ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" жовтня 2017 р.Справа № 916/1656/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Таран С.В.

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

За участю представників сторін:

від ПП ВКФ "ГАЛІАН" - ОСОБА_1 за довіреністю.

Представник відповідача у судове засідання не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

публічного акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ"

на рішення господарського суду Одеської області від 07.08.2017 р.

у справі №916/1656/17

за позовом приватного підприємства Виробничо-комерційна фірма "ГАЛІАН"

до публічного акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ"

про визнання незаконним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ

У липні 2017 р. приватне підприємство Виробничо-комерційна фірма "ГАЛІАН" (далі ПП ВКФ "ГАЛІАН") звернулось до господарського суду Одеської області із позовом до публічного акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" (далі ПАТ "ОДЕСАГАЗ") в якому, з урахуванням заяви від 04.08.2017 р., просило визнати незаконним та скасувати рішення комісії Управління експлуатації газового господарства міста ОСОБА_2 з розгляду актів про порушення ПАТ "ОДЕСАГАЗ" №46 від 04.05.2017 р. про нарахування ПП ВКФ "ГАЛІАН" обєму газу в обсязі 86 758 м.куб. за період з 21.02.2016 р. по 20.02.2017 р. у сумі 653 145,70 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 07.08.2017 р. (суддя Цісельський О.В.) позов задоволено частково, скасовано рішення комісії управління експлуатації газового господарства міста ОСОБА_2 з розгляду актів про порушення ПАТ "ОДЕСАГАЗ" №46 від 04.05.2017 р. про нарахування ПП ВКФ "ГАЛІАН" обєму газу в обсязі 86 758 м3 за період з 21.02.2016 р. по 20.02.2017 р. в сумі 653 145,70 грн., стягнуто з ПАТ "ОДЕСАГАЗ" на користь ПП ВКФ "ГАЛІАН" витрати по оплаті судового збору в сумі 1600 грн. 00 коп., в іншій частині позову відмовлено.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції посилаючись на приписи Кодексу газорозподільних мереж затвердженого постановою Національної комісії, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 зазначив, що 20.02.2017 р. представниками відповідача було проведено перевірку комерційного вузла обліку природного газу (ВОГ), розташованого по вул. Дюківська, 6 в м. Одесі. За результатами вказаної перевірки представниками відповідача було складено акт № 113 від 20.02.2017 року про порушення споживачем, що не є побутовим, відповідно до якого перевіряючими виявлено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу). При цьому в акті вказано, що перевірка проводилася в присутності представника споживача ОСОБА_3 та зазначено, що ОСОБА_3 від підпису акту відмовився. Разом з цим, пославшись на приписи ч.3 ст.237, ч.ч.2, 3 ст.244, 246 ЦК України судом першої інстанції було зазначено, що гр. ОСОБА_4 наказом (розпорядженням) №264 від 04.08.2015 р. був прийнятий ПП ВКФ "ГАЛІАН" на роботу на посаду завідувача господарства та відповідно до посадової інструкції завідувача господарства від 06.08.2015 р. до посадових обовязків ОСОБА_4 не входило повноваження щодо обслуговування, контролю та обліку приладів обліку природного газу позивача. Натомість, за твердженням суду, наказом позивача за №24Х від 01.01.2017р. було призначено ОСОБА_5 відповідальним за технічний стан та безпечну експлуатацію систем газопостачання підприємства. Також, місцевим господарським судом зазначено, що всупереч п. 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу відповідач не надав суду відеозйомку щодо фіксування відмови споживача (його належного представника) від підпису акту. Означене, на думку суду першої інстанції, свідчить про те, що складений працівниками відповідача акт № 113 від 20.02.2017 року про порушення споживачем, що не є побутовим приписів Кодексу ГРМ не може служити належним доказом наявності порушення з боку позивача.

Крім того, місцевим господарським судом зазначено, що відповідачем проводилося три засідання комісії із розгляду акту №113 від 22.02.2017 р., а саме 03.03.2017 р., 04.04.2017 р. та 04.05.2017 р. про проведення яких, у відповідності до приписів Кодексу ГРМ, позивача не було повідомлено належним способом. Так, судом відзначено, що відповідачем 03.03.2017 р. було направлено лист повідомлення про проведення засідання комісії 04.04.2017 р., який адресований ОСОБА_3 як представнику ПП ВКФ "ГАЛІАН", проте, судом відзначено, що із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 лист від 03.03.2017 р. не отримував, окрім того, як зазначає позивач та не спростував відповідач, ОСОБА_3 не був уповноваженою особою позивача на представлення його у взаємовідносинах із відповідачем. Належних та допустимих доказів повідомлення ПП ВКФ "ГАЛІАН" про проведення засідань комісії, які відбулися 04.04.2017 р. та 04.05.2017 р. відповідач, за твердженням суду, не надав. При цьому, судом першої інстанції відзначено, що в акті №113 від 22.02.2017р. вказано, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання о 15:00 03.03.2017 р., але зазначену дату було виправлено на 04.04.2017 р., проставлено штамп ПАТ "ОДЕСАГАЗ" Юридичний відділ", зроблено напис виправленому вірити та підписано особою, посадове становище якої не визначено. Правового обґрунтування зазначеного виправлення відповідач, за твердженням суду, не надав.

Судом першої інстанції також відзначено, що в обґрунтування несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, відповідач посилається на висновок незалежного експертного дослідження від 11.04.2017 р. № 10-т, виконаний Одеським науково-дослідним експертно-кріміналістичним центром МВС України. Проте, за твердженням суду першої інстанції, в порушення п.2 гл.10 Розділу Х Кодексу, пакування ЗВТ в пакет та опломбовування пломбою для направлення на додаткову експертизу здійснювалось без участі позивача (його належного представника), відповідачем для проведення експертного дослідження, яке виконувалося Одеським науково-дослідним експертно-кріміналістичним центром МВС України було надано газовий лічильник Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 (ЗВТ знятий у споживача) та газовий лічильник Elster ВК G10, заводський номер № 30165467, який вказаний відповідачем, як лічильник газу з завідомо цілим відліковим механізмом в подальшому визначений у дослідженнях як "еталон". Але, посилаючись на пп. 5.6.6.,5.6.7 Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення" суд першої інстанції зазначив, що ПАТ "ОДЕСАГАЗ" не надано суду належних доказів того, він є саме зберігачем еталону та що газовий лічильник Elster ВК G10, заводський номер № 30165467, який відповідачем визначено, як еталон, на час його направлення на експертизу був справним та придатним до подальшого застосування, згідно вимог ДСТУ 2708:2006. Також, судом першої інстанції відзначено, що як вбачається із матеріалів справи, а саме з тексту рішення комісії від 03.03.2017р., комісія прийняла рішення направити ЗВТ на додаткову експертизу, проте, у порушення п.п. 1.2.11 п. 1.2 розділу І, п.3.6. розділу ІІІ Інструкції "Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень" відповідачем для проведення експертного дослідження не було надано акт №10 експертизи ЗВТ/пломби від 02.03.2017 року, довідку про непридатність законодавчого регульованого засобу вимірювальної техніки № 85 від 02.03.2017 року, а також паспорт заводу-виробника на побутовий лічильник Elster ВК G10, заводський номер № 30194948, який надавався споживачем під час першої експертизи.

