ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2017 року Справа № 923/940/17

Господарський суд Херсонської області у складі судді Немченко Л.М. при секретарі Ковтун В.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітесс-авто", м. Люботин Харківської області

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон

про визнання недійсним рішення

за участю представників сторін:

від позивача - не прибув;

від відповідача - ОСОБА_1, представник, довіреність №8-3/417 від 27.03.2017.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Вітесс-авто" (позивач) звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання недійсним пункти 1 та 3 рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15 червня 2017 року №17-р/к по справі №14/2-17 в частині визнання в діях ТОВ «Вітесс - Авто» наявності порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів, за яке накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Вітесс-Авто» (код ЄДРІІОУ 34015465) штраф у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Відповідач позовні вимоги не визнає та пояснює, що спірні пункти рішення приймались у відповідності до чинного законодавства.

Відповідач позов не визнає та посилається на те, що в процесі розгляду справи № 14/2-17, здійснення аналізу зібраних в ході розгляду справи матеріалів та доказів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів та інших документів, що супроводжували торги, встановлено істотну схожість в оформленні документів позивача і ТОВ "Амако Укрваїна", що свідчить про те, що на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах учасники обмінювались інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними.

Встановленими у сукупності обставинами встановлено, що схожість дій позивача та ТОВ "Амако Укрваїна" по підготовці конкурсних пропозицій є саме результатом їх попередньої змови, а не простим співпаданням їх дій, зумовленим іншими факторами, оскільки ступінь схожості текстів документів, розташувань текстів та інших знаків на документах, однаковість багатьох помилок та перелічених співпадань без обміну інформацією не є можливою, що об'єктивно свідчить про узгодженість дій учасників торгів, направлену на отримання певного результату і, як наслідок, спотворення результатів торгів.

На думку відповідача, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів через заподіяння їм збитків або іншого реального порушення їх прав чи інтересів. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії.

Погоджена поведінка позивача та ТОВ "Амако Укрваїна" при формуванні конкурсних пропозицій учасниками вказаних торгів призвела до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів з метою створення видимості конкуренції.

Відповідач заявив клопотання про зупинення провадження до розгляду у апеляційному порядку справи №923/763/17, за якою ТОВ "ОСОБА_1 України" оскаржував декілька пунктів рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15 червня 2017 року №17-р/к по справі №14/2-17, які стосувалися прав безпосердньо ТОВ "ОСОБА_1 України".

Відповідно до п. 3.16 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" статтею 79 ГПК встановлено вичерпний перелік підстав зупинення провадження у справі. Зупинення провадження у справі з інших підстав є неправомірним.

Зокрема, відповідно до частини першої статті 79 ГПК господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом. При цьому пов'язаною з даною справою є така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиціальне значення (частини друга - четверта статті 35 ГПК).

Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв'язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи даному господарському суду, одночасністю розгляду двох пов'язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

Суд зазначене клопотання відхиляє, оскільки як витікає із наведених норм чинного законодавства розгляд апеляційної скарги у справі №923/763/17 не перешкоджає розгляду справи № 923/940/17, оскільки суд в межах даної справи взмозі встановити усі обставини, що мають значення для розгляду цієї справи за матеріалами, що знаходяться в ній та поясненнями сторін.

В судовому засіданні згідно з приписами ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення після закінчення розгляду справи.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, суд

в с т а н о в и в:

15 червня 2017 року адміністративною колегією Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі за текстом також Відповідач, територіальне відділення АМКУ, Відділення) прийнято рішення №17-р/к по справі №14/2-17, яким, зокрема: « 1. Визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю «АМАКО УКРАЇНА» () та товариства з обмеженою відповідальністю «ВІТЕСС АВТО» (), які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі вантажопасажирських автомобілів з бортовою платформою ІVЕСО (або еквівалент) (код ДК 021-2015 (СРV) 34130000-7 - Мототранспортні вантажні засоби та код ДК 29.10.4 -Автомобілі для перевезення вантажів), проведеної Управлінням Головного Каховського магістрального каналу (, юридична адреса 74822, Україна, Херсонська область, Любимівка. вул. Індустріальна, 4) (оголошення в ЦБД: ID 78с85b97081146а6860fb2еb007b15се, ідентифікатор закупівлі UА-2016-11-03-000347-а), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаній процедурі закупівлі було усунуто, с порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

3.За порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Вітесс-Авто» ( штрафу у розмірі 68000 грн."

