ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" жовтня 2017 р. Справа № 5015/4826/12

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого-судді Кордюк Г.Т.

суддів Гриців В.М.

Юрченко Я.О.

розглянувши апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_3, за № 1/23-25 від 23.03.2015 року

на рішення господарського суду Львівської області від 17.02.2015 року

у справі № 5015/4826/12

за позовом: ПАТ "Банк Форум"

до відповідача-1: ФОП ОСОБА_3

до відповідача-2: Львівської товарної біржі

про стягнення заборгованості за кредитним договором

За участю представників:

від позивача - Оганян Р.М. - представник;

від відповідача 1 - ОСОБА_5 - представник;

від відповідача 2 - Герасимчук С.Т. - представник;

Автоматизованою системою документообігу суду справу № 5015/4826/12 розподілено до розгляду судді - доповідачу Зварич О.В., введено до складу судової колегії суддів Гриців В.М. та Юрченка Я.О.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 30.03.15 скаржнику поновлено строк на подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу у даній справі прийнято до провадження, справу призначено до розгляду на 27.04.15.

Розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 27.04.15 внесено зміни до складу судової колегії у зв'язку з відпусткою судді Юрченка Я.О. Введено до складу колегії суддів замість судді Юрченка Я.О. суддю Хабіб М.І.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 27.04.15 задоволено заяву головуючого судді Зварич О.В. про самовідвід.

Розпорядженням керівника апарату Львівського апеляційного господарського суду від 28.04.15 №38 призначено повторний автоматизований розподіл справи №5015/4826/12.

Автоматизованою системою документообігу суду справу № 5015/4826/12 розподілено до розгляду судді - доповідачу Кордюк Г.Т. Склад судової колегії судді Гриців В.М. та Хабіб М.І.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 29.04.15 апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено справу до розгляду на 21.05.15.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 21.05.15 розгялд справи відкладено на 18.06.15.

З підстав, викладених в ухвалі Львівського апеляційного господарського суду від 18.06.15 розгляд спрви відкладено на 02.07.15.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 02.07.15 продовжено строк вирішення спору на 15 днів в порядку ст.69 ГПК України та відкладено розгляд справи на 09.07.15.

Розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 08.07.15 до складу судової колегії замість судді Хабіб М.І. введено суддю Давид Л.Л. з підстав, викладених в ухвалі суду.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 09.07.15 розгляд справи відкладено на 20.08.15.

Розпорядженням в.о. голови Львівського апеляційного господарського суду від 19.08.15 частково змінено склад колегії суддів, замість судді Гриців В.М. введено суддю Данко Л.С. у зв'язку із перебуванням судді - члена колегії Гриців В.М. у відпустці.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 20.08.15 зупинено провадження у справі та призначено судово-бухгалтерську експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

22.01.16 року на адресу Львівського апеляційного господарського суду супровідним листом за № 182 від 18.01.16 року Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз повернуто матеріали справи № 5015/4826/12 без виконання ухвали суду у зв'язку із неоплатою вартості проведення експертизи.

Ухвалою суду від 26.01.16 провадження у справі поновлено та призначено розгляд справи на 11.02.16.

Розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 08.02.16 до складу судової колегії замість суддів Давид Л.Л. та Данко Л.С. введено суддів Гриців В.М. та Юрченка Я.О. з підстав, викладених в розпорядженні.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 11.02.16 повторно направлено матеріали справи № 5015/4826/12 до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України для проведення призначеної ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 20.08.2015 року судово-бухгалтерської експертизи, провадження у справі зупинено.

14 вересня 2017 року науково - дослідним інститутом судових експертиз повернуто суду апеляційної інстанції матеріали даної справи разом з висновком судово - економічної експертизи №882 від 12.09.17.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 18.09.17 провадження у справі поновлено та призначено розгляд справи на 28.09.17.

У судовому засіданні 28.09.17 оголошено перерву до 12.10.17.

У судовому засіданні 12.10.17 оголошено перерву до 19.10.17.

Рішенням господарського суду Львівської області від 17.02.15 (головуючий суддя - Пазичев В.М., судді - Манюк П.Т., Петрашко М.М.) уточнені (збільшені) позовні вимоги - задоволено частково. Стягнуто з СПД-ФОП ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, ідент. код НОМЕР_1) на користь Публічного Акціонерного товариства "БАНК ФОРУМ" (02100, м. Київ, бульвар Верховної ради, 7, ідент. код 21574573) заборгованість за Кредитним договором №0033/07/10-КL від 09 листопада 2007 р. в сумі 1891897 (один мільйон вісімсот дев'яносто одну тисячу вісімсот дев'яносто сім) грн. 26 коп., в тому числі 1000000 (один мільйон) грн. 00 коп. простроченої заборгованості по поверненню кредитних коштів, 868508 грн. (вісімсот шістдесят вісім тисяч п'ятсот вісім) грн. 21 коп. - прострочена заборгованість за нарахованими процентами, 23389 (двадцять три тисячі триста вісімдесят дев'ять) грн. 05 коп. - сума пені за простроченим кредитом та процентами. В рахунок погашення заборгованості СПД-ФОП ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, ідент. код НОМЕР_1) перед Публічним Акціонерним товариством "БАНК ФОРУМ" (02100, м. Київ, бульвар Верховної Ради, 7, ідент. код 21574573) звернуто стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором, який було посвідчено приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Колодій О.Я. та зареєстровано в реєстрі за № 1624, а саме: нерухоме майно: складські приміщення загальною площею 4533,9 кв. м., позначені за планом земельної ділянки літерами: "А-1"- цегляний склад площею 3148,3 кв. м.; "Б-1" - металевий склад площею 482,4 кв. м.; "В-1"- цегляна прохідна площею 28,4 кв. м.; "Г-1" - цегляний пожежний вузол площею 13,6 кв. м.; "Д-1"- цегляна трансформаторна площею 11,3 кв. м.; "Е-1"- цегляна майстерня площею 29,7 кв. м.; " 3-1"- навіс з платформою площею 820,3 кв.м.; "-" - дерев'яна вбиральня; №1 - металева огорожа та № 2- металеві ворота, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 та належить Іпотекодавцю - майновому поручителю Львівській товарній біржі на праві власності на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна, укладеного 22 вересня 1998 року між комерційно-виробничим центром Львівської облспоживспілки та Львівською товарною біржею та зареєстрованого цією ж біржею 22.09.1998 р. за реєстраційним № 283 та акта прийому-передачі нерухомого майна, укладеного між вищевказаними особами та зареєстрованих у Львівському обласному державному комунальному бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки 30 липня 2001 року у реєстрову книгу №1 за реєстровим № 68, та задоволено за рахунок предмету іпотеки грошові вимоги Публічного акціонерного товариства "БАНК ФОРУМ" за кредитним договором №0033/07/10-КL від 09 листопада 2007 року в у сумі 1664436 (один мільйон шістсот шістдесят чотири тисячі чотириста тридцять шість) гривень 31 коп. шляхом проведення прилюдних торгів за початковою ціною предмета іпотеки, визначеною експертом-оцінювачем на день проведення продажу, в сумі 1905436 (один мільйон дев'ятсот п'ять тисяч чотириста тридцять шість) грн. 00 коп. Стягнуто солідарно з ФОП-СПД ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, ідент. код НОМЕР_1) та Львівської товарної біржі (79005, м. Львів, пр. Шевченка, 17, ) на користь Публічного акціонерного товариства "БАНК ФОРУМ" (02100, м. Київ, бульвар Верховної ради, 7, ідент. код 21574573) витрати по сплаті судового збору в розмірі 26309 (двадцять шість тисяч триста дев'ять) грн. 40 коп. Стягнути солідарно з ФОП-СПД ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, ідент. код НОМЕР_1) та Львівської товарної біржі (79005, м. Львів, пр. Шевченка, 17, ) на користь Державного бюджету України (отримувач коштів: ГУ ДКСУ у Личаківському районі м.Львова, код отримувача (код ЄДРПОУ): 38007620, банк отримувача: ГУ ДКСУ у Львівській області, код банку отримувача (МФО): 825014, рахунок отримувача: 3006, код класифікації доходів бюджету: 22030001, код ЄДРПОУ суду: 03499974) судовий збір в розмірі 11528 (одинадцять тисяч п'ятсот двадцять вісім) грн. 54 коп. В решті частині уточнених (збільшених) позовних вимог - відмовлено.

При цьому, місцевий господарський суд виходив з того, банк в повній мірі виконав свої зобов'язання перед позичальником щодо надання кредитних коштів, проте позичальник свої зобов'язання щодо повернення кредитних коштів не виконав, чим порушив умови Кредитного договору та норми чинного законодавства України.

