КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" жовтня 2017 р. Справа№ 927/468/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Коротун О.М.

Яковлєва М.Л.

За участю представників сторін:

від відповідача (апелянта): Пода Є.О. - за довіреністю б/н від 27.01.2017 та Лук'яненко О.Л. - за довіреністю б/н від 05.09.2017 та Леонов О.Є. - за довіреністю б/н від 28.08.2017;

від позивача: Хмарук Ю.М. - за довіреністю б/н від 27.09.2017;

від третьої особи: Дуфінець М.М.- за довіреністю № 458/1/10-13 від 06.03.2017,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

товариства з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Груп"

на рішення господарського суду Чернігівської області від 06.07.2017 у справі

№ 927/468/17 (суддя Шморгун В.В.)

за позовом акціонерного товариства "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А.,

м. Рим, Італія, в особі: представництва "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А.", м. Рівне

до товариства з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Груп", м. Чернігів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор),

м. Київ

про стягнення 1 463 086,49 грн.

За результатами розгляду апеляційної скарги Київський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А." в особі представництва "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А." (надалі-позивач) звернувся до господарського суду Чернігівської області із позовною заявою до товариства з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Груп" (надалі-відповідач) про стягнення 1 463 086,49 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між позивачем та відповідачем 01.04.2015 було укладено контракт субпідряду №01-04/1/15 на виконання ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський в Україні (Контракт 2.1. км 210+000-275+000, Контракт 2.2. км 282+000-333+250 (Дренажні споруди, укріплення насипу, місцеві проїзди і тротуари). Разом з тим, як вказує позивач, що після укладення вищезгаданого договору з відповідачем у позивача відпала виробнича необхідність в отриманні від відповідача виконання робіт, що були предметом цього договору, які виконано не було, у зв'язку з чим позивач звернувся до відповідача з повідомленням про розірвання договору. Позивач вважає, що відповідач зобов'язаний повернути позивачу невикористані грошові кошти, які в рамках такого контракту перераховувались позивачем як аванс у розмірі 1 463 086,49 грн.

Ухвалою господарського суду Чернігівської області від 12.05.2017 порушено провадження у справі № 927/468/17 та призначено її до розгляду.

Ухвалою господарського суду Чернігівської області від 25.05.2017 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача-Державне агентство автомобільних доріг України (надалі -третя особа).

Рішенням господарського суду Чернігівської області від 06.07.2017 у справі № 927/468/17 (суддя Шморгун В.В.) позов задоволено повністю; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Групна користь акціонерного товариства "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.Ав особі представництва "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А." грошові кошти у розмірі 1 463 086,49 грн.

Вирішено питання судових витрат.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано доведеністю та обґрунтованістю позовних вимог.

При цьому суд першої інстанції керувався приписами ст.ст. 7, 11, 204, 526, 546, 547, 653, 570, 626, 627, 628, 629, 651, 837, 849, 854, 875, 879, 884, 1212 Цивільного кодексу України, ст.ст. 173, 174, 193, 321 господарського кодексу України та ст.ст. 22, 27, 32-36, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, товариство з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Груп" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Чернігівської області від 06.07.2017 у справі № 927/468/17 та прийняти нове рішення суду, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.08.2017 відновлено товариству з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Груп" пропущений процесуальний строк на звернення з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Чернігівської області від 06.07.2017 у справі № 927/468/17; скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 07.09.2017.

04.09.2017 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від акціонерного товариства "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А. в особі представництва "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А." надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останнє просить залишити рішення господарського суду Чернігівської області від 06.07.2017 у справі № 927/468/17 без змін, а апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Транс Лайн Груп»-без задоволення.

04.09.2017 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду акціонерним товариством "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А. в особі представництва "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А." на виконання вимог ухвали суду апеляційної інстанції від 14.08.2017 були подані документи.

Розпорядженням начальника відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду № 09-53/3598/17 від 06.09.2017 у зв'язку з перебуванням судді Чорної Л.В. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 927/468/17.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 06.09.2017 для розгляду справи № 927/468/17 сформовано судову колегію у складі головуючий суддя Разіна Т.І., судді: Коротун О.М., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.09.2017 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Груп" на рішення господарського суду Чернігівської області від 06.07.2017 у справі № 927/468/17 колегією суддів у складі: головуючий суддя- Разіна Т.І. (доповідач у справі), судді: Коротун О.М., Яковлєв М.Л.

