ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" жовтня 2017 р. Справа № 921/38/16-г/3

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Данко Л.С.

ОСОБА_1

розглянув апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" в особі відділення 100/17 АБ "Укргазбанк" , м. Рівне №50302/559/2017 від 01.09.2017

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 07.08.2017р.

у справі № 921/38/16-г/3

за позовом Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" в особі відділення 100/17 АБ "Укргазбанк" м. Рівне

до відповідача: ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Плюс", м. Кременець

за участю третьої особа, яка не заявляє самостійний вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 - Пласт", м. Кременець

про звернення стягнення на предмет іпотеки

за участю представників:

від позивача: не зявився;

від відповідача: не зявився;

від третьої особи: не зявився;

Сторони в судове засідання явку уповноважених представників не забезпечили, хоча належним чином були повідомлені про час і місце розгляду справи, що підтверджується поштовими повідомленням про вручення копії ухвали Львівського апеляційного господарського суду адресатам.

Ухвалою суду від 26.09.2017 розгляд справи відкладався за клопотанням відповідача.

Скаржником також подано заяву №50302/264/2017 від 05.10.2017 про розгляд справи без участі представника у зв»язку із неможливістю прибути в судове засідання.

Враховуючи те, що має місце доказ належного повідомлення сторін про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, клопотання про відкладення розгляду справи від скаржника та відповідача не надходило, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами та без участі представників сторін.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 07.08.2017р.. у справі № 921/38/16-г/3 (колегія суддів Боровець Я.Я., Стадник М.С., Андрушків Г.З.) у позові ПАТ Акціонерний банк "Укргазбанк" в особі відділення 100/17 АБ "Укргазбанк" м. Рівне до ТОВ "ОСОБА_3 Плюс", м. Кременець, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійний вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ "ОСОБА_1 - Пласт", м. Кременець про звернення стягнення на предмет іпотеки відмовлено повністю.

ПАТ Акціонерний банк "Украгазбанк" в особі відділення 100/17 АБ " Укргазбанк " подано апеляційну скаргу №50302/559/2017 від 01.09.2017, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 07.08.2017та прийняти нове рішення, яким в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №19/2013/К від 10.07.2013 на суму: прострочена заборгованість за кредитом - 2 900 000,00 грн., прострочена заборгованість по процентах - 786 785,15 грн., пеня за несвоєчасне погашення кредиту в межах строку позовної давності - 135 189,04 грн., пеня за несвоєчасну сплату процентів - 10 866,18 грн.; штраф за невиконання умов договору іпотеки щодо страхування предмета іпотеки у розмірі 5% від його заставної вартості в сумі 117 400,00 грн., а всього: 3 950 240,37 грн. Звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки №19/2013/І від 10.07.2013, а саме: нерухоме майно нежитлове приміщення, загальною площею 2028,1 кв.м., що знаходиться за адресою: Тернопільська область, Кременецький район, місто Кременець, вулиця Березина, будинок, 2, номер запису про право власності:1137660, реєстраційний номер об"єкта нерухомого майна: 4, згідно Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №4235810 від 31 травня 2013; - земельну ділянку, кадастровий номер: :06:001:0100, площею 0,5 га, що знаходиться в Тернопільській області Кременецький район, місто Кременець, вулиця Березина, будинок, 2, номер запису про право власності: 1138646, реєстраційний номер об"єкта нерухомого майна: 4, згідно Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №4239418 від 31 травня 2013, яке належить відповідачу ТОВ "ОСОБА_3 Плюс" , місцезнаходження:47002, Тернопільська область, м. Кременець, вул. Березина, 2. Встановити початкову ціну продажу предмета іпотеки з прилюдних торгів, в розмірі визначеному суб'єктом оціночної діяльності в розмірі 3006000,00 грн. та стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Плюс" на користь ПАТ Акціонерний банк " Укргазбанк" в особі відділення 100/17 АБ "Укргазбанк" понесені судові витрати в сумі 124 432, 58грн., посилаючись на те, що рішення суду прийнято з порушенням норм чинного законодавства, судом неповно зясовано обставини, неповно досліджено докази, що призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи, а також судом невірно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Зокрема, скаржник зазначає, що наявність судових рішень та виконавчих документів про стягнення заборгованості із основного позичальника та поручителів, не позбавляє кредитора можливості скористатись своїм правом на звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі укладених між сторонами договорів. На час розгляду справи строк виконання зобов»язання настав, а тому немає підстав вважати, що вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки є передчасною.