Місцевим господарським судом зазначено , що твердження відповідачів про наявність двох кредитних договорів не знайшли свого підтвердження, оскільки учасники процесу, незважаючи на неодноразові вимоги суду, не змогли пояснити причини наявності розбіжностей в оформленні першої сторінки Кредитного договору, а позивач не висунув будь-яких зауважень щодо мети фактичного використання Кредитних коштів відповідачем 1.

Позивачем надано рішення Господарського суду м. Києва від 24.12.2012 р. у справі № 5011 - 22/17216 -2012, яким відмовлено Фізичній особі - підприємцю ОСОБА_3 в задоволенні вимог, про визнання кредитного договору та договору іпотеки недійсними. При цьому посилаючись на рішення суду щодо дійсності кредитного договору, як на преюдиціальний факт (обставини), які не потребують доказів (ст. 35 ГПК України), позовна заява подавалась відповідачем 1 з наданням кредитного договору, який знаходиться безпосередньо в нього (витяг з позовної заяви додається).

Тому, на думку місцевого господарського суду, твердження відповідача 2 про наявність декількох Кредитних договорів з однаковим номером та датою оформлення, що відрізняються між собою умовами кредитування, а також способом забезпечення виконання зобов'язань, не можуть бути взяті до уваги при прийнятті судового рішення.

Щодо строку позовної давності про застосування якої заявлено відповідачем 1, то місцевим господарським судом зазначено, що останній платіж в сумі 18904,11 грн. сплати процентів за користування кредитними коштами позичальником проведено 10.05.2011 р.

Також, за твердженням відповідача 1, загальна сума грошових коштів, що були перераховані позичальником після закінчення строку виконання Основного зобов'язання, з 06 листопада 2009 року по 10.05.2011 року, і зарахована позивачем в рахунок процентів становить 346625,38 грн.

Однак, судом першої інстанції зазначено, що у платіжних дорученнях, поданих відповідачем 1 на доказ оплати частини боргу по Кредитному договору, у полі "призначення платежу" чітко зазначено "погашення % зг кредитного договору № 33/07 KL від 09.11.07".

Разом з цим, згідно п.2.9 Кредитного договору, у разі недостатності суми проведеного платежу для виконання зобов'язань Позичальника за цим Договором у повному обсязі, вимоги Банку погашаються у наступній черговості: в першу чергу сплачуються прострочені проценти та комісії, в другу - строкові проценти та комісії, заборгованість за кредитом, в третю - можливі неустойка, штраф та пеня, потім - інші вимоги Банку.

Таким чином місцевим господарським судом зазначено про те, що достеменно встановити, коли були погашені і в якій частині сума заборгованості по кожному окремому платежу і як ця сума зарахована позивачем, неможливо, в зв'язку з тим, що незважаючи на вимоги суду, відповідачем 1 не було представлено усіх платіжних документів, на які сторони посилаються в обґрунтуванні своєї позиції, при цьому відповідачем конкретно не зазначено по якому платежу за який період є наявними правові підстави для застосування строку позовної давності з посиланням на долучені до справи належні та допустимі докази.

Проте, суд першої інстації покликається на те, що Суб'єкт підприємницької діяльності - Фізична особа ОСОБА_3 зверталась до Банку з проханням щодо вирішення питання про зменшення розміру процентної ставки, в якому гарантувала погашення заборгованості по своїх зобов'язаннях, що виникли згідно Кредитного договору, до кінця 2011 року згідно листа № 35 від 14.05.2011 р. чим вчинила дії, якими визнала свій борг перед ПАТ "БАНК ФОРУМ", а тому на думку місцевого господарського суду , перебіг позовної давності щодо вимог ОСОБА_3 перервано, з огляду на що вимоги представника ОСОБА_3 про застосування строків позовної давності є безпідставними.

Щодо нарахування пені за несвоєчасну сплату процентів, то місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що нарахування пені по простроченій заборгованості за нарахованими процентами повинна починатися з 26.11.2011 року, тобто в межах року позовної давності до моменту подання позову до суду, та завершуватися 26.12.2014 року, так як відсотки за період 27.12.2014 р. - 28.12.2014 р. будуть вважатися простроченими лише після їх несплати останнього робочого дня поточного місяця, тобто з 01.01.2015 року, оскільки 31.12.2014 року був останній робочий день місяця. Відповідно до вищенаведеного, нарахування пені на ці відсотки є передчасним, зважаючи на те, що заяву про збільшення позовних вимог подано 29.12.2014 р. Разом з цим, скориставшись правом суду передбаченим ст.83 ГПК України, суд вийшов за межі позовних вимог та дійшов висновку про задоволення позову в частині стягнення з відповідачів пені по простроченій заборгованості за нарахованими процентами у розмірі 23389,05 грн.

Щодо боргу по відсотках та пені, що були нараховані відповідачу 1 Банком відповідно до Договору №1 про внесення змін до Кредитного договору № 0033/07/10-КL від 09.11.2007 р. та Договору №1/09 про внесення змін до Кредитного договору № 0033/07/10-КL від 09.11.2007 р., який вступив в силу з 01.04.2009 р., то суд прийшов до висновку, що відсотки та пеня, що складають в сумі 227460,94 грн., а саме: 222376,37 грн. відсотків та 5084,57 грн. - пені, підлягають стягненню з відповідача 1.

З огляду на те, що іпотечним договорм, що був укладений 09 листопада 2007 року між Банком та Львівською товарною біржею, який забезпечує виконання Позичальником зобов'язань, що випливають з укладеного ним та Банком Кредитного договору №0033/07/10-КL від 09 листопада 2007 року, у якому було зазначено, що за користування кредитними коштами встановлено плату в розмірі 18 % річних (а не 23 %, як зазначено позивачем), тому місцевий господарський суд встановив, що необхідно задоволити вимогу щодо звернення стягнення за рахунок предмету іпотеки на суму 1 664 436 грн. 31 коп. шляхом проведення прилюдних торгів за початковою ціною предмета іпотеки, визначеною експертом-оцінювачем на день проведення продажу, в сумі 1 905 436 грн. 00 коп.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, відповідач 1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

При цьому, апелянт покликається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, апелянт вважає, що Господарським судом Львівської області в порушення положень ст.256,257 ЦК України не враховано правової позиції, що міститься в постанові Пленуму ВГС України №10 від 29.05.13 задоволено позовні вимоги та безпідставно не застосовано до позовних вимог позовної давності.

На думку апелянта, оскільки кінцевий термін повернення кредиту згідно кредитного договору встановлено до 07 листопада 2008 року, а згідно додаткової угоди до нього від 07.11.2008 року продовжено до 06.11.2009 р. позивач звернувся до суду 15.11.12, тобто більше ніж через 3 роки після настання строку виконання зобов'язання за кредитним договором.

При цьому, скаржник вважає необгрунтованим висновок в оскаржуваному рішенні про переривання позовної давності щодо сплати процентів та тіла кредиту в цілому, у зв'язку із сплатою процентів за користування кредитом, оскільки, як зазначає апелянт, у даному випадку умовами кредитного договору передбачалось виконання окремих зобов'язань, сплата яких свідчить лише про визнання певної частини (періодичного платежу), який є окремим зобов'язанням і не може бути причиною переривання перебігу позовної давності стосовно інших платежів.

Також, апелянт вважає безпідставним посилання місцевого осподарського суду,я к на підставу переривання позовної давності на лист ФОП Гкерасимчук Р.Т., адресований ПАТ «Банк Форум» про прохання зменшення відсоткової ставки, оскільки в ньому не вказано ні розміру, ні періоду нарахування та періоду прострочення.

Скаржник зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що іпотека є одним з видів забезпеченян виконання зобов'зань, а вимога про стягнення за нею додатковою вимогою позивача, то позовна давність щодо такої вимоги обчислюється окремо. Крім того, на думку апелянта, судом не враховано, що жодних платежів на погашення кредиту чи процентів із часу укладення кредитного договору та договору іпотеки іпотекодавцем не здійснювалося та не вчинялося жодних дій, які б могли свідчити про переривання позовної давності і таких в оскарженому рішенні не встановлено.

Апелянтом вказано також на те, що оскарженим рішенням суду , в супереч положенням ч.4 ст.3 ЗУ «Про іпотеку» звернуто стягнення на предмет іпотеки у рахунок погашення заборгованості, обчисленої на підставі додаткових угод до кредитного договору. При цьому, як вказує скаржник, жодних змін до договору іпотеки у зв'язку із збільшенням терміну поверненян кредиту та збільшення відсоткової ставки не вносилося, а іпотекодавець про такі зміни не повідомлявся.

Таким чином, на думку скаржника, всупереч наведеним положенням, суд першої інстанції не врахував, що договором іпотеки забезпечене зобов'язання, що виникає на підставі кредитного договору у редакції, чинній на час укладення договору іпотеки, а заборгованість в рахунок погашення якої судом звернуто стягнення на предмет іпотеки обрахована на підставі додаткової угоди, яка не була чинною на час коли було забезпечене виконання основного зобов'язання, а тому виконання зобов'язань, що виникають із неї договором іпотеки забезпечене не було.

