ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

07.11.2017 Справа № 904/8591/17

За позовом Комунального підприємства "КРИВБАСВОДОКАНАЛ", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОРІОНРЕМБУД", м. Кам'янське, Дніпропетровська область

про стягнення боргу у розмірі 162 435,22 грн. за договором підряду

Суддя Назаренко Н.Г.

Секретар судового засідання Гриценко І.О.

Представники:

Від позивача: ОСОБА_1 - представник за довіреністю № 6 від 04.01.2017

Від відповідача: ОСОБА_2 - представник за довіреністю б/н від 23.10.2017

СУТЬ СПОРУ:

Комунальне підприємство КРИВБАСВОДОКАНАЛ звернулось до Господарського суду з позовом в якому просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОРІОНРЕМБУД" борг у розмірі 162 435,22 грн. за договором підряду, з яких: основний борг 99 510,13 грн., пеня 01% по пункту 10.2. у розмірі -18 309,86 грн., штраф 7% у розмірі 8 765,82 грн., пеня по пункту 10.9 у розмірі 16 481,71 грн., інфляційні втрати у розмірі 15610,92 грн., 3% річних у розмірі 3 756,78 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобовязань за договором підряду №171-КБ від 17.04.2014, в частині своєчасного та повного виконання підрядних робіт.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 26.09.2017 порушено провадження у справі та призначено до розгляду на 23.10.2017.

Представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі, просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечував. Подав до суду відзив на позовну заяву, в якому вказував, що початок виконання робіт підрядником є прямо пов'язаним з отриманням авансу від замовника, оскільки підрядник має використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів без яких неможливо приступити до виконання робіт за договором. Підрядником замовнику було надано рахунок фактуру № СФ-0000048 29.10.2014 та № СФ-0000001 від 17.04.2015 на сплату грошових коштів за Договором підряду. В порушення Додаткової угоди № 6/120-КБ та п. 2.7 Договору, Замовником було здійснено авансові платежі лише 28.07.2015 р. на загальну суму 461 599,60 грн., що підтверджується платіжними дорученнями, доданими позивачем до позовної заяви. У зв'язку з затримкою виплати авансового платежу замовником відбулося і зміщення дати початку та закінчення робіт підрядником, що призвело і неможливості виконання підрядником роботи в строк, передбачений Договором, а також понесення ним збитків. Позивач здійснював виплату авансових платежів з 04.11.2014 по 28.07.2015 на загальну суму 461 599,60 грн., тоді як пунктом 2.7 договору було встановлено обов'язок замовника здійснити попередню оплату в розмірі 50% від загальної кошторисної вартості робіт протягом 10 банківських днів, а, отже, замовник мав здійснити оплату до 27.04.2015 на загальну суму в розмірі 471 599,60 грн. Тож, замовником було порушено п. 2.7 договору підряду № 171-КБ від 17.04.2014, затримано та не виплачено в повному обсязі авансові платежі, необхідні підрядникові для придбання необхідних матеріалів, постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, без яких неможливо приступити до виконання робіт за договором. На підставі викладеного, відповідач вважає посилання позивача на порушення строків виконання робіт підрядником за договором та відповідно стягнення штрафних санкцій безпідставними. Просив суд у задоволенні позову відмовити.

В судовому засіданні 23.10.2017 було оголошено перерву до 07.11.2017.

03.11.2017 відповідач подав до суду доповнення до відзиву на позов, в яких вказував про те, що згідно додаткової угоди № 5/93/1-КБ, виконання робіт, що є предметом даного договору, здійснюються у термін три місяці з моменту підписання угоди та перерахування замовником частини попередньої оплати, розмір якої передбачений п.2.7 даного договору. Відповідач зазначає, що станом на сьогоднішній день відповідач взагалі не повинен розпочинати виконання робіт, оскільки позивачем не в повному обсязі здійснено попередню оплату, яка передбачена умовами даного договору Отже, на думку відповідача, станом на сьогоднішній день у позивача не має жодних підстав вимагати у Відповідача повернення грошових кошті з приводу порушення відповідачем терміну закінчення робіт.

