РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2017 року Справа № 906/564/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г. , суддя Демянчук Ю.Г.

при секретарі судового засідання Кравчук О.В.

за участю представників сторін:

позивача: прокурор Ковальчук І.Л.

відповідача 1: представник ОСОБА_1

відповідача 2: представник не з'явився

треті особи на стороні відповідача: представники не з'явилися

треті особи на стороні позивача: представники не з'явилися

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області від 28.09.2017р. на рішення господарського суду Житомирської області від 11.09.17р. у справі № 906/564/17 (суддя Машевська О.П.)

за позовом Заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави

до відповідачів: 1. Комунального підприємства Новоград-Волинської міської ради "Новоград-Волинськтеплокомуненерго"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "АРМ-Електро"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів:

1) Новоград-Волинське Управління Державної казначейської служби України у Житомирській області

2) Новоград-Волинська міська рада

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державна аудиторська служба України в особі його територіального органу - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області

про визнання недійсним протокольного рішення №7 від 04.05.2017р., визнання недійсним договору підряду №42 від 11.05.2017р.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 11.09.2017р. у справі №906/564/17 відмовлено у задоволенні позову Заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави до Комунального підприємства Новоград-Волинської міської ради "Новоград-Волинськтеплокомуненерго", Товариства з обмеженою відповідальністю "АРМ-Електро", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Новоград-Волинського Управління Державної казначейської служби України у Житомирській області, Новоград-Волинської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Державної аудиторської служби України в особі його територіального органу - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області про визнання недійсним протокольного рішення №7 від 04.05.2017р., визнання недійсним договору підряду №42 від 11.05.2017р.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що враховуючи норми чинного законодавства, зокрема, статті 1 та 18 ЗУ "Про публічні закупівлі", з урахуванням пункту 13.1 Порядку здійснення допорогових закупівель, передбачено право учасника закупівлі, в тому числі "допорогової закупівлі" оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено його право чи законний інтерес до органу оскарження (АМК). Стаття 7 вказаного ОСОБА_2 передбачає судовий порядок визнання результатів процедури закупівлі недійсними. Відповідно, право вимагати в судовому порядку визнання результатів процедури "допорогової" закупівлі недійсними з підстав порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, статей 3, 16 та 17 вказаного ОСОБА_2 надано учасникам процедури закупівлі (учаснику, пропозицію якого дискваліфіковано; учаснику, пропозицію якого замовником не розглянуто). У даній справі участь не приймали інші учасники процедури закупівлі робіт з реконструкції котельні. Виходячи з положень ЗУ "Про публічні закупівлі" та "Положення про Державну аудиторську службу України" вбачається, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель, в тому числі, тих, що здійснюються на підставі абз. 4 частини 1 статті 2 вказаного ОСОБА_2, оскільки він не містить будь-яких застережень (виключень) у повноваженнях Держаудитслужби, остання має лише право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку. При цьому, встановлено, що Державна аудиторська служба України в особі його територіального органу - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (третя особа на стороні позивача) не здійснювала у будь-який спосіб моніторинг процедури закупівлі робіт з реконструкції котельні, та не зверталась до правоохоронних органів, зокрема, прокуратури Житомирської області, з питання подання позову про визнання результатів процедури закупівлі недійсними, посилаючись на відсутність повноважень звернення до господарського суду з таким позовом як позивач. Разом з тим, судом зазначено, що саме лише посилання в позовній заяві прокурора на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, не достатньо для прийняття рішення даному спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 ЗУ "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після встановлення судом правових підстав для представництва.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Заступник прокурора Житомирської області звернувся до суду з апеляційною скаргою від 28.09.2017р., в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 11.09.2017р. у даній справі скасувати; прийняти в цій частині нове рішення, яким позов задоволити; стягнути з відповідачів на користь прокуратури Житомирської області здійснені нею судові витрати за подачу апеляційної скарги на відповідний розрахунковий рахунок; про час та місце розгляду справи повідомити прокуратуру Житомирської області та прокуратуру Рівненської області.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення прийняте із неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, що унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи. Апелянт зазначає, що судом не дотримано вимог статті 43 ГПК України та порушено загальновизнані процесуальні принципи здійснення правосуддя. Рішення суду постановлено усупереч положень ст.ст. 29, 32, 33, 34, 43 ГПК України. Так, прокуратурою Житомирської області, за результатами опрацювання системи публічних закупівель PROZORRO, встановлено ряд порушень під час проведення КП Новоград-Волинської міської ради "Новоград-Волинськтеплокомуненерго" (замовник) закупівель за предметом "Реконструкція котельні по вул. Шевченка,1 в м. Новоград-Волинський" та укладення договору підряду №42 від 11.05.2017. Відповідно до рішення міської ради від 20.04.2017 №294 та заходів Інвестиційної програми на 2017 рік заплановано провести процедуру відритих торгів за предметом закупівлі Реконструкція котельні. Очікувана вартість предмета закупівлі становила 3413132,00грн. Так, апелянт зазначає, що відповідач (замовник) при закупівлі робіт за вказаним предметом допустив порушення вимог частини 2 статті 2, статті 3 та частини 4 статті 22 ЗУ "Про публічні закупівлі", так як використавши електронну систему закупівель з метою відбору виконавця робіт для укладення договору, не дотримався принципів здійснення публічних закупівель, зокрема принципу недискримінації учасників. Прокурор вважає, що з урахуванням встановлених спеціальним законом норм щодо порядку та умов здійснення відповідних закупівель, протокольне рішення замовника про визначення переможця №7 від 04.05.2017р. є недійсним. Замовник отримавши тендерні пропозиції від 5 учасників, які подали пропозиції на участі у торгах, безпідставно відхилив найбільш економічно вигідну пропозицію ПРБФ "Комунальник" (2714134,00грн) та відповідну технічним вимогам до предмета закупівлі, визнавши переможцем ТОВ "АРМ-Електро" з тендерною пропозицією в сумі 2899999,00грн, що суперечило підпункту 6.3.1 пункту 6.3 Настанови щодо визначення прямих витрат у вартості будівництві ДСТУ Н.Б.Д.1.1.-2:2013. Відповідно між замовником та переможцем торгів 11.05.2017р. укладено договір підряду №42. Разом з тим, в порушення пункту 7 тендерної документації замовника, ТОВ "АРМ-Електро" не надало належним чином засвідчені копії свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ або витягу з реєстру платників ПДВ або платника єдиного податку та копії витягу з ЄДРЮО та ФОП у вигляді розширених даних. Також, згідно кваліфікаційних вимог пункту 7 тендерної документації для проведення робіт необхідна наявність документально підтвердженого досвіду виконання двох аналогічних договорів протягом 2015-2016рр. Натомість, ТОВ "АРМ-Електро" надано договір №17 від 13.11.2014р., який не є аналогічними до предмету закупівлі, більш того цей договір є договором лише про поставку обладнання без монтажних робіт, що ні в якому разі не може бути "Аналогічним договором". Крім того, вказаний договір укладений у 2014 році, тендерною документацією замовника вимагалися два договори за 2015-2016 р.р. Крім того, в порушення вимог Додатку №1 тендерної документації, підпункту 2.2, 2.3 пункту 1, пункту 6 розділу "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції", що вимагають надання розрахунку договірної ціни, визначеної згідно з ДСТУ Н.Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" та ДБН В.2.5-56:2014 "Системи протипожежного захисту", ТОВ "АРМ-Електро" у документі "Договірна ціна" зазначено, що ціна є твердою, тоді як у проекті договору підряду, що є складовою тендерної документації Замовника, ціна визначена динамічною. Тобто, поданий ТОВ "АРМ-Електро" локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 не відповідає вимогам тендерної документації та договору підряду замовника стосовно ціни. Локальний кошторис на будівельні роботи, наданий учасником ТОВ "АРМ-Електро" у складі тендерної пропозиції, також містить розділ "Охоронно-пожежна сигналізація", який є обов'язковими за змістом Додатку №1. Однак, у пропозиції останнього як учасника відсутня ліцензія ДСУ НС на монтаж пожежної сигналізації, а також відсутня інформація про залучення субпідрядника на виконання робіт із встановлення охоронно-пожежної сигналізації. Крім того, локальний кошторис учасника ТОВ "АРМ-Електро" не відповідає установленій ОСОБА_2 формі. Протокольні рішення про відхилення пропозиції № 6 від 04.05.2017р. та №7 від 04.05.2017р про визначення переможця не відповідає формі протоколу розгляду тендерних пропозицій, що встановлена уповноваженим органом. Враховуючи наведене, скаржник (прокурор) зазначає,, що тендерна пропозиція подана ТОВ "АРМ-Електро" підлягала до відхилення як така, що не відповідає умовам тендерної документації згідно до п.4 ч.1 ст. 30 ЗУ "Про публічні закупівлі". Таким чином, спірний договір підряду укладений на підставі незаконних результатів проведеної процедури відкритих торгів, суперечить актам чинного законодавства. Крім того, апелянт зазначає, що у рішенні про відмову у задоволенні позову суд вказує лише на посилання прокурора щодо обґрунтованості звернення органом прокуратури із даним позовом у статусі позивача. Разом з тим, у позові органом прокуратури обґрунтовано позицію щодо представництва інтересів держави у статусі позивача у разі відсутності уповноваженого органу. На даний час, внаслідок порушення вимог ЗУ "Про публічні закупівлі" укладено спірний договір, виконання умов якого призведе до неправомірного використання коштів бюджету та створює незаконну практику проведення процедур закупівель та виконання будівельних робіт в обхід названого ОСОБА_2, обмеження конкуренції, у зв'язку з чим заступник прокурора області звернувся до суду з даною позовною заявою в інтересах держави. У органів Державної аудиторської служби України відсутні повноважень щодо звернення до суду з позовами про визнання недійсними результатів закупівель та укладених на їх підставі договорів. Так, Держаудитслужба України порушує перед відповідними державними органами, зокрема і перед органами прокуратури України, питання про визнання таких договорів недійсними. Враховуючи норми ЗУ "Про прокуратуру" частина 3 статті 23, частини 1, 2 статті 29 ГПК України, заступник прокурора області звернувся з даним позовом у якості позивача. Однак, суд у рішенні вказує на недостатність підстав для прийняття вказаного позову та рішення в такому спорі по суті у разі відсутності уповноваженого органу, нездійснення ним або неналежним чином здійснення відповідних повноважень. Разом з тим, подану позовну заяву розглядає та приймає рішення про відмову у задоволенні позову. Враховуючи окрему ухвалу суду у даній справі, апелянт вважає господарський суд у даній справі дійшов передчасних висновків, що стали підставою для відмови у задоволенні позову.