Окрім того, пославшись на п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу ГРМ місцевий господарський суд відзначив, що й комісією відповідача, й експертом Одеського науково-дослідного експертно-кріміналістичного центру МВС України за результатами проведення досліджень лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 було встановлено: цілісність простих пломб відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 не порушена; слідів пошкоджень на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 не виявлено; будь-яких сторонніх предметів в серединах корпусів відлікових механізмів лічильника не виявлено; будь-яких пошкоджень в мембранних механізмів лічильника газу не виявлено. Експертом Одеського науково-дослідного експертно-кріміналістичного центру МВС України не надана відповідь на питання "Чи можуть такі сліди (пошкодження), за умови їх наявності, свідчити про здійснення втручання до відлікових механізмів лічильників? Чи могли бути нанесені такі сліди (пошкодження) без зняття заводських пломб?" у звязку з відсутністю слідів пошкоджень на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948. Тобто, на думку суду першої інстанції, висновком експертного дослідження №10-Т від 11.04.2017 року не підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, окрім того, в ньому відсутні висновки про придатність або непридатність до застосування лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948.

Натомість, як відзначає суд першої інстанції, комісією відповідача встановлено, що встановлений у позивача лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 має похибку, яка не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 п.5.1.5., що виключає можливість його подальшої експлуатації, а висновок експерта Одеського науково-дослідного експертно-кріміналістичного центру МВС України лише підтверджує, що зовнішнього втручання у діяльність лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 не встановлено та зазначений лічильник відрізняється своїм внутрішнім обладнанням від лічильника газу, наданого відповідачем та зазначеного як еталон. Тобто, за твердженням суду першої інстанції, в установленому законом порядку, відповідачем не наведено належних та допустимих доказів несанкціонованого втручання позивача в роботу ЗВТ Elster ВК G10, заводський номер № 30194948.

Посилаючись на п. 1 гл. 2, абз.1 п.1 гл.4, абз.3 п.1 гл.4 розділу ХІ Кодексу, ст. 235, ч. 1 1 ст.236, 2 статті 237 Господарського кодексу України місцевий господарський суд зазначив, що рішення комісії ПАТ "ОДЕСАГАЗ" про донарахування позивачу вартості необлікованих обємів (обсягів) природного газу у розмірі 653145,70 грн. є саме оперативно-господарською санкцією. З огляду на вказані положення законодавства, за твердженням суду першої інстанції, безумовною підставою застосування оперативно-господарської санкції є наявність порушення господарського зобов'язання з боку іншої сторони, а також те, що наявність або відсутність вини іншої сторони у вчинені цього правопорушення не має ніякого значення. Разом з тим, судом першої інстанції відзначено, що відповідач не навів суду належних та допустимих доказів втручання саме позивача в роботу лічильника газу, що дало би відповідачу законні підстави застосувати у розрахунку обєму необлікованого природного газу спожитого позивачем, приписи абз.3 п.1 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРМ якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів.

Окрім того, судом першої інстанції відзначено, що при здійсненні розрахунку вартості обєму необлікованого природного газу спожитого позивачем, відповідач посилався на вартість природного газу, придбаного відповідачем, але доказів у підтвердження вартості цього газу суду відповідачем не надано, що також не суперечить вимогам Кодексу ГРМ щодо порядку розрахунку вартості обєму необлікованого спожитого природного газу.

Отже, господарським судом Одеської області зазначено, що дослідивши всі наявні в матеріалах справи докази щодо правомірності застосування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості обємів природного газу на підставі оскаржуваного рішення комісії відповідача та обґрунтованості нарахування позивачу цих санкцій, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог щодо скасування застосованої відповідачем оперативно-господарської санкції - рішення комісії ПАТ "ОДЕСАГАЗ" з розгляду акту про порушення №113 від 20.02.2017 р.

Щодо вимог позивача про визнання незаконним рішення комісії ПАТ "ОДЕСАГАЗ" з розгляду акту про порушення №113 від 20.02.2017р., суд першої інстанції, пославшись на приписи ст. 16, 20 Цивільного кодексу України зазначив, що господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, у тому числі, актів господарських товариств, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акта. Однак, судом першої інстанції відзначено, що оскаржене рішення комісії ПАТ "ОДЕСАГАЗ" № 46 від 04.05.2017 р., за своїми ознаками до таких актів не відноситься, оскільки не носить характеру обов'язкових до виконання ненормативних актів, а є лише фіксацією порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання вимог Кодексу ГРМ, та може бути використане в якості доказу у разі звернення відповідачем з позовом до суду про стягнення визначеної в них суми нарахування, і підлягають оцінці судом у відповідності з вимогами ст.43 ГПК України. Тобто, за твердженням місцевого господарського суду, оскаржуване рішення відповідача є оперативно-господарською санкцією, підстави для скасування якої наведено судом, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч.2 ст.20 ГК України. Тому, судом першої інстанції зазначено, що він вважає невірним обраний позивачем спосіб захисту порушеного права шляхом визнання незаконним рішення комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "ОДЕСАГАЗ", разом з іншим способом про скасування оперативно-господарської санкції рішення цієї комісії.

Не погодившись із прийнятим рішенням, ПАТ "ОДЕСАГАЗ" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 07.08.2017р. по справі №916/1656/17, ухвалити нове рішення по справі №916/1656/17, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ПП ВКФ "ГАЛІАН" у повному обсязі, стягнути з ПП ВКФ "ГАЛІАН" на користь ПАТ "ОДЕСАГАЗ" судовий збір у розмірі 2 640 грн.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що ухвалено без належної, повної та всебічної оцінки доказів, що були надані ПАТ "ОДЕСАГАЗ" під час розгляду справи, а також з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з наступних підстав.

