ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.11.2017 року Справа № 904/6528/17 Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач)

суддів Іванова О.Г., Чимбар Л.О. (зміна складу судової колегії відбулася на підставі протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 01.11.2017 р.)

при секретарі: Логвіненко І.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 , довіреність № 682/1001 від 14.12.2016 р.;

представник відповідача в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «ВАСИЛЯ ТЮТЮНИКА-11»

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28 серпня 2017року у справі № 904/6528/17

за позовом Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго», м. Дніпро

до відповідача - Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «ВАСИЛЯ ТЮТЮНИКА-11», м. Дніпро

про врегулювання переддоговірного спору

В судовому засіданні було проголошено вступну та резолютивну частину постанови ( ст..ст.85,99,105 ГПК України).

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 28 серпня 2017 року у справі № 904/6528/17 ( суддя Панна С.П.) позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» про врегулювання переддоговірного спору - задоволено частково.

Суд визнав укладеним договір про постачання електричної енергії № 06400-00 від 04.04.2017, між Публічним акціонерним товариством ДТЕК Дніпрообленерго та Обєднанням співвласників багатоквартирного будинку ОСОБА_2 Тютюнника-11 в частині неврегульованих пунктів:

Пункт 2.3.4 Договору в редакції за умови неповної оплати за спожиту електричну енергію обмежити власне електроспоживання до рівня екологічної броні або повністю його припинити у разі відсутності такої;.

Пункт 2.3.9 Договору в редакції У разі, якщо до технологічних електричних мереж Споживача приєднані електроустановки інших суб'єктів господарювання, власників мереж тощо, організувати розрахунковий облік таким чином, щоб забезпечити складення балансу електричної енергії у власних технологічних електричних мережах для проведення комерційних розрахунків.

Пункт 2.3.11 Договору в редакції Забезпечити безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) відповідальних представників Постачальника та відповідальних представників електропередавальної організації (основного споживача) до власних електричних установок в наступних цілях: для проведення технічної перевірки засобів (систем) обліку, вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії та для контролю за рівнем споживання електричної енергії, для вжиття заходів по припиненню або обмеженню споживання електричної енергії Споживачем у випадках, передбачених ПКЕЕ, а також для опломбування відключеного стану електроустановок Споживача (субспоживача) в результаті повного або часткового обмеження споживання електричної енергії Споживачем (субспоживачем) відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку, для контролю виконання Споживачем умов цього договору та в інших випадках, передбачених законодавством. Споживач зобов'язується виконувати обґрунтовані письмові вимоги Постачальника та/або електропередавальної організації (основного споживача) щодо усунення виявлених порушень.

Пункт 2.3.12 Договору в редакції Припиняти передачу або обмежувати обсяг передачі електричної енергії субспоживачу за обґрунтованою вимогою Постачальника та/або електропередавальної організації та здійснювати підключення електроустановок субспоживачів після укладення ними договорів про постачання електричної енергії з Постачальником на основі вимог, заявок Постачальника. Про результати виконання вимог та заявок повідомляти Постачальника письмово у порядку, визначеному законодавством України, протягом однієї доби після виконання робіт по підключенню або відключенню субспоживачів.

Пункт 2.3.22 Договору в наступній редакції Оплачувати Постачальнику вартість робіт по проведенню позачергової технічної перевірки, перевірки програмування, перевірки правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи засобу обліку та встановлених пломб у разі, якщо Постачальником виявлено порушення Споживачем ПКЕЕ або якщо ці роботи виконуються за зверненням Споживача.

Пункт 3.1.7 Договору Безперешкодного доступу (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок Споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, для вжиття заходів по припиненню або обмеженню споживання електричної енергії Споживачем у випадках, передбачених договором або законодавством, а також для опломбування відключеного стану електроустановок Споживача (субспоживача) в результаті повного або часткового обмеження споживання електричної енергії Споживачем (субспоживачем) відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку та умов Договору, для контролю виконання Споживачем умов цього Договору та в інших випадках, передбачених законодавством, виконання інших робіт відповідно до Договору.

Пункт 3.2.1 Договору виключити.

Пункт 4.2.7 Договору Споживач не несе відповідальності перед Постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника або внаслідок дії обставин форс-мажору (непереборної сили).

Пункт 8.1.2 Договору Споживач передає електричну енергію субспоживачам у межах договірної величини потужності та в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, з урахуванням умов розділу 6 цього Договору.

