ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2017 року Справа № 902/545/16

Вищий господарський суд України у складі: суддя Палій В.В. - головуючий (доповідач), судді Могил С.К. і Студенець В.І.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "РЕГІОН-ІНФОРМ", м. Вінниця,

на постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 05.07.2017

у справі № 902/545/16

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі - Підприємець), м. Вінниця,

до товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "РЕГІОН-ІНФОРМ" (далі - ТОВ "Телерадіокомпанія "РЕГІОН-ІНФОРМ"), м. Вінниця,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ" (далі - ТОВ "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ"), м. Вінниця,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "ВОЛЯ-КАБЕЛЬ" (далі - ТОВ "ВОЛЯ-КАБЕЛЬ"), м. Київ,

про зобов'язання виконати умови договору.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Підприємець звернулася до господарського суду Вінницької області з позовом до ТОВ "Телерадіокомпанія "РЕГІОН-ІНФОРМ" про зобов'язання відповідача виконати умови договору від 21.09.2015 № 76, шляхом розміщення переданого ТОВ "Телерадіокомпанія "РЕГІОН-ІНФОРМ" готового рекламного сюжету з зображенням "гумової ляльки", одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору та зображенням жінки, одягнутої в жіночий купальний костюм синього кольору, а також містить друкований напис, виконаний барвником білого кольору "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ" на наступних рекламоносіях, що знаходяться за адресами: вул. 40-річчя/Хмельницьке шосе, сторона А -призмаборд, вул. 40-річчя/Хмельницьке шосе, сторона Б - призмаборд, вул. Ющенко, 20, сторона А - призмаборд, на строк 30 днів з моменту розміщення.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 24.03.2017 у справі № 902/545/16 (судді Банасько О.О. - головуючий, Міліціанов Р.В., Тісецький С.С.) у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 05.07.2017 (судді Бучинська Г.Б. - головуючий, Мельник О.В., Гудак А.В.) рішення місцевого господарського суду скасовано, прийнято нове рішення про задоволення позову, з посиланням на обґрунтованість заявлених позовних вимог.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України ТОВ "Телерадіокомпанія "РЕГІОН-ІНФОРМ" просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі. Скаргу мотивовано прийняттям оскаржуваного судового акта з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відзиву на касаційну скаргу не надходило.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що:

- 21.09.2015 ТОВ "Телерадіокомпанія "РЕГІОН-ІНФОРМ" (виконавець) та Підприємцем (замовник) укладено договір № 76 (далі - Договір № 76) відповідно до умов якого виконавець розміщує зовнішню рекламу замовника на спеціальних конструкціях у повній відповідності з рекламним сюжетом згідно з додатками до Договору № 76, які є його невід'ємною частиною;

- згідно з пунктом 1.2 Договору № 76 замовник своєчасно та у повному обсязі проводить розрахунки з виконавцем згідно із умовами Договору № 76 та додатками. Сторони однаково сповіщені про те, що окремі види реклами (по тематиці і/або виконанню рекламного матеріалу) не можуть бути розміщені внаслідок обмежень, установлених нормами діючого законодавства України;

- за змістом підпункту 2.1.1 пункту 2.1 Договору № 76 обов'язком виконавця є, зокрема, розміщення зовнішньої реклами (плакатів) замовника згідно з додатками до Договору № 76;

- обов'язками замовника згідно з підпунктами 2.2.1, 2.2.2 пункту 2.2 Договору № 76 є передача виконавцю зображення з рекламним сюжетом в готовому для розміщення вигляді на підставі акту приймання-передачі; оплата послуг виконавця відповідно до виставлених рахунків-фактур згідно із пунктом 3.1 та пунктом 3.2 Договору № 76;

- не підписаний сторонами акт приймання-передачі свідчить про те, що рекламне зображення не було передане (підпункт 2.2.1 пункту 2.2 Договору № 76);

- відповідно до пунктів 3.1 - 3.3 Договору № 76 вартість послуг, що надає виконавець визначається відповідно до додатків, що є невід'ємною частиною Договору № 76. Вартість послуг виконавця оплачується двома частинами: 50 % від суми - до 10 числа, наступних 50 % - не пізніше 25 числа за поточний місяць розміщення зовнішньої реклами замовника на спеціальних конструкціях за відповідним додатком до Договору № 76. Вид розрахунків безготівковий. Виставлені для оплати рахунки виконавця оплачуються замовником протягом 3-х банківських днів з моменту їхнього одержання замовником. Послуги виконавця можуть бути оплачені по даному договору (у випадку неотримання рахунку);

