КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" жовтня 2017 р. Справа№ 910/7609/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Остапенка О.М.

суддів: Верховця А.А.

Сотнікова С.В.

при секретарі судового засідання: Сотніковій І.О.,

за участю представників сторін:

від позивача: директор Молчанов П.В.- витяг з ЄДР б/н, б/д.

від відповідача: Сікачьов С.М. - довіреність б/н від 23.06.2017.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Кафе Лісова Казка" на рішення господарського суду міста Києва від 05.09.2017

у справі № 910/7609/17 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Ворнер Мьюзік Україна" - організація, яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав - Приватна організація „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами"

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Кафе Лісова Казка"

про виплату компенсації 64 000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

У травні 2017 року Приватна організації „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" звернулась до господарського суду в інтересах ТОВ „Ворнер Мьюзік Україна" з позовною заявою до ТОВ „Кафе Лісова Казка" про стягнення з відповідача 64 000,00 грн. компенсації.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем майнових авторських прав позивача шляхом використання у власній господарській діяльності без належного дозволу та без сплати авторської винагороди музичного твору „ІНФОРМАЦІЯ_2" у виконанні „ОСОБА_7" та музичного твору „ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні „ОСОБА_7", що є підставою для стягнення відповідної компенсації у розмірі 32 000,00 грн. за кожний твір.

За наслідком розгляду заявлених вимог, рішенням господарського суду міста Києва від 05.09.2017 року позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з ТОВ „Кафе Лісова Казка" на користь ПО „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах ТОВ „Ворнер Мьюзік Україна" 32 000,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав. У задоволенні іншої частини позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду ТОВ „Кафе Лісова Казка" звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 05.09.2017 року та прийняти нове, яким відмовити ТОВ „Ворнер Мьюзік Україна" в особі ПО „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, а також порушення норм матеріального права.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, вказану апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Верховець А.А., Сотніков С.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.10.2017 року вищезазначеною колегією суддів апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 31.10.2017 року за участю повноважних представників сторін.

До початку судового засідання через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Однак в судовому засіданні 31.10.2017 року представник позивача не наполягав на його задоволенні, оскільки, за його твердженням, необхідність у відкладенні з викладених у ньому мотивів відпала, відтак колегією суддів зазначене клопотання залишено без розгляду.

Представник відповідача в судовому засіданні 31.10.2017 року вимоги апеляційної скарги підтримав, просив їх задовольнити, скасувати рішення господарського суду міста Києва від 05.09.2017 року та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Представник позивача в судовому засіданні проти вимог скаржника, викладених в апеляційних скаргах, заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 05.09.2017 року - без змін.

31.10.2017 року було оголошено вступну та резолютивну частини постанови Київського апеляційного господарського суду у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що у задоволенні апеляційної скарги ТОВ „Кафе Лісова Казка" слід відмовити, а рішення господарського суду міста Києва від 05.09.2017 року - залишити без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно із частиною 2 статті 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до частини першої статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами частини першої статті 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

У пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" (далі - Постанова №5) зазначено, що відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно з підпунктом "г" частини першої статті 49 Закону організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

Разом з тим, така організація, пред'явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У випадку, якщо організація колективного управління звертається на захист прав фізичних осіб, такий спір розглядається в порядку цивільного судочинства. Якщо ж вона звертається на захист юридичних осіб, то, залежно від суб'єктного складу, спір розглядається в порядку господарського судочинства.

У пункті ж 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" (далі - Постанова №12) наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права" - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Судом встановлено, що ПО „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 року №18/2011.

24.01.2014 року між ПО „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" (Організація) і ТОВ „Ворнер Мьюзік Україна" (Товариство, видавник) укладено договір №АВ-24012014/01, за умовами якого:

- видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, які належать або протягом дії Договору №АВ-24012014/01 йому належатимуть, а саме: дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третім особам відповідно до умов Договору №АВ-24012014/01 (пункт 2.1 Договору №АВ-24012014/01);

- надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення організацією договорів на право використання об'єктів авторського права третім особам, збір винагороди, її розподіл та виплату (пункт 2.2 Договору №АВ-24012014/01);

- у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, остання має право пред'являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу організації, вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені за захист авторських прав видавника, за умови отримання попередньої згоди видавника (пункт 9.2 Договору №АВ-24012014/01);

- Договір №АВ-24012014/01 вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє безстроково (пункт 12.1 Договору №АВ-24012014/01).