Пункт 8.1.3 Договору Споживач передає Постачальнику дані про обсяги споживання електричної енергії субспоживачами у порядку, визначеному відповідно до розділу 5, та вказує ці дані у Акті прийняття - передавання товарної продукції.

Пункту 1 Додатку 3 до Договору Розрахунковий період для визначення обсягу спожитої електричної енергії становить один місяць, а саме: з 10 числа попереднього календарного місяця по 09 число поточного календарного місяця включно.

В решті позовних вимог суд відмовив.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач - Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «ВАСИЛЯ ТЮТЮНИКА-11» звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення суду скасувати та погодити протокол розбіжностей в редакції відповідача.

В обґрунтування своєї скарги відповідач посилається на неповне зясування судом першої інстанції обставин справи, невідповідність висновків суду встановленим обставинам справи, порушення та неправильне застосування норм матеріального права.

Зокрема, апелянт вважає, що спірні пункти договору, які суд прийняв до уваги в редакції позивача, не відповідають умовам Типового договору, деякі не передбачені Типовим договором взагалі, а деякі взагалі у Правилах користування електричною енергією мають інше трактування.

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставою для скасування рішення суду та визнання договору укладеним у редакції, запропонованій відповідачем.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13 вересня 2017 року апеляційна скарга була прийнята до розгляду, розгляд справи було призначено у судовому засіданні на 10 жовтня 2017 року, колегією суддів у складі головуючого судді та доповідача: Березкіна О.В., суддями: Дармін М.О., Іванов О.Г.

10 жовтня 2017 року в судовому засіданні було оголошено перерву до 02 листопада 2017 року на 09 годину 50 хвилин, колегією суддів у складі головуючого судді та доповідача: Березкіна О.В., суддями: Дармін М.О., Іванов О.Г.

У зв'язку з відрядженням судді Дарміна М.О., за розпорядженням в.о.керівника апарату суду від 01 листопада 2017року, проведено автоматичну зміну складу колегії суддів, за результатами якої для розгляду апеляційної скарги у справі №904/6528/17 визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя - Березкіна О.В. (доповідач), судді Іванов О.Г., Чимбар Л.О.

Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення господарського суду Дніпропетровської області залишити без змін.

Представник відповідача в судовому засіданні 10 жовтня 2017 року підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення господарського суду Дніпропетровської області скасувати та прийняте нове рішення про врегулювання розбіжностей при укладанні договору в редакції спірних пунктів яка запропонована саме відповідачем.

Представник відповідача в судове засідання 02 листопада 2017 року не з"явився про час та місце розгляду справи був в належний спосіб повідомлений.

Відповідно до п. 3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18, особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК України. За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору (п. 3.9.2 постанови).

Статтею 22 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Суд вважає за необхідне розглянути справу за наявними матеріалами відповідно до ст. 75 ГПК України, за відсутності представника відповідача , оскільки про час та місце розгляду справи вони повідомлені в належний спосіб, у справі достатньо матеріалів для розгляду апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивача, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з частиною сьомою статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до частини 2 статті 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Частиною 1 статті 640 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Відповідно до частини першої статті 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках (ч. 2 ст. 181 ГК України).

У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України (ч. 8 ст. 181 ГК України).

Спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору (ч. 1 ст. 187 ГК України).

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Законом України "Про електроенергетику" та Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996 року (у редакції постанови №910 від 17.10.2005 року (надалі - Правила).

Згідно п.3 ст. 179 ГК України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні. Виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ч.1 ст.26 Закону України Про електроенергетику та п.п. 1.3, 5.1 ПКЕЕ споживання електричної енергії можливо лише на підставі договору з постачальником електричної енергії.

Частиною 6 статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що суб'єкти господарювання, які забезпечують споживачів (суб'єктів господарювання або негосподарюючих суб'єктів - юридичних осіб) електроенергією зобов'язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг).

Статтею 275 Господарського кодексу України встановлено, що відпуск електроенергії без оформлення договору енергопостачання не допускається, суб'єкти господарювання, які забезпечують споживачів електроенергією, зобов'язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції. Виробники і постачальники енергії, що займають монопольне становище, зокрема суб'єкти природних монополій, зобов'язані укласти договір енергопостачання на вимогу споживачів, які мають технічні засоби для одержання енергії. Розбіжності, що виникають при укладенні такого договору, врегульовуються відповідно до вимог цього Кодексу.