Отже, на думку скаржника, не відбувається подвійного стягнення заборгованості з огляду на те, що звернення стягнення на предмет іпотеки не призводить до заміни основного зобов»язання на забезпечувальне, а тому наявність рішення про звернення стягнення на предмет забезпечення не може мати наслідком подвійного стягнення, оскільки домовленість сторін про його заміну забезпечувальним зобов»язанням відсутня.

Скаржник зазначає, що станом на 29.12.2015 іпотекодавець (відповідач) не виконав вимогу п.3.3.6, договору іпотеки, а саме не застрахував предмет іпотеки.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, суд встановив наступне.

10 липня 2013 між ПАТ АБ "Укргазбанк", в особі заступника директора Рівненської обласної дирекції начальника відділення №100/17 ОСОБА_4, який діє на підставі довіреності, (надалі банк) та ТОВ "Газ-Пласт", в особі директора ОСОБА_5, який діє на підставі Статуту (позичальник) укладено договір про надання кредиту у формі відновлювальної кредитної лінії №19/2013/К, за умовами якого сторони взяли на себе зобовязання, а саме банк відкриває позичальнику відновлювальну кредитну лінію з загальним лімітом в сумі 2 900 000,00 грн., для поповнення обігових коштів із строком кредитування з 10.07.2013 по 09.07.2015, а позичальник зобовязується повернути кредит, відповідно до Графіку зменшення загального ліміту та сплатити проценти за користування кредитними коштами в розмірі 19,0% річних (п.п.1.1 1.3 кредитного договору).

Згідно з п.3.1 кредитного договору кредитні кошти надаються банком позичальнику окремими траншами, шляхом: - оплати в межах сум та відповідно до строків, визначених в п. 1.3 договору, розрахункових документів позичальника безпосередньо з позичкового рахунку №373.980, відкритого в АБ "Укргазбанк" - перерахування на поточний рахунок Позичальника №3.980, відкритий в АБ " Укргазбанк ".

Погашення кредиту позичальник здійснює на рахунок №373.980 в банку, відповідно до Графіку зменшення загального ліміту відновлювальної кредитної лінії, який наведено в додатку №1 до цього договору. Якщо останній день для сплати чергового платежу по кредиту припадає на вихідний або святковий день, то сплата чергового платежу по кредиту здійснюється у день, що передує такому вихідному або святковому дню. У разі ненадходження платежів від позичальника у встановлені цим договором строки, суми непогашених у строк платежів визнаються простроченими та наступного банківського дня перераховуються на рахунки простроченої заборгованості (п. 3.2 кредитного договору).

Як визначено пунктом 3.7 кредитного договору користування кредитними коштами, що неповернуті в строки/терміни передбачені договором (прострочена заборгованість), процентна ставка встановлюється в розмірі 24,0% річних, нарахування яких здійснюється на суму фактичного щоденного залишку простроченої заборгованості по кредиту, при цьому, проценти нараховуються банком щомісячно не пізніше останнього банківського дня місяця за період з дати виникнення простроченої заборгованості по останній календарний день місяця, в якому виникла така заборгованість (або до дня погашення простроченої заборгованості), та надалі з першого дня по останній календарний день місяця, в якому існує така прострочена заборгованість, та з першого календарного дня місяця до дня погашення простроченої заборгованості в місяці, в якому відбулось таке погашення.

У випадку, якщо банком застосовані до позичальника штрафні санкції у вигляді пені, остання розраховується банком з дати виникнення обставин, що є підставою для застосування пені, по дату припинення цих обставив включно (п. 3.8 кредитного договору).

Пунктом 5.2 кредитного договору позичальник зобов"язався своєчасно сплачувати плату за кредит на умова і в порядку, передбачених цим договором, а також суми передбаченої цим договором неустойки (пп.5.2.2.). На вимогу банку достроково повернути кредит, сплатити нараховані проценти, комісії та можливі штрафні санкції у випадках, передбачених цим договором та/або договорами забезпечення (пп.5.2.9.).

Згідно п.6.3 кредитного договору за порушення визначених в договорі строків (термінів) повернення кредиту та/або сплати процентів за користування кредитними коштами та/або комісій позичальник зобовязаний сплатити банку неустойку (пеню), яка обчислюється від суми простроченого платежу, у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період за який сплачується пеня. Розрахунок пені за прострочення виконання зобов'язань (щодо строків повернення кредиту та/або сплати процентів за користування кредитними коштами) припиняється через один рік від дня, коли зобов'язання мало бути виконано. Сплата штрафних санкцій (неустойки, пені) за договором не звільняє позичальника від відшкодування збитків, завданих банку, в повному обсязі.

Строк позовної давності становить три роки, а до вимог про стягнення неустойки один рік (п. 6.9 кредитного договору).

Сторони домовились, що договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за договором ( п.9.11 кредитного договору).

