ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" листопада 2017 р.Справа № 916/3315/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Діброви Г.І.

секретар судового засідання: Полінецька В.С.

за участю представників сторін:

від позивача:

- Байдерін О.А. - керівник

- Чернохатнього Д.А. (довіреність № б/н від 20.09.2017)

від відповідача: Мокунін О.В. (посвідчення № 871; ордер серія ОД № 028697; витяг про надання правової допомоги № 08-17/77)

від Одеської міської ради Асташенкова О.І. (довіреність № 277/исх-гс від 26.12.2016)

від Виконавчого комітету Одеської міської ради Асташенкова О.І. (довіреність № 02.2-20/60 від 29.12.2016)

від Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області: не з'явився

від Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Пайовики Жаботинського":

- Грізанов О.Л. - голова (паспорт серія НОМЕР_1 від 23.11.2000)

від Громадської організації "Вкладники обслуговуючого кооперативу "Набережний квартал - Жаботинського" :

- Шевчук С.І. - голова (паспорт серія НОМЕР_2 від 04.09.02)

від Житлово-будівельного кооперативу "Союз Будинку Жаботинського": не з'явився

від ОСОБА_7: не з'явився

вільні слухачі:

- ОСОБА_8, посвідчення ветерана праці серія НОМЕР_3

- ОСОБА_9, довідка Управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Одеси № 891, дата видачі : 26.12.05;

- ОСОБА_44, паспорт серія НОМЕР_4, дата видачі : 13.01.99;

- ОСОБА_17, паспорт серія НОМЕР_5, дата видачі : 06.12.07;

- ОСОБА_21, посвідчення водія від 10.05.2012р.

- ОСОБА_22, посвідчення водія від 06.08.2015р.

- ОСОБА_23, паспорт серія НОМЕР_6, дата видачі : 23.06.95;

- ОСОБА_30, паспорт серія НОМЕР_7, дата видачі : 03.12.07;

- ОСОБА_36, паспорт серія НОМЕР_8, дата видачі : 10.04.96;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги

- Громадської організації "Вкладники обслуговуючого кооперативу "Набережний квартал-Жаботинського"

- Обслуговуючого кооперативу "Набережний квартал - Жаботинського"

на рішення господарського суду Одеської області від "01" серпня 2017 року

по справі № 916/3315/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс Транс"

до Обслуговуючого кооперативу "Набережний квартал - Жаботинського"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

- Одеської міської ради

- Виконавчого комітету Одеської міської ради

- Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

- Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Пайовики Жаботинського",

- Громадської організації "Вкладники обслуговуючого кооперативу "Набережний квартал - Жаботинського"

- Житлово-будівельного кооперативу "Союз Будинку Жаботинського"

- ОСОБА_7,

про розірвання договору, зобов'язання вчинити дії та усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, -

ВСТАНОВИВ:

01.12.2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Олімпекс Транс» (далі по тексту позивач) звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Обслуговуючого кооперативу «Набережний квартал-Жаботинського» (далі по тексту відповідач), в якій просило суд розірвати укладений між сторонами Договір співпраці №14/10-17 від 17.10.2014р.; зобов'язати відповідача повернути за актом приймання-передачі будівельний майданчик та отриману відповідачем проектно-будівельну документацію на будівництво житлового будинку протягом 10 (десяти) днів з дня набрання рішенням законної сили з підстав розірвання договору співпраці №14/10-17 та припинення зобов'язань за таким договором; усунути перешкоди у користуванні земельною ділянкою загальною площею 4775 кв. м., яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (в районі 6 ст. Великого Фонтану) шляхом зобов'язання відповідача вивезти за межі земельної ділянки та звільнити таку ділянку від будівельного та іншого сміття і тимчасових споруд, яке знаходиться на ній, протягом десяти днів з дня набрання рішенням законної сили.

Заявлені вимоги позивач обґрунтовує істотними порушеннями відповідачем Договору співпраці №14/10-17 від 17.10.2014 року. Так, позивач посилається на припинення фінансування будівництва з боку відповідача, допущення останнім порушень вимог містобудівного законодавства, що призвели до анулювання дозвільної документації, виданої позивачу суб'єктами владних повноважень, та до повного зупинення будівництва. Позивач посилається на понесені ним збитки внаслідок допущених відповідачем істотних порушень. Позивач також зазначає, що відповідач перешкоджає йому в користуванні земельною ділянкою, оскільки відповідач не забезпечив вивезення будівельного та іншого сміття та розмістив на ділянці тимчасові споруди.

Рішенням господарського суду Одеської області від 01.08.2017 р. (головуюча суддя Желєзна С.П., судді Смелянець Г.Є. та Цісельский О.В.) позов задоволений частково. Розірвано укладений між позивачем та відповідачем договір співпраці №14/10-17 від 17.10.2014р. Зобов'язано відповідача повернути позивачу за актом прийому-передачі будівельний майданчик, який вказаний у додатку №1 до договору №14/10-17 від 17.10.2014р. та розташований на земельній ділянці за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (в районі 6-ої ст. Великого Фонтану), протягом 10 (десяти) днів з дня набрання рішенням законної сили. Зобов'язано відповідача усунути позивачу перешкоди у користуванні будівельним майданчиком, розташованим за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (в районі 6-ої ст. Великого Фонтану), шляхом вивезення за його межі та звільнення його від будівельного та іншого сміття і тимчасових споруд протягом 10 (десяти) днів з дня набрання рішенням законної сили. Зобов'язано відповідача протягом 10 (десяти) днів з дня набрання рішенням законної сили повернути позивачу за актом прийому-передачі (повернення) наступні документи: копії технічних умов на водопостачання 2-секційного 22-поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями і підземним паркінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (у районі 6-ої ст. Великого Фонтану) №84 від 21.03.2014 р., копії технічних умов №851-13 приєднання до електричних мереж і електроустановкам від 04.10.2013 р.; копію містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (м. Одеса, вул. Жаботинського (у районі 6-ої ст. Великого Фонтану) №01-06/119 від 10.10.2013 р.; копію довідки з Адресного реєстру м. Одеси про резервування адреси об'єкта нерухомості №356443/1 від 08.01.2014 р.; проект «Крышная котельная». Тепловой пункт. Том 7.1.; проект «Крышная котельная». Тепловой пункт. Том 7.2.; робочу документацію 2-секційного 22-поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями і підземним паркінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (у районі 6-ої ст. Великого Фонтану), том 7; проект «Архітектурні рішення», том 3; проект «Конструкції залізобетонні (секція А)», том 4.1.; проект «Опалення», том 5; проект «Водопостачання і каналізація», том 6; проект «Внутрішні мережі електрообладнання та електроосвітлення», том 8. Стягнуто з відповідача на користь позивача судовий збір у розмірі 5 512 грн. 00 коп. та витрати на правову допомогу адвоката у розмірі 18 000 грн. 00 коп.