Отже, відповідачу не надано права відмови в укладенні договору на постачання електроенергії, а всі розбіжності повинні узгоджуватись відповідно до вимог статті 188 Господарського кодексу України та статті 11 Господарського процесуального кодексу України.

НКРЕ відповідно до покладених на неї завдань та наданих повноважень, зокрема, розробляла і затверджувала обов'язкові до виконання норми і Правила (в т.ч. користування електричною енергією) та типові форми господарських договорів.

Згідно з абзацом четвертим частини четвертої статті 179 ГК України сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови. При цьому слід враховувати, що укладення договору спрямоване на набуття, зміну або припинення прав та обов'язків. Тому викладення умов договору у спосіб, відмінний від застосованого у типовому договорі (приміром, викладення умов договору іншими словами), не є відступом від змісту типового договору. (аналогічна правова позиція викладена в постанові вищого господарського суду України від 14 січня 2015 року у справі № 925/1478/13).

Відповідно до приписів ст. 181 ГК України за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими. У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 649 Цивільного кодексу України розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.

При укладенні договору про постачання електричної енергії сторони визначають його зміст на основі типового договору (додаток 3).

Умови договору про постачання електричної енергії, зазначені у додатку 3 (типовий договір) та пунктах 5.5, 5.6 та 5.7 цих Правил, є істотними та обов'язковими для сторін під час укладення договору про постачання електричної енергії (п.5.2. договору).

З наведеного вбачається, що нормами чинного на дату вирішення спору законодавства передбачено обов'язок щодо укладення договору, про спонукання відповідача до укладення якого заявлені вимоги у даній справі.

Частини 1,2 ст. 277 Господарського кодексу України передбачають, що абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Правилами можуть бути передбачені типові договори постачання окремих видів енергії.

Згідно з п.1.3 Правил користування електричною енергією постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Отже, договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін.

Відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України у спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

Відповідно до пункту 9.9 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року (зі змінами) №6 "Про судове рішення" у рішенні про спонукання укласти договір господарські суди повинні зазначати умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект цього договору, наприклад: "Вважати договір (найменування договору) укладеним на умовах поданого (найменування позивача) проекту цього договору", а в разі необхідності - з викладенням у рішенні умов (пунктів) договору повністю або в певній частині.

З матеріалів справи вбачається, що 27.07.2016 року відповідач - Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «ВАСИЛЯ ТЮТЮНИКА-11», звернувся з заявою про укладання договору про постачання електричної енергії, та 06.04.2017 отримав проект договору для підписання.

06.04.2017 відповідач отримав від Позивача проект Договору № 06400-00 від 04.04.2017 про постачання електричної енергії з додатками до нього.

23.05.2017 Позивач отримав від Відповідача, за вх. № 46977/1600 супровідний лист №25/04 від 25.04.2017, підписаний Договір № 06400-00 від 04.04.2017 з протоколом розбіжностей до нього (а.с.67-72).

Звертаючись до Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «ВАСИЛЯ ТЮТЮНИКА-11» із позовом про врегулювання переддоговірного спору, позивач - Публічне акціонерне товариство „ДТЕК Дніпрообленерго посилався на непогодження позивача зі змістом протоколу розбіжностей від 24.04.2017 року по договору про постачання електричної енергії № 06400-00 від 04.04.2017 року, наданого відповідачем та просив визнати укладеним пункти договору в редакції позивача.

Задовольняючи позовні вимоги частково, та визнавши договір укладеним у редакції, запропонованій позивачем, а саме, спірні пункти: 2.3.4., 2.3.9, 2.3.12, 2.3.22, 3.1.7, 4.2.7, 8.1.2, 8.1.3, та пункт 1 додатку 3 до договору, господарський суд першої інстанції виходив з того, що викладені редакції відповідають вимогам Типового договору та Правилам користування електричною енергією.

Виключивши пункт 3.2.1 договору, господарський суд першої інстанції виходив з того, що включення даного пункту до Договору є обмеженням прав споживача і суперечить Правилам користування електричною енергією.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, позивач запропонував викласти пункт 2.3.4 договору в наступній редакції за умови неповної оплати за спожиту електричну енергію самостійно обмежити власне електроспоживання до рівня екологічної броні електропостачання або повністю його припинити в разі відсутності у Споживача, погодженої та затвердженої в установленому законодавством порядку, величини екологічної броні.

Відповідач в протоколі розбіжностей зазначив, що вказаний пункт підлягає виключенню.

