ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" жовтня 2017 р. Справа №922/2187/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Медуниця О.Є., суддя Россолов В.В.,

при секретарі Новікова Ю.В.,

за участю представників:

позивача - Маркосян М.В., за довіреністю №85/1305 від 31.01.2017 року;

відповідача - ОСОБА_2, за договором від 20.07.2016 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача - Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе», м.Харків в особі представника - акціонера, якому належить 10 і більше відсотків простих акцій Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited), Роуд Таун, (вх.№2405Х/1-40) на рішення господарського суду Харківської області від 18.08.2016 року по справі №922/2187/16,

за позовом Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе», м.Харків в особі представника - акціонера, якому належить 10 і більше відсотків простих акцій Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited), Роуд Таун,

до ОСОБА_4, м.Харків,

про стягнення 29549853,54 грн, збитків, завданих господарському товариству його посадовою особою, -

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2016 року до господарського суду Харківської області з позовом до ОСОБА_4 звернулось ПАТ «ХТЗ» в особі представника - акціонера - Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited). У позові останній просив суд стягнути з відповідача на користь ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» збитки у розмірі 29549853,54 грн., завданих ОСОБА_4 (посадовою особою, повноваження якої припинені) ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе».

В обґрунтування позову акціонер посилався на те, що збитковість ПАТ «ХТЗ», зокрема у розмірі 29549853,54 грн., спричинена недобросовісними, такими, що суперечать інтересам товариства діями колишнього генерального директора ОСОБА_4

Крім того, ухвалою суду від 06.07.2016 року було задоволено заяву позивача про забезпечення позову, накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить відповідачу, а саме: квартира, загальною площею 39,5 кв.м., розташована за адресою: АДРЕСА_1, реєстраційний номер: 01; квартира, загальною площею 38,8 кв.м., розташована за адресою: АДРЕСА_2, реєстраційний номер: 33010243; квартира, загальною площею 68,4 кв.м., розташована за адресою: АДРЕСА_3, реєстраційний номер: 6789953.

Рішенням господарського суду Харківської області від 18.08.2016 року по справі №922/2187/16 (суддя Погорелова О.В.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду Харківської області від 06.07.2016 року по справі №922/2187/16.

Калвертон Істеблішмент Лімітед із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилося та звернулося до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення місцевим господарським судом при прийнятті рішення норм права, на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 18.08.2016 року та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги позивач зазначає, що за результатами аналізу касових операцій та операцій з підзвітними особами ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» за період з 01.01.2015 року по 31.03.2016 року серед іншого виявлено витрати у розмірі 29549853,54 грн. понесені підзвітною особою - колишнім генеральним директором ОСОБА_4 на відрядження та витрачання ним, підзвітних коштів на придбання товарів, робіт, послуг для господарських потреб, реальність яких та зв'язок з господарською діяльністю товариства є сумнівним. Так, враховуючи значний розмір сум та види діяльності контрагентів, у яких були придбані товари, роботи, послуги, Калвертон Істеблішмент Лімітед, як акціонер, що володіє більше 10% акцій товариства вважає, що в період скрутного фінансового становища витрачання грошових коштів у розмірі 753106, 26 грн. на одну особу лише на відрядження та витрачання грошових коштів у розмірі 28796747, 28 грн. на господарські операції, реальність та зв'язок яких з господарською діяльністю АТ «ХТЗ» є сумнівним - суперечить інтересам товариства.

Скаржник вказує, що в оскаржуваному рішенні не надається правова оцінка документам, наданим слідчим відділом УСБУ в Харківській області та доказам, що в них містяться. Зокрема, господарським судом не надано правової оцінки інформації, що міститься в касових книгах АТ «ХТЗ» у гривні, рублях, доларах, євро за період з 01.01.2015 року по 31.12.2015 року; звітах на використання коштів, виданих на відрядження або під звіт з додатками за період з січня 2015 року по грудень 2015 року; банківські виписки по рахунках в АТ «УкрСиббанк», ПАТ «Фідобанк», АБ «Південний» з січня 2015 року по грудень 2015 року. Підтвердження факту не дослідження вказаних документів міститься в оскаржуваному рішенні, в якому зазначається, що про ненадання первинних документів, що є невірним.

Апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції, що первинними документами, які наявні в матеріалах справи підтверджується фактична видача ОСОБА_4 готівкових коштів з призначенням «Підзвіт» на суму 14417577,73 грн. Таким чином, на думку скаржника, господарським судом Харківської області не з'ясовані обставини, що мають значення для справи, а саме факт видачі АТ «ХТЗ» колишньому генеральному директору ОСОБА_4 грошових коштів на відрядження та підзвіт, та факти витрачання отриманих ним коштів в інтересах АТ «ХТЗ», а також докази на підтвердження цих обставин, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Щодо посилань відповідача та суду першої інстанції на угоду від 09.03.2016 року про розірвання трудового договору №ТД-1/15 від 15.07.2015 року між ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» та відповідачем, відповідно до змісту п.2 якої компанія підтверджує, що не має ніяких претензій до генерального директора у зв'язку з виконанням останнім трудових функцій та інших зобов'язань по трудовому договору в тому числі в частині сплати компанії будь-яких грошових коштів, то апелянт зазначає, що це не стосується предмету та підстав позову. Вказана угода не є належним та допустимим доказом у даній справі та суд першої інстанції безпідставно поклав її в основу оскаржуваного рішення. Так, акціонером подано похідний позов в інтересах АТ «ХТЗ» про стягнення збитків, тобто правовідносини, що склалися між генеральним директором, повноваження якого припинені ОСОБА_4 та акціонером АТ «ХТЗ» є деліктними, виникли на підставі норм Цивільного, Господарського кодексів України та статуту товариства, склалися незалежно від трудових відносин, тому підлягає застосуванню ст. 1166 Цивільного кодексу України. Факт наявності чи відсутності будь-яких претензій та письмових угод між АТ «ХТЗ» та ОСОБА_4 щодо виконання чи невиконання ним зобов'язань по трудовому договору до справи, що розглядається відношення не має, оскільки спір між акціонером та ОСОБА_4 виник не з трудових правовідносин.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 07.09.2016 року прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її до розгляду.