Такі висновки суду мотивовані тим, що у спірних правовідносинах за договором співпраці №14/10-17 від 17.10.2014 відповідачем прийняті на себе зобов'язання зі своєчасного введення об'єкта в експлуатацію (до 01.05.2016 року), що фактично включає в себе як здійснення фінансування об'єкта будівництва, так і здійснення нагляду за проведенням робіт із капітального будівництва та, в тому числі, дотримання вимог проектної документації. Втім зазначені зобов'язання виконувалися відповідачем неналежним чином. За переконанням місцевого господарського суду, протиправна поведінка відповідача значною мірою позбавила ТОВ «Олімпекс Транс» того, на що позивач розраховував при укладенні договору, а саме: отримання приміщень у 2-х секційному 22-х поверховому житловому будинку з метою їх подальшої реалізації на умовах, визначених сторонами у договорі співпраці, у зв'язку з чим, суд визнав допущені відповідачем порушення зобов'язань у спірних правовідносинах істотними та такими, що дозволяють суду зробити висновок про правомірність розірвання договору співпраці №14/10-17 від 17.10.2014р. з передбачених ч. 2 ст. 651 ЦК України підстав.

Крім того, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що оскільки відповідно до п. 8.8. Договору співпраці №14/10-17 від 17.10.2014 року та приписи частини 2 ст. 653 ЦК України, наслідком припинення договору є обов'язок відповідача повернути ТОВ «Олімпекс Транс» за актом приймання-передачі отримані на виконання договору документи, то це є достатньою правовою підставою для покладення такого обов'язку на відповідача, оскільки передання таких документів підтверджується наявним у матеріалах справи актом приймання-передачі документів від 17.10.2014 року. Аналогічні підстави покладені в основу задоволення позовної вимоги про зобов'язання відповідача повернути за актом прийому-передачі будівельний майданчик.

Вирішуючи питання про обґрунтованість вимог ТОВ «Олімпекс Транс» в частині зобов'язання відповідача усунути перешкоди в користуванні земельною ділянкою, суд зазначив, що умовами договору співпраці взаємовідносини щодо земельної ділянки врегульовані не були, будь-яких зобов'язань щодо передачі земельної ділянки також встановлено не було. Проте, приймаючи до уваги висновки, до яких дійшов місцевий господарський суд в процесі вирішення спору щодо розірвання між сторонами договірних відносин, необхідність зобов'язання відповідача повернути за актом прийому-передачі будівельний майданчик, а також утримання відповідачем будівельного майданчика у непридатному для використання стані, господарський суд частково задовольнив дану вимогу.

Не погоджуючись із зазначеним вище рішенням місцевого господарського суду, Обслуговуючий кооператив "Набережний квартал - Жаботинського" та Громадська організація «Вкладники обслуговуючого кооперативу «Набережний квартал-Жаботинського» (далі по тексту «Громадська організація») звернулися до апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами, в яких просять оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

ОК "Набережний квартал - Жаботинського" в своїх доводах та запереченнях за текстом апеляційної скарги посилається на те, що суд не з'ясував обставини, які мають значення для справи, а саме щодо необхідності дотримання позивачем порядку розірвання договорів, встановленого чинним законодавством, зокрема ст. 188 ГК України, та щодо обов'язкового застосування досудового порядку урегулювання спору про розірвання договору з урахуванням нової редакції ч. 4 ст. 124 Конституції України, яка набрала чинності з 30.09.2016р.

Крім того, ОК "Набережний квартал - Жаботинського" посилається на те, що позивач не надав належних та допустимих доказів істотності допущених відповідачем порушень та настання негативних наслідків таких порушень для позивача. ОК зазначає, що оскільки підстави для розірвання договору, на його думку, відсутні, то і не вбачається підстав для задоволення інших позовних вимог позивача як таких, що випливають з розірвання договору (є похідними).

За твердженням ОК "Набережний квартал - Жаботинського", місцевим господарським судом були порушені норми процесуального права, оскільки оскаржуване рішення прийнято судом без участі представника відповідача, який не був повідомлений належним чином про дату, час та місце розгляду позовної заяви, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваного рішення суду.

Громадська організація в доводах та запереченнях за текстом своєї апеляційної скарги посилається на те, що місцевий господарський суд неповно з'ясував обставини справи, а також звертає увагу на невідповідність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, обставинам справи. Зокрема, Громадська організація вказує на те, що судом при задоволенні позовних вимог не вирішено питання подальшої долі будівельного об'єкту, а також питання компенсації позивачем витрат, понесених відповідачем під час здійснення будівельних робіт.

Крім того, Громадська організація зазначає на відсутність підстав для задоволення позову в частині усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою з огляду на не укладення між позивачем та Одеською міською радою додаткової угоди про поновлення строку договору оренди земельної ділянки, яка, на думку апелянта, є обов'язковою відповідно до ст. 33 Закону України «Про оренду землі».

Представники Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області, ОСОБА_7, Житлово-будівельного кооперативу "Союз Будинку Жаботинського" в судове засідання 02.11.2017 року не з'явились, хоча були належним чином повідомленні про час та місце слухання справи, що підтверджується відповідними поштовими повідомленнями, а тому судова колегія вважає за можливе розглянути справу за їх відсутністю.

02.11.2017 року до початку судового засідання від ОСОБА_7 надійшло клопотання про розгляд апеляційних скарг без участі її представника на підставі наданих до суду пояснень, яке колегією суддів задоволено.

12.10.2017 року через відділ діловодства суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс Транс" надійшов відзив на апеляційні скарги, відповідно до якого в судовому засіданні представники просили залишити без задоволення апеляційні скарги Громадської організації "Вкладники обслуговуючого кооперативу "Набережний квартал-Жаботинського" , Обслуговуючого

Кооперативу "Набережний квартал - Жаботинського" на рішення господарського суду Одеської області від 01.08.2017 року.

В судовому засіданні 02.11.2017 року представником відповідача - ОК "Набережний квартал - Жаботинського" було заявлено клопотання про залучення до матеріалів справи додаткових пояснень до апеляційної скарги, які залучені колегією суддів до матеріалів справи та відповідно до яких в судовому засіданні просив задовольнити апеляційну скаргу ОК "Набережний квартал - Жаботинського" та скасувати рішення господарського суду Одеської області від 01.08.2017 року у даній справі.

Розглянувши та перевіривши матеріали справи, апеляційні скарги, додаткові письмові пояснення, відзив на апеляційні скарги, заслухавши в судовому засіданні пояснення учасників судового процесу, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.

Відповідно до приписів ст. 101 ГПК України апеляційна інстанція не зв'язана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, а згідно до приписів ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна належними і допустимим доказами довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

Як встановлено та підтверджується матеріалами справи, 10.12.2008 року між позивачем та Одеською міською радою укладено Договір оренди земельної ділянки загальною площею 4775 кв.м., розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (в районі 6-ої ст. Великого Фонтану). Договір оренди земельної ділянки зареєстровано в Одеській регіональній філії ДП Центру державного земельного кадастру за №20 від 23.03.2009 р. Цільове призначення використання земельної ділянки визначено як для проектування та будівництва 2-секційного 20-поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями і підземним паркінгом.

