ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" листопада 2017 р. Справа № 914/3064/16

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого судді: Данко Л.С.,

суддів: Галушко Н.А.

Орищин Г.В.,

секретар судового засідання: Фака С.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Житлово-будівельного кооперативу «Аурум І», б/н від 25.09.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-05/4685/17 від 03.10.2017 р.),

на рішення Господарського суду Львівської області від 12 вересня 2017 року

у справі № 914/3064/16 (суддя Юркевич М.В.),

порушеній за позовом

позивача: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Львів,

до відповідача: Житлово-будівельного кооперативу «Аурум І», м. Львів,

про стягнення коштів в сумі 37696,52 грн. з яких: 25825,21 грн. основний борг, 3873,78 грн. штраф, 3634,57 грн. пеня, 693,43 грн. 3% річних, 3669,53 грн. інфляційні втрати (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог вх. № 3362/17 від 07.08.2017 р.) та стягнення судових витрат.

За участю представників сторін:

від апелянта/відповідача: не прибув;

від позивача: ОСОБА_3 (п/к на підставі довіреності б/н від 05.09.2017 р.).

Права та обов'язки сторін визначені ст. ст. 20, 22, 28 ГПК України, представнику роз'яснені та зрозумілі. Заяв та клопотань про відвід суддів - не надходило.

Представником позивача подано письмове клопотання про відмову від здійснення технічної фіксації судового процесу.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.10.2017 р., справу № 914/3064/16 Господарського суду Львівської області розподілено головуючому судді Данко Л.С. та суддям: Галушко Н.А., Орищин Г.В.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 05.10.2017 р. прийнято апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу «Аурум І», б/н від 25.09.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-05/4685/17 від 03.10.2017 р.) до провадження та розгляд скарги призначено на 18.10.2017 року, про що сторони були належним чином повідомлені рекомендованою поштою з повідомленням про вручення (докази - оригінали повідомлень про вручення - знаходяться в матеріалах справи (а. с. 117, 140).

З підстав зазначених в ухвалі суду від 18.10.2017 р. розгляд справи відкладено на 01.11.2017 р., про що сторони були повідомлені у порядку та у спосіб визначений Інструкцією з діловодства в господарських судах України (а. с. 138-139/зворот), представник відповідача, особисто, під розписку (а. с. 175).

В судове засідання представник апелянта/відповідача, повторно, не прибув, про причини не прибуття суд не повідомив, був належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення, яке отримано апелянтом 10.10.2017 р. за № 793 та у порядку визначеному Інструкцією з діловодства в господарських судах України (а. с. 138-139/зворот).

Як вбачається з апеляційної скарги (том ІІІ, а. с. 119-123) апелянт просить рішення Господарського суду Львівської області від 12.09.2017 р. у справі № 914/3064/16 скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити та судові витрати у справі покласти на позивача (пункти 1 та 2 прохальної частини апеляційної скарги).

Представник позивача в судове засідання прибув, проти апеляційної скарги заперечив з підстав зазначених у відзиві на апеляційну скаргу, доводи наведені у відзиві на апеляційну скаргу підтримав, навів свої доводи і міркування з усіх питань, що виникали в ході розгляду даної справи, просить рішення Господарського суду Львівської області від 12.09.2017 р. у справі № 914/3064/16 залишити без змін, апеляційну скаргу ЖБК «Аурум І» - без задоволення.

З огляду на наведене колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 98 ГПК України, про прийняття апеляційної скарги до провадження господарський суд виносить ухвалу, в якій повідомляється про час і місце розгляду скарги. Питання про прийняття апеляційної скарги до провадження або відмову у прийнятті до провадження апеляційний господарський суд вирішує не пізніше трьох днів з дня надходження апеляційної скарги.

Частиною першою ст. 102 ГПК України визначено, що апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Як уже було зазначено вище у цій постанові, ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 05.10.2017 р. апелянту прийнято апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу «Аурум І», б/н від 25.09.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-05/4685/17 від 03.10.2017 р.), до провадження та з підстав зазначених в ухвалі суду від 18.10.2017 р. розгляд справи було відкладено на 01.11.2017 р., про що сторони були належним чином повідомлені у порядку та у спосіб визначений Інструкцією з діловодства в господарських судах України (а. с. 117, 140, 138-139/зворот).