07.09.2017 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду товариством з обмеженою відповідальністю «Транс Лайн Груп» були подані письмові пояснення до апеляційної скарги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.09.2017 у справі № 927/468/17 розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Груп" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 06.07.2017 у справі № 927/468/17 відкладено на 28.09.2017.

28.09.2017 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від товариства з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Груп" надійшли письмові пояснення.

17.10.2017 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор) надійшли письмові пояснення, в яких останнє також просить залучити до участі у справі товариство з обмеженою відповідальністю «Ежіс-Україна» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

23.10.2017 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду акціонерним товариством "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А. в особі представництва "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А." на виконання вимог ухвали суду апеляційної інстанції від 28.09.2017 були подані документи, а також додаткові пояснення до справи.

У судовому засіданні представник третьої особи заявив клопотання про залучення товариства з обмежено відповідальністю «Ежіс-Україна» (інженер) в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача та просив його задовольнити.

В обґрунтування вказаного клопотання представник третьої особи зазначає, що відповідно до статті 17 контракту субпідряду погодження робіт, виконаних по контракту, здійснюється підрядником та інженером шляхом проведення інспекцій, складанням та підписанням проміжних платіжних сертифікатів. Як вказує третя особа проміжні платіжні сертифікати складаються сторонами інженеру відповідно до оговорених схем та містить письмовий та аналітичний опис робіт виконаних по контракту субпідряду. За твердженнями представника третьої особи, інженер, якому було надано проміжні платіжні сертифікати, може також володіти інформацією щодо виконання чи невиконання робіт відповідачем після розірвання основного контракту, а зазначена інформація дасть можливість з'ясувати правомірність доводів відповідача.

Представник позивача у судовому засіданні проти заявленого клопотання представника третьої особи про залучення товариства з обмежено відповідальністю «Ежіс-Україна» (інженер) в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача заперечував, у зв'язку з його необгрунтованістю.

У судому засіданні представники апелянта вказане клопотання залишили на розсуд суду.

Як роз'яснено у п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 17.05.2011 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України", що згідно з ч.1 ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом XII ГПК України.

Положення розділів I - XI ГПК України мають загальний характер і можуть застосовуватись апеляційним судом з урахуванням конкретних обставин, оскільки під час розгляду справи в апеляційній інстанції суд відповідно до частини першої статті 101 ГПК України повторно розглядає справу. Норми ГПК України щодо вчинення господарським судом першої інстанції певних процесуальних дій не застосовуються судом апеляційної інстанції у випадках, коли відповідною нормою ГПК України прямо передбачено, що процесуальна дія вчиняється лише до прийняття рішення судом першої інстанції, крім передбаченого статтею 24 ГПК України права залучати до участі у справі іншого відповідача, здійснити за згодою позивача заміну первісного відповідача належним відповідачем та зазначеного у статті 27 ГПК України права залучити до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Господарського процесуального кодексу України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора. Якщо господарський суд при прийнятті позовної заяви, вчиненні дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляду справи встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права і обов'язки осіб, що не є стороною у справі, господарський суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

Частиною 2 ст. 27 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити або допустити до участі у справі.

Згідно з п .1.6 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" третя особа виступає в процесі на стороні позивача або відповідача - у залежності від того, з ким із них у неї існують (або існували) певні правові відносини. Питання про допущення або залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, до участі у справі вирішується ухвалою суду про прийняття позовної заяви до розгляду (із зазначенням про це в ухвалі про порушення провадження у справі) або під час розгляду справи, але до прийняття господарським судом рішення, з урахуванням того, чи є у цієї особи юридичний інтерес у даній справі. Що ж до наявності юридичного інтересу у третьої особи, то у вирішенні відповідного питання суд має з'ясовувати, чи буде у зв'язку з прийняттям судового рішення з даної справи таку особу наділено новими правами чи покладено на неї нові обов'язки, або змінено її наявні права та/або обов'язки, або позбавлено певних прав та/або обов'язків у майбутньому.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що клопотання третьої особи про залучення товариства з обмежено відповідальністю «Ежіс-Україна» (інженер) в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача не містить достатньо обґрунтованих підстав для залучення до участі у справі третьої особи стороні на позивача.

