ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" листопада 2017 р.Справа № 922/2573/17

Господарський суд Харківської області у складі:

головуючий суддя Добреля Н.С.

судді: Сальнікова Г.І. , Шарко Л.В.

при секретарі судового засідання Сланова М.Ю.

розглянувши справу

за позовом ТОВ "Кодем" м. Харків 3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Бест-Р"
до Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету Украіни м. Х-в
про визнання недійсним та скасування рішення
за участю представників:

позивача - ОСОБА_2 (директор), ОСОБА_3, за довіреністю від 22.05.2017 року.

відповідача - ОСОБА_4, за довіреністю № 31 від 01.08.2017 року.

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Бест-Р" - не з'явився.

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Кодем" звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.02.2017 року № 18-р/к, яким було визнано, що ТОВ Підприємство "Кодем" вчинило правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, та накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. Витрати зі сплати судового збору позивач просить суд покласти на відповідача.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 02.08.2017 року було прийнято вказану позовну заяву, порушено провадження у справі та призначено її розгляд на 21.08.2017 року.

Через канцелярію господарського суду Харківської області 18.08.2017 року від представника відповідача надійшов відзив на позов (вх. № 26906/17), в якому відповідач проти позову заперечує та просить суд в задоволенні позову відмовити. Відповідач у своєму відзиві вказує на те, що останнім при винесенні рішення було зібрано належні, достатні та допусти докази, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ТОВ Підприємство "Кодем" та ТОВ "Берст-Р".

Ухвалою господарського суду Харківської області від 21.08.2017 року розгляд справи було відкладено на 05.09.2017 року.

Через канцелярію господарського суду Харківської області 05.09.2017 року від ОСОБА_3 електронною поштою надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх. № 1779).

Ухвалою господарського суду Харківської області від 05.09.2017 року розгляд справи було відкладено на 18.09.2017 року.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 18.09.2017 року по справі № 922/2573/13 було призначено колегію.

Протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 18.09.2017 року для розгляду справи № 922/2573/17 призначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Добреля Н.С., судді: Сальнікова Г.І., Шарко Л.В.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 18.09.2017 року справу № 922/2573/17 було призначено до розгляду на 18.10.2017 року.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 18.10.2017 року розгляд справи було відкладено на 31.10.2017 року.

Через канцелярію господарського суду Харківської області 25.10.2017 року представник відповідача надав додаткові пояснення по справі (вх. № 35145).

Через канцелярію господарського суду Харківської області 31.10.2017 року представник позивача надав клопотання про долучення до матеріалів справи документів (вх. № 35665).

Через канцелярію господарського суду Харківської області 31.10.2017 року представник позивача надав письмові пояснення по справі (вх. № 35666).

Ухвалою господарського суду Харківської області від 31.10.2017 року розгляд справи було відкладено на 07.11.2017 року.

Через канцелярію господарського суду Харківської області 07.11.2017 року представник позивача надав клопотання про долучення документів до матеріалів справи (вх. № 36701).

Представники позивача в судовому засіданні 07.11.2017 року підтримали позовні вимоги, просили суд позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні 07.11.2017 року проти позову заперечував, просив суд в задоволенні позову відмовити.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Бест-Р" в судове засідання 07.11.2017 року не з`явився, на адресу суду повернулась ухвала від 18.09.2017 року з відміткою пошти "за закінченням терміну зберігання".

Враховуючи те, що норми ст. 65 Господарського процесуального кодексу України, щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, що необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, а п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих ним повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, та вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній та додатково поданими на вимогу суду матеріалами та документами.

Зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно та повно дослідивши матеріали справи та надані учасниками судового процесу докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

За результатами розгляду справи № 2/01-61-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 28 лютого 2017 року прийнято рішення № 18 - р/к було визнано, що ТОВ підприємство «КОДЕМ» ( ідентифікаційний код - 31340955, позивач) та ТОВ «БЕСТ - Р» (третя особа) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене гі.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів та накладено штраф на ТОВ підприємство «КОДЕМ» у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Пунктом 1 вищезазначеного рішення визнано, що ТОВ "КОДЕМ" і ТОВ "БЕСТ-Р" погодивши під час участі у конкурсних торгах на закупівлю монтованого обладнання для реконструкції очисних споруд каналізації Малоданилівської селищної ради Дергачівського району Харківської області, що проводилась Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації в листопаді 2015 року, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ТОВ "БЕСТ-Р", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 пунктом 1 статті 50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій , що стосуються спотворення результатів торгів.