Крім того, відповідач зазначає, що позивачем при нарахуванні пені та штрафу не враховано, що відповідно до ч.2 ст. 258 Цивільного кодексу України, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік. У звзя ку з цим, відповідач просить застосувати строки позовної давності.

07.11.2017 позивач подав до суду письмові пояснення на відзив відповідача, в яких вказував про те, що на виконання пункту 2.7 договору, замовником було перераховано на розрахунковий рахунок підрядника попередню оплату платіжними дорученнями у сумі 461 599,60 грн., для здійснення робіт за проектно-кошторисною документацією, що підтверджується платіжними дорученнями доданими до позовної заяви. Всього сплачено коштів платіжними дорученнями на загальну суму 461 599,60 грн., що дорівнює 50% від суми за орієнтовною вартістю робіт за договором - 943 199,20 грн. На остаток суми в розмірі 99 510,13 грн., ТОВ Оріонрембуд, робіт з ремонту покрівлі ЦСА воздуходувної станції аерації 3-черги за договором № 171-КБ від 17.04.2014р. впродовж строку дії договору виконано не було. 25.04.2016р. КП Кривбасводоканал у зв'язку із невиконанням договірних зобов'язань з боку підрядника з проведення підрядних робіт на остаточну суму 99 510,13 грн., направив вимогу № 318, про повернення коштів, які залишились на розрахунковому рахунку останнього. На зазначений вище лист, підрядником було надано відповідь листом № 2 від 13.05.2016р., в якому підрядник порушує питання про нібито несплату замовником попередньої оплати в розмірі 50% від проектно-кошторисної вартості робіт, та вказує на те, що грошові кошти у розмірі 99 510,13 грн., притримані останнім відповідно до приписів ст. 856 Цивільного кодексу України. 30.05.2016р. та 15.06.2016р., КП Кривбасводоканал направив на юридичну адресу ТОВ Оріонрембуд листи № 1692, та № 1933 відповідно, із вимогою в найближчий термін закінчити роботи з монтажу металоконструкцій покрівлі воздуходувної станції аерації 3-черги ЦСА на суму наданого авансу в розмірі 99 510,13 грн., тобто виконати своє зобов'язання частинами (ст. 529 ЦК України), із наданням актів виконаних робіт для прийняття рішення по подальшому закінченню робіт. В свою чергу, підрядником було надано відповідь на попередні два листи замовника - листом № 1/06 від 29.06.2016, яким останній визнає та підтверджує обов'язкове виконання взятих на себе зобов'язань за діючим договором підряду. Таким чином, з березня 2016 року, і до дня подання позовної заяви до господарського суду, підрядником не проводились ніякі підрядні роботи за цим договором на остаток внесеної суми в розмірі 99510,13 грн., грошові кошти так і залишаються в розпорядженні відповідача. За викладених обставин, позивач просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу сторонами не заявлялось.

Відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, в судовому засіданні 07.11.2017 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

17.04.2014 між Комунальним підприємством КРИВБАСВОДОКАНАЛ (надалі позивач, замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ОРІОНРЕМБУД" (надалі відповідач, підрядник) укладено договір підряду №171-КБ (а.с.26-28).

Відповідно до п. 1.1. договору, підрядник зобовязується виконати роботи з ремонту покрівель обєктів підприємства, іменовані надалі роботи, а замовник зобовязується створити підрядникові необхідні для виконання робіт умови, прийняти виконані роботи, оплатити їх відповідно до умов договору.

Пунктом 2.1. договору встановлено, що вартість робіт, доручених до виконання підряднику, визначається відповідно до проектно-кошторисної документації та узгоджується додатковою угодою, яка з моменту підписання є невідємною частиною даного договору.

Відповідно до п. 2.2. договору, в редакції додаткової угоди №5/93/1- КБ від 24.10.2014, в додатковій угоді зазначається назва обєкту, строк виконання, вартість робіт, гарантійний термін. Підрядник зобовязується виконати роботи з ремонту покрівлі ЦСА Воздуходувної станції ІІІ-черги, іменовані надалі роботи, а замовник зобовязується створити підрядникові необхідні для виконання робіт умови, прийняти виконані роботи й оплатити їх відповідно до умов договору. Вартість робіт, доручених до виконання підряднику, визначається відповідно до проектно-кошторисної документації, що є невідємною частиною договору і становить орієнтовно 943 199,20 грн., в тому числі ПДВ 119913,20 грн. Підрядник встановлює гарантійний термін на виконані роботи 10 років з моменту підписання представниками замовника та підрядника акта виконаних робіт. При виникненні недоліків (як то протікання, тощо) в гарантійний період оформлюється акт розслідування причин таких недоліків за участю представників підрядника і замовника.