Так, апелянт зазначає, що у рішенні суду зазначається, що порядок періодичної повірки комерційного вузла обліку (лічильника газу) по обєктах споживачів, що не є побутовими, врегульований гл. 7 розділу X Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Нацкомісії. Проте, на думку апелянта, у даному випадку є незрозумілим розгляд судом питання щодо порядку проведення періодичної повірки комерційного вузла обліку (лічильника газу) оскільки порушення ПП ВКФ "ГАЛІАН", як споживачем природного газу, вимог Кодексу ГРМ, а саме виявлення ознак несанкціонованого втручання в ЗВТ було виявлено представниками ПАТ "ОДЕСАГАЗ" під час здійснення контрольного огляду ЗВТ, а не при його знятті на періодичну повірку. Дана обставина, на думку скаржника, свідчить про те, що судом було неповно вивчено приписи Кодексу ГРМ щодо експлуатації вузлів обліку природного газу, у звязку з чим суд при вирішенні спору дійшов до помилкових висновків.

Також, скаржник не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що підписання акту про порушення має право здійснювати виключно представник за довіреністю або лише чітко визначена посадова особа, оскільки, за твердженням апелянта, діючим законодавством не передбачено обов'язок Оператора ГРМ щодо перевірки повноважень представника споживача, який надає доступ до обєкту. Також, посилаючись на п. 4 глави 5 розділу XI Кодексу апелянт зазначає, що судом проігноровано, що акт про порушення підписано представником незаінтересованої особи, а саме КП ЖКС "Порто-Франківський", що свідчить, на думку апелянта, про чітке дотримання вимог глави 5 Розділу XI Кодексу ГРМ щодо оформлення акту про порушення.

Скаржник також відзначає, що судом помилково зазначається, що зняття засобу вимірювальної техніки для проведення експертизи ЗВТ/пломби та складення відповідного протоколу було здійснено 22.02.2017 р., так як зняття ЗВТ здійснювалося у той самий день коли було виявлено порушення, тобто 20.02.2017 р., що підтверджується протоколом №51, якій наявний в матеріалах справи.

Не погоджується апелянт й з висновком суду першої інстанції щодо того, що складений працівниками відповідача акт № 113 від 20.02.2017 року про порушення споживачем, що не є побутовим не може служити належним доказом наявності порушення з боку позивача, оскільки вважає, що як акт про порушення оформлено з повним дотриманням вимог Кодексу ГРМ, а порядок його оформлення не передбачений будь-яким іншим документом, у тому числі процесуальним.

Окрім того, скаржник не погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що позивача не було належним чином повідомлення про засідання комісії, оскільки вважає, що Кодексом газорозподільних систем не передбачено повідомлення споживача про перенесення засідання комісії та/або проведення додаткової експертизи ЗВТ чи пломб та/або надання його згоди на проведення такої експертизи. Приписи Кодексу ГРМ з даного питання, як стверджує апелянт, судом у рішенні не наводяться оскільки відсутні у ньому. Апелянт відзначає, що Кодекс ГРМ встановлює обов'язок оператора ГРМ виключно стосовно відправлення споживачу акту про порушення, що підтверджується фіскальним чеком від 03.03.2017р., який наявний у матеріалах справи. Крім того, апелянтом відзначено, що норми Кодексу ГРМ не вимагають наявності документів підтверджуючих вручення відправлення. Також, за твердженням апелянта, останнім було роз'яснено суду першої інстанції, що виправлення дати засідання комісії у акті про порушення обумовлене тим, що представник споживача відмовився від отримання акту повторно 02.03.2017 р. під час проведення експертизи ЗВТ/пломби, з метою відправлення акту поштою, для забезпечення присутності споживача на засіданні комісії УЕГГ м. Одеси з розгляду актів про порушення 04.04.2017 р.

Апелянт також зазначає, що не може погодитися з посиланнями суду на неправомірність проведення незалежної експертизи газового лічильника через те, що пакування ЗВТ під час проведення експертизи здійснювалося без участі представника споживача, так як пакування та пломбування лічильника було здійснено за участю представника споживача ОСОБА_6, який відмовився від підпису у акті експертизи. Також, апелянт зазначає, що лічильник споживача опломбований саме цими пломбами було передано на незалежну експертизу. Разом з тим, скаржник відзначає, що для обєктивного проведення додаткової незалежної експертизи Одеським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ України ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було надано ЗВТ споживача та новий лічильник Elster BK G-10 заводський номер №30165476, який є власністю ПАТ "ОДЕСАГАЗ" та не перебував у експлуатації (лічильник газу з завідомо цілим відліковим механізмом) з відповідними метрологічними характеристиками, що підтверджується паспортом даного лічильника, який передавався до експертної організації разом з лічильником. Скаржник відзначає, що він не стверджує, що даний лічильник є еталоном. Поняття "еталон" вживається виключно експертом, що здійснював дослідження. Таким чином, на думку апелянта, є незрозумілим посилання суду на ДСТУ 2708:2006 та на відсутність належних доказів того, що ПАТ "ОДЕСАГАЗ" є зберігачем еталону.

На думку скаржника, є необґрунтованим посилання суду першої інстанції на Інструкцію "Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень", затверджену наказом Міністерством юстиції України №53/5 від 08.10.1998 р., так як відповідно до п. 1.1 даної Інструкції вона є обов'язковою для застосування при проведенні експертизи виключно у судовому порядку. За твердженням апелянта, Кодекс ГРМ не встановлює вимог щодо порядку проведення додаткової експертизи та документів, що мають бути передані до організації яка її здійснює. При проведені експертного дослідження Одеський науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України, за твердженням апелянта, керувався Тимчасовою Інструкцією з організації, проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби МВС, затвердженою Наказом ДНДЕКЦ МВС України від 11.11.2016р. №64н.

