РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.10.2017Справа №910/12166/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка"

до 1) Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"

2) Філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"

третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Попелюшка"

третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1- Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія"

про визнання незаконним рішення, визнання незаконним протоколу, зобов'язання вчинити дії та стягнення збитків

Суддя Турчин С.О.

Представники сторін:

від позивача: Долженко Ю.В. (ордер)

Юрченко О.А. (ордер)

від відповідача 1: Савка В.В. (довіреність)

від відповідача 2: не з'явився

від третьої особи 1: не з'явився

від третьої особи 2: не з'явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" (позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (відповідач 1), Філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (відповідач 2) в якому просить суд:

визнати незаконним рішення від 13.06.2017 про відміну торгів;

зобов'язати філію "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" вчинити дії передбачені ч. 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: провести розгляд тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною;

зобов'язати філію "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" вчинити дії передбачені ч. 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" а саме: за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначити переможця та прийняти рішення про намір укласти договір;

стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" суму матеріальної шкоди в розмірі 25 680,40 грн.;

визнати незаконним протокол № 117/17 від 20.06.2017 про затвердження тендерної документації;

стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" судові витрати у сумі 20 000,00 грн.;

стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" судовий збір у сумі 8 000,00 грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на порушення філією "Українська залізнична швидкісна компанія" ПАТ "Українська залізниця" приписів ч. 12 ст. 18 та ч. 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" та на неправомірність та незаконність прийнятого філією "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" рішення про відміну торгів від 13.06.2017, у зв'язку із відсутністю підстав для застосування п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Також позивач посилається на те, що внаслідок прийняття рішення про відхилення тендерних пропозицій ТОВ "Благодарочка" та про відміну торгів, позивачу було завдано збитків на загальну суму 25680,40 грн. Окрім того, позивач вважає незаконним рішення тендерного комітету про оголошення нового конкурсу, у зв'язку із чим просить суд визнати незаконним протокол № 117/17 від 20.06.2017 про затвердження тендерної документації.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.07.2017 порушено провадження у справі № 910/12166/17, залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Попелюшка", як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів та призначено справу до розгляду на 15.08.2017.

04.08.2017 через відділ діловодства суду від позивача надійшла заява про забезпечення позову.

11.08.2017 через відділ діловодства суду від відповідача 2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.08.2017 розгляд справи №910/12166/17 відкладено на 07.09.2017.

01.09.2017 через відділ діловодства суду від відповідача 1 надійшли документи по справі.

07.09.2017 через відділ діловодства суду від позивача надійшли пояснення по справі.

Представники позивача та відповідача в судовому засіданні 07.09.2017 заявили клопотання про продовження строку вирішення спору у справі № 910/12166/17.

Представник відповідача 1 надав суду письмовий відзив на позов, в якому позовні вимоги заперечив, посилаючись, зокрема, на те, що з метою уникнення закупівлі продукції, яка може призвести до закупівлі неякісної продукції та оскільки на даній стадії закупівлі вже неможливо внести відповідні зміни до тендерної документації, філією "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" було прийнято рішення про відміну торгів. Відповідач 1 зазначив, що оскільки торги за №UA-2017-03-17-000666-c скасовано, процедура відкритих торгів не активна, то визначення переможця та прийняття рішення про намір укласти договір є неможливим. Також відповідач заперечив вимоги про стягнення збитків з підстав їх необґрунтованості.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.09.2017 продовжено строк вирішення спору у справі № 910/12166/16 на 15 днів, розгляд справи № 910/12166/17 відкладено на 21.09.2017.

15.09.2017 через відділ діловодства суду від відповідача 1 надійшли витребувані судом документи та пояснення.

21.09.2017 через відділ діловодства суду від позивача надійшли пояснення щодо відміни торгів.

В судове засідання з'явились 21.09.2017 представники позивача та відповідача 1.

Представники позивача в судовому засіданні 21.09.2017 надали суду заяву про зменшення позовних вимог згідно із якою позивачем заявлено вимоги про визнання незаконним рішення від 13.06.2017 року про відміну торгів; зобов'язання відповідача вчинити дії передбачені ч. 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: провести розгляд тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною; зобов'язання відповідача вчинити дії передбачені ч. 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначити переможця та прийняти рішення про намір укласти договір; стягнення на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" матеріальної шкоди в сумі 25567,00 грн.; стягнення на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" судові витрати в сумі 10000,00 грн.; стягнення на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" судові витрати(судовий збір) у розмірі 8000,00 грн.