Пунктом 2 даного рішення згідно зі ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Позивач вказує, що рішення відповідача не відповідає чинному законодавству враховуючи те, що відповідно до витягу ЄДР підприємств ТОВ підприємство «КОДЕМ» та ТОВ «БЕСТ - Р» зареєстровані у різні дати, мають різні юридичні адреси, мають різних засновників та директорів, у зв`язку з чим не можна стверджувати, що між підприємствами є зв'язок або органи управління підприємствами мали намір порушити законодавство про захист економічної конкуренції.

Обставини, на яких ґрунтувалося прийняте відповідачем рішення, на думку позивача, не можуть бути доказами для визнання дій ТОВ ПІДПРИЄМСТВО «КОДЕМ» та ТОВ «БЕСТ - Р» антиконкурентними та узгодженими, оскільки конкурсні пропозиції учасників торгів були отримані замовником в один день 03.11.2015 року, що не доводить будь-якої змови між цими двома підприємствами, оскільки позивачем були подані документи в останній день, через побоювання щодо можливого незаконного і дострокового розкриття конкурсної пропозиції конкурентами.

Крім того, позивач посилається на те, що схожість в оформленні конвертів, реєстру, наявність на бланках документів учасників торгів після розрахункового рахунку зайвого знаку «пробіл», наявність інших помилок не доводить наявності між двома підприємствами домовленості про спотворення результатів торгів або про будь-які інші домовленості та слід врахувати, що для участі у проведенні тендерів ТОВ підприємство «КОДЕМ» потрібно було підготувати необхідну документацію та з цією метою підприємство користувалося консультаційними послугами, в свою чергу ТОВ «БЕСТ - Р» могло отримати подібну консультацію щодо оформлення документів, проте з іншого джерела.

У своєму Рішенні відповідач посилається на ту обставину, що податкова звітність ТОВ підприємство «КОДЕМ» та ТОВ «БЕСТ - Р» надходила до органів ДФС з однієї електронної адреси, проте позивач зазначає, що необхідно враховувати, що ст. 22 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» передбачає, яку саме інформацію повинна містити документація конкурсних торгів, документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, та оскільки податкова звітність учасників тендеру не входить до переліку документів, який передбачений законодавством, а також, не була включена замовником до такого переліку як необхідна, позивач вважає, що ця обставина не може бути підтвердженням наявності порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Також, позивач у позові вказує на те, що той факт, що відповідно до інформації, яка розміщена на офіційному веб-сайті Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, державна реєстрація ТОВ «БЕСТ - Р» відбулася 07.10.2015 року, а оголошення було публіковане Замовником 05.10.2015 року, на думку позивача, не може бути доказом того, що ТОВ «БЕСТ - Р» було створено виключно для участі у торгах.

Крім того, відповідач як на одну з підстав прийнятого ним рішення посилається на протокол зборів засновників ТОВ «БЕСТ - Р» від 15.12.2015 року, в якому зафіксовано, що ОСОБА_5 (директор ТОВ «БЕСТ - Р») вийшов за складу засновників та передав свою частку у статутному капіталі ОСОБА_6 (директору ТОВ ПІДПРИЄМСТВО «КОДЕМ»), проте на думку позивача дана обставина не є доказом наявності між директорами двох підприємств протиправної домовленості, оскільки ОСОБА_5 мав право вийти зі складу товариства, на підставі ст.88 ГК України та передаючи свою частку у статутному капіталі ОСОБА_6, ОСОБА_5 не порушив вимог законодавства щодо укладення договорів, а реалізація ним принципу свободи договору не може бути підставою для обвинувачення його або ОСОБА_6 у вчиненні протиправних дій.