Проте, у відповідності до п.1.1 Правил користування електричною енергією дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення). Обовязковість дії Правил користування електричною енергією також передбачена ст.26, 27 Закону України Про електроенергетику (в редакції що діяла на момент укладення спірного договору).

Пунктом 10.2 Правил визначено, що споживач електричної енергії зобов'язаний: - за умови неповної оплати за спожиту електричну енергію обмежити власне електроспоживання до рівня екологічної броні або повністю його припинити у разі відсутності такої (підпункт 3)

У разі, якщо споживач має погоджену технологічну, аварійну та екологічну броню, обмеження постачання електричної енергії має бути виконано не нижче зарезервованого рівня аварійної броні, а за відсутності оплати за обсяг електричної енергії, що необхідний для забезпечення аварійної броні, не нижче рівня екологічної броні (пункт 7.2 Правил).

Таким чином, Правилами користування електричною енергією визначений обовязок щодо обмеження власного електроспоживання Споживачем до рівня екологічної броні за умови неповної оплати, а тому суд першої інстанції обґрунтовано відхилив пропозицію Відповідача про виключення вказаного пункту та виклав його саме в такий редакції, в якій він визначений пунктом 10.2 Правил користування електричною енергією.

Пункт 2.3.9 Договору запропонований позивачем в наступній редакції: у разі, якщо до технологічних електричних мереж Споживача приєднані електроустановки інших суб'єктів господарювання, власників мереж тощо, організувати розрахунковий облік таким чином, щоб забезпечити складення балансу електричної енергії у власних технологічних електричних мережах для проведення комерційних розрахунків, а Відповідач в протоколі розбіжностей зазначив, що вказаний пункт підлягає виключенню в повному обсязі.

Відповідно до п. 3.26 Правил користування електричною енергією передбачено, що у разі, якщо до технологічних електричних мереж основного споживача приєднані електроустановки інших суб'єктів господарювання, власників мереж тощо, розрахунковий облік має бути організований основним споживачем таким чином, щоб забезпечити складення балансу електричної енергії у власних технологічних електричних мережах для проведення комерційних розрахунків.

Таким чином, господарський суд першої інстанції також обґрунтовано виклав даний пункт договору у редакції позивача, оскільки вона узгоджується з вимогами ПКЕЕ, а доводи апелянта в цій частині є неспроможними.

Позивачем запропонований Пункт 2.3.11 Договору в наступній редакції: забезпечити безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) відповідальних представників Постачальника та відповідальних представників електропередавальної організації (основного споживача) до власних електричних установок в наступних цілях: для проведення технічної перевірки засобів (систем) обліку, вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії та для контролю за рівнем споживання електричної енергії, для вжиття заходів по припиненню або обмеженню споживання електричної енергії Споживачем та/або субспоживачем у випадках, передбачених ПКЕЕ, а також для опломбування відключеного стану електроустановок Споживача (субспоживача) в результаті повного або часткового обмеження споживання електричної енергії Споживачем (субспоживачем) відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку, для контролю виконання Споживачем умов цього договору та в інших випадках, передбачених законодавством. Споживач зобов'язується виконувати обґрунтовані письмові вимоги Постачальника та/або електропередавальної організації (основного споживача) щодо усунення виявлених порушень, а відповідачем запропонована редакція: Забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників Постачальника з пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Проте, суд першої інстанції дійшов висновку про викладення даного пункту договору в редакції позивача за виключенням наступного : …для вжиття заходів по припиненню обмеженню споживання електричної енергії Споживачем та/або субспоживачем, оскільки враховуючи зміст пункту 7.5 Правил, відключення має проводитись основним споживачем за погодженням з постачальником електричної енергії. Оскільки з одного боку, енергопостачальник має право доступу до електроустановок, споживач має це право забезпечити. Отже обґрунтування також застосовується до п.3.1.7, який має бути викладений в наступній редакції: Безперешкодного доступу (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок Споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, для вжиття заходів по припиненню або обмеженню споживання електричної енергії Споживачем та/або субспоживачем у випадках, передбачених договором або законодавством, а також для опломбування відключеного стану електроустановок Споживача (субспоживача) в результаті повного або часткового обмеження споживання електричної енергії Споживачем (субспоживачем) відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку та умов Договору, для контролю виконання Споживачем умов цього Договору та в інших випадках, передбачених законодавством, виконання інших робіт відповідно до Договору.

