ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

25.10.2017 Справа № 920/526/17

Господарський суд Сумської області у складі колегії суддів: головуючий суддя С.В. Заєць, судді Л.А. Костенко, В.Л. Котельницька, розглянувши матеріали справи № 920/526/17:

за позовом Заступника керівника ОСОБА_1 місцевої прокуратури в інтересах

держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та ОСОБА_1 міської ради, м. Суми

до відповідачів:

1) Управління капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_1 міської ради, м. Суми

2) Товариства з обмеженою відповідальністю Зеніт-Брук, м. Суми

про визнання недійсними результатів державної закупівлі та договору про закупівлю

За участю представників сторін:

від позивача 1: не зявився;

від позивача 2: не зявився;

від відповідача 1: не зявився

від відповідача 2: не зявився;

прокурор Тютюнник С.М.

при секретарі судового засідання Малюк Р.Б.

Суть спору: прокурор відповідно до вимог позовної заяви від 08.06.2017 просить суд визнати недійсними (незаконними) результати державної закупівлі, проведеної управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_1 міської ради, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 28.03.2017, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі будівельних робіт Реконструкція Театральної площі визнано Товариство з обмеженою відповідальністю Зеніт-Брук з ціною пропозиції 13 400 000 грн.; визнати недійсним договір про закупівлю товару за державні кошти від 28.03.2017 № 22/17 на суму 13 400 000 грн., укладений між Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_1 міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Зеніт-Брук.

Представник позивача 1 в судове засідання не зявився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Неодноразово ухвалами суду від 27.06.2017, від 11.07.2017, від 27.07.2017 пропонувалось та ухвалами від 30.08.2017, від 19.09.2017, від 04.10.2017 зобовязувалось Міністерство економічного розвитку і торгівлі України надати письмові пояснення на позовну заяву з обґрунтуванням своєї позиції по справі (з урахуванням клопотання позивача 2 про залишення позову без розгляду), однак жодного разу Міністерство не направило свого представника в судове засідання та не надало жодних пояснень по справі, хоча повідомлялось про час та місце розгляду справи кожний раз належним чином. Враховуючи те, що позивач 1 не скористався своїми процесуальними правами, тому, відповідно до вимог ст. 75 ГПК України, справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

27.06.2017 представник ОСОБА_1 міської ради подав клопотання про залишення позову без розгляду, у звязку з тим, що заступник керівника ОСОБА_1 місцевої прокуратури не має повноважень на звернення до суду з відповідним позовом в інтересах ОСОБА_1 міської ради, оскільки в даних правовідносинах остання не уособлює державу, не здійснює її повноваження.

Відповідно до заяви № 694/07-15.06 від 29.09.2017 ОСОБА_1 міська рада просить розглядати справу без участі її представника та підтримує свою позицію, викладену в клопотанні про залишення позову без розгляду.

Відповідач 1 подав відзив на позовну заяву, відповідно до якого вважає позов незаконним та необґрунтованим, та таким, що не підлягає задоволенню, оскільки у поданні позову немає ніякого сенсу, так як відповідач 1 є структурним підрозділом позивача 2 і замовник робіт та організатор відкритих торгів діяв виключно у законний спосіб та у межах своїх повноважень, із дотриманням встановленої законом процедури та строків, а також у відповідності до рішення ОСОБА_1 міської ради.

Відповідно до заяви від 24.10.2017 № 2588/09.01 представник відповідача не може зявитись в судове засідання 25.10.2017 через хворобу і просить розглянути справу без участі представника за наявними в матеріалах справи доказами з урахуванням позиції відповідача 1 викладеній у відзиві на позовну заяву.

Відповідач 2 надав письмовий відзив на позовну заяву, в якому повністю підтримав клопотання позивача 2 про залишення позову без розгляду та зазначив, що прокурором не надано доказів втрати бюджетних коштів у значному розмірі, жодних з підстав, передбачених спеціальними нормами Закону України «Про державні закупівлі» для визнання договору недійсним, не існує. ТОВ «Зеніт-Брук» було виконано всі роботи відповідно до укладеного договору та підписані акти приймання-передачі. Жоден з претендентів на укладання договору не оскаржив його результати. Крім того, прокурор не ставить питання про повернення сторін у первісний стан, як наслідок визнання договору недійсним.