Виконання робіт, що є предметом даного договору, здійснюється у термін три місяця з моменту підписання Угоди та перерахування замовником частини попередньої оплати, розмір якої передбачений п. 2.7. договору (п. 2.2. договору, в редакції додаткової угоди №5/93/1- КБ від 24.10.2014).

Відповідно до п. 2.3. договору, роботи здійснюються матеріалами підрядника за цінами, погодженими замовником.

Пунктом 2.7. договору, в редакції додаткової угоди №6/120- КБ від 24.12.2014, сторони погодили, що оплата замовником вартості робіт здійснюється на умовах попередньої оплати у розмірі 50% від проектно-кошторисної вартості робіт, яка повинна бути здійснена протягом 10 днів з моменту виставлення підрядником замовнику рахунку.

Остаточна оплата виконаних робіт здійснюється шляхом перерахування коштів на поточний рахунок підрядника протягом 30 банківських днів з моменту підписання акту виконаних робіт та виставленого на оплату рахунку (п. 2.8. договору).

Пунктом 3.1. договору встановлено обовязок підрядника виконати роботи в обсязі та у терміни, передбачені договором.

Виконання робіт, що є предметом договору, здійснюються в термін, згідно з п.2.2. договору та перерахування частини попередньої оплати, розмір якої передбачений п. 2.7 договору (п. 4.1. договору).

При виникненні обставин, що не залежать від підрядника і перешкоджаючих виконанню його зобовязань у встановлений термін, підрядник має право ставити перед замовником питання про перенесення термінів завершення робіт, при цьому він зобовязаний документально підтвердити факт існування таких обставин (п. 4.3. договору).

Пунктом 6.1. договору встановлено, що підрядні роботи вважаються виконаними з моменту підписання акта виконаних робіт з попереднім одержанням технологічного обладнання замовником.

Пунктом 11.3. договору, в редакції додаткової угоди №6/120- КБ від 24.12.2014, встановлено, що договір набирає чинності з дати його підписання обома сторонами і діє до 31.12.2015.

Також, в матеріалах справи міститься лист КП КРИВБАСВОДОКАНАЛ, яким позивач надав згоду на пролонгацію договору на 2016 рік. У цьому листі зазначено, що вказаний лист вважається невідємною частиною договору (а.с. 32).

Сторонами було узгоджено Договірну ціну на будівництво Капітальний ремонт покрівлі ЦСА повітряної станції аерації 3-ї черги, м. Кривий Ріг, здійснюється у 2014 році, яка складена на підставі поточних цін станом на 17.10.2014. Узгоджена договірна ціна становить - 943 199,20 грн. (а.с.33).

На виконання умов укладеного договору, відповідач виставив позивачу рахунок-фактуру № СФ-0000048 від 29.10.2014 на суму 330 119,72 грн.(а.с.38), а також рахунок фактуру № СФ-0000001 від 17.04.2015 на суму 141 479,88 грн. (а.с.39) на попередню оплату капітального ремонту кровлі ЦСА воздуходувної станції аерації 3-ї черги.

Згідно вищевказаних рахунків, загальна сума попередньої оплати, що підлягала оплаті позивачем становила 471 599,60 грн.

На підставі виставлених відповідачем рахунків, позивач здійснив попередню оплату підрядних робіт на загальну суму 461 599,60 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжні доручення (а.с.40-77).

З матеріалів справи вбачається та не заперечується сторонами, що у квітні, листопаді та у лютому 2015 року відповідач виконав, а позивач прийняв без заперечень підрядні роботи на загальну суму 362 089,39 грн., що підтверджується наявними у матеріалах справи актами приймання виконаних будівельних робіт, які підписані сторонами (а.с.78-85).