Товариство з обмеженою відповідальністю «Вітесс-авто» вважає прийняте рішення необґрунтованим та незаконним, таким, що прийнято внаслідок неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, а також за неправильного застосування норм матеріального права, у зв'язку з чим звернулось до господарського суду з позовом про визнання зазначених пунктів рішення недійсними в частині, які його стосуються. Свої вимоги позивач обґрунтовує нормами ст. ст. 1, 5, 6, 7, 41, 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" .

Позивач пояснює, що дане рішення ним було отримано 06.07.2017 року.

В ході розгляду справи судом встановлено наступне.

Позивач доводить, що він приймав участь в процедурі закупівлі на загальних підставах, передбачених за ст.ст.5, 6 Закону України "Про захист економічної конуренції", та усі дії щодо прийняття участі та підготовки конкурсної пропозиції було підготовано співробітниками самостійно без залучення ТОВ «АМАКО УКРАЇНА», будь яких зв'язків щодо участі в цій чи інших процедурах закупівлі з метою спотворення результату торгів чи будь яких інших підстав з ТОВ «АМАКО УКРАЇНА» не мало.

Позивач звернув увагу, що за текстом Рішенням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.16.2017 № 17-р/к по справі № 14/2-17 Відповідач посилається як на доказ наявності узгоджених антикопкурентних дій зі спотворення результатів торгів виключно істотну схожість в оформлені окремих документів обох учасників, що на думку контролюючого органу свідчить про обмін інформацією між учасниками при підготовці власних пропозицій. Інших доказів не наведено.

Також позивач наголосив, що відповідно до пункту 8.2. Постанови, положення якої не враховано органом Антимонопольного комітету України при винесенні рішення, ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

На думку позивача, в рішенні органом Антимонопольного комітету не доведено, що схожість в наданих документах є результатом узгодженості конкурентної поведінки: наявні виключно посилання на схожі елементи в документах, які є розумними та нормальними для їх підготовки. Однакові помилки за змістом наданих документів обома суб'єктами господарювання не мають нічого спільного між собою та пов'язані з достатньо високою ймовірністю їх допущення в правописі при складанні аналогічних документів будь якою особою, яка володіє українською мовою, а саме:

Відповідно до Додатку №3 до тендерної документації, учасник повинен подати довідку складену в довільній формі про наявність обладнання та матеріально технічної бази необхідної для виконання поставок, що є предметом даної закупівлі. Обома учасниками Процедури закупівлі було складено у вигляді однакової табличної форми з додаванням текстової частини, ідентичної за змістом, зокрема, вказано, що учасниками допущено однакову помилку при зазначенні дати документа, а саме відсутній пробіл в частині « 2016р.».

На думку позивача, орган Антимонопольного комітету України не звернув уваги, що аналогічна помилкаТОВ «ВІТЕСС-АВТО» було допущено за текстом всіх документів, що свідчить виключно про характер ведення діловодства на підприємстві та не є доказом наявності узгоджених антиконкурентних дій учасниками Процедури закупівлі. Позивач зазначив, що далі за текстом рішення вказано, що обома учасниками над таблицями додано ідентичний текст «перелік основною обладнання та матеріально-технічної бази, які використовуються під час поставки, технічного обслуговування та ремонту всієї реалізованої продукції підприємством техніки». При винесенні рішення не враховано, що над таблицею розміщено також і інший текст, який не є ідентичним і є виключно характеристикою підприємства та стану його матеріально технічної бази.

Відповідно до Додатку № 3 до Тендерної документації учасник повинен подати довідку складену в довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази необхідної для виконання поставок, що є предметом даної закупівлі.

ТОВ «ВІТЕСС - АВТО» було частково уточнено характеристику таблиці додаванням слова «основне обладнання» через відсутність необхідності наводити перелік всього обладнання наявного у підприємства, оскільки таке обладнання в повному обсязі не стосується предмету закупівлі. Крім того, довідка бую складена з додаванням таблиці через те, що підприємством дана довідка складалася із користуванням мережі Інтернет. Складання довідки саме в такій формі рекомендовано і учасник закупівлі зважив, що такий її вигляд є доцільним.

