ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" жовтня 2017 р.Справа № 916/1961/17

Господарський суд Одеської області у складі:

головуючого судді Волкова Р.В.

при секретарі судового засідання Кришталь Д.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні господарського суду справу

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "НАТАН";

до відповідача: Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,

про визнання недійсним рішення,

Представники:

ОСОБА_1 позивача: ОСОБА_2 (за довіреністю);

ОСОБА_1 відповідача: ОСОБА_1 (за довіреністю);

встановив:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "НАТАН", звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 07-р/к у справі № 91-02/2014.

В обґрунтування своїх вимог посилається на покладення відповідачем в основу прийнятого рішення припущень, вказує на стандартизований характер документації конкурсних торгів та як наслідок схоже оформлення документів, наявність певних вимог діловодства які однакові для документів, користування учасниками конкурсних торгів однаковими зразками документів затвердженими замовником, звернення усіх учасників конкурсних торгів до однакових державних органів за однаковими документами, отримання їх у зжаті строки, недоведеність таких наслідків як спотворення торгів, невірне визначення відповідачем розміру доходу (виручки) позивача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний період, помилкове врахування до вказаної суми отриманих дивідендів, та як наслідок невірне визначення розміру штрафу, застосування відповідачем різних за розміром штрафів за однакові порушення, а також на інші зазначені у позовній заяві та поясненнях обставини.

Відповідач вимоги позивача не визнав, посилаючись на законність прийнятого ним рішення з підстав, викладених у відзиві та поясненнях.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

У інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» Державним підприємством «Одеська залізниця» як замовником були опубліковані наступні оголошення:

- від 27.06.2011 № 76 (522) було опубліковане оголошення № 096928 про проведення процедури закупівлі по предмету «Послуги з модернізації тепловозів серії «ЧМЕ-3т-конденсаторними системами пуску дизеля (КСП)». Торги оголошені по одному лоту.

Крім позивача у торгах приймало участь ТОВ «ТЯЖМАШРЕСУРС». За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів конкурсну пропозицію позивача було визнано найкращою та акцептовано. Замовником було укладено відповідний договір.

- від 30.07.2012 № 91 (693) було опубліковане оголошення № 257517 про проведення процедури закупівлі по предмету «Послуги з модернізації тепловозів серії «ЧМЕ-3, 2ТЕ10 -4 лота.».

Крім позивача у торгах приймали участь ТОВ «ТЯЖМАШРЕСУРС», ТОВ „Транс-Контроль, ТОВ „Торгово-промислова компанія „Еліз, ТОВ „Грейн Ін вест, ТОВ „Науково-виробничий комплекс „Дніпротехтранс. За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів конкурсну пропозицію позивача було визнано найкращою та акцептовано. Замовником було укладено відповідний договір.

- від 05.08.2013 № 61 (804) було опубліковане оголошення № 156105 про проведення процедури закупівлі по предмету «Послуги з модернізації тепловозів серії «ЧМЕ-3 -9од.». Торги оголошені по двох лотах.

Крім позивача у торгах приймало участь ТОВ «ТЯЖМАШРЕСУРС». За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів конкурсну пропозицію позивача було визнано найкращою та акцептовано. Замовником було укладено відповідний договір.

Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 13.06.2017 прийняте рішення № 07-р/к у справі № 91-02/2014, відповідно до якого визнано, що ТОВ «Тяжмашресурс» та ТОВ «Натан» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. які стосуються спотворення результатів торгів по предмету «Послуги з технічного обслуговування, ремонту та відновлення залізничних, трамвайних локомотивів та рухомого складу (послуги з модернізації. тепловозів серії ЧМЕ - Зт конденсаторними системами пуску дизеля (КСП)» (оголошення № 096928), що проводилися ДП «Одеська залізниця» у 2011 році.

За вчинене порушення накладений штраф на ТОВ «Тяжмашресурс» у розмірі 19 401грн. та на ТОВ «Натан» у розмірі 53 250грн.

Також визнано, що ТОВ «Тяжмашресурс» та ТОВ «Натан» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України ..Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету «Послуги з модернізації тепловозів серії ЧМЕ-3, 2ТЕ10, 4 лота» (оголошення № 257517), що проводилися ДП «Одеська залізниця» у 2012 році.

За вчинене порушення накладений штраф на ТОВ «Тяжмашресурс» у розмірі 19401грн. та на ТОВ «Натан» у розмірі 68000грн.

Визнано, що ТОВ «Тяжмашресурс» та ТОВ «Натан» вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету «Послуги з модернізації тепловозів серії ЧМЕ-3 - 9 од.» (оголошення № 156105), що проводилися ДП «Одеська залізниця» у 2013 році.

За вчинене порушення накладений штраф на ТОВ «Тяжмашресурс» у розмірі 19401грн. та на ТОВ «Натан» у розмірі 68000грн.

Згідно з ч.З ст.56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня отримання рішення.