З огляду на те, що у відповідності до ч. 4 ст. 22 ГПК України, п. 3.11. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", збільшено (чи зменшено) може бути лише розмір вимог майнового характеру, судом встановлено, що заява позивача про зменшення позовних вимог спрямована на зміну предмету позову.

Проте, оскільки, розгляд справи по суті позовних вимог було розпочато в судовому засіданні 07.09.2017, про що зазначено у протоколі судового засідання від 07.09.2017, враховуючи приписи ст. 22, п. п. 3.12. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", то суд залишив вказану заяву позивача в частині заявлених вимог без розгляду.

В той же час, у своїй заяві про зменшення позовних вимог позивачем наведено пояснення щодо витрат на оплату послуг адвоката, згідно із якими позивач зазначає, що до відшкодування підлягають витрати на оплату послуг адвоката у сумі 10000,00 грн.

З урахуванням наведеного та згідно із положеннями ст. 44 ГПК України, суд прийняв заяву позивача в частині пояснень щодо судових витрат на оплату послуг адвоката.

В судовому засіданні 21.09.2017, суд вирішив залучити до участі у справі третю особу яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1 - Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія".

В судовому засіданні 21.09.2017 представники позивача та відповідача 1 повторно надали суду заяву про продовження строку вирішення спору у даній справі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.09.2017, враховуючи приписи Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, суд відклав розгляд справи № 910/12166/17 на 17.10.2017 та залучив до участі у справі № 910/12166/17 як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1 - Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.10.2017 виправлено описку в ухвалі суду від 21.09.2017.

В судове засідання з'явились 17.10.2017 представники позивача та відповідача 1. Представники від відповідача 2, третьої особи 1 та третьої особи 2 в судове засідання не з'явились.

В судовому засіданні 17.10.2017, розглянувши заяву позивача про забезпечення позову, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні даної заяви з огляду на наступне.

Так, у своїй заяві позивач просить суд вжити заходів до забезпечення позову шляхом заборони філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" вчинити дії направлені на проведення, завершення відкритих торгів на закупівлю засобу мийного кислотного (код за ДК 021:2015-39830000-9 Продукція для чищення), що проводиться на підставі протоколу №117/17 від 20.06.2017.

У відповідності до ст. 66 ГПК Украйни, господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Згідно із ч. 1 ст. 67 ГПК України, позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачеві вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору.

В пункті 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №16 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" роз'яснено, що у вирішенні питання про забезпечення позову, господарський суд має здійснити оцінку необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії (п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №16 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову").

Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 ГПК, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову (п. 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №16 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову").

Отже, виходячи з наведеного, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів позивача щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

При цьому, заява про забезпечення позову, є обґрунтованою із зазначенням адекватного засобу забезпечення позову. Обов'язок доказування покладається на особу, яка подала заяву про забезпечення позову. Доказування повинно здійснюватися за загальними правилами відповідно до ст. 33-34 ГПК України, яка передбачає обов'язковість подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Розглянувши заяву позивача, оцінивши наведені у заяві мотивування, суд дійшов висновку про те, що позивачем не наведено та не надано достатньо обґрунтованих даних про існування обставин, що призведуть до неможливості чи утруднення виконання рішення суду, не надано суду належних доказів, які б свідчили про наявність підстав для вжиття заходів до забезпечення позову та не надано жодних доказів того, що невжиття заходів до забезпечення позову якимось чином може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для вжиття заходів до забезпечення позову, у зв'язку із чим, відмовляє у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову.

В судовому засіданні 17.10.2017 представники позивача надали суду копію сертифікату якості та копію Технічних умов засоби мийні та чистильні ТУ У 20.4-1:2016. Також представники позивача заявили клопотання про відмову від позовних вимог до Філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", викладених у пункті 2, 3 прохальної частини позову.

Частиною 4 статті 22 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позивач вправі до прийняття рішення по справі відмовитись від позову.