У п. 2.2. договору оренди земельної ділянки вказано, що на земельній ділянці розташовані приміщення котельні військового містечка, які належать позивачу на підставі договору №227/ДБ-41СП на пайову участь у будівництві житла від 12.07.2005р., затвердженого Департаментом будівництва та відчуження фондів Міністерства оборони 12.07.2005р., Додаткового договору №1/41СП до Договору №227/ДБ-41СП на пайову участь у будівництві житла, затвердженого Департаментом будівництва та відчуження фондів Міністерства оборони 17.10.2005 р. та Акту прийому-передачі від 16.05.2007р.

30.08.2013р. між позивачем та Одеською міською радою укладено додатковий договір (угоду) про поновлення договору оренди землі. Відповідно до вказаного додаткового договору строк дії договору оренди земельної ділянки продовжено до 31.12.2015р.

19.04.2007р. між позивачем та Виконавчим комітетом Одеської міської ради укладено договір №360А/кс пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, який затверджено рішенням Виконкому Одеської міської ради від 19.04.2007р. №459. Відповідно до додаткової угоди від 25.04.2013р. позивач та Виконавчий комітет Одеської міської ради внесли зміни до Договору №360А/кс від 19.04.2007р., зокрема, в частині строку здійснення будівництва, встановивши такий строк до 31.12.2015р.

10.10.2013р. Управлінням містобудування та архітектури Одеської міської ради видані Містобудівні умови та обмеження №01-06/119 забудови земельної ділянки за адресою м. Одеса, Київський район, вул. Жаботинського (у районі 6-ої ст. Великого Фонтану), відповідно до яких визначено вихідні дані для здійснення позивачем будівництва 2-секційного 22-поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями і підземним паркінгом.

На замовлення позивача, проектною організацією ТОВ «ГРАД-СТРОЙ» розроблено проектну документацію з будівництва 2-секційного 22-поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями і підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (у районі 6-ї ст. Великого Фонтану), яка пройшла експертизу проекту будівництва, про що свідчить позитивний експертний висновок ТОВ «Українська будівельна експертиза» від 18.11.2014 р. №3-027-14-ЕП/ОО.

Позивачем отримано дозвіл Державної архітектурно-будівельної інспекції України №ІУ56 від 02.12.2014р. на виконання будівельних робіт зі здійснення нового будівництва 2-секційного 22-поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями і підземним паркінгом за зазначеною адресою.

Таким чином, позивач одержав статус замовника нового будівництва 2-секційного 22-поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями і підземним паркінгом за адресою м. Одеса, вул. Жаботинського (у районі 6 ст. Великого Фонтану).

17.10.2014р. між позивачем (Товариством з обмеженою відповідальністю «Олімпекс Транс») та відповідачем (Обслуговуючим кооперативом «Набережний квартал-Жаботинського») укладено договір співпраці №14/10-17.

Сторони домовились, що предметом договору є діяльність сторін, направлена на будівництво 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями і підземним паркінгом, що буде побудований на земельній ділянці загальною площею 4775 кв. м., яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (в районі 6 ст. Великого Фонтану), що перебуває в оренді у позивача.

Умовами договору співпраці визначено, що після завершення будівництва об'єкту сторони повинні розподілити житлові та нежитлові приміщення між собою та набути на них право власності в порядку, визначеному угодою сторін та законодавством України в частині, що не врегульована укладеним договором.

Згідно з п. 1.4 договору співпраці сторони встановили термін завершення будівництва - не пізніше 01.05.2016 р.

Згідно з умовами договору співпраці сторони домовились про те, що відповідач приймає на себе функції замовника будівництва та зобов'язання фінансувати будівництво у повному обсязі. Відповідно до п. 4.2.3 договору співпраці на відповідача покладено обов'язки з оплати наступних витрат: пайової участі; орендної плати згідно з договором оренди земельної ділянки; вартості будівельно-монтажних робіт; вартості будівництва зовнішніх мереж, комунікацій, транспортної інфраструктури; вартості набуття інженерного обладнання; вартості проектних робіт; вартості робіт, пов'язаних з підключенням об'єкта до інженерних та інших мереж і комунікацій; всіх витрат, пов'язаних з отриманням та виконанням вимог технічних умов з підключення об'єкта до інженерних та інших мереж і комунікацій; вартості проведення технічного та авторського нагляду за будівництвом відповідно до затвердженої проектної документації, будівельних норм і правил.

Згідно з пп. «а» п. 2.1.1 договору співпраці відповідачу надано право на використання будівельного майданчику. 17.10.2014р. на виконання п. 4.1.1. договору співпраці позивач передав відповідачу будівельний майданчик за актом приймання-передачі.

Крім того, згідно з актом прийому-передачі до договору співпраці позивач передав відповідачу документацію для здійснення будівництва. На виконання п. 4.1.2 договору співпраці позивач також передав відповідачу довіреність за формою, встановленою додатком №2 до договору співпраці.

У п. 8.7 договору співпраці сторони зазначили, що укладений між сторонами правочин не є договором простого товариства або договором суперфіцію. Сторони погодили, що правочин є змішаним договором відповідно до ст. 628 ЦК України. У випадках, не передбачених договором, сторони керуються діючим законодавством України. У п. 8.7 договору співпраці №14/10-17 сторони зазначили про неможливість застосування приписів ст. 1141 ЦК України до умов досліджуваного договору.

Додатковою угодою №1/1 від 14.11.2014 р. сторони доповнили п. 2.1.1. договору співпраці пп. «d», відповідно до якого позивач передав відповідачу авторські права на предпроектну та проектну документацію, а саме на проект (стадія П) на проектування і будівництво 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями і підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (в районі 6 ст. Великого Фонтану).

30.07.2015 р. між сторонами укладено додаткову угоду №2 до договору співпраці, відповідно до якої сторони внесли доповнення до положень розділів 2 та 5 договору, а також змінили розподіл часток приміщень у завершеному будівництві. Сторони доповнили договір співпраці пп. 2.2.4 п. 2.2, відповідно до якого визначили, що у випадку, якщо сторона-2 (відповідач) в строк до 01.12.2015р. не отримує та не здійснить передачу стороні-1 (позивачу) висновку експертизи проекту будівництва об'єкта, з урахуванням всіх змін, що вносяться в такий проект, у тому числі в частині збільшення поверховості об'єкта до 27-ми поверхів (остаточний варіант проекту будівництва будинку), сторона-1 має право замість закріплених за нею квартир (майнових прав на квартири) понад 22-го поверху першої секції об'єкта, обрати інші квартири, в будь-якій з секцій в межах площі, якої не вистачає.