Представники апелянта в судому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги, з викладених у ній та до додаткових поясненнях до неї підстав.

У судовому засіданні представник позивача доводи апеляційної скарги заперечував, з викладених у відзиві та додаткових поясненнях до справи підстав.

Представник третьої особи у судовому засіданні просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Чернігівської області від 06.07.2017 у справі № 927/468/17 залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Статтею 101 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) визначено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, що 04.01.2013 між акціонерним товариством „Тодіні Конструціоні Дженералі С.П.А." в особі Представництва „Тодіні Конструціоні Дженералі С.П.А." та Державним агентством автомобільних доріг України (Укравтодором) був укладений контракт № 1754/2/9-13 щодо виконання підрядником (позивачем) капітального ремонту автомобільної дороги МОЗ Київ-Харків-Довжанський (далі - основний контракт).

Зокрема, на виконання цих зобов'язань щодо капітального ремонту вказаної автомобільної дороги, за лотами, тендерна пропозиція по яким була прийнята Замовником (третьою особою), були укладені контракт 2.1: лот 2.1 (км 210+000-км 220+782, лот 2.2 (км 300+550-км 323+000), лот 2.3 ( км 258+000-км 275+000) та Контракт 2.2: лот 2.4 (км282+000-км 300+550), лот 2.5 (км 300+550-км 323+000), лот 2.6 (км 329+050- км 333+250).

01.04.2015 акціонерним товариством „Тодіні Конструціоні Дженералі С.П.А." в особі Представництва „Тодіні Конструціоні Дженералі С.П.А." було укладено з товариством з обмеженою відповідальністю „Транс Лайн Груп" контракт субпідряду №01-04/1/15 (далі-контракт) на виконання ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський в Україні (контракт 2.1. км 210+000-275+000, контракт 2.2. км 282+000-333+250 (Дренажні споруди, укріплення насипу, місцеві проїзди і тротуари).

Відповідно до ч. 1 контракту виконання, термін дії і початок виконанню цього контракту ґрунтуються на схваленні інженера (п. 4.1) і засноване на ввірені робіт субпідряднику. Жодна дія, жоден вид робіт, що відноситься до даного контракту, не може бути виконаний субпідрядником, якщо не буде отримано відповідний дозвіл, в іншому випадку за всі витрати і збитки буде відповідальним він сам.

Підрядник передає на субпідряд, а субпідрядник бере на себе зобов'язання по виконанню робіт, усунення будь-яких виявлених дефектів і недоліків у відповідності з технічними специфікаціями в об'ємах і видах робіт згідно з доданою ВОР, відповідно проекту по ремонту автодороги МОЗ Київ-Харків-Довжанський.(ст. 1 контракту).

Субпідрядник гарантує якість і належне виконання робіт, при цьому дає 1 рік гарантії на основні роботи з моменту їх завершення на будмайданчику і підписанням з боку основного замовника сертифіката Передачі робіт, складених відповідно до ст. 18 (п. 6.1. контракту).

Субпідрядник зобов'язується виконати доручені йому роботи, вказані в поданій відомості обсягів робіт. Відомість обсягів робіт (далі-ВОР) становить невід'ємну частину цього контракту (п. 8.1, 8.2).

Відповідно до п. 12.1 контракту крім того, що субпідрядник зобов'язаний забезпечити необхідну кількість трудових ресурсів, матеріали, необхідні робочі засоби і механізми, він повинен сам керувати ними з метою здачі виконуваних робіт. При цьому підрядник не несе відповідальність за простій обладнання субпідрядника, у зв'язку, з чим ніякі фінансові компенсації даним договором не передбачені.

Згідно п. b ст. 12.2 контракту субпідрядник зобов'язується також забезпечити: поставку всіх матеріалів і устаткування, необхідних для належного виконання робіт у строки, за винятком поставок, що здійснюються Підрядником.

