ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" листопада 2017 р.Справа № 922/3014/16

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Добрелі Н.С.

при секретарі судового засідання Сланова М.Ю.

розглянувши справу

за позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю фірма "ОСОБА_2 Інтернешнл" м. Харків третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Лорем Плюс", м. Харків
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Харків
про визнання недійсним рішення
за участю представників:

позивача - ОСОБА_3, за довіреністю від 15.06.2016 року;

відповідача - ОСОБА_4, за довіреністю № 34 від 24.11.2016 року;

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Лорем Плюс" - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

В провадженні господарського суду Харківської області знаходилась справа за позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю фірма "ОСОБА_2 Інтернешнл" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.08.2016 року № 72-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 2/01-49-16.

Рішенням господарського суду Харківської області від 18.10.2016 року позов задоволено. Визнано недійсними пункт 1 та пункт 2 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.08.2016 №72-р/к у справі №2/01-49-16. Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю фірма "ОСОБА_2 Інтернешнл" 1378,00грн. судового збору.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 07.12.2016 року вищезазначене рішення залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 01.03.2017 року рішення господарського суду Харківської області від 18.10.2016 року та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 07.12.2016 року скасовано, справу № 922/3014/16 передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.03.2017 року, справу № 922/3014/16 було призначено до розгляду судді Добрелі Н.С.

26.05.2017 року на адресу господарського суду Харківської області від ТОВ "Лорем Плюс" надійшла касаційна скарга на ухвалу господарського суду Харківської області від "11" квітня 2017 р. по справі № 922/3014/16 та на постанову Харківського апеляційного господарського суду від "10" травня 2017 р.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 26.05.2017 року провадження у справі № 922/3014/16 було зупинено.

29.05.2017 року справу № 922/3014/16 було направлено на адресу Харківського апеляційного господарського суду з метою її подальшого направлення до Вищого господарського суду України для вирішення питання щодо прийняття касаційної скарги.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.09.2017 року ухвалу господарського суду Харківської області від "11" квітня 2017 р. по справі № 922/3014/16 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від "10" травня 2017 р. залишено без змін.

З огляду на приписи абз. 5 п. 11 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", з метою вирішення питання щодо поновлення провадження у даній справі та подальшого її розгляду господарським судом Харківської області було повідомлено про необхідність зявитися "30" жовтня 2017р. о(об) 14:40 годині представникам сторін з належним чином оформленими повноваженнями до приміщення господарського суду Харківської області.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 30.10.2017 року провадження у справі № 922/3014/16 було поновлено.

Через канцелярію господарського суду Харківської області 30.10.2017 року представник позивача надав додаткові пояснення по справі (вх. № 35473).

Ухвалою господарського суду Харківської області від 30.10.2017 року розгляд справи було відкладено на 07.11.2017 року.

Представник позивача в судовому засіданні 07.11.2017 року підтримав позовні вимоги, просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні 07.11.2017 року проти позовних вимог заперечував, просив суд в задоволенні позову відмовити.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Лорем Плюс" в судове засідання 07.11.2017року не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить штамп на зворотній стороні ухвали суду від 30.10.2017 року про направлення ухвали на юридичну адресу ТОВ "Лорем Плюс", яка зазначена у позові та співпадає з адресою у позовній заяві.

Враховуючи те, що норми ст. 65 Господарського процесуального кодексу України, щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, що необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, а п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих ним повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, та вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній та додатково поданими на вимогу суду матеріалами та документами.

Зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно та повно дослідивши матеріали справи та надані учасниками судового процесу докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

Пунктом 1 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72-р/к від 08.08.2016 у справі №2/01-49-16 визнано, що ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_2 Інтернешнл" (ідентифікаційний код 23462855) та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Лорем Плюс" (ідентифікаційний код - 38001854), погодивши під час участі у процедурі закупівлі будівництва учбово-лабораторного корпусу Харківського національного університету імені ОСОБА_5, які проводились Харківським національним університетом імені ОСОБА_5 у вересні 2015 року (далі за текстом - Торги), свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_2 Інтернешнл", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Пунктом 2 даного рішення відповідача на позивача накладено штраф у розмірі 34000,00грн.