Відповідач 1 - Комунальне підприємство Новоград-Волинської міської ради "Новоград-Волинськтеплокомуненерго" у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення господарського суду Житомирської області від 11.09.2017р. у справі №906/564/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави - без задоволення, з підстав викладених у відзиві.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Державна аудиторська служба України в особі його територіального органу - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області у письмових поясненнях висловило свою позицію щодо суті даного спору та поданої апеляційної скарги. Також просило розглядати апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області у даній справі без участі представника управління.

Відповідач 2 ТОВ "АРМ-Електро" та треті особи Новоград-Волинська міська рада, Новоград-Волинського Управління Державної казначейської служби України у Житомирській області правом подачі відзивів на апеляційну скаргу не скористалися.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Новоград-Волинського Управління Державної казначейської служби України у Житомирській області у клопотанні від 07.11.2017р. просить розгляд апеляційної скарги у даній справі призначений на 08.11.2017р. об 15:00год здійснювати без її участі.

Відповідач 2, третя особа Новоград-Волинська міська рада явку повноважних представників у судове засідання не забезпечили, причини не явки суду не повідомили, хоча були належним чином повідомлені про день, час та місце розгляду апеляційної скарги (а.с. 28-32, т. ІІІ).

Оскільки явка представників сторін та третіх осіб в судове засідання обов'язковою не визнавалася, сторони та треті особи належним чином були повідомлені про день, час і місце розгляду апеляційної скарги, клопотань про відкладення розгляду апеляційної скарги не надходило, колегія суддів прийшла до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі представників відповідача 2 та третіх осіб у справі.