Додатком №1 до кредитного договору про надання кредиту у формі відновлювальної кредитної лінії №19/2013/К, сторонами погоджено графік зменшення загального ліміту відновлювальної кредитної лінії.

Зобовязання позичальника по кредитному договору №19/2013/К від 10.07.2013 забезпечено договором іпотеки №19/2013/І від 10.07.2013, посвідченим приватним нотаріусом Кременецького районного нотаріального округу ОСОБА_6, зареєстрованим в реєстрі за № 915, укладеного між ПАТ АК "Укргазбанк ", в особі заступника директора Рівненської обласної дирекції - ОСОБА_4 (кредитор), ТОВ "ГАЗ-ПЛАСТ-ТРАНС", в особі директора ОСОБА_7 (іпотекодавець), відповідно до умов якого позичальник зобов"язаний у порядку та на умовах, викладених у кредитному договорі не пізніше 09 липня 2015 року повернути кредит у розмірі 2 900 000,00 грн., сплатити проценти за користування кредитними коштами у межах строку кредитування, виходячи з 19,0% річних, сплатити проценти за користування кредитними коштами, що не повернуті у терміни, передбачені кредитним договором (прострочена заборгованість), виходячи з 24,0% річних, при настанні умов, передбачених п.п.3.10 кредитного договору, сплатити проценти за користування кредитними коштами у межах строку кредитування у розмірі 22,0% річних, комісії, а також штрафи та пені у розмірі і випадках, передбачених кредитним та цим договорами, відшкодувати іпотекодержателю всі збитки, понесені ним внаслідок невиконання іпотекодавцем (позичальником) умов кредитного договору у розмірі і у випадках, передбачених кредитним договором ( п.1.1 договору іпотеки).

Пунктом 1.2 договору іпотеки, сторони домовились, що предметом іпотеки: є нерухоме майно нежитлове приміщення, загальною площею 2028,1 кв.м., що знаходиться за адресою: Тернопільська область, Кременецький район, місто Кременець, вулиця Березина, будинок, 2 та належить іпотекодавцю на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно за індексним номером 4234979 від 31.05.2013; земельна ділянка, кадастровий номер::06:001:0100, площею 0,5 га, що знаходиться в Тернопільській області Кременецький район, місто Кременець, вулиця Березина, будинок, 2 та належить іпотекодавцю на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно за індексним номером 4238966 від 31.05.2013 .

Відповідно до п.3.1 договору іпотеки іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов"язання, забезпеченого іпотекою, а якщо його вимога не буде задоволена - звернути стягнення на предмет іпотеки у разі: порушення позичальником обов"язків, передбачених кредитним договором (п.3.1.4.). У разі невиконання позичальником умов кредитного договору (у тому числі порушення строку погашення кредиту, графіку погашення кредиту, строків сплати процентів за користування кредитними коштами) звернути стягнення на предмет іпотеки та задовольнити за рахунок предмета іпотеки свої вимоги за кредитним договором у повному обсязі, що визначаються на момент виконання цих вимог, включаючи проценти, комісії, відшкодування збитків, завданих простроченням виконання зобов"язання, неустойку, необхідні витрати на утримання, звернення стягнення та реалізацію предмета іпотеки ( п.3.1.6.).

Розділом 6 договору іпотеки сторони передбачили умови звернення стягнення на предмет іпотеки.

Цей договір набирає чинності з моменту його нотаріального посвідчення і діє до повного виконання зобов"язань, забезпечених іпотекою за цим договором. У випадку продовження строків виконання зобов"язань за кредитним договором (шляхом укладення додаткових угод до нього), іпотека, передбачена цим договором, зберігається до повного виконання вказаних зобов"язань ( п.7.1 договору іпотеки).

В ході розгляду справи в суді першої інстанції судом встановлено, що банк виконав свої договірні зобов'язання належним чином, надавши позичальнику кредит, про що свідчить меморіальний ордер TR.725146.5536.4147 від 10.07.2013, в свою чергу позичальник свої зобовязання згідно кредитного договору №19/2013/К від 10.07.2013 щодо погашення кредиту, сплати процентів за користування кредитом та пені за користування кредитом в строки, обумовлені у договорі в повному обсязі не виконав, допустивши прострочення платежів, про що свідчать розрахунок заборгованості та виписки по рахунку.

14 грудня 2015 року банк звернувся з претензією (вимогою) до ТОВ "ГАЗ-ПЛАСТ" та до майнового поручителя ТОВ «ОСОБА_3 Плюс» щодо повернення заборгованості за кредитним договором №19/2013/К від 10.07.2013 протягом 10 днів від дати отримання претензії, при цьому, зроблено застереження, що у разі несплати коштів, банк має право звернутися через 15 днів після отримання претензії до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Претензія отримана відповідачем - 29.12.2015, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, проте залишена без задоволення.

