КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" жовтня 2017 р. Справа№ 925/1278/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Майданевича А.Г.

Тарасенко К.В.

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 03.10.2017 року,

розглядаючи апеляційну скаргу Черкаської міської ради

на рішення господарського суду Черкаської області від 20.07.2017

по справі № 925/1278/16 (суддя - Пащенко А.Д.)

за позовом Черкаської міської ради

до Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Злагода"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

1)Товариство з обмеженою відповідальністю "Оріон і К",

2)Комунальне підприємство теплових мереж "Черкаситеплокомуненерго" Черкаської міської ради

про встановлення земельного сервітуту

ВСТАНОВИВ:

Черкаською міською радою подано позов до Господарського суду Черкаської області до Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Злагода" про встановлення в інтересах Черкаської міської ради безоплатного земельного сервітуту на право прокладання та експлуатації трубопроводу теплової мережі щодо земельної ділянки, розташованої в місті Черкаси по АДРЕСА_3 (кадастровий номер земельної ділянки ОСББ "Злагода" НОМЕР_1).

В обґрунтування позову позивач зазначає, що встановлення земельного сервітуту необхідно для відновлення теплопостачання в будинку, розташованому по АДРЕСА_4 та в інших житлових будинках, розташованих в даному мікрорайоні м. Черкаси, комунальним підприємством "Черкаситеплокомуненерго" Черкаської міської ради був розроблений робочий проект будівництва теплової мережі опалення від котельні по АДРЕСА_1 до житлових будинків по АДРЕСА_2, однак під час проектування будівництва було встановлено, що прокладання тепломережі можливе лише тільки між житловим будинком, розташованим в м. Черкаси по АДРЕСА_3 ОСББ "Злагода" по належній останньому земельній ділянці.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 26.12.2016 призначено судову експертизу у справі № 925/1278/16, на вирішення якої поставлені питання щодо відповідності вимогам ДБН робочого проекту Будівництво теплової мережі опалення, наявності технічної можливості встановлення земельного сервітуту для прокладання теплової мережі КПТМ "Черкаситеплокомуненерго" відповідно до Робочого проекту за рахунок спірної земельної ділянки ОСББ "Злагода", наявності іншого шляху прокладання вказаної теплової мережі по названій земельній ділянці, менш обтяжливий для ОСББ "Злагода", наявності інших шляхів прокладання вказаної теплової мережі без використання земельної ділянки ОСББ "Злагода".

16.06.2017 до Господарського суду Черкаської області надійшов висновок експерта № 14/17/Буд. від 03.05.2017 за результатами проведення комплексної будівельно - технічної та земельно - технічної експертизи.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 20.07.2017 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що позивачем всупереч ст. ст. 33, 34 ГПК України не було доведено належними та допустимими доказами наявності законних підстав для встановлення земельного сервітуту щодо земельної ділянки, розташованої в місті Черкаси по АДРЕСА_3, належної ОСББ "Злагода" (кадастровий номер НОМЕР_1).

Не погоджуючись з зазначеним рішенням суду, Черкаська міська рада звернулася до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Черкаської області від 20.07.2017 у справі № 925/1278/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2017 (у складі колегії суддів: головуючий суддя: Тищенко О.В., судді: Тарасенко К.В., Майданевич А.Г.) прийнято апеляційну скаргу Черкаської міської ради до провадження; розгляд апеляційної скарги призначено на 19.09.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017, з метою всебічного та об'єктивного розгляду справи, та нез'явленням представника третьої особи - 1 в судове засідання, розгляд справи відкладено на 03.10.2017.