Схвалення робіт, виконуваних за контрактом, здійснюється підрядником і інженером за допомогою інспекції, складання та підписання відповідного проміжного платіжного сертифікату. Проміжний сертифікат складається і надається сторонами інженеру згідно обговореної ними схеми і містить письмовий та аналітичний опис робіт виконаних за цим контрактом і додатками, з докладним посиланням на позиції ВОР по кожному розділу. Проміжний платіжний сертифікат оформляється щомісяця на суму виконаних робіт. ( ст. 17 Контракту).

При завершенні робіт за цим контрактом буде складено остаточний сертифікат, котрий повинен бути схвалений, підписаний і сертифікований підрядником і інженером. (ст. 18.1 контракту).

Розрахунок суми до оплати розраховується на підставі цін, зазначених у відомості обсягів робіт, у відповідності зі п. 23.2., з урахуванням коефіцієнта., який визначається співвідношенням офіційного курсу євро, встановленого Національним Банком України на день підписання проміжного сертифікату к офіційному курсу євро встановленого Національним Банком України на день підписання сторонами відомості об'ємів робіт, який становить - 25,254831 гри за 1 євро на 01.04.2015.( п. 22.2 Контракту).

Підрядник перераховує субпідряднику аванс у розмірі 10% від загальної договірної ціни робіт на розрахунковий рахунок субпідрядника протягом 5 робочих днів після отримання авансового платежу від основного замовника. Підрядник буде утримувати з вартості робіт вартість поставлених підрядником обладнання, матеріалів, оренди машини механізмів підрядника. Підрядник буде утримувати з вартості робіт вартість поставлених підрядником обладнання, матеріалів, оренди машин і механізмів підрядника.(п. 23.1 контракту).

Не пізніше 25 числа кожного місяця субпідрядник повинен подати підряднику протокол оцінки виконаних робіт відповідно до ст. 17 даного контракту та умовам основного контракту; згодом субпідрядник і підрядник на цій основі складають і підписують проміжний платіжний сертифікат на оплату виконаних робіт ( п. 23.2 контракту).

З кожного проміжного платіжного сертифікату підрядник буде утримувати 10% суми платежу, як гарантію виконання. Утримання суми повертаються в наступному порядку: 50% - при підписанні сертифікату передачі на весь обсяг робіт або частину постійних робіт, решта - 50% в порядку, передбаченому основним контрактом ( п. 23.9, 23.10 контракту).

Контракт вважається розірваним в правовому порядку, зокрема: на вимогу підрядника в односторонньому порядку, при цьому останній повинен повідомити субпідрядника, за 10 календарних днів до моменту розірвання цього контракту субпідряду. В такому випадку, після закінчення вказаного в цьому пункті терміну, контракт субпідряду вважається розірваним, з наступного дня, без укладення додаткових угод. (п. „d" ст. 24.1 контракту).

На виконання умов контракту позивачем було перераховано відповідачу 1 217 262,24 грн. згідно платіжного доручення № 5704 від 09.07.2015 з призначенням платежу - авансовий платіж на виконання субпідрядних робіт за контрактом, що складає 10 % від загальної ціни ( п. 23.1 контракту) та 3 000 000,00 грн., згідно платіжного доручення № 7225 від 18.09.2015 з призначенням платежу - за виконання субпідрядних робіт, а всього на загальну суму 4 217 262,24 грн. (т. 1, а.с.25, 26).

Однак в подальшому у позивача відпала потреба в отриманні від відповідача результатів робіт за контрактом , у зв'язку з чим позивач направив відповідачу повідомлення про розірвання контрактом та повернення сплаченого авансу у розмірі 1 463 086, 49 грн.

Оскільки відповідач не повернув позивачу повну суму авансового платежу, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду та просив стягнути з відповідача 1 463 086, 49 грн.

Місцевий господарський суд позов задовольнив, визнавши вимоги позивача нормативно обґрунтованими та документально підтвердженими.

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду, вважає їх такими, що відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Статтею 11 Цивільного кодексу України (надалі- ЦК України) визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Цивільного кодексу України цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин.