Позивачем запропонований пункт 2.3.12 Договору в наступній редакції: Припиняти передачу або обмежувати обсяг передачі електричної енергії субспоживачу за обґрунтованою вимогою Постачальника та/або електропередавальної організації та здійснювати підключення електроустановок субспоживачів після укладення ними договорів про постачання електричної енергії з Постачальником на основі вимог, заявок Постачальника. Про результати виконання вимог та заявок повідомляти Постачальника письмово у порядку, визначеному законодавством України, протягом однієї доби після виконання робіт по підключенню або відключенню субспоживачів, а відповідачем в редакції наступного змісту: Припиняти передачу або обмежувати обсяг передачі електричної енергії субспоживачу за обґрунтованою вимогою Постачальника та/або електропередавальної організації та здійснювати підключення електроустановок субспоживачів після укладення ними договорів про постачання електричної енергії з Постачальником на основі вимог, заявок Постачальника, після сплати таких послуг з підключення Постачальником на рахунок Споживача. Про результати виконання вимог та заявок повідомляти Постачальника письмово у порядку, визначеному законодавством України, протягом однієї доби після виконання робіт по підключенню або відключенню субспоживачів.

Проте, з аналізу змісту Типового договору, що є додатком 3 до Правил, вбачається, що Договір про постачання електричної енергії не регулює правовідносини щодо оплати вартості робіт з підключення споживачів.

Відповідно до Правил приєднання електроустановок до електричних мереж (затверджених Постановою НКРЕ від 17.01.2013 № 32 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України від 08.02.2013 за № 236/22768), оплата послуг з приєднання регулюється договором про приєднання до електричних мереж, який укладається з в тому числі з замовником (субспоживачем).

З огляду на вищезазначене, господарський суд першої інстанції обґрунтовано прийняв редакцію позивача.

Пункт 2.3.22 договору позивач виклав у наступній редакції: Оплачувати Постачальнику вартість робіт по проведенню позачергової технічної перевірки, перевірки програмування, перевірки правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи засобу обліку та встановлених пломб у разі, якщо Постачальником виявлено порушення Споживачем ПКЕЕ або якщо ці роботи виконуються за зверненням Споживача, а відповідач запропонував наступну редакцію: Оплачувати Постачальнику вартість робіт по проведенню, за ініціативою Споживача, позачергової технічної перевірки, перевірки програмування, перевірки правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи засобу обліку та встановлених пломб у разі, якщо порушень у роботі розрахункових засобів обліку та схем їх підключення за результатами перевірки не виявлено.

Проте, відповідно до пункту 10.8 Правил користування електричною енергією, у разі порушення схеми розрахункового обліку електроенергії, пошкодження або викрадення розрахункових засобів обліку електричної енергії внаслідок дій (бездіяльності) споживача, їх ремонт, заміну і технічну перевірку здійснюють за рахунок споживача.

Таким чином, Правилами передбачено, що незалежно від сторони, за ініціативою якої провадяться роботи , вартість робіт повинен сплачувати споживач, а тому доводи відповідача є неспроможними, і суд першої інстанції обґрунтовано погодився з редакцією позивача.

Позивачем запропоновано п. 3.2.1 договору викласти у наступній редакції: звернутися до Постачальника не пізніше ніж за п'ять робочих днів до закінчення поточного розрахункового періоду у порядку, визначеному умовами розділу 5 цього Договору, за зміною (коригуванням) договірної величини споживання електричної енергії цього періоду та договірної граничної величини споживання електричної потужності (у разі, якщо Споживач розраховується за тарифами, диференційованими за періодами часу, та/або являється Споживачем постачальника за нерегульованим тарифом, електроустановки якого обладнані засобами диференційного (погодинного) обліку електричної енергії), зазначених у додатках „Обсяги постачання електричної енергії Споживачу та „Обсяги споживання електричної потужності Споживачем, а відповідач пропонував п.3.2.1 Договору викласти в наступній редакції "на зміну (коригування) договірних величин споживання електричної енергії у порядку, визначеному умовами розділу 5 цього Договору"

Проте, відповідно до статті 26 Закону України Про електроненергетику, яка діяла на момент укладення спірного договору, Споживачі (крім населення та навчальних закладів) у випадку споживання електричної енергії понад договірну величину за розрахунковий період сплачують енергопостачальникам двократну вартість різниці фактично спожитої і договірної величини.

Пунктом 12.16 Правил встановлено, що до населення та населених пунктів у частині використання електричної енергії на комунально-побутові потреби не застосовується нарахування підвищеної вартості різниці між фактично спожитою і договірною величиною обсягу електричної енергії та між найбільшою величиною потужності, що зафіксована протягом розрахункового періоду, та договірною величиною потужності.