Відтак, скаржник зазначає, що строк виконання основного зобов'язання за яким здійснювалося забезпечення іпотекою закінчився 07.11.2008 р.

Таким чином, апелянт вважає безпідставним твердження позивача про те, що оскільки строк дії договору встановлений до повновго виконання основного зобов'язання і в зв'язку із невиконанням позичальником зобов'язання за кредитним договором, строк виконання основного зобов'язання не настав.

Апелянт вказує на те, що банком не надано доказів, - фінансових документів про надання позичальнику кредитних коштів в сумі 1 000 000,00 грн., при цьому, як зазначає апелянт, в матерілах справи наявні фінансові документи , що підтверджують надання позичальником коштів в сумі 300 000,00 грн. При цьому, до наданого позивачем розрахунку заборгованості за основною сумою тіла кредиту та нарахованими процентами, банком безпідставно включено суму кредиту в розмірі 760 000,00 грн., що видавалась позичальнику за іншим договором, за іншим цільовим призначенням.

Вказані обставини апелянт обгрунтовує тим, що на його думку, з матерілаів справи вбачається, що між банком і позичальником було укладено два кредитні договори під одним і тим же номером 0033/07/10KL з одним і тим же лімітом заборгованості в сумі 1 000 000,00 грн., з встановленням плати за користування кредитом в розмірі 18%.

Проте за одним кредитним договором кредитні кошти надано за цільовим призначенням - ремонт, реконструкція та будівництво нерухомості, за іншим - на витрати поточної господарської діяльності.

Також, апелянт вважає, що з огляду на умови кредитного договору безпідставним є нарахування процентів за користування кредитними коштами в сумі 868 508,21 грн після закінчення строку виконання основного зобов'язання та дії договору.

Неправомірним, на думку скаржника, є також нарахування пені за несвоєчасну сплату відсотків в сумі 23 389,05 грн., оскільки нарахування пені, як зазначає скаржник, обмежуться 12 місяцями до звернення позивача до суду, проте позивачем нараховано пеню за період з 29.12.13 - 28.12.14, тобто після зверненян до суду.

Разом з цим, скаржник також вказує на те, що надані позичальником розрахунки погашення заборгованості і розрахунок здійснений відповідачем 2 підтверджують повне виконання позичальником основного зобов'язання за кредитним договром 0033/07/10KL від 07.11.2007р.

Щодо правомірності заявлених позовних вимог в частині звернення стягнення на предмет іпотеки, то апелянт зазначає, що 07.11.2008 та 27.03.2009 позичальником та банком, без належного повідомлення та погодження з відповідачем 2, було укладено додаткові договори до основного договору , відповідно дояких внесено зміни до кредитного договору, а саме пролонговано кредитний договір до 06.11.2009 р., змінено графік погашення кредиту та збільшено плату за користування кредитними коштами з 18% до 27% і 23% % відсотків річних.

Вказані зміни, на думку апелянта, порушують права відповідача 2 та не відповідають вимогам ЗУ «Про іпотеку», оскільки наведені вище зміни умов основго договору передбачають обов'язкове внесення змін до іпотечного договору.

При цьому, апелянт вказує на те, що вимоги №1018/3.6.3 від 01.12.11 та №454/3.6.1 від 20.09.2012р, якими банк обгрунтовує позовні вимоги не можуть розглядатися в якості належних та допустимих доказів, оскільки були адресовані позичальнику, а не іпотекодавцю, крім того такі вимоги були направлені після спливу трьохрічного терміну позовної давності щодо звернення стягнення на іпотечне майно.

З огляду на наведене, скаржник вважає, що припинення правовідношення між сторонами за іпотечним договром відбулося не тільки виконанням позичальником основного зобов'язання та закінченням строку іпотечного договору, а й за перебігом строку позовної давності, як за кредитним договором такі за іпотечним договором.

Апелят вважає необгрунтованим висновок місцевого господарського суду про неможливість достеменно встановити, коли були погашені і в якій частині по кожному окремому платежу і як ця сума зарахована позивачем у зв'язку з неподанням відповідачем 1 всіх платіжниїх документів, оскільки відповідачем 1 надано пояснення, щодо сплати процентів, відповідно до яких останній платіж було проведено 10.05.11, при цьому, як вказує апелянт, така сплата проводилася за домовленістю з банком відповідно до п.2.9 договору.

При цьому, взявши до уваги лист відповідача 1 №35 від 14.05.11, судом залишено поза увагою, що в даному листі йде мова про кредитні кошти , що надані позичальнику за іншим кредитним договором, яким надані кошти на купівлю земельної ділянки і будівництва житла. Крім, того апелянт зазначає, що позивачем не надано доказів направлення даного листа у відповідності до вимог п.7.5 кредитного договору.

24 квітня 2015 року до суду апеляційної інстанції від Львівської товарної біржі надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач 2 зазначає про підтримання доводів апеляційної скарги та вказує на те, що місцевим господарським судом жодним чином не обгрунтовано обставин у зв'язку з чим не взято до уваги доводи відповідачів про погашення заборгованості за кредитним договором.

15 червня 2015 року позивачем подано до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в якому він зазначає про необгрунтованість доводів апеляційної скарги у зв'язку з чим просить залишити її без задоволення, а рішення місцевого господарського суду без змін.

При цьому, позивач вважає помилковим твердження апелянта про необхідність застосуванян строків позовної давності, оскільки, сторони у кредитному договорі встановили термін його дії до 06.11.2009, а тому на думку позивача, саме з цієї дати необхідно обраховувати перебіг строку невиконання основного зобов'язання.

17 червня 2015 року до суду апеляційної інстанції від скаржника надійшли заперечення на відзив позивача в яких він зазначає про те, що судове рішення винесено за відсутності жодного належного та допустимого доказу на підтвердженян позовних вимог, зокрема, підтвердження чи спростування позивачем наявності двох кредитних договорів. Таким чином, апелянт вважає необгрунтованими наведені позивачем у відзитві доводи , а тому просить апеляційну скаргу задоволити в повному обсязі.

8 липня 2015 року до Львівського апеляційного господарського суду від відповідача 2 надійшли додаткові доводи, міркування, заперечння щодо законності рішення Господарського суду Львівської облатсі від 17.02.15 у даній справі в яких відповідач 2 наодить доводи на підтримку позиції викладеної в апеляційній скарзі та просить врахувати подані пояснення при розгляді справи.

Також, 08.07.15 до суду апеляційної інстанції від позивача надійшли пояснення по справі, в яких він зазначає про те, що позичальнику було відкрио лише один рахунок № 0008 для отримання кредитних коштів, і саме цей рахунок зазначено у заявах, в яких ОСОБА_3 просить перерахувати грошові кошти відповідно до кредитного договору, а також номер рахунку зазначений у меморіальних ордерах про зарахування коштві ОСОБА_3 Крім того, позивач зазначає, що судовою експертизою у даній справі, яка була провдена під час розгляду спрви в суді першої інстанції встановлено, що підписи і відтиски печатки належать позичальнику. Отже, на думку позивача, наведені обставини підтверджують наявність лише одного кредитного договору згідно якого ФОП ОСОБА_3 було видано кошти, та згідно якого здійснювалося повернення та сплата відсотків за користування кредитом.

Крім того, 17.08.15 від ПАТ «Банк Форм» до суду апеляційної інстанції надійшли пояснення щодо обгрунтованості заявлених до стягнення сум заборгованості.

18 серпня 2015 року скаржником подано до суду апеляційної інстанції додаткові заперечння щодо законності судового рішення та заперечень позивача, в яких апелянтом зазначено про помилковість на його думку висновку місцевого господарського суду про те, що відповідно до п.1.1 іпотечного договору відсутня необхідність внесення змін до договору іпотеки у зв'язку із зміною умов кредитного договору.

Крім того, апелянт зазначає про те, що одночасне звернення стягнення заборгованості та звернення стягнення на предмет іпотеки незалежно чи боржник є іпотекодавцем чи відмінним від нього є неправомірним.

18 серпня 2015 року скаржником надано пояснення в яких зазначено про необгрунтованість тверджень позивача та місцевого господарського суду стосовно наявності лише одного кредитного договору, оскільки в матеріалах справи наявні два договори, фінансові документи за наданням кредитних коштів та відкриті банком рахунки для їх обліку і нарахування процентів.

Після отримання апеляційним судом висновку судово - економічної експертизи №882 від 12.09.17, від відповідачів надійшли заява / заперечення на висновок судової експертизи в яких він зазначає про неточності допущені експертом під час проведення експертизи у даній справі та дачі висновку.

