ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" листопада 2017 р. Справа № 921/377/14-г/7

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючого судді Давид Л.Л.

суддів Кордюк Г.Т.

Кравчук Н.М.

при секретарі судового засідання Оштук Н.В.

розглянув матеріали апеляційної скарги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, с. Остап'є, Підволочиський район, Тернопільська область від 06.06.2017 (вх. № апеляційного суду 01-05/3014/17 від 27.06.2017)

на рішення господарського суду Тернопільської області від 26.09.2016 (головуючий суддя Стадник М.С., судді Боровець Я.Я., судді Шумський І.П.)

у справі № 921/377/14-г/7

за позовом: Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м. Тернопіль

до відповідача 1: Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, с. Остап'є, Підволочиський район, Тернопільська область

до відповідача 2: Підволочиського районного бюро технічної інвентаризації, вул. Залізнична, смт. Підволочиськ, Підволочиський район, Тернопільська область

про стягнення солідарно 668 875 грн. упущеної вигоди

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_4 - представник, ОСОБА_3;

від відповідача1: ОСОБА_5 - представник;

від відповідача 2: не з'явився.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 26.09.2016 у справі № 921/377/14-г/7 позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 (с. Остап'є, Підволочиського району, Тернопільської області, ідентифікаційний номер: НОМЕР_1) на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код: НОМЕР_2) 668 875 (шістсот шістдесят вісім тисяч вісімсот сімдесят п'ять) грн. упущеної вигоди та витрати на оплату послуг за проведення експертних економічних та технічних досліджень в сумі 5 448 (п'ять тисяч чотириста сорок вісім) грн. 52 коп. Стягнуто з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 (с. Остап'є, Підволочиського району, Тернопільської області, ідентифікаційний код: НОМЕР_1) в доход Державного бюджету 10 033 (десять тисяч тридцять три) грн. 13 коп. судового збору. В позові про стягнення солідарно з Підволочиського районного бюро технічної інвентаризації (вул. Залізнична, 1, смт. Підволочиськ, Підволочиського району, Тернопільської області, ідентифікаційний код: 21165490) на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код: НОМЕР_2) 668 875 (шістсот шістдесят вісім тисяч вісімсот сімдесят п'ять) грн. упущеної вигоди відмовлено.

Відповідач-1, не погодившись з винесеним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Тернопільської області від 26.09.2016 у справі № 921/377/14-г/7, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Скаржник в апеляційній скарзі зазначає про те, що при прийнятті оскаржуваного рішення місцевим господарським судом не було взято до уваги те, що позивачем ФО-П ОСОБА_3 стягнуто з ОСОБА_6 грошові кошти у зв'язку з невиконанням останнім грошового зобов'язання за договором оренди та те, що ФО-П ОСОБА_3, звертаючись з позовом в даній справі, зазначає у ньому фактично той же період часу (час упущення вигоди, яка виразилася у неможливості проводити діяльність з використання виробничих потужностей), за який передав завод в платну оренду ОСОБА_7

Крім того, Скаржник посилається на те, що судом першої інстанції не було враховано твердження Відповідача, що Позивачем не подано доказів про саму виробничу діяльність комплексу, про наявність у нього необхідних дозволів на використання цегельно-черепичної сировини, яка відноситься до корисних копалин місцевого значення.

Також, Апелянт зазначає про те, що висновок експерта проведений, виходячи із припущення, у випадку діяльності заводу на повну потужність, протягом цілого року, хоча виробництво цегли здійснюється виключно в одну пору року.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 30.06.2017 апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, с. Остап'є, Підволочиський район, Тернопільська область від 06.06.2017 (вх. № апеляційного суду 01-05/3014/17 від 27.06.2017) на рішення господарського суду Тернопільської області від 26.09.2016 у справі № 921/377/14-г/7 прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні 08.08.2017.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 08.08.2017 відкладено розгляд апеляційної скарги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, с. Остап'є, Підволочиський район, Тернопільська область від 06.06.2017 (вх. № апеляційного суду 01-05/3014/17 від 27.06.2017) на рішення господарського суду Тернопільської області від 26.09.2016 у справі № 921/377/14-г/7 в судове засідання 22.08.2017 в складі колегії: головуючого судді - Давид Л.Л., суддів - Гриців В.М. та Кордюк Г.Т.

У зв'язку із перебуванням суддів Гриців В.М. та Кордюк Г.Т. у відпустці, розпорядженням керівника апарату суду № 406 від 21.08.2017 призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у справі № 921/377/14-г/7.

У відповідності до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 21.08.2017 у склад колегії суддів для розгляду справи № 921/377/14-г/7 внесено зміни, замість суддів Гриців В.М. та Кордюк Г.Т. введено суддів Кравчук Н.М. та Плотніцького Б.Д.

Ухвалою суду від 17.10.2017 розгляд апеляційної скарги відкладався на 02.11.2017.

У зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді Плотніцького Б.Д., розпорядженням керівника апарату суду № 483 від 02.11.2017 призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у справі № 921/377/14-г/7.

У відповідності до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 02.11.2017 у склад колегії суддів для розгляду справи № 921/377/14-г/7 внесено зміни, замість судді Плотніцького Б.Д. введено суддю Кордюк Г.Т.

На адресу суду апеляційної інстанції 04.08.2017 від Відповідача -2 поступило клопотання за вих. №71 від 02.08.2017 про розгляд справи без участі представника Підволочиського районного бюро технічної інвентаризації.

В судове засідання проведене в режимі відеоконеренції 02.11.2017 з'явилися представники Позивача та Відповідача-1, навели свої доводи та міркування з приводу поданої апеляційної скарги.

Згідно з ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 02.11.2017 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

У відповідності до ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Вивчивши матеріали справи, оцінивши зібрані у них докази в сукупності з доводами апеляційної скарги, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників Сторін, судова колегія встановила наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Підволочиського районного суду у справі №2-1104 від 15.12.2003 визнано право власності за ОСОБА_3 на компресорну піч для випічки цегли, піднавіси в кількості п'яти штук, склад з побутовими кімнатами, розташованими на території цегельного заводу в с. Остап`є Підволочиського району Тернопільської області по АДРЕСА_2", що раніше належали с/г ТОВ "Остап'ївське" на загальну суму 38 160 грн., придбане ним 05.11.2003 на прилюдних торгах. На підставі рішення суду за ОСОБА_3 проведено державну реєстрацію права власності на 71/100 цегельного комплексу (Т. І., а.с. 58-59).

Надалі, між СГ ТОВ "Лорд" в особі директора ОСОБА_11, що діє на підставі Статуту (далі - Продавець), приватним підприємцем ОСОБА_9 (далі - Покупець 1) та приватним підприємцем ОСОБА_3 (далі - Покупець 2) укладено договір купівлі-продажу від 10.06.2005, відповідно до умов якого Продавець передає у власність Покупця - 1 та Покупця - 2, а Покупець - 1 та Покупець - 2 приймають у власність у рівних частках по 1/2 частині обладнання цегельного заводу, а саме по 1/2 частині транспортера для переміщення цегли, по 1/2 частині преса для виготовлення цегли ФМК-8 та по 1/2 частині преса для виготовлення цегли ФМК-21, які на момент купівлі-продажу у справному стані та сплачують за це майно по 38 500 грн., загалом - 79 000 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, 14.05.2007 між ОСОБА_3 (Продавець) та ОСОБА_2 від імені якого діє ОСОБА_7 на підставі довіреності (Покупець), укладено договір купівлі-продажу обладнання, відповідно до якого Продавець зобов`язується передати у власність Покупця 1/2 частини транспортера для переміщення цегли та пресів по виготовленню цегли ФМК-8 та ФМК-21, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2" у с. Остап'є Підволочиського району Тернопільської області, а Покупець зобов`язувався прийняти об'єкт продажу, сплатити ціну продажу на суму 42 600 доларів США, що по курсу НБУ складає 215 130 грн., та які сплачуються з розстрочкою платежу: до 01.08.2007 - 126 250 грн. (еквівалент 25000 дол. США); до 01.12.2007 - 25 250 грн. (еквівалент 5000 дол. США); до 01.12.2008 - 63 630 грн. (еквівалент 12600 дол. США). Право власності на об'єкт продажу переходить до Покупця після проведення повної оплати за майно, та передається майно на підставі акту приймання - передачі протягом п'яти днів з моменту надходження коштів (Т. І, а.с. 60-61).

Як вбачається з матеріалів справи, 14.05.2007 між ОСОБА_9 (Продавець) та ОСОБА_2 від імені якого діє ОСОБА_7 на підставі довіреності (Покупець) укладено аналогічного змісту договір купівлі-продажу обладнання, відповідно до якого Продавець зобов`язується передати у власність Покупця 1/2 частини транспортера для переміщення цегли та пресів по виготовленню цегли ФМК-8 та ФМК-21, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2" у с. Остап'є Підволочиського району Тернопільської області, а Покупець зобов`язувався прийняти об'єкт продажу, сплатити ціну продажу в сумі 42600 доларів США, що по курсу НБУ складає 215130 грн. із розстрочкою платежу до 01.12.2008. Право власності на об'єкт продажу переходить до Покупця після проведення повної оплати за майно, та передається майно на підставі акту приймання - передачі протягом п'яти днів з моменту надходження коштів (Т. І, а.с. 62-63).