Відповідно до частин 1, 2 статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Рівненський апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача 1 у судовому засіданні, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 11.09.2017р. у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу скаржника - без задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі рішення 12-ї чергової сесії міської ради сьомого скликання від 20.04.2017р. №294 та відповідно до заходів Інвестиційної програми на 2017рік, Комунальне підприємство Новоград-Волинської міської ради "Новоград-Волинськтеплокомуненерго" (замовник) за допомогою авторизованого електронного майданчику "Держзакупівлі. Онлайн" в електронній системі Prozorro (https: dzo.com.ua/tenders) 21.04.2017р. розмістило оголошення про закупівлю робіт за предметом закупівлі "Реконструкція котельні по вул. Шевченко,1 в м. Новоград-Волинський Житомирської області ДСТУ БД.1.1-1:2013 за кодом CPV за ДК 021:2015-45330000-9 (Водопровідні та санітарно-технічні роботи) з очікуваною вартістю - 3 413 132, 00грн, процедура закупівлі - допорогові закупівлі (а.с. 24, т.1).

Згідно пункту 13 оголошення, зокрема, замовник має право відхилити пропозицію учасника в разі якщо:

- запропонований учасником предмет закупівлі не відповідає встановленим до нього Замовником технічним вимогам;

- учасник не розмістив (або розмістив не в повному обсязі) документи передбачені у п.11 або надав їх з порушенням терміну.

У додатку № 1 до оголошення Замовником викладено детальний опис закупівлі та технічні вимоги до предмета закупівлі.

Зокрема технічні вимоги до предмета закупівлі передбачають встановлення водогрійного газового котла Riello серії RTQ потужністю 2,92 МВт (з пальником GAS 9P/M) ККД не менше 92,7% в кількості 2 шт.; комерційного вузла обліку газу на середньому тиску на базі лічильника G-250 "Курс-01" та коректор "Вега-1", регулятора тиску газу РДГ-50, клапана електромагнітного Madas Dy80; водопідготовки Ecosoft DFU 1665; насосів рециркуляції WILO N=0,4 кВт в кількості 2 шт. (а.с. 30, т.1).

Разом з тим, Замовник у технічних вимогах до предмета закупівлі обумовив таке: якщо вимоги до предмета закупівлі містять посилання на певну торговельну марку (знак для товарів і послуг) або виробника, учасник в своїй пропозиції може вказати аналоги даних товарів (а.с. 38,т.1).

Технічні вимоги до предмета закупівлі передбачають також монтаж системи для охоронно-пожежної сигналізації котельні (а.с.30, т.1).

Крім того, відомість обсягів робіт, доведена Замовником до відома учасників закупівлі, в розділі "Охоронно-пожежна сигналізація" містить лише перелік необхідного обладнання та матеріалів, а саме: сповіщувач ПС автоматичний димовий фотоелектричний, радіоізотопний, світловий у нормальному виконанні (4 шт.), провід, що прокладається у коробах, сумарний переріз до 6 кв. мм (100м х0,45), коробка універсальна УК-2П (1 шт.), провід ТРВ 1х2х0,5мм (1000м х0,045), сигналізатор СПД-3,2 (4 шт.)(а.с. 38, т.1).

Кваліфікаційні критерії до виконавця робіт з реконструкції котельні передбачають, зокрема, наявність дозвільних документів, передбачених законодавством України, на виконання робіт підвищеної небезпеки та досвіду виконання робіт, пов'язаних із встановленням котлів (не менше двох) протягом 2015-2016р.р., що підтверджують аналогічні договори (не менше двох) (а.с. 32,т.1).

Форма пропозиції, яка подається учасником, викладена Замовником у Додатку №2 до оголошення , та яка містить умову про те, що учасник не повинен відступати від змісту даної форми (а.с. 39-40, т.1).

Додаток №3 до оголошення - Тендерна документація (процедура закупівлі - допорогова закупівля) (надалі - Тендерна документація) (а.с. 43, т.1).

Пунктом 8 Тендерної документації визначено, що учасник до цінової пропозиції повинен в обов'язковому порядку надати кошторисний розрахунок вартості послуг, розрахований відповідно до вимог ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва".

Відповідно до пункту 9 Тендерної документації кваліфікаційні критерії до учасників визначені Замовником відповідно до вимог статті 16 ОСОБА_2 та що учасники надають гарантійний лист у довільній формі, про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених у статті 17 ОСОБА_2.

Згідно пункту 15 Тендерної документації Замовник має право дискваліфікувати переможця якщо: його пропозиція не відповідає умовам вказаним в оголошенні; якщо переможець надав недостовірну інформацію; якщо переможець відмовився від підписання договору.

Пунктом 17 Тендерної документації передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції або цінової пропозиції, а у пункту 16 - що договір укладається не раніше ніж через 2 робочих дні після оприлюднення рішення про переможця, як це передбачено у наказі ДП "Зовнішторгвидав Україна" від 13.04.16р. №35 (а.с. 44, т.1).

Матеріалами справи встановлено, що у закупівлі взяли участь п'ять учасників, які по статусу остаточної цінової пропозиції розмістились в такому порядку:

1.ПРБФ Комунальник (остаточна пропозиція - 2714134,00грн) ( дискваліфіковано) ;

2.ТОВ "Арм-Електро" (остаточна пропозиція - 2899999,00 грн.) (переможець);

3.Приватне підприємство "Теплогазсервіс-Житомир" (остаточна пропозиція - 2900000,00 грн.) (не розглядалося) ;

4.ТОВ "Укрспецсервіс" ( остаточна пропозиція - 3249999,99грн) (не розглядалося);

5.ТОВ "Сервіскотломонтаж-Львів" (остаточна пропозиція - 3289000,00грн) (не розглядалося) (а.с. 25, т.1).

Так, 04.05.2017р. Замовником прийнято протокольне рішення №6 про відхилення пропозиції по допороговій закупівлі UA -2017-04-21-000076-a переможця за результатами оцінки пропозиції Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" (ціна пропозиції за результатами аукціону - 2714134,00грн), у зв'язку з невідповідністю пропозиції технічним вимогам до предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні ( додаток 1) (а.с. 53, т.1) .