Вищенаведене стало підставою для звернення ПАТ Акціонерним банком «Укргазбанк» з позовом за захистом свого порушеного права.

Відповідно до ст.ст.47, 49, 55 Закону України "Про банки і банківську діяльність" відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами Національного банку України та угодами (договорами) між клієнтом та банком.

Згідно з ст.11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов"язків.

Частина 1 статті 628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов"язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Як встановлено ч.1 ст.1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави (договір позики), якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору (ч.2 ст. 1054 ЦК України).

Відповідно до ст. 1055 ЦК України кредитний договір укладається у письмовій формі.

Частиною 1 статті 1049 ЦК України передбачено обовязок позичальника повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Згідно з ч.1 ст.1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором.

Статтею 1056-1 ЦК України визначено, що процентна ставка за кредитом може бути фіксованою або змінюваною. Тип процентної ставки визначається кредитним договором.

Як вбачається із матеріалів справи та правомірно встановлено судом першої інстанції, між банком та позичальником виникли кредитні відносини, оформлені належним чином, що тягнуть за собою певні зобов'язання, котрі мають виконуватися належним чином відповідно до умов укладеного кредитного договору та вимог діючого законодавства України.

Матеріалами справи підтверджується, що банк виконав свої договірні зобов'язання належним чином, надавши позичальнику кредит, про що свідчить меморіальний ордер №TR.725146.5536.4147 від 10.07.2013 в розмірі 2 900 000,00 грн..

Матеріалами справи також підтверджується факт наявності неналежного виконання зобов"язань позичальником перед позивачем за кредитним договором (порушення строків погашення заборгованості за кредитом, порушення строків сплати процентів за користування кредитом).

В ході розгляду справи в суді першої інстанції встановлено, що ухвалою суду від 18.03.2016 у справі №921/16/16-г/7 призначалась судова фінансово-кредитна експертиза.

На вирішення експерта поставлено питання:

1/ Чи відповідає 2 900 000,00 грн. сума боргу по кредиту отриманому 10.07.2013, станом на 11.12.2015 (згідно розрахунку) фактичній сумі заборгованості ТОВ "Газ-Пласт" перед ПАТ "Укргазбанк " по кредитному договору №19/2013/П-5 від 10.07.2013? Яка сума боргу по тілу кредиту станом на 11.12.2015? Чи проводилося погашення тіла кредиту за період з 10.07.2013 по 11.12.2015? Чи проводилося погашення тіла кредиту в іншій черговості ніж передбачено п.3.9 Кредитного договору №19/2013/П-5 від 10.07.2013?

2/ Чи відповідає сума 786785,15 грн. боргу по відсотках за користування кредитом фактичній сумі заборгованості за період з 10.07.2013 по 11.12.2015 ТОВ "Газ-Пласт" перед ПАТ "Укргазбанк" по кредитному договору №19/2013/П-5 від 10.07.2013? Чи підтверджується первинними документами порушення ТОВ "Газ-Пласт" п.4.1 кредитного договору №19/2013/П-5 від 10.07.2013 та нараховування банком підвищених відсотків в за ставкою 22% в період з 01.10.2014 по 09.07.2015? Якщо так, то яка сума несплачених підвищених відсотків склала станом на 11.12.2015? Чи підтверджується первинними документами порушення ТОВ "Газ-Пласт" п.3.7 кредитного договору №19/2013/П-5 від 10.07.2013 та нараховування банком підвищених відсотків за ставкою 24% в період з 01.10.2014р. по 11.12.2015? Якщо так, то яка сума несплачених підвищених відсотків склала станом на 11.12.2015? Чи проводилося зарахування банком платежів в іншій черговості ніж передбачено п.3.9 кредитного договору №19/2013/П-5 від 10.07.2013? Якщо так, то як вплинуло порушення п. 3.9 кредитного договору №19/2013/П-5 від 10.07.2013 на суму боргу по відсотках за користування кредитом? Яка сума боргу по відсотках за користуванням кредитними коштами підтверджена бухгалтерськими документами станом на 11.12.2015?

3/ Чи відповідає 135 189,04 грн. сума пені за несвоєчасне повернення кредиту за період з 12.12.2014 по 11.12.2015 ТОВ "Газ-Пласт" перед ПАТ "Укргазбанк" по кредитному договору №19/2013/П-5 від 10.07.2013?

4/ Чи відповідає 10 866,18 грн. сума пені за несвоєчасну сплату процентів за період з 12.12.2014 по 11.12.2015 ТОВ "Газ-Пласт" перед ПАТ "Укргазбанк " по кредитному договору №19/2013/П-5 від 10.07.2013?