Частиною 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські визначено, що зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст. 626 ЦК України договір є підставою виникнення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 1 статті 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

У відповідності до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, ст. 526 Цивільного кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837 Цивільного кодексу України).

Між сторонами у даній справі виникли правовідносини з будівельного підряду.

В ст. 875 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Аналогічні положення також містяться у ст. 318 Господарського кодексу України.

Як вже зазначалось вище, на виконання умов контракту позивачем було перераховано відповідачу 1 217 262,24 грн. згідно платіжного доручення № 5704 від 09.07.2015 з призначенням платежу - авансовий платіж на виконання субпідрядних робіт за контрактом, що складає 10 % від загальної ціни ( п. 23.1 контракту) та 3 000 000,00 грн., згідно платіжного доручення № 7225 від 18.09.2015 з призначенням платежу - за виконання субпідрядних робіт, а всього на загальну суму 4 217 262,24 грн.

Відповідачем було виконано роботи згідно проміжних платіжних сертифікатів: № 1 від 03.09.2015 на суму 1 026 379,22 грн.; № 2 від 08.09.2015 на суму 1 246 944,66 грн.; № 3 від 09.11.2015 на суму 151 819,01 грн.; № 4 від 19.05.2016 на суму 152 698,00 грн.; № 5 від 03.06.2016 на суму 426 714,47 грн.

Всього на загальну суму 3 004 555,36 грн. (т.1 а.с. 27-31).

З наведених вартості виконаних робіт підлягає утриманню 10 % суми платежу, як гарантію якості робіт, а саме: згідно проміжних платіжних сертифікатів: № 1 від 03.09.2015 - 85 531,60 грн.; № 2 від 08.09.2015 - 103 912,06 грн.; № 3 від 09.11.2015 - 12 651,58 грн.; № 4 від 19.05.2016 - 12 724,83 грн.; № 5 від 03.06.2016 - 35 559,54 грн.

Всього на загальну суму 250 379,61 грн.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що на момент виконання зазначених робіт сплаті підлягало 2 754 175,75 грн. (3 004 555,36 грн. мінус 250 379,61 грн.), а розмір сплачених позивачем коштів перевищує суму, що підлягало сплаті на такий момент виконання робіт на 1 463 086, 49 грн. (4 217 262,24 грн. мінус 2 754 175,75 грн.).

Місцевим господарським судом встановлено, що кошти у розмірі 1 217 262,24 грн., перераховані як авансовий платіж на виконання субпідрядних робіт, фактично були "освоєні" при виконанні робіт відповідно до проміжних платіжних сертифікатів № 1 від 03.09.2015 на суму 1 026 379,22 грн. та № 2 від 08.09.2015 на суму 1 246 944,66 грн., загальна вартість робіт за якими складає 2 273 323,88 грн., а з урахуванням гарантійних утримань (189 443,66 грн.) - 2 083 880,22 (т. 1, а.с. 28).

04.08.2016 Державним агентством автомобільних доріг України (Укравтодором) було направлено позивачу повідомлення про розірвання контракту № 154/2/9-13 з огляду на невиконання зобов'язань за Основним договором та порушення окремих його вимог, на підставі ст. 15.2 (Припинення дії Замовником), а також ст. 15.6 (Корупційна або шахрайська практика) загальних умов основного Контракту.

Дане повідомлення було отримано позивачем 08.08.2016. З вказаної дати почався перебіг 14-днів, після спливу яких дія основного контракту припинена.

Питання щодо проведення взаєморозрахунків між позивачем та третьою особою є предметом розгляду Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торгової палати (Париж, Франція).

Як вбачається з матеріалів справи, 04.10.2016 позивачем на адресу відповідача було направлене повідомлення №КHR/RB/4/11290/16 про розірвання Контракту та вимога про негайне повернення попередньої оплати, яке було отримано останнім згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення від 07.10.2016 ( т. 1, а.с. 37-39).