13.09.2016 року представник відповідача надав через канцелярію суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№9027), в якому зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об'єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв'язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

14.09.2016 року від представника позивача надійшло клопотання (вх.№9066), в якому просить витребувати від ОСОБА_4 засвідчені копії:

- документів, що стосуються його відряджень як генерального директора ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» за період з 01.01.2015р. по 09.03.2016р. (включаючи, але не виключно накази про відрядження, видаткові касові ордери, банківські виписки, авансові звіти тощо);

- документів, що стосуються видачі підзвітних коштів на придбання ним, як генеральним директором товарів, робіт, послуг у відношенні ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» за період з 01.01.2015р. по 09.03.2016р. та витрачання цих коштів (включаючи, але не виключно, авансові звіти, видаткові касові ордери, банківські виписки тощо);

- документів, що стосуються придбання ним товарів, робіт, послуг, як генеральним директором у відношенні ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» за період з 01.01.2015р. по 09.03.2016р у наступних контрагентів (включаючи але не виключно договорів, специфікацій, накладних, банківських виписок тощо): ФОП ОСОБА_5, ТОВ «Тревел Ассистент», ФОП ОСОБА_6, ХФ ТОВ «Пілот», ТОВ «Пілот», ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_11, ФОП ОСОБА_12, ФОП ОСОБА_13, ФОП ОСОБА_14, ФОП ОСОБА_15, ПП «Селена-Ексель»;

- витребувати від: ФОП ОСОБА_5 (72410, АДРЕСА_12), ТОВ «Тревел Ассистент» (код 39049415; 61002, м.Харків, вул.Пушкінська, 43), ФОП ОСОБА_6 (61135, АДРЕСА_16 ), ТОВ «Пілот», ХФ ТОВ «Пілот» (код 25587911; 02088, м.Київ, вул.Лісова, 80), ФОП ОСОБА_7 (61206, АДРЕСА_4), ФОП ОСОБА_8 (84618, АДРЕСА_5), ФОП ОСОБА_9 (61099, АДРЕСА_6),ФОП ОСОБА_10 (63001, АДРЕСА_15), ФОП ОСОБА_11 (61099, АДРЕСА_7), ФОП ОСОБА_12 (62205, АДРЕСА_8), ФОП ОСОБА_13 (61096, АДРЕСА_14), ФОП ОСОБА_14 (61183, АДРЕСА_13), ФОП ОСОБА_15 (61100, АДРЕСА_9), ПП «Селена-Ексель» (код 32235174; 61023 вул.Весніна, буд. 22, кв.216) засвідчені копії документів, що стосуються продажу товарів, робіт, послуг ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе», включаючи документи, що підтверджують взаємовідносини із підзвітною особою - колишнім генеральним директором ОСОБА_4 (включаючи але не виключно договори, специфікації, накладні, банківські виписки тощо) за період з 01.01.2015р. по 09.03.2016р.

Відповідач надав до суду додаткові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу (вх.№9108 від 15.09.2016 року), які долучено до матеріалів справи.

Крім того представник відповідача надав до суду клопотання (вх.№9109 від 15.09.2017 року), в якому просить витребувати у Компанії Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited) - компанія, яка заснована та зареєстрована на Британських Віргінських островах (реєстраційний номер 1064688) письмові відомості про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів компанії); зобов'язати представника Компанії Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited) надати відповідну письмову інформацію до Харківського апеляційного господарського суду.

Як зазначає відповідач, більшість відряджень ОСОБА_4 (у тому числі й закордонних) була пов'язана з його виїздами до бенефіціарних власників юридичних осіб - акціонерів ПАТ «ХТЗ» на їх вимогу для звітування перед ними щодо поточних справ підприємства та узгодження подальших дій стосовно питань, пов'язаних з управлінням ПАТ «ХТЗ»

Відповідач зазначає, що в нього наявні сумніви, що представник компанії Калвертон Істеблішмент Лімітед - ОСОБА_16, яка діє на підставі довіреності, повідомила власників компанії про звернення до суду з позовом до ОСОБА_4, оскільки з одного боку є факт відсутності будь-яких претензій від наглядової ради ПАТ «ХТЗ» - органу, який захищає інтереси акціонерів, до ОСОБА_4, з іншого боку представник за довіреністю самостійно звертається з позовом до суду, а її позиції по справі суперечить позиції акціонерів та наглядової ради.

Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів дійшла висновку про відмову в його задоволенні з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 38 Господарського процесуального кодексу України, сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У клопотанні повинно бути зазначено: який доказ витребовується; обставини, що перешкоджають його наданню; підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація; обставини, які може підтвердити цей доказ.

У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує необхідні докази.

Диспозиція ст. 38 Господарського процесуального кодексу України вказує на те, що сторона може клопотати про витребування доказів у разі неможливості самостійно надати такі докази. При цьому, у клопотанні повинні бути наведені як докази, які витребовуються, так і обставини та докази унеможливлення самостійно витребування їх у суб'єкта, а також - які обставини доводить такий доказ.