Відповідач 2 просить розглядати справу без участі його представника, клопотання про залишення позову без розгляду - підтримує.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, прокурора, дослідивши та оцінивши докази по справі, суд встановив:

Зі змісту п. 3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України вбачається, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частиною 1 ст. 23 Закону України Про прокуратуру передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (ч. 3 цієї ж статті).

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 р. №3-рп/99 прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів чи в чому існує загроза інтересам держави, і ця заява є підставою для порушення справи в господарському суді.

Згідно ч. 3 ст. 2 ГПК України прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Зі змісту п. 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 № 3-рп/99 та ст. 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №7 Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам вбачається, що під поняттям орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, зазначеним у частині другій статті 2 ГПК України, потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

На підставі ст. 4 ГПК України господарський суд вирішує господарські спори у сфері державних закупівель з урахуванням особливостей, визначених Законом України Про публічні закупівлі (далі за текстом Закон).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти встановлено положеннями Закону.

Статтею 7 Закону визначено органи, які уповноважені здійснювати державне регулювання та контроль у сфері закупівель та компетенцію кожного з них.

Відповідно до абз. 7 п.1 п. 3 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (далі - Положення), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, до одного із основних завдань Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі за текстом Мінекономрозвитку) віднесено забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері державних та публічних закупівель.

Відповідно до п. 1 Положення Мінекономрозвитку відповідно до покладених на нього завдань формує та реалізовує державну політику економічного, соціального розвитку і торгівлі, державну промислову політику, державну інвестиційну політику, державну зовнішньоекономічну політику, державну політику у сфері технічного регулювання, стандартизації, метрології та метрологічної діяльності, управління обєктами державної власності, розвитку підприємництва, державно-приватного партнерства, інтелектуальної власності, туризму та курортів (крім здійснення державного нагляду (контролю) у сфері туризму та курортів), державних та публічних закупівель, а також державного замовлення на підготовку фахівців, наукових, науково-педагогічних та робітничих кадрів, підвищення кваліфікації та перепідготовку кадрів.

Таким чином, позивачем у даній справі є Міністерство економічного розвитку і торгівлі України як спеціально уповноважений державою орган щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель.

Частиною 3 статті 7 Закону передбачено, що рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Крім того, прокурором визначено другим позивачем ОСОБА_1 міську раду з посиланням на те, що згідно п.п. 1.1., 1.4 Положення про управління капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_1 міської ради, затвердженого рішенням ОСОБА_1 міської ради від 30.03.2016 №528-МР, управління утворюється ОСОБА_1 міською радою та є її виконавчим органом. При цьому, управління є підзвітним та підконтрольним ОСОБА_1 міській раді, підпорядковане виконавчому комітету ОСОБА_1 міської ради та міському голові міста Суми.

Таким чином, ОСОБА_1 міська рада також є органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження у спірних правовідносинах.

В той же час, позивачем 2 було подано клопотання про залишення позову без розгляду, яке він обґрунтовує, посилаючись на п. 1 ч. 1 ст. 81 ГПК України, якою передбачено, що господарський суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.

Проте, дослідивши письмові матеріали справи, суд приходить до висновку про те, що прокурором подано докази на підтвердження наявних підстав для здійснення представництва інтересів держави, які передбачені ч. 2, 3 ст. 25 Закону України «Про прокуратуру», у звязку з чим клопотання ОСОБА_1 міської ради про залишення позову без розгляду визнається судом необґрунтованим і задоволенню не підлягає.

Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області у звязку зі зверненням ОСОБА_1 місцевої прокуратури на підставі повноважень, визначених статтями 2, 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України, ч. 3 ст. 7 Закону, пп. 3 та 4 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 03.02.2016 № 43, пп. 2 п. 4 Положення про Управління, затвердженого наказом Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 №2, а також за наслідками проведеного аналізу державної закупівлі ОСОБА_1 місцевою прокуратурою встановлено ряд порушень вимог Закону, проте враховуючи те, що Міністерством економічного розвитку і торгівлі України і ОСОБА_1 міською радою не вжито заходів щодо оскарження результатів вищезгаданої закупівлі та договору, укладеного за наслідками її проведення, у судовому порядку, суд дійшов до висновку про наявність правових підстав для звернення прокурора до суду в межах своєї компетенції, передбаченої ст. 131-1 Конституції України.

Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_1 міської ради проведено процедуру закупівлі будівельних робіт «Реконструкція Театральної площі».

Оголошення про проведення зазначеної закупівлі опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» за № UA-2017-01-20-000441-b від 20.01.2017. Очікувана вартість закупівлі становила 14 050 168,80 гривень.

