зазначено у акті про опломбування.

20.04.2016 за результатами експертної повірки було складено висновок №23-05-33-51-РМП, у відповідності до якого лічильник газу ультразвуковий КУРС-01 G-650 Б2 визнано непридатним для застосування у звязку із невідповідністю відносної похибки лічильника.

22.04.2016 ПАТ «Одесагаз» було складено акт про порушення №4, у відповідності до якого було встановлено порушення з боку ЗАТ «Одесакондитер» Кодексу газорозподільних систем, а саме встановлено непридатність лічильника КУРС-01 G-650 Б2 № 7400 до застосування на підставі результатів експертної повірки.

11.05.2016 акт про порушення № 4 було розглянуто на засіданні комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем ПАТ «Одесагаз». За результатами розгляду комісією прийнято рішення про задоволення акту про порушення №4 від 22.04.2016 та про необхідність складення акту-розрахунку необлікованого обєму природного газу.

Відповідно до акту-розрахунку, який особисто під підпис отримав головний енергетик ЗАТ «Одесакондитер» ОСОБА_4, необлікований (донарахований) об'єм природного газу за квітень 2016 року склав 14 687 м3, вартість якого відповідно до рахунку №6 від 06.05.2016 склала 119 541,02 грн.

В силу положень ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

В силу приписів ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Відповідно до ч.1 ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.

Статтею 193 ГК України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з п. 6.4 Типового договору розподілу природного газу оплата вартості послуги з розподілу природного газу за цим Договором здійснюється Споживачем, який не є побутовим, на умовах попередньої оплати до початку розрахункового періоду на підставі рахунка Оператора ГРМ. Якщо згідно із законодавством Споживач має сплачувати Оператору ГРМ за послуги з розподілу природного газу зі свого поточного рахунку із спеціальним режимом використання, оплата послуг розподілу природного газу здійснюється з поточного рахунку із спеціальним режимом використання Споживача на поточний рахунок Оператора ГРМ кожного банківського дня згідно з алгоритмом розподілу коштів, встановленим Регулятором, та зараховується як плата за послуги розподілу природного газу в тому місяці, в якому надійшли кошти. Остаточний розрахунок за надані у звітному місяці послуги проводиться Споживачем до десятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до акта наданих послуг та з урахуванням раніше перерахованих коштів.

Відповідно до п. 8.1 Типового договору розподілу природного газу за невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України.

Як вбачається з розрахунків ПАТ «Одесагаз» не облікованого споживання природного газу споживачем ЗАТ «Одесакондитер» за квітень 2016 року, кількість годин роботи обладнання в акті розрахунку розраховано наступним чином (т.1 а.с. 23):

- Печі «Нагема», «Мінел», «Ова-2», «Фтл-2» (132 години роботи з 01.04.2016 по 20.04.2016) по 11 годин роботи в добу, всього 12 діб. 11год. * 12 діб =132 години.

- Котел «ДКВР 10/13» 148,5 години роботи з розрахунку 11 годин роботи в добу, всього 13 діб та 5,5 годин 14-ї доби (11 год. * 13 діб) +5,5 години = 148,5 години.

Загальний донарахований обсяг складає 40929 м3:

піч «Нагема»: 31,82м. куб/год. * 132 год. = 4 200,24 м. куб

піч «Мінел»: 5,5 м. куб/год. * 132 год. = 726 м. куб

піч «Ова-2»: 30,43 м. куб/год. * 132 год. = 4 016,76 м. куб

піч «ФТЛ-2»: 26,77 м. куб/год. * 132 год. = 3 533,64 м. куб

котел ДКВР 10/13 №3: 191,6 м. куб/год. * 148,5 год. = 28 452,6 м.куб

Отже, ПАТ «Одесагаз» проведено розрахунок не облікованого споживання природного газу споживачем, виходячи із 11 год. роботи обладнання відповідача.

Місцевий господарський суд задовольняючи позовні вимоги ПАТ «Одесагаз» частково, виходив з того, що з наданих відповідачем суду доказів, не вбачається за можливе достовірно встановити кількість годин роботи газового обладнання відповідача, як і не вбачається за можливе брати за основу 11 год. роботи газового обладнання при здійсненні розрахунку необлікованого обсягу газу, оскільки позивачем не було надано господарському суду жодного доказу на підтвердження необхідності використання саме вказаних даних, отже судом при визначені дійсної кількості відпрацьованих годин газоспоживаючим обладнанням ЗАТ «Одесакондитер» врахувано відомості, які містяться у комерційних звітах, наданих суду та взято 8 год. роботи обладнання відповідача, проте колегія апеляційної інстанції з таким висновком місцевого господарського суду не погоджується відповідно до наступного.

Положеннями п. 2 глави 1 розділу I Кодексу газорозподільних систем встановлено, що цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Згідно з п. 1 глави 1 розділу XI Кодексу газорозподільних систем норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу. Випадки, які потребують перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об'ємів природного газу споживачу, що має договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, без наявності акта про порушення, визначені в розділах IX - X цього Кодексу.

Положеннями п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Відповідно до п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням, зокрема, такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Таким чином, відповідно до п.п.1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ, а отже підстави для врахування робочого часу (8 годин), встановленого у відповідача у місцевого господарського суду були відсутні.

Щодо нарахування ПАТ «Одесагаз» розрахунку не облікованого споживання природного газу споживачем, виходячи із 11 год. роботи обладнання відповідача, то це права позивача, яким було врахована максимальний графік роботи ЗАТ «Одесакондитер» відповідно до наказу №2 від 04.01.2016 (Т.2 а.с. 198), а не 24 годину на добу, як це передбачено Кодексом газорозподільних систем.

Враховуючи, що у суду відсутні повноваження щодо збільшення позовних вимог, а таке право - відповідно до ст. 22 ГПК України - належить виключно позивачу, суд не виходить за межі позовних вимог та задовольняє позовні вимоги ПАТ «Одесагаз» у розмірі 119 541,02 грн.

За таких обставин колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення Господарського суду Одеської області від 19.07.2017 у справі № 916/2136/16 слід змінити, а апеляційну скаргу ПАТ «Одесагаз» - задовольнити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» на користь Комунального підприємства «Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго» 1674,28 грн., що складає 95,1% від суми задоволення апеляційної скарги, судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Відповідно до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України стягнути з ОСОБА_2 акціонерного товариства «Одесакондитер» на користь Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1972,43 грн.

Керуючись ст.ст. 99,

101- 105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» - задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 19.07.2017 у справі № 916/2136/16 змінити, резолютивну частину рішення викласти в наступній редакції:

Позов задовольнити.

Стягнути з ОСОБА_2 акціонерного товариства «Одесакондитер» на користь Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» 119 541,02 грн. вартість не облікованого (донарахованого) обєму природного газу, 1793,12 грн. судового збору.

Стягнути з ОСОБА_2 акціонерного товариства «Одесакондитер» на користь Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» 1972,43 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази з зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя Л.В. Лавриненко

Суддя В.В. Лашин