ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.10.2017 року Справа № 912/1513/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач),

суддів: Кузнецова В.О., Кощеєва І.М.,

при секретарі судового засідання: Саланжій Т.Ю.,

Представники сторін у судове засідання не з'явилися, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Міська рекламно-інформаційна система", на рішення господарського суду Кіровоградської області від 31.07.2017 року у справі № 912/1513/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Міська рекламно-інформаційна система", м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Креативне Бюро Орієнтир", м. Кропивницький

про стягнення 32 000, 00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 31.07.2017 року у даній справі (суддя Л.С. Вавренюк) у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що, у відповідача існують права попереднього користування та за останнім зберігається право на безоплатне продовження використання корисної моделі, а отже, дана обставина виключає порушення прав позивача на корисну модель. Доводи позивача про неправомірне використання відповідачем клінбоксів спростовуються наявними та належними у справі доказами.

Також суд першої інстанції зазначив, що позивач не навів суду жодних доводів та відповідних доказів того, що він є автором твору та йому належить відповідно майнове авторське право, за порушення якого позивач просить стягнути з відповідача грошову компенсацію.

Не погодившись з рішенням суду, до апеляційної інстанції звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Міська рекламно-інформаційна система" (позивач) із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення господарського суду Кіровоградської області від 31.07.2017 року по справі 912/1513/17 і прийняти нове рішення яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Міська рекламно-інформаційна система" задовольнити в повному обсязі, судові витрати покласти на відповідача.

Позивач вважає, що рішення господарського суду Кіровоградської області від 31.07.2017 року прийнято з порушенням норм процесуального права та шляхом не правильного застосування норм матеріального права при неповному зясуванні обставин, що мають значення для справи, а висновки суду встановлені у рішенні не відповідають обставинам справи виходячи із наступного:

До об'єктів права інтелектуальної власності, відповідно до ч. 1 ст. 155 ГК України, ч. 1 ст. 420 Цивільного кодексу України, зокрема, належать винаходи, корисні моделі, промислові зразки.

Відповідно до ч. 1 ст. 155 ГК України об'єктами прав інтелектуальної власності у сфері господарювання визнаються, зокрема винаходи та корисні моделі.

Згідно із ч. 1 ст. 463 ЦК України суб'єктами права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель та промисловий зразок є:

1) винахідник, автор промислового зразка;

2) інші особи, які набули прав на винахід, корисну модель та промисловий зразок за договором чи законом.

Відповідно до норм ч. 2 вказаної статті 155 ГК України, загальні умови захисту прав інтелектуальної власності на об'єкти, зазначені у цій статті, визначаються Цивільним кодексом України.

Правомочності щодо використання винаходу, корисної моделі та промислового зразка врегульовано нормами ст. 156 Господарського кодексу України. Так, ч. 1 вказаної статті передбачено, що право інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок відповідно до законодавства України засвідчується патентом.

Таким чином, обєктом права інтелектуальної власності позивача є корисна модель - інформаційний стенд-урна з кошиками для сміття, а власником особа, яка набула прав на корисну модель - Товариство з обмеженою відповідальністю «Міська Рекламно- Інформаційна Система» (Патент на корисну модель від 10.05.2017 року).

Згідно із приписами ч. 2 ст. 423 ЦК України особисті немайнові права інтелектуальної власності належать творцеві об'єкта права інтелектуальної власності. У випадках, передбачених законом, особисті немайнові права інтелектуальної власності можуть належати іншим особам.

Майновими правами інтелектуальної власності є:

1) право на використання об'єкта права інтелектуальної власності;

2) виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності;

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом, (ч. 1 ст. 424 Цивільного кодексу України).

Таким чином, спосіб захисту власника обєкта права інтелектуальної власності у випадку порушення його прав та законних інтересів може бути обраний виходячи із ч. 2 ст. 423 ЦК України, однак виходячи із п. 4 даної частини статті, яка передбачає, що способи захисту можуть бути визначені й іншими актами законодавства, тобто законами України, зокрема таким актом є - Закон України «Про авторське право та суміжні права».

Згідно із пунктом «а» ч. 1 ст. 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є: вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21-25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав.