Як вбачається з протоколу № 10 від 10.03.2017 засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_1 міської ради, в ході проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: «Реконструкція Театральної площі», бюджет закупівлі 14050168,80 грн., було подано пропозиції 4 учасниками: Публічним акціонерним товариством «Сумбуд», Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна виробничо-комерційна компанія «Федорченко», Товариством з обмеженою відповідальністю «Зеніт-Брук» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будортранс».

Електронною системою закупівель за результатами проведення оцінки за встановленими замовником в тендерній документації критеріями в автоматичному режимі найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ПАТ «Сумбуд».

Тендерним комітетом замовника 10.02.2017 проведено оцінку тендерних пропозицій у відповідності до критеріїв та методики оцінки тендерних пропозицій (враховувалися наступні критерії: ціна тендерної пропозиції, умови розрахунків, строк виконання робіт), за результатами якої найбільш вигідною визначено пропозицію ТОВ «БВКК «Федорченко» - 93,05 балів (ціна робіт: 8 500 000 грн.), 2 місце - ПАТ «Сумбуд» - 84,44 бали, (ціна робіт: 10 552 000 грн.), 3 місце - ТОВ «Будортранс» - 53,49 балів (ціна робіт: 13 969 038 грн.), ТОВ «Зеніт-Брук» - 52,49 балів (ціна робіт: 13 400 000 грн.).

Станом на 02.03.2017 ТОВ «Будівельна виробничо-комерційна компанія «Федорченко» як учасник-переможець торгів, не надало договірної ціни тендерної пропозиції та підтверджуючих розрахунків за статтями витрат у відповідності до Державних стандартів України, тим самим відмовилося від укладення договору про закупівлю.

На підставі абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 3 «Відхилення тендерних пропозицій» розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації «Реконструкція Театральної площі» тендерну пропозицію ТОВ «БВКК «Федорченко» було відхилено.

За результатами проведення оцінки тендерних пропозицій у відповідності до критеріїв та методики оцінки тендерних пропозицій (враховувалися наступні критерії: ціна тендерної пропозиції, умови розрахунків, строк виконання робіт) на засіданні тендерного комітету 10.02.2017 (протокол №7) наступним після Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна виробничо-комерційна компанія «Федорченко» учасником визначено Публічне акціонерне товариство «Сумбуд», яке отримало 84,44 бала.

Аналізом тендерної пропозиції публічного акціонерного товариства «Сумбуд» встановлено, що у складі тендерної пропозиції міститься 1 відгук (у 2-х примірниках) розпорядника бюджетних коштів - управління капітального будівництва ОСОБА_1 обласної державної адміністрації по виконанню Публічним акціонерним товариством «Сумбуд» за 2015 рік на об'єктах капітального будівництва, фінансування яких проводилося за рахунок коштів бюджетного розвитку (лист від 12.07.2016 № 563).

При цьому, додатком 4 до тендерної документації на закупівлю робіт «Реконструкція Театральної площі», затвердженої на засіданні тендерного комітету від 19.01.2017 (протокол № 2), передбачено, що до довідки про досвід виконання аналогічних видів робіт додається не менше двох відгуків від замовників, де він виконував аналогічні роботи.

ОСОБА_2 (голова тендерного комітету) запропонував на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерну пропозицію Публічного акціонерного товариства «Сумбуд» на закупівлю робіт: «Реконструкція Театральної площі» відхилити, так як тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За результатами проведення оцінки тендерних пропозицій у відповідності до критеріїв та методики оцінки тендерних пропозицій (враховувалися наступні критерії: ціна тендерної пропозиції, умови розрахунків, строк виконання робіт) на засіданні тендерного комітету 10.02.2017 (протокол №7) наступним Після публічного акціонерного товариства «Сумбуд» учасником визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Будортранс», яке отримало 53,62 бала.

Згідно листа від 10.03.2017 № 46 ТОВ «Будортранс» відмовилося від підписання договору на закупівлю робіт «Реконструкція Театральної площі».

Голова тендерного комітету запропонував на підставі абзацу 1 пункту 2 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» відхилити тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Будортранс» на закупівлю робіт: «Реконструкція Театральної площі».

За результатами проведення оцінки тендерних пропозицій у відповідності до критеріїв та методики оцінки тендерних пропозицій (враховувалися наступні критерії: ціна тендерної пропозиції, умови розрахунків, строк виконання робіт) на засіданні тендерного комітету 10.02.2017 (протокол № 7) наступним після товариства з обмеженою відповідальністю «Будортранс» учасником визначено товариство з обмеженою відповідальністю «Зеніт-Брук», яке отримало 52,49 бала.