Крім того, як стверджує апелянт, судом першої інстанції було проігноровано висновок експерта, що конструкцію шестерень відлікового механізму лічильника газу Elster BK G-10 заводський №30194948 було змінено з метою зменшення обертів суматора. Таким чином, на думку апелянта, висновком незалежного експертного дослідження підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, так як наданий споживачем паспорт лічильника газу від 28.02.2013 р. підтверджує проведення первинної повірки на заводі-виробнику та його придатність до застосування на території України, а як наслідок і відповідність значень допустимої похибки при вимірюванні від +3% до - 6%. Стосовно висновку суду, що відповідачем не доведено, що саме позивачем здійснено втручання в ЗВТ апелянт зазначає, що відповідно до п. 4 Глави 6 Розділу X Кодексу ГРМ за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач) на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

ПАТ "ОДЕСАГАЗ" також відзначає, що нарахування вартості необлікованого обсягу природного газу було здійснено з повним дотриманням норм Кодексу ГРМ з відніманням обєму природного газу, фактично сплаченого споживачем протягом періоду порушення, а не як загальна витрата газу виходячи з потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання, як зазначено судом.

Щодо тверджень суду першої інстанції про те, що при здійсненні розрахунку вартості обєму необлікованого природного газу спожитого позивачем, відповідач посилався на вартість природного газу, придбаного відповідачем, але доказів у підтвердження вартості цього газу не надав, апелянт зазначає, що останнім не надавалась інформація стосовно вартості природного газу, який закуповувався на покриття виробничо-технічних витрат, оскільки позивачем оскаржувалася не вартість природного газу чи його обєм, а рішення комісії на підставі якого був здійснений розрахунок вартості не облікованого обєму газу. Таким чином, на думку апелянта, ненадання даної інформації не є підставою для визнання судом незаконним рішення комісії з розгляду актів про порушення.

До того ж, апелянт зазначає, що в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив, що інші доводи ПАТ "ОДЕСАГАЗ", викладені в відзиві на позовну заяву судом досліджені, проаналізовані, але до уваги не приймаються у звязку із тим, що вони не спростовують висновків, до яких дійшов суд. Однак, за твердженням апелянта, у рішенні суду не зазначено які саме це доводи та відсутнє будь-яке правове обґрунтування кожного з висновків суду, що свідчить, на думку скаржника, про упереджене ставлення суду до учасників процесу.

Апелянтом відзначається, що у рішенні суду зазначено, що пункт 8 п. 7.1 розділу 7 "Права та обов'язки сторін" Типового договору розподілу зобовязує оператора ГРМ здійснювати перерахунок об'ємів (обсягів) розподіленого природного газу по об'єкту споживача відповідно до вимог Кодексу ГРМ. Однак, як стверджує апелянт, дана норма стосується виключно перерахунку об'ємів (обсягів) розподіленого природного газу по об'єкту споживача при невідповідності фізико-хімічних показників природного газу, а розрахунок необлікованого або облікованого частково обєму природного газу внаслідок порушення, у свою чергу, здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу. Таким чином, на думку скаржника, судом допущено застосування норм, що не відносяться до наявного спору.

Як стверджує апелянт, у рішенні суду також має місце текст наступного змісту: "вищенаведене дає можливість суду дійти до висновку про відсутність законних підстав для задоволення позовних вимог заступника прокурора Одеської області", що, на думку скаржника, не дає змоги визначити чи є зміст усього рішення загалом правильним та чи не має в тексті рішення інших помилок або обставин, що не стосуються предмету спору взагалі (тексту інших рішень).

Скаржник відзначає, що оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ПП ВКФ "ГАЛІАН" є частково обґрунтованими, доведеними, підтвердженими матеріалами справи, а тому підлягають частковому задоволенню, однак при цьому судом не розяснено чим саме є обґрунтовані окремі позовні вимоги ПП ВКФ "ГАЛІАН" та якими матеріалами справи це підтверджується, чим порушуються вимоги щодо змісту судового рішення.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 04.09.2017 р. апеляційну скаргу ПАТ "ОДЕСАГАЗ" прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Таран С.В.

06.10.2017 р. Одеським апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від ПП ВКФ "ГАЛІАН" в якому останнє просить залишити рішення господарського суду Одеської області від 07.08.2017 р. у справі №916/1656/17 за позовом ПП ВКФ "ГАЛІАН" до ПАТ "ОДЕСАГАЗ" про визнання незаконним та скасування рішення комісії без змін, а апеляційну скаргу ПАТ "ОДЕСАГАЗ" без задоволення.

09.10.2017 р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання представника ПАТ "ОДЕСАГАЗ" в якому останнє просить перенести розгляд справи на іншу дату у звязку з відрядженням представника ПАТ "ОДЕСАГАЗ", який вів дану справу.

Колегією суддів означене клопотання відхилено, з наступних підстав.

Відповідно до п. 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №18 (із змінами і доповненнями) господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Згідно з ст.ст. 32, 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. При цьому, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає необґрунтованим клопотання відповідача про перенесення розгляду справи з огляду на те, що останнім до свого клопотання не надано жодних доказів, що свідчили б про неможливість прибуття його представника у судове засідання. Крім того, вказана відповідачем у клопотанні причина про перенесення судового засідання не є достатньою, оскільки представництво інтересів скаржника може здійснюватися будь-якою іншою особою в силу повноваження, що ґрунтується на довіреності, а поважною причиною перенесення судового засідання може вважатися та, існування якої зумовлено факторами об'єктивного характеру, які не залежать від волі заявника, тобто ні за яких обставин не можуть бути ним змінені чи усунуті, а таких обставин, у даному випадку, немає.

Колегія суддів відзначає, що відповідача було належним чином повідомлено про час, дату та місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення від 06.09.2017 р., яке було вручено ПАТ "ОДЕСАГАЗ" 11.09.2017 р.

У судовому засіданні від 09.10.2017 представник позивача надав пояснення відповідно до яких не погоджується з апеляційною скаргою, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.

Представник відповідача у судове засідання не зявився.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представника позивача, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ПАТ "ОДЕСАГАЗ" не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 101 ГПК України апеляційна інстанція не звязана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, а згідно до приписів ст. ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна належними і допустимим доказами довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.04.2016 р. між ПП ВКФ "ГАЛІАН" (споживач) та ПАТ "ОДЕСАГАЗ" (оператор ГРМ) було укладено договір розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими) шляхом підписання ПП ВКФ "ГАЛІАН" заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), що відповідає типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті регулятора та оператора ГРМ або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності, з розподілу газу, і не потребує двохстороннього підписання сторонами письмової форми договору.