У відповідь на повідомлення позивача відповідачем було направлено лист-повідомлення від 18.10.2016 за № 628, відповідно до якого відповідач не визнає вимоги щодо повернення коштів, адже залишились неприйнятими і неоплаченими роботи на загальну суму 189 880,94 грн. з ПДВ та не компенсовано витрати по забезпеченню проведення робіт необхідними матеріалами на суму 48 970,34 грн. з ПДВ. Таким чином існує потреба в узгодженні обсягів фактично виконаних робіт та їх оплаті, а також по компенсації витрат субпідрядника по забезпеченню проведення робіт необхідними матеріалами ( т. 1, а.с. 40-41).

Відносно доводів відповідача, викладених у відзиві на позов та в апеляційній скарзі про те, що позивач не може вимагати повернення сплаченого ним авансового платежу, оскільки це є виконання умов укладеного між сторонами контракту, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

В ст. 627 ЦК передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до вимог ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Тобто, укладаючи контракт сторони дійшли згоди та визначили умови останнього, зокрема, щодо розірвання цього контракту

Так, в статті 24.1 (а) контракту визначено, що останній вважається розірваним в правовому порядку, зокрема у випадку розірвання основного контракту.

Положеннями ст. 24 контракту передбачено правове розірвання контакту, а саме в п. „d" зазначено, що: „Контракт считается раасторгнутым в правовом порядке по требованию Подрядчика, в одностроннем порядке, при этом последний должен сообщить субподрядчика, за 10 календарних дней до момента расторжения настоящего контракта субподряда. В таком случае, по истечении указаного в настоящем пункте срока, контракт субподряда считаеться расторгнутым, со следующего дня, без заключения дополнительних соглашений.".

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь - який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Пунктом 3 оглядового листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013 №01-06/374/2013 вказано, що відповідно до ч.4 ст.849 Цивільного кодексу України замовнику надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і встановлене цією нормою право не може бути обмежене.

Таким чином, враховуючи, що відповідач отримав вимогу позивача про негайне повернення попередньої оплати № КHR/RB/4/11290/16 від 04.10.2016 ще 07.10.2016, то з огляду на умови статті 24.1 (а) контракту, укладений між сторонами контракт є розірваним з 18.10.2016.

Як вірно зазначив у своєму рішенні місцевий господарський суд, відповідно до норм ст. 653 Цивільного кодексу України у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Відповідач в апеляційній скарзі зазначав про те, що позивач немає права вимагати повернення сплаченого за контрактом авансу, оскільки відповідно до ч.4 ст. 653 Цивільного кодексу України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Однак, як уже зазначалося вище, контракт між сторонами є розірваним з 18.10.2016, а тому названа правова норма не підлягає застосуванню до спірних правовідносин. Окрім того, вказану норму закону слід розуміти таким чином, що не підлягає поверненню виконане у разі, якщо мало місце виконання зобов'язання, що становить предмет договору, кожною зі сторін такого договору.

Водночас відповідач не надав доказів виконання ним своїх зобов'язань за контрактом доказів завдання відповідачу збитків внаслідок розірвання контракту з ініціативи позивача.

Як вірно зазначив місцевий господарський суд у своєму рішенні, згідно з положеннями ч.4 ст. 849 Цивільного кодексу України підрядник не позбавлений права вимагати відшкодування йому завданих збитків внаслідок відмови замовника від договору.

Тобто, якщо відповідач, як підрядник, вважатиме, що ним понесено такі збитки, він вправі звернутись до позивача, як замовника, із відповідними вимогами щодо їх відшкодування.

Стосовно доводів відповідача, що позивачем у спірних відносинах, згідно платіжного доручення № 5704 від 09.07.2015 на суму 1 217 262,24 грн. з призначенням платежу - авансовий платіж на виконання субпідрядних робіт, було сплачено завдаток, а не аванс, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. 570 Цивільного кодексу України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання й на забезпечення його виконання.

В п. 23.1 контракту сторони прямо визначено перерахування авансу у розмірі 10% від загальної договірної ціни робіт.

Аванс - це визначена грошова сума або цінності, які покупець чи замовник передають продавцю чи виконавцю робіт у рахунок майбутніх платежів за передане майно, виконану роботу чи надані послуги.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Груп" посилається на те, що підставою для здійснення позивачем авансової виплати був контракт та комплекс робіт за ним, а тому вказана виплата має всі ознаки завдатку, оскільки має забезпечувальний характер та направлена на забезпечення здатності субпідрядника щодо вчасного, повного та належного виконання відповідного комплексу робіт, а також його матеріального забезпечення.

