ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" листопада 2017 р. Справа № 922/2928/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Сіверін В. І., суддя Слободін М.М. , суддя Тихий П.В.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1,

першого відповідача - не з'явився,

другого відповідача - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" (вх. №3179 Х/1-7) на ухвалу Господарського суду Харківської області від 04.10.2017 року у справі

за позовом Приватного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ - 5", с. Подвірки,

до

1. Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз", м. Харків,

2. Публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України", м. Київ

про визнання права на споживання газу,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Приватне акціонерне товариство "Харківська ТЕЦ - 5", звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до відповідачів: 1) Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз", 2) Публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" в якому просить суд:

- Зобов'язати ПАТ Харківміськгаз відновити розподіл природного газу на ПрАТ Харківська ТЕЦ-5.

- Визнати право ПрАТ Харківська ТЕЦ-5 на споживання у серпні 2017 р. 2 820,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 29.09.2016 р. №2425/1617-ТЕ-32 для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню; 27,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 31.10.2016 р. №2578/1617-БО-32 для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями; 13,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 21.04.2017 р. №2671/1617-КП-32 для виробництва теплової енергії яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб'єктами господарювання; 12 950,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 28.04.2017 р. №1011/17-ЕЕ для виробництва електричної енергії.

- Визнати право ПрАТ Харківська ТЕЦ-5 на споживання у вересні 2017 р. 4 878,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 29.09.2016 р. №2425/1617-ТЕ-32 для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню; 13,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 31.10.2016 р. №2578/1617-БО-32 для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями; 39,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 21.04.2017 р. №2671/1617-КП-32 для виробництва теплової енергії яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб'єктами господарювання; 11 800,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 28.04.2017 р. №1011/17-ЕЕ для виробництва електричної енергії.

25.09.2017р. позивач надав до суду заяву про забезпечення позову, в якій просить суд вжити заходів щодо забезпечення позову у вигляді заборони Публічному акціонерному товариству «ХАРКІВМІСЬКГАЗ» (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, ) до вирішення даної справи по суті вчиняти дії по припиненню, обмеженню газопостачання Приватного акціонерного товариства «ХАРКІВСЬКА ТЕЦ-5» (62371, Харківська область, Дергачівський район, с. Подвірки, ), шляхом зобов'язання утриматись від них та відновити газопостачання товариства.

В обґрунтування заяви заявник посилається на те, що внаслідок неправомірних дій відповідача ПАТ «Харківміськгаз» порушено п. 3, п. 6, п. 8, п. 9 «Порядку пообєктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.12.2006 р. №1687,обмежується господарська діяльність позивача з вироблення електричної енергії, що створює небезпеку розбалансування виробництва та споживання електричної енергії в Обєднаній енергосистемі України, а також порушується єдиний безперервний технологічний процес виробництва, транспортування гарячої води та забезпечення нею споживачів м. Харкова та області, ставиться під загрозу нормальний початок та проведення у м. Харкові та області опалювального сезону.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 04 жовтня 2017 року у справі №922/2928/17 (суддя Аюпова Р.М.) задоволено заяву позивача - Приватного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ-5", про забезпечення позову (вх. № 31087 від 25.09.2017р.).

Ухвалено вжити заходів щодо забезпечення позову у вигляді заборони Публічному акціонерному товариству "Харківміськгаз" (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, ) до вирішення даної справи по суті вчиняти дії по припиненню, обмеженню газопостачання Приватного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ-5" (62371, Харківська область, Дергачівський район, с. Подвірки, ) шляхом зобовязання утриматись від них та відновити газопостачання товариства позивача.

В обґрунтування вжиття заходів до забезпечення позову місцевий господарський суд вказав, зокрема, про існування зв'язку між визначеним предметом спору й заходами до забезпечення позову, адекватність заходів забезпечення позову та їх спрямованість на попередження порушень прав і охоронюваних законом інтересів позивача й забезпечення виконання рішення суду у разі задоволення позову.

Публічне акціонерне товариство "НАК "Нафтогаз України" з вказаною ухвалою суду не погодилось, звернулось з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати.

В обґрунтування апеляційної скарги заявник вказує на те, що вжиття заходів забезпечення позову спрямоване на фактичне виконання позовних вимог до винесення рішення у справі і може призвести до порушення прав та інтересів відповідача.

В судовому засіданні представник другого відповідача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, просив її задовольнити.

Представник позивача у відзиві та в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення.

Представник першого відповідача в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлявся належним чином.

Частиною 1 статті 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) ратифікована Верховною Радою України 17 липня 1997 p. і набула чинності в Україні 11 вересня 1997 p. У ній сформульовано основні права і свободи людини, зокрема право при визначенні її громадянських прав і обовязків, висуненні проти неї кримінального обвинувачення на справедливий і відкритий розгляд справи впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

«Розумність» строку визначається окремо для кожної справи. Для цього враховують її складність та обсяг, поведінку учасників судового процесу, час, необхідний для проведення відповідної експертизи (наприклад, рішення Суду у справі «G. B. проти Франції»), тощо. Отже, поняття «розумний строк» є оціночним, субєктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків судового розгляду справи, тому потребує нормативного встановлення.