У заяві-приєднанні від 01.04.2016 р. споживач зазначив, що ознайомлений з умовами типового договору розподілу природного газу (типовий договір) , затвердженого постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015р., який розміщений на офіційному сайт НКРЕКП, сайті оператора ГРМ в мережі інтернет за адресою: www.odgaz.odessa.ua, та в друкованому виданні, що публікується в межах території ліцензованої діяльності "Одеські вісті" №109 від 19.12.2015р., та приєднується до умов типового договору.

Відповідно до п.п.2.1., 2.2., 2.3. типового договору, передбачено, що 2.1. за цим договором оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором. Обовязковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача обєкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи оператора ГРМ. При вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобовязується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього договору та Кодексу газорозподільних систем.

У абзаці 1 п.3.1. типового договору встановлено, що санкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи здійснюється споживачем за умови наявності у нього укладеного із постачальником договору постачання природного газу та підтвердженого обсягу, виділеного для потреб споживача його постачальником на відповідний календарний період, а також відсутності простроченої заборгованості за цим Договором. Наявність підтвердженого обсягу природного газу споживача (його постачальника) доводиться до відома оператора ГРМ у встановленому законодавством порядку оператором ГТС, а до відома споживача його постачальником. За відсутності у споживача договору постачання природного газу та/або виділених його постачальником підтверджених обсягів для потреб споживача на відповідний календарний період споживач не має права використовувати (споживати) природний газ із газорозподільної системи.

Згідно із абз.3 п.3.2. типового договору споживач забезпечує належну експлуатацію власних газових мереж після межі балансової належності згідно з чинним законодавством, зокрема відповідно до вимог Правил безпеки систем газопостачання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15 травня 2015 року №285, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08.06.2015 року за № 674/27119, або укладає відповідний договір з будь-якою організацією, яка має право на виконання таких робіт, з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем.

Пунктом 3.3. типового договору встановлено, що споживач, що не є побутовим, зобовязаний самостійно контролювати власне газоспоживання та для недопущення перевищення підтвердженого обсягу природного газу здійснити разом зі своїм постачальником заходи з коригування в установленому порядку підтвердженого обсягу або заходи із самостійного та завчасного обмеження (припинення) власного газоспоживання. Якщо за підсумками місяця фактичний обєм споживання природного газу споживача буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, врегулювання небалансу (дефіциту) природного газу буде здійснюватись його постачальником у встановленому законодавством порядку та відповідно до умов договору постачання природного газу.

Згідно п.7.1. типового договору 7.1. оператор ГРМ зобов'язується, зокрема, забезпечити можливість цілодобового доступу споживача до газорозподільної системи в межах величини приєднаної потужності його обєкта та передачу належних споживачу обємів (обсягів) природного газу з дотриманням належного рівня надійності, безпеки, якості та величини його тиску за умови дотримання споживачем вимог цього договору; здійснювати перерахунок обємів (обсягів) розподіленого природного газу по обєкту споживача відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та сплачувати компенсацію споживачу у разі невідповідності якості природного газу на межі балансової належності обєкта споживча параметрам, визначеним Кодексом газорозподільних систем; дотримуватись інших вимог цього договору та Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до п.7.2. типового договору оператор ГРМ має право отримувати від споживача оплату за цим договором; безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обовязків, передбачених законодавством та цим договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті споживача, у порядку, визначеному кодексом газорозподільних систем; інші права, передбачені цим договором та Кодексом газорозподільних систем.

За приписам п.7.3. типового договору споживач має право: на отримання цілодобового доступу до газорозподільної системи в межах величини приєднаної потужності його обєкта та передачу належних споживачу обємів (обсягів) природного газу з належним рівнем надійності, безпеки, якості та величини його тиску за умови дотримання ним вимог цього договору; звертатися до оператора ГРМ зі скаргами та пропозиціями щодо виконання умов цього договору; інші права, передбачені цим договором та Кодексом газорозподільних систем.

Згідно із п.7.4. типового договору споживач зобов'язується: здійснювати розрахунки в розмірі, строки та порядку, визначені цим договором; своєчасно повідомляти оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві-приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу); забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об'єкти чи земельну ділянку представникам оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов'язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання тощо; не допускати несанкціонованого відбору природного газу; забезпечити належну експлуатацію власних газових мереж відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та акта розмежування балансової належності й експлуатаційної відповідальності сторін; дотримуватись інших вимог цього договору та Кодексу газорозподільних систем.

Умовами типового договору передбачена відповідальність сторін, зокрема: за невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України (п. 8.1.); у разі порушення споживачем строків оплати за цим договором він сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 8.2.); у разі якщо між оператором ГРМ і споживачем не досягнуто згоди про компенсацію завданих збитків чи перерахунок наданих послуг, спірні питання вирішуються в судовому порядку (п.8.3.); у разі якщо дії однієї зі сторін призвели до завдання матеріальної та/або моральної шкоди іншій стороні (шкода заподіяна майну чи життю або здоровю людини), її відшкодування здійснюється в добровільному порядку згідно з вимогами чинного законодавства, а у разі, якщо не досягнуто згоди, за рішенням суду (п.8.4.).

Відповідно до п.12.1. типового договору він укладається на невизначений строк.

Якщо в установленому порядку відбуваються зміни персоніфікованих даних до заяви-приєднання, споживач повинен у місячний строк звернутися до оператора ГРМ з відповідною заявою про внесення змін (п.12.4. типового договору).

01.12.2016 р. між ТОВ "ОДЕСАГАЗ-ПОСТАЧАННЯ" (постачальник) та ПП ВКФ "ГАЛІАН" (споживач) було укладено договір №001179(2016) на постачання природного газу для споживачів, що не є побутовими (промислові споживачі та інші субєкти господарювання).

15.12.2016 р. між ПАТ "ОДЕСАГАЗ" та ПП ВКФ "ГАЛІАН" було укладено додаткову угоду № б/н до договору на розподіл природного газу № 001179, відповідно до якої сторони погодили ,що належним чином оформлений оригінал розрахунку або рахунку-фактури оператор ГРМ буде надавати споживачу за його вимогою.

Також, 15.12.2016 р. ПП ВКФ "ГАЛІАН" було складено та підписано додаток до типового договору розподілу природного газу відповідно до якого газ передається на пункти споживання, обладнані комерційними вузлами обліку та розташованими за адресами: вул. Розумовська, 14 та Дюківська, 6.