Однак, представник апелянта/відповідача у судове засідання, повторно, не прибув.

Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки, явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до ст.ст. 67 та 77 ГПК України, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 15 липня 2013 року по справі № 6/175(2010).

Нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі. Тому неможливість представника апелянта/відповідача бути присутніми у судовому засіданні не перешкоджає реалізації права учасника можливості скористатися правами ст. 28 ГПК України та ст. 244 ЦК України.

Абзацом першим пункту 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" № 18 від 26.12.2011 року передбачено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

При цьому, судом взято до уваги приписи пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вчиненої в Римі 04.11.1950 р., ратифікованої Україною 17.07.1997 р. (набрала чинності для України 11.09.1997 р.), якими гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків, зокрема, цивільного характеру. Одночасно, реалізація "права на суд", передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950р., відповідно до практики Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого, згідно із ст. 32 Конвенції, поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції та протоколів до неї, включає не тільки право ініціювати провадження, але й право отримати "вирішення" спору судом (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Буланов та Купчик проти України" заяви №№ 7714/06, 23654/08 від 09.12.2010р., "Чуйкіна проти України" № 28924/04 від 13.01.2011р.).

За наведених обставин, враховуючи те, що апелянт/відповідач належним чином був повідомлений про дату, час і місце розгляду справи рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення, яке отримано апелянтом 10.10.2017 р. за № 793 та наступною рекомендованою кореспонденцією, суд, вважає за можливе розглянути справу без участі повноважного представника апелянта/відповідача, за наявними в матеріалах справи документами, так як у справі достатньо доказів для правильного вирішення справи по суті, запобігаючи одночасно, безпідставному затягуванню розгляду спору та сприяючи своєчасному поновленню порушеного права.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи та наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, рішення місцевого суду залишити без змін, виходячи з наступного.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 12.09.2017 року по справі № 914/3064/16 (суддя Юркевич М.В.) позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - задоволено повністю. Стягнуто з Житлово-будівельного кооперативу «Аурум І» (79016, м. Львів, вул. Гушалевича, 3/3, ) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (79058, АДРЕСА_1, код ЄДРПОУ НОМЕР_1) 25825,21 грн. основного боргу, 3873,78 грн. штрафу, 3634,57 грн. пені, 693,43 грн. 3% річних, 3669,53 грн. інфляційних втрат та 1600,00 грн. витрат зі сплати судового збору (пункти 1, 2 резолютивної частини судового рішення)(том ІІІ, а. с. 96, 97-109).

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду від 12.09.2017 р. у справі № 914/3064/16, апелянт/відповідач (Житлово-будівельний кооператив «Аурум І») звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, б/н від 25.09.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-05/4685/17 від 03.10.2017 р.) (том ІІІ, а. с. 119-123), просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 12.09.2017 р. у справі № 914/3064/16, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити та судові витрати у справі покласти на позивача.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що місцевим господарським судом при прийнятті рішення було порушено норми матеріального та процесуального права, з неповним з'ясуванням судом усіх обставин справи, а тому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що мають значення для справи, що призвело до незаконного та необґрунтованого рішення.

Так, апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що місцевий господарський суд дійшов суперечливого висновку, що порушення позивачем цих зобов'язань за змішаним договором не впливає на розмір належної йому винагороди. Також, такі висновки обґрунтовуються із покликанням на умови договору, згідно з якими розмір винагороди виконавця встановлено у відсотковому відношенні до суми грошових кошті, які за відповідний період надійшли відповідачу від асоційованих членів залучених за посередництвом позивача.

Проте, покладені в основу оскаржуваного рішення висновки зроблено місцевим господарським судом внаслідок незастосування до спірних правовідносин приписів частини 5 статті 626 ЦК України, якою встановлено загальне правило про відплатність договору у цивільному обороті. Оскільки укладений між сторонами спору договір є змішаним, до нього слід застосовувати у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі.

Крім того,на думку апелянта, укладений між сторонами змішаний договір не містить положень про безоплатність - відплатним є кожен із його елементів: як агентський договір, так і договір про надання консультаційних послуг.

Погоджена сторонами договірна ціна у розмірі 5% від коштів, що надійшли від асоційованих членів, є відплатою за надання всієї сукупності передбачених договором послуг, як агентський так і консультаційних.