Зі змісту оспорюваного рішення вбачається, що висновок відповідача про антиконкурентні узгоджені дії обґрунтовано ним наступними обставинами:

- конкурсні пропозиції отримані від учасників Торгів в останній день подачі конкурсних пропозицій 31.08.2015 з різницею у часі 5 хвилин;

- схожість в оформленні реєстру наданих учасниками Торгів документів;

- запити на довідки, що підтверджують наявність поточного рахунку у національній валюті, подані учасниками до одного банку в один день 19.08.2015;

- інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, обома учасниками отримані 20.08.2015;

- гарантія виконання зобов'язань за конкурсною пропозицією ТОВ "ОСОБА_2 Інтернешнл" та ТОВ "Лорем Плюс" видана в один день 28.08.2015;

- контактний номер телефону 8 розміщений на веб-сайті та на всіх документах, наданих ТОВ "ОСОБА_2 Інтернешнл", співпадає з контактним номером телефону, який вказаний у ОСОБА_5 з Єдиного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, ТОВ "Лорем Плюс";

- ТОВ "Лорем Плюс" планувало виконати договір власними силами за участю 10 працівників, без залучення субпідрядної організації;

- цінова пропозиція ТОВ "Лорем Плюс" формувалась з урахуванням цінової пропозиції ТОВ "ОСОБА_2 Інтернешнл";

- ціни на будівельні матеріали, запропоновані ТОВ "ОСОБА_2 Інтернешнл" та ТОВ "Лорем Плюс" на Торги, є вищими за ціни інших учасників ринку будівельних матеріалів на час проведення Торгів на 55-61%;

- відсутність представників ТОВ "ОСОБА_2 Інтернешнл" та ТОВ "Лорем Плюс" на розкритті пропозицій конкурсних торгів.

На підставі викладеного відповідач дійшов висновку, що погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками вказаних Торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених субєктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, а отже, до спотворення їх результатів. Враховуючи зазначене, відповідач визнав, що дії позивача та третьої особи, які полягають у погодженні ними під час участі в Торгах своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги позивача, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Такі дії субєктів господарювання є горизонтальними антиконкурентними узгодженими діями.

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідача позивач звернувся з даним позовом, в якому, з урахуванням заяв про зменшення та уточнення позовних вимог, просив визнати недійсними пункти 1 та 2 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення №72-р/к від 08.08.2016 у справі №2/01-49-15.

Надаючи правову кваліфікацію фактичним обставинам справи та спірним правовідносинам сторін, суд виходить з наступного.

Статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зокрема, згідно пункту 4 частини 2 даної статті антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтями 51, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Зокрема, органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Як вбачається з оспорюваного рішення, відповідач зробив висновок про наявність в діях учасників Торгів ознак антиконкурентних узгоджених дій, виходячи із схожості в оформленні їх конкурсних пропозицій та доданих документів, а також на підставі аналізу ціни, визнаної відповідачем завищеною.

Як вже було зазначено судом, рішенням господарського суду Харківської області від 18.10.2016 року залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 07.12.2016, позов задоволено.

Постановою Вищого господарського суду України від 01.03.2017 року рішення господарського суду Харківської області від 18 жовтня 2016 року та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 7 грудня 2016 року у справі № 922/3014/16 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.

У своїй постанові, Вищий господарський суд України зокрема зазначив, що приймаючи оскаржувані судові рішення, господарські суди не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону.

З урахуванням наданих Вищим господарським судом України вказівок, судом встановлено наступне.

При прийнятті Рішення № 72-р/к відділенням були встановлені дії, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ГОВ «ОСОБА_6 ІНТЕРНЕШНЛ» та ТОВ «ЛОРЕМ ПЛЮС» (надалі - учасники Торгів), зокрема:

- конкурсні пропозиції отримані від учасників Торгів в останній день подачі конкурсних пропозицій 31.08.2015 року з різницею у часі 5 хвилин;

- схожість в оформленні реєстру наданих учасниками Торгів документів;

- запити на довідки, що підтверджують наявність поточного рахунку у національній валюті, подані Учасниками до одного банку в один день 19.08.2015;

- інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, обома учасниками отримані 20.08.2015;

- гарантія виконання зобовязань за конкурсною пропозицією ТОВ «ОСОБА_2 ІНТЕРНЕШНЛ» та ТОВ «ЛОРЕМ ПЛЮС» видана в один день 28.08.2015;

