ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2017 року Справа № 904/7111/15
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді:Данилової М.В.,
суддівАлєєвої І.В., Корсака В.А.
за участю представників:
позивача не з'явився (про час та місце судового засідання повідомлені належно)
відповідачаКоптілов Ю.В.
розглянувши у судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали касаційної скарги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5
на постановуДніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.06.2017
у справі№904/7111/15 господарського суду Дніпропетровської області
за позовомФізичної особи-підприємця ОСОБА_5
до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго"
проскасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_5 звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" про скасування оперативно-господарської санкції.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.05.2017 (суддя Ніколенко М.О.) позовні вимоги задоволено. Скасовано оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", яка полягає у нарахуванні фізичній особі - підприємцю ОСОБА_5 до сплати вартості недорахованої електричної енергії на суму 26398,60 грн. Стягнуто з відповідача на користь позивача 1827,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.06.2017 (головуючий суддя Євстигнеєва О.С., судді Кощеєва І.М., Науменко І.М.) рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.05.2017 скасовано, прийнято нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись з прийнятою постановою апеляційного господарського суду, фізична особа-підприємець ОСОБА_5 звернулася до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.06.2017, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.05.2017 залишити в силі. Скаржник вважає, що постанова апеляційної інстанції прийнята з порушенням вимог чинного законодавства України, що призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи, а також суд невірно застосував норми матеріального та процесуального права, що потягло за собою неправильне вирішення господарського спору.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.10.2017 справа повинна розглядатись у складі колегії суддів: головуючий суддя - Данилова М.В., судді Алєєва І.В., Корсак В.А.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 09.10.2017 касаційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 08.11.2017.

У відзиві на касаційну скаргу Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" зазначає про обставини, які на його думку, свідчать про правомірне застосування до фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 оперативно-господарської санкції, а тому відсутні підстави для скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, представника відповідача, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити касаційну скаргу з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.12.2008 між Відкритим акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" (постачальник) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №607123.

Відповідно до п. 1 договору, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 40,0 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

28.05.2012 Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" встановило фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 у торговому павільйоні "Марія" лічильник електроенергії Дельта 8010-08 зав. №23972. Лічильник оснащений вмонтованим індикатором впливу на нього дії постійного магнітного або електричного полів. Лічильник було поставлено в металевий ящик, який закривається на замок.

17.03.2015 Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" було здійснено контрольний огляд та зняття показань лічильника.

З пояснень фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 вбачається, що 26.03.2015 світловий індикатор лічильника став світитись жовтим кольором. Про даний факт ОСОБА_5 негайно повідомила Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" по телефону та письмово відповідною заявою вх.№300575317 від 26.03.2015 (а.с.28). Лише через 10 днів представники Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" прибули на об'єкт, дослідили лічильник електроенергії Дельта 8010-08 зав. №23972, встановили, що індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів спрацював і миготить жовтим кольором, склали Акт Д№008315 від 06.04.2015 про порушення позивачем ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" та п.6.40 ПКЕЕ.

В Акті від 06.04.2015, який складено представниками Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", зазначено про явні ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів шляхом застосування постійного магніту, а враховуючи, що такі порушення зафіксовано індикатором впливу/постійного магніту, вмонтованого в електролічильник, індикатор "В" поперемінно промигує червоним та зеленим світлом, прилад було запаковано відповідачем у сейф - пакет № та направленио на комісію з розгляду Акта про порушення.

Вищевказаний Акт підписано позивачем із запереченнями.

15.04.2015 комісією по розгляду актів про порушення споживачем ПКЕЕ у присутності фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 розглянуто Акт про порушення від 06.04.2015, запропоновано надати письмові пояснення на розгляд комісії, що і було зроблено позивачем згідно заяви вх. №300585484 від 15.04.2015 (а.с.31).

