ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" листопада 2017 р. Справа № 914/1178/17

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Марка Р.І.

суддів Матущака О.І.

ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Кобзар О.В.

з участю представників:

від позивача: ОСОБА_2;

від відповідача: ОСОБА_3;

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз, м. Львів

на рішення Господарського суду Львівської області від 07.08.2017 року (суддя Ділай У.І.),

у справі №914/1178/17

за позовом: Малого приватного підприємства виробничо-комерційної фірми Гелікон, м. Львів

до відповідача: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз, м. Львів

про: скасування оперативно-господарської санкції

та за зустрічним позовом: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз, м. Львів

до відповідача: Малого приватного підприємства виробничо-комерційної фірми Гелікон, м. Львів

про стягнення 318 325,60 грн. боргу,

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Львівської області від 07.08.2017р. у справі №914/1178/17 первісний позов задоволено. Скасовано оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз про донарахування об'єму природного газу Малому приватному підприємству виробничо-комерційна фірма Гелікон за період з 01.02.2017р. по 16.02.2017р. на суму 318 325, 60 грн. Присуджено до стягнення з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз на користь Малого приватного підприємства виробничо-комерційної фірми Гелікон 1600,00грн. судового збору. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням Господарського суду Львівської області від 07.08.2017р. у справі №914/1178/17, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації Львівгаз звернулось до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 07.08.2017р. у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити зустрічні позовні вимоги.

Зокрема, скаржник у своїй апеляційній скарзі посилається на те, що в договорі на розподіл природного газу не передбачено ні оперативно-господарської санкції, у вигляді донарахування обєму природного газу, ні порядку такого застосування, а тому ПАТ «Львівгаз» не застосувало до МПП ВКФ «Гелікон» оперативно-господарської санкції. Крім того, апелянт зазначає, що для здійснення спірних донарахувань достатньо встановлення самого факту пошкодження пломби без доведення того, чи здійснювалося втручання в роботу приладу обліку; для такого донарахування визначальним є саме факт порушення правил, який може доводитися в тому числі, але не виключно, актом про порушення. Також, скаржник стверджує, що неповне зазначення усіх реквізитів в акті про порушення не призводить до неправильного донарахування. Апелянт стверджує, що акт про порушення № 000664 від 17.02.2017р. складено відповідно до п.п. 4, п. 7, гл.9 розділу X Кодексу ГРМ, представниками ПАТ «Львівгаз» за участі ОСОБА_4 (який є представником ТОВ «Данір» власник лічильника по якому проводилась повірка, що підтверджується договором № 2016/03/31-2 від 19.03.2016р.). Крім того, скаржник зазначає, що позивач не був позбавлений права внести зауваження та заперечення до акту про правопорушення , оскільки зазначений акт про порушення від 17.02.2017р. надавався неодноразово МПП ВКФ «Гелікон» який міг скористатися наданим йому правом та подати відповідні зауваження, пояснення, заперечення та докази до даного акту та скерувати на адресу Товариства проте не скористався наданим йому правом.

Згідно автоматизованого розподілу судової справи між суддями КП Документообіг господарських судів, 31.08.2017р. справу за № 914/1178/17 розподілено до розгляду судді доповідачу Марку Р.І., у складі колегії суддів Мирутенко О.Л. та Матущак О.І.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 01.09.2017р. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 18.09.2017р.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 18.09.2017р. розгляд апеляційної скарги в порядку ст. 77 ГПК України відкладено на 09.10.2017р. з підстав, зазначених у даній ухвалі суду.

У звязку із перебуванням головуючого судді Марка Р.І. 09.10.2017р. у відпустці, судове засідання 09.10.2017р. не відбулось, про що відповідно до абз. 2 пп. 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням ОСОБА_2 суддів України № 21 від 03.03.2016р., було повідомлено представників сторін.

Від позивача за первісним позовом на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу б/н від 06.08.2017р., в якому останній просить рішення Господарського суду Львівської області у даній справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 17.10.2017р. розгляд справи призначено на 06.11.2017р.

Розпорядженням керівника апарату Львівського апеляційного господарського суду №486 від 06.11.2017р. у звязку із перебуванням у відрядженні судді - члена колегії Мирутенка О.Л. зобовязано провести автоматизовану заміну судді - члена колегії у справі №914/1178/17.

Згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 06.11.2017р. у звязку із перебуванням у відрядженні судді - члена колегії Мирутенка О.Л., у склад колегії суддів для розгляду справи № 914/1178/17 введено замість судді Мирутенка О.Л. - суддю Костів Т.С.

