ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2017 року Справа № 908/2957/16

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Коробенка Г.П.- головуючого,
Кравчука Г.А., Мачульського Г.М,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали касаційної скаргиПриватного підприємства "Фуджи Бест"
на постановуДонецького апеляційного господарського суду від 03.07.2017
у справі№ 908/2957/16 Господарського суду Запорізької області
за позовомПриватного підприємства "Фуджи Бест"
доПублічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго"
проскасування оперативно-господарської санкції
У судовому засіданні взяли участь представники:

від позивача: Станкевич П.Ч. (директор, наказ від 01.11.2017);

від відповідача: Піх А.Б. (адвокат, представник за договором від 09.10.2017);

В С Т А Н О В И В:

Приватне підприємство "Фуджи Бест" звернулося до господарського суду Запорізької області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом від 27.10.2016р. з розгляду акта про порушення № 001056 від 29.08.2016 р.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 12.01.2017р., залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 03.07.2017р., у задоволені позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням та постановою, Приватне підприємство "Фуджи Бест" подало до Вищого господарського суду України касаційну скаргу, в якій просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права.

Заявник вказує, що при розрахунку оперативно-господарської санкції застосовано не належні параметри кількості днів та допустимого струму, а отже порушено порядок застосування оперативно-господарської санкції, що на думку скаржника є підставою для скасування останньої.

Колегія суддів, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права при винесенні оспорюваних судових актів, знаходить необхідним касаційну скаргу задовольнити частково, враховуючи наступне.

Як встановлено судами при розгляді даного спору, 30.04.2010р. між Приватним підприємством "Фуджи Бест" та Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" укладено договір № 11732 про постачання електричної енергії, за умовами якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точки продажу електричної енергії визначаються додатком № 2 "Точки продажу електричної енергії споживачу". Згідно додатку № 2 точками розрахункового обліку споживача є об'єкти: магазин (вул. Центральна, 13), адміністративна будівля (вул. Центральна, 12).

Згідно копії Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 02.02.2017р. найменування відповідача - Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго", у зв'язку з чим належне найменування відповідача - Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" через зміну організаційно - правової форми останнього.

Отже, зобов'язальними сторонами договору № 11732 від 30.04.2010р. є Приватне підприємство "Фуджи Бест" та Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго".

Розділом 2 договору визначено, що під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Пунктом 4.2.3 договору встановлено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

На момент виникнення спірних правовідносин договір про постачання електричної енергії № 11732 від 30.04.2010р. є чинним.

Судами встановлено і те, що 29.08.2016 р. представниками ПАТ "Запоріжжяобленерго" під час проведення перевірки електроустановки за адресою: м. Запоріжжя, вул. Центральна, буд. 12 виявлено порушення п. 3.1., 3.6., 10.2., 7.6. Правил користування електричною енергією: "Підключення до електричної мережі, що не є власністю електропостачальника, електропроводки поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. Підключення виконано на напругу 380 вольт, виконано скрито, приховано в стіні до ввідного кабелю. Під час проведення технічної перевірки, в результаті часткового демонтажу стіни, виявлено точку позаоблікового підключення, а саме клемне з'єднання ввідного кабелю з дротом ПВС 4 мм2. При увімкненні навантаження через дане позаоблікове підключення, обсяг спожитої електричної енергії не враховуються розрахунковим приладом обліку.".

За результатами проведеної перевірки представниками ПАТ "Запоріжжяобленерго" складено акт про порушення споживачем Правил користування електричною енергією за № 001056, у пункті 10 якого, зокрема, зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 22.09.2016 р.

Вказаний акт підписаний представником відповідача з зауваженнями.

Відповідно до Протоколу засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією від 27.10.2016 р. при розгляді акта № 001056 від 29.08.2016 р. про порушення Правил користування електричною енергією споживачем (ПП "Фуджи Бест") по вул. Центральна, 12 за договором №11732 від 30.04.2010р. комісією відповідача прийнято рішення про виконання розрахунку вартості недоврахованої електроенергії згідно Методики, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 р. (із змінами та доповненнями), а саме п. 2.1.7 Методики за період з 14.05.2014 р. по 29.08.2016 р., час роботи - 12 годин, при розрахунку враховано Акт пломбування приладу обліку від 14.05.2014 р., кількість недоврахованої енергії складає 208064 кВт/год на суму 361602,67 грн., про що позивачу виставлено рахунок №11732.