Згідно з додатковою угодою №2 від 30.07.2015 р. сторони також доповнили розділ 5 договору співпраці пунктом 5.8, де встановили, що у зв'язку з передачею стороною-1 (позивачем) функцій замовника будівництва стороні-2 (відповідачу), а також у зв'язку зі здійсненням стороною-2 фінансування будівництва об'єкта, відповідальність за своєчасність завершення будівництва, його якість та відповідність встановленим нормам та стандартам (вимогам законодавства), отримання необхідної дозвільної та іншої документації (у т. ч., але не виключно: проектів, всіх видів технічних умов, дозволів, умов та обмежень, тощо) та за дотримання вимог законодавства, які застосовуються до замовника, несе сторона-2 (відповідач). У випадку, якщо дії чи бездіяльність сторони-2 (відповідача) призвели до відповідальності сторони-1 (позивача) перед третіми особами та/або органами державної чи місцевого самоврядування, сторона-2 повинна відшкодувати витрати стороні-1, пов'язані з такою відповідальністю в повному обсязі протягом 5 календарних днів з моменту отримання від сторони-1 відповідного звернення.

04.02.2016 р. Департаментом ДАБІ в Одеській області проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил. За наслідками перевірки головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту ДАБІ в Одеській області Лисим С.О. складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил.

Відповідно до зазначеного акту перевірки Департаменту ДАБІ в Одеській області встановлено здійснення самочинного будівництва з огляду на проведення будівельних робіт без вихідних даних на проектування, без розроблення та затвердження належним чином проекту, без проходження експертизи проекту, з огляду на спорудження замість 22-х поверхового 27-ми поверхового будинку, а також збільшення плями забудови. Крім того, встановлено, що роботи проводилися без належним чином здійснюваного технічного та авторського нагляду, що є порушенням Закону України «Про архітектурну діяльність», постанови КМУ від 23.05.2011р. №554 «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов'язаних із створенням об'єктів архітектури», постанови КМУ від 11.07.2007р. №903 «Про авторський і технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури».

За результатами перевірки головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту ДАБІ в Одеській області Лисим С.О. складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04.02.2016 р. Крім того, Департаментом ДАБІ в Одеській області видано припис від 04.02.2016 р. про негайне зупинення виконання будівельних робіт на об'єкті, а 18.02.2016 р. головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту ДАБІ в Одеській області Лисим С.О. винесено три постанови: про визнання позивача винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладення штрафу в сумі 62 010 грн. (постанова №43), про визнання позивача винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладення штрафу в сумі 1 240 200 грн. (постанова №44), та про визнання позивача винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладання штрафу в сумі 49 608 грн. (постанова №45). Загальний розмір накладених штрафних санкцій склав 1 351 818 грн.

У зв'язку з допущеними порушеннями, Державна архітектурно-будівельна інспекція України анулювала виданий позивачу дозвіл на виконання будівельних робіт від 02.12.2014р. №ІУ 56, про що сповістила позивача згідно з листом від 26.05.2016 р. №40-304-89.

Позивач звернувся до відповідача з рядом листів і претензій про належне виконання умов договору співпраці, які залишилися без відповіді з боку відповідача. Зокрема, позивач направив лист від 08.08.2016 р. на поштову адресу кооперативу, в якому зазначив про завершення строку будівництва (01.05.2016р.) та порушення зобов'язань відповідача.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 30.06.2016р. по справі №815/956/16, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 05.10.2016р., у задоволенні адміністративного позову позивача (ТОВ «Олімпекс Транс») до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОК «Набережний квартал-Жаботинського», про визнання неправомірним та скасування припису від 04.02.2016р. та постанови №45 від 18.02.2016р. було відмовлено.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 29.06.2016р. по справі №815/954/16, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 16.02.2017р., відмовлено у задоволенні адміністративного позову позивача (ТОВ «Олімпекс Транс») до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОК «Набережний квартал-Жаботинського», про визнання неправомірним та скасування припису від 04.02.2016р. та постанови №43 від 18.02.2016р.

Крім того, постановою Одеського окружного адміністративного суду від 15.08.2016р. по справі №815/955/16, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 01.03.2017р., відмовлено у задоволенні адміністративного позову ТОВ «Олімпекс Транс» до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОК «Набережний квартал - Жаботинського», про визнання неправомірним та скасування припису від 04.02.2016р. та постанови №44 від 18.02.2016р.

Відхиляючи доводи позивача (ТОВ «Олімпекс Транс») в частині посилань на передання ОК «Набережний квартал-Жаботинського» функцій замовника будівництва, Одеським апеляційним адміністративним судом в Ухвалі від 05.10.2016р. було зазначено, зокрема, про відсутність підстав для скасування припису від 04.02.2016р. та постанови №45 від 18.02.2016р., оскільки саме ТОВ «Олімпекс Транс» виступає замовником будівництва, якому Державною архітектурно-будівельною інспекцією України було видано дозвіл на виконання будівельних робіт, та відповідно до приписів чинного законодавства України повинно нести відповідальність за допущені порушення у сфері містобудівної діяльності.

Позивач стверджує, що накладення Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області на позивача штрафів у загальному розмірі 1 351 818,00 грн., анулювання виданої позивачу дозвільної документації внаслідок допущених відповідачем порушень умов договору співпраці, нездійснення відповідачем відшкодування позивачу розміру сплаченої Одеській міській раді орендної плати за договором оренди земельної ділянки, фактичне будівництво відповідачем 27-ми поверхового замість 22-х поверхового будинку, що встановлено інспектором Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області та відображено в акті від 04.02.2016р., а також припинення будівництва та його фінансування, загалом стали підставами для звернення ТОВ «Олімпекс Транс» до відповідача із численними претензіями, які з боку відповідача задоволені не були, що і стало підставами для звернення до суду із даними позовними вимогами.

Статтею 3 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства, якими, зокрема, є: свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність.

Статтями 13 і 14 ЦК України встановлено, відповідно, межі здійснення цивільних прав та загальні засади виконання цивільних обов'язків. Зокрема, і цивільні права і цивільні обов'язки здійснюються (виконуються) в межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

За змістом ст. ст. 11, 15, 16 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини; кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, припинення правовідношення, або іншим способом, що встановлений договором або законом.

Статтями 20, 144 ГК України також передбачено, що права та законні інтереси суб'єктів господарювання захищаються шляхом установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; майнові права та майнові обов'язки суб'єкта господарювання можуть виникати, зокрема, з угод, передбачених законом, з інших обставин, з якими закон пов'язує виникнення майнових прав та обов'язків суб'єктів господарювання.

За змістом положень ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених ГК України, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку (ч. 1 ст. 173 ГК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 510 ЦК України, якщо кожна із сторін у зобов'язанні має одночасно і права, і обов'язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов'язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї.

Відповідно до ст. ст. 525, 526 ЦК України, ст. ст. 193, 202 ГК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Частина 1 ст. 626 ЦК України визначає договір як домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 1 ст. 638 ЦК України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частиною 1 ст. 1130, частинами 1, 2 ст. 1131 ЦК України встановлено, що за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові; договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі; умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

Згідно з ч. 2 ст. 651 ЦК України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені абз. 2 ч. 2 ст. 651 ЦК України. Вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у справі №6-75цс13 від 18.09.2013 року, істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (абзац другий частини другої статті 651 ЦК України)

Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - «значної міри» позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це (друге) оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду. Істотність порушення визначається виключно за об'єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб'єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.