Стосовно ідентичності назв стовпців та приміщення/обладнання, то співпадіння позивач пояснив тим, що для забезпечення діяльності підприємства назване обладнання є обов'язковим і використовується більшістю діючих підприємств України. Характер перелічених предметів виключає використання синонімів при їх найменуванні по суті.

Позивач доводить, що текст довідок, наданих учасниками є абсолютно різним, зокрема ТОВ «АМАКО УКРАЇНА» більш широко охарактеризовано досвід діяльності підприємства. Аналогічний текст учасниками не використовувався, аналогічним є виключно словосполучення у реченнях, що обумовлено безпосередньо назвою самої довідки, яку Замовник визначив у тендерній документації, а саме «має кваліфікованих працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід». В іншій частині довідки жодних схожостей не мають.

Відповідно до Додатку 2 тендерної документації «Інформація про необхідні технічні якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», учасник в складі своєї тендерної пропозиції надає інформаційну довідку складену в довільній формі про те, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Позивач вважає за необхідне звернути увагу на той факт, що тендерна документація містить вимоги до предмета закупівлі і слово «Необхідність» в тендерній документації свідчить про те, що предмет закупівлі визначений учасниками в конкурсній документації має відповідати таким вимогам. У зв'язку з цим використання слова «необхідність» при характеристиці запропонованого предмету не є доцільним, оскільки на стадії пропозиції цей предмет має відповідати визначеним Замовникам вимогам.

У зв'язку з цим, у довідці ТОВ «ВІТЕСС - АВТО» свідомо було пропущено слово «необхідність» через застосування заходів із заходу довкілля не в майбутньому часі, а в теперішньому. Технічні та якісні характеристики автомобіля для перевезення вантажів не вимагають окремої необхідності застосування заходів довкілля, оскільки одночасно з їх експлуатацією такі заходи вже застосовується. Необхідності застосування будь - яких окремих заходів відсутня. Крім того, за текстом подання вказано, що обома учасниками допущено однакову помилку в даній довідці, а саме пропущено кому після слова довкілля (має бути «... у своїй діяльності і застосовує заходи із захисту довкілля, передбачені чинним законодавством). Дана помилка є достатньо розповсюдженою через синтаксичну складність речення і жодним чином не свідчить про узгоджені дії учасників Процедури закупівлі.

Позивач зазначив, що в іншій частині довідки є абсолютно різними.

Позивач звернув увагу суду також на те, що згідно п. 6 розділу 3 Тендерної документації Замовником передбачено надання учасниками в складі тендерної пропозиції інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (згідно з Додатком №2 тендерної документації).

Він зазначив, що в оскаржуваному рішенні зазначено наступне:

Обома учасниками Процедури закупівлі при підготовці вищезазначених документів до таблиці, наданої Замовником у додатку №2, додано колонку з однаковою назвою «Параметри ватажного автомобіля Iveco Daily 35C15D бортово - тентованого», що не передбачено ДКТ Замовника.

Також обома учасниками однаково продовжено вищезазначену таблицю рядками, наявність яких не передбачена Замовником, а саме:

Напис «характеристики автомобіля», розміщений під назвами колонок таблиць, обома учасниками відцентровано по лівому краю (в зразку замовника цей напис розміщено по центру);

В колонці «параметри вантажного автомобіля Iveco Daily 35 C15D бортово - тентованого» числові значення обома учасниками подано в однаковому форматі значень (з проміжками між тисячами та сотими частинами).

ТОВ «ВІТЕСС - АВТО» з такими висновками не погоджується, зважаючи на те, що Відповідачем не було не приділено достаньої уваги тому факту, що Учасниками було складено абсолютно різні таблиці, при до складу таблиці позивачем було додано лише одну колонку, в якій бую відображено назву самого автомобіля.

Аналогічна назва також була зазначена в формі тендерної пропозиції.

Стосовно розміщення напису «характеристики автомобіля», то позивач доводить, що при додаванні додаткової колонки до таблиці даний напис автоматично відцентровується по лівому краю, що зумовлено особливостями роботи програми Місrosoft Word.

