КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" жовтня 2017 р. Справа№ 910/10494/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сітайло Л.Г.

суддів: Чорногуза М.Г.

Пашкіної С.А.

за участю секретаря судового засідання Бовсунівської Л.О.

представників

від позивача: представник ОСОБА_2

від відповідача: не з'явився

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - 1: представник ОСОБА_2

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - 2: представник ОСОБА_2

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - 3: представник ОСОБА_2

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - 4: представник ОСОБА_2

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - 5: представник ОСОБА_2

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Актив-Банк", в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "КБ "Актив-Банк" Луньо Іллі Вікторовича

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2016

по справі № 910/10494/16 (суддя Пригунова А.Б.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Корн"

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Актив-Банк"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

1) ОСОБА_5

2) ОСОБА_6

3) ОСОБА_7

4) Міжнародний благодійний фонд Відродження Києво-Могилянської академії

5) Товариство з обмеженою відповідальністю "Винолюб"

про припинення правовідношення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.07.2016 по справі №910/10494/16 позовні вимоги ТОВ "КОРН" задоволено в повному обсязі. Визнано припиненими правовідношення між ТОВ "Корн" та ПАТ "Комерційний банк "Актив-Банк" за договором про здійснення кредитних операцій № 0930/01 від 30.09.2013, в частині обов'язку сплати ТОВ "Корн" коштів на загальну суму 8832491,75 грн, а саме: визнано припиненими правовідношення між ТОВ "Корн" та ПАТ "Комерційний банк "Актив-Банк" за договором про здійснення кредитних операцій № 0930/01 від 30.09.2013, в частині сплати процентів за користування кредитом, розмір яких, станом 30.09.2014, становив 456931,51 грн; та визнано припиненими правовідношення між ТОВ "Корн" та ПАТ "Комерційний банк "Актив-Банк" за договором про здійснення кредитних операцій №0930/01 від 30.09.2013, в частині обов'язку повернення Товариством з обмеженою відповідальністю "Корн" кредиту в сумі 8375560,24 грн. Також вирішено питання про стягнення судових витрат.

Не погоджуючись з вказаним рішенням ПАТ "КБ "АКТИВ-БАНК" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить зазначене рішення скасувати, в задоволенні позовних вимог відмовити.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт зазначив, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції порушено та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.09.2016 рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2016 по справі № 910/10494/16 залишено без змін

Постановою Вищого господарського суду України від 19.12.2016 постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.09.2016 по справі № 910/10494/16 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.01.2017, справа № 910/10494/16 передана для розгляду судовій колегії у складі: головуючий суддя Мальченко А.О., судді Жук Г.А., Дикунська С.Я.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.01.2017 зазначену апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено до розгляду на 01.02.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.02.2017 розгляд апеляційної скарги відкладено на 22.02.2017, зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Корн" надати суду для огляду в судовому засіданні оригінали трьохсторонніх договорів поруки від 12.08.2014 б/н та від 12.08.2014 №№0930/01-1п; 0930/01-2п; 0930/01-3п; 0930/01-4п укладених між Товариством з обмеженою відповідальністю "Корн", Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Актив-Банк" та поручителями ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, Міжнародним благодійним фондом Відродження Києво-Могилянської академії, Товариством з обмеженою відповідальністю "Винолюб".

В судовому засіданні 22.02.2017 оголошено перерву до 10:00 15.03.2017, в порядку статті 77 ГПК України, та про продовжено строк розгляду справи № 910/10494/16 на 15 днів.

15 березня 2017 року, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів (канцелярія) Київського апеляційного господарського суду, від відповідача надійшли додаткові пояснення та клопотання про призначення експертизи.

15 березня 2017 року, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів (канцелярія) Київського апеляційного господарського суду, від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.03.2017 розгляд апеляційної скарги, в порядку статті 77 ГПК України, відкладено 29.03.2017 та продовжено строк розгляду справи № 910/10494/16 на 15 днів.

Розпорядженням уповноваженої особи Київського апеляційного господарського суду від 28.03.2017 № 09-53/1225/17, у зв'язку з перебуванням судді Дикунської С.Я., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, здійснено заміну вказаної судді. Відповідно до Протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів сформовано судову колегію у складі: головуючий суддя Мальченко А.О., судді Жук Г.А., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.03.2017 вищезазначеною колегією суддів апеляційну скаргу ПАТ "Комерційний банк "Актив-Банк", в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "КБ "Актив-Банк" Луньо Іллі Вікторовича, призначену на 29.03.2017 о 11 год. 45 хв. прийнято до провадження.