Роботи на суму 99 510 грн. 21 коп. відповідачем не виконано.

Оскільки відповідачем не в повному обсязі та з порушенням строку були виконані договірні зобов'язання, позивач 25.04.2016 направив на адресу відповідача лист-вимогу щодо повернення грошових коштів №318, яким позивач фактично відмовився від договору та подальшого виконання відповідачем робіт за договором та просив відповідача повернути позивачу суму невикористаного авансового платежу (а.с.86).

У відповідь на вимогу позивача №318 від 25.04.2016, відповідач листом №2 від 13.05.2016 повідомив, що у зв'язку з порушенням вимог договору КП "Кривбасводоканал" в частині не здійснення попередньої оплати, позивач позбавив можливості ТОВ "Оріонрембуд" виконати роботи у строк. З урахуванням довготривалої співпраці між підприємствами повідомив про те, що роботи за договором будуть виконані. (а.с.88-89).

Листами від 30.05.2016 та 15.06.2016 позивач просив відповідача якнайшвидше виконати та закінчити роботи за договором саме на суму наданого авансу у розмірі 99 510 грн. 21 коп. Після виконання робіт та надання відповідних актів підприємством позивача буде прийнято рішення стосовно подальшого закінчення робіт (а.с.90, 91).

29.06.2016 відповідач повідомив позивача, що з урахуванням довготривалої співпраці між підприємствами роботи за договором будуть виконані. Просив позивача надати можливість для зустрічі з метою обговорення спірної ситуації для її врегулювання (а.с.92).

Позивач зазначає, що станом на час подання позову до господарського суду, відповідач роботи на суму 99510,13 грн. не виконав, на вимогу позивача грошові кошти не повернув.

Пунктом 10.2. договору передбачено, що у випадку порушення з вини підрядника терміну закінчення робіт, передбачений договором, підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 % від вартості робіт з якої прострочено виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вказаної вартості таких робіт.

Пунктом 10.9. договору встановлено, що у випадку порушення терміну виконання робіт понад 5 робочих днів, за умови отримання попередньої оплати підрядником, останній на вимогу замовника зобов'язаний повернути отримані грошові кошти на протязі 3-х робочих днів, а за порушення зазначеного терміну сплатити пеню за кожний день затримки з розрахунку подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла в період прострочення, за кожний день затримки.

На підставі п. 10.2. договору, позивач нарахував та просить стягнути з відповідача пеню у розмірі 18 309,86 грн. за період з 29.04.2016 по 29.10.2016 та штраф 7% у розмірі 8 765,82 грн. за період з 29.04.2016 по 01.08.2017.

На підставі п. 10.9. договору, позивач нарахував та просить стягнути з відповідача пеню у розмірі 16481,71 грн. за період з 29.04.2016 по 29.10.2016.

Крім того, на підставі ч. 2 ст. 625 ЦК України позивач нарахував відповідачу інфляційні втрати в розмірі 15 610,92 грн. та 3% річних на суму 3756,78 грн. за період з 29.04.2016 по 01.08.2017.

Отже, неповернення відповідачем невикористаної суми попередньої оплати в розмірі 99 510, 21 грн. стало підставою звернення позивача із позовом до суду.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши представників позивача та відповідача, суд прийшов до висновку про часткове задоволення позову на підставі наступного.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України є, зокрема, договори. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплати виконану роботу.

Згідно з частиною 4 статті 882 даного Кодексу передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Як передбачено статтею 854 даного Кодексу, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Тобто, законодавець покладає на підрядника обов'язок виконати роботу, а замовник зобов'язаний її прийняти і оплатити.

Згідно з ч. 2 ст. 572 Цивільного кодексу України якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

При цьому, судом враховано, що договір підряду підпадає під правове регулювання норм ст. ст. 837 - 864 Цивільного кодексу України, якими не врегульовано особливостей виконання зобов'язань з попередньої оплати (переплати) підрядних робіт та правового механізму її повернення.

Судом при розгляді справи встановлено, що на виконання умов договору позивач перерахував відповідачу передоплату у загальній сумі 461 599,60 грн.