Одночасно слід зазначити, ОСББ та/або управитель (ЖБК, ОК тощо) є юридичними особами - споживачами, які споживають електричну енергію для забезпечення колективних комунально-побутових потреб населення.

Враховуючи вищенаведене, до зазначених споживачів електричної енергії, зокрема, до ОСББ, ЖБК та ОК не можуть бути застосовані вимоги енергопостачальної компанії щодо здійснення оплати за перетікання реактивної електроенергії, а також, оскільки обсяги споживання електричної енергії не лімітуються, до таких споживачів не можуть бути застосовані штрафні санкції у разі перевищення договірної величини споживання електричної енергії (потужності) (лист НКРЕП 29.11.2016 № 12856/20.2/7-16).

В звязку з викладеним, господарський суд першої інстанції правильно зазначив, що вказаний пункт передбачає право Споживача на звернення до постачальника електричної енергії з заявою про коригування договірних величин споживання електричної потужності та договірної величини споживання електричної енергії, а тому пункт 3.2.1 неправомірно включений в Договір з Обєднанням співвласників багатоквартирного будинку ОСОБА_2 -11 і підлягає виключенню.

Колегія суддів також погоджується з викладенням пункту 4.2.7 Договору в редакції позивача: споживач не несе відповідальності перед Постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника або внаслідок дії обставин форс-мажору (непереборної сили), оскільки запропонована відповідачем редакція : Споживач не несе відповідальності перед Постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього Договору, якщо доведе, що порушення непереборної сили), або внаслідок протиправних дій третіх осіб суперечить положенням п.п.26,27 п. 10.2 Правил, а тому суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що речення « внаслідок протиправних дій третіх осіб» підлягає виключенню.

Позивач запропонував наступну редакцію пункт 8.1.2 та 8.1.3 Договору: споживач передає електричну енергію субспоживачам у межах договірної величини потужності та в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, з урахуванням умов розділу 6 цього Договору", та відповідно споживач передає Постачальнику дані про обсяги споживання електричної енергії субспоживачами у порядку, визначеному відповідно до розділу 5, та вказує ці дані у Акті прийняття - передавання товарної продукції.

Відповідач в свою чергу, просив виключити взагалі означені пункти, проте, колегія суддів вважає доводи апелянта в цій частині необґрунтованими, оскільки вказані пункти передбачені Типовим Договором про постачання електричної енергії (додаток 3 до Правил користування електричною енергією), пункти 8.1.2 та 8.1.3 відповідно.

Позивачем пункт 1 Додатку 3 до Договору викладено в наступній редакції: Розрахунковий період для визначення обсягу спожитої електричної енергії становить один місяць, а саме: з 10 числа попереднього календарного місяця по останній день розрахункового місяця. При розрахунках за фактично спожиту електроенергію назва розрахункового періоду співпадає з назвою календарного місяця, на який припадає останній день розрахункового періоду, а відповідачем пункт 1 Додатку 3 до Договору викладено в наступній редакції Розрахунковий період для визначення обсягу спожитої електричної енергії становить один місяць, а саме: з 01 числа попереднього календарного місяця по останній день розрахункового місяця. При розрахунках за фактично спожиту електроенергію назва розрахункового періоду співпадає з назвою календарного місяця, на який припадає останній день розрахункового періоду.

Оскільки ані Правила користування електричною енергією, ані Типовій договір не містять певно визначеного строку розрахункового періоду, проте, враховуючи велику кількість побутових споживачів, яких обслуговує позивач, та відсутність мотивованого обґрунтування, чому саме з 01 числа необхідно встановити розрахунковий період, враховуючи неможливість зняття показів на 01 число позивачем в звязку з великою кількістю побутових споживачів, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що вказаний пункт має бути викладений в редакції ПАТ ДТЕК Дніпрообленерго

Інші доводи апеляційної скарги є безпідставними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

Таким чином, розглядаючи справу, суд першої інстанції дав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що відповідає вимогам ст. 43 ГПК України, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до ст. 103 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103,105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «ВАСИЛЯ ТЮТЮНИКА-11» - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28 серпня 2017року у справі № 904/6528/17- залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дати її прийняття.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 03 листопада 2017 року.

Головуючий суддя О.В. Березкіна

Суддя О.Г.Іванов

Суддя Л.О.Чимбар