Позивач оскаржує це рішення в повному обсязі. При цьому суд зазначає, що ТОВ «Тяжмашресурс» не є позивачем по справі. ТОВ «Натан» не надано доказів наявності повноважень на представництво інтересів ТОВ «Тяжмашресурс» ані на підставі договору, ані закону, ані акту органу юридичної особи, або з будь-яких інших підстав.

За таких обставин суд позбавлений права досліджувати оскаржуване рішення в частині, що стосується безпосередньо та лише ТОВ «Тяжмашресурс», та відповідно визнавати його недійсним в цій частині.

Проаналізувавши доводи та обґрунтування сторін та дослідивши всі обставини справи, суд погоджується з правовою позицією відповідача в частині встановлення факту порушення з боку позивача виходячи з наступного.

Висновок відповідача про вчинення позивачем порушення, передбаченого п.1 ст.50 Закону України „Про захист економічної конкуренції, яке кваліфіковане відповідачем за п.4 ч.2 ст.6 вказаного Закону, обґрунтовується у тексті вказаного рішення (23 аркуші).

Відповідно до п.1 ст.50 Закону, порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з ч.1 ст.6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

У п.4 ч.2 ст.6 вказаного Закону зазначається, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У разі кваліфікації дій суб'єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників. При цьому, за змістом приписів ст. 6 Закону для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків. Вказана правова позиція співвідноситься з п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства.

Суд вважає за необхідне зазначити, що дії, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій у вигляді спотворення результатів торгів.

Також, згідно з п.п.28 ч.1 ст.1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", торги (конкурсні торги) здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

Ст.3 вказаного Закону в якості одного з принципів закупівлі вказує добросовісну конкуренцію серед учасників.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури. Тобто, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, об'єктивно кращу пропозицію, порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Приймаючи оскаржуване рішення, відповідач посилався на встановлення певних обставин. які свідчать про узгодженість дій підприємств, в тому числі:

- ТОВ «Тяжмашресурс» є дилером ТОВ «НАТАН» на підставі свідоцтва, виданого директором позивача;

- надання позивачем та ТОВ «Тяжмашресурс» у складі конкурсних пропозицій однакових листів органу з сертифікації продукції ДП „Укрметртестстандарт№ 210-09/5691 від 25.06.2011 та технічних умов „Система пуску дизеля конденсаторна КСП;

- отримання комерційним директором позивача ОСОБА_3 довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів стосовно ТОВ «Тяжмашресурс»;

- відомості про відсутність судимостей стосовно посадових осіб обох підприємств отримувались за довіреністю однією фізичною особою ОСОБА_4 ОСОБА_4 Сергієвною на підставі довіреностей, виданих директорами. При цьому з інформації Управління Пенсійного фонду України в Печерському районі м.Києва вбачається, що ОСОБА_4 має трудові відносини з позивачем;

- видачу довідок з департаменту інформаційних технологій МВС України про відсутність судимостей на працівників обох підприємств в одну дату за послідовними номерами (відносно ОСОБА_5 серія МВС № 2657592 станом на 27.08.2012 та відносно ОСОБА_6 серія МВС № 2657593 станом на 27.08.2012)

- засвідчення документів у одного приватного нотаріуса - ОСОБА_7;

- забезпечення конкурсної пропозиції (гарантії) з однієї страхової компанії ПАТ „Страхова компанія „Лемма;

- подача обома підприємствами документації конкурсних торгів в один день за послідовними вхідними номерами № 764 від 11.08.2011 (позивач) та № 765 від 11.08.2011 (ТОВ «Тяжмашресурс»);

- надання у складі пропозицій конкурсних торгів документів довільної форми, які є схожими за формою та змістом;

- схожість, однакові скорочення та однакові помилки в наданих реєстрах;

- формування головним управлінням юстиції у м.Києві довідок з питань банкрутства для обох підприємств в один день з інтервалом у 6 хвилин та видачу їх за вихідними номерами 13207/1038 та 13209/1038 03.09.2012, звернення з запитами на отримання вказаних довідок в один день, 20.08.2012.

Вказані та інші обставини, які свідчать про координацію та узгодженість дій підприємств, підтверджені відповідними довідками та листуванням та мали непоодинокий характер.

Суд вважає непереконливими твердження позивача відносно того, що наведені приклади можливо поясними збігом обставин, типовими формами та зразками документів з характерними описками та діловим стилем, отриманням документів в одному районі м.Києва, стислим часом на оформлення документів.

Дійсно, таке пояснення могло би пояснити окремі випадки щодо часу надання запитів або отримання довідок, проте системний характер наведених фактів виключає таку можливість. Крім того, деякі факти у будь-якому випадку не можна пояснити випадковим збігом обставин.

З урахуванням викладеного, суд вважає що відповідач цілком правомірно дійшов до висновку про вчинення позивачем порушень, передбачених пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Щодо визначення розміру штрафу за вчинені порушення, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" За порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно з ч.6 вказаної статті, рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях. Тобто максимальний розмір штрафу, який може бути накладений Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України становить 68000грн.

Відповідач визначаючи розмір штрафу виходив з доходу позивача за 2016 рік у сумі 2025800грн.