Між приватним підприємцем ОСОБА_9 (Сторона-1), приватним підприємцем ОСОБА_3 (Сторона -2) та ОСОБА_7, який діє від імені ОСОБА_2 (Сторона -3), укладено 17.05.2007 договір про спільну діяльність, відповідно до умов якого сторони зобов`язуються шляхом об'єднання майна та зусиль спільно діяти у сфері комерційної діяльності для досягнення спільних господарських цілей: модернізації виробництва керамічної цегли; збільшення кількості і якості продукції; отриманий прибуток від спільної діяльності,який розподіляється в наступному порядку: ОСОБА_2 - 50%; ОСОБА_3 - 25%; ОСОБА_9 - 25%. Термін дії договору - з моменту підписання до 05.01.2008 (Т. І, а.с. 64-65).

Як вбачається з матеріалів справи, 15.06.2007 між ОСОБА_3, ОСОБА_9 (Продавці) та ОСОБА_7, який діє від імені ОСОБА_2 (Покупець), укладено договір купівлі-продажу, відповідно до умов якого Продавці продали, а Покупець придбав комплекс цегельного заводу під №1а, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 Підволочиського району Тернопільської області, загальною площею 307, 1 кв.м., що складається із (цегляної) печі для випалу цегли, загальною площею - 307,1 кв. м., зазначеної у генплані під літ. "А", (цегляної) компресорної, зазначеної в генплані під літ. "Б", (цегляного) складу з побутовими кімнатами, зазначеного в генплані під літ. "В", піднавісів (дер. стовпи), зазначених під цифрами "1-2-3-4-5-6", піднавісу (мет. стовпи), зазначеного в генплані під цифрою "7", яке належить на праві власності ОСОБА_3 - 71/100 частини майна та ОСОБА_9 - 29/100 частини майна. Покупець зобов'язується сплатити до 01.12.2008 вартість майна в сумі 99099 грн. (екв. 19800 дол. США). Передача відчужуваного майна здійснюється протягом 5-ти робочих днів з моменту надходження коштів, що засвідчується актом приймання - передачі майна. У п.11 Договору купівлі - продажу комплексу міститься застереження, що право власності на комплекс, що відчужується, виникає у Покупця з моменту державної реєстрації договору після повного розрахунку за комплекс, при цьому факт повного розрахунку підтверджується нотаріально посвідченою заявою продавця про розрахунок. Договір нотаріально посвідчений 15.06.2007 серії ВЕР №215274 (Т. І, а.с. 17-19).

Надалі, між ОСОБА_3, ОСОБА_9 (Орендодавець) та ОСОБА_7 (Орендар) укладено договір оренди № 1 від 01.04.2008, відповідно до умов якого Орендодавець передає, а Орендар приймає в оренду приміщення загальною площею 307,1 кв. м за адресою: Тернопільська область, Підволочиський район, АДРЕСА_2 та сплачує орендну плату в розмірі 50 000 грн. з ПДВ за рік. Згідно з п. 5.1 договору оренди, він діє з моменту його підписання до 01.04.2009.

Як вбачається з матеріалів справи, за заявою ОСОБА_2, на підставі договору купівлі - продажу комплексу від 15.06.2007 серії ВЕР №215274, Підволочиським РБТІ 26.01.2009 проведено реєстрацію права власності на нерухоме майно - комплекс за ОСОБА_2, про що свідчить витяг з Реєстру (Т. І, а.с. 82,87).

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 27.11.2012 у справі № 6/112-2070, що набрало законної сили (залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 12.02.2013), розірвано договір купівлі-продажу обладнання від 14.05.2007, укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 та договір купівлі-продажу обладнання від 14.05.2007, укладеного між ОСОБА_9 та ОСОБА_2, зобов'язано ФОП ОСОБА_2 передати ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_9 транспортер для переміщення цегли, прес по виготовленню цегли ФМК-8 та прес по виготовленню цегли ФМК-21, у зв'язку з не проведенням повної оплати за обладнання в обумовлені сторонами строки (Т. І, а.с. 146-153).

Рішенням Підволочиського районного суду Тернопільської області від 27.10.2010, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 23.12.2010, відмовлено у задоволенні позовних вимог про розірвання договору купівлі-продажу від 15.06.2007, визнання недійсною реєстрації права власності спірного майна за ОСОБА_2, стягнення штрафних санкцій за неналежне виконання вказаного договору купівлі-продажу, стягнення орендної плати по договору оренди від 01.04.2008 за необґрунтованістю позовних вимог. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.04.2012 скасовано рішення Підволочиського районного суду Тернопільської області від 27.10.2010 та ухвалу апеляційного суду Тернопільської області від 23.12.2010, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції (Т. І, а.с. 119-128).