Відповідно до договору співпраці сторони домовилися про діяльність, направлену на будівництво об'єкту, визначивши згідно з преамбулою термін «об'єкт» наступним чином - 2-х секційний 22-х поверховий житловий будинок з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом.

Відповідно до пп. 4.2.8 договору співпраці відповідач був зобов'язаний погоджувати з позивачем питання внесення змін до проектної документації, завчасно попереджувати позивача про всі зміни в проектній документації чи у складі об'єкту, які можуть виникнути в процесі будівництва, та які будуть впливати на виконання умов цього договору.

Відповідно до положень п. 4.2.10. договору співпраці відповідач взяв на себе зобов'язання самостійно та за власний рахунок врегулювати всі поточні питання з контролюючими і дозвільними органами, пов'язані зі здійсненням будівництва об'єкту, в тому числі, але не виключно, питання, пов'язані з можливим призупиненням будівництва та/або виникненням будь-яких перешкод для своєчасного завершення будівництва. Таким чином, на відповідача було покладено обов'язок, у разі необхідності, урегулювати ситуації із винесенням органами архітектурно-будівельного контролю актів про негайне зупинення виконання будівельних робіт на об'єкті чи про порушення вимог містобудівного законодавства.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що відповідачем такі обов'язки були проігноровані. Крім того, з укладеної 30.07.2015 р. між сторонами додаткової угоди №2 до договору співпраці вбачається домовленість сторін про зобов'язання саме відповідача отримати та передати позивачу новий висновок експертизи проекту будівництва об'єкту, з урахуванням всіх змін, що вносяться в такий проект, у тому числі в частині збільшення поверховості об'єкту до 27-ми поверхів (остаточний варіант проекту будівництва будинку). Разом з тим, матеріали справи не містять доказів виконання відповідачем вказаного обов'язку.

Причому суд приймає до уваги те, що позивачем на адресу відповідача була видана довіреність за формою, встановленою додатком №2 до договору співпраці №14/10-17, що надавала відповідачу можливість самостійно вживати всіх фактичних та правових дій для досягнення мети укладеного договору співпраці. Відповідач не був обмежений бездіяльністю позивача чи його простроченням.

Як вбачається з матеріалів позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил, проведеної 04.02.2016 р. Департаментом ДАБІ в Одеській області, встановлено проведення будівельних робіт без вихідних даних на проектування, без розроблення та затвердження належним чином проекту, без проходження експертизи проекту, з огляду на спорудження замість 22-х поверхового 27-ми поверхового житлового будинку, а також з огляду на збільшення плями забудови порівняно з первісно затвердженою замовником проектною документацією.

Крім того, позаплановою перевіркою Департаменту ДАБІ в Одеській області встановлено, що роботи проводилися без належним чином здійснюваного технічного та авторського нагляду, що є порушенням Закону України «Про архітектурну діяльність», постанови КМУ від 23.05.2011р. №554 «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов'язаних із створенням об'єктів архітектури», постанови КМУ від 11.07.2007р. №903 «Про авторський і технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури».

18.02.2016 р. головним інспектором Департаменту ДАБІ в Одеській області винесено постанови № 43, 44, 45 про визнання ТОВ «Олімпекс Транс» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 5, 7, 8 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (щодо незабезпечення здійснення авторського нагляду під час будівництва, виконання самочинного будівництва, незабезпечення здійснення технічного нагляду під час будівництва) та накладено штрафні санкції у загальній сумі 1 351 818 грн.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Враховуючи, що за умовами договору співпраці забезпечити належне виконання будівельних робіт, забезпечити їх проведення з дотриманням вимог законодавства про проведення технічного та авторського нагляду повинен був саме відповідач, то встановлене Департаментом ДАБІ в Одеській області незабезпечення здійснення авторського та технічного нагляду під час будівництва, виконання самочинного будівництва, та інші встановлені порушення допущені саме ОК «Набережний квартал-Жаботинського» як особою, якій згідно з договором співпраці позивачем були делеговані відповідні функції.

Колегія суддів також бере до уваги, що прийняття відповідачем на себе функцій та обов'язку із забезпечення здійснення технічного нагляду та обов'язку надати його виконавцю всю технічну документацію підтверджується договором про надання послуг на здійснення технічного нагляду від 18.11.2014 р., укладеним між відповідачем як замовником, та фізичною особою ОСОБА_42 як інженером технічного нагляду (кваліфікаційний сертифікат №002744), який також зазначений як особа, що здійснює технічний нагляд на об'єкті будівництва в виданому позивачу дозволі ДАБІ України від 02.12.2014р. №ІУ 56.

Причому колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги відповідача в частині зазначення про те, що вище перераховані порушення допущені не обслуговуючим кооперативом «Набережний квартал-Жаботинського», а позивачем - ТОВ «Олімпекс Транс». Дійсно, юридична відповідальність замовника будівництва є персоніфікованою, а правомірність накладення штрафів саме на позивача встановлена відповідно до судових рішень адміністративних судів в наведених судових справах №815/956/16, №815/954/16 та №815/955/16.

Разом з тим, притягнення органами державної влади ТОВ «Олімпекс Транс» як замовника будівництва до юридичної відповідальності за порушення містобудівного законодавства не спростовує порушення відповідачем умов договору співпраці та безумовно свідчить про істотність таких порушень, оскільки саме протиправна поведінка відповідача, відповідального за організацію та забезпечення будівництва у відповідності до закону, призвела до негативних наслідків для позивача.

Колегія суддів вважає, що протиправні дії відповідача спричинили виникнення правового режиму самочинного будівництва та зумовили анулювання дозволу на виконання будівельних робіт, отриманого позивачем. Протилежного відповідачем не доведено.

Крім того, як встановлено під час слухання справи, згідно з п. 1.4 договору про співпрацю сторони встановили термін завершення будівництва - не пізніше 01.05.2016 р. З матеріалів справи вбачається, що відповідач не звертався до позивача з проханням про продовження визначеного строку.

Крім того, позивач стверджує, що припинення виконання відповідачем обов'язків за договором співпраці унеможливило своєчасне (у визначений строк) отримання (набуття) права власності на нерухоме майно - його (позивача) частку житлових приміщень (квартир) будинку.

Матеріалами справи встановлено, що як на момент звернення позивача до суду (01.12.2016 р.), так і на момент апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, роботи з будівництва багатоповерхового житлового будинку не завершені та наразі взагалі не ведуться. Об'єкт будівництва не зданий в експлуатацію, а сторони не досягли результатів (мети) договору співпраці.