Відповідно до пункту 3.1 Договору №АВ-24012014/01 Товариством надано декларацію №1 щодо переданих в управління музичних творів, зокрема, „ІНФОРМАЦІЯ_1", виконавець „ОСОБА_7"; „ІНФОРМАЦІЯ_2", виконавець „ОСОБА_7".

Із названої декларації вбачається, що позивач отримав від ТОВ „Ворнер/Чаппелл" майнові права на зазначений твір на підставі Ліцензійного договору; дата початку дії Ліцензійного договору - 01.01.2014 року, кінцева дата дії - безстроково.

Отже, на підставі договору №АВ-24012014/01 Організація набула повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на музичні твори „ІНФОРМАЦІЯ_1" та „ІНФОРМАЦІЯ_2", виконавець „ОСОБА_7".

Пунктом 8.1 Ліцензійного договору встановлено, що у разі коли субвидавнику стає відомо про будь-який випадок неавторизованого або порушуючого права використання тих чи інших творів, субвидавник зобов'язаний негайно повідомити про це видавника, а видавник має право самостійно визначити, чи використовувати заходи судового захисту і якщо використовувати, то які; в додаток до зазначеного, субвидавник зобов'язується негайно повідомити видавника про будь-які судові позови і інші вимоги, пред'явлені третіми особами на території відносно субвидавника.

Разом з тим, відповідно до абзаців третіх додатку №1 і додатку №1/2 до Ліцензійного договору Товариство наділене правом звернення до суду згідно з чинним законодавством України з метою захисту порушеного права, зокрема, щодо переданого музичного твору.

Абзацами четвертими вказаних додатків встановлено, що ТОВ „Ворнер/Чаппелл" погоджується з правом Товариства доручати судове представництво Організації на підставі договору про управління майновими авторськими правами.

Крім того, в абзацах п'ятих додатку №1 і додатку №1/2 до Ліцензійного договору вказано, що право на звернення Організації до суду із позовними вимогами надається і щодо музичних творів, порушення відносно яких були виявлені до 01.11.2014 року, і в цьому разі позивачем, в інтересах якого буде звертатися Організація, є ТОВ „Ворнер/Чаппелл".

Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Вищезазначені договори станом на дату спірного порушення були чинними і недійсними у встановленому законом порядку не визнавались, докази протилежного в матеріалах справи відсутні.

З урахуванням наведеного господарський суд міста Києва дійшов правомірного висновку про те, позивач набув права вимагати і одержувати від третіх осіб будь-які види винагород і компенсацій за використання творів, а Організація - звертатися до суду із відповідними позовами в інтересах позивача.

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до статті 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону, майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Як передбачено статтею 1 Закону, виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону, виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Відповідно до приписів статті 1 Закону, публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час;

публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Як зазначено у пункті 41 Постанови № 12, використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі ("наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - "наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до пункту 3 статті 426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

У пункті 29 Постанови № 12 зазначено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Згідно абз. 4 вищенаведеного пункту Постанови № 12 зазначено, що у прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

Вважаючи права ТОВ „Ворнер Мьюзік Україна" на твори „ІНФОРМАЦІЯ_2" у виконанні „ОСОБА_7" та „ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні „ОСОБА_7" порушеними з огляду на їх використання відповідачем у власній господарській діяльності без належного дозволу та без сплати авторської винагороди, організація звернулася з позовом про стягнення з відповідача компенсації.

В обґрунтування позовних вимог, позивачем зазначено, що 14.09.2016 року представником Організації ОСОБА_5 проведено фіксацію фактів використання музичних творів в приміщені ресторану „Конунг", за адресою: м. Київ, вул. Славгородська, б. 47, в якому господарську діяльність здійснює ТОВ „Кафе Лісова Казка", у зв'язку з чим складено акт № 08/09/16, яким зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, зокрема, твору під назвою „ІНФОРМАЦІЯ_1", виконавець „ОСОБА_7" та твору „ІНФОРМАЦІЯ_2", виконавець „ОСОБА_7". Актом зафіксовано, що публічне виконання музичних творів для фонового озвучення приміщення закладу здійснюється за допомогою наявного в закладі обладнання.