У письмових поясненнях на апеляційну скаргу відповідач вважає подану позивачем апеляційну скаргу безпідставною та необґрунтованою, рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить суд апеляційної інстанції залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Крім того, відповідач звернувся до суду апеляційної інстанції з клопотанням про розподіл судових витрат у зв'язку з наданням правової допомоги по даній справі адвокатом ОСОБА_2

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції позивач надав суду свої пояснення по справі в яких, підтримав подану апеляційну скаргу на підставі доводів зазначених у них та просив апеляційний господарський суд апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення суд, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник третьої особи-2 підтримав доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, просив апеляційний господарський суд апеляційну скаргу позивача задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення суду, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні суду апеляційної інстанції також надав суду свої пояснення по справі, в яких заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив апеляційний господарський суд залишити без змін оскаржуване рішення місцевого господарського суду від 20.07.2017, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представники третьої особи - 1 у судове засідання суду апеляційної інстанції 03.10.2017 не з'явились, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про що в матеріалах справи міститься повідомлення про вручення поштового відправлення. Про причини неявки суд не повідомили.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ст. 75 ГПК України вважає за можливе розглянути справу без участі представників третьої особи - 1 та за наявними в ній матеріалами, оскільки третя особа - 1 про дату та місце розгляду справи була повідомлена належним чином, участь представників третьої особи - 1, що не з'явились у судовому засіданні 03.10.2017, судом обов'язковою не визнавалась, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило. В матеріалах справи міститься достатньо доказів для прийняття рішення по справі.

Також колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що у відповідності до ч.1 ст. 102 ГПК України суд апеляційної інстанції обмежений строком розгляду апеляційної скарги на рішення місцевого господарського суду, а продовження зазначеного строку розгляду справи у відповідності до ч. 3 ст. 69 ГПК України без клопотання сторони по справі, не передбачено ГПК України.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з'явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи. Такої ж правової позиції дотримується й Вищий господарський суд України, зокрема, у своїй постанові від 07.07.2016 року по справі 910/21819/15.

Застосовуючи відповідно до ч.1ст.4 Господарського процесуального кодексу України, ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи ч.1ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі "Юніон ЕліментаріяСандерс проти Іспанії" (AlimentariaSanders S.A. v. Spain).

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Разом з тим, відповідно до положень пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об'єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

Згідно статті 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі XII Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи, апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

Дослідивши наявні в справі матеріали, розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши представників позивача, відповідача, третьої особи -2, Київським апеляційним господарським судом встановлено наступне.

Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Злагода" є власником земельної ділянки, що розташована в місті Черкаси по АДРЕСА_3, відповідно до державного акта на право власності на земельну ділянку серія № 344265, зареєстрованого за № 30070276 від 21.11.2011. Державний акт виданий на підставі рішення Черкаської міської ради від 06.10.2011 № 3-184 "Про надання об'єднанню співвласників багатоквартирного будинку "Злагода" земельної ділянки у власність по АДРЕСА_3". Кадастровий номер земельної ділянки НОМЕР_1.

Суміжна ділянка, що розташована по АДРЕСА_2, 97, належить до комунальної власності міста та надана Черкаською міською радою в оренду товариству з обмеженою відповідальністю "Оріон і К" згідно договору оренди землі від 28.03.2006, зареєстрованому у Черкаській регіональній філії ДП "Центр ДЗК" при Держкомземі України 28.03.2006 № 64, укладеному на підставі рішення Черкаської міської ради від 24.03.2006 № 9-346 "Про надання товариству з обмеженою відповідальністю "Оріон і К" земельної ділянки в оренду по АДРЕСА_4".

Позивач зазначає, що товариством з обмеженою відповідальністю "Оріон і К" на вказаній орендованій земельній ділянці площею 7093 кв. м. по АДРЕСА_4 в м. Черкаси побудовано та введено в експлуатацію 16 - поверховий житловий будинок підвищеної поверховості, який за проектом був під"єднаний до котельні Науково - виробничого комплексу "Фотоприлад", який згодом відмовився від послуг своєї котельні і нині використовує теплові потужності від котельні Комунального підприємства теплових мереж "Черкаситеплокомуненерго". Для відновлення теплопостачання не лише у вказному житловому будинку, а й в інших, розташованих в даному мікрорайоні міста Черкаси, КПТМ "Черкаситеплокомуненерго" Черкаської міської ради" був розроблений робочий проект будівництва теплової мережі опалення від котельні по АДРЕСА_1 до житлових будинків по АДРЕСА_2 та під час проектування будівництва встановлено, що прокладання тепломережі від котельні, що розташована в м. Черкаси по АДРЕСА_1 (що належить КПТМ "Черкаситеплокомуненерго") в напрямку АДРЕСА_2 можливе лише тільки між житловим будинком, розташованим в м. Черкаси по АДРЕСА_3.