За загальним правилом, особа, яка вимагає витребування певного доказу, повинна надати підтвердження того, що їй відмовлено в отриманні доказу, або відсутності відповіді на запит про отримання доказу. Це буде підтвердженням, що з одержанням таких доказів дійсно є труднощі, і допоможе переконати суд в необхідності витребування відповідних матеріалів.

Господарського процесуального кодексу України дає можливість учасникам судового процесу звернутись до суду з клопотанням в порядку ст. 38 Господарського процесуального кодексу України в разі, коли інші інструменти отримання певних доказів у сторони відсутні і лише суд, шляхом вчинення певних дій, має можливість отримати необхідні для вирішення спору документи.

Втім, як вбачається з матеріалів справи, вимоги ст. 38 Господарського процесуального кодексу України заявником не виконано, ним не подано суду жодного доказу (листів, звернень, запитів, відповідей на запити тощо) на підтвердження неможливості самостійного отримання необхідної інформації, який би обґрунтовував необхідність та право зібрання судом доказів на користь відповідача. Крім того, відповідачем не обґрунтовано та не доведено, які обставини доводять докази, що він просить витребувати і наведено яким чином такі докази впливають на суть розгляду справи з огляду на предмет та підстави позову.

Ухвалою суду від 16.09.2016 року призначено по справі судову економічну експертизу на вирішення якої поставлено наступні питання: - чи пов'язані з економічно-господарською діяльністю публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» витрати, здійснені підзвітною особою генеральним директором ОСОБА_4 під час здійснення своїх повноважень на придбання товарів, робіт, послуг для господарських потреб Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» у розмірі 28796747,28 грн., які є предметом позовних вимог?

- чи є обґрунтування відшкодування витрат на відрядження у розмірі 753 106,26 грн. в період з 01.01.2015 року по 09.03.2016 року (18 відряджень на протязі 121 дня) на той час генеральному директору Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» ОСОБА_4?

Проведення судової економічної експертизи доручено Харківському НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса, а провадження у справі зупинено.

06.03.2017 року від Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса до суду надійшов висновок судово-економічної експертизи №10030, який долучено до матеріалів справи.

Ухвалою суду від 20.03.2017 року поновлено провадження у справі та призначено до розгляду.

Представник позивача 06.04.2017 року надав через канцелярію суду письмові пояснення у справі, в яких зазначає, що судовим експертом та первинними документами повністю підтверджені два факти - використання відповідачем 6243685,30 грн. коштів АТ «ХТЗ» з метою, яка не пов'язана із фінансово-господарською діяльністю підприємства, чиєю посадовою особою він на той час був, та отримання відповідачем 15841833,05 грн. коштів АТ «ХТЗ» з невстановленою метою без надання в подальшому документів, які підтверджують використання отриманих коштів. Як вказує представник позивача, висновком судово-економічної експертизи №10030 від 23.02.2017 року (по другому питанню) не підтверджується відшкодування витрат на відрядження ОСОБА_4 на суму 20648,55 грн. При цьому, судовим експертом не досліджувались обставини щодо мети відряджень ОСОБА_4, а досліджувались лише документи стосовно відшкодування коштів, витрачених у відрядженні. Так, судовою експертизою були визнані необґрунтованими відшкодування коштів на витрати досить явно не пов'язані з господарською діяльністю АТ «ХТЗ», а поза межами розгляду судового експерта залишилось питання обґрунтованості здійснення подорожей ОСОБА_4 за рахунок підприємства на загальну суму витрат - 753106,26 грн.

Представник позивача вказує, що він повністю підтримує апеляційну скаргу на рішення господарського суду Харківської області від 18.08.2016 року у справі №922/2187/16 та вважає цілком доведеними завдання АТ «ХТЗ» збитків відповідачем щонайменше на 22106166,85 грн. (15841833,05 грн. отриманих з невстановленою метою підзвітних коштів без надання в подальшому звітів та підтверджуючих документів, 6243685,30 грн. доведених витрат, однак не пов'язаних із господарською діяльністю АТ «ХТЗ» та 20648,55 грн. непідтверджених документами витрат ОСОБА_4 на відрядження).

06.04.2017 року представник відповідача надав до суду клопотання (вх.№3802), в якому просив суд викликати у судове засідання для надання пояснень старшого судового експерта лабораторії економічних та товарознавчих досліджень і досліджень об'єктів інтелектуальної власності Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса - Малік Ірину Олексіївну.

Ухвалою суду від 06.04.2017 року задоволено клопотання про виклик в судове засідання судового експерта для надання пояснень та відкладено розгляд справи.

Разом з тим, 24.04.2017 року представником відповідача надано до суду клопотання (вх.№4456), в якому просить призначити по справі повторну судову економічну експертизу, проведення якої доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Ухвалою суду від 24.04.2017 року клопотання Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited) про витребування доказів задоволено, а також задоволено клопотання відповідача про призначення повторної судової економічної експертизи; провадження у справі зупинено.

14.08.2017 року від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло повідомлення №8929/17-45 від 02.08.2017 року про неможливість надання висновку

Ухвалою суду від 08.09.2017 року поновлено провадження у справі та призначено до розгляду. Однак, з огляду на приписи ч. 1 ст. 20 Господарського процесуального кодексу України колегією суддів у складі: головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Терещенко О.І., суддя Тихий П.В. було заявлено про самовідвід, який ухвалою суду від 12.09.2017 року задоволено.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.09.2017 року, у зв'язку із задоволенням самовідводу колегії суддів, для розгляду справи №922/2187/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Медуниця О.Є., суддя Россолов В.В.