Разом з тим, скаржник покликається на те, що суд не застосував положення ст. 530, 631 ЦК України при наданні правової оцінки листам відповідача від 27.05.2016 р., 08.06.2016 р., 17.06.2016 р. та 24.06.2016 р., в яких містяться адресовані позивачу вимоги про надання консультаційних послуг. Крім цього скаржник стверджує, що оскільки в договорі між сторонами передбачено винагороду за сукупне надання агентських та консультаційних послуг, то виходячи з положень ч.4 ст.632 ЦК України, при вирішенні спору у даній справі суд повинен був врахувати висновок судової експертизи щодо визначення дійсної ринкової вартості агентських послуг станом на 01.09.2015 р.

Як вбачається з матеріалів даної справи, на розгляд Господарського суду Львівської області Суб'єктом підприємницької діяльності-фізичною особою (Приватним підприємцем) ОСОБА_2 подано позов до Житлово-будівельного кооперативу "Аурум І" про стягнення коштів в сумі 32616,71 грн., в т.ч. 25825,21 грн. основного боргу, 1557,98 грн. пені, 158,76 грн. 3% річних, 3873,78 грн. штрафу та 1200,98 грн. інфляційних втрат, який ухвалою місцевого господарського суду від 13.02.2017 року прийнято до провадження, в процесі розгляду даної справи, провадження у справі було зупинено у зв'язку із призначенням судової експертизи.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 20.03.2017 року у справі № 914/3064/16, ухвалу Господарського суду Львівської області від 13.02.2017 року в частині зупинення провадження залишено без зміни. Припинено апеляційне провадження з розгляду апеляційної скарги ФОП ОСОБА_2 на ухвалу від 13.02.2017 р. в частині призначення судової експертизи.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.06.2017р. касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 задоволено, постанову Львівського апеляційного господарського суду від 20.03.2017 р. та ухвалу Господарського суду Львівської області від 13.02.2017 року у справі № 914/3064/16 про призначення судової експертизи скасовано, а справу направлено на розгляд до суду першої інстанції.

18.07.2017 р. матеріали даної справи повернулися до Господарського суду Львівської області та на підставі автоматизованого розподілу судової справи, головуючим суддею по справі № 914/3064/16 визначено суддю Юркевича М.В.

Також з матеріалів справи вбачається, 08.08.2017р. позивачем подано заяву про збільшення розміру позовних вимог, відповідно до якої, заявник просить стягнути з відповідача грошові кошти в сумі 37696,52 грн., з яких: 25825,21 грн. сума основного боргу, 3873,78 грн. - штрафу, 3634,57 грн. - пені, 693,43 - 3% річних та 3669,53 грн. - інфляційних втрат. Вказана заява прийнята місцевим судом та спір розглядався в межах збільшених позивачем позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів даної справи та встановлено місцевим господарським судом, 01.09.2015 р. між Житлово-будівельним кооперативом «Аурум І» (відповідачем) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (позивачем) було укладено договір про надання консультаційно-посередницьких послуг № 1/004/09-2015 (надалі договір) (том І, а. с. 15-23).

У відповідності до п. 1.1. договору, виконавець зобов'язався надавати замовникові консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних асоційованих членів Житлово-будівельного кооперативу "Аурум І" (учасників), з метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2, прийняття його в експлуатацію та набуття у власність учасниками відповідних квартир в об'єкті, а замовник зобов'язався прийняти і сплатити надані виконавцем послуги.

Відповідно до п.11.1. договору, цей договір набрав сили з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2017 року, але в будь-якому випадку не раніше повного виконання сторонами своїх зобов'язань по цьому договору.

У випадку невиконання або неналежного виконання замовником взятих на себе за договором зобов'язань щодо оплати послуг виконавця, договір діє до повного розрахунку замовника з виконавцем (п.11.2. договору).

Згідно цього договору виконавець є ексклюзивним агентом по пошуку потенційних учасників кооперативу, що означає, що послуги, передбачені цим договором можуть надаватися виключно виконавцем та/або третіми особами, які у відповідності до умов цього договору є уповноваженими виконавцем та залучаються ним для надання послуг без погодження із замовником (п.1.4. договору).