Згідно і.ч ч. 1 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

Згідно із абзацу 2 ч. 1 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право:

а) вимагати визнання та поновлення своїх прав, у тому числі забороняти дії, що порушують авторське право і (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення;

б) звертатися до суду з позовом про поновлення порушених прав та (або) припинення дій, що порушують авторське право та (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення;

в) подавати позови до суду про відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

г) подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) СУМІЖНИХ прав, або виплату компенсацій:

д) вимагати припинення підготовчих дій до порушення авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі призупинення митних процедур, якщо є підозра, що можуть бути пропущені на митну територію України чи з її митної території контрафактні примірники творів, фонограм, відеограм, засоби обходу технічних засобів захисту, в порядку, передбаченому Митним кодексом України;

е) брати участь в інспектуванні виробничих приміщень, складів, технологічних процесів і господарських операцій, пов'язаних з виготовленням примірників творів, фонограм і відеограм, щодо яких є підстави для підозри про порушення чи загрозу порушення авторського права і (або) суміжних прав, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України;

є) вимагати, в тому числі у судовому порядку, публікації в засобах масової інформації даних про допущені порушення авторського права і (або) суміжних прав та судові рішення щодо цих порушень;

ж) вимагати від осіб, які порушують авторське право і (або) суміжні права позивача, надання інформації про третіх осіб, задіяних у виробництві та розповсюдженні контрафактних примірників творів і об'єктів суміжних прав, а також засобів обходу технічних засобів захисту, та про канали їх розповсюдження;

з) вимагати прийняття інших передбачених законодавством заходів, пов'язаних із захистом авторського права та суміжних прав;

и) здійснювати захист авторського права і (або) суміжних прав у порядку, визначеному статтею 52-1 цього Закону.

Скаржник вважає, що належним чином обрав спосіб захисту порушеного права у сфері інтелектуальної власності у вигляді виплати компенсації, передбачений пунктом «г» ч. 1 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» виходячи із п. 4 ч. 2 ст. 423 ЦК України, а також ч. 2 ст. 154 Господарського кодексу України (щодо застосування Цивільного кодексу України).

Також скаржник вважає що неправильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права випливає також із того, що згідно із п. 42 Постанови Пленуму Верховного СУДУ України №5 від 04.06.2010 року «Про застосування судами норм законодавства про захист авторського права і суміжних прав» відповідно до ПУНКТУ "г" частини першої статті 52 Закону N 3792-ХІІ ( 3792-12 ) субєкт авторського права і (або) суміжних прав має право вимагати виплату компенсації замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При вирішенні відповідних спорів судам слід мати на увазі, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав субєкта авторського права і (або) суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав. Для визначення суми такої компенсації, яка є адекватною порушенню, суд має дослідити: факт порушення майнових прав та яке саме порушення допущено: об'єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним кожним окремим використанням об'єкта авторського права і (або) суміжних прав: тривалість та обсяг порушень (одноразове чи багаторазове використання спірних об'єктів): розмір доходу, отриманий унаслідок правопорушення: кількість осіб, право яких порушено: наміри відповідача: можливість відновлення попереднього стану та необхідні п.пя цього зусилля тощо.

Розмір компенсації визначається судом виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50000 мінімальних заробітних плат (пункт "г" частини другої статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» N 3792-ХІР ( 3792-12 ). які встановлені законом на час ухвалення рішення у справі, і

Позивач на підтвердження використання відповідачем інформаційного стенду - урни з кошиками для сміття посилається на наявність фотографічних зображень спеціальних урн (клінбоксів), встановлених на вулицях м. Кропивницького, які за зовнішнім виглядом є схожими з інформаційним стендом у засобах масової інформації за 23 та 31 серпня 2016 року, зокрема:

інформаційний портал "Eko town", режим доступу до ресурсу: http://ecotown.com.ua/news/V-Kropyvnytskomu-vstanovyly-persyi-klinboksi/.

інформаційний портал "Гречка", режим доступу до ресурсу: http://gre4ka.info/suspilstvo/298865-u-kropyvnytskomu-nevidomyi-profinansuie-vstanovlennia- 160-smitnykiv-iaki-faktycho-ie-reklamnymy-ronstruktsiiamy-fotо ;

інформаційний потал "Правдоруб Кіровоградщина", режим доступу до ресурсу:http://www.pravdorub.kr.ua/society/u-kropivnitskomu-aktivisti-proveli-rozsliduvannya-vskrito-skandalni-fakti/html ;

інформаційний портал "Акула media", режим доступу до ресурсу: http://akulamedia.com/u-kirovogradi-roztroshili-klinboks-foto/.

Дані обставини були встановлені рішенням господарського суду Кіровоградської області від 20.01.2017 р. у справі № 912/3829/16, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.04.2017 р.