Ухвалою суду від 12.09.2017 року у зв'язку зі зміною складу колегії суддів розгляд скарги призначено до розгляду у новому складі суду.

10.10.2017 року представник позивача надав через канцелярію суду додаткові письмові пояснення у справі (вх.№10304), які є тотожними за змістом до письмових пояснень від 06.04.2017 року та які колегією суддів досліджено і долучено до матеріалів справи.

У судовому засіданні 10.10.2017 року представник позивача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та наполягав на її задоволенні.

Представник відповідача проти позиції скаржника заперечував з підстав викладених відзиві з урахуванням додаткових пояснень до нього і просив рішення господарського суду Харківської області від 18.08.2017 року залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників сторін, повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи та не заперечується сторонами, з 15.07.2013 року по 09.03.2016 року відповідач - ОСОБА_4 займав посаду генерального директора Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе».

Протоколом Наглядової ради ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» №8 від 14.07.2015 року прийнято рішення про укладення письмового трудового договору з генеральним директором ОСОБА_4

15.07.2015 року між ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» та ОСОБА_4 укладено трудовий договір №1/15.

29.02.2016 року відповідачем було подано заяву про звільнення його з посади генерального директора з 09.03.2016 року за згодою сторін з виплатою йому вихідної допомоги в розмірі шестимісячних окладів згідно штатного розкладу.

Відповідно до протоколу засідання Наглядової ради ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» №14 від 09.03.2016 року прийнято рішення про припинення повноважень генерального директора ОСОБА_4 на підставі поданої ним заяви з 09.03.2016 року.

Наказом №11-к від 09.03.2016 року відповідача було звільнено із займаної посади за згодою сторін на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України з виплатою йому вихідної допомоги в розмірі шестимісячного середнього заробітку.

09.03.2016 року головою Наглядової ради ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» ОСОБА_19 та ОСОБА_4 підписано угоду про розірвання трудового договору №ТД-1/15 від 15.07.2015 року.

Як зазначає позивач у позовній заяві, за результатами 2015-го року ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» отримало чистий збиток в сумі 218,05 мільйонів гривень. У той же час, згідно аналізу електронних регістрів програмного забезпечення «ІТ-Підприємство», на підставі якого ведеться бухгалтерський облік ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе», виконаного ТОВ «Глосса-Аудит», в період з 01.01.2015 року по 31.03.2016 року у відрядження було направлено 111 підзвітних осіб, а загальна кількість відряджень склала 708. Підзвітними особами за вказаний період було витрачено на відрядження 3203962,78 грн. З аналізу електронних регістрів програмного забезпечення «ІТ-Підприємство» вбачається, що колишній генеральний директор ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» ОСОБА_4 в період з 01.01.2015 року по 09.03.2016 року перебував у 18 відрядженнях протягом 121 дня та витратив 753106,26 грн.

На думку позивача, вказаний розмір витрат на відрядження однієї особи є необґрунтовано завищеним у порівняні з витратами інших підзвітних осіб. Зокрема, у порівнянні з витратами підзвітної особи ОСОБА_20, яким на 19 відряджень було витрачено 306235,14 грн. З огляду на це, позивач вважає, що в період скрутного фінансового становища підприємства у 2015 році, перебування відповідача у відрядженнях суперечить інтересам підприємства.

Також згідно аналізу електронних регістрів програмного забезпечення «ІТ-Підприємство», виконаного ТОВ «Глосса-Аудит», відповідачем за період з 01.01.2015 року по 09.03.2016 року придбано роботи товари та послуги у суб'єктів підприємницької діяльності, більшість з яких є фізичними особами-підприємцями. Позивач вказує, що у нього є сумніви щодо необхідності укладення відповідних угод з суб'єктами підприємницької діяльності з придбання товарів, робіт та послуг. Зокрема, за вказаний період ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» придбало у ФОП ОСОБА_5 товарів, робіт та послуг на суму 6011152,00 грн. Основним видом діяльності ФОП ОСОБА_5 є вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур та насіння масляних культур (код КВЕД 01.11.). У той же час основним видом діяльності ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» є виробництво машин та устаткування для сільського та лісового господарства (код КВЕД 28.30). Отже, понесення підприємством, основним видом діяльності якого є виробництво машин та устаткування для сільського та лісового господарства, витрат на придбання товарів, робіт та послуг у фізичної особи-підприємця, основним видом діяльності якого є вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур та насіння масляних культур - є сумнівним.

Також, позивач вважає сумнівним придбання Публічним акціонерним товариством «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» товарів, робіт і послуг у ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_11, ФОП ОСОБА_12, ФОП ОСОБА_13, ФОП ОСОБА_14, оскільки роботи, товари та послуги, які надають вказані суб'єкти підприємницької діяльності згідно КВЕД безпосередньо не пов'язані з основним видом діяльності ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе».

Крім того позивач зазначає, що згідно відомостей Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України контрагенти ТОВ «Тревел Асистент», ТОВ «Пілот», ХФ ТОВ «Пілот», ФО-П ОСОБА_6 здійснюють схожі види діяльності. Згідно відомостей з ЄДР кінцевим бенефіціаром (контролером) та керівником ТОВ «Тревел Асистент» є ОСОБА_6 ТОВ «Пілот» має відокремлений підрозділ (філію) - Харківська філія ТОВ «Пілот», при цьому за даними інтернет-джерел керівником ХФ ТОВ «Пілот» є ОСОБА_6

Також, позивач вважає сумнівними господарські операції стосовно придбання Приватним акціонерним товариством «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» запасних частин для механічного та енергетичного обладнання у ПП «Селена-Ексель» та ФОП ОСОБА_15, оскільки ОСОБА_15 є кінцевим бенефіціаром (контролером) ПП «Селена-Ексель» та вказані суб'єкти підприємницької діяльності мають схожі види діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 Господарського кодексу України, управління діяльністю господарського товариства здійснюють його органи та посадові особи, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається залежно від виду товариства, а у визначених законом випадках - учасники товариства.