Статтею 78 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що відмова позивача від позову викладається в адресованій господарському суду письмовій заяві, що долучається до справи. Ця заява підписується позивачем. До прийняття відмови позивача від позову суд роз'яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи є повноваження на вчинення цих дій у представників сторін.

Частиною 6 статті 22 Господарського процесуального кодексу України визначено, що господарський суд не приймає відмови від позову, зменшення розміру позовних вимог, визнання позову відповідачем, якщо ці дії суперечать законодавству або порушують чиї-небудь права і охоронювані законом інтереси.

Пунктом 4.6. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" визначено, що у випадках відмови позивача від позову (пункт 4 частини першої статті 80 ГПК) господарському суду слід керуватись частиною шостою статті 22 ГПК, тобто перевіряти, чи не суперечить ця відмова законодавству та чи не порушує вона інтереси інших осіб.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд припиняє провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято господарським судом.

Судом встановлено, що заява про відмову від позову від частини заявлених вимог підписана уповноваженими особами, адвокатом Долженко Ю.В. та адвокатом Юрченком О.А., повноваження яких посвідчуються ордерами від 12.07.2017 та від 28.07.2017.

Враховуючи те, що відмова від частини позовних вимог не суперечить законодавству та не порушує прав і охоронюваних законом інтересів інших осіб, суд знаходить достатньо підстав для прийняття заяви позивача про відмову від позовних вимог до філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" про зобов'язання філію "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" вчинити дії передбачені ч. 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: провести розгляд тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною та про зобов'язання філію "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" вчинити дії передбачені ч. 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" а саме: за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначити переможця та прийняти рішення про намір укласти договір та припинення провадження у справі в цій частині, на підставі пункту 4 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України.

Представники позивача підтримали позовні вимоги з урахуванням заявленого вище клопотання про відмову від частини позовних вимог та просили суд задовольнити позовні вимоги про визнання незаконним рішення від 13.06.2017 про відміну торгів, стягнення матеріальної шкоди в розмірі 25 680,40 грн. та визнання незаконним протоколу № 117/17 від 20.06.2017 про затвердження тендерної документації, а також відшкодувати судові витрати з оплати послуг адвоката та судового збору.

Представник відповідача 1 надав суду письмові пояснення щодо показників характеристик, які не були враховані в тендерній документації, проти позовних вимог заперечив.

В судовому засіданні 17.10.2017 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення, відповідно до ст. 85 ГПК України.

Розглянувши надані документи та матеріали, заслухавши пояснення представників учасників процесу, з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

17.03.2017 Філією "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2017-03-17-000666-c) закупівлі засобу мийного кислотного (код предмета закупівлі ДК 021:2015: 39830000-9 - Продукція для чищення); місце поставки товару: 02096, Україна, Київська обл., Київ, Привокзальна,3; строк поставки товару: до 31 грудня 2017; розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 2 005 600,00 грн.; кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 04 квітня 2017 року; дата та час розкриття тендерних пропозицій: 05 квітня 2017 року; дата та час проведення електронного аукціону: 05 квітня 2017 року.

12.04.2017 на засідання тендерного комітету Філією "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" було розглянуто пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" на закупівлю мийного засобу кислотного.

За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" з метою об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій на відповідність технічним, кількісним та якісним вимогам встановленим Замовником, для проведення натурних випробувань на території та обладнанні Замовника та для дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" щодо порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, тендерним комітетом вирішено подовжити строк розгляду пропозиції ТОВ "Благодарочка" щодо закупівлі мийного засобу кислотного у відповідності з вимогами ч. 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі".

Комісією в складі представників Філії "Українська залізнична швидкісна компанія" ПАТ "Українська залізниця" та ТОВ "Благодарочка" було проведено натурні випробування кислотного мийного засобу наданого виробником на вагономийному комплексі при проходження мийки електропоїзда та пасажирських вагонів, про що складено акт від 18.04.2017 (підпис від імені ТОВ "Благодарочка" на вказаному акті відсутній).