20.02.2017 р. представниками Управління експлуатації газового господарства м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було складено акт №113 про порушення споживачем, що не є побутовим, в якому зазначено, що він складений ОСОБА_2 (слюсар 4-гор, посвідчення №2126) та ОСОБА_7 (слюсар 4-гор, посвідчення №2126) за участю представника споживача ОСОБА_3

У п.2 акту зазначено, що на дату складання акту на обєкті ПП ВКФ "ГАЛІАН" за адресою Дюківська, 6 (договір №001174) встановлено порушення кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильнику газу), а саме: п.3 гл.2 розділ ХІ підозра на невідповідність свинцевої пломби корпусу суматора заводу виробника лічильник ВKG 610 Elster, заводський №30194941, 2013 рік випуску.

Пунктом 6 акту визначено, що лічильник газу ВKG 610 Elster, заводський №30194941, 2013 рік випуску, запакований у пакет для доставки на місце проведення експертизи та опломбований пломбами, вхід R19666651, вихід - R19666694, пакет - R19666678.

До акту про порушення надано протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 20.02.2017 р.

У п. 8 акту зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання о 15:00 03.03.2017 р. за адресою: вул. Одарія, 1

Акт про порушення підписаний вищезазначеними представниками УЕГГ ПАТ "ОДЕСАГАЗ". У розділі, де повинна стояти підпис представника споживача про ознайомлення із актом вказана фамілія ОСОБА_3, але зазначено що він від підпису акта відмовився.

24.02.2017 р. на дві адреси позивача ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було направлено лист вих. №667/24 в якому керівника ПП ВКФ "ГАЛІАН" було запрошено прийняти участь в проведенні експертизи лічильника газу марки "Elster ВK G-10", заводський № 30194941, 2013 рік випуску, демонтованого для проведення експертизи за адресою вул. Дюківська, 6, та повідомлено що експертиза відбудеться 02.03.2017 року за адресою м. Одеса, вул. Одарія, 1, ПАТ "ОДЕСАГАЗ", сервісний центр, час початку робіт з 09:00.

02.03.2017 р. відбулося засідання комісії ПАТ "ОДЕСАГАЗ" у складі начальника сервісного центру ОСОБА_8, в.о. начальника юридичного відділу ОСОБА_9, інженера-метролога ОСОБА_10, інженера-метролога ОСОБА_11, представника ДП "Одесастандатметрологія" інженера-метролога ОСОБА_12, в присутності відповідальної особи споживача ПП ВКФ "ГАЛІАН" ОСОБА_6

Комісією було проведено експертизу ЗВТ типу Elster ВК G10, заводський №30194948, рік випуску ЗВТ 2013, знятого відповідно до акту від 20.02.2017 р.

За результатами експертизи складено акт №10 експертизи ЗВТ/пломби від 02.03.2017 року, в якому зазначено, що комісією перевірено пакувальний пакет, місця встановлення пломб та їх цілісність: на вхідному патрубку №R19666651, вихідному №R19666694, пакунок №R19666678. Експертизою встановлено наступне: 1. Результати зовнішнього огляду ЗВТ: 1.1. Цілісність заводського та повір очного тавра/пломби на ЗВТ порушення заводської пломби не виявлено. 1.2. Цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ пошкодження лічильного механізму не виявлено. 1.3. Цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка, наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ, механічні пошкодження та інше ЗВТ забруднений, механічних пошкоджень та сторонніх предметів в середині ЗВТ не виявлено. 1.4. Відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо паспорт на повірку надано. 1.5. Відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ паспорт про повірку від 28.02.2013р. на ЗВТ Elster ВК G10, заводський № № 30194948 споживачем надано. 2. За результатами перевірки встановлено: 2.1. Втрата тиску на Qmin не більше 60 Па, на Qmах не більше 200 Па відповідає. 2.2. Герметичність ЗВТ герметичний. 2.3. Похибка ЗВТ на обємної витрати (допустима похибка Qmin <Q<0,2 Qmах+3%/-6%; Qmах <Q<0,2 Qmах +/-3%) Qmin 35,2%; 0,2 Qmах 33,7%; Qmах 33,5%. Покази ЗВТ після перевірки 026367,48 м3. За результатами експертизи комісія прийшла до висновків, що ЗВТ типу Elster ВК G10, заводський №30194948, порушення заводської пломби лічильного механізму не виявлено. Доступу до лічильного механізму не має. ЗВТ типу Elster ВК G10, заводський № 30194948 визнано непридатним до подальшого застосування згідно вимог ДСТУ 3336-96 п.5.1.5.

Акт експертизи підписано членами комісії, щодо підпису представника ПП ВКФ "ГАЛІАН" в акті експертизи зазначено, що він від підпису відмовився.

02.03.2017 р. представником ДП "Одеський регіональний центр стандартизації та сертифікації" було видано довідку про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки, а саме побутового лічильника газу ВК G10, заводський №30194948, виробник фірма Elster, у звязку із тим, що відносна похибка перевищує допустиме значення.

03.03.2017 р. відбулося засідання комісії УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" з розгляду актів про порушення. За результатами розгляду акту про порушення споживачем, що не є побутовим № 113 від 20.02.2017 р. в якому зазначене виявлене порушення п.п.3 п.1 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем, а саме, наявність несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, яке було виявлено працівниками ПАТ "ОДЕСАГАЗ" та зафіксовано в акті, що розглядається, комісією УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було прийнято рішення за № 46 відповідно до якого було вирішено перенести засідання комісії на 04.04.2017 р. та направити ЗВТ на додаткову експертизу. Як вбачається із тексту рішення комісії, представник споживача ПП ВКФ "ГАЛІАН" на засіданні комісії не був присутнім, з рішенням комісії не ознайомлений.

29.03.2017 р. ПАТ "ОДЕСАГАЗ" звернулось до Одеського науково-дослідного експертно-кріміналістичного центру МВС України із заявою вих. № 1268 про проведення трасологічного експертного дослідження лічильника газу. Разом із заявою на дослідження було надано лічильник газу Elster ВК G10, заводський №30194948 та лічильник газу Elster ВК G10, заводський № 30165467.