Відповідач свої зобов'язання по виконанню робіт у порядку і строки, погоджені сторонами в договорі, виконав частково на суму 362 089,39 грн., роботи на суму 99 510,21 грн. не виконані, в матеріалах справи відсутні акти приймання-передачі виконаних робіт на суму перерахованої попередньої оплати.

Частинами 2 - 4 статті 849 Цивільного кодексу України передбачено, що в разі якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки завдані розірванням договору.

Таким чином, законом замовнику надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і встановлене цією нормою право не може бути обмежене.

Судом з'ясовано, що позивач листом №318 від 25.04.2016 скористався наданим йому правом на односторонню відмову від договору. Відмову від подальшого виконання відповідачем робіт позивач підтвердив і при розгляді справи.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що відповідно до п.11.3. договору, в редакції додаткової угоди №6/120-КБ від 24.12.2014, строк дії спірного договору закінчився 31.12.2015.

Разом з тим, слід зазначити, що відповідно до положень статей 2, 43, 54 ГПК господарські суди розглядають справи за позовами суб'єктів господарської діяльності, фізичних осіб, які такими не є, державних та інших органів, які визначають предмет (матеріально-правову вимогу) та підстави (обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, а не самі по собі посилання позивача на певну норму закону) позову.

Отже, з'ясувавши під час розгляду справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 18.05.2016 у справі №922/51/15).

Таким чином, з врахуванням вищевикладених обставин справи, в даному випадку 99 510,21 грн. є для позивача збитками, що складаються з реальної шкоди, а саме витрат, понесених на попередню оплату, на яку не були виконані роботи за спірним договором.

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною.

З огляду на викладене, та приймаючи до у ваги, що відповідачем не заперечувався факт отримання від позивача передплати за договором у розмірі 99 510,21 грн. та не надано доказів виконання робіт на вищевказану суму, вимоги позивача щодо повернення грошових коштів в сумі 99 510,21 грн. слід визнати обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Стосовно позовних вимог позивача про стягнення з відповідача пені 01% по пункту 10.2. договору у розмірі -18 309,86 грн., штрафу 7% у розмірі 8 765,82 грн., пені по пункту 10.9 договору у розмірі 16 481,71 грн., суд зазначає наступне:

Відповідно до положень ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Згідно з ч. 2 ст. 218 ГК України, учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання. У разі, якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність.

Відповідно до ч. 1. ст. 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Господарським кодексом України закріплено право сторін на власний розсуд формулювати умову договору про штрафні санкції (з дотриманням правил ч.1 ст. 231), їх розмір, спосіб обчислення, підстави застосування, співвідношення із збитками.

Пунктом 10.2. договору передбачено, що у випадку порушення з вини підрядника терміну закінчення робіт, передбачений договором, підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 % від вартості робіт з якої прострочено виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вказаної вартості таких робіт.

Пунктом 10.9. договору встановлено, що у випадку порушення терміну виконання робіт понад 5 робочих днів, за умови отримання попередньої оплати підрядником, останній на вимогу замовника зобов'язаний повернути отримані грошові кошти на протязі 3-х робочих днів, а за порушення зазначеного терміну сплатити пеню за кожний день затримки з розрахунку подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла в період прострочення, за кожний день затримки.

На підставі п. 10.2. договору, позивач нарахував та просить стягнути з відповідача пеню у розмірі 18 309,86 грн. за період з 29.04.2016 по 29.10.2016 та штраф 7% у розмірі 8 765,82 грн. за період з 29.04.2016 по 01.08.2017.

На підставі п. 10.9. договору, позивач нарахував та просить стягнути з відповідача пеню у розмірі 16481,71 грн. за період з 29.04.2016 по 29.10.2016.

Відповідно до положень ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 613 ЦК України, кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою статті 545 цього Кодексу. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Судом встановлено, що позивачем не було належним чином виконано свої зобов'язання за договором, в частині своєчасного та повного внесення авансового платежу.

Так, відповідно до п. 2.2. договору, в редакції додаткової угоди №5/93/1- КБ від 24.10.2014, вартість робіт, доручених до виконання підряднику, визначається відповідно до проектно-кошторисної документації, що є невідємною частиною договору і становить орієнтовно 943 199,20 грн., в тому числі ПДВ 119913,20 грн.