За наслідками нового розгляду справи, ухвалою Підволочиського суду від 18.10.2012 роз'єднано позовні вимоги, і вимоги до ОСОБА_7 про стягнення орендної плати виділено у самостійне провадження, а рішенням Підволочиського районного суду від 19.10.2012 та додатковим рішенням від 26.10.2012 у справі № 2-258/12, яке залишене без змін ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 06.12.2012, що набрало законної сили, розірвано договір купівлі-продажу комплексу цегельного заводу у зв'язку з не оплатою комплексу у встановлені строки та визнано недійсною реєстрацію права власності на нерухоме майно, а саме на комплекс цегельного заводу по АДРЕСА_2 Підволочиського району Тернопільської області за договором купівлі-продажу від 15.06.2007, укладеним між ОСОБА_9, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в особі його представника ОСОБА_7, як здійсненої з порушенням вимог чинного законодавства (Т. І, а.с. 37-40).

Рішенням Підволочиського районного суду Тернопільської області від 13.03.2013 у справі № 2/604/12/13, зміненого ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 03.06.2013, стягнуто з ОСОБА_7: на користь ОСОБА_3 - 30619,09 грн., з яких: 23 343,10 грн. - борг по орендній платі по договору оренди від 01.04.2008 за період 01.04.2008 по 26.01.2009, 4878,71 грн. - інфляційні та 2397,28 грн. - річні; на користь ОСОБА_9 12506,38 грн., з яких 9534,50 грн. - борг по орендній платі по договору оренди від 01.04.2008 за період 01.04.2008 по 26.01.2009, 1992,71 грн. - інфляційні та 979,17 грн. - річні. Рішення набрало законної сили (Т. І, а.с. 155-157 ).

В обґрунтування позовних вимог Позивач посилається на те, що ФОП ОСОБА_2 шляхом здійснення незаконної реєстрації 26.01.2009 набув право власності на комплекс цегельного заводу, а Відповідач-2 - Підволочиське РБТІ, провівши реєстрацію такого права власності, позбавив ФОП ОСОБА_3 можливості проводити діяльність із використання виробничих потужностей заводу. Це право власності за ним зберігалося з 26.01.2009 по 06.12.2012, до набрання чинності рішенням Підволочиського суду Тернопільської області, яким реєстрацію права власності визнано недійсною. Зазначеними вище діями Відповідачів, на думку Позивача, йому заподіяно збитків у вигляді упущеної вигоди - доходів, які він міг би реально одержати за звичайних обставин, якби право ОСОБА_3, як власника 71/100 частки у праві власності на завод, не було порушено.

Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване у даній справі рішення, частково задоволив позов та стягнув з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 668 875 грн. упущеної вигоди та витрати на оплату послуг за проведення експертних економічних та технічних досліджень на суму 5 448 грн. 52 коп.

При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи підтверджено наявність у діях ФОП ОСОБА_2 усіх складових, з якими закон пов'язує настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків, зокрема упущеної вигоди. Як зазначено в рішенні суду наявність протиправної поведінки Відповідача-1 доведена рішенням господарського суду Тернопільської області від 27.11.2012 у справі № 6/112-2070, яким розірвано договір купівлі-продажу обладнання від 14.05.2007, укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_2, та договір купівлі-продажу обладнання від 14.05.2007, укладений між ОСОБА_9 та ОСОБА_2, та зобов'язано ФОП ОСОБА_2 передати ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_9 транспортер для переміщення цегли, прес по виготовленню цегли ФМК-8 та прес по виготовленню цегли ФМК-21, у зв'язку з порушенням ФОП ОСОБА_2 умов договору, а саме не проведення до 01.12.2008 повної оплати за обладнання, та рішенням Підволочиського районного суду від 19.10.2012 та додатковим рішенням від 26.10.2012 у справі № 2-258/12, яким розірвано договір купівлі-продажу комплексу цегельного заводу у зв'язку з не оплатою ОСОБА_2 комплексу у встановлені строки, а саме до 01.12.2008 та визнано недійсною реєстрацію права власності на нерухоме майно: комплекс цегельного заводу по АДРЕСА_2 Підволочиського району Тернопільської області за договором купівлі-продажу від 15.06.2007, укладеним між ОСОБА_9, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в особі його представника ОСОБА_7, як здійсненої ОСОБА_2 26.01.2009 з порушенням вимог чинного законодавства.

Як зазначено в рішенні суду першої інстанції, наявність суми збитків (упущеної вигоди) ОСОБА_3 від здійснення господарської діяльності по виробництву цегли з врахуванням технічної можливості 71/100 частини комплексу в розмірі 668875 грн. за період з 26.01.2009 по 06.12.2012 підтверджено висновками первинної судово-економічної експертизи №891/14-22 від 27.02.2015 (Т. ІІ, а.с. 209-215) та додаткової судово-економічної експертизи №372/16-22 від 14.06.2016 (Т. IV, а.с. 83-89), первинної технічної експертизи від 10.11.2014 (Т. ІІ, а.с. 195-199) та додаткової технічної експертизи від 05.03.2016 (Т. IV, а.с. 2-5), дослідження яких проводилося з врахуванням технічної можливості комплексу майна. Експертними висновками встановлено, що ФОП ОСОБА_3, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 здійснювали підприємницьку діяльність по виготовленню цегли, використовували цегельний завод за призначенням, що підтвердженням чого є: податкові розрахунки сум доходів і сум сплачених з них податків за 2007 рік; розрахункові відомості про нарахування і перерахування страхових внесків; звіти про нараховані внески, перерахування та витрати, пов'язані із загальнообов'язковим державним страхуванням у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності за 9 місяців 2007 року.