Того ж дня, Замовником прийнято протокольне рішення про визначення переможця № 7 від 04.05.2017р., згідно якого переможцем допорогової закупівлі визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "АРМ-Електро" (ціна пропозиції за результатами аукціону - 2899999,00грн) з наступним обґрунтуванням прийняття його пропозиції: у зв'язку з необхідністю в закупівлі робіт по реконструкції котельні по вул. Шевченко,1 в м. Новоград-Волинський Житомирської області для КП Новоград-Волинської міської ради "Новоград-Волинськтеплокомуненерго", за результатами оцінки пропозицій визначено переможця ТОВ "АРМ-Електро", пропозиція якого відповідає технічним вимогам та тендерній документації (Переможець) (а.с.55, т.1).

Як вбачається з матеріалів справи, що четвертий учасник закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрспецсервіс" вимагав від Замовника скасувати рішення про визнання ТОВ "АРМ-Електро" переможцем на підставі невідповідності учасника кваліфікаційним вимогам тендерної закупівлі, та перейти до розгляду наступних учасників, однак, Замовник вказану вимогу відхилив (а.с.56-60 , т.1).

11 травня 2017року Замовником прийнято протокольне рішення №8, у якому останній обґрунтував підстави відхилення вимоги ТОВ "Укрспецсервіс" прийняти рішення про скасування рішення про визнання ТОВ "АРМ-Електро" Переможцем по допороговій закупівлі та прийнято остаточне рішення - визнати Переможцем ТОВ "АРМ-Електро", з яким слід укласти договір підряду (а.с.61-62, т.1).

Так, 11 травня 2017року Замовником - Комунальним підприємством Новоград-Волинської міської ради "Новоград-Волинськтеплокомуненерго" та Переможцем - Товариством з обмеженою відповідальністю "АРМ-Електро" укладено договір підряду №42 на умовах, запропонованих Замовником у проекті цього договору для всіх учасників допорогової закупівлі (додаток № 4 до оголошення), та з врахуванням цінової пропозиції Переможця, та зокрема:

- вартість робіт ( договірна ціна) становить 2899999,00грн з ПДВ (пункт 2.1 договору);

- джерело фінансування - кошти бюджету та власні кошти, з яких : кошти місцевого бюджету 1199280грн, в тому числі ПДВ та власні кошти підприємства - 1700719грн, в тому числі ПДВ (пункт 3.1 договору) (а.с.29,46-50, 148-150, т.1).

Згідно матеріалів справи, Управління Державної казначейської служби України у Житомирській області письмово підтвердило, що станом на 30.06.2017р. за рахунок коштів міського бюджету, через рахунок 7543 в ГУДКСУ у Житомирській області, МФО 811039, Переможцю - ТОВ "АРМ-Електро" перераховано кошти в сумі 1199280,00 грн. на підставі договору підряду № 42 від 11.05.17р.

Матеріалами справи підтверджується, що ТОВ "АРМ-Електро" станом на 12.07.17р. на підставі договору підряду № 42 від 11.05.17р. отримав у повному обсязі кошти міського бюджету в сумі 1199280,00грн та частково власні кошти Замовника для придбання матеріалів (2 020147,78грн за 2 котли Riello серії RTQ потужністю 2920 та пальники газові, 16015,35грн за затвори "Батерфляй" та 199 939,43грн. за труби, насоси, інше), а також виконав у червні 2017року будівельно-монтажні роботи на загальну суму 963509,31грн, в тому числі, з монтажу одного газового котла, про що складено акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2017року (а.с. 8-30,т.2). Зазначені обставини також підтвердженні і Замовником (а.с. 60-79,т.2).

При цьому, матеріалами справи встановлено, що прокуратурою Житомирської області самостійно опрацьовано систему публічних закупівель PROZORRO під час проведення закупівель за предметом "Реконструкція котельні по вул. Шевченко,1 в м. Новоград-Волинський Житомирської області ДСТУ БД.1.1-1:2013 за кодом CPV за ДК 021:2015-45330000-9 (Водопровідні та санітарно-технічні роботи)" та встановлено наявність порушення вимог ОСОБА_2 України "Про публічні закупівлі", що стало підставою звернення до господарського суду із відповідним позовом.

Так, в червні 2017року Заступник прокурора Житомирської області звернувся до господарського суду Житомирської області з позов в інтересах держави до Комунального підприємства Новоград-Волинської міської ради "Новоград-Волинськтеплокомуненерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "АРМ-Електро" про визнання недійсним протокольного рішення №7 від 04.05.2017р., визнання недійсним договір підряду №42 від 11.05.2017р. (а.с. 3-15, т.1).

В обґрунтування позовних вимог, прокурор зазначає, що Комунальне підприємство Новоград-Волинської міської ради "Новоград-Волинськтеплокомуненерго" при закупівлі робіт за предметом "Реконструкція котельні по вул. Шевченка,1, м. Новоград-Волинський" очікуваною вартістю 3413132,00грн, допустило порушення вимог частини 2 статті 2, статті 3 та частини 4 статті 22 ОСОБА_2 України "Про публічні закупівлі", оскільки використавши електронну систему закупівель з метою відбору виконавця робіт для укладення договору, не дотрималось принципів здійснення публічних закупівель, зокрема принципу недискримінації учасників.