У відповідності до пп.2.1.1. договору, виконавець бере на себе зобов'язання здійснювати пошук потенційних учасників (як на території України, так і за її межами), які виявлять намір стати асоційованим членом кооперативу, сплачувати пайові внески та набути у майбутньому право власності на відповідні квартири в об'єкті на умовах викупу чи в інший спосіб за домовленістю із замовником.

Підпунктом 2.2.2. договору встановлено, що виконавець бере на себе зобов'язання сплатити вартість послуг виконавця на умовах цього договору.

Згідно з п.3.1 договору, впродовж 2 (двох) робочих днів після закінчення місяця, в якому відбулося надання послуг, за результатами бухгалтерської звірки, виконавець надає замовникові в двох екземплярах акт прийому-передачі наданих послуг, що свідчить про виконання своїх зобов'язань за цим договором. Замовник розглядає отриманий від виконавця акт прийому-передачі наданих послуг упродовж 3 (трьох) робочих днів з моменту його отримання і за відсутності мотивованих заперечень зобов'язується підписати його і повернути один підписаний екземпляр такого акту виконавцю.

Відповідно до п.3.2. договору, якщо акт прийому-передачі наданих послуг не підписаний замовником в термін, вказаний у п.3.1. цього договору і від замовника у цей же строк (з урахуванням поштового обігу) не поступило письмової мотивованої відмови від підписання такого акту, послуги вважаються наданими виконавцем належним чином, в повному об'ємі і підлягають оплаті.

Зобов'язання виконавця, що випливають із цього договору, вважаються виконаними в повному обсязі після укладення відповідних договорів про сплату пайових внесків та повної сплати учасниками їх пайових внесків (п.3.3. договору).

З наявного в матеріалах справи акту виконаних робіт № 019 від 02.09.2016 р. вбачається, що виконавець в узгодженому договором обсязі надав, а замовник прийняв послуги згідно договору про надання консультаційно-посередницьких послуг №1/004/0-2015 від 01.09.2015 р. та загальна сума виконаних робіт згідно вищевказаного договору в період з 01.06.2016р. до 01.09.2016 р. складає 25825,21 грн., а також рахунок-фактура №4/001/19 від 02.09.2016р. на суму 25825,21 грн. (том І, а. с. 24, 25).

Даний акт було складено фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2, підписано ним та направлено Житлово-будівельному кооперативу "Аурум І" 02.09.2016 р., що підтверджується описом вкладення у цінний лист та фіскальним чеком підприємства зв'язку. Як вбачається з повідомлення про вручення поштового відправлення, таке поштове відправлення було вручене відповідачеві - 05.09.2016 р. (том І, а. с. 26-28, 29).

07.09.2016 р. відповідач надіслав на адресу позивача заперечення щодо акту виконаних робіт № 19 від 02.09.2016 р., в якому зазначив, що протягом визначеного у актах періоду позивач не надав кооперативу жодних консультаційних послуг та не провів жодної аналітичної роботи щодо дослідження ринку нерухомості. У вказаному запереченні відповідач заявив, що оскільки викладені у актах відомості не відповідають дійсності, визначена у них сума винагороди оплаті на користь позивача не підлягає. Факт надіслання даного заперечення ФОП ОСОБА_2 підтверджується наявними у матеріалах справи списком згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів та фіскальним чеком підприємства зв'язку.

Однак, як зазначає позивач в позовній заяві та заяві про збільшення розміру позовних вимог, ним не було отримано мотивованої відмови відповідача від підписання акту у строк, передбачений п.3.1 та п.3.2. договору, а заперечення щодо актів виконаних робіт не відповідають передбаченим договором критеріям мотивованої відмови від підписання актів, оскільки в такому запереченні не надано жодного обґрунтування факту порушення умов договору зі сторони виконавця та жодних доказів, якими обґрунтовуються такі доводи, а також не спростовано факту надходження на рахунок кооперативу відповідних сум пайових внесків, з яких розраховується та сплачується винагорода виконавця. У зв'язку з цим позивач вважає послуги такими, що надані належним чином та підлягають оплаті.

Відповідно до п.4.2 договору, винагорода виконавця розраховується виконавцем та сплачується щомісяця.

Розмір винагороди виконавця за поточний місяць становить 5% (п'ять відсотків) від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору. (п.4.3. договору).

