КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" жовтня 2017 р. Справа№ 910/4839/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Куксова В.В.

суддів: Михальської Ю.Б.

Корсакової Г.В.

при секретарі Даниленко Т.О.

за участю представників:

від позивача: Тараненко Я.Ю. - за довір. № б/н від 03.01.2017р.

від відповідача: ОСОБА_3 - за довір. № б/н від 12.06.2017р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2017.

у справі № 910/4839/17 (суддя Мандриченко О. В.)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кушнер ";

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4;

про стягнення 122 804,25 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.05.2017 у справі №910/4839/17 позовні вимоги задоволені в повному обсязі, а саме стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Кушнер" 106 804, 06 грн. вартості неповернутого майна, 16 000 грн. штрафу та 2 118, 06грн. судового збору.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Фізична особа-підприємиць ОСОБА_4 звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати рішення суду першої інстанції повністю та прийняти нове про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення. Так, апелянт у своїй скарзі посилався, щодо необхідності розрахунку базової орендної плати без наростаючого підсумку з урахуванням індексу інфляції.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що в матеріалах справи відсутні докази відправки претензії та отримання даної претензії відповідачем, ще судом першої інстанції не взято до уваги, що на момент розгляду судової справи триває розслідування по факту вчинення кримінального правопорушення стосовно викрадення майна взятого відповідачем у позивача в суборенду, також судом не взято до уваги, що частина майна була повернута позивачеві відповідно до Актів приймання передачі майна та накладних на зворотну тару. Крім того апелянт зазначив, що ним не було порушено умов Договору передбачених п.п. 5.1.1, 5.1.8 та 5.1.9.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.07.2017р. апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Куксова В.В., суддів Станіка С.Р., Гончарова С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.07.2017р. прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено розгляд справи на 16.08.2017р.

24.07.2017р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що по-перше відповідач до суду першої інстанції не надав відзиву на позовну заяву та інші документи які подає до апеляційного суду в додатках до своєї апеляційної скарги, а також не обґрунтовує неможливості подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. По-друге відповідач стверджує, що не отримував претензії від позивача, проте в матеріалах справи наявні докази відправки цієї претензії, а саме чек та опис поштового вкладення. По-третє позивач у своїй позовній заяві просив суд стягнути саме суму штрафних санкцій, а не суму збитків, як зазначає апелянт посилаючись на ст. 623 ЦК України. По-четверте надані відповідачем довідки про кримінальні провадження, зі змісту яких також не вбачається, що невідомими особами було викрадено саме передано відповідачу за договорами суборенди майно, не є належним доказом існування обставин непереборної сили, в розумінні Закону України «Про Торгово-промислові палати України» оскільки вказаним законом встановлено, що обставини непереборної сили мають підтверджуватись сертифікатом Тогово-промислової палати України, виданий останнім по конкретному договору, контракту, виконання якого ускладнено чи стало неможливим, у зв'язку через наявність зазначених обставин. По-п'яте, у апеляційній скарзі відповідач стверджує, що відповідно до актів-приймання передачі частину орендованого майна, але згідно цих актів вбачається, що відповідач повертав зворотну тару, а саме кеги 50 та 30 літрові, проте позивач не звертався до суду з позовом до відповідача про стягнення вартості зворотної тари, яка передавалась відповідачу по актах прийому-передачі по Договору поставки продукції № 70742 від 28.05.2012р.

09.08.2017р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшло доповнення до апеляційної скарги, в яких зазначено, що переважна кількість обладнання, яке слід повернути позивачу, викрадене.

Розпорядженням від 11.08.2017р. у зв'язку перебування суддів

Станіка С.Р. та Гончарова С.А., які входять до складу колегії суддів і не є суддями-доповідачами, у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи, відповідно до якого апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Куксова В.В., суддів Михальської Ю.Б., Корсакової Г.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017р. апеляційну скаргу прийнято у визначеному складі суддів, розгляд справи призначено на 11.10.2017р.

В судовому засіданні 11.10.2017р. представник відповідача подав клопотання про продовження строку розгляду апеляційної скарги в порядку ст. 69 ГПК України на п`ятнадцять днів, яке ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.10.2017р. задоволено.

У судовому засіданні від 11.10.2017р. оголошено перерву розгляду справи до 26.10.2017р.