У судовому засіданні 29.03.2017 оголошено перерву до 11:45 19.04.2017, в порядку статті 77 ГПК України.

Через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду 19.04.2017 від представника позивача та третіх осіб надійшли заперечення проти клопотання про призначення експертизи.

Через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду 19.04.2017 від відповідача надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи вільних зразків підписів, з метою проведення експертизи та клопотання про розгляд справи в закритому судовому засіданні.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2017 розгляд апеляційної скарги відкладено до 26.04.2017.

Розпорядженням В.о. керівника апарату Київського апеляційного господарського суду № 09-52/404/17 від 26.04.2017 справу № 910/10494/16 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Актив - Банк", в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "КБ "Актив - Банк" Луньо Іллі Вікторовича на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2016, в зв'язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Мальченко А.О. у відпустці, відповідно до підпункту 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено до повторного автоматизованого розподілу.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.04.2017, справу № 910/10494/16 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г. судді: Баранець О.М., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.04.2017 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Актив - Банк", в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "КБ "Актив - Банк" Луньо Іллі Вікторовича, на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2016 по справі №910/10494/16 прийнято до свого провадження та призначено до розгляду 06.06.2017 (з врахуванням ухвали про виправлення описки).

Розпорядженням від 06.06.2017 призначено повторний автоматизований розподіл справи, в зв'язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф. у відпустці.

Відповідно до Протоколу автоматичної зміни складу суддів від 06.06.2017, в зв'язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф. який не є головуючим суддею у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя - Сітайло Л.Г. судді: Баранець О.М., Пашкіна С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.06.2017 колегією суддів, в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Актив - Банк", в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "КБ "Актив - Банк" Луньо Іллі Вікторовича, на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2016 по справі №910/10494/16 до свого провадження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.06.2017 розгляд апеляційної скарги відкладено до 10.07.2017. Зобов'язано ТОВ "Корн" надати до суду оригінали договорів поруки №0930/01-1п від 12.08.2014, №0930/01-2п від 12.08.2014, №0930/01-3п від 12.08.2014, №0930/01-4П від 12.08.2014, №б/н від 12.08.2014.

Також, зобов'язано ПАТ "Комерційний банк "Актив - Банк", в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "КБ "Актив - Банк" Луньо Іллі Вікторовича надати до суду оригінали договорів поруки №0930/01-1П від 12.08.2014, №0930/01-2П від 12.08.2014, №0930/01-3П від 12.08.2014, №0930/01-4П від 12.08.2014, №б/н від 12.08.2014.

В судовому засіданні 10.07.2017 оголошено перерву до 17.07.2017.

Розпорядженням від 13.07.2017 призначено повторний автоматизований розподіл справи, в зв'язку з перебуванням судді Баранця О.М. у відпустці.

Відповідно до Протоколу автоматичної зміни складу суддів від 13.07.2017, в зв'язку з перебуванням судді Баранця О.М. який не є головуючим суддею у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя - Сітайло Л.Г. судді: Чорногуз М.Г., Пашкіна С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.07.2017 колегією суддів, в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Актив - Банк", в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "КБ "Актив - Банк" Луньо Іллі Вікторовича на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2016 по справі №910/10494/16 до свого провадження.

В судовому засіданні 17.07.2017 оголошено перерву до 18.07.2017.

18 липня 2017 року представниками відповідача та позивача, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів подано оригінали договорів поруки - №0930/01-1п від 12.08.2014, №0930/01-2п від 12.08.2014, №0930/01-3п від 12.08.2014, №0930/01-4п від 12.08.2014, №0930/01-1П від 12.08.2014, №0930/01-2П від 12.08.2014, №0930/01-3П від 12.08.2014, №0930/01-4П від 12.08.2014 та №б/н від 12.08.2014.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.07.2017 по справі №910/10494/16 апеляційне провадження зупинено, в зв'язку з призначенням судової-технічної експертизи.