Вищевказаною постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.04.2017 р. у справі № 912/3829/16 також було встановлено, що рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради №107 від 02.03.2015 р. "Про створення комісії з координації заходів щодо впорядкування розміщення зовнішньої реклами на території м. Кіровограда" затверджено Положення про комісію з координації заходів щодо впорядкування розміщення зовнішньої реклами на території м. Кіровограда.

Відповідно до пункту 2 рішення Виконавчого комітету Кіровоградської міської ради № 448 від 09.08.2016 р. "Про надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами ТОВ "Креативне Бюро Орієнтир" надано дозвіл ТОВ "Креативне Бюро Орієнтир" на розміщення зовнішньої реклами у вигляді тристоронніх рекламних урн габаритними розмірами 0,7x0,7 м, висотою 2,3 м за адресами: біля входу до супермаркету "Велмерт", у кількості 4 шт.; на території скверу Центральний, у кількості 4 шт.; вул. Набережна, у кількості 8 шт. і

На підставі вказаного вище рішення Виконавчого комітету Кіровоградської міської ради № 448 від 09.08.2016 р. Управлінням містобудування та архітектури Кіровоградської міської ради 09.08.2016 р. були видані ТОВ "Креативне бюро орієнтир" відповідні Дозволи на розміщення зовнішньої реклами: № № 1914, 1915, 1916. 1917,1918, 1919, 1920, 1921, 1922, 1923,1924, 1925, 1926, 1927, 1928, 1929.

Використанням винаходу, корисної моделі чи промислового зразка у сфері господарювання є: виготовлення, пропонування для продажу, запровадження в господарський (комерційний) обіг, застосування, ввезення чи зберігання з зазначеною метою продукту, що охороняється відповідно до закону; застосування способу, що охороняється відповідно до закону, або пропонування його для застосування в Україні за умов, передбачених Цивільним кодексом України; пропонування для продажу, запровадження в господарський (комерційний) обіг, застосування, ввезення чи зберігання з зазначеною метою продукту, виготовленого безпосередньо способом, що охороняється відповідно до закону.(ч. З ст. 156 ГК України).

Матеріалами справи підтверджено, що Відповідачем запроваджено в господарський обіг обєкт права інтелектуальної власності - інформаційний стенда-урна з кошиками для сміття.

Згідно із ч. 1 ст. 21 Закону України «Про охорону прав на винаходи та корисні моделі» опубліковані згідно з частиною шістнадцятою статті 16 цього Закону відомості про заявку на патент на винахід надають заявнику тимчасову правову охорону в обсязі формули винаходу, з урахуванням якої вони опубліковані

Згідно із ч. 2 ст. 21 Закону України «Про охорону прав на винаходи та корисні моделі» заявник має право на одержання компенсації за завдані йому після публікації відомостей про заявку збитки від особи. яка дійсно знала чи одержала письмове повідомлення українською мовою з зазначенням номера заявки про те. що відомості про заявку на винахід, який нею використовується без дозволу заявника, опубліковані. Зазначена компенсація може бути одержана заявником тільки після одержання ним патенту.

Патент на корисну модель - інформаційний стенд урна з кошиками для сортування сміття видано 10.05.2017 року, однак в значенні ст. 21 Закону України «Про охорону прав на винаходи та корисні моделі» тимчасова правова охорона була надана Позивачу 16.11.2016 року, що підтверджується Патентом на корисну модель.

Скаржник вважає, що суд першої інстанції не дослідив зазначені положення чинного законодавства, не надавав їм правової оцінки, а також не навів доводи та міркування з яких суд виходив з того, що зазначені обставини не взяті до уваги судом.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду у від 28.08.2017 року у складі колегії суддів: головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач), суддів: Кузнецова В.О., Кощеєва І.М. апеляційна скарга прийнята до провадження та призначена до розгляду у судовому засіданні на 02.10.2017 року.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 02.10.2017 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 23.10.2017 року.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 23.10.2017 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 30.10.2017 року .

В судові засідання представники сторін не з'являлися, про дату час та місце судового розгляду були повідомлені належним чином.

19.10.2017 року від позивача надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представників учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення господарського суду Кіровоградської області від 31.07.2017 року у справі №904/1513/17 слід залишити без змін з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що Позивач - ТОВ "Міська рекламно-інформаційна система" є власником об'єкта права інтелектуальної власності - інформаційного стенда - урни з кошиками для сміття, що підтверджується відповідним патентом на корисну модель № 116129, зареєстрованим у Державному реєстрі патентів України на корисні моделі 10.05.2017 р. (далі - Патент, а.с. 18).