Також, 18.10.17 до суду апеляційної інстанції від відповідачів надійшли доводи у справі на рішення місцевого господарського суду, отримані документи долучено до матеріалів справи.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні присутніх представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 09 листопада 2007 року між Акціонерним комерційним банком "Форум", правонаступником якого на час звернення з позовом є Публічне Акціонерне Товариство "БАНК ФОРУМ" (Банк) та Суб'єктом підприємницької діяльності - фізичною особою (далі по тексту - СПД-ФО) ОСОБА_3 (Позичальник), було укладено Кредитний договір № 0033/07/10-КL (Кредитний договір).

Відповідно до умов Кредитного договору, Банк надав Позичальнику кредитні кошти у вигляді відновлювальної кредитної лінії для поповнення обігових коштів з максимальним лімітом заборгованості в сумі 1 000 000,00 (один мільйон) гривень 00 коп., (надалі за текстом - кредитні кошти), із графіком погашення основної заборгованості згідно з додатком № 1 до Кредитного договору.

Кредитні кошти було надано Позичальнику строком по 07 листопада 2008 р. За користування кредитними коштами встановлено плату в розмірі 18 % річних. На виконання своїх зобов'язань Банк надавав Позичальнику кредитні кошти траншами:

13 листопада 2007 р. згідно з меморіальним ордером № 15799 Позичальнику було надано 760 000,00 (сімсот шістдесят тисяч) гривень 00 коп.

24 січня 2008 р. згідно з меморіальним ордером № 34338 Позичальнику було надано 30 000,00 (тридцять тисяч) гривень 00 коп.

06 березня 2008 р. згідно з меморіальним ордером № 7584 Позичальнику було надано 20 000,00 (двадцять тисяч) гривень 00 коп.

02 квітня 2008 р. згідно з меморіальним ордером № 3413 Позичальнику було надано 50 000,00 (п'ятдесят тисяч) гривень 00 коп.

25 червня 2008 р. згідно з меморіальним ордером № 44314 Позичальнику було видано 50 000,00 (п'ятдесят тисяч) гривень 00 коп.

21 серпня 2008 р. згідно з меморіальним ордером № 35147 Позичальнику було надано 150 000,00 (сто п'ятдесят тисяч) гривень 00 коп.

07 листопада 2008 року між Банком та СПД-ФО ОСОБА_3 було укладено Договір № 1 про внесення змін до Кредитного договору № 0033/07/10-КL від 09.11.2007 р., який вступив в силу з 07.11.2008 р., та згідно якого сторони домовились внести зміни до п. п. 1.1., 1.2., 1.3., Договору, виклавши їх в наступній редакції:

" 1.1. Банк надає Позичальнику кредитні кошти у формі відновлювальної кредитної лінії для поповнення обігових коштів з максимальним лімітом заборгованості в сумі 1 000 000,00 (один мільйон) гривень 00 коп, (надалі за текстом - кредитні кошти) із графіком погашення основної заборгованості згідно із Додатком №1 до цього Договору № 1.

1.2 Кредитні кошти надаються строком по 06 листопада 2009 р.

1.3 За користування кредитними коштами встановлюється плата в розмірі 27% (двадцять сім) процентів річних ( надалі за текстом - проценти)".

27 березня 2009 року між Банком та СПД-ФО ОСОБА_3 було укладено Договір № 1/09 про внесення змін до кредитного договору № 0033/07/10-КL від 09.11.2007 р., який вступив в силу з 01.04.2009 р., згідно якого сторони домовились внести зміни до п. 1.3. Договору, виклавши його у наступній редакції:

" 1.3. За користування кредитними коштами встановлюється плата в розмірі 23% (двадцять три) проценти річних (далі за текстом - проценти)".

З метою забезпечення виконання Позичальником своїх зобов'язань за Кредитним договором, 09 листопада 2007 року між Банком та Львівською товарною біржею (надалі- відповідач 2, Іпотекодавець) було укладено Іпотечний договір, який посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Колодій О.Я. та зареєстровано в реєстрі за № 1624 (надалі - Іпотечний договір). Вказаним договором забезпечувалося виконання Позичальником зобов'язань, що випливають з укладеного ним та Банком Кредитного договору та додаткових угод до нього, які можуть бути укладені в майбутньому.

Відповідно до п. 1.2 Іпотечного договору, предметом іпотеки є належне Іпотекодавцю - майновому поручителю нерухоме майно: складські приміщення загальною площею 4533,9 кв.м., позначені за планом земельної ділянки літерами: "А-1" - цегляний склад площею 3148,3 кв.м.; "Б-1"- металевий склад площею 482,4 кв.м.; "В-1" - цегляна прохідна площею 28,4 кв.м.; "Г-1" - цегляний пожежний вузол площею 13,6 кв.м.; "Д-1" - цегляна трансформаторна площею 11,3 кв.м.; "Е-1"- цегляна майстерня площею 29,7 кв.м.; " 3-1" - навіс з платформою площею 820,3 кв.м.; "-" - дерев'яна вбиральня; №1 - металева огорожа та № 2- металеві ворота, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2. Вищевказане майно належить іпотекодавцю - майновому поручителю на праві власності на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна, укладеного 22 вересня 1998 року між комерційно-виробничим центром Львівської облспоживспілки та Львівською товарною біржею та зареєстрованого цією ж біржею 22.09.1998 р. за реєстраційним № 283 та акта прийому-передачі нерухомого майна, укладеного між вищевказаними особами та зареєстрованих у Львівському обласному державному комунальному бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки 30 липня 2001 року у реєстрову книгу №1 за реєстровим № 68.

Згідно з пунктом 1.4 Іпотечного договору, заставна вартість предмета іпотеки є договірною і погоджується сторонами в розмірі 1306126 (один мільйон триста шість тисяч сто двадцять шість) гривень 00 коп.

Пунктом 5.5 Іпотечного договору встановлено, що у разі порушення умов основного зобов'язання та/або умов цього Договору, Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про усунення порушення не пізніше тридцятиденного строку та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом установленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на Предмет іпотеки відповідно до цього договору та Закону України "Про іпотеку". При цьому, вказані положення не є перешкодою для реалізації права Іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Покликаючись на невиконання Позичальником своїх зобов'язань, у зв'язку з чим станом на 06 липня 2012 року утворилась заборгованість СПД-ФОП ОСОБА_3 перед Банком в сумі 1 315 470,60 (один мільйон триста п'ятнадцять тисяч чотириста сімдесят ) гривень 60 копійок, що складається із: прострочена заборгованість по поверненню кредитних коштів -1000 000,00 грн. прострочена заборгованість за нарахованими процентами - 297 912,24 грн. сума пені за простроченим кредитом та процентами - 17 558,36 грн., Баконом на виконання п.5.5. іпотечного договору вимог статті 35 Закону України "Про іпотеку", надіслано 06 грудня 2011 р., 20.09.2012 р. на адресу Позичальника та Іпотекодавця вимогу щодо погашення заборгованості (вих. № 1018/3.6.3 від 01.12.2011 р.) та попередження про те, що у випадку непогашення зазначеної у вимозі суми, по закінченню 30-ти денного строку з дати отримання такої вимоги, ПАТ "БАНК ФОРУМ", у відповідності до Закону України "Про іпотеку" здійснить звернення стягнення на предмет Іпотеки, з дорахуванням суми заборгованості, відсотків за користування кредитом, пені та штрафних санкцій на день здійснення звернення стягнення.

Проте, незважаючи на викладене, вимоги Банку щодо погашення заборгованості за Кредитним договором були залишені без задоволення, грошові зобов'язання Позичальником та Іпотекодавцем не виконані.

Разом з цим, як вбачається з матеріалів справи, суб'єкт підприємницької діяльності - Фізична особа ОСОБА_3 зверталась до Банку з проханням щодо вирішення питання про зменшення розміру процентної ставки, в якому гарантувала погашення заборгованості до кінця 2011 року згідно листа № 35 від 14.05.2011 р.

Наведені вище обставини щодо невиконання позичальником основного зобов'язання стали підставою для звернення ПАТ «Банк Форум» до суду з позовом до ФОП ОСОБА_3 та Львівської товарної біржі про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки.

Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній, колегія суддів зазначає наступне:

Згідно зі статтею 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, зокрема договорів та інших правочинів.

За приписами статті 1069 Цивільного кодексу України якщо відповідно до договору банківського рахунка банк здійснює платежі з рахунка клієнта, незважаючи на відсутність на ньому грошових коштів (кредитування рахунка), банк вважається таким, що надав клієнтові кредит на відповідну суму від дня здійснення цього платежу. Права та обов'язки сторін, пов'язані з кредитуванням рахунка, визначаються положеннями про позику та кредит (параграфи 1 і 2 глави 71 цього Кодексу), якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі статтею 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до статті 1049 Цивільного кодексу України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

В силу положень статей 525, 526 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Вказані норми кореспондуються з положеннями статті 193 Господарського кодексу України.