Заявою від 15.04.2015 фізична особа-підприємець ОСОБА_5 просила Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" провести експертизу лічильника (вмонтованого індикатора) та надати копію сертифікату про сертифікацію та/або свідоцтво про атестацію цього індикатору, як це передбачено п.1.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

За наслідками розгляду вищезгаданого Акту, Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" складено протокол №11/1 від 15.04.2015, яким фізичну особу-підприємця ОСОБА_5 визнано винною у порушенні правил ПКЕЕ та прийнято рішення про нарахування недорахованої електричної енергії з дня останнього контрольного огляду лічильника 17.03.2015 до дня складення акту про порушення 06.04.2015 (за 21 день) на суму 26398,60 грн.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд апеляційної інстанції вказував про доведеність факту втручання позивача в параметри роботи розрахункового приладу (систем) обліку та, як наслідок порушення правил користування електричною енергією.

Суд касаційної інстанції, вважає висновки апеляційного господарського суду, покладені в основу прийнятого у справі судового рішення, помилковими з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (енергія) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Статтею 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Згідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України. Споживач енергії несе відповідальність за шкоду, заподіяну енергопостачальнику внаслідок невідповідності технічного стану електроустановок споживача та/або схеми живлення споживача вимогам нормативно-технічних документів, згідно з умовами договору.

Приписами статті 27 Закону України "Про електроенергетику" визначено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку.

Відповідно до пунктів 1.3 та 1.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків.

Відповідно абзацу п'ятнадцятого пункту 2.1 Методики факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

У Акті пломбування засобів обліку від 28.05.2012, вказано, що лічильник електричної енергії Дельта 8010-08 зав. № 23972 має вбудований індикатор: в столбці "наявність вбудованого в електролічильник індикатора дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (да/нет)" зазначено- так, індикатор зеленого кольору". Також вказаний Акт містить запис, що всі встановлені пломби не мають механічних пошкоджень і мають чіткий відбиток клейма... Індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, в стані, що свідчить про відсутність впливу магнітного або електричного полів на засіб обліку на момент складання цього акту.

Таким чином, фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 встановлено прилад обліку електричної енергії з індикатором дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, який вона прийняла на відповідальне зберігання з всіма пломбами, індикаторами встановленими на вказаних в цьому акті засобах обліку і на перерахованому устаткуванні.

Відповідно до п. 2.2.2 Керівництва з експлуатації лічильника електроенергії "Дельта-8010" споживання електроенергії відображається за допомогою світлового індикатора "В" зеленим кольором на лицьовій панелі лічильні формує світлові імпульси, частота яких пропорційна споживаній потужності.

У разі несанкціонованих впливів на лічильник, окрім миготіння зеленого кольору, індикатор "В" відображає:

-постійно червоний колір - у разі розкриття кожуха;

-миготіння червоного кольору - у разі впливу постійного магнітного -поперемінно постійний червоний колір протягом близько трьох секунд та миготіння протягом близько трьох секунд - у разі розкриття кожуха і вплив постійного магніту.

Відображення іншого кольору (зокрема жовтого) світловим індикатором "В" паспортними характеристиками електролічильника не передбачено.

Для встановлення дійсних причин спрацювання індикатору впливу дії постійного магнітного або електричного полів яким оснащено лічильник електроенергії Дельта 8010-08 зав. №23972, місцевим господарським судом за згодою сторін було залучено до участі у справі в якості спеціаліста - посадової особи Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" Коберняка Руслана Івановича, якого зобов'язано в порядку передбаченому чинним законодавством провести технічне дослідження лічильника Дельта 8010-08 за № 23972 для з'ясування наступних питань:

1) які сигнали індикатора несанкціонованого впливу зберігаються в лічильнику;

2) чи спрацював вмонтований в лічильник індикатор несанкціонованого впливу. Якщо індикатор спрацював, то внаслідок яких причин відбулось його спрацювання;

3) чи мав місце факт впливу на індикатор (лічильник) постійним магнітом 100мТл, при якому можлива зміна обліку чи/ або показників лічильника електроенергії.

За результатами проведеного дослідження був складений документ під назвою "Акт проведення експертизи лічильника" від 15.03.17.