Згідно з п.4.4. договору, оплата винагороди здійснюється замовником на підставі акту прийому-передачі наданих послуг та виставленого рахунку на оплату наданих послуг.

Як передбачено п.4.6. договору, оплата винагороди, вказаної в п.4.3. договору, здійснюється замовником виконавцеві не пізніше 6 (шостого) числа після закінчення місяця, в якому відбулося надання послуг.

Підпунктом 2.2.7. договору встановлено, що замовник бере на себе зобов'язання своєчасно підписувати акти здачі-приймання наданих послуг та оплачувати виконавцю вартість наданих ним посередницьких послуг в порядку, визначеному цим договором.

Також замовник бере на себе зобов'язання кожного місяця до 2-го числа надавати виконавцю інформацію про розміри сплачених учасниками пайових внесків за попередній місяць на підставі договорів про сплату пайових внесків, укладених при посередництві виконавця, з метою контролю виконавцем виконання замовником зобов'язань по оплаті його послуг у відповідності до 4 розділу цього договору (пп.2.2.9. договору).

Відповідно до пп.2.2.17, замовник бере на себе зобов'язання виплатити в повному обсязі винагороду виконавця за укладені договори про сплату пайових внесків в разі отримання 90 (дев'яносто) відсотків та більше від суми повного пайового внеску, передбаченого відповідним договором про сплату пайових внесків, по кожному такому договору. Аналогічне положення щодо такого обов'язку виконавця міститься у п. 4.12. договору.

Позивач зазначає, що протягом дії договору виконавцем було надано замовнику послуги, передбачені договором, та, як наслідок, забезпечено надходження на рахунок замовника грошових коштів від учасника за договорами про сплату пайових внесків.

В матеріалах справи наявні витяги з договорів про сплату пайових внесків за спірний період, укладених між відповідачем та асоційованими членами кооперативу (том І, а. с. 211-249). За умовами п.1.1. цих договорів, асоційований член кооперативу вносить до кооперативу пайові внески, за рахунок яких кооператив, залучаючи і інші джерела фінансування, організує спорудження об'єкта будівництва - секції "А" багатоквартирного житлового будинку з підземним паркінгом, та передасть у власність асоційованому члену кооперативу приміщення в об'єкті будівництва, яке ідентифіковане в додатках № 1 та № 2 до даного договору.

На переконання позивача, ним було забезпечено надходження на рахунок замовника в червні - серпні 2016 року грошових коштів від асоційованих членів кооперативу.

Враховуючи умови договору стосовно того, що розмір винагороди виконавця за поточний місяць становить 5% від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасника, а також те, що асоційованими членами кооперативу внесено кошти у сумі 90% від суми повного пайового внеску, позивач здійснив розрахунок належної йому винагороди (5% від суми) внаслідок чого, включив дану суму до акту виконаних робіт № 019 від 02.09.2016 р.

Таким чином, у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем своїх обов'язків щодо оплати, позивач в позовній заяві просив стягнути з відповідача 25825,21 грн. несплаченої заборгованості за даним актом.

У пп.6.3.1. договору сторонами передбачено, що у випадку прострочення замовником виконання зобов'язання по оплаті виконавцю винагороди на вимогу виконавця замовник, одноразово за кожен випадок прострочення, сплачує штраф у розмірі 15% (п'ятнадцять відсотків) від простроченої суми.

За прострочення сплати належних за договором платежів нараховується пеня в розмірі 0,5% від суми боргу за кожен день прострочення (пп.6.3.2. договору).

У відповідності до умов даного договору позивачем було заявлено вимогу про стягнення з відповідача з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог штраф в сумі 3873,78 грн., пеню в сумі 3634,57 грн., 3 % річних в сумі 693,43 грн. та 3669,53 грн. інфляційних втрат за період з 08.09.2016 р. по 31.07.2017р. включно.

Однак, як вбачається з матеріалах справи та апеляційної скарги, апелянт вважає, що позивачем у встановленому порядку не підтверджено належними та допустимими доказами надання консультаційно-посередницьких послуг згідно укладеного договору.