Копію протоколу, розрахунок та рахунок до сплати було вручено представнику позивача Станкевич О.Ю. (директору) на засіданні комісії під особистий підпис.

При розгляді акта про порушення ПКЕЕ споживачем надавалися зауваження до акта та зазначалось, що з рішенням комісії та протоколом не згоден, акт про порушення не має відношення до вказаного об'єкта та адреси, проводка на об'єкті розкривалася без присутності представника споживача.

Не погоджуючись з висновками, зазначеним в рішенні комісії про розгляду акта, позивач звернувся до суду з даним позовом про скасування оперативно-господарської санкції шляхом скасування рішення комісії, оформленого протоколом від 27.10.16р. з розгляду акта про порушення №001056 від 29.08.2016 р.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року №28 (далі-Правила, ПКЕЕ) та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562 (далі-Методика).

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування вказаної санкції зазначені в Правилах користування електричною енергією.

Відповідно до пп. 10.2.27. Правил, споживач електричної енергії зобов'язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) обліку електричної енергії, забороняється, за винятком випадків, передбачених розділом 6 Правил користування електричною енергією. (п. 3.6. Правил).

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією або Правил користування електричною енергією для населення встановлюється Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ (пункт 1.1.).

Згідно з п.п. 7 п. 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562 (далі - Методика), остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Пунктом 2.9 Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W, кВт.год), доб.с.п. розраховується за формулою (2.7) Методики.

Згідно формули п. 2.6 Методики кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер., день), визначається за формулою:

Дпер = Дпор + Дусун, (2.6)

де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Виходячи з приписів пп. 7 п. 2.1 Методики підключення поза приладом обліку електропроводки є самостійним порушенням, незважаючи на наявність чи відсутність підключених до прихованої проводки струмоприймачів.

Як зазначалося вище, за результатами проведеної перевірки представниками відповідача ПАТ "Запоріжжяобленерго" складено акт про порушення споживачем Правил користування електричною енергією за № 001056, в якому визначено точку самовільного підключення, як т. D, що позначено на схемі електропостачання. Згідно схеми електропостачання, яка є додатком № 1 до акту №001056 від 29.08.2016 р., самовільне підключення, а саме: клемне з'єднання ввідного кабелю ААВГ 3х25+1х16 мм2 з дротом ПВС виявлено в стіні адміністративно-побутового комплексу, що дозволяє споживати електроенергію поза розрахунковим приладом обліку, порушення виявлено саме в межах балансової належності та експлуатаційної відповідальності позивача. Зразки дроту, яким виконано підключення, вилучені в точці самовільного підключення. В матеріалах справи наявний акт пакування вилученого зразка кабелю, яким зафіксовано вилучення в т. D, в присутності споживача кабелю, яким виконано позаоблікове приєднання до ввідного кабелю. Акт пакування від 29.08.2016 р. підписаний представниками електропостачальної організації та споживача.

27.10.2016р. на засіданні комісії з розгляду актів про порушення було прийнято рішення виконати розрахунок недоврахованої електричної енергії по акту згідно п.п. 7 п. 2.1 Методики, за період роботи з 14.05.2014 р. по 29.08.2016р., час роботи - 12 год. та визначити обсяг недорахованої електричної енергії у кількості 209064 кВт/год на суму 361306,67 грн.

Судами встановлено, що в подальшому комісією виявлено описку в акті №001056 від 29.08.2016 р. щодо адреси об'єкту, а саме: зазначена адреса м. Запоріжжя, вул. Центральна, 13. Фактично перевірка проводилася за адресою м. Запоріжжя, вул. Центральна, 12, про що свідчить протокол комісії з розгляду актів про порушення від 15.12.2016 р.

Тією ж датою комісією прийнято рішення про внесення змін до протоколу засідання комісії від 27.10.2016 р. щодо розрахунку вартості та кількості недоврахованої електричної енергії. Враховуючи, що кількість робочих днів на тиждень об'єкту за адресою м. Запоріжжя, вул. Центральна, 12 складає 6 днів згідно п. 6 додатку № 5 до договору № 11732 від 30.04.2010 р. та допустимий тривалий струм, який може протікати через проводи 4х4 мм2 (один трьохжильний) згідно таблиці 1.3.4 ПУЕ складає 27 А., кількість недоврахованої електроенергії складає 140108 кВт/год на суму 242021,02 грн. Розрахунок недоврахованої електроенергії (у урахування виправлених недоліків) проведено комісією енергопостачальної організації за період з 14.05.2014 р. по 29.08.2016 р., який складає 728 днів. Тобто, з дня останньої технічної перевірки, яку проведено 14.05.2014 р. та складено відповідний акт, по день відключення позаоблікового підключення.