- підтвердженням виконання робіт є фотозвіт з зображенням зовнішньої реклами замовника на спеціальних конструкціях (пункт 4.2. Договору № 76);

- даний договір набирає сили з моменту підписання його сторонами і закінчується в останній день місяця розміщення реклами замовника, а в частині взаємних розрахунків - Договір № 76 діє до повного їх завершення (пункт 5.1);

- згідно з пунктами 6.1, 6.2 Договору № 76 сторони несуть відповідальність за виконання умов Договору № 76 відповідно до чинного законодавства України і умов передбачених у даному договорі;

- у відповідності до пункту 6.7 Договору № 76 виконавець не несе відповідальність за зміст рекламних матеріалів замовника, якість їхнього виконання, вірогідність представлених в рекламі замовника даних і реквізитів, а рівно не несе відповідальність за дотримання авторських та інших охоронюваних законодавством прав третіх осіб, права яких можуть бути порушені при виготовленні (і наступному розміщенні) рекламних матеріалів замовника на підставі даного договору;

- згідно з пунктом 6.8 Договору № 76 ризики, пов'язані з розміщенням наданих замовником (позивачем) рекламних матеріалів, в т.ч. пов'язаних з нормативними обмеженнями, несе позивач;

- відповідно до пункту 6.2 Договору № 76 у випадку, якщо замовником порушуються умови оплати робіт (послуг), встановлені у статті 3 даного договору, виконавець має право не розміщувати (зняти з розміщення) рекламні матеріали замовника за даним договором і відмовитися від договору в односторонньому порядку, про що повідомити замовника усно або письмово, а також стягнути з замовника суми майнових санкцій і збитки, що поніс виконавець унаслідок невиконання умови договору;

- у пунктах 4 - 6 додатків № 4 від 18.04.2016 та № 5 від 10.05.2016 до Договору № 76 сторонами погоджено, зокрема, початок розміщення реклами замовника - не пізніше 01 числа місяця при виконанні пункту 2.2.1 Договору № 76, кінець розміщення реклами замовника - не раніше 29 числа місяця та встановлено, що плакати для розміщення реклами надаються замовником за 5 робочих днів до 01 числа місяця.

Судами попередніх інстанцій також встановлено, що:

- 04.01.2016 Підприємцем (виконавець) та ТОВ "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ" (замовник) укладено договір 04.01.2016 № б/н про надання послуг (далі - Договір від 04.01.2016), відповідно до умов якого виконавець зобов'язався за дорученням замовника протягом строку дії Договору від 04.01.2016 надавати послуги з проведення рекламних кампаній, здійснювати виробництво реклами та виконувати інші роботи, пов'язані з розповсюдженням та створенням реклами та рекламної продукції з дотриманням умов договору та узгоджених сторонами в додатках до Договору від 04.01.2016, а замовник зобов'язався приймати та оплачувати надані виконавцем послуги в порядку і на умовах, передбачених цим договором та додатках до нього;

- 15.04.2016 та 04.05.2016 між Підприємцем та ТОВ "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ" підписано додаток № 4 (з додатком) та додаток № 5 (з додатком) до Договору від 04.01.2016, якими погоджено послуги, що їх зобов'язується надати виконавець замовнику. Зокрема, погоджено конструкції, на яких мають бути розміщені рекламні матеріали, їх кількість, строк розміщення реклами та затверджено опис сюжетів, що підлягають до друку. Відповідно до таблиці 2 у графі "опис" значиться позиція "Відчуй різницю - дівчина в купальнику", у графі "сюжет" - реклама послуг, що надаються під торговельною маркою "ЕВЕРЕСТ" "КЛУБУ ЕВЕРЕСТ".

Як встановлено судами попередніх інстанцій, ТОВ "Телерадіокомпанія "РЕГІОН-ІНФОРМ" три рекламних сюжети (із зображенням "гумової ляльки", одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору та зображенням жінки, одягнутої в жіночий купальний костюм синього кольору, що містить друкований напис виконаний барвником білого кольору "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ") не розміщено на рекламоносіях.