Проведеним аналізом встановлено, що цінова пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю «Зеніт-Брук» відповідає кваліфікаційним вимогам, які були зазначені в оголошенні про проведення закупівлі робіт по об'єкту «Реконструкція Театральної площі», і складає 13400000,00 грн. з ПДВ.

У зв'язку з цим, переможцем торгів визнано ТОВ «Зеніт-Брук», з яким запропоновано укласти договір про закупівлю.

За результатами торгів між управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_1 міської ради та ТОВ «Зеніт-Брук» укладений договір про закупівлю № 22/17 від 28.03.2017, згідно з умовами якого відповідач 2 зобовязується виконати замовникові роботи на обєкті реконструкції, інших обєктів, зазначені у договірній ціні, а замовник прийняти і оплатити такі роботи.

Зі змісту п. 3.1 зазначеного Договору ціна цього Договору визначена на основі тендерної пропозиції і становить 13 400 000,00 грн.

Ціна робіт, запланованих на 2017 рік (договірна ціна, додаток №2 до Договору) становить 1949970,00 грн.

Пунктом 5.1. Договору визначено строк виконання робіт 690 календарних днів (додаток № 3 до Договору).

В системі «Прозорро» 28.03.2017 опубліковано укладений між відповідачами договір.

Прокурор мотивує свої вимоги тим, що замовник, проігнорувавши результати оцінки, проведеної електронною системою закупівель, здійснив власну оцінку в ручному режимі, порушивши принцип, закріплений в ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», щодо обєктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій. У пропозиціях ТОВ «Зеніт-Брук» на виконання робіт була одна з найвищих цін у порівнянні з іншими учасниками торгів - 13 400 000 грн. та найбільший строк їх виконання робіт - 690 календарних днів. Крім того, у довідці ТОВ «Зеніт-Брук» від 01.02.2017 № 2 про наявність механізмів та обладнання, необхідних для виконання робіт, визначених у технічному завданні, встановлено, що в її складі відсутня технічна база, а саме бульдозер та автомобілі-самоскиди, що унеможливлює виконання робіт, визначених Замовником, також відсутні відомості про працівників (штатних або найманих), які мають достатній кваліфікаційний рівень для проведення робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією замовника. Зокрема, відсутні такі працівники як будівельники, слюсарі-сантехніки, електрики, електромонтажники. Таким чином, пропозиція ТОВ «Зеніт-Брук» не відповідала тендерній документації замовника. Прокурор вважає, що замовником торгів порушені вимоги Закону щодо оцінки конкурсних пропозицій учасників, тому вбачаються підстави для визнання судом недійсним рішення комітету з конкурсних торгів щодо оцінки конкурсах пропозицій учасників, оформленого протоколом від 28.03.2017, а також договір від 28.03.2017 № 22/17, укладений за результатами державної закупівлі у формі відкритих торгів, яка проведена з порушенням вимог законодавства, підлягає визнанню недійсним та скасуванню.

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі за текстом «Закон») установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п. 5 ст. 1 Закону, договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав (п. 29 ст. 1 Закону).

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 29 ст. 1 Закону).

Згідно з п. 12 ст. 1 Закону, найбільш економічно вигідна пропозиція - пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій відповідно до статті 28 цього Закону.

Відповідно до п. 15 ст. 1 Закону, переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Статтею 12 Закону передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

За приписами ст. 14 Закону, подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Згідно зі ст. 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Статтею 20 Закону визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу (ст. 22 Закону).

Відповідно до ст. 25 Закону, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Згідно зі ст. 27 Закону, розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Статтею 28 Закону визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Прокурор вказує на те, що замовник проігнорувавши результати оцінки, проведеної електронною системою закупівель, здійснив власну оцінку в ручному режимі, порушивши принцип, закріплений в ст. З Закону України «Про публічні закупівлі», щодо об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій.

Оцінка тендерних пропозицій, яка була проведена автоматично електронною системою закупівель, проведена лише на підставі одного критерію оцінки - «ціна», без врахування інших критеріїв та методики оцінки тендерних пропозицій, визначених додатком 10 тендерної документації на закупівлю робіт «Реконструкція Театральної площі», затвердженої рішенням тендерного комітету (протокол № 2 від 19.01.2017 року).