25 вересня 2017 року, через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів, від Київського науково - дослідного інституту судових експертиз супровідним листом № 21.08.2017 №15311/17-34,15312/17-33 надійшло клопотання:

- про погодження продовження строків проведення експертизи у термін, що перевищує 90 календарних днів;

- про забезпечення здійснення ПАТ "КБ "Актив - банк" попередньої оплати за проведення експертизи №15311/17-34 на суму 38 092,80 грн, згідно з рахунком від 17.08.2017 №6660 та експертизи №15312/17-33 на суму 23 808,00 грн, згідно з рахунком від 17.08.2017 №6659;

- про витребування додаткових документів, які необхідні для проведення експертиз;

- про надання письмового дозволу суду (судді) на вирізання штрихів рукописних записів і підписів у всіх наданих (досліджуваних та порівняльних) документах: вирізані штрихи будуть необоротно втрачені під час проведення досліджень, що не дозволить проводити їх додаткові та повторні дослідження. Вирізання штрихів проводиться після попереднього збереження зовнішнього виду документів на електрофотографічних копіях, які додаються до висновку експерта.

- про надання письмового дозволу на застосування методу вологого копіювання.

Розпорядженням від 02.10.2017 призначено повторний автоматизований розподіл справи, в зв'язку з перебуванням судді Пашкіної С.А. у відпустці.

Відповідно до Протоколу автоматичної зміни складу суддів від 02.10.2017, в зв'язку з перебуванням судді Пашкіної С.А., яка не є головуючим суддею у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя - Сітайло Л.Г. судді: Чорногуз М.Г., Баранець О.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.10.2017 колегією суддів, в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Актив-Банк", в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "КБ "Актив-Банк" Луньо Іллі Вікторовича на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2016 по справі № 910/10494/16 до свого провадження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.10.2017 апеляційне провадження по справі №910/10494/16 поновлено, в зв'язку з надходженням вищезазначеного клопотання та зобов'язано сторони надати додаткові документи, на виконання клопотання експерта. Розгляд справи призначено на 17.10.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.10.2017, в зв'язку з невиконанням вимог ухвали суду від 02.10.2017 відкладено розгляд справи до 30.10.2017 повторно зобов'язано сторони надати додаткові документи, на виконання клопотання експерта.

27 жовтня 2017 року, через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів, представником ТОВ «Корн» подано заяву про відсутність документів.

Розпорядженням від 30.10.2017 призначено повторний автоматизований розподіл справи, в зв'язку з перебуванням судді Баранця О.М. у відпустці.

Відповідно до Протоколу автоматичної зміни складу суддів від 30.10.2017, в зв'язку з перебуванням судді Баранця О.М. який не є головуючим суддею у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя - Сітайло Л.Г. судді: Чорногуз М.Г., Пашкіна С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.10.2017 колегією суддів, в зазначеному складі, прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Актив - Банк", в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "КБ "Актив - Банк" Луньо Іллі Вікторовича на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2016 по справі №910/10494/16 до свого провадження.

В судове засідання 30.10.2017 з'явились представники позивача та третіх осіб. Представник відповідача в судове засідання не з'явився.

Згідно зі ст. 77 ГПК України господарський суд відкладає розгляд справи, в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відповідно до п. 3.9.2. постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України від 26.12.2011 року N 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Беручи до уваги, що представник відповідача повідомлений про час та місце судового розгляду належним чином, колегія суддів приходить до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги у відсутність представника відповідача.

Представник позивача та третіх осіб в судовому засіданні заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, та просив залишити без змін оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2016.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд, за наявними у справі та додатково поданими доказами, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність та обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника позивача та третіх осіб, перевіривши матеріали справи та проаналізувавши, на підставі встановлених фактичних обставин справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, апеляційний господарський суд встановив наступне.

30 вересня 2013 року між ПАТ "Комерційний банк "Актив Банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Корн" укладено договір про здійснення кредитних операцій № 0930/01 (далі - Договір).

Відповідно до умов Договору Банк зобов'язався відкрити позичальнику кредитну лінію (відновлювальну) із лімітом 14700000 грн., з метою поповнення обігових коштів Клієнта, а Клієнт зобов'язався використовувати кредитні кошти за призначенням, сплачувати кошти за користування кредитом та повернути банку кредит в повному обсязі в порядку та у строки, обумовлені договором (розділ 1 договору).

Сторони погодили, що строк виконання зобов'язання з повернення кредитних коштів та сплати процентів наступає 29.09.2014.

Пунктом 3.1 розділу 1 Договору сторони визначили, що процентна ставка за кредитом дорівнює 20 відсотків річних в валюті кредиту.