26.10.2017р. через відділ Київського апеляційного господарського суду від представника позивача надійшла заява про відмову від частини позовних вимог, а саме просив прийняти відмову від позовних вимог в частині 5 250,00грн. з ПДВ основної суми заборгованості за неповернуте майно оскільки, відповідно до акту приймання-здачі майна № сТО-К436 від 04.04.2016р. повернуто павільйон ПВХ 2,5х3,5 з логотипом «Десант», інвентаризаційний номер 639506 вартістю 4 375,00 грн. без ПДВ та 5 250 грн. з ПДВ.

26.10.2017р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника позивача надійшов розрахунок стягуваної суми.

26.10.2017р. від представника відповідача через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду надійшли пояснення, в яких зазначено, що строк дії договорів не закінчився, доказів про порушення відповідачем умов договорів не надано, тому відсутні підстави для повернення майна, а також згідно актів прийому-передачі майна №сТО-К436 від 04.04.2016р. відповідач повернув майно на загальну суму 8 650,00 грн. з ПДВ, а саме павільйон ПВХ 2,5х3,5 с лого «Дасант» інвентаризаційний номер 639506, вартістю 4 375,00 грн. без ПДВ та 5250,00 грн. з ПДВ; шатер 4х4 «Оболонь » інвентаризаційний номер 903557 вартістю 1000,00 грн. без ПДВ та 1200,00 грн. з ПДВ, зонт 4х4 «Оболонь» інвентарізайний номер 908059, вартістю 1 833,33 грн без ПДВ та 2 200,00 грн. з ПДВ.

У судовому засіданні 26.10.2017р. представник відповідача з урахуванням наданих раніше пояснень, підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, просив суд задовольнити їх, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким повністю відмовити в задоволенні позовних вимог.

У судовому засіданні 26.10.2017р. представник позивача з урахуванням наданого раніше відзиву, заперечив проти вимог викладених в апеляційній скарзі, просив прийняти відмову від позовних вимог на суму 5 250, 00 грн. з ПДВ основної заборгованості за неповернуте майно, позовні вимоги задовольнити на суму 117 554,25 грн.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення учасників судового процесу, присутніх в судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Місцевим господарським судом вірно встановлено та матеріалами справи підтверджується наступне.

28.05.2012 року між ТОВ "Кушнер" (далі - позивач) та ФОП ОСОБА_4 (далі - відповідач) було укладено договір поставки продукції № 70742 (далі - Договір).

Відповідно до п. 1 Розділу І Договору "Постачальник зобов'язаний поставляти продукцію Покупцю згідно замовлення Покупця, а Покупець зобов'язується своєчасно приймати цю продукцію, оплачувати її вартість на умовах даного Договору та повертати зворотну тару в строк та на умовах, передбачених даним Договором. Замовлення передається Постачальнику в будь-якій зрозумілій Сторонам формі (електронною поштою, через торгового представника, факсимільним, телефонним зв'язком, усно тощо)".

Відповідно до п. 2 Розділу І Договору встановлено, що під терміном Продукція в даному договорі Сторони розуміють пиво в пляшках, банках та кегах, напої безалкогольні, напої слабоалкогольні, мінеральні води, мінеральні води ароматизовані, воду питну, що вироблені ПАТ "Оболонь", ДП ПАТ "Пивоварня Зіберта". ПАТ "Охтирський пивоварний завод", ПАТ "Красилівське", Г1АТ "Бершадський пиво комбінат" та ПАТ "Севастопольський пиво безалкогольний завод".

Продукція, що поставляється, повинна відповідати всім санітарним, гігієнічним, технічним стандартам і правилам, встановленим діючим законодавством України, що підтверджується сертифікатами відповідності та якості".

Разом з тим, між позивачем та відповідачем було укладено типові договори суборенди майна (далі - Договори суборенди), відповідно до умов яких по Актах прийому-передачі Відповідачу було передано наступне торгово-рекламне та холодильне обладнання:

Згідно договору суборенди майна № 20042-10559 від 11.05.2012 р. укладеного між постачальником та покупцем і погодженого із власником майна ПАТ "Оболонь" покупцю було передано:

Шатер 4x4 "Оболонь", в кількості 2 шт., інвентарні номери 903557 та 903558, вартістю по 1 000 грн. за кожен без ПДВ га по 1 200 грн. за кожен з ПДВ.