Щодо підстав недійсності протокольного рішення №7 від 04.05.2017р. прокурор (позивач) зазначає, що:

- отримавши тендерні пропозиції від 5 учасників, Замовник безпідставно відхилив найбільш економічно вигідну пропозицію ПРБФ "Комунальник" (2714134,00грн) та відповідну технічним вимогам до предмета закупівлі, визнавши переможцем ТОВ "АРМ-Електро" з пропозицією ціни предмету закупівлі 2899999,00грн, не врахувавши, що запропоновані учасником ціни на матеріальні ресурси (станом на 11.02.2016р.) не відповідали поточним цінам в регіоні, як це передбачено підпунктом 6.3.1 пункту 6.3 Настанови щодо визначення прямих витрат у вартості будівництві ДСТУ-Н Б Д.1.1.-2:2013;

- в порушення пункту 7 тендерної документації Замовника, ТОВ "АРМ-Електро", якого визнано переможцем, не надало належним чином засвідчені копії свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ або витягу з реєстру платників ПДВ або платника єдиного податку та копії витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців у вигляді розширених даних;

- в порушення пункту 7 тендерної документації Замовника, ТОВ "АРМ-Електро", якого визнано Переможцем, не надало для підтвердження досвіду виконання робіт, що є предметом закупівлі протягом 2015-2016р.р., двох аналогічних договорів;

- в порушення вимог Додатку №1 тендерної документації, пунктів 2.2, 2.3 пункту 1, пункту 6 розділу "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції", що вимагають надання розрахунку договірної ціни, визначеної згідно з ДСТУ Н.Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва " та ДБН В.2.5-56:2014 "Системи протипожежного захисту", ТОВ "АРМ-Електро", якого визнано Переможцем, у документі "Договірна ціна" зазначено, що ціна є твердою, тоді як у проекті договору підряду, що є складовою тендерної документації Замовника, ціна визначена динамічною;

- тендерна пропозиція ТОВ "АРМ-Електро", якого визнано Переможцем, містить локальний кошторис на будівельні роботи вміщені у розділ "Охоронно-пожежна сигналізація", які є обов'язковими за змістом Додатку №1 "Опис предмета закупівлі технічні вимоги" до тендерної документації, однак у її складі відсутня ліцензія ДСУ НС на монтаж пожежної сигналізації та/або інформація про залучення субпідрядника на виконання робіт із встановлення охоронно-пожежної сигналізації.

Таким чином, прокурор вважає, що тендерна пропозиція ТОВ "АРМ-Електро", яке визнано Переможцем, підлягала до відхилення Замовником як така, що не відповідає умовам тендерної документації відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 ОСОБА_2 України "Про публічні закупівлі" або Замовник взагалі мав відмінити торги або визнати їх такими , що не відбулися відповідно до вимог абзацу 3 частини 1 статті 31 цього ОСОБА_2. Крім того, протокольне рішення Замовника про визначення Переможця №7 від 04.05.2017р., не відповідає формі протоколу розгляду тендерних пропозицій, що встановлена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. № 490, що є порушенням частини 5 статті 28 ОСОБА_2 України "Про публічні закупівлі".

Щодо вимоги про визнання недійсним договір підряду №42 від 11.05.2017р. укладеного Товариством з обмеженою відповідальністю "АРМ-Електро" та Комунальним підприємством Новоград-Волинської міської ради "Новоград-Волинськтеплокомуненерго" на загальну суму 2899999,00 грн. з ПДВ, прокурор в позовній заяві зазначає наступне.

- договір про закупівлю укладено на підставі незаконних результатів проведеної процедури відкритих торгів, а тому не відповідає вимогам частини 1 статті 203 ЦК України;

- крім того, частина 4 статті 36 ОСОБА_2 України "Про публічні закупівлі" вимагає, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Вказана норма ОСОБА_2 також забороняє змінювати істотні умови договору про закупівлю, зокрема, його ціну, після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадків, у ньому передбачених; натомість розділом 13 договору про закупівлю такі випадки не обумовлені, чим не дотримано вимог пункту 7 частини 2 статті 22 ОСОБА_2;

- абзац 2 частини 1 статті 37 ОСОБА_2 України "Про публічні закупівлі" відносить договір про закупівлю до нікчемних договорів у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього ОСОБА_2; водночас недійсність нікчемного договору може встановлюватись в судовому порядку;

- договір про закупівлю укладено також з порушенням вимог частини 1 статті 323 ГК України та пункту 5 "Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", затверджених постановою КМУ від 01.08.2005р. № 668.

Разом з тим, подання даного позову в інтересах держави та свій процесуальний статус позивача прокурор обґрунтовує частиною 3 статті 23 ОСОБА_2 України "Про прокуратуру", частинами 1, 2 статті 29 ГПК України, так як Державна аудиторська служба України, згідно пунктів 4-6 Положення, затвердженого Постановою КМУ від 03.02.16 за № 43, немає повноважень щодо звернення до господарського суду з позовом про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Порушення комунальним підприємством вимог ЗУ "Про публічні закупівлі" створює незаконну практику проведення закупівель робіт за бюджетні кошти в обхід його вимог, а тому порушує інтереси держави.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 30.06.2017р. прийнято позовну заяву прокурора та порушено провадження у справі №906/564/17. Залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Новоград-Волинське Управління Державної казначейської служби України у Житомирській області (а.с. 1, т.1).

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 13.07.2017р. залучено до участі у справі №906/564/17 у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Новоград-Волинську міську раду (а.с. 119, т.2).

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 31.08.2017р. залучено до участі у справі №906/564/17 у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Державну аудиторську службу України в особі його територіального органу - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (а.с. 126, т.2).

За результатами розгляду вказаних позовних вимог прокурора господарським судами встановлено наступне.

ОСОБА_2 України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (чинний з 19.02.2016р.) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади

Згідно пунктів 4, 9 частини 1 ЗУ "Про публічні закупівлі" потреби територіальної громади забезпечують, зокрема, підприємства, які здійснюють діяльність у сфері виробництва, транспортування та постачання теплової енергії. При забезпеченні потреб територіальної громади такі підприємства керуються іншими мотивами ніж прибутковість, оскільки визначена органом місцевого самоврядування мета діяльності таких підприємств не залежить від економічних ризиків і витрат на неї.

Комунальні унітарні підприємства є суб'єктами господарювання, які надають життєво необхідні послуги населенню, наприклад, з водопостачання, опалення, вивезення сміття та відходів тощо, і в основі їх діяльності покладені інтереси територіальної громади (пункти 3.4 та 3.6 мотивувальної частини Рішення Конституційний Суд України, від 20.10.2007р. N5-рп/2007 у справі 1-14/2007 (справа щодо кредиторів підприємств комунальної форми власності).

Матеріалами справи встановлено, що замовник - Комунальне підприємство Новоград-Волинської міської ради "Новоград-Волинськтеплокомуненерго" за організаційно-правовою формою, є унітарним комунальним підприємством, яке забезпечує потреби територіальної громади м. Новоград-Волинського з централізованого опалення та гарячого водопостачання, основним напрямом діяльності якого є виробництво та транспортування теплової енергії (а.с. 105, т.2).