Аргументи відповідача стосовно того, що показання ОСОБА_5 є правдивими, у звязку з тим, що він був ознайомлений з памяткою про кримінальну відповідальність за надання завідома неправдивих свідчень, на думку позивача є невірними, оскільки ознайомлення із зазначеною памяткою свідчить лише про повідомлення допитуваного про правові наслідки умисного спотворення обєктивної дійсності, відомості про яку йому відомі.

В свою чергу, аналіз цін, який було проведено Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за твердженням позивача, не доводить умисного завищення цін ТОВ підприємством «КОДЕМ».

Таким чином, позивач вважає рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України таким, що винесено з порушенням вимог діючого законодавства, у зв`язку з чим останнє підлягає визнанню недійсним та скасуванню.

Дослідивши надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Законом України "Про захист економічної конкуренції" та Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища субєктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. № 49-р (далі ОСОБА_7).

Згідно із ч.1 ст.35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), відповідно до якої це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 1 ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Дослідивши рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, судом вбачається, що дії ТОВ підприємство "Кодем" та ТОВ "БЕСТ-Р" кваліфіковані відповідачем як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Суд зазначає, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних дій за п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потрібно встановлення обставин, а саме:

- наявність узгодженості дій суб'єктів господарювання;

- вказані узгоджені дії стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Судом вбачається, що під час розгляду справи відповідачем, по-перше встановлено, що конкурсні пропозиції отримані Замовником від ТОВ підприємство "КОДЕМ" та ТОВ "БЕСТ-Р" в один день 03.11.2015 року незважаючи на те, що строк подачі конкурсних пропозицій складав 30 днів та на розкритті конкурсних пропозицій учасників Торгів, яке відбулось у приміщенні Замовника, представники ТОВ ПІДПРИЄМСТВО «КОДЕМ» та ТОВ «БЕСТ-Р» були відсутні.

По-друге відповідачем встановлено схожість в оформленні конвертів учасників торгів від вимог Замовника, а саме:

- адреса Замовника написана у ТОВ підприємство "КОДЕМ" та ТОВ "БЕСТ-Р" однаково, розміщена по центру у верхній частині конверта, має однакове вирівнювання по лівому краю;

- назва предмета закупівлі написана у ТОВ ПІДПРИЄМСТВО «КОДЕМ» та ТОВ «БЕСТ-Р» однаково, розміщена по центру конверта, має однакове вирівнювання по лівому краю;

- однакове викладення інформації про учасника Торгів (скорочене найменування, код ЄДРПОУ, адреса, контактний телефон), що розміщена в нижній частині конверту по центру, яка має однакове вирівнювання по лівому краю;

- у ТОВ ПІДПРИЄМСТВО «КОДЕМ» та ТОВ «БЕСТ-Р» відсутнє маркування «Не відкривати до 14:00 год. 03.11.2015 р», як це передбачено Документацією.

По-третє відповідачем встановлено, схожість в оформленні реєстру наданих учасниками Торгів документів, а саме:

- у назві реєстру наявна спільна помилка у вигляді написання слова коригування з використанням зайвого символу «дужка» «(корегування))»

реєстр виконаний у вигляді однакових таблиць з однаковими назвами стовбців;

- у першому стовбці таблиці «№ п/п» нумерація з 1 до 14 йде з використанням розділового знаку «крапка», наступні номери продовжуються без використання розділового знаку «крапка»;

- у третьому стовбці таблиці наявна спільна помилка у вигляді написання зайвого символу «№№ стор.»;

- у ТОВ підприємство «КОДЕМ» у пункті 24 та у ТОВ «БЕСТ-Р» у пункті 22 реєстру допущені однакові помилки у вигляді написання частин статті без «пробілу» «ч1 тач2 ст17 Закону»;

- замість друкованого способу позначення номера сторінки, на якій розміщений документ, у ТОВ ПІДПРИЄМСТВО «КОДЕМ» та ТОВ «БЕСТ-Р» він написаний «від руки».