Згідно договору суборенди майна № 20042-11192 від 15.06.2012 р. укладеного між Постачальником та Покупцем і погодженого із власником майна ГІАТ "Оболонь" Покупцю було передано: Тайфун-90 на 4 с.п., інвентарний номер 868903. вартістю в 4 837 грн. 45 коп. без урахування ПДВ та 5 804 грн. 94 коп. з ПДВ; Тайфун-90 на 4 с.п., інвентарний номер 872305. вартістю в 4 837 грн. 45 коп. без урахування ПДВ та 5 804 грн. 94 коп. з ПДВ; Колона Хром на 3 с.п., в кількості 2 шт., вартістю по 1 900 грн. без ПДВ за кожну та 280 грн. з ПДВ за кожну; Комплект Меблів "Десант" (стіл + 2 лавки), в кількості 2 шт., інвентарні номери 643823 та 643822, вартістю по 308 грн. 33 коп. без ПДВ за кожен та 370 грн. з ПДВ за кожен; -Комплект меблів (1 стіл + 4 стула) дерево "Оболонь" 80x80, в кількості 12 шт., інвентарні номери: 646912, 818540, 818541. 818542, 818543, 818544, 818614, 818620, 818621, 835121, 835122, 835123, вартістю по 558 грн. 33 коп. без ПДВ за кожен та 670 грн. з ПДВ за кожен; Комплект меблів (1 стіл + 4 стула) дерево "Оболонь" 80x80, в кількості 2 шт., інвентарні номери: 550503, 547688, вартістю по 500 грн. без ПДВ за кожен та 600 грн. з ПДВ за кожен; Краплезбірник. вартістю в 60 грн. без ПДВ та 72 грн. з ПДВ; Краплезбірник, вартістю в 35 грн. без ПДВ та 42 грн. з ПДВ; Комплект меблів "Оболонь" (1 стіл + 4 стула), в кількості 10 шт., інвентарні номери: 1002707, 1002708, 1002709, 1002710, 1002711, 1002712, 1002713, 1002714, 1002715, 1002716, вартістю по 687 грн. 50 коп. без ПДВ за кожен та 825 грн. з ПДВ за кожен; -Медальйон, в кількості 3 шт.. вартістю по 100 грн. за кожен без ПДВ та 120 грн. за кожен з ПДВ; Медальйон, в кількості 3 шт., вартістю по 297 грн. за кожен без ПДВ та 356 грн. 40 коп. за кожен з ПДВ; Металевий каркас для Холодильника Інтер-550 "Зіберт", інвентарний номер 1018229, вартістю в 916 грн. 67 коп. без ПДВ та 1 100 грн. з ПДВ; Павільйон ПВХ 2,5x3,5 з логотипом "Десант", інвентарний номер 639506, вартістю в 4 375 грн. без ПДВ та 5 250 з ПДВ; Парасоля "Оболонь" 1,8 з підставкою, в кількості 2 шт., інвентарні номери 870183, 870184. вартістю по 122 грн. 92 коп. без ПДВ за кожну та 147 грн.50 коп. з ПДВ за кожну; Парасоля "Оболонь" 4x4, інвентарний номер 908059, вартістю в 1 833 грн. 33 коп. без ПДВ та 2 200 грн. з ПДВ; Парасоля "Оболонь" 4x4, в кількості 6 шт., інвентарні номери 986274, 986273. 986272, 986271, 986270, 986269, вартістю по 1 650 грн. без ПДВ за кожну та по 1 980 грн. з ПДВ за кожну; Тумба-бар. інвентарний номер 1020275, вартістю в 2 951 грн. 67 коп. без ПДВ та 3 542 грн. з ПДВ; Флеш, в кількості 3 шт., вартістю в 120 грн. без ПДВ за кожен та 144 грн. з ПДВ за кожен; Флеш, в кількості 3 шт., вартістю в 325 грн. без ПДВ за кожен та 390 грн. з ПДВ за кожен; Холодильник MEDIUM ХШВ-400 "Оболонь", інвентарний номер 679890, вартістю в 3 145 грн. 26 коп. без ПДВ та 3 774 грн. 31 коп. з ПДВ; Холодильник OPTIMA (ХІІІВ-600) "Оболонь" зима-літо, інвентарний номер 988277, вартістю в 6 390 грн. 91 коп. без ПДВ та 7 669 грн. 02 коп. з ПДВ; Холодильник Інтер-550Т "Зіберт" зима-літо, інвентарний номер 650849, вартістю в 4 418 грн. 33 коп. без ПДВ та 5 302 грн. з ПДВ; Шатер 4x4 "Оболонь", в кількості 2 шт., інвентарні номери 903557, 903558, вартістю по 1 000 грн. без ПДВ за кожен та 1 200 грн. з ПДВ за кожен.