На адресу суду від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, а саме: копії договору № 2016/03/31-2 від 19.03.2016р.; копії повідомлення про час та дату розгляду акту про порушення від 17.02.2017р.; копії перевірки технічного стану промислового лічильника газу від 05.05.2016р.; копію акта № 1086 від 05.05.2016р.; копії картки рахунку 361 за липень-жовтень 2017р.; копії оборотньо-сальдової відомості по рахунку 361 за липень-жовтень 2017р.; копію довідки від 02.11.2017р. вх..Lv007/1-Сл-10250-1117; копії наказу про надання відпустки № 319-в від 05.05.2017р., в якому останній просить долучити подані докази так як такі не було можливості подати під час розгляду справи у суді першої інстанції у звязку з перебуванням представника відповідача ПАТ «Львівгаз» ОСОБА_3 у черговій відпустці з 17по 18 липня 2017р.

Крім того, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) подав пояснення на відзив б/н від 03.11.2017р., в якому останній зазначає, що позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) не довів в суді першої інстанції обставини на які посилається як на підставу своїх вимог і заперечень відповідно до ч.1 ст. 33 ГПК України.

В судовому засіданні 06.11.2017р. представники сторін надали пояснення по суті спору, а також пояснення з питань, що виникли в процесі розгляду апеляційної скарги.

Вирішуючи питання долучення до матеріалів справи поданих документів, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Згідно ч.1 ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Отже враховуючи ст. 101 та ст. 43 ГПК України, колегія суддів долучає подані докази відповідачем за первісним позовом (позивач за зустрічним) до матеріалів справи, для вирішення даних правовідносин з урахуванням всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 06.11.2017р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, які підтримали свою позицію, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вирішила, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України,у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, 31 грудня 2016 року між сторонами було укладено договір про розподіл природного газу, за умовами якого відповідач зобов'язувався здійснювати позивачу постачання природного газу в обсягах і порядку, передбачених договором, а позивач зобов'язувався оплачувати вартість газу в розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених цим договором.

З метою встановлення придатності до застосування засобу вимірювальної техніки (ЗВТ) в даному випадку лічильника газу, 05 квітня 2016 року працівниками відповідача на підставі акту зняття було взято на повірку лічильник ОСОБА_1 G100, 2007р.в., №071107, обладнаний коректором, який знаходився у ВОГ котельні готельного комплексу по вул. Веселій, 25а смт. Запитів Кам'янка - Бузького району Львівської області, а на його місце встановлений підмінний лічильник газу ОСОБА_1 G100 №101206, який пройшов повірку 18.06.2015р. та придатний до використання.

16 лютого 2017 року у присутності представника МПП ВКФ Гелікон лічильник G100 2007 р.в. №071107, який пройшов повірку, був встановлений у приміщенні котельної на місце підмінного лічильника ОСОБА_1 G100, №101206, про що представниками ПАТ Львівгаз було складено ОСОБА_4 встановлення після повірки. При цьому, комісія не зафіксувала жодних фактів несанкціонованого втручання в роботу демонтованого ЗВТ, цілісність пломб була збережена, зауважень до ВОГ не було.

17.02.2017р. видана довідка про непридатність виданого законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 35/17-915, в якій встановлено, що за результатами повірки встановлено, що ЗВТ ОСОБА_1 G100, №101206 непридатний до експлуатації, похибка перевищує допустиме значення.

17 лютого 2017 року працівниками ПАТ «Львівгаз», у присутності представника ТзОВ НВП «Данір» складено акт про порушення №000664 від 17.02.2017р., в якому було зазначено, що такий складений 17.02.2017р. на об'єкті МПП ВКФ Гелікон та встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: згідно довідки про непридатність виданого ДП «Львівстандартметрологія» № 35/17-915. За результатами повірки встановлено, що даний ЗВТ непридатний до експлуатації, похибка перевищує допустиме значення.

Актом перевірки технічного стану ПрЛГ № 17 від 17.02.2017р. встановлено, що втручання в роботу лічильника типу темп 100 номер 101206 рік випуску 2010 рік показник 273552 м. куб. не виявлено. Даний лічильник непридатний до експлуатації, потребує ремонту.

20.04.2017 року відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ ПАТ «Львівгаз» оформлене протоколом № 01/04, яким задоволено частково акт про порушення Кодексу ГРМ від 17.02.2017р. № 000664. Вирішено провести перерахунок обсягів споживання згідно годин роботи ГСО за даними коректора обєму газу.