Графік погашення кредитної лінії встановлений розділом 1 договору.

Відповідно до п. 6.2 Договору сума процентів, що підлягають сплаті, нараховується щоденно на фактичну суму заборгованості Клієнта за кредитом станом на кінець кожного дня і за фактичну календарну кількість днів користування кредитом з дня надання кредиту (включаючи цей день) по день повного погашення заборгованості за кредитом (не враховуючи цей день), якщо інше не передбачено умовами договору. Нарахування процентів в останній робочій день календарного місяця здійснюється також за останні календарні дні цього ж календарного місяця, що не є робочими днями. Нарахування процентів в перший робочий день календарного місяця здійснюється також за перші календарні дні цього ж календарного місяця, що не є робочими днями. Нарахування процентів здійснюється із розрахунку фактичної кількості днів у році та фактичної кількості днів у місяці.

Згідно з п.п. 8.1, 8.2, 8.6 Договору, погашення кредиту може проводитися в порядку, передбаченому договором, шляхом безготівкових перерахувань Клієнтом грошових коштів на користь Банка або шляхом договірного списання Банком відповідних сум з рахунків Клієнта. В кожну дату, в яку Клієнт зобов'язаний сплатити будь-яку суму за умовами договору, Клієнт надає таку суму Банку шляхом перерахування її на рахунок Банку, який Банк визначив для такої цілі. Якщо платіж належить до сплати у день, який не є робочим днем, то такий платіж повинен бути здійснений в день, наступний за ним, що є робочим днем того ж календарного місяця, а якщо такого робочого дня немає - то в останній робочий день такого календарного місяця. Всі платежі, що здійснюються Клієнтом для виконання кредитного договору, вважаються належним чином виконаними в момент зарахування грошових коштів на рахунок Банку, що визначений для такої мети, відповідно до умов договору.

12 серпня 2014 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Корн", Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Актив-Банк" та ОСОБА_5 укладено договір поруки № 0930/01-1п.

12 серпня 2014 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Корн", Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Актив-Банк" та ОСОБА_6 укладено договір поруки № 0930/01-2п.

12 серпня 2014 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Корн", Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Актив-Банк" та ОСОБА_7 укладено договір поруки № 0930/01-3п.

12 серпня 2014 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Корн", Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Актив-Банк" та Міжнародним благодійним фондом Відродження Києво-Могилянської академії укладено договір поруки № 0930/01-4п.

12 серпня 2014 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Корн", Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Актив-Банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Винолюб" укладено договір поруки.

Відповідно до умов вищевказаних договорів поруки треті особи зобов'язались перед відповідачем нести солідарну відповідальність за виконання позивачем зобов'язань за договором про здійснення кредитних операцій № 0930/01 від 30.09.2013, відповідно до якого позивач зобов'язаний повернути Публічному акціонерному товариству "Комерційний банк "Актив-Банк" кредит з лімітом 14700000, 00 грн. зі строком погашення - 29.09.2014 включно та сплатою 20 % річних у валюті - гривня.

Відповідно до п. 1.2. договорів поруки треті особи відповідають перед відповідачем разом з Товариством з обмеженою відповідальністю "Корн" як солідарні боржники та, при цьому, ОСОБА_5 несе солідарний обов'язок за виконання зобов'язання в сумі, не більше еквівалентній 325719,50 дол. США за курсом Національного банку України, станом на дату виконання зобов'язання третьою особою 1; ОСОБА_6 несе солідарний обов'язок за виконання зобов'язання в сумі, не більше еквівалентній 118184,06 дол. США за курсом Національного банку України, станом на дату виконання зобов'язання третьою особою 2; ОСОБА_7 несе солідарний обов'язок за виконання зобов'язання в сумі, не більше еквівалентній 5510,25 дол. США за курсом Національного банку України станом на дату виконання зобов'язання третьою особою 2; Міжнародний благодійний фонд Відродження Києво-Могилянської академії несе солідарний обов'язок за виконання зобов'язання в сумі, не більше 1 100000,00 грн.; Товариством з обмеженою відповідальністю "Винолюб" несе солідарний обов'язок за виконання зобов'язання в сумі, не більше 1900000,00 грн.