Згідно Договору суборенди майна № 20042-11357 від 27.06.2012 р. укладеного між постачальником та покупцем і погодженого із власником майна ПАТ "Оболонь" покупцю було передано: Тайфун-80 на 3 с.п. з комплектуючими частинами, інвентарний номер 629526, загальною вартістю в 10 962 грн. 35 коп. без ПДВ та 13 154 грн. 82 коп. з ПДВ.

Згідно Договору суборенди майна № 20042-11546 від 12.07.2012 р. укладеного між Постачальником та Покупцем і погодженого із власником майна ПАТ "Оболонь" Покупцю було передано: Комплект меблів "Оболонь" (1 стіл + 4 стула), в кількості 3 шт., інвентарні номери: 1023080, 1023081, 1023082, вартістю по 715 грн. без ПДВ за кожен та 858 грн. з ПДВ за кожен; Парасоля "Оболонь" 4x4, в кількості 2 шт., інвентарні номери: 1022930, 1022931, вартістю по 1 175 грн. без ПДВ за кожен та 1 410 грн. з ПДВ за кожен.

Згідно Договору суборенди майна № 20042-12404 від 15.10.2012 р. укладеного між Постачальником та Покупцем і погодженого із власником майна ПАТ "Оболонь" Покупцю було передано: ТК "Оболонь" 14,25x5,7 "Комфорт", інвентарний номер 1029945, вартістю в 32 150 грн. без ПДВ та 38 580 грн. з ПДВ.

Згідно Договору суборенди майна № 20042-14567 від 17.06.2013 р. укладеного між Постачальником та Покупцем і погодженого із власником майна ПАТ "Оболонь" Покупцю було передано: Апарат для розливу пива "Торос" на 2 с.п. з комплектуючими частинами, інвентарний номер 560312, загальною вартістю в 5 800 грн. 83 коп. та 6 961 грн. з ПДВ.

Згідно Договору суборенди майна № 20042-16158 від 25.12.2013 р. укладеного між Постачальником та Покупцем і погодженого із власником майна ПАТ "Оболонь" Покупцю було передано: Комплект меблів "Оболонь", в кількості 4 шт., інвентарні номери: 1002767, 1002768, 1002769, 1002770, вартістю по 687 грн. 50 коп. без ПДВ за кожен та 825 грн. з ПДВ за кожен; Комплект меблів "Оболонь", інвентарний номер: 630813, вартістю в 666 грн. 67 коп. без ПДВ за кожен та 800 грн. з ПДВ; Комплект меблів "Оболонь", інвентарний номер: 905857, вартістю в 625 грн. без ПДВ за кожен та 750 грн. з ПДВ.

Згідно Договору суборенди майна № 20042-20902 від 22.07.2015 р. укладеного між Постачальником та Покупцем і погодженого із власником майна ПАТ "Оболонь" Покупцю було передано: Холодильник Super Large XLLIB-1200 "Оболонь", інвентарний номер 1022589, вартістю в 8 110 грн. 98 коп. без ПДВ та 9 733 грн. 18 коп. з ПДВ.

Частиною першою статті 759 ЦК України передбачено, що за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Згідно зі статтею 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За приписами статті 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Все вищевказане торгово-рекламне, холодильне та фірмове обладнання відповідно до договорів суборенди повинне знаходитись за адресами: АДРЕСА_1.

Позивач вказав, що відповідач не замовляє продукцію та не повертає передане йому майно.