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Як вбачається з матеріалів справи, Баконом було надано Кредитні кошти Позичальнику строком по 06 листопада 2009 р. наступними траншами:

13 листопада 2007 р. згідно з меморіальним ордером № 15799 Позичальнику було надано 760 000,00 (сімсот шістдесят тисяч) гривень 00 коп.

24 січня 2008 р. згідно з меморіальним ордером № 34338 Позичальнику було надано 30 000,00 (тридцять тисяч) гривень 00 коп.

06 березня 2008 р. згідно з меморіальним ордером № 7584 Позичальнику було надано 20 000,00 (двадцять тисяч) гривень 00 коп.

02 квітня 2008 р. згідно з меморіальним ордером № 3413 Позичальнику було надано 50 000,00 (п'ятдесят тисяч) гривень 00 коп.

25 червня 2008 р. згідно з меморіальним ордером № 44314 Позичальнику було видано 50 000,00 (п'ятдесят тисяч) гривень 00 коп.

21 серпня 2008 р. згідно з меморіальним ордером № 35147 Позичальнику було надано 150 000,00 (сто п'ятдесят тисяч) гривень 00 коп.

Згідно ст.530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як вбачається з матеріалів справи, 07 листопада 2008 року між Банком та СПД-ФО ОСОБА_3 було укладено Договір № 1 про внесення змін до Кредитного договору № 0033/07/10-КL від 09.11.2007 р., який вступив в силу з 07.11.2008 р., та згідно якого сторони домовились внести зміни до п. п. 1.1., 1.2., 1.3., Договору, виклавши їх в наступній редакції:

" 1.1. Банк надає Позичальнику кредитні кошти у формі відновлювальної кредитної лінії для поповнення обігових коштів з максимальним лімітом заборгованості в сумі 1 000 000,00 (один мільйон) гривень 00 коп, (надалі за текстом - кредитні кошти) із графіком погашення основної заборгованості згідно із Додатком №1 до цього Договору № 1.

1.2 Кредитні кошти надаються строком по 06 листопада 2009 р.

Разом з цим, матеріалами справи підтверджено, що відповідачем не проведено погашення отриманих кредитних коштів, у зв'язку з чим утворилася заборгованість по тілу кредиту в розмірі 1 000 000,00 грн.

Вказана обставина підтверджується наявними в матеріалах справи виписками по особовому рахунку за період з 09.11.2007 по 26.05.2015 та платіжними дорученнями ФОП ОСОБА_3 відповідно до яких, за період з 13.11.2007 року по 28.12.2014 року ФОП ОСОБА_3 погашено тіло кредиту в сумі 60 000,00 грн., доказів погашення позичальником решти суми заборгованості в матеріалах справи не міститься.

Наявність заборгованості за кредитним договором в розмірі 1 000 000,00 грн. підтверджена також висновоком експертизи №882 від 12.09.17, в якому зазначено про те, що дослідженням поданих матеріалів встановлено , що документально підтверджується заборгованість ФОП ОСОБА_3 по тілу кредиту в сумі 1 000 000,00 грн. згідно кредитного договору №0033/07/10KL від 09.11.2007р.

Покликання апелянта на відсутність заборгованості за вказаним кредитним договором зважаючи на наявність двох кредитних договорів з різним цільовим призначенням коштів, спростовується судом апеляційної інстанції з огляду на наступне:

Як вбачається з матеріалів справи для обліку основної суми боргу для ФОП ОСОБА_3 було відкрито балансовий рахунок 2062 «Короткострокові кредити на поточну господарську діяльність, що надані суб'єктам господарювання».

Також позичальнику було відкрито разунок №0008 для отримання кредитних коштів, при цьому матеріалами справи підтверджено, що саме цей рахунок зазначає ФОП ОСОБА_3 у заявах, в яких просить перерахувати грошові кошти на виконання кредитного договору, крім того зазначений рахунок вказано також в меморіальних ордерах про зарахування кредитних коштів ФОП ОСОБА_3

Відповідно до п.2.3 кредитного договору, позичальник здійснює поверненян кредитних коштів в національній валюті на відкритий йому позичковий рахунок №0008 у банку. З матеріалів справи, а саме виписки по особовому рахунку ФОП ОСОБА_3 вбачається, що кошти в погашення заборгованості, які оплачені позичальником зараховувались на рахунок №0008.

Відповідно до п. 2.1.3 Постанови Правління Національного банку України «Про затвердження змін та доповнень до Інструкції N 3 "Про відкриття банками рахунків у національній та іноземній валюті» №36 від 04.02.98 зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 лютого 1998 р. за N 119/2559 кредитні рахунки відкриваються на договірній основі як юридичним, так і фізичним особам в будь-якій установі банку, яка має право видавати кредити, з дотриманням вимог чинного законодавства. Нерезидентам - юридичним та фізичним особам кредитні рахунки в національній валюті не відкриваються. Кредитні рахунки призначені для обліку кредитів, які надані шляхом оплати розрахункових документів чи перерахування на поточний рахунок позичальника відповідно до умов кредитної угоди.

Таким чином відкриття зазначених вище рахунків та вчинення відповідачем дій з проведення операцій по вказаних рахунках підтверджує наявність лише одного кредитного договору, при цьому, апелянтом не доведено, що на виконання іншого договору ним було отримано кошти на інший балансовий рахунок.

Крім того, як встановлено місцевим господарським судом, згідно Висновку № 2094 від 27.11.2013 р. судово-почеркознавчої експертизи, встановлено, що підписи на усіх сторінках Кредитного договору, що розташовані в лінійці після слів "Від позичальника" виконані ОСОБА_3.

Тобто, як вбачається із висновків судово-почеркознавчої та судово-технічної експертизи, підписи на кредитному договорі від імені позичальника виконані саме ОСОБА_3 (позичальник); а відтиски печатки нанесено печаткою СПД-ФО ОСОБА_3

Крім того, в усіх примірниках копії Іпотечного договору, що долучені учасниками процесу до справи, зазначено нотаріусом, що в п. 1.1 викреслено "(ремонт, реконструкція та будівництво нерухомості) та не слід читати.

Вказаною обставиною також спростовуються доводи апелянта про наявність двох кредитних договорів з іншим цільовим призначенням грошових коштів.

Згідно ч.1ст.1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюється договором.

Відповідно до ч.3 ст.346 ГК України, кредити надаються банком під відсоток, ставка якого, як правило, не може бути нижчою від відсоткової ставки за кредитами, які бере сам банк, і відсоткової ставки, що виплачується ним по депозитах. Надання безвідсоткових кредитів забороняється, крім випадків, передбачених законом. Згідно з ч.1 ст.1056-1 ЦК України, процентна ставка за кредитом може бути фіксованою або змінюваною. Тип процентної ставки визначається кредитним договором.

Відповідно до умов кредитного договору, а саме розділу 1 «Предмет договору» п.1.3 передбачено, що за користування кредитними коштами встановлюється платат в розмірі 18% процентів річних.

В подальшому, 07 листопада 2008 року між Банком та СПД-ФО ОСОБА_3 було укладено Договір № 1 про внесення змін до Кредитного договору № 0033/07/10-КL від 09.11.2007 р., який вступив в силу з 07.11.2008 р., та згідно якого сторони домовились внести зміни , зокрема, до п1.3., Договору, виклавши та змінено відсоткову ставку за користуванян кредитом, а саме зазначено: « 1.3 За користування кредитними коштами встановлюється плата в розмірі 27% (двадцять сім) процентів річних ( надалі за текстом - проценти)».

Також, 27 березня 2009 року між Банком та СПД-ФО ОСОБА_3 було укладено Договір № 1/09 про внесення змін до кредитного договору № 0033/07/10-КL від 09.11.2007 р., який вступив в силу з 01.04.2009 р., згідно якого сторони домовились внести зміни до п. 1.3. Договору, виклавши його у наступній редакції: " 1.3. За користування кредитними коштами встановлюється плата в розмірі 23% (двадцять три) проценти річних (далі за текстом - проценти)".

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем заявлено до стягнення просточену заборгованість за процентами за користування кредитними коштами, при цьому 29.12.2014 року за вх. № 6177/14 позивач подав заяву про збільшення позовних вимог, в якій просить суд стягнути з відповідачів, серед іншого, 868508 (вісімсот шістдесят вісім тисяч п'ятсот вісім) грн. 21 коп. - прострочена заборгованість за нарахованими процентами.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги стосовно неправомірності нарахування зазначених процентів, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що висновком судово - економічної експертизи №882 від 12.09.17 у даній справі підтверджено підставність нарахування до стягнення заборгованості по прострочених процентах станом на 29.12.14 в розмірі 875 098,36 грн.

Також, як вбачається з матеріалів справи, позивачем, з врахуванням заяви про збільшення позовних вимог, заявлено до стягнення пеню в розмірі 23 389 (двадцять три тисячі триста вісімдесят дев'ять) грн. 05 коп. - сума за простроченими процентами.