Стосовно встановлення судом причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та завданими збитками, а також вини Відповідача-1, місцевий господарський суд зазначив, що ОСОБА_2, будучи неплатоспроможним виконати умови договорів купівлі - продажу обладнання та комплексу цегельного заводу, не врегулював питання оплати шляхом внесення змін до договорів, не відмовився від них, як передбачено його умовами, а вдався до незаконних дій по проведенню реєстрації за собою права приватної власності на нерухоме майно, яке разом з обладнанням складає цілісний майновий комплекс; був обізнаним у незаконності своїх дій, незаконно утримував комплекс цегельного заводу в своєму користуванні, тим самим унеможливив використання його ОСОБА_3, чим спричинив йому збитки, а також не довів, що вживав всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов'язання по договорах купівлі - продажу та неможливість їх виконання у зв'язку з форс - мажорними обставинами, не надав доказів на підтвердження обставин, які спонукали його до здійснення дій щодо протиправного позбавлення ОСОБА_3 права власності на майно та обмеження у його здійсненні, тим самим не довів відсутності вини у спричинені збитків.

Як на обставини щодо вжиття Позивачем заходів для одержання такої вигоди, суд першої інстанції посилається на те, що Позивач звертався з позовами до господарського та цивільного судів, так як між сторонами виник спір щодо права власності на майно, а тому такий вирішувався у судовому порядку, як передбачено п. 13.2 договору купівлі - продажу обладнання та п. 15 договору купівлі - продажу комплексу.

Проте, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду з такими висновками місцевого господарського суду не погоджується , з огляду на наступне:

Статтею 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. При цьому, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ч. 3 ст. 22 ЦК України збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Отже, поняття "збитки" передбачає й упущену вигоду, під якою розуміються доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (постанова Верховного Суду України від 18 травня 2016 у справі № 6-237цс16).

Згідно зі ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) порушення боржником зобов'язання, що випливає з договору; 2) збитків та їх розміру; 3) причинного зв'язку між порушенням стороною зобов'язання, що випливає з договору, та збитками; 4) вини порушника зобов'язання.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання (ч. 4 ст. 623 ЦК України).

Стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності. При цьому, для застосування такої міри відповідальності потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи, шкідливий результат такої поведінки (збитки), причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками, вина правопорушника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

На позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Колегія суддів зазначає, що збитки мають реальний характер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт їх понесення.

При цьому, збитки не є санкцією заздалегідь визначеного розміру. Тягар доведення наявності і обґрунтування розміру упущеної вигоди покладається на позивача, який повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток. Тобто упущена вигода розглядається як гарантований, безумовний і реальний доход.

Згідно зі ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Отже, наявність і обґрунтованість розміру втраченої вигоди покладається на позивача, який повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримувати прибуток. Незважаючи на те, що неодержаний прибуток - це результат, який не наступив, вимоги про відшкодування збитків у вигляді втраченої вигоди повинні бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами на підкріплення реальної можливості отримання відповідних доходів. Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті доходи, які могли б бути реально отримані при належному виконанні боржником зобов'язання за договором. Отже, покладення на особу обов'язку відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди можливе тільки за умови реальної можливості одержання доходу особою, яка вважає, що їй завдано шкоду (аналогічна правова позиція наведена в постанові Верховного суду України від 09.12.2014 у справі №5023/4983/12).

Для стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди окрім складу цивільного правопорушення необхідно встановити наявність заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

Як вбачається з матеріалів справи, 14.05.2007 між ОСОБА_3 (Продавець) та ОСОБА_2 від імені якого діє ОСОБА_7 на підставі довіреності (Покупець), укладені два договори купівлі-продажу обладнання, відповідно до умов яких Продавець зобов`язується передати у власність Покупця 1/2 частини транспортера для переміщення цегли та пресів по виготовленню цегли ФМК-8 та ФМК-21, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2" у с. Остап'є Підволочиського району Тернопільської області, а Покупець зобов`язувався прийняти об'єкти продажу, сплатити ціну продажу на суму 42 600 доларів США, що по курсу НБУ складає 215 130 грн., та які сплачуються з розстрочкою платежу: до 01.08.2007 - 126 250 грн. (еквівалент 25000 дол. США); до 01.12.2007 - 25 250 грн. (еквівалент 5000 дол. США); до 01.12.2008 - 63 630 грн. (еквівалент 12600 дол. США). Право власності на об'єкт продажу переходить до Покупця після проведення повної оплати за майно, та передається майно на підставі акту приймання - передачі протягом п'яти днів з моменту надходження коштів (Т. І, а.с. 60-63).