Згідно п. 1.4. договорів суборенди "Майно надається Суборендарю у користування з метою популяризації, демонстрації, зберігання та реалізації продукції, що виробляється/реалізується власником та корпоративними підприємствами. Корпоративними підприємствами власника слід вважати: ДП ПАТ "Оболонь "Пивоварня Зіберта", ДП ПАТ "Оболонь "Красилівське", ПАТ "Охтирський пивоварний завод", ПрАТ "Бершадський комбінат", та ПАТ "Севастопольський завод напоїв". Суборендар не має права використовувати майно для інших цілей".

Відповідно до п. 5.1.18. договорів суборенди "Суборендар зобов'язується не змінювати місцезнаходження Майна, яке вказано в п. 1.2. даного договору (або Специфікації) без письмового погодження такого переміщення з орендарем та власником".

Пунктом 2.7. договорів суборенди передбачено, що "представники орендаря та власника мають право здійснювати необмежений контроль за використанням суборендарем майна як шляхом безпосередньої перевірки порядку експлуатації суборендарем майна і проведенням інвентаризації, так і шляхом направлення суборендарю відповідних запитів з вимогою про надання інформації і документів, підтверджуючих поточний стан Майна та порядок його використання. При необхідності, контроль цільового використання Майна можуть здійснювати уповноважені Орендарем або Власником посадові особи Торгово- промислової палати України".

На підставі наказу № 16-п від 04.01.2016 року було створено комісію у складі: ОСОБА_10, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, яка провела перевірку наявності та цільового використання переданого Суборендарю майна.

Комісія встановила, що за адресою: АДРЕСА_1 Тентова конструкція з майном, які були передані Відповідачу в суборенду відсутні, а приміщення, в якому відповідач здійснював свою діяльність, закрите, продаж відповідачем продукції ПАТ "Оболонь" не проводиться.

Відповідно до даних обставин відповідачем порушені умови п. 5.1.1, п. 5.1.18 та п. 5.1.19 договорів суборенди, не повернуто позивачу торгово-рекламне, холодильне та фірмове обладнання на загальну суму 106 804,06 грн. з ПДВ; доказів протилежного до суду перщої інстанції не подано.

З матеріалів справи вбачається, що 27.01.2017 р. відповідачу було направлено претензію з вимогою повернути Позивачу торгово-рекламне, холодильне та фірмове обладнання.

Відповідач відповіді на претензію не надав та належним чином не відреагував.

Що стосується доводів апелянта стосовно не направлення претензії на його адресу, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне, що цей довід спростовується наявними в матеріалах справи доказами, а саме чек та опис поштового вкладення № 743 від 27.01.2017р., з якого вбачається, що позивачем відправлено претензію №241-17 від 24.01.2017р. на адресу позивача.

Відповідно до п. 6.1. Договорів суборенди "Відповідальність перед Орендарем та власником за дії наступного орендаря в повному розмірі і в першу чергу несе Суборендар по даному Договору. У випадку не виконання умов даного розділу договору, Суборендар відшкодовує Орендарю та Власнику завдані збитки, в тому числі і втрачену вигоду".

Згідно п. 6.2 Договорів суборенди "У випадку втрати (повного знищення) Суборендарем майна (окрім випадків, що мають підтвердження актами відповідних органів і які виникли внаслідок дії обставин непереборної сили) або не поверненні Майна у відповідності з п. 2.3 даного Договору. Суборендар зобов'язаний відшкодувати Орендарю (або за письмовою вимогою - безпосередньо Власнику) вартість Майна, вказану в п. 1.2 даного Договору із врахуванням ПДВ, якщо інша сума відшкодування не буде додатково узгоджена між Сторонами та Власником".

Таким чином, враховуючи викладене позивач звернувся з заявленим позовом до суду першої інстанції про стягнення вартості обладнання у сумі 106 804,25 грн.

Але під час розгляду апеляційної скарги, позивач подав заяву про відмову від частини позовних вимог, оскільки відповідач повернув частину майна на суму 5 250грн. з ПДВ, просить стягнути 101 554,25 грн. основного боргу за неповернуте майно передане в суборенду.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення сторін, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Стосовно доводів апелянта, що судом першої інстанції не взято до уваги, що на момент розгляду судової справи триває розслідування по факту вчинення кримінального правопорушення стосовно викрадення майна взятого відповідачем у позивача в суборенду, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне, надані відповідачем довідки про кримінальні провадження, зі змісту яких не вбачається, що невідомими особами було викрадено саме передано відповідачу за договорами суборенди майно, не є належним доказом існування обставин непереборної сили, в розумінні Закону України «Про Торгово-промислові палати України» оскільки вказаним законом встановлено, що обставини непереборної сили мають підтверджуватись сертифікатом Торгово-промислової палати України, виданий останнім по конкретному договору, контракту, виконання якого ускладнено чи стало неможливим, через наявність зазначених обставин. В матеріалах справі такі докази відсутні.