Щодо цього судова колегія зазначає наступне:

Відповідно до ст.611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Статтею 549 ЦК України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. При цьому пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Зазначені норми Цивільного кодексу України кореспондуються із приписами, встановленими Господарським кодексом України.

Так у відповідності із ст.230 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно п.6 ст.231 ГК України штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, які визначаються обліковою ставкою НБУ за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Відповідно до ч.6 ст.232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Цивільно-правова відповідальність - це покладення на правопорушника основаних на законі невигідних правових наслідків, які полягають у позбавленні його певних прав або в заміні невиконання обов'язку новим, або у приєднанні до невиконаного обов'язку нового додаткового.

Покладення на боржника нових додаткових обов'язків як заходу цивільно-правової відповідальності має місце, зокрема, у випадку стягнення неустойки (пені, штрафу).

Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання (ч. 2 ст. 549 ЦК України). Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ч. 3 ст. 549 ЦК України).

У той самий час, згідно із ст. 536 ЦК України за користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства. На відміну від процентів, які є платою за користування чужими грошима, неустойка є засобом забезпечення виконання зобов'язання і одночасно способом цивільно-правової відповідальності.

За положеннями ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Аналіз правових норм, зокрема, ст. ст. 536, 549 ЦК України дає підстави для висновку про те, що проценти та неустойка є різними правовими інститутами, обмеження можливості одночасного застосування яких законом не встановлена (постанова ВСУ від 06.11.13 у справі №6-116цс13).

Відповідно до п.4.1 кредитного договору за несвоєчасне повне чи часткове повернення кредитних коштів та за несвоєчасну повну чи часткову сплату процентів, позичальник сплачує неустойку у вигляді пені в розмірі 0,2% процентів, що обчислюється з суми неповерненого кредиту та/або несплачених процентів за кожен день прострочення. Сплата пені не звільняє позичальника від сплати процентів за користування кредитними коштами до моменту фактичного погашення заборгованості.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня (стаття 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань").

Відповідно до частини 2 статті 343 Господарського кодексу України платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Як зазначено вище, сторонами в укладеному кредитному договорі встановлено розмір неустойки у вигляді пені за несвоєчасне виконання кредитного зобов'язання в розмірі 0,2% процентів, що обчислюється з суми неповерненого кредиту та/або несплачених процентів за кожен день прострочення.

Натомість, із наявного в матеріалах справи розрахунку банку вбачається, що пеня за несвоєчасне повернення нарахованих по кредиту процентів розрахована виходячи з подвійної облікової ставки НБУ розмір якої є більшим ніж встановлений договором.

Вказана обставина підтверджена також і висновком судової експертизи, яка міститься в матеріалах справи.

Таким чином, з огляду на наведене вище, колегія суддів зазначає, що пеня - це санкція, яка нараховується з першого дня прострочення й до тих пір поки зобов'язання не буде виконано. Її розмір збільшується залежно від продовження правопорушення.

Правова природа пені така, що позовна давність до вимог про її стягнення обчислюється по кожному дню (місяцю), за яким нараховується пеня, окремо. Право на позов про стягнення пені за кожен день (місяць) виникає щодня (щомісяця) на відповідну суму, а позовна давність обчислюється з того дня (місяця), коли кредитор дізнався або повинен був дізнатися про порушення права.

Стаття 266 ЦК України передбачає, що зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги (стягнення неустойки, накладення стягнення на заставлене майно тощо).

Отже аналіз норм ст. 266, ч. 2 ст. 258 ЦК України дає підстави для висновку про те, що стягнення неустойки (пені, штрафу) обмежується останніми 12 місяцями перед зверненням кредитора до суду, а починається з дня (місяця), з якого вона нараховується, у межах строку позовної давності за основною вимогою (постанова ВСУ від 06.11.13 у справі №6-116цс13).

З огляду на наведені вимоги та зважаючи на те, що заяву про збільшення позовних вимог позивачем подано до суду 29.12.14, розрахунок пені обмежується 12 місяцями до цієї дати, при цьому при здійсненні нарахування слід виходити з передбаченої умовами договору процентної ставики в розмірі 0,2%, оскільки така є меншою ніж застосована банком подвійна облікова ставка НБУ. Таким чином, враховуючи наданий експертом висновок та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає обгрунтованою заборгованість пені по прострочених відсотках за період з 29.12.13 по 28.12.14 в розмірі 230,63 грн.

Стосовно покликання апелянта на пропуск позивачем позовної давності, колегія суддів зазначає наступне:

Поряд зі встановленням строку дії договору сторони встановили і строки виконання боржником окремих зобов'язань (внесення щомісячних платежів), що входять до змісту зобов'язання, яке виникло на основі договору.

Строк виконання кожного щомісячного зобов'язання згідно з ч. 3 ст. 254 ЦК України спливає у відповідне число останнього місяця строку.

Разом з тим, відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч. 4 ст. 267 ЦК України).

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст. 257 ЦК України).

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч. 1 ст. 261 ЦК України).

З урахуванням особливостей конкретних правовідносин початок перебігу позовної давності пов'язаний з певними юридичними фактами та їх оцінкою управомоченою особою.

Так, за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (ч. 5 ст. 261 ЦК України).

У зобов'язаннях, в яких строк виконання не встановлено або визначено моментом вимоги кредитора, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред'явити вимогу про виконання зобов'язання. Якщо боржникові надається пільговий строк для виконання такої вимоги, перебіг позовної давності починається зі спливом цього строку.

Для обчислення позовної давності застосовуються загальні положення про обчислення строків, що містяться у ст. ст. 252-255 ЦК України.

При цьому початок перебігу позовної давності пов'язується не стільки зі строком дії (припинення дії) договору, як з певними моментами (фактами), які свідчать про порушення прав особи (ст. 261 ЦК України).

За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

Отже, аналізуючи умови договору сторін та зміст зазначених правових норм, слід дійти висновку про те, що у випадку неналежного виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором, позовна давність за вимогами кредитора про повернення кредитних коштів та процентів за користування кредитом, повернення яких відповідно до умов договору визначено періодичними щомісячними платежами, повинна обчислюватися з моменту настання строку погашення чергового платежа.

Відповідно до графіку погашення відновлювальної кредитної лінії, що надана СПД - ФО ОСОБА_3 згідно кредитного договору №0033/07/10KL від 09.11.2007р. сума погашення ліміту до 31.07.2009 р. - 200 000,00 грн. (позовна давність до 01.08.2012р), до 31.08.2009р. - 200 000,00 грн. (позовна давність до 01.09.2012р.), до 30.09.2009р. - 200 000,00 грн. (позовна давність до 01.10.2012р.), до 30.10.2009р. - 200 000,00 грн.(позовна давність до 01.11.2012р.) до 06.11.2009р. - 200 000,00 грн.(позовна давність до 07.11.2012р).

Разом з цим, з матеріалів справи вбачається, що Суб'єкт підприємницької діяльності - Фізична особа ОСОБА_3 зверталась до Банку з листом № 35 від 14.05.2011 р. з проханням щодо вирішення питання про зменшення розміру процентної ставки, в якому гарантувала погашення заборгованості по своїх зобов'язаннях, що виникли згідно Кредитного договору, до кінця 2011 року (Т.3, а.с.6).

Перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку.

Після переривання перебіг позовної давності починається заново (чч. 1, 3 ст. 264 ЦК України).

Таким чином, направлення боржником листа №35 від 14.05.11 свідчить про визнання ним боргу за кредитним договором та відповідно спричиняє переривання позовної давності по кредитній заборгованості.

Покликання апелянта на те, що відомості зазначені у вказаному листі стосуються іншого кредитного договору спростовуються судом апеляційної інстанції, оскільки як зазначено вище, судом встановлено наявність лише одного кредитного договору від 09.11.2007 р. №0033/07/10-KL за яким у боржника обліковується непогашена заборгованість.

При цьому, колегія суддів також зазначає про те, що відповідачем 1 не доведено також факту укладення між сторонами інших, окрім договору №0033/07/10-KL, кредитних договорів.

Щодо позовної давності по заявлених до стягнення процентах за користування кредитом, то колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що позовна давність по таких не пропущена, оскільки, як вбачається із розрахунку заборгованості, що міститься в матеріалах справи позивачем розпочато нарахування відсотків з 18.03.11 по 26.12.14, при цьому позов подано до суду 14.11.12 згідно відмітки канцелярії суду на позовній заяві, тобто в межах встановленого трирічного строку.

Як зазначено вище, для забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором, 09 листопада 2007 року між Банком та Львівською товарною біржею (надалі- відповідач 2, Іпотекодавець) було укладено Іпотечний договір, який посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Колодій О.Я. та зареєстровано в реєстрі за № 1624 (надалі - Іпотечний договір). Вказаним договором забезпечувалося виконання Позичальником зобов'язань, що випливають з укладеного ним та Банком Кредитного договору та додаткових угод до нього, які можуть бути укладені в майбутньому.