У листі позивача вих. від 25.04.2016 № 08/04, останній звернув увагу відповідача на те, що відповідно до пункту 6.7. Договору № 76 виконавець не несе відповідальність за зміст рекламних матеріалів замовника, якість їхнього виконання, вірогідність представлених в рекламі замовника даних і реквізитів, а рівно не несе відповідальність за дотримання авторських та інших охоронюваних законодавством прав третіх осіб, права яких можуть бути порушені при виготовленні (і наступному розміщенні) рекламних матеріалів замовника на підставі даного договору. Крім того, з посиланням на пункт 6.7. Договору № 76, позивачем, як замовником, гарантовано, що він несе повну відповідальність за зміст та характер рекламної продукції, що виконавець зобов'язується розмістити на рекламних носіях, відповідно до Договору.

11.05.2016 позивачем направлено на адресу відповідача лист вих. № 07/05 з проханням розмістити зображення рекламної кампанії ЕВЕРЕСТ (додаток № 1 до листа) у термін з 01.06.2016 по 30.06.2016 на рекламних носіях: м. Вінниця, вул. Данила Галицького, сторона А (призма); м. Вінниця, вул. Данила Галицького, сторона Б (призма); м. Вінниця, вул. Зодчих, сторона А (призма); м. Вінниця, вул. Лебединського, сторона А (борд). Разом з листом позивачем надіслано відповідачу висновок експертного дослідження від 29.04.2016 № 1м, проведеного Вінницьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України про відповідність рекламного зображення вимогам чинного законодавства та нормам моралі, що діють на території України.

Вказаний лист отримано відповідачем 16.05.2016, проте, відповіді на нього відповідач не надав.

У наданому позивачем акті від 25.05.2016 про відмову від підписання акту прийому-передачі рекламного сюжету до Договору № 76 міститься наступна інформація: 25.05.2016 о 09 год. 30 хв. представники Підприємця прибули в офіс ТОВ "Телерадіокомпанія "РЕГІОН-ІНФОРМ" за адресою: 21050, м. Вінниця, вул. Соборна 24, 6-поверх, для передачі готових для розміщення екземплярів зображення рекламного сюжету під назвою "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ" ("Зображення"), де представник ТОВ "Телерадіокомпанія "РЕГІОН-ІНФОРМ" без поважних на те причин відмовила в прийнятті "Зображення", посилаючись на позицію керівництва. Опис зображення: "Дівчина на синьому фоні в купальнику і лялька на помаранчевому фоні та текст "Відчуй різницю". Також додано пояснювальні записки представників Підприємця.

02.06.2016 позивачем надіслано на адресу відповідача претензію вих. № 09/06 з проханням розмістити Зображення на рекламних носіях відповідно до Додатку № 5 до Договору № 76 та вчинити дії у відповідності до умов Договору № 76.

Листом від 30.06.2016 вих. № 33 ТОВ "Телерадіокомпанія "РЕГІОН-ІНФОРМ" повідомило Підприємця про припинення договірних відносин за Договором № 76, у зв'язку з порушенням Підприємцем положень статті 3 зазначеного договору щодо термінів оплати за розміщення рекламних матеріалів (з посиланням на заборгованість за надані у червні 2016 послуги), а також зважаючи на відсутність домовленості та згоди сторін щодо подальшого розміщення рекламних матеріалів за Договором № 76.

У відповіді від 05.07.2016 на лист відповідача позивачем, зокрема, запропоновано останньому визначитись із своєю позицією стосовно взаємовідносин між ТОВ "Телерадіокомпанія "РЕГІОН-ІНФОРМ" та Підприємцем. Крім того, у вказаному листі позивач просив повідомити власників ТОВ "Телерадіокомпанія "РЕГІОН-ІНФОРМ" про необхідність залучення компетентних спеціалістів до врегулювання ситуації, яка виникла під час виконання ТОВ "Телерадіокомпанія "РЕГІОН-ІНФОРМ" умов Договору № 76.

У відзиві на позов відповідач, зокрема, посилався на невідповідність спірного рекламного сюжету вимогам Договору № 76 та додатків до нього.

Згідно з висновком експерта від 27.10.2016 № 14711/16-55, за результатами проведення судової мистецтвознавчої експертизи (призначеної місцевим господарським судом), рекламний сюжет із зображенням гумової ляльки, одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору та зображенням жінки, одягнутої в жіночий купальний костюм блакитного кольору, з друкованим написом, виконаним барвником білого кольору "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ" не містить еротичний, сексуальний чи порнографічний характер, а також елементів еротики та порнографії.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для спонукання відповідача до виконання умов Договору № 76, а саме розміщення рекламного сюжету з зображенням "гумової ляльки", одягнутої в жіночий купальний костюм зеленого кольору та зображенням жінки, одягнутої в жіночий купальний костюм синього кольору, з друкованим написом, виконаним барвником білого кольору "ВІДЧУЙ РІЗНИЦЮ" на визначених рекламоносіях.