Перебування ОСОБА_6 у приміщенні відповідача підтверджується розрахунковим документом до акту, а факт публічного виконання спірного музичного твору засвідчується також відеозаписом до Акту фіксації № 08/09/16 від 14.09.2016 року на диску Verbatim DVD-R, який знаходиться в матеріалах справи та яким підтверджено час і місце використання саме у закладі Товариства музичного твору під назвою „ІНФОРМАЦІЯ_1", виконавець „ОСОБА_7" та твору „ІНФОРМАЦІЯ_2", виконавець „ОСОБА_7".

Відповідач в апеляційній скарзі ставить під сумнів правомірність складення організацією акту фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

При цьому, відповідач зауважує, що функцію контролю за діяльністю суб'єктів господарювання щодо дотримання ними законодавства про авторське право, відповідно до Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державної служби інтелектуальної власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.05.2002 року № 674 (далі - Положення), покладено на державного інспектора з питань інтелектуальної власності.

Як зазначає скаржник, складений організацією акт фіксації не містить обов'язкових вимог Положення, особа, що його склала, не має на те відповідних повноважень, а тому акт фіксації не вважатися належним доказам підтвердження доводів позовної заяви.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що пунктом 1 Положення визначено, що це положення регламентує діяльність державних інспекторів з питань інтелектуальної власності, визначає їх права та функціональні обов'язки стосовно державного контролю за дотриманням суб'єктами господарювання вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності у процесі використання об'єктів права інтелектуальної власності, зокрема розповсюдження, прокату, зберігання, переміщення примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних, а також виробництва, експорту та імпорту дисків для лазерних систем зчитування і матриць.

Представники організації колективного управління мають право складати акти фіксації використання музичних творів у публічних закладах, і такі акти приймаються як докази у справі. Думка представника відповідача, що таке право надано виключно інспекторам з інтелектуальної власності, є помилковою. Проведення фіксацій і складання актів фіксацій також не вимагає присутності посадових осіб органів контролю, правоохоронних органів або представників відповідача, оскільки право ОКУ проводити фіксації прямо передбачено постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71.

Таким чином, вищезазначений акт та відеозапис колегія суддів вважає належним та допустимим доказом у справі у зв'язку з тим, що Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 року № 71 „Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 року № 450) надано право представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Тобто, Організація наділена правом фіксувати факт публічного виконання спірних музичних творів. Крім того, законодавством України не встановлено кількість представників Організації, які мають складати та підписувати акт фіксації факту використання музичних творів. В свою чергу законодавчої заборони складати такі акти одноособово не існує.

Відтак, твердження скаржника про те, що акт фіксації складено одноособово представником Організації, а не державним інспектором, судом відхиляються у зв'язку з їх безпідставністю та необґрунтованістю.

Ставлячи під сумнів відеозапис, якій міститься на диску Verbatim DVD-R, у якості належного доказу на підтвердження доводів позивача та заявляючи до суду першої інстанції клопотання про призначення у справі судової експертизи відповідного відеозапису, відповідач вказував на те, що з цього відеозапису неможливо встановити джерело відтворення спірних творів, а також чи відбувалось публічне виконання спірних творів чи їх публічне сповіщення,

З цього приводу судом встановлено, що використання музичних творів „ІНФОРМАЦІЯ_1" та „ІНФОРМАЦІЯ_2", виконавець „ОСОБА_7", здійснювалося у приміщенні ресторану „Конунг", за адресою: м. Київ, вул. Славгородська, б. 47, шляхом публічного виконання у приміщенні ресторану, якість відеозапису та безперервна зйомка дає підстави виключити можливість монтажу.