Зокрема, не враховані критерії оцінки «умови розрахунків» та «строк виконання робіт», які у тендерній пропозиції кожного із учасників закупівлі є різними.

Як наслідок, результати оцінки тендерних пропозицій, проведені автоматично електронною системою, різняться від результатів оцінки, проведеної тендерних комітетом у відповідності до методики оцінки тендерних пропозицій, визначеної додатком 10 тендерної документації, та зафіксованих у протоколі оцінки тендерних пропозицій від 10.02.2017 року.

Для виконання ряду робіт, пов'язаних з прокладанням мереж водопостачання та водовідведення (які включають земляні роботи), електропостачання, встановлення електрообладнання, приладів освітлення, ТОВ «Зеніт-Брук» планує залучати субпідрядні організації (із власною технікою), при цьому обсяги згаданих робіт складають менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

В той же час, відповідно до вимог пункту 7 «Інформація про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт)» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації на закупівлю робіт «Реконструкція Театральної площі», інформація про субпідрядника зазначається у разі виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Зазначена вимога міститься і в пункті 17 частини 2 статті 22 Закону.

Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ «Зеніт-Брук» відповідає кваліфікаційним критеріям «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази».

Виходячи з викладеного, управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_1 міської ради процедура закупівлі по об'єкту «Реконструкція Театральної площі» проведена у відповідності з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-УПІ (із змінами) із забезпеченням відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, а тому повторне проведення процедури закупівлі було б не доцільним та економічно не обґрунтованим.

Жодного з наведених порушень під час проведення процедури закупівлі та підписання договору про закупівлю з боку ТОВ «Зеніт-Брук» допущено не було.

Таким чином, жодної обґрунтованої і законної підстави для відмови ТОВ «Зеніт-Брук» в участі у процедурі закупівлі, а також для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Зеніт-Брук» у замовника не існувало, у зв'язку з чим жодної законної підстави для визнання недійсними результатів державної закупівлі немає.

Відповідно до ст. 28 Закону замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною після оцінки пропозицій, що проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

За приписами ст. 30 Закону підставою для відхилення тендерної пропозиції є невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Виходячи зі змісту ст. 28 Закону визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій електронною системою закупівель, розгляд тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

Інші учасники торгів або відмовились від підписання договору, або не надали необхідних документів, визначених умовами тендерної документації.

Разом з цим, одним із принципів закупівлі згідно зі ст. 3 Закону є максимальна економія та ефективність, що на думку суду враховано першим відповідачем при визначенні переможцем закупівлі другого відповідача.

З урахуванням викладеного, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд приходить до висновку, що прокурором не доведено, що саме ті підстави , які визначені у позові, призвели до економічних втрат або інших негативних наслідків для інтересів держави, тому суд відмовляє у задоволенні позовних вимог щодо визнання недійсними (незаконними) результатів державної закупівлі, проведеної першим відповідачем, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 28.03.2017, згідно з яким переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі визнано другого відповідача.

Законом України Про публічні закупівлі визначений порядок оскарження процедур закупівель. Так частиною 1 статті 18 цього Закону встановлено, що скарга до органу оскарження подається субєктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Частиною 2 статті 18 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п'яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій. Якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися. У разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому цієї частини, скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель.

Відповідно до частини 7 статті 18 Закону України Про публічні закупівлі у разі прийняття скарги до розгляду електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює договір про закупівлю і звіт про результати проведення процедури закупівлі. Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо закупівлі, у тому числі укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб'єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель (ч.12 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі).

Таким чином, нормами чинного законодавства встановлений порядок та чіткі строки оскарження тендерної документації, рішень, дій чи бездіяльності замовника з метою своєчасного забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до частини 1статті 32 Закону України Про публічні закупівлі рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Частиною 2 статті 32 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відомості, розміщені на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу prozorro.gov.ua є загальнодоступні, а отже прокурор мав усі необхідні засоби для виявлення порушень чинного законодавства при проведенні тендерних торгів та укладенні договору.

Проте, прокурором у встановлений Законом України «Про публічні закупівлі» строк не вчинено жодних дій щодо оскарження тендерної документації відповідача 1 та його дій чи бездіяльності.

Доказів звернення інших учасників торгів до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи матеріали справи не містять.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Пунктами 14 та 27 ст. 1 Закону України „Про публічні закупівлі" надано наступні визначення: орган оскарження - Антимонопольний комітет України; суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

В свою чергу, стаття 18 Закону України „Про публічні закупівлі" визначає порядок оскарження процедур закупівлі суб'єктом оскарження до органу оскарження.