Частина 2 ст. 60 Закону України «Про акціонерні товариства» встановлює, що особа, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу, вправі без довіреності діяти від імені акціонерного товариства, в тому числі представляти його інтереси, вчиняти правочини від імені товариства, видавати накази та давати розпорядження, обов'язкові для виконання всіма працівниками товариства.

Пунктом 10.1.1 статуту ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» передбачено - виконавчим органом товариства, який здійснює управління поточною діяльністю товариства, є генеральний директор (одноосібний виконавчий орган). Пунктом 10.1.6 статуту встановлено, що генеральний директор приймає рішення одноосібно.

Також пунктом 10.2.1 статуту ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» встановлено, що генеральний директор без довіреності представляє товариство у відносинах з установами, підприємствами організаціями, органами державної влади в Україні та за її межами, має право першого підпису на банківських документах, веде переговори від імені товариства, укладає договори, угоди, контракти в межах компетенції та у порядку, визначеному цим статутом.

Відповідно до ч. 4 ст. 179 Господарського кодексу України, при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Частина 7 ст. 179 Господарського кодексу України визначає, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно ч.1 ст. 627 Цивільного кодексу України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Суд першої інстанції зазначив, що позивачем не надано доказів того, що господарські операції з придбання товарів, робіт та послуг з ФОП ОСОБА_5, ТОВ «Тревел Асистент», ФОП ОСОБА_6, ХФ ТОВ «Пілот», ТОВ «Пілот», ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_11, ФОП ОСОБА_12, ФОП ОСОБА_13, ФОП ОСОБА_14, ФОП ОСОБА_15, ПП «Селена-Ексель» були здійснені колишнім генеральним директором ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» ОСОБА_4 з перевищенням повноважень, наданих йому статутом та чинним законодавством. А також вказав, що позивачем не надано суду доказів того, що господарські операції з придбання товарів, робіт та послуг з ФОП ОСОБА_5, ТОВ «Тревел Асистент», ФОП ОСОБА_6, ХФ ТОВ «Пілот», ТОВ «Пілот», ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_11, ФОП ОСОБА_12, ФОП ОСОБА_13, ФОП ОСОБА_14, ФОП ОСОБА_15, ПП «Селена-Ексель» суперечать вимогам чинного законодавства, яким врегульовано питання укладення і виконання господарських договорів, а отже, виходячи з принципу правомірності правочину, вказані правочини є законними та правомірними.

Колегія суддів вважає за необхідне відмітити, що ані позивач ані відповідач не оскаржують вищевказані договори і правомірність або неправомірність таких договорів (правочинів) з точки зору їх укладення, виконання чи невиконання як з боку генерального директора так і з боку контрагентів. Не є такі обставини і предметом розгляду у даній справі.

Наразі акціонером подано похідний позов в інтересах АТ «ХТЗ» про стягнення збитків, тобто правовідносини, що склалися між генеральним директором ОСОБА_4, повноваження якого припинені та акціонером АТ «ХТЗ» є деліктними, виникли на підставі норм Цивільного, Господарського кодексів України та статуту товариства. Позивач обґрунтовує свої вимоги не тим, що має місце укладення договорів з порушенням норм чинного законодавства або порядку визначеним статутом, а тим, що укладаючи такі договори генеральний директор діяв всупереч інтересів товариства (позивача), а їх виконання зумовило нанесення шкоди товариству, на відшкодуванні якої наполягає позивач.

Згідно із ч. 3 ст. 92 Цивільного кодексу України орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.

Статтею 89 Господарського кодексу України встановлено, що управління діяльністю господарського товариства здійснюють його органи та посадові особи, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається залежно від виду товариства, а у визначених законом випадках - учасники товариства.

Відповідно до п.15 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про акціонерні товариства» посадові особи органів акціонерного товариства - це фізичні особи, голова та члени наглядової ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізор акціонерного товариства, а також голова та члени іншого органу товариства, якщо утворення такого органу передбачено статутом товариства.

Статтею 63 Закону України «Про акціонерні товариства» встановлено, що посадові особи органів акціонерного товариства повинні діяти в інтересах товариства, дотримуватися вимог законодавства, положень статуту та інших документів товариства. Посадові особи органів акціонерного товариства несуть відповідальність перед товариством за збитки, завдані товариству своїми діями (бездіяльністю), згідно із законом.

Пунктом 7.3. статуту товариства, в редакції, що діяла на час перебування ОСОБА_4 на посаді генерального директора визначено, що посадовими особами органів товариства визнаються голова та члени наглядової ради, генеральний директор, голова та члени ревізійної комісії.

Пунктом 7.4. статуту передбачено, що посадові особи органів товариства повинні діяти в інтересах товариства, дотримуватися вимог законодавства, положення статуту та інших документів товариства, а також з огляду на приписи ст. 42 Господарського кодексу України вчиняти дії направлені на досягнення економічних, соціальних результатів та отримання прибутку.