Із матеріалів справи вбачається, що питання щодо підключення до теплових мереж житлового будинку по АДРЕСА_2 (№ 78) вирішувалося ще в 2012 році та КПТМ "Черкаситеплокомуненерго" зверталося до ОСББ "Злагода" із проханням терміново розглянути питання щодо підписання договору суперфіції на час будівництва теплової мережі (лист від 05.09.2012 № 11/1833 - т. 1, а.с. 72). На це прохання ОСББ "Злагода" повідомило, що підписання договору суперфіції на час будівництва теплової мережі по земельній ділянці, яка є власністю ОСББ "Злагода", відхилено та надано відповідне рішення загальних зборів .

30.08.2016 Черкаська міська рада Виконавчий комітет звернулась з листом за підписом міського голови ОСОБА_3 до ОСББ "Злагода" з пропозицією про укладення договору земельного сервітуту для забезпечення прокладання нової тепломережі для відновлення теплопостачання в житловому будинку по АДРЕСА_4 та в інших будинках, розташованих в даному мікрорайоні м. Черкаси, оскільки згідно проектування прокладка теплової мережі іншим шляхом неможлива в зв'язку з існуючими забудовами та підземними інженерними мережами. До вказаного листа доданий проект Договору про встановлення земельного сервітуту, підписаний міським головою від імені Черкаської міської ради. Цей лист був надісланий на адресу ОСББ "Злагода" 31.08.2016.

Позивач вважає, що відповідач зволікає із відповіддю та створює загрозу та небезпеку залишити взимку без гарячої води і опалення не лише жителів багатоквартирного житлового будинку розташованого в м. Черкаси по АДРЕСА_4, а й всього мікрорайону. У зв'язку з чим, позивач звернувся з даним позовом до господарського суду.

Відповідно до статті 401 Цивільного кодексу України, далі - ЦК України, право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій особі, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Статтею 98 Земельного кодексу України, далі - ЗК України, визначено, що право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).

Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими.

Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею.

Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Сервітут - це право обмеженого користування чужим майном. Потреба встановлення сервітуту виникає у тих випадках, коли власник майна не може задовольнити свої потреби іншим способом. Отже, підставою встановлення сервітуту є відсутність у будь - якої особи, у тому числі і у користувача земельною ділянкою, можливості задовольнити свої потреби іншим способом, як встановлення права користування чужою земельною ділянкою - земельного сервітуту.

Відповідно до ст. 404 ЦК України право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.

В статті 99 ЗК України наведений перелік видів права земельного сервітуту, який не є вичерпним з огляду на те, що в пункті з) цієї статті вказано про можливість встановлення інших земельних сервітутів.

Відповідно до статті 402 ЦК України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду.

Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.

У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.

Таким чином, виходячи з системного аналізу вказаних норм, зміст права земельного сервітуту полягає в тому, що власник (користувач) однієї земельної ділянки (панівної) має право на обмежене користування суміжною (сусідньою) земельною ділянкою (обслуговуючою) з метою усунення недоліків своєї ділянки, пов'язаних, зокрема, з її місцем розташування і природним станом, тобто, обслуговуюча земельна ділянка своїми зручностями, перевагами, природними ресурсами усуває недоліки панівної земельної ділянки, задля задоволення своїх потреб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Статтею 100 ЗК України також передбачено встановлення сервітуту договором, законом, заповітом або рішенням суду.

Отже, судове рішення є окремою формою сервітуту. При цьому, підставою для такої форми сервітуту є відсутність домовленості сторін.

Особа, яка вимагає встановлення сервітуту має право звернутися з позовною заявою, якщо не було досягнуто домовленості щодо встановлення сервітуту та його умов.