Зі змісту вказаного акту, під час проведення миття електропоїзда HRCS2-005 було відмічено підвищений рівень піноутворення кислотного розчину. Висота піни на кузові вагону складала до 0,5 см. Після миття пасажирських вагонів рівень піни в приямку візуально склав 5-7 см. При використанні кислотного мийного засобу Prima МК 1-жд виробництва ТОВ Благодарочка", який використовувався раніше, утворення піни не відбувалось. Після проведення миття візуально встановлено:наявність слідів бруду, який було виявлено і до миття електропоїзда HRCS2-005; наявність розводів на склі вікон; застарілий бруд в районі захисної решітки патрубків охолодження тягових двигунів. Якість зовнішнього миття електропоїзда HRCS2-005 та пасажирських вагонів МПЛТ задовільна.

За результатами розгляду тендерної пропозиції позивача тендерний комітет вирішив відхилити тендерну пропозицію ТОВ Благодарочка", на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації замовника.

Визначено, що тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Попелюшка" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації замовника. ТОВ "Торговий дім "Попелюшка" визначено переможцем торгів.

Як підтверджено матеріалами справи, не погоджуючись із рішенням замовника щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ Благодарочка" та визначення ТОВ "Торговий дім "Попелюшка" переможцем торгів, позивач звернувся до Антимонопольного комітету України із скаргою від 19.05.2017 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі.

Рішенням Антимонопольного комітету України №3605-р/пк-пз від 07.06.2017 зобов'язано філію "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" та рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД "Попелюшка" переможцем "процедури закупівлі - "Засіб мийний кислотний (код за ДК 021:2015 - 39830000-9 Продукція для чищення)" оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-03-17-000666-c.

13.06.2017 на засіданні тендерного комітету філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" було вирішено відмінити процедуру відкритих торгів за кодом ДК 021:2015: 39830000-9 - Продукція для чищення (оголошення №UA-2017-03-17-000666-c) на підставі ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015, у зв'язку із неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Зазначене рішення оформлене протоколом №113/17 засідання тендерного комітету Філії "УЗШК" ПАТ "Укрзалізниця" від 13.06.2017 (пункт 9. Розгляд підстав та обґрунтувань щодо відміни закупівлі засобу мийного кислотного).

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на порушення філією "Українська залізнична швидкісна компанія" ПАТ "Українська залізниця" приписів ч. 12 ст. 18 та ч. 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", неправомірність та незаконність прийнятого Філією "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" рішення про відміну торгів від 13.06.2017, у зв'язку із відсутністю підстав для застосування п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також позивач посилається на те, що внаслідок прийняття рішення про відхилення тендерних пропозицій ТОВ "Благодарочка" та про відміну торгів, позивачу було завдано збитків на загальну суму 25680,40 грн., з яких:

20000,00 грн. - витрати на правову допомогу по прийняттю участі в публічних закупівлях та адміністративному оскарженню незаконного рішення тендерного комітету;

5000,00 грн. витрат на збір за розгляд Антимонопольним комітетом України скарги на рішення Тендерного комітету;

680,40 грн. витрати на проведені випробування засобів мийних, які були предметом закупівлі за публічними закупівлями.

З урахуванням заяви про відмову від позовних вимог до філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" позивачем заявлено вимоги про визнання незаконним рішення від 13.06.2017 про відміну торгів, стягнення на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" суми матеріальної шкоди в розмірі 25 680,40 грн. та визнання незаконним протоколу № 117/17 від 20.06.2017 про затвердження тендерної документації.

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінюючи надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, з наступних підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі", цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

У відповідності до п. 28 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 ЗУ "Про публічні закупівлі").

Статтею 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості (ч. 1). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом (ч. 3). Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (ч. 4).

Згідно із ч. 1, ч. 4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Як встановлено судом, 17.03.2017 філією "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2017-03-17-000666-c) закупівлі засобу мийного кислотного (код предмета закупівлі ДК 021:2015: 39830000-9 - Продукція для чищення).

Приписами статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено кваліфікаційні критерії до учасників.

Так, згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Частиною 3 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

12.04.2017 на засідання тендерного комітету Філією "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" було розглянуто пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" на закупівлю мийного засобу кислотного та за результатами розгляду вирішено подовжити строк розгляду пропозиції ТОВ "Благодарочка" щодо закупівлі мийного засобу кислотного у відповідності з вимогами ч. 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі".