Точкою відліку часу розгляду цивільної справи протягом розумного строку умовно можна вважати момент подання позовної заяви до суду.

Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (&51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").

З огляду на викладене та зважаючи, що на думку суду обставини справи свідчать про наявність у справі матеріалів достатніх для її розгляду та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, а також те, що судом сторонам були створені належні умови для надання усіх необхідних доказів (надано достатньо часу для підготовки до судового засідання, ознайомитись із матеріалами справи, зняти з них копії, надати нові докази тощо), подальше відкладення розгляду справи суперечитиме вищезгаданому принципу розгляду справи впродовж розумного строку.

Беручи до уваги, що відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України обовязок доказування і подання доказів покладено на сторони, суд згідно за статтею 75 Господарського процесуального кодексу України розглядає справу за наявними матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно статті 66 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, зокрема, за заявою сторони, має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Статтею 67 Господарського процесуального кодексу України встановлено вичерпний перелік заходів, якими позов може бути забезпечено. Одним з таких заходів є заборона відповідачеві вчиняти певні дії.

З метою однакового і правильного застосування законодавства щодо забезпечення позову, Постановою Пленуму Вищого господарського суду України № 16 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову", господарським судам надані наступні роз'яснення.

Так, застосування заходів до забезпечення позову є гарантією реального виконання рішення суду.

При вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів позивача щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.

Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб'єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові кошти, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент предявлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

Вивченням матеріалів справи встановлено, що видами діяльності позивача є виробництво та торгівля електроенергією (коди КВЕД 23.61., 35.14), постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря (код КВЕД 35.30). Аналогічна інформація також міститься у витягу з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № від 15.06.2017 р.

Згідно з копією заяви-приєднання №094205036ЕАТ016 від 01.01.2016 р. саме відповідач ПАТ «Харківміськгаз» здійснює розподіл природного газу для ПрАТ «Харківська ТЕЦ-5».

В період серпня 2017р. НАК «Нафтогаз України» зобов'язалося передати позивачу у власність 2 820,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 29.09.2016 р. №2425/1617-ТЕ-32 для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води -зселенню; 27,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 31.10.2016 р. №2578/1617-БО-32 для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями; 13,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 21.04.2017 р. №2671/1617-КП-32 для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб'єктами -господарювання; 12 950,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 28.04.2017 р. №1011/17- ;Е для виробництва електричної енергії (п. 2.1. договорів).

У вересні 2017 р. НАК «Нафтогаз України» зобов'язалося передати позивачу у власність - 878,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 29.09.2016 р. №2425/1617-ТЕ-32 для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води заселенню; 13,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 31.10.2016 р. №2578/1617-БО-32 для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями; 39,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 21.04.2017 р. №2671/1617-КП-32 для виробництва теплової енергії яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб'єктами господарювання; 11 800,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 28.04.2017 р. №1011/17- ЕЕ для виробництва електричної енергії (п. 2.1. договору).

Згідно з п.п. 2 п. 1 глави 7 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494 (надалі - Кодекс ГРС), оператор ГРМ у разі відсутності підтвердженого обсягу природного газу по об'єкту споживача в установленому законодавством порядку має право припинити/обмежити газопостачання (розподіл природного азу) на об'єкт споживача (у тому числі побутового споживача) з дотриманням ПБСГ та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу.

Відповідно до п. 3, п. 6, п. 8, п. 9 «Порядку пооб'єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.12.2006 р. №1687 (надалі - Порядок №1687), у випадку відсутності у споживача ліміту природного газу він повинен бути повідомлений газорозподільним підприємством про припинення (обмеження) газопостачання не менш як за три доби до дати, на яку воно заплановано. З цією метою уповноважене підприємство надсилає споживачеві повідомлення (за встановленою Міненерговугіллям формою), в якому зазначаються підстави та строк (дата і час) припинення (обмеження) газопостачання, і водночас про це інформує відповідний місцевий орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування а також територіальні органи Держжитлокомунінспекції.

У разі відмови споживача у припиненні (обмеженні) газопостачання або самовільного його відновлення здійснюється примусове припинення (обмеження) газопостачання працівниками уповноваженого підприємства, що надіслало повідомлення, шляхом часткового чи повного перекриття вхідної засувної арматури з її опломбуванням або механічного (зварного) від'єднання газопроводу, про що посадовою особою уповноваженого підприємства складається акт за встановленою Міненерговугіллям формою.

Як зазначає позивач, в порушення вказаних норм Порядку №1687, ПАТ «Харківміськгаз» обмежило газопостачання ПрАТ «Харківська ТЕЦ-5» у зв'язку з відсутністю підтверджених номінацій НАК «Нафтогаз України» на серпень-вересень 2017 р. без належного попереднього повідомлення позивача та компетентних органів влади, а також оформлення відповідного акту.