При цьому, в якості доказу істотного порушення відповідачем строків завершення будівництва позивач також посилається на цивільну справу № 520/14405/16-ц, розгляд якої здійснювався Київським районним судом м. Одеси. Так, заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси від 12.12.2016 р. у цивільній справі № 520/14405/16-ц за позовом ОСОБА_43 до ОК «Набережний квартал-Жаботинського» розірвано договір № 15.01.1.152 про сплату внесків від 25.07.2015 р. та договір № 15.01.2.530 про сплату внесків на нежитлові приміщення (комору) до ОК «Набережний квартал-Жаботинського», стягнуто з відповідача відповідні грошові кошти. Підставами для розірвання правочинів та присудження до стягнення коштів на користь позивача ОСОБА_43 стали встановлені районним судом факти невиконання ОК «Набережний квартал-Жаботинського» взятих на себе зобов'язань зі своєчасного завершення будівництва житлового будинку, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського, 3/1 (у районі 6 ст. Великого Фонтану).

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з тим, що порушення договору співпраці з боку відповідача в частині завершення будівництва у встановлені строки унеможливлює для позивача своєчасне використання результатів такого договору.

Відповідно до пп. 2.1.2, п. 3.2, пп. 4.2.1 - 4.2.11 договору співпраці відповідач також прийняв на себе, але не виконав, зобов'язання з забезпечення фінансування будівництва, а також всіх інших витрат, пов'язаних з будівництвом і організацією обслуговування об'єкта будівництва, у визначені договором порядки і строки.

Невиконання відповідачем зобов'язання з забезпечення фінансування будівництва, передусім, полягає у припиненні фінансування, що також потягло за собою зупинення виконання будівельних робіт та порушення строків їх завершення.

Крім того, відповідно до п. 4.2.3 договору співпраці №14/10-17 на відповідача були покладені обов'язки з оплати певних витрат та платежів, у тому числі орендної плати згідно з договором оренди земельної ділянки, укладеним між позивачем та Одеською міською радою. Відповідно до п. 4.2.7. договору співпраці на відповідача покладено обов'язок самостійно та за власний рахунок в повному обсязі своєчасно (не пізніше ніж за п'ять банківських днів до строку вказаного в договорі оренди земельної ділянки) забезпечити позивача грошовими засобами, необхідними для сплати орендної плати за користування земельною ділянкою.

При розгляді справи встановлено, а матеріалами справи підтверджується, що з початку травня 2015 р. відповідач, всупереч умовам договору співпраці, припинив оплату (компенсацію) на користь позивача сум орендної плати за користування земельною ділянкою, на якій здійснюється будівництво.

Направлений позивачем на адресу відповідача 01.12.2015 р. лист-претензія №15/12-01 про необхідність погашення заборгованості в сумі 38 453,94 грн. за травень-листопад 2015 р. був проігнорований. Дій щодо погашення заборгованості вжито не було. Визначені обставини не спростовуються відповідачем за текстом апеляційної скарги, докази протилежного до суду не надані. На момент звернення з позовом заборгованість відповідача з компенсації сум орендної плати за землю складала 130 540,10 грн.

Крім того, ТОВ «Олімпекс Транс» при розгляді цього спору посилалось на рішення господарського суду Київської області від 18.01.2017 р. у справі № 911/3565/16 за позовом ТОВ «Наяда-Сервіс» до ОК «Набережний квартал-Жаботинського» про стягнення грошових коштів у сумі 1 177 872,19 грн. за виконані на користь відповідача підрядні роботи на спірному об'єкті. Відповідно до зазначеного рішення позовні вимоги ТОВ «Наяда-Сервіс» задоволено, встановлений факт нездійснення ОК «Набережний квартал-Жаботинського» розрахунків за виконання будівельних робіт на спірному об'єкті.

Отже, з боку відповідача також наявні порушення умов договору співпраці у вигляді припинення виконання обов'язків з фінансування будівництва об'єкту. Враховуючи те, що фінансування будівництва за рахунок відповідача за змістом договору співпраці є однією з ключових умов співробітництва сторін задля досягнення мети угоди, то порушення цих зобов'язань відповідачем також слід вважати істотним порушенням умов договору.

Судова колегія апеляційного суду вважає обґрунтованою та доведеною позовну вимогу про розірвання договору співпраці №14/10-17 від 17.10.2014 р. з підстав істотних порушень його умов, допущених відповідачем.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з твердженнями відповідача, викладеними в апеляційній скарзі, щодо необхідності дотримання позивачем порядку розірвання договорів, встановленого ст. 188 ГК України, та щодо обов'язкового застосування досудового порядку урегулювання спору про розірвання договору з урахуванням нової редакції ч. 4 ст. 124 Конституції України, яка набрала чинності з 30.09.2016р.

Норма ст. 188 ГК України є загальною нормою, що регламентує порядок зміни та розірвання договору та, по-перше, не розповсюджує свою дію на спірні правовідносини, які полягають у розірванні договору в судовому порядку у зв'язку з істотними порушеннями протилежною стороною умов договору, а по-друге, не встановлює досудового порядку урегулювання спору про розірвання договору.

Що стосується позовних вимог про зобов'язання відповідача вчинити певні дії, то колегія суддів погоджується з тим, що такі вимоги є похідними від вимоги про розірвання договору та з огляду на її законність, визначені вимоги підлягають частковому задоволенню з урахуванням наступного.

Позивачем заявлено вимогу про повернення будівельного майданчику та про повернення документації на здійснення будівництва. Відповідно до акту прийому-передачі до договору співпраці позивачем передано відповідачу наступні документи:

- копії технічних умов на водопостачання 2-секційного 22-поверхового житлового будинку, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (у районі 6-ої ст. Великого Фонтану) №84 від 21.03.2014 р.;

- копії технічних умов №851-13 приєднання до електричних мереж і електроустановкам від 04.10.2013 р.;

- копія містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (м. Одеса, вул. Жаботинського (у районі 6-ої ст. В. Фонтану) №01-06/119 від 10.10.2013 р.;

- копія довідки з Адресного реєстру м. Одеси про резервування адреси об'єкта нерухомості №356443/1 від 08.01.2014 р.;

- проект «Крышная котельная». Тепловой пункт. Том 7.1.;

- проект «Крышная котельная». Тепловой пункт. Том 7.2.;

- робоча документація 2-секційного 22-поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями і підземним паркінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (у районі 6-ої ст. Великого Фонтану), том 7;

- проект «Архітектурні рішення», том 3;

- проект «Конструкції залізобетонні (секція А)», том 4.1.;

- проект «Опалення», том 5;

- проект «Водопостачання і каналізація», том 6;

- проект «Внутрішні мережі електрообладнання та електроосвітлення», том 8.

Крім того, на виконання п. 2.1.1 договору співпраці позивачем передано, а відповідачем прийнято право на використання будівельного майданчику на умовах і з метою, встановлених договором, що оформлено актом приймання-передачі від 17.10.2014 р.

Будівельний майданчик переданий відповідачу на підставі акту прийому-передачі будівельного майданчику від 17.10.2014 р.