Верховний суд України у листі від 28 січня 2013 року про захист права власності вказав, що суди при встановленні земельного сервітуту мають з'ясувати такі питання:

- особа, яка звертається з позовом до суду про встановлення земельного сервітуту, є власником чи законним користувачем земельної ділянки, чи право такого звернення визначено спеціальним законом;

- чи надано позивачем достатні докази того, що нормальне господарське використання земельної ділянки, яка йому належить, неможливе без обтяження сервітутом;

- чи сервітут, який встановлюється, є найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений;

- чи не призводить встановлення сервітуту до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений сервітут, права користування, володіння та розпорядження;

- чи відповідає встановлення земельного сервітуту цільовому призначенню земельної ділянки, щодо якої встановлений сервітут;

- чи притягнуті до участі у справі всі особи, які мають право користування зазначеною земельною ділянкою.

З огляду на викладені вище обставини і матеріали даної справи та норми чинного законодавства, господарський суд першої інстанції дійшов вірних висновків:

- Черкаська міська рада, яка є позивачем у даній справі та ініціатором встановлення земельного сервітуту, є власником земельної ділянки, що є суміжною із земельною ділянкою ОСББ "Злагода", щодо якої позивач просить встановити земельний сервітут, і це сторонами не оспорюється;

- в процесі розгляду спору залучені до участі у справі третіми особами всі особи, яких може стосуватися рішення суду у даній справі, нерозглянутих судом клопотань з цього питання немає;

- Законом дійсно передбачено право власника земельної ділянки звернутися із проханням про встановлення земельного сервітуту для можливості прокладання теплової мережі як різновиду трубопроводу, що встановлено у статті 404 ЦК України;

- позивачем надані достатні докази того, що прокладання теплової мережі по земельній ділянці, що належить до комунальної власності міста і межує із земельною ділянкою ОСББ "Злагода", неможливе без обтяження сервітутом;

- у висновку експерта № 14/17/Буд. від 03.05.2017 за результатами проведення комплексної будівельно - технічної та земельно - технічної експертизи у справі № 925/1278/16, вказані два шляхи прокладання теплової мережі по належній відповідачу земельній ділянці, серед яких другий шлях (Додаток № 2 до Висновку, Креслення № 2 в Висновку) менш обтяжливий для ОСББ "Злагода";

Проте, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що встановлення земельного сервітуту щодо належної ОСББ "Злагода" земельної ділянки призведе до позбавлення цього власника земельної ділянки права належного користування та володіння цією земельною ділянкою, оскільки метою встановлення земельного сервітуту є прокладання теплової мережі відповідно до Робочого проекту "Будівництво теплової мережі опалення від ТК-1-1-10 біля котельної по вул. Дашкевича, 62 до ТК-1-2-44 біля котельні по вул. Ільїна, 220 в м. Черкаси".

Наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 09.12.2008 № 568 затверджені Державні будівельні норми ДБН В.2.5-39-2008 "Інженерне обладнання будинків і споруд. Зовнішні мережі та споруди. Теплові мережі", які застосовуються при проектуванні нових та реконструкції, модернізації і технічному переоснащенні існуючих теплових мереж.

Відповідно до пункту 3.6 цих ДБН охоронна зона теплових мереж - це землі вздовж теплових мереж для забезпечення нормальних умов їх експлуатації, запобігання ушкодженню, а також для зменшення їх негативного впливу на людей, суміжні землі, природні об'єкти та довкілля.

В пунктах 11.22, 11.23, 11.25, 11.26 ДБН вказано, що підприємства, організації та окремі громадяни в охоронних зонах теплової мережі повинні дотримуватися вимог теплотранспортуючої організації, спрямованих на забезпечення збереження теплової мережі та запобігання нещасним випадкам.

Охоронні зони теплових мереж встановлюють вздовж траси прокладання теплової мережі у вигляді земельних ділянок шириною, яку визначають кутом схилу, але не менше ніж 3 м у кожний бік від краю будівельних конструкцій у разі канального прокладання теплотрас або від зовнішньої поверхні теплоізольованого теплопроводу при безканальному прокладанні та згідно з Правилами технічної експлуатації теплових установок і мереж.

Отже, у разі прокладання даної теплової мережі опалення (ширина її буде близько 1,2 метри) встановлюється охоронна зона в розмірі 3 метри в обидві сторони від країв прокладених труб цієї мережі.

У межах охоронних зон теплової мережі не допускається: виконувати роботи, які можуть призвести до порушень нормальної роботи теплової мережі, її пошкоджень, садити дерева; розміщувати автозаправні станції, склади паливно-мастильних матеріалів, гаражі, ринки, стоянки тощо.