Також, рішенням від 28.02.2017 року № 18-р/к встановлено, що у документі «Форма пропозиція конкурсних торгів», форма якого встановлена Додатком № 2 до Документації, встановлено наявність спільних відмінностей в учасників торгів, а саме - зайвий «рядок» перед розділом таблиці «Блок біологічної очистки»; назви розділів таблиці, а саме: «Блок мікрофільтрації», «АПІ», «КНС» виконані з використанням курсиву та вирівнювання по правому краю, в той час, як коли всі інші розділи таблиці виконані звичайним шрифтом, а назва першого розділу виконана з вирівнюванням по центру.

Крім того, у рішенні зазначено про те, що на всіх документах, що містять бланки, у ТОВ підприємство «КОДЕМ» та ТОВ «БЕСТ-Р» після розрахункового рахунку поставлено зайвий знак «пробіл».

В свою чергу ТОВ підприємство «КОДЕМ» та ТОВ «БЕСТ-Р» надані майже однакові за змістом та однакові за формою довідки про:

- невнесення відомостей до Єдиного державного реєстру осіб, які вчини, корупційні правопорушення;

- про відсутність антикорупційної програми та уповноваженого антикорупційної програми;

- про відсутність обставин, передбачених статтею 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Рішення відповідача також мотивовано тим, що ТОВ підприємство «КОДЕМ» та ТОВ «БЕСТ-Р» надано інформаційні довідки про відсутність підстав для відмови учаснику у участі в процедурі закупівлі на підставі частини 1 та частини 2 статті 17 Закону в: 02.1 1.2015, в яких після пунктів 5 та 6 у обох учасників Торгів поставлено невірний розділовий знак «крапка» замість «крапки з комою», як використовується у всіх інших пунктах довідки.

Крім того, відповідачем вказується на те, що Головне управління державної фіскальної служби у Харківській області у відповідь на лист прокуратури Харківської області від 18.12.201 № 21/1-69-14 повідомило, що ТОВ підприємство «КОДЕМ» та ТОВ «БЕСТ-Р» направляли податкові звіти з однієї електронної адреси (eso_l # 1).

Про узгодженість дій позивача та третьої особи свідчить зокрема протокол загальних зборів засновників ТОВ «БЕСТ від 15.12.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_5 (директор ТОВ «БЕСТ-Р») вийшов зі складу засновників та передав свою частку статутного капіталу ОСОБА_6 (директор ТОВ підприємства "КОДЕМ"), тобто через 22 дні після укладення Замовником та ТОВ "БЕСТ-Р" договору про закупівлі від 23.11.2015 року.

Відповідно до протоколу допиту свідка від 30.12.2015, складеного старшим слідчим ОВС СУ ГУНП в Харківській області, майором поліції ОСОБА_8, громадянин ОСОБА_5 (директор ТОВ «БЕСТ-Р») повідомив, що ОСОБА_6 (директор ТОВ ПІДПРИЄМСТВО «КОДЕМ») запропонувала працевлаштування на посаду директора підприємства, яке займатиметься участю у торгах, при цьому фактичної участі у діяльності підприємства він не братиме, а від його імені діяльність здійснюватиме ОСОБА_6.

Такі самі свідчення ОСОБА_5 (директор ТОВ «БЕСТ-Р») надав Управлінню Служби безпеки України в Харківській області, про що свідчать надані ним письмові пояснення від 15.01.2016.

Також у своєму рішенні відповідачем було встановлено, що аналіз цінової поведінки учасників Торгів вказує на те, що цінова пропозиція ТОВ підприємство «КОДЕМ» формувалась з урахуванням цінової пропозиції ТОВ «БЕСТ-Р» з огляду на те, що у документі «Пропозиція конкурсних торгів», ТОВ «БЕСТ-Р» запропонувало ціну на монтоване обладнання у розмірі 9 497 162, 50 гривень (з ПДВ), ТОВ ПІДПРИЄМСТВО «КОДЕМ» - 9 820 000 гривень (з ПДВ).