За змістом ст. 570 Цивільного кодексу України забезпечувальна ознака платежу - це забезпечення виконання лише своїх зобов'язань.

Зобов'язанням позивача є оплата, а вчасне виконання робіт, у тому числі відповідно п. 9.2 контракту, є зобов'язанням відповідача. Таким чином, не може мати забезпечувальної ознаки завдатку платіж позивача стосовно виконання зобов'язання іншою стороною, тобто, як вважає відповідач, на забезпечення здатності субпідрядника щодо вчасного, повного та належного виконання відповідного комплексу робіт, а також його матеріального забезпечення.

При цьому сторони умовами договору самостійно встановили авансування.

Статтею 547 Цивільного кодексу України визначено обов'язкову письмову форму правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Оскільки завдаток за своєю правовою природою є одним із видів забезпечення зобов'язання (ст. 546 цього Кодексу), правочин щодо застосування завдатку, який не обумовлений умовами Контракту, є нікчемним.

Відтак, у разі відсутності у правочині визначення платежу, що передається боржником кредиторові саме як завдаток, і навпаки, прямо встановлення у договорі такої форми платежу як аванс, цей платіж є авансом.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції і судовою колегією апеляційного господарського суду, що кошти у розмірі 1 217 262,24 грн., перераховані як авансовий платіж на виконання субпідрядних робіт, фактично були "освоєні" при виконанні робіт відповідно до проміжних платіжних сертифікатів № 1 від 03.09.2015 на суму 1 026 379,22 грн. та № 2 від 08.09.2015 на суму 1 246 944,66 грн., загальна вартість робіт за якими складає 2 273 323,88 грн., а з урахуванням гарантійних утримань (189 443,66 грн.) - 2 083 880,22 грн.

Так, контрактом встановлено одноразова сплата авансу, а не постійна наявність авансування у розмірі 10 % від загальної вартості робіт, фактично спірне авансування здійснено не у відповідності до п. 23.1 контракту, а за особистим рішенням позивача з коштів, перерахованих згідно платіжного доручення № 7225 від 18.09.2015 у розмірі 3 000 000,00 грн. з призначенням платежу - за виконання субпідрядних робіт, тобто, частиною цих коштів було оплачено фактично виконані роботи, а решта направлена на авансування майбутніх робіт.

Приписами ст. 321 Господарського кодексу України та ст. 854 ЦК України передбачається можливість попередньої оплати (авансування) робіт за договором підряду.

При цьому, ні чинні норми цивільного та господарського права, ні звичаї ділового обороту не забороняють і не обмежують право замовника надавати у довготривалому процесі виконання робіт більше коштів ніж "зароблено" виконавцем, тим самим фактично авансуючи виконання частини робіт на майбутнє. Така практика жодним чином не порушує права виконавця, а навпаки діє у його інтересах, і не має сприйматись як завдаток.

Оскільки позивач, виключно за одностороннім бажанням якого здійснено таке авансування, заперечує природу таких дій як сплату завдатку, а відповідач жодним чином не причетний до наявності відповідного рішення і вчинення відповідних дій, та зважаючи на відсутність письмової форми правочину, відсутні будь-які підстави вважати встановлення між сторонами такого виду забезпечення як завдаток.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів приходить до висновку, необґрунтованість доводів відповідача щодо правової природи сплачених позивачем коштів як завдатку та правомірність визначення їх як авансування замовлених робіт.

Також колегія суддів погоджується з правомірністю відхилення місцевим господарським судом доводів відповідача про неправомірність гарантійних утримань, виходячи за наступного.

Відповідно до ст. 23. 10 контракту з кожного проміжного платіжного сертифікату підрядник підлягало утримуванню 10% суми платежу, як гарантію виконання.

В силу ст. 884 Цивільного кодексу України підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду може бути встановлено право замовника сплатити передбачену договором частину ціни робіт, визначеної у кошторисі, після закінчення гарантійного строку (частина 5 цієї статті), про що і було домовлено сторонами у п. 23.10 контракту.