В матеріалах справи наявний підписаний сторонами та скріплений печатками акт прийму-передачі майна №сТО-К436 від 04.04.2016р., з якого вбачається, що відповідачем передано павільйон ПВХ 2,5х3,5 с логотипом «Десант» з інвентаризаційним номером 639506 у кількості 1 штук на суму 4 375,00 грн. без ПДВ а позивачем прийнято його без зауважень.

Стосовно доводів апелянта, що згідно акту прийому-передачі майна №сТО-К436 від 04.04.2016р. відповідач повернув майно на загальну суму 8 650,00 грн. з ПДВ, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що з цього акту вбачається що майно передано на суму 4 375,00 грн. без ПДВ., доказів протилежного не надано, тому цей довід не приймається судом апеляційної інстанції.

Оскільки позивач подав заяву про відмову від частини позовних вимог, у зв'язку з тим, що відповідач повернув частину майна передане в суборенду на суму 4 375,00 грн. без ПДВ та 5 250грн. з ПДВ, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу, позов в частині стягнення 5 250грн. з ПДВ основного боргу за неповернуте майно передане в суборенду - підлягає припиненню.

Стосовно вимоги про стягнення вартості обладнання в сумі 101554,25грн. є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Враховуючи вищевикладене, рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2017р. № 910/4839/17 підлягає зміні в цій частині.

Крім того, позивачем заявлено до стягнення штраф у сумі 16 000 грн.

Відповідно до частини першої статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

У частині першій статті 546 ЦК України зазначено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання; штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (стаття 549 ЦК України).

Пунктом 3 частини першої статті 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до п. 6.7. договорів суборенди "у випадку не виконання суборендарем зобов'язань, передбачених п. п. 5.1.5., 5.1.17. та 5.1.18. даного договору, суборендар сплачує орендарю або власнику штраф за кожен окремий випадок в розмірі 2 000 грн. Належним підтвердженням таких фактів буде акт, складений за участю орендаря або власника та суборендаря, а у випадку ухилення суборендаря від підписання акту - одностороннім актом орендаря або власника з відповідною відміткою".

Так, перевіривши здійснені позивачем розрахунки, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновками суду першої інстанціїї стосовно того, що вимоги в частині стягнення 16 000 грн. штрафу обгрунтовані та підлягаютьзадоволенню.

Таким чином, виходячи з вищевикладеного, суд апеляційної інстанції частково відхиляє доводи відповідача зазначені в апеляційній скарзі, як безпідставні та необґрунтовані.

Підсумовуючи вищевикладене, приймаючи до уваги, що за приписами ст. ст. 4-3, 33, 43 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, суть якого полягає у обґрунтуванні сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, своїх вимог і заперечень поданими суду доказами, які господарський суд оцінює за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись чинним законодавство України, колегія суддів апеляційної інстанції частково погоджується з судом першої інстанції про задоволення позовних вимог позивача.

Статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Частина 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, частково спростовують висновки господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, а тому рішення місцевого господарського суду підлягає зміні, а апеляційна скарга - частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 49, 80, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 - задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2017 р. по справі № 910/4839/17 - змінити.

3. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Кушнер" задовольнити частково.

4. Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (АДРЕСА_2; ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Кушнер" (02192, м. Київ, вул. Миропільська, 4; ідентифікаційний код 32559075) 101 554 (сто одна тисяча п'ятсот п'ятдесят чотири) грн. 25 коп. вартості неповернутого майна, 16 000 (шістнадцять тисяч) грн. штрафу та 1 763 (одна тисяча сімсот шістдесят три) грн. 31коп. судового збору.

5. В частині стягнення 5 250,00 грн. вартості неповернутого майна -припинити провадження по справі.

6. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.

7. Матеріали справи № 910/4839/17 повернути Господарському суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Головуючий суддя В.В. Куксов

Судді Ю.Б. Михальська

Г.В. Корсакова