За результатами висновку судової експертизи №294/16-22 від 02.12.2016 сума боргу по тілу кредиту отриманому 10.07.2013 ТОВ "Газ-Пласт" станом на 11.12.2015 відповідає сумі заборгованості 2 900 000 грн. заявленій до стягнення, при цьому, погашення по тілу кредиту за період з 10.07.2013 по 11.12.2015 не проводилося, а тому не виявлено порушення черговості платежів.

Що стосується заявлених до стягнення відсотків за користування кредитом та підвищених відсотків за користуванням кредитом, то згідно висновку експертизи сума заборгованості по відсотках за період з 10.07.2013 по 11.12.2015 підтверджується в розмірі 760 407,08 грн. виписками банку, а сума підвищених відсотків у сумі 26 378,07 грн. не підтверджена, при цьому, порушення черговості платежів експертом не виявлено. Щодо нарахованих та заявлених до стягнення сум пені: 135 189,04 грн. та 10 866,18 грн., то експерт зазначив, що підтвердити такі не видається можливим у звязку з відсутністю письмових вимог кредитора до поручителя.

Як підтвердив позивач виписками із рахунків за період з 10.07.2013 по 03.08.2017, позичальником протягом 2016р. - 2017р. вчинялися дії щодо погашення тіла кредиту та прострочених відсотків за користування кредитом.

Враховуючи експертне дослідження, 05 квітня 2017 року Господарським судом Тернопільської області винесено рішення у справі №921/16/16-г/7 за позовом Публічного акціонерного товариства акціонерний банк "Укргазбанк" до ТОВ "ГАЗ-ПЛАСТ-ТРАНС" (поручитель), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійний вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ " ОСОБА_6 - Пласт" про стягнення 3 832 840,37 грн., із яких: 2 900 000,00 грн. прострочена заборгованість за кредитом, 786 785,15 грн. прострочена заборгованість по процентах, 135 189,04 грн. пеня за несвоєчасне погашення кредиту, 10 866,18 грн. пеня за несвоєчасну сплату процентів за Кредитним договором №19/2013/К від 10.07.2013, яким:

- позовні вимоги задоволено частково;

- стягнуто з ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ГАЗ-ПЛАСТ-ТРАНС" на користь Публічного акціонерного товариства акціонерний банк "Укргазбанк" 1 215 296 грн. 19 коп. заборгованості за кредитом, 54 905 грн. 44 коп. судового збору та 8 411 грн. 64 коп. вартості проведення судово-економічної експертизи;

- стягнуто з Публічного акціонерного товариства акціонерний банк "Укргазбанк" на користь ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ГАЗ-ПЛАСТ-ТРАНС" - 396 грн. 36 коп. вартості проведення судово-економічної експертизи;

- в частині стягнення 26 378,07 грн. відсотків, 135 189,04 грн. пені за несвоєчасне погашення кредиту та 10 866,18 грн. пені за несвоєчасну сплату процентів відмовлено;

- в частині стягнення 1 684 703,81 грн. заборгованості за кредитом та 760 407,08 грн. заборгованості по процентах провадження у справі припинено.

Відповідно до ст.116 ГПК України виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом. Після набрання судовим рішенням законної сили наказ видається за заявою стягувачу чи прокурору, який здійснював у цій справі представництво інтересів громадянина або держави в суді, або надсилається стягувачу рекомендованим чи цінним листом. Накази про стягнення судового збору надсилаються до державних податкових інспекцій.

Пунктом 1 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" №9 від 17.10.2012 вказано, що відповідно до статті 116 ГПК виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом. Наказ видається за заявою стягувачу чи прокурору, який здійснює у справі представництво інтересів громадянина або держави в суді, або надсилається стягувачу місцевим господарським судом після набрання судовим рішенням законної сили згідно з вимогами статті 85 ГПК.

25 квітня 2017 року Господарським судом Тернопільської області у справі №921/16/16-г/7 на підставі статті 116 ГПК України, видано відповідні накази.

Отже, станом на день розгляду даного спору в суді, рішення Господарського суду Тернопільської області від 05.04.2017 у справі №921/16/16-г/7 вступило в законну силу 19.04.2017.

У відповідності до ч.1 ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (ст.575 ЦК України).

Згідно зі ст.1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Як визначено ст.133 Земельного кодексу України предметом іпотеки може бути земельна ділянка, що належить іпотекодавцеві на праві власності. Як і щодо інших видів нерухомого майна, стосовно земельної ділянки встановлено, що її частина може бути предметом іпотеки після виділення її в натурі та реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт.