Приписами ч. 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

Як встановлено судом вище, було проведено натурні випробування кислотного мийного засобу наданого виробником, про що складено акт від 18.04.2017.

За результатами розгляду тендерної пропозиції позивача тендерний комітет вирішив відхилити тендерну пропозицію ТОВ Благодарочка", на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації замовника.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною (ч. 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі").

Так, за результати розгляду тендерної пропозиції іншого учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Попелюшка", визначено, що пропозиція останнього відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації замовника та ТОВ "Торговий дім "Попелюшка" визначено переможцем торгів.

Оскільки, рішенням Антимонопольного комітету України №3605-р/пк-пз від 07.06.2017 зобов'язано філію "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Благодарочка" та рішення про визначення ТОВ "ТД "Попелюшка" переможцем, то враховуючи норми Закону України "Про публічні закупівлі", знову настав етап розгляду пропозицій.

Частиною 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

За змістом п. 29 ст. 1, ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

В пункті 5.1 розділу 5 Тендерної документації для учасників торгів щодо підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурі відкритих торгів на закупівлю: засобу мийного кислотного (код за ДК 021:2015 - 39830000-9 Продукція для чищення) (надалі - Тендерна документація) визначено, що замовник відміняє торги у разі, зокрема, неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Таким чином, у замовника виникає право на відміну торгів в разі неможливості усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

13.06.2017 на засіданні тендерного комітету Філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" було вирішено відмінити процедуру відкритих торгів за кодом ДК 021:2015: 39830000-9 - Продукція для чищення (оголошення №UA-2017-03-17-000666-c) на підставі ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015, у зв'язку із неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Зі змісту протоколу №113/17 засідання тендерного комітету філії "УЗШК" ПАТ "Укрзалізниця" від 13.06.2017 (пункт 9. Розгляд підстав та обґрунтувань щодо відміни закупівлі засобу мийного кислотного) рішення про відміну торгів обґрунтоване тим, що з метою уникнення закупівлі продукції, яка може призвести до збою вагономийного обладнання через окремі показники характеристик, які не були враховані в тендерній документації, і показники яких не були внесені в технічну специфікацію, та враховуючи незадовільний акт випробування продукції, що може призвести до закупівлі неякісної продукції та поломки вагономийного комплексу, відповідно нанесення збитків філії, необхідно здійснити заходи по забезпеченню філії якісною продукцією, врахувати всі показники продукції, розширити технічну специфікацію та додати їх в тендерну документацію. Оскільки як зазначено у протоколі, на даній стадії закупівлі вже неможливо внести відповідні зміни до тендерної документації, тендерний комітет прийшов до висновку про необхідність конкретизувати технічні вимоги до кислоти в тендерній документації, відмінити дану закупівлю та оголосити нову закупівлю з урахуванням змін.

Вимоги до тендерної документації встановлені ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Так, у відповідності до п. 3 ч. 2, ч. 3 ст. 22 вказаного Закону, тендерна документація повинна містити: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

В пункті 1 розділу 3 Тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в цій тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Згідно із п. 3 розділу 3 Тендерної документації, тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна складатися, зокрема, повної інформації щодо відповідності тендерної пропозиції учасника Технічній специфікації замовника (згідно Додатку № 3).

У відповідності до додатку №3 до Тендерної документації, в складі тендерної пропозиції учасник повинен надати документ(ти) який(кі) засвідчує(ють) відповідні якісні характеристики товару, його походження (копія сертифікатів відповідностей, висновків, протоколів випробувань, паспортів якості або інший документ підтверджуючий якість предмета закупівлі). Якщо продукція виготовляється за технічними умовами (ТУ), або технічним завданням (ТЗ) надати копії ТУ (або ТЗ), завірені учасником торгів. Якщо виробник продукції, яка пропонується до постачання учасником, не є власником ТУ (ТЗ) на виготовлення вказаної продукції, необхідно надати лист-підтвердження власника (власників) ТУ (ТЗ) (або його копію), завірену підписом та скріпленого печаткою власника ТУ (ТЗ), про передачу повноважень на використання даного ТУ (ТЗ), виробнику, продукція якого пропонується до постачання учасником (Копії ТУ (ТЗ), що надаються учасником, повинні бути актуальними на момент подання пропозиції учасником). Також вказаним додатком передбачено, що в складі тендерної пропозиції Учасник повинен надати інструкцію виробника (з нормами витрат та складовими речовинами продукції) із застосування засобу миючого кислотного для зовнішнього миття рухомого складу на об'єктах залізничного транспорту для автоматичного миття (за допомогою дозуючої станції).