В даному випадку прокурор не є субєктом оскарження у розумінні ст. 18 Закону України „Про публічні закупівлі".

Крім того, прокурор звертає увагу суду на те, що договір № 22/17 від 28.03.2017, укладений між відповідачами за наслідками проведених торгів, не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки Договір укладений за результатами торгів, проведених з порушенням встановленої Законом процедури, що є достатніми підставами для визнання його недійсним.

Згідно ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Зі змісту ч.1 ст. 215 ЦК України вбачається, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, пятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 627 ЦК України передбачено принцип свободи договору. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зі змісту ст. 628 ЦК України вбачається, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Відповідно до ст. 630 ЦК України договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку. Якщо у договорі не міститься посилання на типові умови, такі типові умови можуть застосовуватись як звичай ділового обороту, якщо вони відповідають вимогам статті 7 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Судом встановлено, що сторони погодили всі істотні умови договору підряду, а саме: предмет, строки та ціна, підписаний належним чином уповноваженими представниками сторін.

Оскільки вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю від 28.03.2017 № 22/17, мають похідний характер від вимоги щодо визнання недійсними (незаконними) результатів державної закупівлі, проведеної першим відповідачем, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 28.03.2017, суд, з урахуванням ст. 202, 215, 203 Цивільного кодексу України, враховуючи недоведеність прокурором порушення інтересів держави замовником торгів, відмовляє у задоволенні позову в цій частині.

Крім того, суд приймає до уваги ступінь виконання умов договору підряду №22/17 про закупівлю робіт за державні кошти від 28.03.2017: підрядною організацією ТОВ «Зеніт-Брук» по об'єкту «Реконструкція Театральної площі» частково виконані роботи. Роботи виконуються якісно у терміни, визначені календарним планом, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт.

Відповідно до статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Беручи до уваги зміст наведених норм діючого законодавства, необхідною умовою застосування судом певного способу захисту є наявність, доведена належними у розумінні ст. 34 Господарського процесуального кодексу України доказами, певного суб'єктивного права (інтересу) у позивача та порушення (невизнання або оспорювання) цього права (інтересу) з боку відповідача.

З урахуванням вказаного, правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси. Суд повинен установити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04.02.2015 року у справі № 6-222цс14).

У відповідності до частини 2 преамбули Закону України Про публічні закупівлі метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Діяльність усіх учасників закупівель, відповідно до ст. 3 Закону, повинна відповідати таким принципам, як добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискрімінація учасників, обєктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Прокурор, звертаючись до суду в інтересах держави з цим позовом, вказуючи на порушення першим відповідачем вимог щодо оцінки конкурсних пропозицій учасників, посилаючись при цьому на наведені вище положення Закону, не надав формулювання, в чому саме на його думку полягає порушення інтересів держави у цих обставинах, в чому полягають втрати, яких зазнала держава внаслідок тих порушень встановленого Законом порядку проведення відкритих торгів, на які він посилається, не подав доказів порушення першим відповідачем принципу недискримінації учасників, протиправного витрачання коштів місцевого бюджету, що унеможливило їх раціональне та ефективне використання, не зазначив, в чому саме таке раціональне та ефективне використання полягає.

Статтею 33 ГПК України визначено, що кожна сторона має довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх доводів і заперечень, а відповідно до ч. 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які за законодавством мають підтверджуватися певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про те, що прокурором не подано доказів на підтвердження того, що тендерна пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам тендерної документації замовника та не наведено належних та допустимих доказів на підтвердження наявності підстав для її відхилення відповідачем 1. Крім того, суд не вбачає підстав для визнання договору недійсним, у звязку з чим відмовляє в задоволенні позову в повному обсязі.

Відповідно до Закону України Про судовий збір і вимог ст. ст. 44, 49 ГПК України судові витрати по справі покладаються на прокурора.

Керуючись ст. ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні клопотання ОСОБА_1 міської ради про залишення позову без розгляду - відмовити.

2. В задоволенні позову відмовити.

Повний текст рішення підписано 30.10.2017 року.

ГОЛОВУЮЧИЙ СУДДЯ С.В. ЗАЄЦЬ

СУДДЯ В.Л. КОТЕЛЬНИЦЬКА

СУДДЯ Л.А. КОСТЕНКО