ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" листопада 2017 р. Справа № 914/1195/17

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Скрипчук О.С.

суддів Зварич О.В.

ОСОБА_1

При секретарі судового засідання: Лагутіні В.Б.

розглянувши апеляційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України б/н від 11.08.2017 року

на рішення Господарського суду Львівської області від 07.08.2017 року

у справі № 914/1195/17

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія ВІП-ОЙЛ», м.Львів

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_2 підприємства «ЧЕСТЕР ПЛЮС», м. Пустомити Львівської області

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 11.04.2017 року №13 р/к у справі №2-01-48/2016.

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_3 довіреність б/н від 15.02.2017 року

від відповідача: ОСОБА_4 довіреність № 13/08-1260 від 11.07.2017 року

від третьої особи: не зявився

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія ВІП-ОЙЛ» звернулось до Господарського суду Львівської області із позовом до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_2 підприємства «ЧЕСТЕР ПЛЮС» про визнання частково недійсним рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.04.2017 року №13 р/к у справі №2-01-48/2016.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 07.08.2017 року у справі № 914/1195/17 (суддя Горецька З.В.) позов ТзОВ «Компанія ВІП-ОЙЛ» задоволено. Суд виніс рішення, яким:

- визнав недійсним п.1 рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №13р/к від 11.04.2017 року у справі № 2-01-48/2016 у частині визнання вчинення ТзОВ «Компанія ВІП-ОЙЛ» порушення, передбаченого п.1 ст.50та п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю Палива рідинного та газу; оливи мастильні (Оливи та мастила для потреб технічних служб) код 19.20.2, що проводилась відокремленим підрозділом Західна електроенергетична система Державного підприємства Національна енергетична компанія «Укренерго»;

- визнав недійсним п.3 Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.04.2017р. №13 р/к у справі №2-01-48/2016 в частині накладення на ТзОВ «Компанія ВІП-ОЙЛ» штрафу у розмірі 45 000 грн., за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п.1 резолютивної частини рішення.

Не погоджуючись з даним рішенням Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало апеляційну скаргу б/н від 11.08.2017 року, в якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 07.08.2017 року скасувати, прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті рішення порушено норми матеріального і процесуального права. А саме скаржник стверджує, що спірне рішення прийняте на підставі норм чинного законодавства України. Скаржник зазначає, що ПП «ЧЕСТЕР ПЛЮС» і ТОВ «КОМПАНІЯ ВІП ОЙЛ» на стадії підготовки своїх пропозицій на Закупівлю були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у Закупівлі ТОВ «КОМПАНІЯ ВІП ОЙЛ», а ПП «ЧЕСТЕР ПЛЮС» брало участь у торгах в якості технічної кандидатури.

Позивачем було подано до суду відзив на апеляційну скаргу б/н від 27.09.2017 року в якому просить рішення Господарського суду Львівської області від 07.08.2017 року залишити без змін.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, зясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.

Рішенням Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №13 р/к від 11 квітня 2017 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції», зокрема, визнано, що ТзОВ «Компанія ВІП- ОЙЛ» та ПП «ЧЕСТЕР ПЛЮС», узгодивши поведінку у відкритих торгах на закупівлю «Паливо рідинне та газ; оливи мастильні (оливи та мастила для потреб технічних служб) Код 19.20.2», що проводились Державним підприємством Національна енергетична компанія «Укренерго» (відокремлений підрозділ Західна електроенергетична система), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на ТзОВ «Компанія ВІП- ОЙЛ» штраф.

Приймаючи спірне рішення відповідач обґрунтовував свої висновки на наступних обставинах:

1) схожість та ідентичність оформлення документів. Подані учасниками пропозиції Торгів за своїм змістом мали спільні особливості в оформленні, а саме учасники подібно оформили реєстри документів: подібні за змістом та формою, відступами, вимірюваннями, хоча Замовник не надав зразків чи шаблонів цих документів;

2) одночасне отримання необхідних для участі у Торгах довідок. Надання учасниками у складі документів конкурсних пропозицій не однієї, а декількох довідок від контролюючих органів, банківських установ від одного числа з послідовними номерами підтверджує узгодженість дій учасників у ході їх отримання, оскільки є закономірністю, що випливає з оформлення інших документів. Запити учасників на адресу банку та довідки про відсутність у них заборгованості по кредитах перед банком, а також довідки про відкриття рахунків мали послідовні порядкові номери та дати створення цих документів; запити учасників на адресу органів юстиції про отримання інформаційних довідок з Єдиної бази даних про підприємства, відносно яких порушено провадження у справі про банкрутство, надійшли одночасно та мали послідовні порядкові номери і дати створення цих документів;

3) надання учасниками підтверджуючих документів у складі документації Закупівлі, якими свідчили поставку товарів від одних і тих самих постачальників.