У межах території охоронних зон теплових мереж без письмового дозволу підприємств та організацій, у підпорядкуванні яких перебувають ці мережі, забороняється споруджувати переїзди і переходи через трубопроводи теплових мереж зовнішнього прокладання, виконувати земляні роботи, проводити будівництво, капітальний ремонт, реконструкцію, знесення будівель і споруд, а також роботи, пов'язані з розкриванням дорожнього покриття і ґрунту.

Таким чином, у разі прокладання теплової мережі в силу закону встановлюється охоронна зона і можливість її не встановлення законом не передбачена.

Частиною 2 статті 406 ЦК України передбачено, що сервітут може бути припинений на підставі рішення суду на вимогу власника майна за наявності обставин, які мають істотне значення. Однак, у разі прокладання теплової мережі біля житлового будинку ОСББ "Злагода" та встановлення відповідно до закону охоронної зони застосування цієї норми за будь-яких умов буде неможливим.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що встановлення сервітуту на належній відповідачу земельній ділянці призведе до позбавлення ОСББ "Злагода" як власника земельної ділянки прав володіння та користування нею.

Крім цього, колегія суддів зазначає, що у висновку експертизи по п'ятому питанню судовим експертом вказано, що можливі декілька альтернативних шляхів прокладання вказаної теплової мережі; судовий експерт описав три можливі шляхи прокладання теплової мережі без використання земельної ділянки ОСББ та у висновку по п'ятому питанню вказав, що три інших шляхи прокладання теплової мережі, позначені схематично в Додатках № 3, № 4, № 5 до Висновку комплексної судової експертизи - неможливі в зв'язку з проходженням вказаної мережі по альтернативним маршрутам по іншим приватизованим земельним ділянкам (що нічим не відрізняються від ділянки № 33 по вул. О.Дашкевича) та ділянці державної власності, необхідністю знесення гаражів в гаражному кооперативі "Вулкан" та довготривалим закриттям в'їзду в нього, перенесенням або виконанням обходу інженерних мереж газопостачання, водопостачання, теплопостачання, каналізації та електропостачання, необхідністю демонтажу та відновлення асфальтобетонного покриття в гаражному кооперативі та по вул. О.Дашкевича, що призведе до здорожчання вартості прокладання теплової мережі опалення.

Тобто, у цьому висновку судового експерта наведені інші способи задоволення потреб позивача, що у розумінні припису статті 401 ЦК України спростовує обов'язковість встановлення земельного сервітуту щодо земельної ділянки відповідача.

Щодо доводів про те, що прокладання теплової мережі іншими способами призведе до здорожчання вартості цієї роботи, то у жодній із норм чинного законодавства з питань, які регулюють встановлення земельного сервітуту, не вказано про врахування такої умови як економічна доцільність при вирішенні спору про встановлення земельного сервітуту.

Також відповідно до приписів статті 413 ЦК України власник земельної ділянки має право надати її в користування іншій особі для будівництва промислових, побутових, соціально-культурних, житлових та інших споруд і будівель (суперфіцій). Таке право виникає на підставі договору або заповіту. Укладення договору суперфіцію чи встановлення суперфіцію рішенням суду законом не передбачено. У 2012 році до відповідача зверталося КПТМ "Черкаситеплокомуненерго" із пропозицією про підписання договору суперфіцію для прокладання цієї теплової мережі, на що ОСББ "Злагода" відмовило.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписом статті 43 цього Кодексу господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем не доведено наявності законних підстав для встановлення земельного сервітуту щодо земельної ділянки, розташованої в місті Черкаси по АДРЕСА_3, належної ОСББ "Злагода" (кадастровий номер НОМЕР_1), тому у задоволенні позову необхідно відмовити.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 "Про судове рішення" рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що вимоги, як і заперечення на них, за загальним правилом обґрунтовуються певними обставинами та відповідними доказами, які підлягають дослідженню, зокрема, перевірці та аналізу. Все це має бути проаналізовано судом в сукупності та відображено у судовому рішенні.