Згідно з п.п. 2.1., 2.2. договорів поруки треті особи, у разі невиконання позивачем зобов'язань перед банком у строк, передбачений кредитним договором № 0930/01 від 30.09.2013, несуть обов'язок виконати зобов'язання в сумі, визначеній відповідним договором, на вимогу відповідача або за власною ініціативою. Сторони домовились, що відповідач, у разі невиконання позивачем зобов'язання у встановлений строк має право на договірне списання коштів з рахунків третіх осіб, які відкриті в Публічному акціонерному товариству "Комерційний банк "Актив-Банк". Відповідач має право, а треті особи беззаперечно та безвідклично доручають відповідачу самостійно списати в порядку договірного списання грошові кошти в сумі зобов'язання, але не більше суми, визначеної відповідним договором поруки та направити списані таким чином грошові кошти третіх осіб в рахунок виконання зобов'язання позивача за договором № 0930/01 від 30.09.2013. Отримувачем таких коштів є відповідач. У випадку, якщо кошти на рахунках третіх осіб виражені у валюті іншій, ніж валюта зобов'язання, зарахування отриманих внаслідок здійснення договірного списання грошових коштів в рахунок зобов'язання здійснюється шляхом перерахування іноземної валюти в гривню з використанням курсу Національного банку України станом на дату виникнення права на договірне списання.

Відповідно до п.п. 2.3., 2.4. договорів поруки право на договірне списання коштів з рахунків поручителів, в рахунок виконання зобов'язання, виникає у відповідача в день, коли зобов'язання повинно бути виконане відповідно до кредитного договору та є невиконаним. Сторони домовились, що у разі невиконання позивачем зобов'язання перед відповідачем у встановлений строк та в день виникнення у банку права на договірне списання коштів з рахунків поручителів, відповідно до п.п. 2.2., 2.3. договору, зобов'язання за договором № 0930/01 від 30.09.2013 р. вважається частково виконаним та припиненим за домовленістю сторін, відповідно до ст. 604 Цивільного кодексу України в частині, що дорівнює сумі грошових коштів на рахунках поручителів в банку, обчисленої за правилами, передбаченими п. 2.2. цього договору.

Пунктами 3.5. договорів поруки встановлено, що у разі порушення позивачем строків виконання зобов'язання відповідач зобов'язаний реалізувати право на договірне списання коштів в порядку, передбаченому договором та передати поручителям всі документи, які підтверджують зобов'язання протягом 3-х банківських днів із дня виникнення права на договірне списання.

Як вбачається з матеріалів справи, 26.09.2014 Міжнародний благодійний фонд Відродження Києво-Могилянської академії та Товариство з обмеженою відповідальністю "Винолюб" звернулось до Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Актив-Банк" з листами про перерахування з відповідних рахунків грошових коштів в рахунок погашення зобов'язань Товариства з обмеженою відповідальністю "Корн" за договором про здійснення кредитних операцій № 0930/01 від 30.09.2013 та просили повідомити про здійснення платежу.

29 вересня 2014 року ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звернулись до Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Актив-Банк" з листами про перерахування з відповідних рахунків грошових коштів в рахунок погашення зобов'язань Товариства з обмеженою відповідальністю "Корн" за договором про здійснення кредитних операцій № 0930/01 від 30.09.2013 р. та просили повідомити про здійснення платежу.

Відповідно до довідки Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Актив-Банк" № 84/03-4-1 від 04.02.2016 загальна прострочена заборгованість Товариства з обмеженою відповідальністю "Корн" за договором про здійснення кредитних операцій № 0930/01 від 30.09.2013, станом на 30.09.3014, складала 14 356 931, 51 грн., а саме 13 900 000, 00 грн. - заборгованість за простроченим кредитом та 456 931, 51 грн. - за простроченими відсотками.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивач стверджує, що на дату виконання позивачем зобов'язань за договором про здійснення кредитних операцій № 0930/01 від 30.09.2013 р. у кожного з поручителів була наявна сума, необхідна для виконання зобов'язань за договорами поруки та, при цьому, поручителі звернулись до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Актив-Банк" з проханням про здійснення погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Корн" за рахунок коштів, що знаходились на відкритих у Публічному акціонерному товаристві "Комерційний банк "Актив-Банк" рахунках, в той час як відповідач, в порушення умов договорів поруки, не виконав зобов'язання щодо здійснення договірного списання коштів в рахунок погашення зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Корн" за договором № 0930/01 від 30.09.2013 р., тобто не прийняв запропоноване поручителями належне виконання зобов'язання за договором № 0930/01 від 30.09.2013 р.