20 квітня 2017 року Червоноградське відділення ПАТ Львівгаз надіслало позивачу ОСОБА_5 (для непобутових споживачів), здійснений на підставі ОСОБА_4 про порушення №000664 від 17.02.2017р., згідно якого з 01.02.2017р. по 16.02.2017р. донараховано МПП ВКФ Гелікон до сплати 318325 гривень 60 коп. по номінальній потужності неопломбованого обладнання, що фактично відповідає 3-річному об'єму спожитого газу.

ОСОБА_5 від 20.04.2017р. та рахунок на оплату №000221551 від 13.06.2017р. скеровувалися супровідним листом №і_у-Сл-5226-0617 від 15.06.2017р. про що є відмітка про вручення в повідомленні про вручення поштового відправлення 19.06.2017р. відповідно до п.12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС.

Як вбачається з позовних вимог, позивач вважає дії відповідача незаконними, оскільки, під час проведення позачергової повірки демонтованого підмінного лічильника G 100 №101206 відповідачем не було складено протокол щодо направлення демонтованого ЗВТ на чергову чи експертну повірку, не було повідомлено найменування та адресу уповноваженого органу, який проводитиме дану процедуру; не визначено відповідального за доставку ЗВТ до місця здійснення повірки, що є порушенням п.4 глави 11 розділу X Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕ КП від 30.09.2015р. №2494.

Крім того, позивач звернув увагу, що відповідачем було складено акт про порушення за відсутності споживача, або його уповноваженого представника чим було порушено порядок оформлення акта про порушення.

Відтак, на думку позивача у відповідача немає жодних підстав для донарахування об'єму спожитого газу, оскільки жодних порушень внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу передбачених гл.2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем встановлено ПАТ Львівгаз не було.

Спір виник внаслідок того, що відповідач здійснив донарахування об'єму природного газу неправомірно. Відтак, МПП ВКФ Гелікон звернулося до Господарського суду Львівської області з позовною заявою про визнання дії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз щодо донарахування об'єму природного газу незаконними та скасування акту про порушення №000664від 17.02.2017р.

Під час судового розгляду справи відповідач подав зустрічний позов, в якому просив стягнути з позивача суму основного боргу в розмірі 318 325,60 грн. на підставі акту-розрахунку від 20.04.2017р. Вказана сума боргу визначена не на підставі показів лічильника газу, а з урахуванням п.1 гл.4 розділу XI Кодексу ГРС.

Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів вважає за необхідне вказати наступне.

Положеннями статті 20 ГК України передбачено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання.

Відповідно до статей 12, 15, 16, 20 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), особа здійснює свої цивільні права, в тому числі право на захист свого порушеного, невизнаного або оспорюваного права, на власний розсуд. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб'єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту. При цьому, особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права. Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на порушника. Загальний перелік способів захисту цивільних прав, зокрема, прав суб'єктів господарювання, визначений частиною 2 статті 16 ЦК України та частиною 2 статті 20 ГК України, однак, не є вичерпним і суд може захистити цивільне право іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права (частина 2 статті 16 ЦК України та частина 2 статті 20 ГК України) підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що є частиною національного законодавства з 1997 року, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом, тобто такий, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Зазначена правова позиція узгоджується з висновками Верховного Суду України відповідно до Постанов від 21.05.2012 у справі №6-20цс11 та від 15.04.2015 у справі №6-55цс15.

Відповідно до частини 1 статті 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно з частинами 1, 2 статті 217, статті 235, статті 236 ГК України, господарськими санкціями є такі заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки, зокрема, оперативно-господарські санкції, до яких належить право сторони договору встановити в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання (зміна порядку оплати продукції, робіт послуг). Оперативно господарські санкції застосовуються тоді, якщо вони передбачені сторонами договору.

Отже, якщо сторонами договору на транспортування продукції (газу) передбачено можливість зміни порядку оплати поставленого за наслідком встановлення порушення стороною умов договору постачання (наприклад, порушення пломб на приладі обліку газу, внаслідок чого неможливо встановити об'єм транспортованого газу) та визначено інший порядок оплати за надану послугу транспортування, така умова договору за своєю правовою природою є оперативно-господарською санкцією в розумінні зазначених норм ГК України. Про аналогічне застосування положень статей 217, 235, 236 ГК України зазначено у Постанові Верховного Суду України №11/033 від 16.05.2011 у справі №2-28/2397-2010.