Між приватним підприємцем ОСОБА_9 (Сторона-1), приватним підприємцем ОСОБА_3 (Сторона -2) та ОСОБА_7, який діє від імені ОСОБА_2 (Сторона -3), укладено 17.05.2007 договір про спільну діяльність, відповідно до умов якого сторони зобов`язуються шляхом об'єднання майна та зусиль спільно діяти у сфері комерційної діяльності для досягнення спільних господарських цілей: модернізації виробництва керамічної цегли; збільшення кількості і якості випускаємої продукції; отримання прибутку від спільної діяльності,який розподіляється в наступному порядку: ОСОБА_2 - 50%; ОСОБА_3 - 25%; ОСОБА_9 - 25%. Термін дії договору - з моменту підписання до 05.01.2008 (Т. І, а.с. 64-65).

Як вбачається з матеріалів справи, 15.06.2007 між ОСОБА_3, ОСОБА_9 (Продавці) та ОСОБА_7, який діє від імені ОСОБА_2 (Покупець), укладено договір купівлі-продажу, відповідно до умов якого Продавці продали, а Покупець придбав комплекс цегельного заводу під №1а, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 Підволочиського району Тернопільської області, загальною площею 307, 1 кв.м., що складається із (цегляної) печі для випалу цегли, загальною площею - 307,1 кв. м., зазначеної у генплані під літ. "А", (цегляної) компресорної, зазначеної в генплані під літ. "Б", (цегляного) складу з побутовими кімнатами, зазначеного в генплані під літ. "В", піднавісів (дер. стовпи), зазначених під цифрами "1-2-3-4-5-6", піднавісу (мет. стовпи), зазначеного в генплані під цифрою "7", яке належить на праві власності ОСОБА_3 - 71/100 частини майна та ОСОБА_9 - 29/100 частини майна. Покупець зобов'язується сплатити до 01.12.2008 вартість майна в сумі 99099 грн. (екв. 19800 дол. США). Передача відчужуваного майна здійснюється протягом 5-ти робочих днів з моменту надходження коштів, що засвідчується актом приймання - передачі майна. У п.11 Договору купівлі - продажу комплексу міститься застереження, що право власності на комплекс, що відчужується, виникає у Покупця з моменту державної реєстрації договору після повного розрахунку за комплекс, при цьому факт повного розрахунку підтверджується нотаріально посвідченою заявою продавця про розрахунок. Договір нотаріально посвідчений 15.06.2007 серії ВЕР №215274 (Т. І, а.с. 17-19).

Як вбачається з матеріалів справи, за заявою ОСОБА_2, на підставі договору купівлі - продажу комплексу від 15.06.2007 серії ВЕР №215274, Підволочиським РБТІ 26.01.2009 проведено реєстрацію права власності на нерухоме майно - комплекс за ОСОБА_2, про що свідчить витяг з Реєстру (Т. І, а.с. 82,87).

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 27.11.2012 у справі № 6/112-2070, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 12.02.2013, що набрало законної сили, розірвано договір купівлі-продажу обладнання від 14.05.2007, укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 та договір купівлі-продажу обладнання від 14.05.2007, укладеного між ОСОБА_9 та ОСОБА_2, та зобов'язано ФОП ОСОБА_2 передати ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_9 транспортер для переміщення цегли, прес по виготовленню цегли ФМК-8 та прес по виготовленню цегли ФМК-21, у зв'язку з не проведенням повної оплати за обладнання в обумовлені сторонами строки (Т. І, а.с. 146-153).

Рішенням Підволочиського районного суду Тернопільської області від 27.10.2010, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 23.12.2010, відмовлено у задоволенні позовних вимог про розірвання договору купівлі-продажу від 15.06.2007, про визнання недійсною реєстрації права власності спірного майна за ОСОБА_2, стягнення штрафних санкцій за неналежне виконання вказаного договору купівлі-продажу, стягнення орендної плати по договору оренди від 01.04.2008 за необґрунтованістю позовних вимог. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.04.2012 скасовано рішення Підволочиського районного суду Тернопільської області від 27.10.2010 та ухвалу апеляційного суду Тернопільської області від 23.12.2010, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції (Т. І, а.с. 119-128).

За наслідками нового розгляду справи, ухвалою Підволочиського суду від 18.10.2012 роз'єднано позовні вимоги, і вимоги до ОСОБА_7 про стягнення орендної плати виділено у самостійне провадження, а рішенням Підволочиського районного суду від 19.10.2012 та додатковим рішенням від 26.10.2012 у справі № 2-258/12, яке залишене без змін ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 06.12.2012, що набрало законної сили, розірвано договір купівлі-продажу комплексу цегельного заводу у зв'язку з не оплатою комплексу у встановлені строки та визнано недійсною реєстрацію права власності на спірне нерухоме майно.