Виконання робіт, що є предметом даного договору, здійснюється у термін три місяця з моменту підписання Угоди та перерахування замовником частини попередньої оплати, розмір якої передбачений п. 2.7. договору (п. 2.2. договору, в редакції додаткової угоди №5/93/1- КБ від 24.10.2014).

Пунктом 2.7. договору, в редакції додаткової угоди №6/120- КБ від 24.12.2014, сторони погодили, що оплата замовником вартості робіт здійснюється на умовах попередньої оплати у розмірі 50% від проектно-кошторисної вартості робіт, яка повинна бути здійснена протягом 10 днів з моменту виставлення підрядником замовнику рахунку.

Аналізуючи умови укладеного між сторонами договору судом встановлено, що початок виконання робіт підрядником є прямо пов'язаним з отриманням авансу від замовника.

Загальна сума робіт за спірним договором становить 943 199,20 грн.

Сума попередньої оплати у розмірі 50%, згідно з п. 2.7. договору становить 471 599,60 грн.

Позивач виконав свій обов'язок в частині внесення попередньої оплати несвоєчасно та частково на суму 461 599,60 грн. (недоплачена сума складає 10 000 грн.), що не заперечується і самим позивачем.

За викладеного суд приходить до висновку про порушення позивачем п. 2.7 договору підряду № 171-КБ від 17.04.2014, а саме: затримано та не виплачено в повному обсязі авансові платежі, необхідні підрядникові для придбання необхідних матеріалів, постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, без яких неможливо приступити до виконання робіт за договором.

Несвоєчасне виконанням позивачем взятих на себе зобов'язань щодо оплати робіт у визначеному п.2.7 договору розмірі є прострочкою кредитора у розумінні ст. 613 ЦК України, що спричинила фактичну неможливість забезпечення підрядником (відповідачем) своєчасного початку та, як наслідок, закінчення робіт.

Проте, згідно ч. 4 ст. 612 ЦК України прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

З урахуванням викладеного, суд прийшов до висновку, що порушення підрядником строків виконання робіт, не може бути підставою для невиконання замовником його обов'язків щодо фінансування робіт, а отже, зважаючи умови п. 4.1. договору та на положення ч. 4 ст. 612, ч. 1 ст. 613, ст. 614 ЦК України, відповідач не несе відповідальності за ці порушення.

Враховуючи, встановлені судом обставини, суд не вбачає підстав для покладення відповідальності за прострочення виконання робіт саме на відповідача, а тому у задоволенні позовних вимог про стягнення пені 01% по пункту 10.2. договору у розмірі -18 309,86 грн., штрафу 7% у розмірі 8 765,82 грн., пені по пункту 10.9 договору у розмірі 16 481,71 грн., слід відмовити.

Щодо заяви Відповідача про пропуск Позивачем строку позовної давності на стягнення неустойки, суд зазначає наступне.

За змістом частини першої статті 261 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Зазначене відповідає правовій позиції Вищого господарського суду України, наведеній у пункті 2.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. № 10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів".

В даному випадку, встановивши відсутність порушеного права у Позивача, суд не досліджує доводи Відповідача щодо пропуску позивачем строку позовної давності, оскільки не вбачає підстав для задоволення позову в частині стягнення пені та штрафу за фактичними обставинами справи.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача інфляційних втрат в розмірі 15 610,92 грн. та 3% річних на суму 3 756,78 грн. за період з 29.04.2016 по 01.08.2017, суд зазначає наступне:

За змістом ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України нарахування інфляційних втрат на суму боргу та трьох процентів річних входять до складу грошового зобов'язання і є особливою мірою відповідальності боржника за прострочення грошового зобов'язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Статтею 625 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

У цьому випадку зобов'язання відповідача щодо повернення передплати не є грошовим зобов'язанням у розумінні вимог ст. 625 Цивільного кодексу України, а є правовим наслідком порушення умов договору, щодо виконання робіт.

За змістом статей 524 та 533 ЦК грошовим є зобов'язання, яке виражається в грошовій одиниці України (або грошовому еквіваленті в іноземній валюті). Така правова позиція підтверджується й практикою Верховного Суду України (постанова від 6 червня 2012 р. у справі № 6-49цс12).