На вирішення експертного дослідження який ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було поставлено наступні запитання: чи порушена цілісність заводських пломб відлікових механізмів лічильника?; чи є однаковим матеріал заводських пломб відлікових механізмів лічильників та чи відрізняються тавра на них?; чи є однаковим метод нанесення тавр на пломби?; чи присутні сторонні сліди механічного втручання на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікового механізму?; чи можуть такі сліди (пошкодження), за умови їх наявності, свідчити про здійснення втручання до відлікових механізмів лічильників?; чи могли бути нанесені такі сліди (пошкодження) без зняття заводських пломб?; чи наявні у корпусі лічильників сторонні предмети?; у разі наявності охарактеризувати сторонні предмети; чи відповідає конструкція відлікових механізмів лічильників з зразком лічильника газу з завідомо цілим відліковим механізмом?; чи наявні механічні або сторонні сліди впливу на мембранний механізм лічильника газу (термічні, механічні пошкодження, порушення конструктивних особливостей механізму?

04.04.2017 р. відбулося засідання комісії УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" з розгляду актів про порушення. За результатами розгляду акту про порушення споживачем, що не є побутовим №113 від 20.02.2017р. в якому зазначене виявлене порушення п.п.3 п.1 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем, а саме, наявність несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, як було виявлено працівниками ПАТ "ОДЕСАГАЗ" та зафіксовано в розглядаємому акті, комісією УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було прийнято рішення за № 46 відповідно до якого було вирішено перенести засідання комісії на 04.05.2017 р. Як вбачається із тексту рішення комісії, представник споживача ПП ВКФ "ГАЛІАН" на засіданні комісії не був присутнім, з рішенням комісії не ознайомлений.

11.04.2017 р. Одеським науково-дослідного експертно-кріміналістичним центром МВС України було виготовлено висновок експертного дослідження № 10-т, в якому були викладені наступні висновки: цілісність простих пломб відлікових механізмів, наданих на дослідження лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30165467 (еталон) не порушена, але виявлені розбіжності якості відтисків на лицьових та зворотних сторонах простих пломб, які могли утворитися як і в процесі виробництва та експлуатації, так і в результаті несанкціонованого пере пломбування або пере пломбування. Матеріал простих пломб лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30165467 (еталон) візуально схожий на свинець, але визначення якості матеріалу пломби, його молекулярних та фізичних властивостей, виходить за межі компетенції експерта трасолога з правом проведення експертного дослідження за спеціальністю 4.2 "дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами". Таври на пломбах Elster ВК G10, заводський № 30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30165467 (еталон) схожі за формою відтисків, але мають різну форму відображення мікрорельєфу вдавлених елементів цих відтисків на лицьових та зворотних сторонах простих пломб. Метод нанесення тавр на прості пломби лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30165467 (еталон) однаковий (затискання з нанесенням тавр). Слідів пошкоджень на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30165467 (еталон) не виявлено. Відповіді на питання "чи можуть такі сліди (пошкодження), за умови їх наявності, свідчити про здійснення втручання до відлікових механізмів лічильників? Чи могли бути нанесені такі сліди (пошкодження) без зняття заводських пломб?" не представляється можливим, у звязку з відсутністю слідів пошкоджень на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30165467 (еталон). Будь-яких сторонніх предметів в серединах корпусів відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30165467 (еталон) не виявлено, але виявлено відсутність механізму редуктора в лічильнику Elster ВК G10, заводський № 30194948 та відмінний хробаковий вал що на пряму зєднується з відомою шестернею. При порівнянні внутрішніх деталей відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10 з лічильником газу Elster ВК G10, заводський №30165476 (еталон), встановлено розбіжності у кількості та шагу зубів, кольору та цифрових позначеннях привідної та відомої шестернях, формі та конструкції хробакових валів, а також відсутності вузла шестерень "редуктора" в лічильнику Elster ВК G10, заводський №30194948 який присутній в лічильнику Elster ВК G10, заводський №30165476 (еталон). Будь-яких пошкоджень в мембранних механізмах лічильника газу Elster ВК G10, заводський №30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський №30165476 (еталон), не виявлено, але виявлено розбіжності в положеннях калібрувальних регуляторів мембранних механізмів.

04.05.2017р. відбулося засідання комісії УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" з розгляду актів про порушення. За результатами засідання комісії було вирішено провести нарахування у розмірі 653145,70 грн. Як вбачається із тексту рішення комісії, представник споживача ПП ВКФ "ГАЛІАН" на засіданні комісії не був присутнім.

Того ж дня, ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було складено акт-розрахунок №46 обєму необлікованного природного газу, в якому зазначено, що комісія УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" прийняла рішення про задоволення акту про порушення №46 від 20.02.2017 р. на обєкті споживача за адресою: м. Одеса, вул.. Дюковська, 6, договір №001179, споживач ПП ВКФ "ГАЛІАН".

26.05.2017 року позивачем до УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було направлено заяву вих. № 59 з проханням повідомити підстави прийняття комісією рішення № 46 від 04.05.2017 р. про нарахування штрафу в сумі 653 145,70 грн.

09.06.2017 р. у відповідь заяву ПП ВКФ "ГАЛІАН" вих. №59 від 26.05.2017 р. відповідачем листом за вих. №2160 було повідомлено, що згідно акту експертизи ЗВТ та/або пломби від 02.03.2017 року ЗВТ типу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 визнано непридатним до подальшого застосування згідно вимог п. 5.1.5 ДСТУ 3336-96 через похибку у -35,2 %.

Також в листі позивача було повідомлено, що за рішенням комісії була здійснена додаткова експертиза пломби чи ЗВТ в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлений ЗВТ чи пломба, відповідними органами та установами, передбаченими законодавством та вказано, що у результаті експертного дослідження ЗВТ Одеського наукового-дослідного експертно-криміналістичного центру від 11.04.2017 р. № 10-Т підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

На підставі вищезазначеного експертного дослідження, 04.05.2017 р. відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем. У результаті засідання комісії було прийнято рішення №46 щодо нарахування ПП ВКФ "ГАЛІАН" вартості не облікованого обсягу природного газу за період з 21.02.2016 р. по 20.02.2017 р., з урахуванням номінальної потужності газового котла 35 кВт 2 одиниці, ПГ 4 26 кВт 1 одиниця, за цінами закупівлі природного газу оператором ГРМ протягом даного періоду в сумі 653 145,70 грн. та складено відповідний акт-розрахунок. А також було попереджено, що у разі несплати вищезазначеної суми ПАТ "ОДЕСАГАЗ" у встановленому законом порядку припинить газопостачання позивачу.

29.06.2017 р. ПП ВКФ "ГАЛІАН" звернулось до ПАТ "ОДЕСАГАЗ" із заявою вих.№61 з проханням провести додаткову перевірку щодо наявності законних підстав для нарахування ПП ВКФ "ГАЛІАН" обєму не облікованого газу та на період перевірки встановити заборону на припинення постачання газу на обєкт за адресою: м. Одеса, вул. Дюківська, 6.