Також, під час перегляду справи у суді апеляційної інстанції, відповідачем було надано протокол засідання комісії від 03.07.2017р., який судом було враховано при винесенні оскаржуваної постанови, та з якого слідує, що з метою усунення допущеної технічної описки у розрахунку, відповідачем прийнято рішення про виправлення описки в протоколі від 15.12.2016 р. вартості, внаслідок чого вартість недорахованої електричної енергії склала 238969,96грн. (враховуючи 27 днів січня 2015року замість 37).

На підставі встановленого суд апеляційної інстанції підтримав рішення місцевого господарського суду про відмову в позові, визначившись, що застосування відповідачем оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості не облікованої електричної енергії в сумі 242021,02 грн. є правомірним.

Однак з такими висновками суду попередньої інстанції колегія не погоджується з огляду на їх передчасність.

Як зазначалось, предметом спору у даній справі є скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості не облікованої електричної енергії в сумі 361602,67 грн. шляхом скасування рішення комісії, оформленого протоколом від 27.10.16р. з розгляду акта про порушення №001056 від 29.08.2016 р.

Погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що відповідач своїми протоколами - рішеннями від 15.12.2016р. та від 03.07.2017р. фактично підтвердив факт порушення ним порядку застосування до позивача оперативно-господарської санкції, зокрема відповідність розрахунку по акту про порушення №001056 від 29.08.2016 р. вимогам Методики, що в будь якому разі є самостійною підставою для скасування такої санкції.

В цьому контексті заслуговують на увагу і доводи позивача щодо безпідставного включення відповідачем під час розрахунку оспорюваної оперативно - господарської санкції днів, які відповідно до приписів ст. 73 Кодексу Законів України про працю є святковими та у які робота не провадиться, на що апеляційний господарський суд також уваги не звернув.

Крім цього колегія зазначає, що відповідно до правової позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 16.05.2011р. по справі № 2-28/2397-2010, рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

В свою чергу, відповідно до положень п.6.42; 6.43 ПКЕЕ після вручення споживачу такого рішення, воно має бути виконано шляхом сплати нарахованої суми протягом 30 днів від дня отримання рахунку.

Матеріали справи свідчать і судом встановлено, що позивачу для виконання вручено, як мінімум, два рішення про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості не облікованої електричної енергії в сумі 361602,67 грн. від 27.10.2016р. та 242021,02 грн., від 15.12.2016р., а матеріали справи містять і третє рішення відповідача на суму 238969,96грн. від 03.07.2017р., яке, як стверджує позивач у касаційній скарзі, винесено з порушенням ч. 3 п. 6.42 ПКЕЕ щодо повідомлення споживача про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначення дня засідання.

Всі перелічені протоколи - рішення засідання комісії прийняті за результатами розгляду одного і того ж акту № 001056 від 29.08.2016 р. про порушення ПКЕЕ споживачем (ПП "Фуджи Бест"), при цьому в жодному з них не зазначено про скасування розрахунку санкцій, нарахованих згідно з попереднім протоколом, який відповідно до вказаної правової позиції Верховного Суду України є оперативно-господарською санкцією, яка підлягає виконанню шляхом сплати нарахованої суми, а в даному випадку трьох нарахованих сум, що протирічить положенням ПКЕЕ та Методики.

Вказане, також, залишилось поза увагою та дослідження суду апеляційної інстанції, з огляду на що та враховуючи приписи ст. 43, 1117 Господарського процесуального кодексу України колегія вважає, що постанова суду 2-ї інстанції у даній справі підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до Донецького апеляційного господарського суду.

Керуючись ст. ст. 1115, 1117, 1119, 11110, 11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,-

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу задовольнити частково.

Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 03.07.2017 у справі № 908/2957/16 скасувати.

Справу направити до Донецького апеляційного господарського суду на новий розгляд.

Головуючий суддя: Г.П. Коробенко

Судді: Г.А. Кравчук

Г.М. Мачульський