Крім того, апелянт/відповідач звертав увагу суду на те, що укладений між сторонами договір не містить методики оцінки окремих видів визначених у ньому послуг, а лише встановлює загальний розмір винагороди, а тому, визначити конкретний розмір винагороди позивача за надані послуги неможливо. В підтвердження поданих заперечень відповідачем було надано суду копію висновку судової експертизи, яка була проведена в межах іншої аналогічної судової справи з метою визначення ринкової вартості наданих позивачем консультаційно-посередницьких послуг.

Відповідно до ст. 11 ЦК України, однією з підстав виникнення зобов'язань, є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно зі ст.509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Як передбачено ст.174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобов'язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але які йому не суперечать.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 626 ЦК України).

Згідно з ч.2 ст.628 ЦК України, сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірний договір є змішаним договором та містить елементи договору про надання послуг, а також договору доручення, в тому числі його різновиду - агентського договору, дані обставини сторонами у справі також не заперечуються.

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ч.1 ст.901 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Як встановлено ч.ч.1-2 ст.1000 ЦК України, за договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки довірителя. Договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором. У договорі можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного.

Повірений має право на плату за виконання свого обов'язку за договором доручення, якщо інше не встановлено договором або законом. (ч.1 ст.1002 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.295 Господарського кодексу України, комерційне посередництво (агентська діяльність) є підприємницькою діяльністю, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє.

Згідно з ч.1 ст.296 ГК України, агентські відносини виникають у разі: надання суб'єктом господарювання на підставі договору повноважень комерційному агентові на вчинення відповідних дій; схвалення суб'єктом господарювання, якого представляє комерційний агент, угоди, укладеної в інтересах цього суб'єкта агентом без повноваження на її укладення або з перевищенням наданого йому повноваження.

За умовами ч.ч.1- 2 ст.297 ГК України, за агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб'єкта і за його рахунок. Агентський договір повинен визначати сферу, характер і порядок виконання комерційним агентом посередницьких послуг, права та обов'язки сторін, умови і розмір винагороди комерційному агентові, строк дії договору, санкції у разі порушення сторонами умов договору, інші необхідні умови, визначені сторонами.

Як передбачено в ч.ч.1- 5 ст.301 ГК України, відповідно до агентського договору комерційний агент одержує агентську винагороду за посередницькі операції, що здійснені ним в інтересах суб'єкта, якого він представляє, у розмірі, передбаченому договором. Агентська винагорода виплачується комерційному агенту після оплати третьою особою за угодою, укладеною з його посередництвом, якщо інше не передбачено договором сторін. Сторони можуть передбачити в договорі, що комерційному агенту сплачується додаткова винагорода у разі, якщо він бере на себе зобов'язання гарантувати виконання угоди, укладеної ним в інтересах суб'єкта, якого він представляє. Суб'єкт, якого представляє комерційний агент, розраховує винагороду, на яку має право комерційний агент, відповідно до розмірів і строків, передбачених договором сторін. Комерційний агент має право вимагати для розрахунку бухгалтерський витяг щодо всіх угод, за які йому належить агентська винагорода.

Розмір винагороди виконавця за поточний місяць сторони визначили як 5% від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору. (п.4.3. договору).

Як вбачається з апеляційної скарги та відзиву на позовну заяву, відповідач не заперечуючи загальний розмір коштів, які надійшли у зазначеному періоді від асоційованих членів на рахунок кооперативу, заперечує проти факту надання йому саме консультаційних послуг, а надані йому агентські послуги оцінює в розмірі 0,79 % від коштів отриманих від продажу майнових прав на нерухомість за посередництвом агента, що на його думку є справедливою вартістю агентських послуг на ринку. В обґрунтування своїх доводів в частині розміру винагороди за агентські послуги ЖБК "Аурум І" посилається на висновок експертизи по справі № 914/1845/16 між тими ж сторонами.

Крім того, відповідач вважає, що договір не містить методики оцінки окремих видів визначених у ньому послуг, а лише встановлює загальний розмір винагороди за надання сукупності консультаційних та посередницьких послуг. На думку відповідача, зі змісту договору неможливо зробити висновок про те, в якому розмірі сторонами встановлено винагороду за надання окремо посередницьких послуг, а у якому - консультаційних, тому розмір винагороди, передбачений умовами договору, не може бути сплачений позивачеві повністю, а при вирішенні спору слід застосувати приписи ч.4 ст.632 ЦК України, відповідно до якої якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 ЦК України).