Виходячи зі змісту абзацу 2 частини 1 статті 2 ЗУ № "Про публічні закупівлі" Замовник здійснюючи діяльність у сфері виробництва, транспортування та постачання теплової енергії у м. Новоград-Волинського, зобов'язаний дотримуватись в цілому вимог цього ОСОБА_2, якщо закуповує роботи вартістю 5 мільйонів гривень та більше.

Так, абзацом 4 частини 1 статті 2 ЗУ "Про публічні закупівлі" передбачено, що під час здійснення закупівлі робіт, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена, зокрема, в абзаці 3 цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим ОСОБА_2, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору виконавця робіт для укладення договору.

Враховуючи встановлені обставини справи та доводи сторін, зокрема, Замовника - КП Новоград-Волинської міської ради "Новоград-Волинськтеплокомуненерго" про те, що використання електронної системи закупівель для закупівель робіт з реконструкції котельні є його правом, а не обов'язком, та було зумовлено лише метою відібрати виконавця робіт для укладення договору, а тому інші норми ОСОБА_2 України "Про публічні закупівлі", крім пунктів 4, 9 частини 1 та абзацу 4 частини 1 статті 2 вказаного ОСОБА_2 , для нього не обов'язкові, слід зазначити наступне.

Оскільки очікувана вартість предмета закупівлі склала 3 413 132,00грн та є нижчою вартісних меж, визначених в абзаці 3 частини 1 статті 2 ЗУ "Про публічні закупівлі", Замовник при проведенні закупівлі робіт з реконструкції котельні, зобов'язаний був дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим ОСОБА_2.

Відповідно до статті 3 ОСОБА_2 "Про публічні закупівлі", публічні закупівлі здійснюються за такими принципами:

- добросовісна конкуренція серед учасників;

- максимальна економія та ефективність;

- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

- недискримінація учасників;

- обєктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;

- запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 5 ЗУ "Про публічні закупівлі" визначено зміст принципу недискримінації учасників процедури закупівлі: вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах; замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим ОСОБА_2; замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Таким чином, шляхом використання електронної системи закупівель Замовник може забезпечити усім учасникам вільний доступ до інформації про закупівлю, створити умови для добросовісної конкуренції між ними, досягти максимальної економії коштів (власних та місцевого бюджету), забезпечивши при цьому ефективність робіт, що є предметом закупівлі за укладеним в подальшому договором (абзац 4 частини 1 статті 2 та статті 12 ЗУ "Про публічні закупівлі").

Згідно абзаців 1,2 частини 3 статті 12 ЗУ "Про публічні закупівлі" електронна система закупівель забезпечує загальнодоступність та гарантує недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Електронна система закупівель, забезпечує також можливість доступу до цієї інформації замовників, учасників, контролюючих органів, органу оскарження, уповноваженого органу та інших осіб відповідно до положень цього ОСОБА_2.

Таким чином, використовуючи електронну систему закупівель, Замовник одночасно забезпечує відкритість та прозорість всіх стадій закупівлі не тільки для учасників закупівлі, але й дає можливість органу оскарження (Антимонопольний комітет України) перевірити доводи скарги учасника щодо порушення замовником, на його думку, принципу обєктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, принципу недискримінації учасників тощо. Електронна система закупівель дозволяє контролюючим органам здійснювати моніторинг за дотриманням замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях процедури закупівлі шляхом систематичного спостереження та аналізу інформації, в тому числі, запобігти корупційним діям і зловживанням під час публічних закупівель або притягнути до відповідальності за їх вчинення.

Разом з тим, стаття 12 ОСОБА_2 України "Про публічні закупівлі" не містить будь-яких застережень (виключень) щодо незастосування її приписів замовниками, які вправі здійснювати закупівлі за правилом абзацу 4 частини 1 статті 2 даного ОСОБА_2.

На виконання положень ОСОБА_2 України "Про публічні закупівлі", зокрема, абзацу 15 частини 3 статті 12, Кабінетом Міністрів України 24.02.2016р. прийнято постанову "Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків" №166 (Порядок № 166).

Виходячи зі змісту вказаного Порядку №166 КМУ в даному випадку передбачив суб'єктами використання окремих його умов замовників, які вправі здійснювати закупівлі за правилом абзацу 4 частини 1 статті 2 ОСОБА_2 України "Про публічні закупівлі" з якого в частині слідує " ... та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору", відповідно наведений абзац повинен застосовуватися замовником сукупно із статтею 3, частини 3 статті 12 цього ОСОБА_2 та прийнятим на її виконання Порядком № 166.

Разом з тим, Пунктом 12 Порядку № 166 передбачено, що порядок використання електронної системи закупівель для здійснення закупівлі, вартість якої є меншою за вартість, визначену у частині першій статті 2 ОСОБА_2, з метою здійснення відбору постачальника товару (товарів), надавача послуг (послуги) та виконавця робіт визначається адміністратором.

Так, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016р. №473 "Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування" (наказ №473 від 18.03.2016р.):

- визначено веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель, визначеної пунктом 6 частини першої статті 1 ОСОБА_2, інформаційно-телекомунікаційну систему "Prozorro" за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua;

- визначено Державне підприємство "Зовнішторгвидав України" відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.

Таким чином, Кабінет Міністрів України вищезазначеними Порядком №166 та Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у наказі №473 від 18.03.2016р. надали право Державному підприємству "Зовнішторгвидав України" самостійно визначити порядок використання електронної системи закупівель для здійснення закупівель за правилом абзацу 4 частини 1 статті 2 ЗУ "Про публічні закупівлі"

Наказом Державного підприємства "Зовнішторгвидав України" від 13.04.2016р. №35 затверджено Порядок здійснення допорогових закупівель, яким і введено в цивільний обіг поняття "допорогова закупівля" - закупівля замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 та 3 частини 1 статті 2 ОСОБА_2 (Порядок здійснення допорогових закупівель).

Пункт 6.2 Порядку здійснення допорогових закупівель також вимагає від замовників під час здійснення закупівель дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель за переліком статті 3 ЗУ Про публічні закупівлі".