В Додатку №3 до Тендерної документації визначено наступну Технічну специфікацію продукції: продукція за кодом ДК 021:2015:39830000-9; Засіб мийний кислотний; PRIMA MK-1 жд; ТУ У 20.4 - 2:2014 та вказано, що усі показники еквіваленту мають бути не гіршими, ніж у товару, зазначеному в цьому переліку.

ТУ У 20.4 - 2:2014 встановлено, що піноутворювальна здатність, висота піни, мм, має становити не більше ніж 180 мм.

В судовому засіданні 19.10.2017 представниками позивача було надано ТУ У 20.4 - 1:2016, які надавались позивачем у складі тендерної пропозиції.

Як встановлено судом, в ТУ У 20.4 - 1:2016 (пункт 6 таблиці №3) передбачено, що піноутворювальна здатність: висота піни, см, не більше ніж 20,00.

Вказаний показник наведений з приміткою №2, відповідно до якої піноутворювальну здатність випробовують для засобів, використовуваних у пральних машинах барабанного типу.

З наведеного вбачається, що позивачем було запропоновано продукцію (засіб мийний кислотний) піноутворювальна здатність якого не більше ніж 20,00 см., в той час як Тендерною документацією передбачено, що піноутворювальна здатність продукції повинна становити не більше ніж 18,00 см., що свідчить про невідповідність показнику продукції у складі тендерної пропозиції позивача вимогам, що встановлені Тендерною документацією.

Як зазначено судом вище, показник піноутворювальної здатності продукції в ТУ У 20.4 - 1:2016 наведений з приміткою №2, згідно із якою піноутворювальну здатність випробовують для засобів, використовуваних у пральних машинах барабанного типу.

Однак, засіб мийний кислотний (код за ДК 021:2015 - 39830000-9 Продукція для чищення) щодо закупівлі якого оголошені відкриті торги на закупівлю мала використовуватись для зовнішнього миття рухомого складу на об'єктах залізничного транспорту.

За таких обставин, наведені в ТУ У 20.4 - 1:2016 показники піноутворювальної здатності продукції, які надані в складі тендерної пропозиції позивача та визначались для засобів, що використовуються у пральних машинах барабанного типу, взагалі не можуть застосуватись щодо продукції для зовнішнього миття рухомого складу на об'єктах залізничного транспорту.

Згідно із встановленими вище обставинами вбачається, що запропонована позивачем продукція за показником піноутворювальна здатність не відповідала показнику визначеному Тендерною документацією замовника.

В підтвердження відповідності запропонованої продукції у складі тендерної пропозиції вимогам технічної специфікації Тендерної документації позивач надав сертифікат якості на засіб мийний у відповідності до якого піноутворювальна здатність продукції становить не більше 7,2 см. У сертифікаті наведено висновок, що засіб відповідає ТУ У 20.4 - 1:2016.

Однак, враховуючи те, що в ТУ У 20.4 - 1:2016, які надані в складі тендерної пропозиції позивача не визначались показники піноутворювальної здатності продукції для зовнішнього миття рухомого складу на об'єктах залізничного транспорту, то відповідний сертифікат якості не підтверджує відповідності запропонованої продукції позивача вимогам Тендерної документації.

Жодних посилань на відповідність ТУ У 20.4 - 2:2014, визначених у додатку №3 Тендерної документації, наданий позивачем сертифікат якості не містить.

З огляду на наведене вище, пропозиція ТОВ "Благодарочка" не відповідала умовам тендерної документації у частині технічної специфікації згідно додатка №3 до Тендерної документації.

При цьому, як встановлено судом, в електронному вигляді через електронну систему закупівель відповідний пункт 6 таблиці №3 ТУ У 20.4 - 1:2016 у складі тендерної пропозиції позивача відсутній, що також підтверджує необґрунтованість доводів позивача про відповідність запропонованої продукції Тендерній документації замовника.