З наведених норм законодавства та статуту товариства слідує, що ОСОБА_4 перебуваючи на посаді генерального директора АТ «ХТЗ» був посадовою особою товариства та зобов'язаний діяти виключно в інтересах товариства, дотримуватися вимог законодавства, положень статуту та інших документів товариства.

Звертаючись до суду з позовом позивач посилався на те, що ОСОБА_4 перебуваючи на посаді генерального директора АТ «ХТЗ», був посадовою особою товариства і не діяв в інтересах товариства, а навпаки його діяльність призвела до нанесення товариству збитків.

Станом на момент перебування ОСОБА_4 на посаді генерального директора діяла наступна редакція статті 89 Господарського кодексу України, частиною 4 якої встановлено: посадові особи відповідають за шкоду, заподіяну ними господарському товариству, в межах і порядку, передбачених законом.

З наведеного слідує, що обов'язок відшкодування збитків, заподіяних посадовою особою товариству закріплений Господарським кодексом України лише уточнений змінами, що набрали чинності 01.05.2016 року.

Статтею 22 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду, встановлені статтею 1166 Цивільного кодексу України. Так, вказаною статтею встановлено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Відповідно до листа Верховного Суду України від 01.01.2016 року «Висновки Верховного Суду України, викладені у постановах, ухвалених за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 111-16 ГПК, за І півріччя 2015 року» для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв'язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника. За відсутності хоча б однієї із названих умов цивільно-правова відповідальність у виді відшкодування майнової шкоди не настає.

Аналогічні роз'яснення містяться в Інформаційному листі Вищого господарського суду України від 20.10.2015 року №01-06/1837/15 «Про доповнення інформаційного листа ВГСУ від 15.03.2011 року №01-06/249 «Про постанови Верховного Суду України», прийняті за результатами перегляду судових рішень господарських судів».

За змістом статті 1166 Цивільного кодексу України однією з підстав виникнення зобов'язання є заподіяння шкоди іншій особі. На відміну від зобов'язань, які виникають з правомірних актів, цей вид зобов'язань виникає з неправомірних актів, яким є правопорушення, тобто протиправне, винне заподіяння шкоди деліктоздатною особою. Деліктне (позадоговірне) зобов'язання виникає у випадку, коли заподіювач шкоди і потерпілий не перебували між собою у зобов'язальних відносинах або шкоди заподіяно незалежно від існуючих між сторонами зобов'язальних правовідносин.

З огляду на вищевказані приписи законодавства можливо дійти висновку, що вина особи у завданні шкоди презюмується, і саме на особу щодо якої заявлено вимогу про відшкодування шкоди покладається обов'язок доведення її невинуватості. Тобто, саме відповідач - ОСОБА_4 має доводити та надавати докази, зокрема, що господарські операції з придбання товарів, робіт та послуг з ФОП ОСОБА_5, ТОВ «Тревел Асистент», ФОП ОСОБА_6, ХФ ТОВ «Пілот», ТОВ «Пілот», ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_11, ФОП ОСОБА_12, ФОП ОСОБА_13, ФОП ОСОБА_14, ФОП ОСОБА_15, ПП «Селена-Ексель» є такими, що здійснені в інтересах позивача. Натомість, відповідачем відповідного не вчинено, не доведено та необґрунтовано.

Предметом позовних вимог є стягнення збитків, завданих АТ «ХТЗ» колишнім генеральним директором ОСОБА_4, у розмірі 29549853,54 грн., які складаються із: 28796747,28 грн. - витрати підзвітних коштів на придбання товарів, робіт, послуг для господарських потреб; 753106,26 грн. - витрат підзвітної особи на відрядження. Як вказує позивач, вказані суми підтверджуються звітом аудиторської фірми ТОВ «Глосса-Аудит» - «За результатами аналізу касових операцій та операцій з підзвітними особами Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім.С.Орджонікідзе» за період з 01.01.2015р. по 31.03.2016р.».

Як вбачається зі змісту Звіту за результатами аналізу касових операцій та операцій з підзвітними особами ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» за період з 01.01.2015 року по 31.03.2016 року, виконаного ТОВ «Глосса-Аудит», аналіз був проведений виключно з використанням електронних регістрів програмного забезпечення «ІТ-Підприємство».

У матеріалах справи міститься лист керівника ТОВ «Глосса-Аудит» №09/08/01-2016 від 09.08.2016 року, в якому, у відповідь на адвокатський запит адвоката ОСОБА_2, що діє в інтересах відповідача, ТОВ «Глосса-Аудит» повідомляє, що «Звіт за результатами аналізу касових операцій та операцій з підзвітними особами ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» за період з 01.01.2015 року по 31.03.2016 року» у розумінні положень ст.ст. 6, 7 Закону України «Про аудиторську діяльність», Міжнародних стандартів контролю якості, аудиту, огляду, іншого надання впевненості та супутніх послуг видання 2014 року, затверджених рішенням Аудиторської палати №320/1 від 29.12.2015 року в якості національних стандартів аудиту, а також інших нормативно-правових актів, що регулюють аудиторську діяльність, не є аудиторським висновком.

Крім того, ТОВ «Глосса-Аудит» повідомляє, що «Звіт за результатами аналізу касових операцій та операцій з підзвітними особами ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» за період з 01.01.2015 року по 31.03.2016 року», наданий ТОВ «Глосса-Аудит», не містить висновків про порушення стандартів ведення бухгалтерського обліку відповідальними особами ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе», зокрема, колишнім генеральним директором ОСОБА_4.