Відповідно до статті 4 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) та статті 4 ГПК України, Порядок здійснення допорогових закупівель не є актом цивільного законодавства, однак їм не суперечить.

При цьому, як правильно враховано судом першої інстанції, стаття 13 ЦК України зобов'язує особу (в даному випадку - замовника) при здійсненні своїх прав (в даному випадку - здійснення закупівлі робіт з реконструкції котельні) утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, а також використовувати цивільні права з метою обмеження конкуренції чи допущення недобросовісної конкуренції.

Таким чином, надаючи право замовнику під час здійснення закупівлі робіт, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена, зокрема, в абзаці 3 частини 1 статті 2 ЗУ "Про публічні закупівлі" використовувати електронну систему закупівель з метою відбору учасників, Закон одночасно зобов'язав замовника дотримуватись принципів публічної закупівлі.

Відповідно, здійснивши закупівлі робіт з реконструкції котельні очікуваною вартістю 3 413 132,00грн., яка є нижчою вартісних меж, визначених в абзаці 3 частини 1 статті 2 ЗУ "Про публічні закупівлі" за допомогою електронної системи закупівель, Замовник забезпечив дотримання щонайменше принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівлі, через який можна оцінити дотримання решти принципів (добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; недискримінація учасників; обєктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням).

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що зі змісту тендерної документації Замовника - КП Новоград-Волинської міської ради "Новоград-Волинськтеплокомуненерго" вбачається, що кваліфікаційні критерії до учасників ним визначено відповідно до вимог статті 16 ЗУ "Про публічні закупівлі", а підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі - до вимог статті 17 цього ОСОБА_2.

Таким чином, Замовник визнав для себе обов'язковим застосування статей 16 та 17 ЗУ "Про публічні закупівлі" до процедури "допорогової закупівлі", забезпечивши в такий спосіб дотримання принципу недискримінації учасників та добросовісної конкуренції між ними.

Вказані статті 16 і 17 ЗУ "Про публічні закупівлі" так і Порядок здійснення допорогових закупівель, встановлюють лише критерії, за якими Замовник повинен визначити технічні вимоги до предмету закупівлі та кваліфікаційні вимоги до учасників.

Водночас дотримання принципів максимальної економії та ефективності, а також обєктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, Замовник повинен був забезпечити шляхом неухильного дотримання власних технічних вимог до предмету закупівлі та тендерної документації при вивченні документів та тендерних пропозицій учасників закупівлі.

Разом з тим, використовуючи електронну систему закупівель, Замовник у даному випадку не міг діяти інакше, ніж це передбачено у Порядку здійснення допорогових закупівель.

Так, пунктом 9.1 Порядку здійснення допорогових закупівель передбачено, що замовник розглядає учасника, який надав за результатами аукціону найнижчу пропозицію, та приймає рішення щодо відповідності пропозиції вимогам, зазначеним у період оголошення закупівлі.

У разі дискваліфікації учасника, який запропонував найменшу ціну, замовник публікує в системі скан-копію документа з відповідним аргументованим рішенням (пункт 9.2 Порядку здійснення допорогових закупівель).

Виключними підставами дискваліфікації є:

- пропозиція учасника, який запропонував найменшу ціну, не відповідає умовам закупівлі;

- учасник, який запропонував найменшу ціну, відмовився від підписання договору.

Якщо учасник, який запропонував найменшу ціну, вважає його дискваліфікацію недостатньо аргументованою, то він може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам закупівлі, а замовник зобовязаний надати йому відповідь із такою інформацією не пізніше ніж через 3 робочих дні з дня надходження такої вимоги.

У випадку дискваліфікації система автоматично визначає наступного учасника аукціону з наступною за величиною ціновою пропозицією, а у разі однакових за величиною цінових пропозицій - поданою раніше, як учасника з найкращою пропозицією, яка має розглядатися замовником.

Якщо пропозиція учасника відповідає умовам закупівлі, замовник визначає такого учасника переможцем та публікує в системі скан-копію документа з відповідним рішенням. Наступним етапом Закупівлі є підписання договору (пункт 9.3 Порядку здійснення допорогових закупівель).

Усі спори між учасником та замовником, що виникли при проведенні закупівлі, вирішуються згідно з положеннями, наведеними у цьому Порядку, або згідно діючого законодавства України (пункт 13.1 Порядку здійснення допорогових закупівель).

Статті 1 та 18 ЗУ "Про публічні закупівлі" до яких відсилає вказаний пункт 13.1 Порядку здійснення допорогових закупівель, передбачають право учасника закупівлі, в тому числі "допорогової закупівлі" оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено його право чи законний інтерес до органу оскарження (Антимонопольний комітет України).

Так, стаття 7 ЗУ "Про публічні закупівлі" передбачає судовий порядок визнання результатів процедури закупівлі недійсними.

З наведених норм ОСОБА_2 випливає, що право вимагати в судовому порядку визнання результатів процедури "допорогової" закупівлі недійсними з підстав порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, статей 3, 16 та 17 ЗУ "Про публічні закупівлі" надано лише учасникам процедури закупівлі (учаснику, пропозицію якого дискваліфіковано; учаснику, пропозицію якого замовником не розглянуто).

Матеріалами справи встановлено, що під час розгляду даного спору у судовому порядку інші учасники процедури закупівлі робіт з реконструкції котельні участі не приймали.

Таким чином, судом першої інстанції під час розгляду даної справи правомірно не надано оцінки судженням прокурора про порушення прав інших учасників процедури закупівлі робіт з реконструкції котельні у спірних правовідносинах та судженням Замовника про відсутність таких порушень, так як інші учасники зазначеної процедури закупівлі не висловлювали свої позиції щодо суті даного спору, оскільки не були залучені до його розгляду та у встановленому законом порядку не зверталися до суду за захистом своїх порушених прав чи оспорюваних інтересів.