Аналізом цінових пропозицій учасників Торгів встановлено, що ціни на монтоване обладнання для реконструкції очисних споруд, які були запропоновані ТОВ підприємство «КОДЕМ» та ТОВ «БЕСТ-Р» відрізняються лише у 2 з 21 пунктів, які характеризуються найвищою ціною, а саме: пункт 1 «Погружний дисковий біодиск БДМ-5, у комплекті з приводом» (різниця на 3,8 %) та пункт 56 «Грати каналізаційні щіточці (маса = 0,0298)» (різниця на 5,7 %).

Як вбачається з матеріалів справи, в рамках кримінального провадження було проведено експертизу, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи Харківського науково - дослідницького інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_7 від 04.07.2016 № 12014 наданої ОВС СУ ГУНП в Харківській області листом від 22.08.2016 № 20500/119-2016 (вх. від 23.08.2016 № 2562) «Погружний дисковий біодиск БДМ-5, у комплекті з приводом» серійно в Україні не виготовляється, офіційно як корисна модель чи виріб та інше не зареєстрований та не запатентований, виготовлений «кустарним» способом, є імітацією реально існуючих «біодисків» та не є працездатним. Ринкова вартість матеріалів з яких складається «дисковий біодиск БДМ - 5, що занурюється у комплексі з приводом» складає 295 826,98 грн.

Листом (вх. від 19.10.2016 № 3206) ТОВ підприємство «КОДЕМ» повідомило, що у разі перемоги у Торгах планувало придбати «Погружний дисковий біодиск БДМ-5 у комплекті з приводом» у Фізичної особи - підприємця ОСОБА_9 та надало копію її листа, у якому вказана вартість «Погружного дискового біодиску Б ДМ-5, у комплекті з приводом», а саме 1 302 020 гривень.

Втім, у ціновій пропозиції ТОВ підприємство «КОДЕМ» вказано ціну за один «дисковий біодиск БДМ - 5, що занурюється у комплексі з приводом» у розмірі 1 302 020 гривень.

Враховуючи вищенаведене, відповідач у своєму рішенні дійшов висновку про те, що ТОВ підприємство «КОДЕМ» не мало на меті отримання доходу від реалізації цього пристрою.

Натомість, ТОВ підприємство «КОДЕМ» та ТОВ "БЕСТ-Р" запропонували ціну 28 735,63 грн. (без ПДВ), що на 24 % більша за ці реалізації цього субєкта господарювання.

За інформацією ПрНП «ЕРГОМЕРА», яке реалізує, зокрема, тепловодолічильник ультрозвуковий «Ергомера», його ціна реалізації цього товару у період серпень - жовтень 2015 року (період Торгів) була значно нижчою, а саме, 32 000,00 грн.

Натомість ТОВ ПІДПРИЄМСТВО «КОДЕМ» та ТОВ «БЕСТ-Р» запропонували ці 47 577,60 грн., що на 33 % більша за ціну реалізації цього субєкта господарювання.

Крім того, як свідчать матеріали справи, в рамках кримінального провадження було проведено обшук та старшим слідчим ОВС СУ ГУНП в Харківській області, майором поліції ОСОБА_8 складено протокол від 02.02.2016, відповідно до якого обшук проводився за адресою: вул. Космічна, 21, м. Харків, офіс 35, зафіксовано, що сейфі, який знаходився у офісі, виявлено та вилучено:

- печатки ТОВ «БЕСТ-Р» та ТОВ ПІДПРИЄМСТВО «КОДЕМ»;

- квитанцію № TS200142 від 19.01.2016 оплати державної реєстрації ТОВ «БЕСТ-Р»;

- протоколи загальних зборів ТОВ «БЕСТ-Р» № 2 від 19.10.2015, N3 від 16.11.2015, №4 від 15.12.2015;

- договір купівлі - продажу частки у статутному капіталі ТОВ "БЕСТ-Р" укладений між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 від 15.12.2015;

- статут ТОВ «БЕСТ-Р» - 3 штуки;

- виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців ТОВ «БЕСТ-Р»;

- копію паспорту ОСОБА_6;

- форму пропозиція конкурсних торгів ТОВ «БЕСТ-Р» на суму 9 497 162,5 грн;

заяву про отримання довідки про відсутність заборгованості ТОВ «БЕСТ-Р»;