Як на підставу своїх позовних вимог, Позивач посилається на те, що після укладення договору купівлі-продажу від 15.06.2007, Відповідач-1 не виконав свого договірного обов'язку в частині повної оплати вартості придбаного спірного цегельного комплексу, натомість 26.01.2009 Відповідачем-2 за Відповідачем-1 проведена реєстрація права власності на цегельний комплекс, яка за рішенням суду від 06.12.2012, була визнана недійсною та розірвано договір купівлі-продажу комплексу цегельного заводу від 15.06.2007. А відтак, Позивача просить суд стягнути з Відповідачів солідарно суму упущеної вигоди в розмірі, яка була отримана Відповідачем-1 за період користування цегельним заводом (з 26.01.2009 по 06.12.2012) в розмірі 668 875 грн. (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог).

Як встановлено в судовому засіданні та підтверджено представниками сторін, відчуження майна згідно наведених вище договорів відбулося з волі Позивача з метою одержання коштів від реалізації майна. Такі дії Позивача свідчать про те, що він мав намір отримати прибуток від відчуження майна, а не від діяльності підприємства, як помилково вирішив місцевий господарський суд.

Позивачем не надано ні місцевому господарському суду, ні суду апеляційної інстанції доказів про те, що в період знаходження цегельного заводу у його користуванні (2005-2007 роки) він здійснював господарську діяльність самостійно або через своїх представників, яка б приносила прибуток.

Також, Позивачем не надано доказів того, що саме внаслідок незаконної реєстрації права власності на цегельний завод за ОСОБА_2, він поніс збитки, оскільки не доведено належними і допустимими доказами в розумінні ст.ст. 33,34 ГПК України, що ОСОБА_3, як кредитор, вживав заходів та мав намір розпорядитись належним йому майном в інший спосіб.

В судовому засіданні Львівського апеляційного господарського суду з'ясовано, що на даний час належна ОСОБА_3 частка в майні цегельного заводу також відчужена іншій особі.

Наведені вище доводи свідчать про те, що Позивач мав намір одержати вигоду від відчуження майна, а не від його використання у господарській діяльності.

Предметом позову у даній справі заявлено стягнення упущеної вигоди саме від діяльності підприємства, забезпечення якої в період з 26.01.2009 по 06.12.2012 здійснював ОСОБА_2

Згідно з ч. 5 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язком і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ч. 1 ст. 43 ГПК України).

Розглянувши матеріали справи, судова колегія дійшла висновку, що наявність експертних висновків стосовно встановлення розмірів доходів, які отримав Відповідач-1 від діяльності по виробництву цегли в період з 26.01.2009 по 06.12.2012 та розміру упущеної вигоди ОСОБА_3 від здійснення господарської діяльності по виробництву цегли з використанням технічної можливості комплексу майна не є належними доказами тієї обставини, що саме такі доходи були б одержані ОСОБА_10 від здійснення такого виду господарської діяльності. Адже, як вбачається з наявних в матеріалах справи звітів суб'єктів малого підприємництва - фізичної особи -платника єдиного податку ОСОБА_3, таким видом підприємницької діяльності як будівництво та реалізація будматеріалів (цегли) ОСОБА_3 займався у 3,4 квартал 2007 року (Т. ІІ, а.с. 81,87), а у 2,3 квартал 2008 року ОСОБА_3 як суб'єкт малого підприємництва надавав юридичні послуги (Т. ІІ, а.с. 248-249).

Як зазначалося вище, для стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, окрім складу цивільного правопорушення, необхідно встановити наявність заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди. Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті доходи, які могли б бути реально отримані при належному виконанні боржником зобов'язання за договором.

При цьому, в матеріалах справи відсутні докази для встановлення судом наявності заходів, вжитих стороною (Позивачем) для одержання упущеної вигоди, адже Позивач з моменту реєстрації за Відповідачем права власності на цегельний завод, незаконність проведення якої була встановлена судовими рішеннями, тобто з 26.01.2009, не довів суду тієї обставини, що він міг і повинен був отримати доходи і лише неправомірні дії Відповідача-1 стали єдиною причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток за період з 26.01.2009 по 06.12.2012 в розмірі 668 875 грн. А саме, в матеріалах справи, відсутні такі докази, якими могли б слугувати, наприклад, договори про подальшу реалізацію продукції (цегли), про наявність комерційних пропозицій та/або отримання відповідей щодо продажу цегельного заводу чи виготовленої продукції, інших заходів, вжитих Позивачем з приготування до отримання певного доходу від діяльності цегельного заводу в умовах нормальної динаміки договірних відносин, за відсутності порушення зобов'язань сторін.