4) одна й та ж сама фізична особа отримала довідки обох суб'єктів господарювання у державній установі.

ТзОВ «Компанія ВІП ОЙЛ» звернулось до суду із позовом про визнання частково недійсним рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №13р/к від 11.04.2017 року у справі № 2-01-48/2016.

При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.

Частиною 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у

Так, відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

З огляду на викладене, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням АМК в рішенні АМК, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Так,судом встановлено, що у квітня 2014 року в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель було опубліковане оголошення відокремленого підрозділу Західної електроенергетичної системи Державного підприємства Національна енергетична компанія «Укренерго» про проведення відкритих торгів на закупівлю товарів код 19.20.2 Паливо рідинне та газ; оливи мастильні (оливи та мастила для потреб технічних служб). Згідно опублікованої тендерної документації учасники відкритих конкурсних торгів повинні були відповідати певним кваліфікаційним вимогам, а також умовам документації конкурсних торгів.

Згідно з реєстром отриманих замовником пропозицій Закупівлі та протоколу оцінки пропозицій закупівлі для участі у закупівлі надали пропозиції такі субєкти господарювання: ПП «ЧЕСТЕР ПЛЮС» та ТзОВ «Компанія ВІП-ОЙЛ».

Весь перелік документів, що необхідно було долучити до конкурсної документації, було викладено у Додатку №2 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника» до документації відкритих торгів відокремленого підрозділу Західної електроенергетичної системи Державного підприємства Національна енергетична компанія «Укренерго».

Згідно п. 3.1.2. Документації конкурсних торгів усі частини пропозицій конкурсних торгів подають у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, повинні були бути прошиті, пронумеровані, скріплені печаткою та мати реєстр поданих документів.

Отже, подані документи мають деяку схожість у послідовності викладених документів, оскільки оформлені відповідно до вимог документації конкурсних торгів.

Встановлені відповідачем обставини стосовно надання учасниками торгів у відкритих торгах документів, які схожі за оформленням та текстовим змістом не спростовує відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій, оскільки схожість в оформленні позивачами документів у складі конкурсних пропозицій могли зумовлюватися іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка.

Щодо твердження відповідача про те, що доказами узгоджених дій учасників у відкритих торгах є одночасне отримання учасниками гарантій однією фінансовою установою - публічним акціонерним товариством «Укрсиббанк» за послідовними номерами, довідок про відкриття рахунків в національній та іноземних валютах ПАТ «Віес Банк», витягів з реєстру про те, що керівники учасників Торгів не притягувались до кримінальної відповідальності, видані Управління інформаційно-аналітичного забезпечення УМВС України у Львівській області, інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, що видавались Головним управлінням юстиції у Львівській області, довідки з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб - підприємців, то колегія суддів зазначає, що TOB «Компанія ВШ ОЙЛ» чи ПП «Чертер Плюс» жодним чином не могли вплинути на зміст згаданих документів, у тому числі на послідовні номери чи дату їх складення чи видачі.

Діловодство в органах влади та банківських установах ведеться з врахуванням Типової інструкції з діловодства у центральних органах, виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, затверджених постановою КМУ від 30 листопада 2011 №1242, Інструкції з діловодства в системі МВС України, затверджених наказом МВСУ від 23.08.2012 року №747, наказу Державного комітету архівів України від 16 березня 2001 року № 16 Про затвердження Правил роботи архівних підрозділів органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, зареєстрований у Міністерстві юстиції України 08 травня 2001 року за № 407/5598 та інших. Відповідно до вимог зазначених нормативних актів реєстрація вихідної кореспонденції (вихідних документів) відбувається послідовно (по мірі отримання) та відповідно до встановлених правил.

Як вбачається, з відповіді АТ «УкрСиббанк» скерованій на адресу Відділення учасники конкурсних торгів - ПП «Честер Плюс» та ТзОВ «Компанія «ВІП ОЙЛ» звернулись до АТ «УкрСиббанк» із заявами про надання банківської гарантії. Однак, доказів того, що останні звернулися в один той самий день за отриманням вищезазначених документів суду не надано.