Передавати в іпотеку можна й права на земельну ділянку: право оренди земельної ділянки, право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис), право користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій), якщо інше не передбачено законом. Причому заставодержателями земельних ділянок сільськогосподарського призначення та права на них (оренди, емфітевзису) можуть бути тільки банки.

Земельна ділянка або право на неї може бути передано у заставу лише за умови присвоєння земельній ділянці кадастрового номера в порядку, визначеному законом.

Частиною 6 статті 3 Закону України "Про іпотеку" визначено, що у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.

У відповідності до ч.1 ст. 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

В силу вимог ст.11 Закону України "Про іпотеку" майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки. У разі задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки майновий поручитель набуває права кредитора за основним зобов'язанням.

Відповідно до ст.12 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Частиною першою статті 33 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

За змістом цієї статті звернення стягнення на предмет іпотеки повинне задовольнити вимоги кредитора за основним зобовязанням, і тільки ця обставина може бути підставою для припинення зобовязання, що вважається виконаним згідно зі статтею 599 ЦК України.

Забезпечувальне зобовязання має додатковий (акцесорний) характер, а не альтернативний основному.

Згідно зі ст.35 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж 30-ти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

Відповідно до ст.572 ЦК України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Згідно вимог ст.589 ЦК України у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

Матеріалами справи підтверджується, що зобовязання позичальника по кредитному договору №19/2013/К від 10.07.2013 забезпечено договором іпотеки №19/2013/І від 10.07.2013, посвідченим приватним нотаріусом Кременецького районного нотаріального округу ОСОБА_6, зареєстрованим в реєстрі за № 915, укладений між ПАТ АК "Укргазбанк" ТОВ "ГАЗ-ПЛАСТ-ТРАНС" (відповідно до умов якого позичальник зобов"язаний у порядку та на умовах, викладених у кредитному договорі не пізніше 09 липня 2015 року повернути кредит у розмірі 2 900 000,00 грн., сплатити проценти за користування кредитними коштами у межах строку кредитування, виходячи з 19,0% річних, сплатити проценти за користування кредитними коштами, що не повернуті у терміни, передбачені кредитним договором (прострочена заборгованість), виходячи з 24,0% річних, при настанні умов, передбачених п.п.3.10 кредитного договору, сплатити проценти за користування кредитними коштами у межах строку кредитування у розмірі 22,0% річних, комісії, а також штрафи та пені у розмірі і випадках, передбачених кредитним та цим договорами, відшкодувати іпотекодержателю всі збитки, понесені ним внаслідок невиконання іпотекодавцем (позичальником) умов кредитного договору у розмірі і у випадках, передбачених кредитним договором ( п.1.1. дооговору іпотеки)).

Як визначено пунктом 1.2 договору іпотеки предметом іпотеки: є нерухоме майно нежитлове приміщення, загальною площею 2028,1 кв.м., що знаходиться за адресою: Тернопільська область, Кременецький район, місто Кременець, вулиця Березина, будинок, 2 та належить Іпотекодавцю на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно за індексним номером 4234979 від 31.05.2013; земельна ділянка, кадастровий номер::06:001:0100, площею 0,5 га, що знаходиться в Тернопільській області Кременецький район, місто Кременець, вулиця Березина, будинок, 2 та належить іпотекодавцю на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно за індексним номером 4238966 від 31.05.2013 .

Відповідно до п.3.1 договору іпотеки іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов"язання, забезпеченого іпотекою, а якщо його вимога не буде задоволена - звернути стягнення на предмет іпотеки у разі: порушення позичальником обов"язків, передбачених кредитним договором (п.3.1.4.). У разі невиконання позичальником умов кредитного договору (у тому числі порушення строку погашення кредиту, графіку погашення кредиту, строків сплати процентів за користування кредитними коштами) звернути стягнення на предмет іпотеки та задовольнитиза рахунок предмета іпотеки свої вимоги за кредитним договором у повному обсязі, що визначаються на момент виконання цих вимог, включаючи проценти, комісії, відшкодування збитків, завданих простроченням виконання зобов"язання, неустойку, необхідні витрати на утримання, звернення стягнення та реалізацію предмета іпотеки ( п.3.1.6.).

З матеріалів справи вбачається, що 14 грудня 2015 року банк звернувся з претензією (вимогою) до ТОВ "ГАЗ-ПЛАСТ" та до майнового поручителя ТОВ "ОСОБА_3 Плюс" щодо повернення заборгованості за кредитним договором №19/2013/К від 10.07.2013 протягом 10 днів від дати отримання претензії, при цьому, зроблено застереження, що у разі несплати коштів, банк має право звернутися через 15 днів після отримання претензії до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Претензія отримана відповідачем - 29.12.2015, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, проте залишена без задоволення.