- контактний номер телефону 8 розміщений на веб - сайті та на всіх документах, наданих ТОВ «ОСОБА_2 ІНТЕРНЕШНЛ», співпадає з контактнім номером телефону, який вказаний у ОСОБА_5 з Єдиного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, ТОВ «ЛОРЕМ ПЛЮС»;

- ТОВ «ЛОРЕМ ПЛЮС» планувало виконати договір власними силами за участю 10 працівників, без залучення субпідрядної організації;

- цінова пропозиція ТОВ «ЛОРЕМ ПЛЮС» формувалась з урахуванням цінової пропозиції ТОВ «ОСОБА_2 ІНТЕРНЕШНЛ»;

- ціни на будівельні матеріали, запропоновані ТОВ «ОСОБА_2 ІНТЕРНЕШНЛ» та ТОВ «ЛОРЕМ ПЛЮС» на Торги, є вищими за ціни інших учасників ринку будівельних матеріалів на час проведення Торгів на 55-61 %;

За змістом статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції (далі - Закон) економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною першою статті 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне зясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

В даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення територіальним відділенням викладено в оспорюваному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків територіального відділення, викладених у рішенні.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. Обмін інформацією між конкурентами є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку.

У своїх запереченнях від 3 серпня 2016 року на подання про попередні висновки у справі № 2/01-49-16 товариство з обмеженою відповідальністю ОСОБА_2 Інтернешнл зазначило, що його працівники, які відповідають за напрямок діяльності товариства, повязаного із участю в торгах, тендерах тощо, допомагали товариству з обмеженою відповідальністю Лорем Плюс у підготовці необхідного пакету документів для участі у вищезазначених торгах.

За обставин, коли персонал товариства з обмеженою відповідальністю ОСОБА_2 Інтернешнл допомагав товариству з обмеженою відповідальністю Лорем Плюс у підготовці документів для участі у зазначених торгах питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв'язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне і презюмується, що такий звязок існує, якщо учасники не доведуть інше.

ОСОБА_1 ОСОБА_2 Інтернешнл стверджує, що будь-яке співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів є випадковим та не має правового значення для визначення результату конкурсних торгів, оскільки при проведенні конкурсних торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника конкурсних торгів, визначених положеннями Закону України Про здійснення державних закупівель; дії учасників торгів не були узгодженими і доводи відповідача не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Проте, суд зазначає, що вищезазначені твердження не спростовують відповідних висновків територіального відділення за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

З урахуванням встановлених обставин, суд дійшов висновку, що відповідачем правомірно було встановлено узгодженість дій між товариством з обмеженою відповідальністю ОСОБА_2 Інтернешнл і товариством з обмеженою відповідальністю Лорем Плюс під час участі у процедурі закупівлі робіт з будівництва учбово-лабораторного корпусу Харківського національного університету імені ОСОБА_5, які були проведені Харківським національним університетом імені ОСОБА_5 та відбулися у вересні 2015 року та винесено рішення від 8 серпня 2016 року № 72-р/к Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким визнано: що товариство з обмеженою відповідальністю ОСОБА_2 Інтернешнл та товариство з обмеженою відповідальністю Лорем Плюс, погодивши під час участі у процедурі закупівлі будівництва учбово-лабораторного корпусу Харківського національного університету імені ОСОБА_5, які проводились замовником у вересні 2015 року, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги товариства з обмеженою відповідальністю ОСОБА_2 Інтернешнл, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Також у своїй постанові від 01.03.2017 року Вищий господарський суд України зазначив, що господарськими судами не враховано, що оспорюване рішення стосується прав не лише позивача, але й іншої особи - товариства з обмеженою відповідальністю Лорем Плюс.

З огляду на викладене, судом встановлено наступне.

За правилами статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу субєкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

В даному випадку, рішення, яке просить суд визнати недійсним та скасувати позивач стосується прав та охоронюваних інтересів також і третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю Лорем Плюс, проте доказів уповноваження позивача на звернення до суду за захистом прав третьої особи в матеріалах справи не міститься.

Згідно зі ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до вимог ст. 32 ГПК України: доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В силу вимог ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

За таких обставин,суд, всебічно повно та об'єктивно дослідивши всі обставини справи та подані сторонами докази, дійшов висновку про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись статтями 32, 33, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Повне рішення складено 10.11.2017 р.

Суддя ОСОБА_7

922/3014/16