Згідно з частиною 1 статті 33 та частиною 2 статті 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до частини 1 статті 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

30.09.2017р. постановою Національної комісії, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 затверджено Кодекс газорозподільних мереж (Кодекс ГРМ), який визначає взаємовідносини оператора ГРМ із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні основи функціонування газорозподільчих систем, зокрема, умови забезпечення, тощо. Тому між позивачем та відповідачем у цієї справі господарські зобов'язання виникли безпосередньо із приписів цього нормативно-правового акта.

Згідно пункту 1 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем України (Порядок перевірки вузлів обліку та їх складових) суміжні субєкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та Споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань обєму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обвязки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність).

Згідно пункту 2 глави 9 розділу Х - перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного субєкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Споживач (суміжний субєкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого субєкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку.

Згідно пункту 7 глави 9 розділу Х у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора обєму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок не облікованого або облікованого частково обєму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Необхідно зазначити, що колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем за первісним позовом порушений правовий порядок оформлення акта про порушення та порядок проведення позачергової або експертної повірки вузлів обліку та ЗВТ, передбачений Кодексом газорозподільних систем, враховуючи наступне.

Як зазначено у п.п. 1,2 глави 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем Порядок проведення позачергової або експертної повірки вузлів обліку та ЗВТ, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових, сторони мають виходити з вимог цієї глави.

Позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових проводиться відповідно до регламентів їх проведення уповноваженими представниками метрологічної організації та в спеціально обладнаних приміщеннях із застосуванням стаціонарного повірочного обладнання або на місці монтажу комерційного ВОГ пересувними повірочними лабораторіями, які атестовані у встановленому законодавством порядку.

Згідно абз. 2 п. 3 глави 11 розділу Х Кодексу ГРС, така повірка здійснюється в присутності Оператора ГРМ та споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). За необхідності Оператор ГРМ забезпечує зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття окремих елементів та складових комерційного ВОГ. Якщо власником комерційного ВОГ є побутовий споживач, зазначені заходи виконує Оператор ГРМ.

Відповідно до п. 4 глави 11 розділу ХХ Кодексу газорозподільних систем, якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці монтажу комерційного ВОГ, Оператор ГРМ має забезпечити зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття відповідного ЗВТ. Якщо власником комерційного ВОГ є побутовий споживач, зазначені заходи виконує Оператор ГРМ.

Після зняття ЗВТ в присутності сторін ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ; сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціально уповноваженого органу.

Враховуючи вищенаведені норми чинного законодавства, судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які б свідчили про підставність причин направлення змінного лічильника G100, №101206 на повірку до ДП Львівстандартметрологія та ким саме такий лічильник передавася на експертизу.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, в акті про порушення № 17 від 17.02.2017р., Довідці про непридатність законодавчого регульованого засобу вимірювальної техніки № 35/17-915 від 17.02.2017р., ОСОБА_4 перевірки технічного стану ПрЛГ № 17 від 17.02.2017р. не передбачено, яка саме повірка була здійснена відповідачем, також відсутні зазначення у вищенаведених документах пунктів порушення норм кодексу ГРМ.

Однак, як вбачається з акту розрахунку ПАТ «Львівгаз» від 20.04.2017р., який здійснений на підставі акту про порушення № 000664 від 17.02.2017р., що цей акт складений про те, що згідно з п. 5 гл. 4 Розділу XI Кодексу ГРМ затвердженого постановою НКРЕКП № 2494 від 30.09.2015р., зареєстрованої в Міністерстві юстиції України за № 1379/27824 від 06.11.2015р., виконаний розрахунок не облікованого (донарахування) обєму природного газу.

У разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об'єму газу, несправності датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об'єму газу, що сталася внаслідок їх пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ проводяться перерахунки об'єму розподіленого (спожитого) природного газу, зокрема у таких випадках:

визнання непридатним до застосування за результатами періодичної, позачергової, експертної повірки або за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ;

робота поза межами вимірювання або в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора обєму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність).

Обєм газу, порахований комерційним ВОГ за робочих умов, зводять до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта приведення відповідно до вимог державних стандартів, виходячи з таких значень величини тиску та температури:

за значення тиску газу береться значення, що дорівнює максимальному тиску для відповідної категорії газопроводів, але не більше ніж значення тиску, яке дорівнює вихідному тиску на ГРС за період, з якого безпосередньо подається газ на комерційний ВОГ;

за значення температури газу береться значення, що дорівнює температурі найбільш холодної пятиденки для відповідного регіону згідно з будівельними нормами, якщо протягом минулого року мінімальне значення температури газу не було нижчим. В іншому разі за значення температури газу береться мінімальне значення температури газу за минулий рік. (Абзац перший пункту 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ)

При розрахунках враховується, за яким саме каналом виміру тиску або температури відсутні достовірні результати виміру.