Відповідно до частин першої та другої статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з приписами статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов'язання.

Відповідно до статей 525, 526, 629 ЦК України та статті 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) договір є обов'язковим для виконання сторонами, а зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Згідно з приписами статті 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 ЦК України).

Відповідно до частини третьої статті 651 ЦК України, у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Посилання відповідача на його односторонню відмову від Договору № 76, що передбачено пунктом 6.2 Договору № 76, цілком обґрунтовано відхилено апеляційним господарським судом, з огляду на те, що, як встановлено судом, неоплаченою позивачем за Договором № 76 є сума у розмірі 7070 грн., яка є вартістю невиконаного відповідачем зобов'язання щодо розміщення рекламного сюжету, що є предметом даного спору. З урахуванням умов пункту 3.2 Договору (щодо порядку оплати), а також беручи до уваги часткове невиконання виконавцем зобов'язань за Договором № 76 в частині розміщення реклами замовника, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність заборгованості позивача перед відповідачем, і, як наслідок, відсутність у відповідача підстав для односторонньої відмови від договору.

Засади рекламної діяльності в Україні, а також правовідносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами визначаються та регулюються Законом України "Про рекламу".

Відповідно до статті 1 Закону України "Про рекламу" реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Згідно з приписами статті 7 зазначеного Закону основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди. Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції. Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Реклама повинна враховувати особливу чутливість дітей і не завдавати їм шкоди.

У відповідності до частини першої статті 8 Закону України "Про рекламу" у рекламі, зокрема, забороняється: вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, а також такі, що дискредитують товари інших осіб; використовувати засоби і технології, які діють на підсвідомість споживачів реклами; вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім'я без письмової згоди цієї особи; імітувати або копіювати текст, зображення, музичні чи звукові ефекти, що застосовуються в рекламі інших товарів, якщо інше не передбачено законами України у сфері інтелектуальної власності; розповсюджувати рекламу (включаючи анонси кіно- і телефільмів), яка містить елементи жорстокості, насильства, порнографії, цинізму, приниження людської честі та гідності.

Відповідно до частини першої статті 9 наведеного Закону реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

Згідно з приписами статті 10 Закону України "Про рекламу" недобросовісна реклама забороняється. Відповідальність за недобросовісну рекламу несе винна особа. Рішення щодо визнання реклами недобросовісною приймають державні органи, визначені у статті 26 цього Закону.

Правові основи захисту суспільства від розповсюдження продукції, що негативно впливає на суспільну мораль встановлені Законом України "Про захист суспільної моралі".

Згідно з приписами статті 1 наведеного Закону продукція еротичного характеру - це будь-які матеріальні об'єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, що містять інформацію еротичного характеру, має за мету досягнення естетичного ефекту, зорієнтована на доросле населення і не збуджує в аудиторії нижчі інстинкти, не є образливою; продукція сексуального характеру - це будь-які матеріальні об'єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, призначені для задоволення сексуальних потреб людини;

Згідно з приписами статті 14 Закону України "Про захист суспільної моралі" реклама будь-якої продукції, товарів і послуг, що містить тексти і (або) зображення сексуального характеру, дозволяється лише в спеціалізованих засобах масової інформації.

Реклама продукції сексуального чи еротичного характеру, що не містить зображень і текстів сексуального характеру, допускається без будь-яких обмежень. Порядок виробництва і розповсюдження реклами продукції сексуального характеру визначається чинним законодавством.

Зовнішня реклама (відкриті вітрини, щити на будинках, вулицях тощо), що містить тексти і (або) зображення сексуального чи еротичного характеру, забороняється.