Заявник наголошує, що внаслідок дій ПАТ «Харківміськгаз» обмежується господарська діяльність позивача з вироблення електричної енергії, що створює небезпеку розбалансування виробництва та споживання електричної енергії в Об'єднаній енергосистемі України, а також порушується єдиний безперервний технологічний процес виробництва, транспортування гарячої води та забезпечення нею споживачів м. Харкова та області.

З наданої заявником копії листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) №10160/16.3/7-17 від 21.09.2017 р. Премєр-міністру України ОСОБА_3, вбачається встановлення Регулятором ринку природного газу наявності критичної ситуації, що склалася із забезпеченням природним газом обєктів теплоенергетики перед початком опалювального сезону 2017/2018 р.р., у звязку з неправомірним ухиленням відповідача - ПАТ «НАК «Нафтогаз України», від належного виконання «Положення про покладення спеціальних обовязків на субєктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.03.2017 р. №187, та «маніпулювання номінаціями».

Регулятор ринку природного газу, з посиланням на зміни до Кодексу газотранспортної системи постановою НКРЕКП №615 від 28.04.2017 р., наголошує на необхідності здійснення алокації фактичних обсягів газу по споживачам субєктів ринку природного газу, на яких рішенням Кабінету Міністрів України покладено спеціальні обовязки, саме на таких субєктів (п. 8 Глави 3 Розділу ХІІ Кодексу газотранспортної системи). При цьому, суд враховує подання разом з листом позивача №01-12/1705 від 14.09.2017 р. відповідачу ПАТ «НАК «Нафтогаз України» оформлених з боку товариства договорів на постачання природного газу для виробництва теплової та електричної енергії з жовтня по березень 2017 р.

Як вбачається з пояснень представників сторін та матеріалів справи, зокрема довідки ПАТ "Харківміськгаз", станом на 04.10.2017 року, ПрАТ "Харківська ТЕЦ-5" відключена від системи газопостачання і природний газ не отримує.

Колегія суддів погоджується із твердженням місцевого господарського суду про те, що у вирішенні питання про вжиття заходів до забезпечення позову у даній справі, доводи заявника слід оцінювати у сукупності з приписами статті 11 Закону України «Про ринок природного газу», постановами Кабінету Міністрів України від 08.12.2006 р. №1687, від 22.03.2017 р. №187, п. 4 розділу Х «Правил підготовки теплових господарств до опалювального періоду», затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства житлово-комунального господарства України від 10.12.2008 р. №620/378, та необхідністю забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, захисту споживачів теплової енергії, а також нормального початку опалювального сезону 2017/2018 р.р. у м. Харкові та області.

У даному випадку, на думку колегії суддів існує зв'язок між визначеним предметом спору й заходами до забезпечення позову, вжитими місцевим господарським судом, ці заходи є адекватними позовним вимогам та спрямовані на попередження порушень прав і охоронюваних законом інтересів позивача й забезпечення виконання рішення суду у разі задоволення позову.

Отже, враховуючи предмет даного позову, наведені позивачем докази та обґрунтування заявлених вимог, їх розумність та адекватність, наявність зв'язку із заходом до забезпечення позову, з метою запобігання порушенню прав та охоронюваних законом інтересів позивача, колегія суддів вважає висновок місцевого господарського суду про підтвердженність ймовірності утруднення або унеможливлення виконання рішення суду у разі задоволення позову при невжитті заходів забезпечення позову.

Застосований місцевим господарським судом спосіб забезпечення позову передбачений положеннями статті 67 Господарського процесуального кодексу України, не зупиняє діяльності відповідача та є співвідносним із заявленими позовними вимогами.

З приводу доводів апеляційної скарги, про те, що вжиття заходів забезпечення позову спрямоване на фактичне виконання позовних вимог до винесення рішення у справі і може призвести до порушення прав та інтересів відповідача, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом пункту 4 глави 5 розділу VI Кодексу ГРС, у разі якщо після запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, залишиться неврегульований небаланс (фактичний об'єм/обсяг споживання природного газу по об'єкту споживача буде перевищувати об'єм/обсяг, фактично поставлений його постачальником / постачальниками за даними Оператора ГТС протягом зазначеного періоду), який буде віднесений Оператором ГТС на небаланс Оператора ГРМ, тоді споживач має компенсувати Оператору ГРМ його вартість.

Таким чином, заходи забезпечення не матимуть для відповідача - ПАТ «Харківміськгаз», негативних майнових наслідків, оскільки чинні Кодекси ГТС та ГРС, містять достатні механізми балансування природного газу в газотранспортній системі та здійснення відповідних компенсацій за спожитий газ, оскільки право на безоплатне користування природним газом вжитими заходами до забезпечення позову позивачеві не надається.

Беручи до уваги всі наведені обставини в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку, що винесена ухвала місцевого господарського суду відповідає нормам чинного законодавства та підстав для її скасування не вбачається, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 99, 101, 103, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Харківської області від 04.10.2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом 20 днів до Вищого господарського суду України

Повний текст постанови складено 06.11.2017 року

Головуючий суддя Сіверін В. І.

Суддя Слободін М.М.

Суддя Тихий П.В.