Відповідно до податкової та фінансової звітності позивача за 20016 рік, його "дохід від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначених за правилами бухгалтерського обліку, склав 2025800грн.

Проте ч.2 ст.52 вказаного Закону в якості бази для нарахування визначає не дохід, а "дохід (виручка) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)".

Позивач вказує на те, що 1501500грн. з вказаної суми це отримані дивіденди та надає відповідні банківські виписки по рахунку. Також 6500грн. є іншими операційними доходами. Фактично розмір доходу (виручки) позивача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2016 склав 517800грн.

Суд погоджується з твердженнями позивача в цій частині та вважає, що відповідачем невірно визначено доход (виручка) позивача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2016 рік, що потягнуло за собою невірне визначення розміру штрафу з перевищенням встановленого ч.2 ст.52 Закону граничного розміру у 10%.

Враховуючи віднесення діючим законодавством визначення розміру штрафу до компетенції органів Антимонопольного комітету, відсутність фіксованого розміру штрафу, наявність встановленого ч.2 ст.52 Закону граничного розміру в 10%, прийняття вказаних рішень органами Антимонопольного комітету з урахуванням обставин кожної справи, суд позбавлений можливості самостійно встановлювати розмір штрафу за вказані порушення. Суд лише констатує визначення відповідачем розміру штрафу у оскаржуваному рішенні відносно позивача з порушенням вимог діючого законодавства.

За таких обставин, суд вважає, що вимоги позивача про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 07-р/к у справі № 91-02/2014 підлягають задоволенню частково, а саме щодо визнання частково недійсними 2, 4 та 6 рішення в частині накладення на позивача штрафів у розмірі 53250грн., 68000грн. та 68000грн. відповідно.

Щодо решти оскаржуваного рішення, суд не вбачає підстав для визнання його недійсним.

Відповідно до вимог ст.ст. 32, 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. При цьому, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно зі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального Кодексу України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивачем до матеріалів справи надано докази сплати:

- вартості залізничних квитків Київ-Одеса 17.09.2017 за ціною 542,12грн. та Одеса-Київ 18.09.2017 за ціною 497,39грн.;

- акт на списання дизельного пального „Energy у сумі 1466,67грн.. фіскальні чеки від 26.09.2017 на суму 460грн. (20л), від 26.09.2017 на суму 920грн. (40л.), від 27.09.2017 на суму 920грн. (40л.);

- акт списання бензину А-95 на суму 1600грн. від 11.10.2017, два фіскальні чеки від 11.10.2017 на оплату 20л. бензину кожний (всього 40л.) на суму 1020грн. та 1018грн.;

- добові водія по 250грн. на добу на 27.09.2017, 11.10.2017, 25.10.2017;

- фіскальні чеки на дизельне пальне від 25.10.2017 на 765грн. (30л.) та від 25.10.2017 на 763,50грн. (30л.).

Представник позивача вважає, що вказані витрати є судовими та підлягають стягненню з відповідача у разі задоволення позову так саме як і сплачений позивачем судовий збір.

З цього приводу суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.44 Господарського процесуального Кодексу України, судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Разом з цим, суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити даний розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи.

Щодо витрат позивача на судовий збір та на залізничні квитки, суд вважає що вказані витрати підлягають розподілу між сторонами у співвідношенні по 50 відсотків з урахуванням часткового задоволення позову. Щодо решти сум вартості бензину, дизельного пального та добових водія, суд вважає, що понесення вказаних витрат не було обовязковим для позивача, тому відмовляє у їх віднесенні на відповідача повністю або частково.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.6, 50, 52, 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст.ст.1, 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель", ст.ст. 33, 36, 43, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального Кодексу України, суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "НАТАН" до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення, задовольнити частково.

2. Визнати недійсним п.2 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 07-р/к у справі № 91-02/2014 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "НАТАН" (01103, м. Київ, Печерський р-н, Залізничне шосе,4, ) штрафу у розмірі 53250грн.

3. Визнати недійсним п.4 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 07-р/к у справі № 91-02/2014 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "НАТАН" (01103, м. Київ, Печерський р-н, Залізничне шосе,4, ) штрафу у розмірі 68000грн.

4. Визнати недійсним п.6 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 07-р/к у справі № 91-02/2014 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "НАТАН" (01103, м. Київ, Печерський р-н, Залізничне шосе,4, ) штрафу у розмірі 68000грн.

5. Стягнути з Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65017, м. Одеса, вул. Канатна, 83, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "НАТАН" (01103, м. Київ, Печерський р-н, Залізничне шосе,4, ) 519/пятсот девятнадцять/грн. 76 коп. судових витрат та 800/вісімсот/ грн. витрат зі сплати судового збору.

6. В решті позовних вимог відмовити.

Апеляційну скаргу на рішення суду може бути подано до Одеського апеляційного господарського суду через Господарський суд Одеської області протягом десяти днів з моменту складення повного рішення. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Вступна та резолютивна частина рішення оголошені в судовому засіданні 23.10.2017 р. Повний текст рішення складений 30 жовтня 2017 р.

Суддя Р.В. Волков