При цьому, Товариство з обмеженою відповідальністю "Корн" зазначає, що зобов'язання за договором № 0930/01 від 30.09.2013 р. фактично є припиненими за домовленістю сторін, в силу приписів ст. 604 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 1046 Цивільного кодексу України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Договір позики, відповідно до ст. 1047 Цивільного кодексу України, у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, укладається у письмовій формі незалежно від суми.

Згідно з ч. 1 ст. 1049 Цивільного кодексу України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно зі ст. 613 Цивільного кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Відповідно до ч. 1 ст. 614 Цивільного кодексу України визначено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

При цьому, відсутність своєї вини відповідно до ч. 2 ст. 614 Цивільного кодексу України доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Згідно зі ст. 553 Цивільного кодексу України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

Відповідно до ст. 554 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Частиною 1 ст. 604 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання припиняється за домовленістю сторін.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем до додаткових пояснень додано копії двосторонніх договорів поруки від 12.08.2014 б/н та від 12.08.2014 №№0930/01-1п; 0930/01-2п; 0930/01-3п; 0930/01-4п (а.с.31-56 том 2).

Відповідно до наданих редакцій двосторонніх договорів поруки від 12.08.2014 б/н та від 12.08.2014 №№0930/01-1п; 0930/01-2п; 0930/01-3п; 0930/01-4п, пункти 2.4 та 3.5 останніх не містять положень щодо обов'язку Банку реалізувати своє право договірного списання належних поручителям грошових коштів в рахунок погашення зобов'язань позичальника за кредитним договором №0930/01 від 30.09.2013, та обумовленого цим визнання зобов'язань Товариства за цим кредитним договором виконаними та припиненими за домовленістю сторін, відповідно до ст.604 ЦК України.

В той же час, пункти 4.4 та 6.3 двосторонніх договорів поруки передбачають право Банку здійснювати договірне списання з рахунків поручителя коштів, необхідних для виконання основного зобов'язання у випадку настання строку його виконання.

Колегія суддів зазначає, що поняття «права» в контексті зазначених договорів закріплює можливість вчинення певних дій, за відмову від виконання яких, відповідальність не передбачена. В той час, як «обов'язок» передбачає необхідність вчинення певних дій. При цьому, відповідальність за невиконання обов'язків передбачена законодавством.

Враховуючи вищевикладене, беручи до уваги правовідносини, що виникли між сторонами, предмет та підстави позову, колегія суддів прийшла до висновку, що встановлення обставин, в яких саме редакціях між сторонами укладались договори поруки є суттєвим для вирішення даного спору.

Дослідивши оригінали вищезазначених договорів поруки (надані як позивачем так і відповідачем), колегія суддів встановила, що останні мають ідентичні номери та дати та укладені з метою забезпечення виконання зобов'язань за договором про здійснення кредитних операцій №0930/01 від 30.09.2013. Проте, надані сторонами договори відрізняються за змістом, а також за складом сторін. Поряд з цим, зазначені договори підписані представниками сторін та скріплені печатками підприємств. При цьому, колегія суддів зазначає, що при візуальному огляді підписів та печаток, явних дефектів в останніх не виявлено.

Крім того, Вищий господарський суд України при перегляді даної справи вказав, що у разі якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Згідно зі ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Як зазначено в Постанові Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 року «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку, в разі необхідності, може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення експертизи повинно вирішуватись лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Так, з метою повного встановлення всіх обставин справи, а також необхідності встановлення достовірності наявних в матеріалах справи договорів поруки, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.07.2017 по справі №910/10494/16 призначено судову-технічну експертизу зазначених договорів.

Як зазначалось вище, в зв'язку з надходженням клопотання експерта

- про погодження продовження строків проведення експертизи у термін, що перевищує 90 календарних днів;

- про забезпечення здійснення ПАТ "КБ "Актив - банк" попередньої оплати за проведення експертизи №15311/17-34 на суму 38 092,80 грн, згідно з рахунком від 17.08.2017 №6660 та експертизи №15312/17-33 на суму 23 808,00 грн, згідно з рахунком від 17.08.2017 №6659;

- про витребування додаткових документів, які необхідні для проведення експертиз;

- про надання письмового дозволу суду (судді) на вирізання штрихів рукописних записів і підписів у всіх наданих (досліджуваних та порівняльних) документах: вирізані штрихи будуть необоротно втрачені під час проведення досліджень, що не дозволить проводити їх додаткові та повторні дослідження. Вирізання штрихів проводиться після попереднього збереження зовнішнього виду документів на електрофотографічних копіях, які додаються до висновку експерта.