Враховуючи вищезазначену умову контракту та положення ст. 884 ЦК України слід дійти висновку, що гарантійні утримання, які були включені до умов контракту, за своєю природою є забезпеченням виконання умов Контракту щодо належної якості фактично виконаних робіт, тобто частини виконаного зобов'язання за договором.

Також колегія суддів не погоджується і з доводами відповідача щодо вини позивача у непідписанні остаточного сертифікату.

Так, пунктом 5.2 контракту встановлено, що, як тільки ввірені роботи будуть виконані, субпідрядник повинен одразу ж письмово повідомити про це підрядника. Не пізніше 2-х днів з моменту отримання повідомлення про закінчення робіт підрядник разом з субпідрядником повинен провести перевірку належного та повного виконання і після цього скласти відповідний акт.

При завершенні робіт за цим контрактом буде складено остаточний сертифікат, котрий повинен бути схвалений, підписаний і сертифікований підрядником і інженером. (ст. 18.1 контракту).

Аналіз зазначених умов не дає підстави вважати покладення обов'язку щодо складення остаточного сертифіката виключно на позивача, і навпаки, за змістом п. 18.1 на позивача прямо покладається лише обов'язок схвалити, підписати і сертифікувати такий сертифікат, а не його скласти.

Крім того, за загальним правилом та звичаями ділового обороту саме виконавцем робіт складається документ (акт виконаних робіт, довідка про вартість, сертифікат тощо), що підтверджує їх виконання. Так, саме виконавець робіт у першу чергу зацікавлений у найскорішому їх прийнятті для найскорішого отримання оплати за їх виконання.

У даному випадку саме виконавець робіт (відповідач) зацікавлений у найскорішому початку перебігу гарантійного строку, із закінченням якого пов'язане повернення гарантійних утримань згідно п. 6.1, 23.9, 23.10 Контракту (10 % від вартості виконаних робіт).

Доказів вчинення відповідних дій щодо складення та підписання остаточного сертифікату за укладеним між сторонами контрактом відповідачем ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанції.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. Зібрані у справі пояснення та докази свідчать про те, що між сторонами було укладено контракт. В подальшому контракт було розірвано внаслідок односторонньої відмови позивача від цього договору в порядку ч.4 ст. 849 Цивільного кодексу України та статті 24.1 (а) укладеного між сторонами контракту, що в свою чергу свідчить про припинення зобов'язань сторін за цим правочином.

Враховуючи відсутність доказів виконання робіт відповідачем за спірним контрактом , а також приймаючи до уваги розірвання цього контракту , колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом в тому, що в даному випадку позивач вправі вимагати повернення йому залишку грошових коштів у розмірі 1 463 086,49 грн.

Таким чином, позовні вимоги є обґрунтованими, документально підтвердженими та такими, що підлягають задоволенню.

В ст. 4-2 Господарського процесуального кодексу України визначено, що правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Дана норма кореспондується зі ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Вказані положення означають, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює будь-який тиск однієї сторони на іншу, ущемлення будь-чиїх процесуальних прав. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов'язки.

Відповідно до ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Принцип змагальності тісно пов'язаний з процесуальною рівністю сторін і забезпечує повноту фактичного й доказового матеріалу, наявність якого є важливою умовою з'ясування обставин справи. Відповідно до вказаного принципу, особи, зацікавлені в результаті справи, вправі відстоювати свою правоту у спорі шляхом подання доказів; участі в дослідженні доказів, наданих іншими особами шляхом висловлення своєї думки з усіх питань, що підлягають розгляду у судовому засіданні. Змагальність є різновидом активності зацікавленої особи (сторони). Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами й активно впливати на процес з метою захисту прав і охоронюваних законом інтересів.

Згідно зі ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За результатами перегляду справи апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а також з повним і всебічним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, тоді як доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи, у зв'язку з чим підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на відповідача (апелянта).

Керуючись ст.ст. 4-2, 4-3, 4-7, 32-34, 43, 99, 101-103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Транс Лайн Груп" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Чернігівської області від 06.07.2017 у справі № 927/468/17 залишити без змін.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді О.М. Коротун

М.Л. Яковлєв