Пунктом 4.4.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від .24.11.2014 №1 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів" роз"яснено, що у разі якщо право звернення стягнення на майно пов'язане з невиконанням зобов'язання, забезпеченого іпотекою, судам слід встановлювати загальний розмір вимог кредитора та виходити з того, що обов'язковою передумовою звернення стягнення на предмет іпотеки є встановлення судом факту невиконання основного зобов'язання.

Невиконання зазначеної передумови відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про іпотеку" є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання.

Господарським судам слід також враховувати, що виконання основного зобов'язання виключає можливість задоволення вимог за рахунок забезпечувального зобов'язання.

Разом з тим, наявність судового рішення про стягнення з боржника на користь кредитора заборгованості за кредитним договором не звільняє боржника від відповідальності за невиконання грошового зобов'язання та не позбавляє кредитора права на отримання грошових сум шляхом звернення стягнення на передане в іпотеку нерухоме майно.

Крім того, у розділі VII листа Верховного суду України від 01.02.2015 "Аналіз судової практики застосування судами законодавства, яке регулює іпотеку як заставу нерухомого майна" зазначено "одночасне стягнення суми боргу з боржника та звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить майновому поручителю, у рахунок погашення зазначеного боргу призводить до стягнення на користь кредитора однієї й тієї самої суми заборгованості одночасно як з боржника, так і з майнового поручителя за рахунок належного йому майна. За такої ситуації відбувається фактичне подвоєння суми заборгованості, яка належить до виплати кредиторові.

Таким чином, одночасне звернення стягнення заборгованості зі зверненням стягнення на предмет іпотеки в будь-якому випадку є неправильним".

Також, у вказаному листі Верховного суду України зазначено, що "суди повинні мати на увазі, що наявність судового рішення про стягнення з боржника на користь кредитора заборгованості за кредитним договором не звільняє боржника від відповідальності за невиконання грошового зобов'язання та не позбавляє кредитора права на отримання сум шляхом звернення стягнення на передане боржником в іпотеку нерухоме майно (постанова Верховного Суду України від 4 вересня 2013 року у справі № 6-73цс13). Разом із тим задоволення подібних позовних вимог можливе лише у разі, коли суду надані беззаперечні докази того, що попередні заходи не призвели до належного виконання зобов'язання".

Враховуючи наведене, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що з метою уникнення подвійного стягнення суми заборгованості (з позичальника та з іпотекодавця) первісно повинна бути вирішена справа про стягнення з позичальника усієї заборгованості за кредитним договором, а потім, після надання беззаперечних доказів того, що попередні заходи не призвели до належного виконання зобов'язання, повинно вирішуватись питання про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Отже, оскільки рішенням Господарського суду Тернопільської області у справі № 921/16/16-г/7, суд задоволив вимоги ПАТ АБ "Укргазбанк" щодо стягнення заборгованості за кредитним договором № 19/2013/К від 10.07.2013 з поручителя ТОВ «ГАЗ-ПЛАСТ-ТРАНС», то у суду на даний час відсутні правові підстави для задоволення вимог позивача щодо звернення стягнення на майно ТОВ "ОСОБА_3 Плюс", яким воно поручилось за виконання зобов'язань позичальником за кредитним договором № 19/2013/К від 10.07.2013 у відповідності до договору іпотеки №19/2013/І від 10.07.2013, посвідченим приватним нотаріусом Кременецького районного нотаріального округу ОСОБА_6, зареєстрованим в реєстрі за № 915.

Разом із тим задоволення подібних позовних вимог можливе лише у разі, коли суду надані беззаперечні докази того, що попередні заходи не призвели до належного виконання зобов'язання.

З матеріалів справи не вбачається, що попередні заходи - стягнення заборгованості за кредитним договором № 19/2013/К від 10.07.2013 з поручителя ТОВ "ГАЗ-ПЛАСТ-ТРАНС" згідно рішення Господарського суду Тернопільської області від 05.04.2017 у справі №921/16/16-г/7 не призвели до належного виконання зобов'язання.

Окрім того, з матеріалів справи не вбачається, що судове рішення не виконано на підставі виконавчих документів від 25 квітня 2017 року виданих Господарським судом Тернопільської області у справі №921/16/16-г/7.

Статтею 111-28 ГПК України визначено, що висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 111-16 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Отже, судом врахована правова позиція, викладена у постанові Вищого господарського суду України у справі №910/17289/15 від 14.11.2016.

З огляду на викладене правомірним є висновок суду першої інстанції, що позовні вимоги до ТОВ " ОСОБА_3 Плюс " є передчасними і їх задоволення може призвести до подвійного стягнення.