Доводи та заперечення викладені у апеляційній скарзі позивача на рішення суду першої інстанції не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Черкаської області від 20.07.2017 року, прийняте після повного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також у зв'язку з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, є таким що відповідає нормам закону.

Відповідно до ст. 103 ГПК України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право: 1) залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу без задоволення; 2) скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення; 3) скасувати рішення повністю або частково і припинити провадження у справі або залишити позов без розгляду повністю або частково; 4) змінити рішення.

Таким чином, в задоволенні апеляційної скарги Черкаської міської ради слід відмовити, а оскаржуване рішення господарського суду Черкаської області від 20.07.2017 року залишити без змін.

Згідно з частиною першою статті 44 ГПК України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Так, відповідачем подано до суду апеляційної інстанції клопотання, в якому ОСББ "Злагода" просить суд стягнути з позивача 7 590 грн. витрат з оплати послуг адвоката що понесені відповідачем під час розгляду справи у суді першої інстанції та під час розгляду справи Київським апеляційним господарським судом. В обґрунтування зазначеного відповідачем подано договір від 20.10.2016 №20-10/2016 про надання правової допомоги, укладений позивачем та адвокатом ОСОБА_2, копію свідоцтва серія НОМЕР_2 на ім'я ОСОБА_2 про право на заняття адвокатською діяльністю, акти виконаних робіт, зокрема акт від 15.09.2017 та платіжне доручення від 25.09.2017 №501 на суму 7 590 грн.

У пунктах 6.3 і 6.5 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" зазначено, що витрати позивачів та відповідачів, третіх осіб, пов'язані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об'єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК України.

Відшкодування цих витрат здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг, а також копії свідоцтва адвоката, який представляв інтереси відповідної сторони, або оригінала ордеру адвоката, виданого відповідним адвокатським об'єднанням, з доданням до нього витягу з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій.

За змістом частини третьої статті 48 та частини п'ятої статті 49 ГПК України у їх сукупності можливе покладення на сторони у справі як судових витрат тільки тих сум, які були сплачені стороною за отримання послуг саме адвоката (у розумінні пункту 1 статті 1 та частини першої статті 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"), а не будь-якої особи, яка надавала правову допомогу стороні у справі.

Вирішуючи питання про такий розподіл, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов'язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути неспіврозмірним, тобто явно завищеним порівняно з ціною позову.

Так, колегія суддів апеляційного господарського суду враховуючи обставини даної справи, беручи до уваги що адвокат ОСОБА_2 неодноразово приймала участь у судових засіданнях, як першої, так і апеляційної інстанціях, складала відзив, письмові пояснення, подавала заяви та клопотання представляючи інтереси відповідача, вважає, що витрати з оплати послуг адвоката у сумі 7 590 грн. є співрозмірними заявленим позовним вимогам, а тому вбачає за можливе відповідні витрати покласти на позивача, при цьому, вказана сума гонорару була сплачена відповідачем адвокату як за надання адвокатських послуг під час розгляду справи у господарському суді Черкаської області, так і за надання правової допомоги під час розгляду справи у Київському апеляційному господарському суді.

Витрати Черкаської міської ради на сплату судового збору за приписами статті 49 ГПК України також покладаються на позивача.

Враховуючи наведене вище та керуючись статтями 49, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Черкаської міської ради на рішення господарського суду Черкаської області від 20.07.2017 року по справі № 925/1278/16 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Черкаської області від 20.07.2017 року по справі № 925/1278/16 залишити без змін.

3. Стягнути з Черкаської міської ради (18002, Черкаська обл., місто Черкаси, вул. Байди Вишневецького, буд. 36, ідентифікаційний код 25212542) на користь Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Злагода" (18002, Черкаська обл., місто Черкаси, вул. Дашковича, буд. 66, ідентифікаційний код 30070276) 7 590 (сім тисяч п'ятсот дев'яносто) грн. судових витрат.

4. Видачу відповідного наказу по справі № 925/1278/16 доручити господарському суду Черкаської області.

5. Матеріали справи № 925/1278/16 повернути до господарського суду Черкаської області.

Постанова може бути оскаржена впродовж двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді А.Г. Майданевич

К.В. Тарасенко