Суд першої інстанції вказав, що позивачем не надано первинної бухгалтерської документації, яка б підтверджувала здійснення господарських операцій, про які зазначено у позовній заяві та не надано первинних документів, що підтверджують розмір витрат на відрядження відповідача за період з 01.01.2015 року по 09.03.2016 року, і документів, які б доводили той факт, що у вказаний період відповідач взагалі знаходився у відрядженнях.

Проте, колегія суддів відмічає, що як вже зазначалося наразі обов'язок доказування покладено на відповідача, тобто саме відповідач повинен довести відповідні обставини у спростування позиції позивача та підтвердження своїх доводів.

Наразі слід відмітити, що суд першої інстанції у оскаржуваному рішенні вказав про ненадання первинної бухгалтерської документації, яка б підтверджувала здійснення господарських операцій, про які зазначено у позовній заяві.

Однак, первинними документами, що наявні в матеріалах справи - касовими книгами АТ «ХТЗ» у гривні, рублях, доларах, євро підтверджується фактична видача ОСОБА_4 готівкових грошових коштів з призначенням «Підзвіт» у розмірі 15841833,05 гри., зокрема: - на суму 14417577,73 грн. за період з 01.01.2015 року по 31.12.2015 року; - на суму 1424255,32 грн - за період з 01.01.2016 року по 29.02.2016 року. Поняття «Підзвіт» означає, що кошти надаються з обов'язком особи, якій вони надаються надати звіт щодо їх витрачання.

Однак, будь-які документальні підтвердження придбання ОСОБА_4 товарів, робіт, послуг в інтересах ПАТ «ХТЗ» на вказані грошові кошти, в матеріалах справи відсутні, як і відсутні відомості щодо звітування на таку суму. Відповідачем не доведено та необґрунтовано на що саме було витрачено відповідні кошти, а також не доведено, що надавалися звіти на вказану суму коштів.

Відомості, що містяться у касових книгах є достовірними, оскільки відповідно до положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затверджене постановою Правління НБУ від 15.12.2004 року №637 касова книга - документ установленої форми, що застосовується для здійснення первинного обліку готівки в касі. Касові книги АТ «ХТЗ» засвідчені головним бухгалтером АТ «ХТЗ» ОСОБА_21, начальником фінансового відділу ОСОБА_22, на кожному листі містяться підписи касира та бухгалтера із зазначенням про перевірку записів у касовій книзі та одержання відповідної кількості прибуткових та видаткових ордерів.

Крім того, висновком судово-економічної експертизи №10030 від 23.02.2017 року (по першому питанню) підтверджується, що витрати ОСОБА_4 у розмірі 6243685,30 грн. не пов'язані з економічно-господарською діяльністю АТ «ХТЗ» (вказана сума стосується виключно взаємовідносин із контрагентами ФОП ОСОБА_5, ТОВ «Пілот», ФОП ОСОБА_6, ТОВ «Тревел Асистент», що слідує із тексту висновку та додатків 3-6).

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутні копії договорів з відповідними суб'єктами підприємницької діяльності, однак підтвержується витрачання коштів на ці договори без надання звітів, а відповідачем окрім усних тверджень про доцільність укладення таких договорів будь-яких належних і допустимих доказів не надано.

Висновком судово-економічної експертизи №10030 від 23.02.2017 року (по другому питанню) не підтверджується відшкодування витрат на відрядження ОСОБА_4 на суму 20648,55 грн.

Таким чином, розмір збитків, завданих ОСОБА_4 АТ «ХТЗ» та підтверджених матеріалами справи №922/2187/16 становить 22106166,85 грн. (15841833,05 грн. за первинними документами + 6243685,30 грн. + 20648,55 грн. - за результатами експертизи). При цьому, колегія суддів враховує, що судовим експертом не досліджувались обставини щодо мети отримання (витрачання) коштів та відряджень, а досліджувались документи стосовно їх відшкодування та звітування за них. Зокрема колегією суддів досліджено такі обставини як відшкодування коштів у відрядженнях на цілі не пов'язані з господарською діяльністю, а також мають місце обставини витрат на квитки на невстановлених осіб замість відповідача.

Щодо заперечень відповідача проти висновків судової економічної експертизи №10030 від 23.03.2017 року, а саме: що не було попереджено експерта про кримінальну відповідальність; не було досліджено документи в повному обсязі і експертом підтверджено факт не отримання всіх необхідних документів для проведення експертизи, що надсилання додаткових документів відбулося з порушенням норм процесуального законодавства, зокрема без поновлення провадження у справі, а призначення повторної експертизи підтверджує факт недопустимості первісної, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснень питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу».

У п. 16 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» №4 від 23.03.2012 року зазначено, що особа набуває права та несе обов'язки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання цих вимог робить неможливим використання висновку експерта як доказу у справі.

Колегія суддів відзначає, що відповідна ухвала про призначення експертизи разом з матеріалами справи була вручена судовому експерту, а у висновку судово- економічної експертизи №10030 по даній справі міститься відмітка про попередження експерта про відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Таким чином вважати, що висновок судового експерта по даній справі не набув доказової сили і не є доказом у справі - правові підстави відсутні.

Щодо не отримання експертом всіх необхідних документів для проведення експертизи і надсилання додаткових документів з порушенням норм процесуального законодавства, то колегія суддів відзначає, що експертом проведено дослідження та надано висновок з тих документів, які було надано йому і встановлено факт часткового підтвердження витрачання коштів. Ненадання всіх необхідних документів для проведення експертизи зумовлено діями (бездіяльністю) сторін. При цьому слід відзначити, що судовим експертом проведено експертизу та досліджено надані сторонами документи і не надавався висновок щодо розміру сум збитків заявлених позивачем, однак без надання документів у їх підтвердження або спростування.