Щодо нарахування за період з 12.12.2014 по 11.12.2015 пені за несвоєчасне погашення кредиту в межах строку позовної давності в розмірі 135 189,04 грн., пені за несвоєчасну сплату процентів - 10 866,18 грн. судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст.ст.546, 549 ЦК України виконання зобовязання може забезпечуватися неустойкою (штрафом, пенею), іншими видами забезпечення встановленими договором або законом. При цьому, штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання, а пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з ч.6 ст. 231 ГК України штрафні санкції за порушення грошових зобовязань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Статтею 258 ЦК України та ст.232 ГК України передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано та стягуються такі санкції протягом строку позовної давності в один рік. Даний шестимісячний строк не є позовною давністю, а визначає максимальний період часу, за який може бути нараховано штрафні санкції (якщо інший такий період не встановлено законом або договором). При цьому, позовна давність, встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін відповідно до ч. 1 ст. 259 ЦК України.

Перебіг строку позовної давності починається з дня, наступного за останнім днем, у який зобов'язання мало бути виконане, і початок такого перебігу не може бути змінений за згодою сторін. Необхідно також мати на увазі, що умова договору про сплату пені за кожний день прострочення виконання зобов'язання не може розцінюватися як установлення цим договором іншого, ніж передбачений частиною шостою статті 232 ГК України строку, за який нараховуються штрафні санкції (правова позиція викладена у п. 2.5 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань").

Відповідно до п.6.3 кредитного договору розрахунок пені за прострочення виконання зобовязань припиняється через один рік від дня, коли зобовязання мало бути виконано.

З матеріалів справи вбачається, що строк виконання зобовязання по кредитному договору у позичальника настав у серпні 2014 року при зверненні банку з вимогою як до позичальника про дострокове погашення всієї суми кредиту та відсотків (рішення Тернопільського міськрайонного суду від 24.11.2015 у справі № 607/6626/15-ц).

Враховуючи умови п.6.3 кредитного договору нарахування неустойки припинилося для позичальника у серпні 2015 року, а отже іпотекодавець не може нести більшої відповідальності ніж позичальник по кредитному договору.

Як вбачається із поданого позивачем розрахунку, ним здійснено нарахування пені, як вважає позивач у межах строку позовної давності, шляхом зворотного відрахування року від предявлення позову, що суперечить вимогам закону, так як змінює порядок обчислення позовної давності, а тому не застосовуються судом (правова позиція викладена у п. 4.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29 травня 2013 року №10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів").

При розрахунку пені позивач неправомірно нараховував таку згідно графіка зменшення заборгованості по кредитному договору, оскільки сам змінив строк повернення всієї суми кредиту на дострокове повернення.

Щодо нарахування банком штрафу за невиконання умов договору іпотеки щодо страхування предмета іпотеки у розмірі 5% від його заставної вартості в сумі 117 400,00 грн. судова колегія зазначає наступне.

Пунктом 4.2 договору іпотеки сторони домовились, що за кожен факт невиконання чи неналежне виконання будь-якого з п.п.3.3.1.-3.3.8 цього договору іпотекодавець сплачує на користь іпотекодержателя штраф у розмірі 5% від заставної вартості предмета іпотеки.

Відповідно до частини пятої статті 3 Закону України "Про іпотеку" іпотека має похідний характер від основного зобовязання і є дійсною до припинення основного зобовязання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

Враховуючи наведене судова колегія погоджується із судом першої інстанції, що оскільки предметом спору є звернення стягнення на предмет іпотеки у зв'язку з неналежним виконанням позичальником умов кредитного договору, то відповідно питання щодо стягнення штрафних санкції за невиконання іпотекодацем умов іпотечного договору повинно розглядатися в іншому позовному провадженні за позовом до іпотекодавця за невиконання саме умов іпотечного договору.

Відповідно до вимог ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги (подання) і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Переглянувши справу в апеляційному порядку, належним чином дослідивши фактичні обставини справи та давши належну оцінку доказам по справі, господарський суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги.

В порядку ст. 43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Згідно із ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до абзацу 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно із ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Згідно із ст.104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є, зокрема, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи.

За таких обставин, апеляційний господарський суд прийшов до висновку про те, що рішення господарського суду прийняте із дотриманням норм законодавства та у відповідності до обставин справи, а тому підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги слід покласти на скаржника згідно вимог ст.49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, -

Львівський апеляційний господарський суд П О С Т А Н О В И В:

1.Рішення Господарського суду Тернопільської області від 07.08.2017. у справі № 921/38/16-г/3 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3.Справу направити у Господарський суд Тернопільської області.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

Суддя Данко Л.С.

Суддя Орищин Г.В.