- запит про отримання витягу з реєстру ТОВ «БЕСТ-Р»;

- файл з документами про відкриття рахунку ТОВ «БЕСТ-Р» в «Райфайзенбанк»;

- бланки документів на тендер від ТОВ «БЕСТ-Р», а саме, форма пропозиція конкурсних торгів ТОВ «БЕСТ-Р» на суму 9 497 162,5 грн., з додатком 2, договір про закупівлю робіт, основні умови договору про закупівлю між ТОВ «БЕСТ-Р» та Харківською обласною державною адміністрацією;

протокол загальних зборів ТОВ підприємство «КОДЕМ» від 30.01.2001;

- копію ліцензій ТОВ підприємство «КОДЕМ»;

- копію паспорту та ІПН ОСОБА_6М;

- копії уставних наказів, протоколі, свідоцтв ТОВ підприємство «КОДЕМ».

Крім цього, в ході обшуку виявлено системний блок, який належить до компютера за яким працює ОСОБА_11 (виконавець документів для участі у Торгах відповідно до договору від 01.10.2015 про надання безоплатних послуг, укладеного між ОСОБА_11 та ТОВ підприємство «КОДЕМ»).

Під час огляду інформації, що знаходилась на вказаному компютері, виявлено, що на ньому є документація конкурсних Торгів, в яких приймали участь ТОВ підприємтсво «КОДЕМ» та ТОВ «БЕСТ-Р».

Таким чином, усі вищенаведені обставини свідчать про узгодженість дій ТОВ підприємство «КОДЕМ» та ТОВ «БЕСТ-Р» під час участі у конкурсних торгах на закупівлю "Придбання монтованого обладнання для реконструкції очисних споруд каналізації Малоданилівської селищної ради Дергачівського району Харківської області".

Погодження поведінки при формуванні своїх пропозицій конкурсних торгів учасниками призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що призвело до спотворення результатів торгів.

Отже, в такому випадку, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Суд вважає за необхідне зазначити, що проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками вказаних торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призводить до спотворення результатів торгів.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення територіальним відділенням викладено в оспорюваному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків територіального відділення, викладених у рішенні.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. Обмін інформацією між конкурентами є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 01.03.2017 року по справі № 922/3014/16.

Наведеним обставинам відповідач дав належну оцінку і, врахувавши вимоги ст.ст.1, 5, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", дійшов правильного висновку про наявність підстав для визнання дій позивача, які полягали в узгодженості його поведінки з ТОВ "БЕСТ-Р" під час участі у торгах, такими, що порушують норми законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке виявилось у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів. При цьому відповідач обґрунтовано виходив з того, що характер поведінки учасників торгів, яка була проявлена ними, давали підстави вважати про існуючу між ними домовленість щодо усунення конкуренції та змагальності.

За приписами ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне зясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Позивачем не доведено жодної із цих підстав, а лише наведені доводи, які зводяться до переоцінки отриманих відповідачем доказів.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Харківського апеляційного господарського суду від 16.12.2014 року у справі № 922/3473/14 та постанові Вищого господарського суду України від 20.08.2014 року у справі № 922/597/14.

В свою чергу, колегія суддів також звертає увагу на те, що оспорюване рішення стосується прав не лише позивача, але й іншої особи - товариства з обмеженою відповідальністю БЕСТ-Р.

За правилами статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу субєкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

В даному випадку, рішення, яке просить суд визнати недійсним та скасувати позивач стосується прав та охоронюваних інтересів також і третьої особи - ТОВ "БЕСТ-Р", проте доказів уповноваження позивача на звернення до суду за захистом прав третьої особи в матеріалах справи не міститься.

За таких обставин, колегія суддів, всебічно повно та об'єктивно дослідивши всі обставини справи та подані сторонами докази, дійшла висновку про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується ст.49 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої судовий збір при відмові в позові покладається на позивача.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.1, 4, 12, 32, 33, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Повне рішення складено 10.11.2017 р.

Головуючий суддя Суддя Суддя ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14

922/2573/17