З опису до Патенту вбачається, що датою набуття позивачем права на корисну модель є 10.05.2017 р. (а.с. 19).

Також позивачем до суду надано докази публікації відомостей про видачу патенту на корисну модель, де датою, з якої є чинними права на корисну модель та датою опублікування відомостей про видачу патенту на корисну модель, а саме інформаційний стенд - урну з кошиками для сміття, значиться також 10.05.2017 р. (а.с. 44).

Згідно повідомлення державного підприємства "Український інститут інтелектуальної власності" (Укрпатент) № 16626/ПУ/17 від 25.05.2017 р. позивачем 19.05.2017 р. за 1-й рік чинності патенту України на корисну модель № 116129 сплачено збір в сумі 300 грн. (а.с. 45).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що йому стало відомо про встановлення ТОВ "Креативне Бюро Орієнтир" на центральних вулицях м. Кропивницького спеціальних урн для сортування сміття - "клінбоксів", які відрізняються від інших урн наявністю соціальної реклами та окремих відділень для сортування відходів.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 154 Господарського кодексу України, відносини, пов'язані з використанням у господарській діяльності та охороною прав інтелектуальної власності, регулюються Господарським кодексом та іншими законами; до відносин, пов'язаних з використанням у господарській діяльності прав інтелектуальної власності, застосовуються положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом та іншими законами.

Частиною 1 ст. 418 Цивільного кодексу України визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом або іншим законом.

До об'єктів права інтелектуальної власності, відповідно до ч. 1 ст. 155 Господарського кодексу України, ч. 1 ст. 420 Цивільного кодексу України, зокрема належать винаходи, корисні моделі, промислові зразки.

Згідно ч. 1 ст. 463 Цивільного кодексу України суб'єктами права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель та промисловий зразок є винахідник, автор промислового зразка, інші особи, які набули прав на винахід, корисну модель та промисловий зразок за договором чи законом.

Норми ч. 1 ст. 422 Цивільного кодексу України визначають, що право інтелектуальної власності виникає (набувається) з підстав, встановлених цим Кодексом, іншим законом чи договором.

Згідно із приписами ч. 1 ст. 424 Цивільного кодексу України майновими правами інтелектуальної власності є: право на використання об'єкта права інтелектуальної власності; виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності; виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Правомочності щодо використання винаходу, корисної моделі та промислового зразка врегульовано нормами ст. 156 Господарського кодексу України.

Так, ч. 1 ст. 156 Господарського кодексу України передбачено, що право інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок відповідно до законодавства України засвідчується патентом.

У відповідності до ст. 1 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" (далі - Закон) патентом є охоронний документ, що засвідчує пріоритет, авторство і право власності на винахід (корисну модель).

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" об'єктом корисної моделі, правова охорона яка надається згідно з цим Законом, може бути: продукт (пристрій, речовина, штам мікроорганізму, культура клітин рослини і тварини тощо); процес (спосіб), а також нове застосування відомого продукту чи процесу.

Права, що випливають з патенту, діють від дати публікації відомостей про його видачу. Патент надає його власнику виключне право використовувати винахід (корисну модель) за своїм розсудом, якщо таке використання не порушує прав інших власників патентів (ч.ч. 1, 2 ст. 28 Закону).

Використанням винаходу (корисної моделі) визнається виготовлення продукту із застосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі), застосування такого продукту, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення його в цивільний оборот або зберігання такого продукту в зазначених цілях.

Патент надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати винахід (корисну модель) без його дозволу, за винятком випадків, коли таке використання не визнається згідно з цим Законом порушенням прав, що надаються патентом (ч. 5 ст. 28 Закону).

Стаття 31 Закону містить перелік дій, які не визнаються порушенням прав.

Так, будь-яка особа, яка до дати подання заявки на винахід, корисну модель, промисловий зразок або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки в інтересах своєї діяльності добросовісно використала винахід, корисну модель, промисловий зразок в Україні або здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання, має право на безоплатне продовження такого використання або використання, яке передбачалося зазначеною підготовкою (право попереднього користувача).

Право попереднього користувача може передаватися або переходити до іншої особи тільки разом із підприємством чи діловою практикою або з тією частиною підприємства чи ділової практики, в яких було використано винахід, корисну модель, промисловий зразок або здійснено значну і серйозну підготовку для такого використання (ч. 1 ст. 31 Закону).

Відповідно до ч. 1 ст. 34 Закону будь-яке посягання на права власника патенту, передбачені статтею 28 цього Закону, вважається порушенням прав власника патенту, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України.