Колегія суддів не вбачає порушень процесуального законодавства, що полягало на думку відповідача, у не поновленні провадження у справі з метою отримання документів від сторін і надсилання їх експерту. Дійсно за приписами постанови пленуму передбачено розгляд клопотання судового експерта про надання додаткових документів з поновленням провадження і у відкритому судовому засіданні. Однак, слід відмітити, що вчинення відповідних дій зумовлює затягування розгляду справи і призводить до збільшення строків судового розгляду скарги по суті. Наразі судом вчинено дії по повідомленню сторін про необхідність надання додаткових документів, що сторонами і було частково вчинено, а судом такі документи долучено до матеріалів справи та скеровано до експертної установи. При цьому колегія суддів враховує, що вчинення судом дій по скеруванню додаткових документів до експертної установи в такому порядку не свідчить про порушення норм процесуального права.

Щодо призначення повторної експертизи, що підтверджує факт недопустимості первісної, колегія суддів зазначає, що повторна експертиза призначається у випадку визнання висновку експерта необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності. Наразі висновок судово-економічної експертизи таким не визнавався, а відповідні твердження відповідача є довільним тлумаченням норм права та обставин справи. Слід звернути увагу, що судом в ухвалі від 24.05.2017 року зазначалося про ненадання у повному обсязі документів необхідних для проведення експертизи та призначено повторну. Разом з тим, сторонами незважаючи на вимоги судового експерта та запити суду повторно не було надано необхідних документів для проведення повторної експертизи.

Щодо посилань відповідача та висновків суду першої інстанції, які покладені в основу оскаржуваного рішення про угоду від 09.03.2016 року про розірвання трудового договору №ТД-1/15 від 15.07.2015 року між АТ «ХТЗ» та ОСОБА_4 відповідно до змісту п.2 якої компанія підтверджує, що не має ніяких претензій до генерального директора у зв'язку з виконанням останнім трудових функцій та інших зобов'язань по трудовому договору в тому числі в частині сплати компанії будь-яких грошових коштів, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідний висновок господарського суду Харківської області не стосується предмету та підстав позову, що розглядається, оскільки акціонером подано похідний позов в інтересах АТ «ХТЗ» про стягнення збитків, тобто правовідносини, що склалися між генеральним директором ОСОБА_4, повноваження якого припинені та акціонером АТ «ХТЗ» є деліктними, виникли на підставі норм Цивільного та Господарського кодексів України та статуту товариства, склалися незалежно від трудових відносин, тому підлягає застосуванню ст. 1166 Цивільного кодексу України. Відтак, факт наявності чи відсутності будь-яких претензій та письмових угод між АТ «ХТЗ» та ОСОБА_4 щодо виконання чи невиконання ним зобов'язань по трудовому договору до справи., що розглядалася, відношення не має, оскільки спір між акціонером та ОСОБА_4 виник не з трудових правовідносин.

Крім того, той факт, що на момент розірвання трудового договору у АТ «ХТЗ» та у акціонерів АТ «ХТЗ» не було претензій до відповідача не має значення у справі, оскільки претензії виникли після з'ясування факту та розміру шкоди, яка була заподіяна відповідачем у період, коли він обіймав посаду генерального директора АТ «ХТЗ». Саме лише зазначення в угоді про те, що у сторін «не має претензій» одна до одної на момент розірвання угоди, не свідчить про те, що ці претензії не можуть виникнути у майбутньому та не обмежує право позивача на звернення до господарського суду з вимогою про відшкодування шкоди.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що наявні всі підстави для застосування до ОСОБА_4 такої міри відповідальності як відшкодування збитків, зокрема наявні всі чотири загальні умови відповідальності: протиправна поведінка ОСОБА_4, яка полягає у здійсненні дій всупереч інтересам товариства (витрачання коштів без надання звітів і підтверджуючих документів на отримання товарів, робіт та послуг за договорами); наявність шкоди (збитки - це грошовий вираз шкоди) - у розмірі 22106166,85 грн., що підтверджується матеріалами справи, первинними бухгалтерськими документами та висновком судово-економічної експертизи; причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою, внаслідок дій ОСОБА_4, вчинених всупереч інтересам товариства, товариство зазнало збитків; вина боржника - ОСОБА_4, як посадової особи, яка презюмується і не спростована відповідачем.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення на вищевказані обставини уваги не звернув, у зв'язку з чим дійшов до необґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення місцевий господарський суд неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, а висновки викладені у рішенні місцевого господарського суду не відповідають обставинам справи, через що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе», м.Харків в особі представника - акціонера, якому належить 10 і більше відсотків простих акцій Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited) підлягає частковому задоволенню, рішення господарського суду Харківської області від 18.08.2016 року по справі №922/2187/16 - скасуванню, з прийняття нового судового рішення про часткову відмову в задоволені позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 99, 101, п.2 ст. 103, п. 1, 2, 4 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе», м.Харків в особі представника - акціонера, якому належить 10 і більше відсотків простих акцій Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited) задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 18.08.2016 року по справі №922/2187/16 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_1, зареєстрований за адресою: 61195, АДРЕСА_11) на користь Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» (ід.код 05750295, місцезнаходження: 61007, Харківська область, м.Харків, просп. Московський, буд. 6,85 грн. (двадцять два мільйони сто шість тисяч сто шістдесят шість гривень 85 коп.) збитків.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Повний текст постанови складено 17 жовтня 2017 року.

Головуючий суддя Хачатрян В.С.

Суддя Медуниця О.Є.

Суддя Россолов В.В.