Як вбачається із тендерної документації, затвердженої протоколом №117/17 засідання тендерного комітету Філії "УЗШК" ПАТ "Укрзалізниця" від 20.06.2017, при її затвердженні встановлені нові вимоги, зокрема:

щодо надання в складі тендерної пропозиції акту проведення натурних випробувань продукції, який повинен бути датований не раніше ніж 01.01.2017, яку пропонує учасник, на обладнанні замовника, яке знаходиться за адресою : м. Київ, вул. Приколійна 1;

щодо надання копії свідоцтва про акредитацію власної лабораторії виробника продукції або незалежної лабораторії з якою виробник має взаємовідносини щодо проходження вхідного та вихідного контролю запропонованої продукції;

щодо надання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на виробництво.

Наведене вище підтверджує обґрунтованість обставин викладених тендерним комітетом Філії "УЗШК" ПАТ "Укрзалізниця" у протоколі №113/17 від 13.06.2017 щодо мотивування підстав відміни торгів.

За таких обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість висновків тендерного комітету філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" щодо невідповідності пропозиції ТОВ "Благодарочка" вимогам Тендерної документації та наведених у протоколі №113/17 від 13.06.2017 висновків щодо відміни торгів на підставі ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015, у зв'язку із неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Враховуючи встановлені судом обставини, оцінюючи наявні в матеріалах справи докази, заявлена позивачем вимога про визнання незаконним рішення від 13.06.2017 про відміну торгів не підлягає задоволенню.

Позивачем також заявлено до стягнення матеріальної шкоди у сумі 25680,40 грн.

За поясненнями та розрахунком позивача заявлена до стягнення сума збитків у розмірі 25860,00 грн. складається з:

20000,00 грн. - витрати на правову допомогу по прийняттю участі в публічних закупівлях та адміністративному оскарженню незаконного рішення тендерного комітету;

5000,00 грн. витрат на збір за розгляд Антимонопольним комітетом України скарги на рішення Тендерного комітету;

680,40 грн. витрати на проведені випробування засобів мийних, які були предметом закупівлі за публічними закупівлями.

В підтвердження розміру заявленої до стягнення суми матеріальної шкоди, позивачем надано платіжне доручення №1926 від 12.05.2017 на суму 680,40 грн., платіжне доручення №2139 від 19.07.2017 на суму 10000,00 грн., платіжне доручення №2140 від 19.07.2017 на суму 10000,00 грн., платіжне доручення №1954 від 19.05.2017 на суму 5000,00 грн. та висновок Товариства з обмеженою відповідальністю "Експертна група "ЕС енд ДІ" за №1031/10001 експертного економічного дослідження за зверненням ТОВ "Благодарочка" складеного 06.09.2017.

Відповідно до частини 1 статті Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно із п. 8 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Застосування цього способу захисту визначається положенням ст. 22 ЦК і проводиться як у договірних зобов'язаннях (ст. 611 ЦК), так і в позадоговірних зобов'язаннях (гл. 82 ЦК), якщо порушенням цивільного права особи їй завдано майнову шкоду, призведено до збитків.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 статті 224 Господарського кодексу України, передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила правопорушення, в силу ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Отже, збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов'язання було виконано боржником.

Витрати на правову допомогу у прийнятті участі в публічних закупівлях та оскарженню рішення тендерного комітету, а також витрати на оплату за подання скарги до Антимонопольного комітету України не мають обов'язкового характеру та не перебувають у причинному зв'язку з діями відповідача.

Витрати на оплату лабораторних випробовувань у сумі 680,40 грн. також були сплачені виключно за ініціативою позивача та не містили обов'язкового характеру.

Виходячи з положень ст. 22 ЦК України, ст. ст. 224, 225 ГК України, витрати позивача на правову допомогу у прийняття участі в публічних закупівлях та оскарженню рішення тендерного комітету, витрати на сплату за подання скарги до Антимонопольного комітету України та витрати на оплату лабораторних випробовувань у сумі 680,40 грн. не є збитками у розумінні вищенаведених норм права.