- про надання письмового дозволу на застосування методу вологого копіювання,

ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.10.2017 апеляційне провадження по справі №910/10494/16 поновлено та зобов'язано сторони надати додаткові документи, на виконання клопотання експерта.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.10.2017, в зв'язку з невиконанням вимог ухвали суду від 02.10.2017 відкладено розгляд справи до 30.10.2017, повторно зобов'язано сторони надати додаткові документи, на виконання клопотання експерта.

Проте, зазначені вимоги викладені в ухвалах суду від 02.10.2017 та від 17.10.2017 сторони не виконали. При цьому в заяві б/н від 27.10.2017 представник ТОВ «Корн» повідомив про відсутність у товариства документів та неможливість виконання вимог ухвали суду.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів прийшла до висновку про неможливість проведення по даній справі судової-технічної експертизи договорів поруки, оскільки сторонами не надано документів необхідних для проведення відповідної експертизи.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. (ч. 2 ст. 34 ГПК України).

Як зазначалось вище, позивач на підтвердження своїх доводів посилається на трьохсторонні договори поруки від 12.08.2014 б/н та від 12.08.2014 №№0930/01-1п; 0930/01-2п; 0930/01-3п; 0930/01-4п (оригінали оглянуті судом та долучені до матеріалів справи том 3 а.с. 226-230).

В той же час, відповідач категорично заперечує достовірність зазначених договорів та заперечуючи проти позовних вимог посилається на те, що між сторонами укладено двосторонні договори поруки від 12.08.2014 б/н та від 12.08.2014 №№0930/01-1п; 0930/01-2п; 0930/01-3п; 0930/01-4п оригінали оглянуті судом та долучені до матеріалів справи том 3 а.с. 175-224).

Таким чином, в матеріалах справи наявні дві редакції договорів поруки, які є взаємносуперечливими.

Разом з тим, сторони не пояснили, яким чином в їх розпорядженні наявні різні оригінали договорів поруки. Також, не зазначили про підробку тих чи інших редакцій договорів поруки та не звертались до правоохоронних органів для вирішення цього питання.

Відповідно до статті 22 Господарського процесуального кодексу України сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав ї охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Крім того, відповідно до статті 65 Господарського процесуального кодексу України з метою забезпечення правильного і своєчасного вирішення господарського спору суддя зобов'язує сторони виконати певні дії, витребовує від них документи, відомості, висновки, необхідні для вирішення спору та вчиняє інші дії спрямовані на забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Враховуючи встановлені судом обставини, колегія суддів прийшла до висновку, що позивачем не доведено саме обов'язку Банку, станом на 29.09.2014, реалізувати своє право договірного списання належних поручителям грошових коштів в рахунок погашення зобов'язань позичальника за кредитним договором №0930/01 від 30.09.2013, в зв'язку з чим, зобов'язання Товариства за цим кредитним договором не можуть вважатись виконаними та припиненими за домовленістю сторін відповідно до ст.604 ЦК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів прийшла до висновку, про відмову в задоволенні позовних вимог, в зв'язку з недоведеністю обставин, на які посилається позивач.

Статтями 33, 34, 43 ГПК України передбачено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене вище, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що місцевим господарським судом не повно та об'єктивно з'ясовано обставини справи, що мають значення для справи, в зв'язку з чим апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Актив-Банк", в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "КБ "Актив-Банк" Луньо Іллі Вікторовича підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2016 по справі №910/10494/16 - скасуванню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Актив-Банк", в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "КБ "Актив-Банк" Луньо Іллі Вікторовича задовольнити.

2.Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2016 по справі №910/10494/16. Постановити нове.

3. Відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

4.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Корн" (04070, м. Київ, вул. Борисоглібська, 3, ) на користь Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Актив-Банк" (04070, м. Київ, вул. Борисоглібська, 3, ) 1515 (одна тисяча п'ятсот п'ятнадцять) грн. 80 коп - судового збору за подання апеляційної скарги та 1653 (одна тисяча шістсот п'ятдесят три) грн. 60 коп - судового збору за подання касаційної скарги.

5.Видачу наказів доручити господарському суду міста Києва.

6.Матеріали справи №910/10494/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Л.Г. Сітайло

Судді М.Г. Чорногуз

С.А. Пашкіна