За таких обставин Позивач не подав доказів на підтвердження реальної можливості щодо отримання доходів від користування потужностями цегельного заводу в період з 26.01.2009 по 06.12.2012.

У даному випадку, Позивач вчинив дії на відчуження цегельного заводу у власність Відповідачеві-1, та з моменту укладення договору купівлі-продажу від 15.06.2007, Позивач знав про фактичну неможливість отримання ним майнової вигоди від діяльності заводу та гарантовано не розраховував на її розмір, що в свою чергу суперечить правовій природі упущеної вигоди.

Тобто, Позивачем не доведено того факту, що він мав намір використовувати потужності спірного цегельного заводу по виробництву цегли у спірний період в своїй господарській діяльності та отримувати від цього прибуток.

Разом з цим, судова колегія зазначає, що Позивач не звертався до Відповідача-1 з віндикаційним позовом про витребування свого майна (спірного цегельного заводу) з чужого незаконного володіння після проведення реєстрації права власності на цей завод всупереч вимогам п. 11 договору купівлі-продажу від 15.06.2007, в якому містилося застереження, що право власності на комплекс, що відчужується, виникає у Покупця з моменту державної реєстрації договору після повного розрахунку за комплекс, при цьому факт повного розрахунку підтверджується нотаріально посвідченою заявою продавця про розрахунок.

З огляду на те, що Позивачем не доведено, що тільки неправомірні дії Відповідача-1 стали причиною позбавлення Позивача можливості отримання доходу за період з 26.01.2009 по 06.12.2012 в розмірі 668 875 грн., судова колегія дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог до Відповідача-1. Місцевим господарським судом не встановлено фактів вжиття Позивачем заходів для одержання такої вигоди.

У зв'язку з наведеним, рішення господарського суду Тернопільської області від 26.09.2016 у справі № 921/377/14-г/7 про часткове задоволення позовних вимог підлягає скасуванню, як таке, що прийнято з неповним з'ясуванням обставин справи.

Рішення суду стосовно відмови в позові до Підволочиського РБТІ, підлягає залишенню без змін, за відсутності усіх елементів складу цивільного правопорушення в діях Відповідача-2.

Стосовно доводів Позивача, викладених в клопотанні від 02.08.2017 про те, що апеляційна скарга не підлягала прийняттю судом до розгляду, оскільки її копія не була надіслана на його адресу, а також, що у суду були відсутні підстави для поновлення строку на апеляційне оскарження, судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, до апеляційної скарги додані докази надіслання її копії на адресу Позивача (Т. IV, а.с. 193), яка зазначена і ним самим в клопотання від 02.08.2017 - АДРЕСА_1, а ухвала про поновлення строку на апеляційне оскарження оскарженню окремо від рішення суду не підлягає.

Статтею 49 Господарського процесуального кодексу України передбачено, зокрема, що судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи результати перегляду рішення в апеляційному порядку, судовий збір за розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції покладається на Позивача. З огляду на відстрочення судом апеляційної інстанції сплати Відповідачем-1 частини судового збору за подання апеляційної скарги, він в цій частині підлягає стягненню з Позивача в дохід Державного бюджету України.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд, - ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, с. Остап'є, Підволочиський район, Тернопільська область від 06.06.2017 (вх. № апеляційного суду 01-05/3014/17 від 27.06.2017) задоволити частково.

2. Рішення господарського суду Тернопільської області від 26.09.2016 у справі № 921/377/14-г/7 скасувати в частині задоволення позову про стягнення з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 (с. Остап'є, Підволочиського району, Тернопільської області, ідентифікаційний номер: НОМЕР_1) на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код: НОМЕР_2) 668 875 (шістсот шістдесят вісім тисяч вісімсот сімдесят п'ять) грн. упущеної вигоди та витрати на оплату послуг за проведення експертних економічних та технічних досліджень в сумі 5 448 (п'ять тисяч чотириста сорок вісім) грн. 52 коп. В цій частині прийняти нове рішення - в позові відмовити.

3. В решті рішення суду залишити без змін.

4. Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код: НОМЕР_2) на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 (с. Остап'є, Підволочиського району, Тернопільської області, ідентифікаційний номер: НОМЕР_1) 1 786,41 грн. судового збору за результатами перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

5. Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код: НОМЕР_2) в дохід спеціального фонду Державного бюджету України (Отримувач коштів: УДКСУ у Личаківському районі м. Львова, код отримувача (код за ЄДРПОУ) 38007620, Банк отримувача ГУДКСУ у Львівській області, код банку отримувача (МФО) 825014, рахунок отримувача 2006, код класифікації доходів бюджету 22030101) 9 250,03 грн. судового збору за результатами перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

6. Місцевому господарському суду видати наказ.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст складено 07.11.2017.

Головуючий суддя Л.Л. Давид

Суддя Г.Т.Кордюк

Суддя Н.М.Кравчук