За змістом цього документу відповідачем встановлено:

-по першому питанню - світлодіод "Магніт" мигає червоним кольором;

-по другому питанню - при підведенні до лічильника номінальної напруги та струму світлодіод "В" мигає червоним кольором. Надати відповідь на другу частину другого питання та третє питання не можливо у зв'язку з відсутністю достатніх знань, відповідного обладнання та належної документації.

На Акті містяться зауваження споживача щодо проведеного дослідження:

-відповідь на друге питання викладена некоректно, і це зафіксовано на відео: "при підключенні лічильника до напруги світлодіод "В" світиться жовтим кольором при підключенні току (наватаження) поперемінно мигає жовтим та червоним кольором. Зеленим кольором світлодіод "В" не світиться і не мигає взагалі;

-при здійсненні дослідження справність вбудованого індикатора несанціонованого впливу не перевірялася, Методика перевірки індикації МТНЦ 411152.006.МПИ не застосовувалась;

-дату спрацювання індикатора несанкціонованого впливу встановити не можливо, також неможливо встановити чи міг спрацювати індикатор від впливу постійного магніту під час знаходження у сейф- пакеті після його демонтажу (вилучення) відповідачем у позивача (споживача).

З наведених результатів дослідження індикатору впливу магнітного або постійного електромагнітного поля, вмонтованого в лічильник №23972 типу Дельта 8010-08 вбачається, що посадові особи відповідача, які мають необхідні знання та обладнання не змогли встановити причини спрацювання індикатору.

Таким чином, місцевий господарський суд правомірно зауважив, що Акт від 06.04.2015 Д№008315 про порушення споживачем ПКЕЕ складено працівниками поверхнево та формально, без встановлення дійсних причин спрацювання індикатору, а отже, факт порушення позивачем правил користування електроенергією та втручання в роботу приладів (систем) обліку, не можна вважати доведеним.

Згідно вимог абзацу 2 пункту 1.2 Методики у разі своєчасного виявлення порушення представниками енергопостачальника) письма повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодив приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності ж ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Як вже зазначалось, фізична особа-підприємець ОСОБА_5 виявивши порушення режиму роботи приладу обліку негайно повідомила про даний факт представників Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" по телефону та письмово відповідною заявою вх.№300575317 від 26.03.2015.

За таких обставин, враховуючи, що втручання позивача в роботу приладів (систем) обліку є недоведеним, то відповідно, висновок місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 про скасування оперативно-господарських санкцій є обґрунтованим та правомірним.

Колегія суддів зауважує і про те, що частиною національного законодавства України є Конвенція про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року, ратифікована Верховною Радою України 17.07.1997. Юрисдикція Європейського суду з прав людини є обов'язковою в усіх питаннях, що стосуються тлумачення та застосування Конвенції.

Стаття 6 Конвенції детально описує процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі при розгляді цивільного позову в національному суді, а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Приписами статті 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вирішуючи даний спір опиралась не тільки на суперечливі і взаємовиключні юридичні обґрунтування сторін, а перш за все на базовий правовий принцип - принцип правової визначеності.

У відповідності до статті 1117 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Колегія суддів, розглянувши дану справу у касаційному порядку, встановила, що рішення господарського суду першої інстанції є таким, що відповідає нормам матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, в свою чергу, постанова апеляційного господарського суду від 20.06.2017, на думку колегії суддів, прийнята всупереч норм права, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, що є підставою для її скасування.

З огляду на викладене, касаційна інстанція приймає до уваги доводи касаційної скарги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 та приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення, в зв'язку з чим оскаржувана постанова апеляційного суду у даній справі підлягає скасуванню, а рішення суду першої інстанції залишенню в силі.

Керуючись пунктом 6 статті 1119, статтями 1117, 11110, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,-

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 задовольнити.

Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.06.2017 у справі №904/7111/15 скасувати, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.05.2017 залишити в силі.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (49107, м. Дніпро, вул. Запорізьке шосе, 22 ) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (АДРЕСА_1 ІНН НОМЕР_1) 2192, 40 грн. судового збору сплаченого за подання касаційної скарги.

Видачу відповідного наказу доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Головуючий суддя М.Данилова

Судді І.Алєєва

В.Корсак