За змістом ч. 2 ст. 34 Закону на вимогу власника патенту таке порушення повинно бути припинено, а порушник зобов'язаний відшкодувати власнику патенту заподіяні збитки; вимагати поновлення порушених прав власника патенту може за його згодою також особа, яка придбала ліцензію.

Стаття 35 Закону передбачає способи захисту прав, відповідно до змісту якої юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у зв'язку з застосуванням цього Закону; суди відповідно до їх компетенції розв'язують, зокрема, спори про:

авторство на винахід (корисну модель);

встановлення факту використання винаходу (корисної моделі);

встановлення власника патенту;

порушення прав власника патенту;

укладання та виконання ліцензійних договорів;

право попереднього користування;

компенсації.

Грошова компенсація як спосіб захисту за зазначеним вище Законом передбачена ч. 3 ст. 28, відповідно до змісту якої може бути застосована до державного органу власником деклараційного патенту на секретну корисну модель та стосується покриття витрат останнього за сплату зборів, передбачених цим Законом; спори щодо розміру і порядку виплати грошової компенсації вирішуються у судовому порядку.

Однак, позивач у справі не є власником деклараційного патенту на секретну корисну модель. Інших підстав для застосування компенсації власникам патентів на корисну модель за неправомірне користування Законом не передбачено. Отже колегія колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, про те, що відсутні правові підстави стягувати з відповідача компенсацію.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги про стягнення з відповідача компенсації за порушення майнових авторських прав, позивач вказує на компенсацію, передбачену ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Також, оскільки корисна модель, на яку позивачем отримано патент, не належить до об'єктів авторського права, визначених Законом України "Про авторське право і суміжні права", доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.

Так, відповідно до змісту ст. ст. 7, 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб'єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права; об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, а саме:1) літературні письмові твори белетристичного, публіцистичного, наукового, технічного або іншого характеру (книги, брошури, статті тощо); 2) виступи, лекції, промови, проповіді та інші усні твори; 3) комп'ютерні програми; 4) бази даних; 5) музичні твори з текстом і без тексту; 6) драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, хореографічні та інші твори, створені для сценічного показу, та їх постановки; 7) аудіовізуальні твори; 8)твори образотворчого мистецтва; 9) твори архітектури, містобудування і садово-паркового мистецтва; 10) фотографічні твори, у тому числі твори, виконані способами, подібними до фотографії; 11) твори ужиткового мистецтва, у тому числі твори декоративного ткацтва, кераміки, різьблення, ливарства, з художнього скла, ювелірні вироби тощо;12) ілюстрації, карти, плани, креслення, ескізи, пластичні твори, що стосуються географії, геології, топографії, техніки, архітектури та інших сфер діяльності; 13) сценічні обробки творів, зазначених у пункті 1 цієї частини, і обробки фольклору, придатні для сценічного показу; 14) похідні твори; 15) збірники творів, збірники обробок фольклору, енциклопедії та антології, збірники звичайних даних, інші складені твори за умови, що вони є результатом творчої праці за добором, координацією або упорядкуванням змісту без порушення авторських прав на твори, що входять до них як складові частини; 16) тексти перекладів для дублювання, озвучення, субтитрування українською та іншими мовами іноземних аудіовізуальних творів; 17) інші твори. Корисні моделі до цього переліку не включені.

Позивач на підтвердження використання відповідачем інформаційного стенду - урни з кошиками для сміття посилається на наявність фотографічних зображень спеціальних урн (клінбоксів), встановлених на вулицях м. Кропивницького, які за зовнішнім виглядом є схожими з інформаційним стендом у засобах масової інформації за 23 та 31 серпня 2016 року, зокрема:

інформаційний портал "Eko town", режим доступу до ресурсу: http://ecotown.com.ua/news/V-Kropyvnytskomu-vstanovyly-persyi-klinboksi/.

інформаційний портал "Гречка", режим доступу до ресурсу: http://gre4ka.info/suspilstvo/298865-u-kropyvnytskomu-nevidomyi-profinansuie-vstanovlennia- 160-smitnykiv-iaki-faktycho-ie-reklamnymy-ronstruktsiiamy-foto ;

інформаційний потал "Правдоруб Кіровоградщина", режим доступу до ресурсу:http://www.pravdorub.kr.ua/society/u-kropivnitskomu-aktivisti-proveli-rozsliduvannya-vskrito-skandalni-fakti/html ;

інформаційний портал "Акула media", режим доступу до ресурсу: http://akulamedia.com/u-kirovogradi-roztroshili-klinboks-foto/.