Довідка про відкриття рахунків в національній та іноземних валютах, видана ПАТ «ВІЕС БАНК» була отримана представниками ПП «Честер Плюс» та ТзОВ «Компанія ВІП ОЙЛ» в один день 12 травня 2014 року та за послідовними порядковими номерами. Однак, отримали зазначені довідки різні особи, про що свідчать різні підписи на згаданих документах. Жодних доказів, які б свідчили що довідки ПАТ «ВІЕС БАНК», видані ПП «ЧЕСТЕР ПЛЮС» та ТзОВ «Компанія «ВІП ОЙЛ» було отримано однією особою, не має.

Окрім того, як вбачається з відповідей AT «УкрСибБанк», Управління інформаційно-аналітичного забезпечення УМВС України у Львівській області, ДП МВС України «Львів-інформ-ресурси», ПАТ «ВіЕС Банк», жодна з перелічених вище установ не повідомила, що довідки, які видавались ними видавались одній особі, яка діяла в інтересах обох учасників відкритих торів.

Співпадіння дат та послідовність номерів не може беззаперечно свідчити про порушення учасниками Торгів законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки зазначені обставини стосуються особливостей роботи органів, які їх видали, а також часовими обмеженнями, що встановлюються до підготовки документів для участі в процедурі закупівлі. Адже, позивач та третя особа на стороні позивача брали участь у закупівлі одночасно, в зв'язку з чим схожість їх тендерної документації не свідчить про обізнаність учасників торгів з конкурсними пропозиціями одне одного.

Надання учасниками торгів підтверджуючих документів, у складі документації Закупівлі поставки товарів від одних і тих самих постачальників, пояснюється специфікою ринку торгівлі мастилами та мастильними матеріалами. Зокрема, ТзОВ «ОСОБА_5 Україна» з 2013 року є офіційним дистриб'ютором TOB «КІРОВОГРАДПОСТАЧ», яке є виробником бензину «Калоша».

Оскільки, TOB «Компанія ВІП ОЙЛ» планувало закуповувати пальне у TOB «ОСОБА_5 Україна», позивачем у складі тендерної документації було надано посвідчення про якість виробника №1115 від 15.04.2014 року.

Зважаючи на офіційний статус дилера ТзОВ «ОСОБА_5 Україна» зазначеної торгової марки у Львівській області суд вважає, що ПП «Честер Плюс» також могло звертатись до зазначеного постачальника мастил та надати до переліку документації конкурсних торгів аналогічне посвідчення якості.

Разом з тим, слід зазначити, що метою Закону України "Про здійснення державних закупівель" ( що діяв на момент проведення відкритих торгів) є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції.

Згідно Документації відкритих торгів відокремленого підрозділу Західної електроенергетичної системи Державного підприємства Національна енергетична компанія «Укренерго» оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснювалась на основі одного критерію «ціна» без урахування ПДВ (п.5.4 Документації конкурсних торгів).

Як вбачається з копій документів конкурсних торгів учасників - ТОВ «Компанія ВІП ОЙЛ» та ПП «Честер Плюс» та з порівняльного аналізу цін на оливи та мастила, запропонованих ТзОВ «ВІП ОЙЛ» та ПП «ЧЕСТЕР ПЛЮС» на торги, різниця у вартості мастильних матеріалів, запропонованих учасниками, складає 35910,00 грн., що становить майже 7 % від запропонованої ТзОВ «Компанія ВІП ОЙЛ» вартості товару.

За приписами пункту 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р) та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів. При цьому саме на орган Антимонопольного комітету України покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) поведінки таких суб'єктів господарювання.

Сама лише наявність формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зв'язків між учасниками закупівлі) без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій.

Аналогічна правова позиція викладена у п.8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства (із змінами та доповненнями), що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій); антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України; при цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку; при цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання.

Суд зазначає, що відповідач в оскаржуваному рішенні жодним чином не довів узгодження позивачем з третьою особою своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі торгів з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників, з огляду на те, що саме ціна була єдиним критерієм визначення переможця торгів.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, матеріали справи, подані докази в їх сукупності, надані пояснення учасників судового процесу, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про визнання недійсними п.1 та п.3 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.04.2017р. №13р/к у справі №2-01-48/2016 р., що стосується вчинення ТзОВ «Компанія ВІП-ОЙЛ» порушення.

Таким чином, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 07.08.2017 року відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

1.Рішення Господарського суду Львівської області від 07.08.2017 року у даній справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2.Стягнути з Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (79005, м.Львів, вул.І.Франка, буд.61; ідентифікаційний код 20812013) в дохід державного бюджету 1760,00 грн. судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

3. Доручити Господарському суду Львівської області видати наказ.

4.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

5. Справу направити в Господарський суд Львівської області.

Головуючий - суддя Скрипчук О.С.

суддя Зварич О.В.

суддя Хабіб М.І.