Укладаючи договір, сторони в п.5.2. договору заявили, що в них відсутні обставини, які примусили їх укласти цей договір на невигідних умовах; вони не обмежені в праві укладати правочини, не визнані у встановленому порядку недієздатними повністю або частково; даний договір укладається не під впливом помилки,обману, насильства, тяжкої обставини, укладення договору відповідає інтересам сторін, даний договір укладається у відповідності зі справжньою волею, без будь-якого застосування фізичного чи психічного тиску, волевиявлення є вільним, усвідомленим і відповідає їх внутрішній волі, всі умови договору є для них зрозумілими і не викликають будь-яких запитань; вони однаково розуміють значення і умови цього договору та його правові наслідки, умови договору зрозумілі і відповідають реальній домовленості сторін; даний договір не приховує іншого правочину, не носить характеру фіктивного та удаваного правочину та вчиняється з наміром створення відповідних правових наслідків для сторін, які обумовлені у ньому.

Частинами першою та другою статті 632 ЦК України встановлено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Як вбачається з п.1.1. договору, кінцевою метою його укладення було залучення пайових внесків потенційних асоційованих членів кооперативу для будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2, прийняття його в експлуатацію та набуття у власність учасниками відповідних квартир в об'єкті.

Сторони в укладеному договорі не визначили конкретного терміну, протягом якого консультаційні послуги повинні надаватися позивачем, не встановили відповідальності за їх ненадання, а також не пов'язали розмір винагороди, належної виконавцеві, з фактом надання чи ненадання певних послуг, а лише встановили її залежність від суми грошових коштів, які надходили від залучених до кооперативу учасників.

Слід зазначити, що факт укладення кооперативом договорів з асоційованими членами та сплати останніми своїх внесків є єдиним можливим підтвердженням виконання позивачем своїх обов'язків за договором та свідчить про досягнення мети укладення договору. Вказане підтверджується також і п. 3.3 договору, за яким сторони погодили, що зобов'язання позивача, які випливають з цього договору, вважаються виконаними в повному обсязі після укладення відповідних договорів про сплату пайових внесків та повної сплати.

Також, на переконання відповідача, акт виконаних робіт не відповідає вимогам законодавства щодо змісту первинних облікових документів, зокрема, не містить жодних відомостей щодо змісту господарських операцій та змісту послуг, наданих виконавцем.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», первинним документом є документ, який містить відомості про господарську операцію. Господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Частиною першою статті дев'ятої Закону встановлено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Згідно з п.3.1 договору, впродовж 2 (двох) робочих днів після закінчення місяця, в якому відбулося надання послуг, за результатами бухгалтерської звірки, виконавець надає замовникові в двох екземплярах акт прийому-передачі наданих послуг, що свідчить про виконання своїх зобов'язань за цим договором.

Однак, як уже було вищезазанчено у цій постанові, наявний в матеріалах справи акт виконаних робіт № 019 від 02.09.2016 р. відповідає вимогам законодавства, які ставляться щодо змісту первинних документів, містить всі необхідні реквізити, зміст господарської операції (надання послуг згідно договору про надання консультаційно-посередницьких послуг № 2/004/0-2015 від 01.09.2015 р.) та її обсяг (загальна сума виконаних робіт згідно вищевказаного договору в період з 01.06.2016 р. до 01.09.2016 р. складає 25825,21 грн.).

Враховуючи те, що сторонами при укладенні договору не було встановлено інших додаткових вимог до змісту акту-прийому передачі, такий акт може слугувати доказом надання виконавцем послуг за договором.

Також відповідач підтвердив, що ним у строк, передбачений для цього договором, було надіслано позивачеві листа із запереченнями проти акту виконаних робіт від 02.09.2016 р.

Відтак, суд не може вважати, що направлене відповідачем заперечення стосовно актів виконаних робіт є мотивованим та таким, що може звільнити його від обов'язку виплатити позивачеві погоджений договором розмір винагороди. В тексті заперечення йдеться про те, що позивачем не було надано відповідачеві консультаційних послуг, а відтак, викладені у акті відомості не відповідають дійсності, а визначена у ньому сума винагороди оплаті не підлягає, проте не зазначено, в чому саме полягає недостовірність наведених у акті даних, а також те, яким чином ненадання або неналежне надання позивачем консультаційних послуг могло вплинути на розмір винагороди виконавця.