Дані обставини були встановлені рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 20.01.2017 р. у справі № 912/3829/16, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.04.2017 р.

До того, вищевказаною постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.04.2017 р. у справі № 912/3829/16 також було встановлено, що рішенням Виконавчого комітету Кіровоградської міської ради №107 від 02.03.2015 р. "Про створення комісії з координації заходів щодо впорядкування розміщення зовнішньої реклами на території м. Кіровограда" затверджено Положення про комісію з координації заходів щодо впорядкування розміщення зовнішньої реклами на території м. Кіровограда.

Відповідно до пункту 2 рішення Виконавчого комітету Кіровоградської міської ради № 448 від 09.08.2016 р. "Про надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами ТОВ "Креативне Бюро Орієнтир" надано дозвіл ТОВ "Креативне Бюро Орієнтир" на розміщення зовнішньої реклами у вигляді тристоронніх рекламних урн габаритними розмірами 0,7х0,7 м, висотою 2,3 м за адресами: вул. ОСОБА_1, біля входу до супермаркету "Велмерт", у кількості 4 шт.; на території скверу Центральний, у кількості 4 шт.; вул. Набережна, у кількості 8 шт.

На підставі вказаного вище рішення Виконавчого комітету Кіровоградської міської ради № 448 від 09.08.2016 р. Управлінням містобудування та архітектури Кіровоградської міської ради 09.08.2016 р. були видані ТОВ "Креативне бюро орієнтир" відповідні Дозволи на розміщення зовнішньої реклами: №№ 1914, 1915, 1916. 1917,1918, 1919, 1920, 1921, 1922, 1923,1924, 1925, 1926, 1927, 1928, 1929.

Посилання позивача на те, що його право на інформаційний стенд - урну з кошиками для сміття у відповідності до ч. 1 ст. 437 Цивільного кодексу України виникло з моменту його створення є помилковими, оскільки наведена вище норма стосується саме твору, як об'єкту права інтелектуальної власності, а ніяк не корисної моделі.

Позивач же є власником Патенту на корисну модель, а тому у відповідності до ч. 1 ст. 28 Закону, права, що випливають з патенту, діють від дати публікації відомостей про його видачу.

Доводами апеляційної скарги також не спростована наявність у відповідача і висновок місцевого господарського суду з цього приводу про наявність права попереднього користування.

Так, будь-яка особа, яка до дати подання заявки на винахід, корисну модель, промисловий зразок або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки в інтересах своєї діяльності добросовісно використала винахід, корисну модель, промисловий зразок в Україні або здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання, має право на безоплатне продовження такого використання або використання, яке передбачалося зазначеною підготовкою (право попереднього користувача).

Право попереднього користувача може передаватися або переходити до іншої особи тільки разом із підприємством чи діловою практикою або з тією частиною підприємства чи ділової практики, в яких було використано винахід, корисну модель, промисловий зразок або здійснено значну і серйозну підготовку для такого використання (ч. ч. 1, 2 ст. 470 ЦК України).

Дії, які не визнаються порушенням прав та передбачають право попереднього користування також визначені ст. 31 Закону.

Господарським судом встановлено, що позивачем було подано заявку на корисну модель 16.11.2016 року, що підтверджується відповідним описом до Патенту на корисну модель, а обставини щодо використання відповідачем стендів-урн з кошиками для сміття мали місце у період з 23 по 31.08.2016 р., що встановлено рішенням суду у справі № 912/3829/16, а отже відповідач використовував стенди-урни з кошиками для сміття до подання позивачем заявки на корисну модель (право попереднього користування), що є обставиною, яка надає відповідачу передбачене законом (ст. 470 ЦК України та ст. 28 Закону) право на безоплатне продовження такого використання.

Оскільки події використання корисної моделі мали місце з боку відповідача в серпні 2016 року, а заявка позивачем подана у листопаді 2016 року, то такі дії не можна визнати порушенням права інтелектуальної власності позивача.

Інших доводів у апеляційній скарзі не наведено.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, про те що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення місцевого господарського суду від 31.07.2017 по справі № 912/1513/17 слід залишити без змін

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Міська рекламно-інформаційна система", на рішення господарського суду Кіровоградської області від 31.07.2017 року у справі № 912/1513/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 31.07.2017 року у справі № 912/1513/17 залишити без змін.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Повний текст складений 01.11.2017 року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Суддя І.М. Кощеєв

Суддя В.О. Кузнецов