Крім того, як вбачається з наданого відеозапису та підтверджується посекундною розшифровкою вмісту запису, на записі чутно, що особа, яка здійснює відеозапис, просить зробити звук гучніше, на що отримує позитивну відповідь працівника відповідача, що свідчить про те, що безпосередньо відповідач самостійно здійснює використання у власній господарській діяльності спірні музичні твори шляхом здійснення їх публічного виконання.

Разом з тим, відповідно до умов Договору №АВ-24012014/01, ПО „ОКУАСП" отримала повноваження на здійснення колективного управління майновими правами на твори та субвидані твори, які належать або протягом дії Договору належатимуть ТОВ „Ворнер Мьюзік Україна", дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третім особам шляхом публічного виконання (пункти 2.1, 5.1.1. вказаного Договору).

Суд відзначає, що відповідно до матеріалів справи відповідач не є юридичною особою, яка має ліцензію на здійснення ефірного мовлення (радіомовлення) (не здійснює трансляцію або ретрансляцію творів, що звучать в його приміщенні таким чином, щоб вони були сприйняті необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті).

Водночас, використання спірних музичних творів здійснювалося для фонового озвучення приміщення, в якому господарську діяльність здійснює відповідач, за допомогою наявного в ньому обладнання, а отже, використання спірних музичних творів відповідачем здійснювалося шляхом публічного виконання цих творів.

Крім того, як зазначає апелянт, надана представником організації копія розрахункового документа № 4764 від 14.09.2016 року не містить необхідних реквізитів, які б ідентифікували відповідача, як юридичну особу.

Водночас, колегія суддів зауважує, що фіскальний чек є належним доказом того, що вказана в чеку особа веде господарську діяльність у зазначеному в чеку публічному закладі. Відображення на відеозапису фіксації факту звучання в приміщенні музичних творів, а також джерела звуку (колонки) у сукупності є достатнім доказом того, що безпосередньо в цьому приміщенні відбувалося використання музичних творів способом публічного виконання.

Як зазначено в пункті 41 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 року № 12 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", саме відповідач, який здійснює господарську діяльність у приміщенні ресторану „Конунг" за адресою м. Київ, вул. Славгородська, б. 47, несе відповідальність за додержання вимог закону в ньому, у тому числі в сфері інтелектуальної власності,

Отже, дослідивши всі матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наявні у ній докази обґрунтовано підтверджують факт використання відповідачем у власній господарській діяльності спірних музичних творів шляхом здійснення їх публічного виконання. В той же час, матеріали справи не містять належних доказів наявності у ТОВ „Кафе Лісова Казка" дозволу правовласника на здійснення використання (публічного виконання) спірних музичних творів.

Таким чином, місцевим судом по наявним в матеріалах справи доказам обґрунтовано встановлено факт неправомірного використання відповідачем у власній господарській діяльності спірних музичних творів шляхом здійснення їх публічного виконання без дозволу правовласника, а відтак, враховуючи фактичні обставини порушення, встановивши, що вказане порушення відбулось вперше, виходячи з принципів справедливості, добросовісності та розумності, посилаючись на п. 3 розділу II „Прикінцеві та перехідні положення" Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" від 06.12.2016 року № 1774-VIII, суд першої інстанції дійшов законного висновку щодо стягнення з відповідача на користь Організації в інтересах позивача мінімальну компенсацію у розмірі у розмірі 16 000,00 грн. за використання кожного з двох музичного твору, що станом на дату прийняття місцевим господарським судом оскаржуваного рішення становить 32 000,00 грн.

За наведених вище обставин, судова колегія дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду про доведеність та обґрунтованість позовних вимог і як наслідок їх часткового задоволення прийнято відповідно до норм чинного законодавства, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, безпідставними, спростовуються матеріалами справи та правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, а відтак правових підстав для її задоволення та скасування оскаржуваного рішення не вбачається.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Кафе Лісова Казка" на рішення господарського суду міста Києва від 05.09.2017 року у справі № 910/7609/17 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 05.09.2017 року у справі № 910/7609/17 залишити без змін.

3. Копію постанови суду надіслати сторонам у справі.

4. Справу № 910/7609/17 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку.

Головуючий суддя О.М. Остапенко

Судді А.А. Верховець

С.В. Сотніков