Правова позиція господарського суду кореспондується із висновком Вищого господарського суду України зробленим за результатами касаційного перегляду судових рішень у аналогічній справі між сторонами по даній справі (постанова ВГСУ від 19.07.2017 р. у справі № 914/1854/16). Так, суд касаційної інстанції встановив, що сторони в порядку ст. 6, 627 ЦК України, керуючись свободою договору, визначили момент виконання обов'язку зі сплати 5% винагороди в залежності від поступлених коштів, які надійшли в поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору.

Згідно з п.4.4. договору, оплата винагороди здійснюється замовником на підставі акту прийому-передачі наданих послуг та виставленого рахунку на оплату наданих послуг.

Як передбачено п.4.6. договору, оплата винагороди, вказаної в п.4.3. договору, здійснюється замовником виконавцеві не пізніше 6 (шостого) числа після закінчення місяця, в якому відбулося надання послуг.

Згідно з ч.1 ст.530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Стаття 599 ЦК України вказує на те, що зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічні вимоги визначені ст. 193 ГК України.

Судом встановлено, що надані позивачем у спірному періоді з 01.06.2016р. по 01.09.2016р. послуги оплачені відповідачем не були.

Згідно зі ст.610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Частиною 1 ст. 612 ЦК України визначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтею 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як вказано у ч.1 ст.625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

За таких обставин, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про прострочення виконання зобов'язання боржником, що в свою чергу є підставою для стягнення боргу в розмірі 8846,82 грн.

Як визначено частиною першою статті 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до ч.ч.1- 3 ст.549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Зазначені норми Цивільного кодексу України кореспондують приписам, встановленим Господарським кодексом України.

Так, згідно з ч. 1 ст. 230 ГК України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Частиною 4 ст. 231 ГК України встановлено, що у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

У пп.6.3.1. договору сторонами передбачено, що у випадку прострочення замовником виконання зобов'язання по оплаті виконавцю винагороди на вимогу виконавця замовник, одноразово за кожен випадок прострочення, сплачує штраф у розмірі 15% (п'ятнадцять відсотків) від простроченої суми.

За прострочення сплати належних за договором платежів нараховується пеня в розмірі 0,5% від суми боргу за кожен день прострочення (пп.6.3.2. договору).

Також з матеріалів справи вбачається, що позивач керуючись згаданими положенням договору, заявив до стягнення з відповідача 3873,78 грн. - штрафу, 3634,57 грн. - пені, 693,43 - 3% річних та 3669,53 грн. - інфляційних втрат.

З огляду на вище наведене, колегія суддів вважає, що можливість одночасного стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання за договором, штрафу та пені, що не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності, не суперечить законодавству України та узгоджується з принципом свободи договору, встановленим статтею 627 ЦК України.

Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд України в постановах від 30.05.2011 р. №42/252 та від 09.04.2012 р. № 20/246-08.

Здійснивши розрахунок штрафу з врахуванням розміру винагороди, яка підлягала сплаті позивачеві за надані послуги (25825,21 грн.), колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції що до стягнення підлягають зазначені вище суми у заявленому позивачем розмірі.

Враховуючи все вищевикладене у цій постанові, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що позов є обґрунтованими та підлягає до задоволення повністю.

Інші твердження апелянта/відповідача, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З урахуванням вищенаведеного в сукупності, дослідивши матеріали даної справи та з'ясувавши фактичні обставини, що мають значення для вирішення даного спору, колегія суддів прийшла до висновку, що рішення місцевого суду слід залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Судовий збір за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на апелянта/відповідача.

Керуючись ст.ст. 4-3, 22, 32 - 34, 43, 49, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 12.09.2017 р. у справі № 914/3064/16 - залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Витрати зі сплати судового збору за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на апелянта/відповідача.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали справи повернути в Господарський суд Львівської області.

Головуючий суддя Л.С.Данко

Суддя Н.А.Галушко

Суддя Г.В.Орищин

01.11.2017 р. оголошено вступну і резолютивну часини постанови. Повний текст постанови складено та підписано - 07.11.2017 р.