Відповідно до п. 1.2 Іпотечного договору, предметом іпотеки є належне Іпотекодавцю - майновому поручителю нерухоме майно: складські приміщення загальною площею 4533,9 кв.м., позначені за планом земельної ділянки літерами: "А-1" - цегляний склад площею 3148,3 кв.м.; "Б-1"- металевий склад площею 482,4 кв.м.; "В-1" - цегляна прохідна площею 28,4 кв.м.; "Г-1" - цегляний пожежний вузол площею 13,6 кв.м.; "Д-1" - цегляна трансформаторна площею 11,3 кв.м.; "Е-1"- цегляна майстерня площею 29,7 кв.м.; " 3-1" - навіс з платформою площею 820,3 кв.м.; "-" - дерев'яна вбиральня; №1 - металева огорожа та № 2- металеві ворота, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2. Вищевказане майно належить іпотекодавцю - майновому поручителю на праві власності на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна, укладеного 22 вересня 1998 року між комерційно-виробничим центром Львівської облспоживспілки та Львівською товарною біржею та зареєстрованого цією ж біржею 22.09.1998 р. за реєстраційним № 283 та акта прийому-передачі нерухомого майна, укладеного між вищевказаними особами та зареєстрованих у Львівському обласному державному комунальному бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки 30 липня 2001 року у реєстрову книгу №1 за реєстровим № 68.

Відповідно до ст. 564 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

За приписами ч. 1 ст. 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання. Якщо інше не встановлено законом або іпотечним договором, іпотекою також забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування: витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги за основним зобов'язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки; витрат на утримання і збереження предмета іпотеки; витрат на страхування предмета іпотеки; збитків, завданих порушенням основного зобов'язання чи умов іпотечного договору (ст. 7 Закону України "Про іпотеку").

Згідно з ст. 11 Закону України "Про іпотеку" майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Частиною 1 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до п.5.1 договору іпотеки іпотекодержатель набуває права задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки у випадках невиконання основного зобов'язання, або порушення порядку його виконання, та інших випадках передбачених основним зобов'язанням, цим договором та чинним законодавством України.

Пунктом 5.4 договору встановлено, що зверненян стягнення на предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду, виконавчого напису нотаріуса або відповідно до застереження про задоволення вимог іпотекодержателя.

Пунктом 5.5 Іпотечного договору встановлено, що, у разі порушення умов основного зобов'язання та/або умов цього Договору, Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про усунення порушення не пізніше тридцятиденного строку та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом установленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на Предмет іпотеки відповідно до цього договору та Закону України "Про іпотеку". При цьому вказані положення не є перешкодою для реалізації права Іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому Законом порядку.

На виконання вказаного пункту Договору іпотеки та вимог статті 35 Закону України "Про іпотеку", 06 грудня 2011 р., 20.09.2012 р. на адресу Позичальника та Іпотекодавця було направлено Вимогу щодо погашення заборгованості (вих. № 1018/3.6.3 від 01.12.2011 р.) та попередження про те, що, у випадку непогашення зазначеної у Вимозі суми, по закінченню 30-ти денного строку з дати отримання такої вимоги, ПАТ "БАНК ФОРУМ", у відповідності до Закону України "Про іпотеку", здійснить звернення стягнення на предмет Іпотеки, з донарахуванням суми заборгованості, відсотків за користування кредитом, пені та штрафних санкцій на день здійснення звернення стягнення.

Проте, як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, незважаючи на викладене, вимоги Банку щодо погашення заборгованості за Кредитним договором були залишені без задоволення, грошові зобов'язання Позичальником та Іпотекодавцем не виконані.

Таким чином, оцінивши вищенаведене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду стосовно того, що в зв'язку із невиконанням позичальником зобов'язань по кредитному договору, позивач набув право звернути стягнення на предмет іпотеки відповідно до ч. 1 ст. 598, ч. 2 ст. 590 ЦК Україна, ст. 12 ЗУ "Про іпотеку" та відповідно до умов укладеного договору іпотеки.

Покликання апелянта на безпідставність звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки, як зазначає апелянт, договором іпотеки забезпечено виконання зобов'язань за кредитним договором на суму 300 000,00 грн. з цільовим призначенням надання коштів «на витрати поточної господарську діяльність» спростовується судом апеляційної інстанції, оскільки, як зазначено вище, судом встановлено укладення лише одного кредитного договору з встановленим лімітом відновлювальної кредитної лінії в розмірі 1 000 000,00 грн.

Крім того, як вбачається з умов самого договору іпотеки , такий укладений на забезпечення виконання позичальником зобов'язань, що випливають з укладеного кредитного договору №0033/07/10KL від 09.11.2007р. та додаткових угод до нього, які можуть бути укладені в майбутньому з максимальним лімітом заборгованості в розмірір 1 000 000,00 грн., а не на забезпечення виконання зобов'язання в розмірі 300 000.00 грн., як про це зазначає апелянт.

Також суд апеляційної інстанції вважає необгрунтованим покликання скаржника на те, що у зв'язку із внесенням змін до кредитного договору в частині зміни процентної ставки за користування кредитом необхідним було внесення змін до договору іпотеки, оскільки відповідно до п.7.3 договору іпотеки цей договір набуває чинності з моменту його нотаріального посвідчення і діє до повного виконання основного зобов'язання, враховуючи можливу наявність додаткових угод, у тому числі про його пролонгацію, збільшення та ін.

Крім того, п.1.1. договору іпотеки встановлено, що цей договір забезпечує виконання позичальником зобов'язань, що випливають з укладеного з іпотекодержателем кредитного договору №0033/07/10KL від 09.11.2007р. та додаткових угод до нього, які можуть бути укладені в майбутньому.

Таким чином, вказаними пунктами договору іпотеки сторони передбачили чинність договору іпотеки і в разі зміни умов основного зобов'язання шляхом укладення додаткових угод без обов'язкового внесення змін до договору іпотеки.

Відтак, у даному випадку предметом іпотеки забезпечено виконання основого зобов'язання в повному обсязі з врахуванням внесених до кредитного договору змін додатковими угодами в частині зміни процентної ставки за користування кредитом.

Твердження апелянта про неможливість одночасного стягнення заборгованості за кредитним договором та зверненян стягнення на іпотечне майно, спротовується судом апеляційної інстанції, оскільки забезпечувальне зобов'язання має додатковий (акцесорний) характер, а не альтернативний основному.

Право вибору конкретного способу звернення стягнення на предмет іпотеки покладається на іпотекодержателя. При цьому здійснення особою права на захист не може ставитися в залежність від застосування нею інших способів правового захисту.

Звернення стягнення на предмет іпотеки не призводить до заміни основного зобов'язання на забезпечувальне. Тому задоволення вимог за дійсним основним зобов'язанням одночасно зі зверненням стягнення на предмет іпотеки не зумовлює подвійного стягнення за основним зобов'язанням(правова позиція ВСУ у справі №6-1080цс15).

Таким чином, у разі невиконання основним боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання іпотекодержатель як кредитор, має право вимагати виконання основного зобов'язання як від боржника і його майнового поручителя разом, так і від будь-кого з них окремо, а у разі пред'явлення таких вимог до майнового поручителя останній відповідає в межах узятих на себе зобов'язань перед іпотекодержателем (постанова ВСУ від 29.03.17 у справі №3-1591гс16).

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції зазначає, що звернення кредитора з позовом про погашення боргу та звернення стягнення на предмет іпотеки як до боржника так і до іпотекодавця одночасно не призводить до подвійного стягнення за основним зобов'язанням.

Відповідно до ст.39 ЗУ «Про іпотеку» у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються, зокрема, початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

В матеріалах справи міститься експертний висновок з якого вбачається, що вартість предмета іпотеки становить 1905436, 00 грн.

Також судом апеляційної інстанції спростовуються доводи апелянта викладені в запереченнях на висновок судової експертизи, які надійшли до суду апеляційної інстанції 11.10.17, стосовно того, що з огляду на постанову НБУ від 13.06.14 №355 в ПАТ «Форум банк» відкликано банківську ліцензію і розпочато його ліквідацію, а тому, на думку апелянта, банк втратив право на здійснення банківської діяльності, зокрема, щодо нарахування процентів за кредитними договорами, строк дії яких закінчився.