Відповідно до частини 2 ст. 653 ЦК України зобов'язання припиняються у разі розірвання договору. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Відповідно до преамбули договору співпраці будівельний майданчик визначено як частину земельної ділянки, яка знаходиться в користуванні ТОВ «Олімпекс Транс» за договором оренди земельної ділянки, укладеним з Одеською міською радою. Межі будівельного майданчику були вказані в додатку до договору співпраці та не співпадали з межами орендованої позивачем земельної ділянки.

Колегія суддів звертає увагу на те, що за текстом апеляційної скарги відповідач зазначає про зміну виробничої території будівельного майданчику з 2014 р. до 2017 р., що, по-перше, є свідченням односторонньої зміни умов договору відповідачем, оскільки така зміна виробничої території будівельного майданчику не погоджувалася позивачем. По-друге, відповідно до акту повернення будівельного майданчику від 05.06.2015р., підписаного між відповідачем та генеральним підрядником ТОВ «Будівельна компанія «С.К.С.», у зв'язку з розірванням договору генерального підряду цими сторонами, генеральний підрядник повернув, а відповідач як замовник прийняв будівельний майданчик - земельну ділянку, що розташована за адресою м. Одеса, а саме: земельну ділянку площею 0,4775 га., кадастровий номер :12:016:0017.

З рішення, прийнятого з третього питання порядку денного зборів асоційованих членів відповідача, оформленого протоколом №2705 від 27.05.2017р., підтверджуються відомості про те, що будівельний майданчик не повертався позивачу, а дотепер перебуває в володінні відповідача.

З рішення господарського суду Київської області від 18.01.2017 р. у справі №911/3565/16 за позовом ТОВ «Наяда-Сервіс» до ОК «Набережний квартал-Жаботинського» вбачається, що виконання підрядником ТОВ «Наяда-Сервіс» будівельних робіт за дорученням замовника, яким виступав відповідач, відбувалося до вересня 2016 р. на будівельному майданчику за адресою м. Одеса, вул. Жаботинського, 3/1 (у районі 6 ст. Великого Фонтану).

У Державних будівельних нормах А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» (Наказ Мінрегіонбуду України №689 від 25.12.2009р.), будівельний майданчик визначається як виробнича територія, яка виділяється в установленому порядку для розміщення об'єктів, що будуються, а також машин, матеріалів, конструкцій, комунікацій, виробничих і санітарно-побутових приміщень, які використовуються в процесі будівництва.

Отже, враховуючи зазначене, колегія суддів доходить до висновку, що на даний час будівельним майданчиком є територія всієї земельної ділянки загальною площею 0,4775 га., кадастровий номер :12:016:0017, розташованої за адресою м. Одеса, вул. Жаботинського, 3/1 (у районі 6 ст. Великого Фонтану). Причому позивач як замовник будівництва позбавлений доступу до будівельного майданчика, який перебуває у фактичному володінні та під контролем відповідача, що підтверджується проаналізованими матеріалами справи.

Враховуючи це, вимога позивача про повернення будівельного майданчика підлягає частковому задоволенню з огляду на те, що поверненню підлягає будівельний майданчик як визначена територія, розташована за адресою м. Одеса, вул. Жаботинського, 3/1 (у районі 6 ст. Великого Фонтану), а не частина земельної ділянки, як було початково визначено сторонами в договорі співпраці.

Згідно з п. 8.8 договору співпраці відповідач зобов'язаний передати (повернути) позивачу будівельний майданчик, а також всю документацію, отриману від Товариства, протягом 10 (десяти) календарних днів з моменту припинення договору, незалежно від підстав його припинення. З припиненням договору співпраці у відповідача відсутні правові підстави для використання будівельного майданчику та утримання у себе проектної документації.

Судова колегія звертає увагу на те, що у вказаному вище п. 8.8 договору співпраці дійсно відсутня вказівка на те, що повернення будівельного майданчику та документації має здійснюватися з оформленням актів приймання-передачі. У цій частині колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги відповідача. Разом з тим, як проектно-будівельна документація, так і будівельний майданчик передавалися позивачем відповідачу за актами приймання-передачі, а отже спосіб повернення має відповідати раніше встановленому сторонами способу оформлення передачі документації та будівельного майданчика.

Крім того, колегія суддів також звертає увагу на те, що визначене є належним, допустимим та разом з тим ефективним способом захисту порушених прав позивача, оскільки розірвання договору без задоволення позовних вимог про зобов'язання відповідача вчинити певні дії, а саме повернути проектно-будівельну документацію та будівельний майданчик, призводило б до неефективності судового захисту порушених прав.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Метою правосуддя є забезпечення ефективного поновлення порушеного права. Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003).

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги правові позиції, викладені в постанові Верховного Суду України від 21 травня 2012 року у справі № 6-20цс11 та в постанові Верховного суду України від 12 червня 2013 року в справі № 6-32цс13, згідно з якими законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст. ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом. Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (ст. ст. 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, що прямо не передбачений законом, зокрема ст. 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Щодо позовної вимоги про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою, то слід зазначити наступне.

Згідно з частинами першою та другою ст. 27 Закону України «Про оренду землі» орендареві забезпечується захист його права на орендовану земельну ділянку нарівні із захистом права власності на земельну ділянку відповідно до закону. Орендар в установленому законом порядку має право витребувати орендовану земельну ділянку з будь-якого незаконного володіння та користування, має право на усунення перешкод у користуванні нею. Відповідно до ст. 95 ЗК України, землекористувачі, якщо інше не передбачено законом або договором, мають право самостійно господарювати на землі. Порушені права землекористувачів підлягають відновленню в порядку, встановленому законом.

Статтею 152 ЗК України встановлено, що власник земельної ділянки може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом, зокрема, визнання прав; відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; застосування інших, передбачених законом, способів.

10.12.2008 р. між позивачем та Одеською міською радою було укладено договір оренди земельної ділянки загальною площею 4775 кв. м., розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (в р-ні 6 ст. Великого Фонтану). 30.08.2013 р. між ТОВ «Олімпекс Транс» та Одеською міською радою укладено додатковий договір (угоду) про поновлення договору оренди землі. Відповідно до вказаного додаткового договору строк дії договору оренди земельної ділянки продовжено до 31.12.2015 р.

Втім земельна ділянка дотепер не повернута орендарем Одеській міській раді, що свідчить про те, що особою, яка несе відповідальність перед орендодавцем за її стан, а отже і утримання в належному стані, є саме ТОВ «Олімпекс Транс».

Частинами шостою статті 33 Закону України «Про оренду землі» передбачено, що у разі якщо орендар продовжує користуватися земельною ділянкою після закінчення строку договору оренди і за відсутності протягом одного місяця після закінчення строку договору листа-повідомлення орендодавця про заперечення у поновленні договору оренди землі такий договір вважається поновленим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором. У цьому випадку укладання додаткової угоди про поновлення договору оренди землі здійснюється із уповноваженим керівником органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування без прийняття рішення органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування про поновлення договору оренди землі (щодо земель державної або комунальної власності).