Разом з тим не є грошовими зобов'язання, в яких грошові знаки використовуються не як засіб погашення грошового боргу, а виконують роль товару: зобов'язання передачі грошей, що випливають з угод обміну валюти, опціону, купівлі-продажу монет і банкнот, зобов'язання повернути грошові знаки, які перебували на зберіганні, передати перевізником банкноти за договором перевезення та ін. З огляду на це положення ст. 625 ЦК не застосовуються до зазначених відносин.

У пункті 5.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" від 17.12.2013 № 14 зазначено, що обов'язок боржника сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних не виникає у випадках повернення коштів особі, яка відмовилася від прийняття зобов'язання за договором (стаття 612 ЦК України), повернення сум авансу та завдатку, повернення коштів у разі припинення зобов'язання (в тому числі шляхом розірвання договору) за згодою сторін або визнання його недійсним, відшкодування збитків та шкоди, повернення безпідставно отриманих коштів (стаття 1212 ЦК України), оскільки відповідні дії вчиняються сторонами не на виконання взятих на себе грошових зобов'язань, а з інших підстав.

Наведеної правової позиції дотримується і Верховний Суд України у постанові від 16.09.2014 у справі № 3-90гс14.

Оскільки грошові кошти, перераховані позивачем відповідачу на підставі договору, за своєю правовою природою є поверненням попередньої оплати вартості робіт у разі припинення зобов'язання, вимоги позивача про стягнення з відповідача інфляційних втрат в розмірі 15 610,92 грн. та 3% річних на суму 3 756,78 грн. не підлягають задоволенню

Суд погоджується з твердженнями відповідача про те, що позивач порушив свої обовязки щодо своєчасного здійснення передоплати за спірним договором, що вплинуло на строки виконання відповідачем підрядних робіт.

Однак, суд приймає до у ваги і те, що в подальшому позивач неодноразово наполягав на виконанні відповідачем робіт саме на спірну суму, а доказів неможливості виконання цих робіт без доплати позивачем 10 000,00 грн. відповідачем суду не надано, не надано відповідачем і доказів понесення ним збитків у звязку з недоплатою позивачем 10 000, 00 грн.

Крім того, суд також приймає до уваги і тривалий термін утримання відповідачем коштів.

Суд не приймає посилання відповідача у відзиві на позов на його право на притримання спірної суми, оскільки, як зазначає у відзиві сам відповідач з посиланням на ст. 856 Цивільного кодексу України, якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв'язку з виконанням договору підряду, підрядник має право притримати результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника.

Однак, в даному випадку, підрядник притримує грошові кошти, а законом врегульовано право притримання речі, яку притримав кредитор, та не стосується притримання грошових коштів.

Умовами договору також не передбачено право підрядника на притримання грошових коштів замовника.

Приписами статті 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Законне і обґрунтоване рішення має бути також справедливим у моральному та соціальному аспектах - з урахуванням вимог Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Приписами статті 7 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" кожному гарантовано захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону.

Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню.

У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх досягнення (рішення Конституційного суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України від 02.11.2004 №1-33/2004).

Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. В силу вказаної норми обовязок доведення обставин покладається на сторону, яка посилається на них як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

За наведених обставин, позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача коштів у розмірі 99 510,13 грн. є правомірними, в решті позову слід відмовити.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, судовий збір слід покласти на сторони, пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 34, 36, 38, 43, 49, 82-87 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОРІОНРЕМБУД" (51922, м. Кам`янське, вул. Ніколенка, 10/21-48, код 32292955) на користь Комунального підприємства КРИВБАСВОДОКАНАЛ (50027, м. Кривий Ріг, вул. Єсеніна, 6А, код 03341316) основний борг у розмірі 99 510,13 грн. (дев'яносто дев'ять тисяч п'ятсот десять грн. 13 коп.) та витрати по сплаті судового збору у розмірі 1492,65 грн. (одна тисяча чотириста дев'яносто дві грн. 65 коп.), про що видати наказ, після набрання рішенням законної сили.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційної скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Дата підписання рішення, оформленого

відповідно до вимог ст. 84 ГПК України,

10.11.2017.

Суддя ОСОБА_3