При виявленні випадків, коли датчик тиску, та/або датчик температури, та/або обчислювач (коректор) обєму газу працює поза межами вимірювання або в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора обєму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність) (фіксація коректором чи обчислювачем обєму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ) перерахунок обєму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за час тривалості аварійного/діагностичного повідомлення та з урахуванням строку усунення порушення. Обсяг газу, порахований коректором/обчислювачем за час тривалості аварійної/позаштатної ситуації, в таких випадках до уваги не береться.

При визнанні датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) обєму газу непридатними до застосування за результатами періодичної, позачергової, експертної повірки або за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ та/або пошкодженні пломб, а також при пропущенні строку періодичної повірки зазначених ЗВТ з вини споживача перерахунок обєму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з початку розрахункового періоду (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування Оператором ГРМ справного та повіреного ЗВТ, що підтверджується відповідним актом між Оператором ГРМ та споживачем.(Абзац девятий пункту 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ)

Відповідно до абз. 2 п. 8 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, при порушеннях, пов'язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об'єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об'єму газу є достатніми для визначення об'єму природного газу по об'єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

Відповідно до п. 5 глави 5 розділу ХІ Кодексом газорозподільних систем Порядок оформлення акта про порушення, акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача / несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень (п.3, п.4, гл.4,р.11 Кодексу газорозподільних систем).

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Як вбачається з матеріалів справи та правомірно встановлено судом першої інстанції, МПП ВКФ «Гелікон» не був належним чином повідомлений та не був обізнаний про факт складання акту про порушення № 17 від 17.02.2017р.

Крім того, при проведенні перевірки та зняття лічильника №101206 на повірку здійснювалося без належного представника МПП ВКФ «Гелікон», що свідчить про порушення прав споживача

При цьому, як вбачається із складеного акту про порушення №17 від 17.02.2017р. від споживача (його представника) МПП ВКФ Гелікон зазначено, що був присутній ОСОБА_4, однак, ОСОБА_4 є працівником ТзОВ Данір, якому позивач за первісним договором доручив повноваження виключно щодо лічильника газу G100 № 071107.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які б свідчили про уповноваження представника ТзОВ «Данір» ОСОБА_4 вчинення будь-яких дій щодо лічильника ОСОБА_1 G100 №101206, щодо якого була здійснена повірка.

Отже, всупереч вимогам кодексу споживача не було повідомлено про проведення перевірки змінного лічильника G100 №101206, а також за відсутності споживача складено акт про порушення, чим позбавлено його права внести зауваження та заперечення до акту, ініціювати проведення експертизи та експертної повірки. Таким чином, було позбавлено споживача захистити свої права належними чином.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зважаючи на вищенаведене, відповідач за первісним позовом порушив вимоги Кодексу газорозподільних систем, не повідомивши МПП ВКФ Гелікон про направлення змінного лічильника газу на повірку та складення акту про порушення 17.02.2017р., внаслідок чого позивач за первісним позовом (його представник) був позбавлений права бути присутнім під час вказаних обставин.

Відповідно до положень ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про задоволення первісного позову обґрунтованим.

Враховуючи вищевикладене, оскільки первинні документи, на підставі яких було розраховано донарахований об'єм та обсяг природного газу і його вартість, яку відповідач (позивачем за зустрічним позовом) просить стягнути з позивача (відповідача за зустрічним позовом), були складені з порушенням вимог, передбачених Кодексом газорозподільних систем, судом було правомірно встановлено, неправомірність нарахування відповідачем (позивачу за зустрічним позовом) донарахованого об'єму та обсягу природного газу і його вартості позивачу (відповідач за зустрічним позовом) та відсутності підстав для задоволення позовних вимог за зустрічним позовом.

Інші твердження апелянта, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст.ст. 33 та 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Отже, з огляду на викладене вище, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 07.08.2017р. відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а інші зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не відповідають матеріалам справи, документально не обґрунтовані, не базуються на законодавстві, що регулює спірні правовідносини, а тому не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст. 104 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст.49 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст. ст. 33, 34, 43, 49, 99, 101, 103, 105 ГПК України, - Львівський апеляційний господарський суд, -

п о с т а н о в и в:

1. Рішення господарського суду Львівської області від 07.08.2017р. в справі за номером 914/1178/17 залишити без змін.

2. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Повний текст постанови виготовлений 10.11.2017р.

Головуючий-суддя Марко Р.І.

Суддя Матущак О.І.

Суддя Костів Т.С.