Матеріалами справи встановлено, що позивач звертався до Одеської міської ради з відповідним листом-повідомленням №15/10-28 від 28.10.2015 р., надавши проект відповідної додаткової угоди. Вказаний лист зареєстровано канцелярією Одеської міської ради 30.10.2015 р. за №02.2-10/1204. Водночас, заперечень Одеської міської ради на поновлення дії договору та вимог про повернення земельної ділянки у термін, встановлений Законом України «Про оренду», висунуто не було. У матеріалах справи відсутні докази, що свідчать про заперечення з боку Одеської міської ради щодо поновлення дії договору оренди землі шляхом укладення відповідної додаткової угоди. Крім того, ТОВ «Олімпекс Транс» продовжує сплачувати при цьому орендну плату, про що свідчать наявні у матеріалах справи платіжні доручення на перерахування щомісячних сум орендної плати на рахунок Одеської міської ради.

Судова колегія не погоджується з твердженнями позивача, що ТОВ «Олімпекс Транс» вчинило всі необхідні, передбачені законодавством України, дії з поновлення дії договору оренди земельної ділянки.

Відповідно до ст. 631 ЦК України визначено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

Статтею 15 Закону України "Про оренду землі" встановлено, що однією з істотних умов договору оренди землі є строк дії договору оренди.

Відповідно до статті 33 Закону України "Про оренду землі" по закінченню строку, на який було укладено договір оренди землі, орендар, який належно виконував обов'язки за умовами договору, має переважне право перед іншими особами на укладення договору оренди землі на новий строк (поновлення договору оренди землі). Орендар, який має намір скористатися переважним правом на укладення договору оренди землі на новий строк, зобов'язаний повідомити про це орендодавця до спливу строку договору оренди землі у строк, встановлений цим договором, але не пізніше ніж за місяць до спливу строку договору оренди землі. До листа-повідомлення про поновлення договору оренди землі орендар додає проект додаткової угоди.

Відповідно до відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №78376695 від 18.01.2017 р. право оренди земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (в районі 6 ст. Великого Фонтану) зареєстровано за позивачем, але строк дії цього договору закінчився.

Між тим, позивач не був позбавлений права на звернення до суду з відповідним позовом про зобов'язання укласти додаткову угоду про поновлення дії договору оренди земельної ділянки згідно чинного господарського законодавства.

В аспекті фактичних обставин даної справи викладене вище у сукупності означає наявність, саме у Одеської міської ради, як орендодавця земельної ділянки. права на пред'явлення позовної вимоги про усунення перешкод у користуванні досліджуваною земельною ділянкою, оскільки позивач є особою, що відповідальна за повернення у подальшому з оренди визначеної земельної ділянки в належному стані її власнику. Таке повернення не може бути здійснене відповідачем, оскільки згідно з актом приймання-передачі в оренду земельної ділянки остання була прийнята ТОВ «Олімпекс Транс».

У зв'язку з цим, судова колегія апеляційного суду вважає, що в цій частині позовних вимог суду першої інстанції необхідно було відмовити.

Разом з тим, апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до пп. 2 ч. 3 ст. 104 ГПК України порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо справу розглянуто господарським судом за відсутністю будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином про місце засідання суду.

Судова колегія апеляційної інстанції не погоджується з доводами апеляційної скарги відповідача про те, що рішення місцевого господарського суду було прийнято без належного повідомлення відповідача про час та дату розгляду справи, так як в матеріалах справи є поштові повідомлення про повернення ухвал суду першої інстанції з позначкою поштового відділення «за закінченням терміну зберігання».

Крім того, в судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача підтвердив тої факт, що юридична адреса відповідача не змінювалась.

Відповідно до пп. 2 ч. 1 ст. 103 ГПК України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Судові витрати зі сплати судового збору відповідно до ст. 49 ГПК України покладаються на відповідача.

Крім того, відповідно до ст.44 ГПК України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Відповідно до ч.2 ст.49 ГПК України якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд має право покласти на неї судовий збір незалежно від результатів вирішення спору.

згідно з ч. 5 ст. 49 ГПК України суми, які підлягають сплаті за послуги адвоката, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судові витрати за участь адвоката при розгляді справи підлягають сплаті лише в тому випадку, якщо вони сплачені адвокату стороною, котрій такі послуги надавались, та їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами. Стягнення ж суми в рахунок майбутньої їх оплати у вигляді судових витрат, чинним законодавством не передбачено.

Таким чином, на момент прийняття рішення сторона має право на відшкодування витрат на оплату правової допомоги за наступних умов: послуги адвоката оплачувалися стороною господарського процесу, яка зацікавлена у результаті розгляду господарського спору, а не будь-якою третьою особою; юридичні послуги вже оплачені, що підтверджується фінансовими документами.

Згідно зі ст.ст. 44, 48 ГПК України сума, сплачена за послуги адвоката, є складовою судових витрат і її розмір визначається в порядку, встановленому Законом України "Про адвокатуру". Дія вказаного закону поширюється тільки на осіб, які є адвокатами.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, крім державного мита, не повинен бути не співрозмірним, тобто явно завищеним. За таких обставин суд з урахуванням обставин конкретної справи, зокрема, ціни та предмету позову, може обмежити цей розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи.

При вирішенні питання про покладення витрат по оплаті послуг адвоката в сумі 8000 грн. замість 18000 грн., на відповідача, колегією суддів були досліджені питання щодо співрозмірності зазначених витрат, відповідно до ст.ст.44, 48, 49 ГПК України та їх обґрунтований розрахунок.

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Одеської області від 01.08.2017 року у справі № 916/3315/16 підлягає частковому скасуванню, а апеляційні скарги Обслуговуючого кооперативу «Набережний квартал-Жаботинського» та громадської організації «Вкладники обслуговуючого кооперативу «Набережний квартал - Жаботинського» частковому задоволенню.

Керуючись статтями 49,99, 101-105 Господарського

процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційні скарги Обслуговуючого кооперативу «Набережний квартал-Жаботинського» та Громадської організації «Вкладники обслуговуючого кооперативу «Набережний квартал - Жаботинського» задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 01.08.2017 року у справі №916/3315/16 скасувати частково, виключивши п.5 з резолютивної частини рішення.

3. Пункт 6 резолютивної частині рішення викласти в наступній редакції: «Стягнути з Обслуговуючого кооперативу «Набережний квартал-Жаботинського» (08130, Київська обл., Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Кришталева, буд. 3, ідентифікаційний код 39446851) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Олімпекс Транс» (65014, м. Одеса, вул. Віри Інбер, буд. 5, приміщення 304Н, ідентифікаційний код 19346586) судовий збір у розмірі 3912,00 грн. за розгляд позовної заяви та витрати на правову допомогу адвоката у розмірі 8000 грн.»

В іншій частині рішення залишити без змін.

Видачу наказів за постановою із зазначенням повних реквізитів сторін доручити господарському суду Одеської області.

Постанова в порядку статті 105 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови

складено „03" листопада 2017 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя Г.І. Діброва