У судовому засіданні представник відповідача-1 додатково зазначила, що 07.11.17р. між замовником та підрядником і іншими зацікавленими особами підписано Акт готовності обєкта до експлуатації та подана відповідна заява реєстратору Управлінню Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом обєкта та видачу сертифіката. При цьому звернула увагу, що після приймання газообладнання для проведення комплексного випробування (що підтверджується актом) обєкт котельня по вул.Шевченка, 1 в м.Новоград-Волинському Житомирської області функціонує з моменту запровадження опалювального сезону 2017-2018рр. В обґрунтування таких тверджень надала підтверджуючі документи.

На думку представника відповідача-1 ОСОБА_1 у разі задоволення безпідставних та необґрунтованих позовних вимог заступника прокурора Житомирської області можуть наступити наслідки застосування двосторонньої реституції, що у свою чергу може призвести до збою у теплопостачанні усієї центральної частини міста, що спричинить соціальну напруженість у регіоні, та може призвести до техногенної катастрофи.

Представник органу прокуратури зазначила, що володіє інформацією про те, що роботи підрядником відповідачем-2 на обєкті виконані, і зазначений обєкт реконструкції на даному етапі знаходиться на стадії введення його в експлуатацію. При цьому заперечила про настання будь-яких наслідків двосторонньої реституції та негативних наслідків для територіальної громади м.Новоград-Волинського.

При цьому, щодо подання даного позову Заступником прокурора Житомирської області в інтересах держави та обґрунтування його процесуального статусу як позивача у даному випадку суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, Закон України "Про публічні закупівлі" передбачає здійснення моніторингу закупівель шляхом систематичного спостереження та аналізу інформації за допомогою електронної системи закупівель.

Частиною 3 статті 7 вказаного ОСОБА_2 передбачено, що моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.

Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Згідно пунктів 4-6 "Положення про Державну аудиторську службу України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016р., Держаудитслужба, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку.

Держаудитслужба передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Таким чином, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, в тому числі, тих, що здійснюються на підставі абзацу 4 частини 1статі 2 ЗУ "Про публічні закупівлі", оскільки Закон не містить будь-яких застережень (виключень) у повноваженнях Держаудитслужби, остання має лише право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку.

При цьому, як вірно встановлено судом першої інстанції, Державна аудиторська служба України в особі його територіального органу - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (третя особа на стороні позивача) у будь-який спосіб не здійснювала моніторинг процедури закупівлі робіт з реконструкції котельні, та не зверталась до правоохоронних органів, зокрема прокуратури Житомирської області, з питання подання позову про визнання результатів процедури закупівлі недійсними, посилаючись на відсутність повноважень звернення до господарського суду з таким позовом як позивач.

Разом з тим, відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

15 липня 2015 року набрав чинність розділ IV ОСОБА_2 України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII, який визначає повноваження прокурора з виконання покладених на нього функцій, в тому числі, стаття 23 ОСОБА_2 встановлює підстави представництва інтересів громадянина або держави в суді.

ОСОБА_2 було внесено також зміни до Господарського процесуального кодексу України, зокрема, до статей 2 та 29.

Згідно чинної редакції статей 2, 29 ГПК України прокурор для представництва інтересів громадянина або держави в господарському суді (незалежно від форми, в якій здійснюється представництво) повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення такого представництва, передбачених частинами другою або третьою статті 25 ОСОБА_2 України "Про прокуратуру".

Підстави для здійснення прокурором представництва держави в суді визначені у частинах 3, 4 статті 23 ОСОБА_2 України "Про прокуратуру".

Так, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци 1, 2 частини 3 статті 23).

Пунктами 1 та 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам" від 23 березня 2012 року № 7 (із змінами) роз'яснено, що право прокурора на здійснення представництва в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави виникає у випадках нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів органом державної влади, органом місцевого самоврядування або іншим суб'єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Інтереси держави мають чітко формулюватися й умотивовуватися прокурором. Звертаючись до суду, прокурор повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва у порядку, передбаченому частинами 2, 3 статті 23 ОСОБА_2 України "Про прокуратуру". Слід враховувати, що прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду із представництвом інтересів держави або громадянина, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. Зазначені обставини повинні перевірятися судом при зверненні прокурора з відповідною заявою або скаргою до суду.

Таким чином, після 15.07.2015р., прокурор звертаючись до суду з позовом в інтересах держави, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва. Відповідно, наявність одного факту порушення інтересів держави недостатньо для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді. Таке право, в тому числі право подавати позов, прокурор має лише, якщо орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження.

При цьому, у випадках відсутності органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або відсутності у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор безсумнівно має право на подання позову в інтересах держави.

Якщо ж такий орган існує, то в такому разі прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, повинен обґрунтувати та довести наявність підстав для здійснення представництва. Доведення цих підстав здійснюється у загальному порядку відповідно до вимог статей 32, 33, 34 ГПК України шляхом подання належних та допустимих доказів.

Відтак, саме лише посилання в позовній заяві прокурора на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, не достатньо для прийняття судом цієї заяви та рішення в такому спорі по суті , оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 ОСОБА_2 України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після встановлення судом правових підстав для представництва (правова позиція ВГСУ у постановах від 16.08.2017 у справі №906/1243/16, від 06.06.17р. у справі №918/1032/16, від 07.02.2017 у справі № 922/1902/16).

Згідно частини 1 статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Статтями 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до частини 1 статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

За наведених обставин, враховуючи норми чинного законодавства, наявні матеріали справи, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що заявлений Заступником прокурора Житомирської області позов в інтересах держави про визнання недійсним протокольного рішення №7 від 04.05.2017р. та визнання недійсним договору підряду №42 від 11.05.2017р. є безпідставний та необґрунтований прокурором у встановленому законом порядку, у зв'язку з чим, у позові слід відмовити

Висновок господарського суду Житомирської області про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог прокурора є правомірним.

З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені прокурором в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, безпідставними, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами і не відповідають вимогам закону.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 103 ГПК України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу - без задоволення.

Враховуючи наведене, Рівненський апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте з врахуванням всіх обставин справи та з дотриманням норм чинного законодавства, а тому не вбачає підстав для його зміни чи скасування.

Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області від 28.09.17р. залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Житомирської області від 11 вересня 2017 року у справі №906/564/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №906/564/17 повернути господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Крейбух О.Г.

Суддя Демянчук Ю.Г.