При цьому, суд апеляційної інстанції виходить з того, що ст.91 ЗУ «Про банки і банківську діяльність» (у редакції Закону України від 19.08.12), якою було передбачено, що з дня прийняття рішення про відкликання ліцензії та призначення ліквідатора припиняється нарахування процентів, неустойки (штрафу, пені) та інших економічних санкцій по всіх видах заборгованості банку, стосується припинення нарахування відсотків за зобов'язаннями банку перед кредиторами, а не відсотків за кредитними договорами по яких банк виступає кредитором, як це помилково трактує відповідач 1. Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що станом на даний час діє ЗУ «Про банки і банківську діяльність» (Закон № 1983 - VIII від 23.03.17 ) з якої виключена ст.91 ЗУ «ҐПро банки і банківську діяльність».

Твердження скаржника про те, що після закінчення терміну дії договору безпідставним є нарахуванян відсотків за кредитним договором з покликанням на постанову ВСУ у справі №6-1414цс16, суд апелдяційної інстанції вваєжає необгрунтованим, з огляду на те, що відпловідно до п.2.5 кредитного договору сплата процентів позичальником здійснюється за фактичний строк користування кредитними коштами. Пунктом 7.3 кредитного договору передбачено, що цей договір набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

З огляду на те, що судом встановлено невиконання позичальником обов'язку з повернення отриманих кредитних коштів відсутні підстави для припинення нарахування відсотків за користуванян такими коштами, оскільки із закінченням строку кредитного договору фактичне користування коштами не припинено.

У постанові ВСУ у справі №6-1414цс16 на яку покликається скаржник йдеться про припинення дії договору з підстав його повного виконання, проте у даній справі, як зазначено вище судами встановлено факт невиконання позичальником зобов'язань за договором, а тому така постанова Верховного Суду України не може братися судом апеляційної інстанції як обов'язкове судове рішення Верховного Суду України в порядку ст.111-28 ГПК України.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ч.1 та ч.2 ст.43 ГПК України відповідно господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Разом з тим, апеляційна інстанція не погоджується з висновком місцевого господарського суду про стягнення заборгованості з позичальника - відповідача 1 в сумі 1 891 897 грн. 26 коп, а з відповідача 2 в сумі 1 664 436 гривень 31 коп шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки згідно договору іпотеки, оскільки місцевим господарським судом безпідставно не взято до уваги, що п.1.1. та п.7.3 договору іпотеки встановлено, що іпотекодавець узгодив можливість укладення додаткових угод до основного зобов'язання в майбутньому, в тому числі пролонгацію, збільшення і дію договору до повного виконання основного зобов'язання.

Крім того, задовольняючи вимоги банку за рахунок предмета іпотеки, судом першої інстанції в рішенні не зроблено розрахунок суми яка ним встановлена, а саме 1 664 436 гривень 31 коп.

Також, приймаючи рішення про стягнення з відповідачів судових витрат солідарно місцевий господарський суд припустився помилки щодо солідарної відповідальності боржників встановленої ст.541 ЦК України, відповідано до якої солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках встановлених договором або законом, зокрема, у разі неподільності предмета зобов'язання.

Статтею 49 ГПК України, як і ЗУ «Про судовий збір» не передбачено солідарного обов'язку по відшкодуванню судового збору.

Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що місцевим господарським судом в порушення вимог процесуального закону зазначено про неможливість достеменно встановити, коли були погашені і в якій частині сума заборгованості по кожному окремому платежу і як ця сума зарахована позивачем, неможливо, в зв'язку з тим, що незважаючи на вимоги суду, відповідачем 1 не було представлено усіх платіжних документів, на які сторони посилаються в обґрунтуванні своєї позиції.

При цьому, колегія суддів зазначає, що рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення має бути викладено чітко, зрозуміло, грамотно (тобто не містити граматичних і стилістичних помилок, виправлень).

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються, чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин, яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору (п.1 Постанови Пленуму ВГС України №6 від 23.03.12 «Про судове рішення»).

З огляду на наведені обставини рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню, апеляційна скарга частковому задоволенню.

Судові витрати покласти на сторін пропорційно задоволеним позовним вимогам відповідно до вимог ст.49,105 ГПК України.

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про те, що подаючи заяву про збільшення позовних вимог позивачем не здійснено доплату судового збору, хоча у разі коли позивач на підставі частини четвертої статті 22 ГПК до прийняття рішення зі справи збільшив розмір позовних вимог чи до початку розгляду справи по суті змінив предмет або підставу позову, в зв'язку з чим зросла ціна позову, він відповідно до абзацу другого частини другої статті 6 Закону повинен сплатити недоплачену в зв'язку з цим суму судового збору до звернення з відповідною заявою до господарського суду. З урахуванням конкретних обставин справи суд може розглянути й змінені вимоги позивача без доплати останнім суми судового збору з подальшим розподілом останнього між сторонами за правилами статті 49 ГПК (постанова Пленуму ВГС України від 21.02.13 №7 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України»). Таким чином, недоплачена позивачем сума судового збору за подання заяви про збільшення позовних вимог підлягає достягненню з позивача, з подальшим розподіло таких витрат в порядку ст.49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_3 задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 17.02.15 у справі №5015/4826/12 скасувати. Прийняти нове рішення. Позов задоволити частково.

3. Стягнути з СПД-ФОП ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, ідент. код НОМЕР_1) на користь Публічного Акціонерного товариства "БАНК ФОРУМ" (02100, м. Київ, бульвар Верховної ради, 7, ідент. код 21574573) заборгованість за Кредитним договором №0033/07/10-КL від 09 листопада 2007 р. в сумі 1 868 738,84 грн. з яких: 1000000 (один мільйон) грн. 00 коп. простроченої заборгованості по поверненню кредитних коштів, 868508 грн. (вісімсот шістдесят вісім тисяч п'ятсот вісім) грн. 21 коп. - прострочена заборгованість за нарахованими процентами, 230,63 грн. (двісті тридцять гривень шістдесят три копійки) - сума пені за простроченими процентами.

4. Стягнути з Львівської товарної біржі (, пр.Шевченка,17, м.Львів, 79005) на користь Публічного Акціонерного товариства "БАНК ФОРУМ" (02100, м. Київ, бульвар Верховної ради, 7, ідент. код 21574573) заборгованість за Кредитним договором №0033/07/10-КL від 09 листопада 2007 р. в сумі 1 868 738,84 грн. з яких: 1000000 (один мільйон) грн. 00 коп. простроченої заборгованості по поверненню кредитних коштів, 868508 грн. (вісімсот шістдесят вісім тисяч п'ятсот вісім) грн. 21 коп. - прострочена заборгованість за нарахованими процентами, 230,63 грн. (двісті тридцять гривень шістдесят три копійки) - сума пені за простроченими процентами шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: нерухоме майно: складські приміщення загальною площею 4533,9 кв. м., позначені за планом земельної ділянки літерами: "А-1"- цегляний склад площею 3148,3 кв. м.; "Б-1" - металевий склад площею 482,4 кв. м.; "В-1"- цегляна прохідна площею 28,4 кв. м.; "Г-1" - цегляний пожежний вузол площею 13,6 кв. м.; "Д-1"- цегляна трансформаторна площею 11,3 кв. м.; "Е-1"- цегляна майстерня площею 29,7 кв. м.; " 3-1"- навіс з платформою площею 820,3 кв.м.; "-" - дерев'яна вбиральня; №1 - металева огорожа та № 2- металеві ворота, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 та належить Іпотекодавцю - майновому поручителю Львівській товарній біржі , пр.Шевченка,17, м.Львів, 79005) шляхом проведення прилюдних торгів за початковою ціною предмета іпотеки в сумі 1 905 436 (один мільйон дев'ятсот п'ять тисяч чотириста тридцять шість) грн. 00 коп.

5. В позові в частині стягнення 23 158,42 грн. пені - відмовити.

6. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "БАНК ФОРУМ" (02100, м. Київ, бульвар Верховної ради, 7, ідент. код 21574573) в дохід Державного бюджету України 11 528,53 грн. в доплату судового збору за розгляд збільшених позовних вимог.

6. Стягнути з ФОП-СПД ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, ідент. код НОМЕР_1) на користь Публічного акціонерного товариства "БАНК ФОРУМ" (02100, м. Київ, бульвар Верховної ради, 7, ідент. код 21574573) 18 688,15 грн. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції.

7. Стягнути Львівської товарної біржі (79005, м. Львів, пр. Шевченка, 17, ) на користь Публічного акціонерного товариства "БАНК ФОРУМ" (02100, м. Київ, бульвар Верховної ради, 7, ідент. код 21574573) 18 688,15 грн. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції.

8. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "БАНК ФОРУМ" (02100, м. Київ, бульвар Верховної ради, 7, ідент. код 21574573) на користь ФОП-СПД ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, ідент. код НОМЕР_1) 230,81 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

9. Місцевому господарському суду видати відповідні накази.

10 Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до ВГС України в порядку і строки встановлені ст.ст.109,110 ГПК України.

Повний текст постанови складено 23.10.17

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Гриців В.М.

Суддя Юрченко Я.О.