Місцевий господарський суд, відмовляючи у задоволенні позову, виходив, зокрема з того, що спірний рекламний сюжет не відповідає вимогам та нормам Закону України "Про захист суспільної моралі", суперечить нормам моралі та гуманістично-етичним стандартам суспільства; з сюжету реклами не вбачається, які послуги надаються, характер наданих послуг та їх зміст, що суперечить приписам Закону України "Про рекламу"; сюжет носить порівняльний характер, спрямований на дискредитацію прямого конкурента ТОВ "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ" - ТОВ "ВОЛЯ-КАБЕЛЬ", що відслідковується з гами кольорів, використаних при формуванні сюжету, які є фірмовими кольорами ТОВ "ВОЛЯ-КАБЕЛЬ" (кольори помаранчевий і зелений використовуються ТОВ "ВОЛЯ-КАБЕЛЬ" на підставі свідоцтва № 199001 на знак для товарів і послуг); позивачем не надано письмової згоди жінки на розміщення її зображення на рекламному сюжеті, що не відповідає приписам Закону України "Про рекламу"; також суд зазначив про те, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту, який не зможе в повній мірі відновити його порушене право як замовника за Договором № 76.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" знак - це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.

Згідно з приписами частини другої статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" свідоцтво надає його власнику право використовувати знак та інші права, визначені цим Законом.

Згідно з приписами частини четвертої статті 5 наведеного Закону обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Реєстру, і засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до Реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг.

Відповідно до статті 492 ЦК України торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.

Суд апеляційної інстанції, на відміну від місцевого господарського суду, повно та всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надав необхідну оцінку, з урахуванням висновку експерта від 27.10.2016 № 14711/16-55, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права та з наведенням відповідного мотивування, беручи до уваги наявність Договору № 76 та умови його виконання; враховуючи наявність невиконаних зобов'язань відповідача перед позивачем за Договором № 76 в частині розміщення спірного рекламного сюжету, відсутність будь-яких доказів на підтвердження наявності у рекламному сюжеті елементів чи зображень порнографії, сексуального характеру, цинізму, приниження людської честі та гідності, а також елементів, що здатні спричинити шкоду моральному здоров'ю населення; з'ясувавши, що спірний сюжет був погоджений ТОВ "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ" як замовником послуги та є частиною закінченої логічно побудованої сюжетної лінії, інша частина якої розміщувалася відповідачем відповідно до умов Договору № 76 та додатків до нього; враховуючи, що для рекламного сюжету були використані помаранчевий та зелений кольори, а не позначення, яке охороняється за свідоцтвом України № 199001 на знак для товарів та послуг, власником якого є ТОВ "ВОЛЯ-КАБЕЛЬ"; беручи до уваги, те, що обставини, щодо наявності чи відсутності згоди жінки на розміщення її зображення на рекламному сюжеті не входять до предмета доказування у межах вирішення даного спору та стосуються виключно відносин позивача, ТОВ "Телерадіокомпанія "ЕВЕРЕСТ" і даної фізичної особи; встановивши, що позивачем обрано належний спосіб захисту (примусове виконання обов'язку в натурі), який відповідає змісту порушеного права, - дійшов неспростовного висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Місцевий господарський суд, у свою чергу, не врахував, що рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі, а не містити суб'єктивні судження та погляди.

Висновки ж місцевого господарського суду є певною мірою декларативними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Посилання касатора на порушення судом апеляційної інстанцій норм процесуального права у винесенні ухвали від 05.05.2017 про поновлення Підприємцю строку на апеляційне оскарження рішення місцевого господарського суду та прийняття апеляційної скарги до розгляду (повторно поданої Підприємцем після повернення первісно поданої скарги), Вищий господарський суд України відхиляє, у зв'язку з тим, що поновлення пропущеного процесуального строку є правом суду, яким останній користується, виходячи з поважності причин пропуску строку. Питання наявності підстав для задоволення заяви Підприємця про поновлення пропущеного строку подання апеляційної скарги вирішено ухвалою суду апеляційної інстанції у відповідності до приписів частини другої статті 93 ГПК України.

Інші доводи ТОВ "Телерадіокомпанія "РЕГІОН-ІНФОРМ" не спростовують висновків, викладених в оскаржуваній постанові апеляційного господарського суду. При цьому в частині встановлення фактичних обставин справи та переоцінки наявних доказів касаційна скарга не відповідає вимогам статті 1117 ГПК України стосовно меж перегляду справи в касаційній інстанції.

Таким чином, постанова апеляційного господарського суду зі справи відповідає встановленим ним фактичним обставинам, прийнята з дотриманням норм матеріального і процесуального права та передбачені законом підстави для її скасування відсутні.

Керуючись статтями 1117, 1119-11111 ГПК України Вищий господарський суд України, -

ПОСТАНОВИВ:

Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 05.07.2017 зі справи № 902/545/16 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "РЕГІОН-ІНФОРМ" - без задоволення.

Суддя В. Палій

Суддя С. Могил

Суддя В. Студенець