Обов'язковою передумовою задоволення вимог щодо відшкодування збитків є встановлення в діях відповідача складу цивільного правопорушення, складовими частинами якого є: протиправність поведінки винної особи як заподіювача збитків (дії чи бездіяльності особи); причинний зв'язок між діями винної особи та заподіянням збитків; збитків (їх наявності та розміру); вина. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

Вищевказаної правової позиції дотримується Верховний Суд України у постановах від 20.12.2010 у справі №06/113-38, від 04.07.2011 у справі №51/250.

Оцінивши наявні у матеріалах справи докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено наявність підстав для притягнення відповідача до відповідальності у вигляді відшкодування матеріальної шкоди у сумі 25680,40 грн., у зв'язку із чим, позовні вимоги у цій частині визнаються судом необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Щодо наданого відповідачем висновку експертного дослідження №1031/10001 складеного 06.09.2017, то суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, - навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

З огляду на зазначене, наданий відповідачем висновок Товариства з обмеженою відповідальністю "Експертна група "ЕС енд ДІ" за №1031/10001 експертного економічного дослідження складений 06.09.2017 судовими експертами Педь І.В., Бойко Ю.В. на замовлення позивача, не вважається актом судової експертизи та не приймається судом до уваги.

Окрім того, судом встановлено відсутність правових підстав для стягнення з відповідача заявленої позивачем суми матеріальної шкоди, у зв'язку із чим, питання щодо документального підтвердження збитків позивача не потребує експертного дослідження.

Вимога позивача про визнання незаконним протоколу № 117/17 від 20.06.2017 про затвердження тендерної документації також не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 20.06.2017 тендерним комітетом Філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" прийнято рішення щодо затвердження тендерної документації з закупівлі засобу мийного кислотного за кодом ДК 021:2015 - 39830000-9 Продукція для чищення. Вказане рішення оформлене протоколом від 20.06.2017 за №117/17 (пункт 6 протоколу).

Позивачем у відповідності до ст.ст. 32 - 34 ГПК України не доведено суду обставин щодо наявності правових підстав для визнання недійсним рішення про затвердження тендерної документації з закупівлі засобу мийного кислотного.

Окрім того, судом встановлено обґрунтованість рішення тендерного комітету філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", оформленого протоколом №113/17 від 13.06.2017 щодо відміни торгів, а тому посилання позивача на неправомірність прийняття рішення про затвердження нової тендерної документації є безпідставними.

З урахуванням наведеного , суд відмовляє у задоволенні позовної вимоги позивача про визнання незаконним протоколу № 117/17 від 20.06.2017 про затвердження тендерної документації.

У відповідності до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (ч. 1 ст. 32 ГПК України).

Частиною 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно із ч. 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Враховуючи встановлені вище обставини, оцінюючи наявні в матеріалах справи докази, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог про визнання незаконним рішення від 13.06.2017 про відміну торгів, стягнення на суми матеріальної шкоди в розмірі 25 680,40 грн. та визнання незаконним протоколу № 117/17 від 20.06.2017 про затвердження тендерної документації.

Підсумовуючи вищенаведене, суд відмовляє у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка".

У зв'язку з відмовою в задоволенні позову, витрати зі сплати судового збору та витрати на правову допомогу, відповідно до ст. ст. 49 ГПК України, покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 4, 32-34, 43, 49, 78, п. 4 ч. 1 ст. 80, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог про визнання незаконним рішення від 13.06.2017 про відміну торгів, стягнення суми матеріальної шкоди в розмірі 25 680,40 грн. та визнання незаконним протоколу № 117/17 від 20.06.2017 про затвердження тендерної документації відмовити.

2. Прийняти заяву позивача про відмову від позову у справі № 910/12166/17 в частині позовних вимог до філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" про зобов'язання філію "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" вчинити дії передбачені ч. 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: провести розгляд тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною та про зобов'язання філію "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" вчинити дії передбачені ч. 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" а саме: за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначити переможця та прийняти рішення про намір укласти договір.

3. Припинити провадження у справі № 910/12166/17 в частині позовних вимог до філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" про зобов'язання філію "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" вчинити дії передбачені ч. 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: провести розгляд тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною та про зобов'язання філію "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" вчинити дії передбачені ч. 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" а саме: за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначити переможця та прийняти рішення про намір укласти договір.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено та підписано 24.10.2017.

Суддя С.О. Турчин