За текстом Рішення зазначено, що ТОВ «ВІТЕСС - АВТО» та ТОВ «АМАКО УКРАЇНА» з 2013 року мали між собою господарські відносини (агентські послуги, купівля - продаж). Також позивач вважає, що дане не підтверджує наявність в діях учасників процедури закупівлі ознак узгоджених антиконкурентних дій.

Щодо цього він пояснив, що ТОВ «АМАКО Україна» є найбільшим дилером в Україні з продажу сільськогосподарської, будівельної техніки та комерційного транспорту, який активно здійснює свою діяльність по всій території України. Правовідносини між ТОВ «АМАКО УКРАЇНА» та ТОВ «ВІТЕСС АВТО» існують виключно в рамках господарського-правового поля. Будь яких домовленостей ТОВ «ВІТАСС - АВТО» з дистриб'юторською мережею не має.

Також він доводить, що ТОВ «АМАКО УКРАЇНА» та ТОВ «ВІТЕСС - АВТО» конкурентами на одномуринку, оскільки ведуть свою господарську діяльність в одній галузі, мають різних засновників (учасників), ні яким чином не пов'язаних між собою.

Як на додаткову підставу в спірному рішенні є посилання на те, що за результатами аналізу Відділенням інформації, наданої ТОВ «Вітесс - Авто» та ТОВ «ОСОБА_1 Україна» встановлено, що крім даної Процедури закупівлі. ТОВ «ОСОБА_1 Україна» та ТОВ «Вітесс-авто» разом приймали участь в процедурі закупівлі КІІ «Київблагоустрій» вантажного автомобіля з краном маніпулятором, де переможцем також було визнано ТОВ «ОСОБА_1 Україна».

Відповідач в спірному рішенні зазначає, що неодноразове отримання перемоги в процедурах, де приймають участь лише ТОВ «ОСОБА_1 Україна» та ТОВ «Вітесс Авто», може свідчити про те, що інший учасник є «технічним» кандидатом та приймає участь не з метою отримання перемоги.

Щодо цього позивач наголошує, що він бажав отримати перемогу, а відсутність інших учасників є обставиною, що незалежала від волі обох учасників закупівлі.

На думку позивача, оскаржуване рішення ґрунтується виключно на наборі дрібних співпадінь, які обумовлені специфікою відповідного товарного ринку.

В ході розгляду справи, дослідивши усі обставини справи, суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, оскільки позивач звернувся до суду за пропуском двохмісячного терміну, визначеного ст.60 Закону України " Про захист економічної конуренції", відповідно до якої Заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Пунктом 21 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» Вищий господарський суд України роз'яснив, що вирішуючи спори, пов'язані із зобов'язанням виконати рішення Антимонопольного комітету України чи його територіального відділення, господарським судам необхідно мати на увазі, що сам по собі факт неоскарження рішення особою, якої воно стосується, не є безумовним свідченням законності відповідного акта державного органу. Тобто для того, щоб дійти висновку про обов'язковість виконання рішення названого Комітету чи його територіального відділення, господарському суду потрібно досліджувати це рішення на предмет його відповідності вимогам законодавства, якщо така відповідність заперечується іншою стороною у справі. Однак господарським судом не можуть братися до уваги доводи особи, стосовно якої прийнято рішення, з приводу незаконності та/або необґрунтованості цього рішення, якщо такі доводи заявлено після закінчення строків, встановлених частиною другою статті 47 та частиною першою статті 60 названого Закону, оскільки дана особа не скористалася своїм правом на оскарження відповідного акта державного органу, а перебіг зазначеного строку виключає можливість перевірки законності та обґрунтованості рішення органу Антимонопольного комітету України.

Згідно копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 93 копію Рішення Адмінколегії №17-р/к ТОВ «Вітесс Авто» отримало 06.07.2017, а позов про визнання частково недійсним Рішення Адмінколегії №17-р/к заявлений 03.10.2017, тобто після встановленого частиною першою статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» строку.

Враховуючи викладене, керуючись вимогами ст.ст. 22, 59 ГПК України, п. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суд дійшов до висновку, що ТОВ «Вітесс-авто» пропустив строк оскарження Рішення Адмінколегії №17-р/к у зв'язку з чим позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

За таких обставин в задоволенні позову має бути відмовлено.

Судові витрати покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в:

Відмовити у задоволенні позовних вимог.

Повне рішення складено 10.11.2017

Суддя Л.М. Немченко