30.06.2017 р. ПАТ "ОДЕСАГАЗ" листом вих.№2385/21 надало позивачу відповідь на лист вих. № 61 від 29.06.2017 р., в якій повідомлено, що у разі несплати вищезазначеної суми протягом 10-ти днів з дати отримання цього листа ПАТ "ОДЕСАГАЗ" припинить газопостачання за несанкціонований відбір природного газу з ГРМ.

Також, у вказаному листі зазначалось, що позивач був повідомлений належним чином про дату та час засідання комісії УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" з розгляду актів про порушення. А зважаючи на перевищення допустимої похибки ЗВТ було передано на незалежне експертне дослідження, що відбулося без участі представників оператора ГРМ та споживача.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції позивач зазначив, що не погоджується з прийнятим рішенням комісії Управління експлуатації газового господарства міста ОСОБА_12 з розгляду актів про порушення ПАТ "ОДЕСАГАЗ" №46 від 04.05.2017 р. про нарахування ПП ВКФ "ГАЛІАН" обєму газу в обсязі 86 758 м.куб. за період з 21.02.2016 р. по 20.02.2017 р. у сумі 653 145,70 грн., оскільки вважає, що відповідачем було порушено порядок розгляду акту про порушення, а саме не повідомлено споживача про дату та час розгляду, позбавлено можливості залучити представника виробника ЗВТ, тощо, порушено порядок проведення експертизи, а саме пакування ЗВТ в пакет та опломбування за відсутності позивача, на засіданні комісії не приймалося рішення про додаткове обстеження та про направлення ЗВТ на додаткову експертизу, не складено протокол щодо направлення ЗВТ на додаткову експертизу, не надано на додаткову експертизу матеріали попередньої експертизи, не повідомлено споживача про проведення додаткової експертизи, проведено додаткову експертизу за відсутності споживача, а також не обґрунтовано конкретних підстав та порядку здійснення перерахунку не облікованого газу.

Судом першої інстанції визнано обґрунтованими позовні вимоги ПП ВКФ "ГАЛІАН" в частині скасування рішенням комісії Управління експлуатації газового господарства міста ОСОБА_12 з розгляду актів про порушення ПАТ "ОДЕСАГАЗ" №46 від 04.05.2017 р. та задоволено позовні вимоги в цій частині. Разом з цим, судом першої інстанції визнано невірним обраний позивачем спосіб захисту порушеного права шляхом визнання незаконним рішення комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "ОДЕСАГАЗ", разом з іншим способом про скасування оперативно-господарської санкції рішення цієї комісії у звязку з чим у задоволенні даної частини позову відмовлено.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком місцевого господарського суду, з наступних підстав.

30.09.2015 р. постановою Національної комісії, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 затверджено Кодекс газорозподільних мереж (Кодекс ГРМ), який визначає взаємовідносини оператора ГРМ із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні основи функціонування газорозподільчих систем, зокрема, умови забезпечення, тощо.

Згідно пункту 1 глави 9 розділу Х Кодексу суміжні субєкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та Споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань обєму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обвязки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність).

Згідно пункту 2 глави 9 розділу Х Кодексу перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного субєкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Споживач (суміжний субєкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого субєкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку.

Згідно пункту 7 глави 9 розділу Х у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора обєму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково обєму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Матеріалами справи підтверджується, що 20.02.2017 р. представниками УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було складено акт №113 від 20.02.2017 р. про порушення споживачем, що не є побутовим.

У п.2 акту зазначено, що на дату складання акту на обєкті ПП ВКФ "ГАЛІАН" за адресою Дюківська, 6 (договір №001174) встановлено порушення кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильнику газу), а саме: п.3 гл.2 розділ ХІ підозра на невідповідність свинцевої пломби корпусу суматора заводу виробника лічильник ВKG 610 Elster, заводський №30194941, 2013 рік випуску.

Акт про порушення підписаний представниками УЕГГ ПАТ "ОДЕСАГАЗ", ОСОБА_2 (слюсар 4-гор, посвідчення №2126) та ОСОБА_7 (слюсар 4-гор, посвідчення №2126).

Також в акті зазначено, що представник споживача ОСОБА_3 відмовився від підпису про ознайомлення з актом про порушення.

Відповідно до п.2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, акт про порушення після пред'явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень (п. 3 глави 5 розділу ХІ Кодексу).

Пунктом 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу встановлено, що у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Разом з цим, як вбачається з акту про порушення споживачем, що не є побутовим №113 від 20.02.2017 р. останній підписаний лише представниками УЕГГ ПАТ "ОДЕСАГАЗ" та, як зазначено в акті представник споживача від підпису відмовився.

Отже, колегія суддів зауважує, що у даному випадку, з урахуванням приписів п. 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу акт вважається дійсним якщо відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою (за умови його підписання одним представником оператора ГРМ) або якщо його підписала одна незаінтересована особа (представник власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Проте, у матеріалах справи відсутні відповідні докази, а саме відеозйомка, яка могла б підтвердити відмову споживча від підпису у акті про порушення, а також акт про порушення споживачем, що не є побутовим №113 від 20.02.2017 р. містить підписи лише представників УЕГГ ПАТ "ОДЕСАГАЗ". Підписів будь-яких інших незаінтересованих осіб означений акт не містить.

Колегія суддів відхиляє посилання апелянта на те, що означений акт було підписано представником незаінтересованої особи, а саме КП ЖКС "Порто-Франківський", оскільки такі твердження апелянта спростовуються наявними матеріалами справи, а саме актом №113 від 20.02.2017 р., який підписано виключно представниками УЕГГ ПАТ "ОДЕСАГАЗ".

До того ж, як вбачається зі статуту КП ЖКС "Порто-Франківський", що затверджений рішенням Одеської міської ради №636-VII від 27.04.2016 р. останнє є комерційним підприємством метою створення якого є задоволення міських, суспільних потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, торгівельної та іншої господарської діяльності з метою отримання прибутку в порядку, передбаченому законодавством.

Отже, КП ЖКС "Порто-Франківський" не є ані представником власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, ані органом місцевого самоврядування.

Відповідно до п. 8 гл. 5 Розділу ХІ Кодексу акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Згідно з п.1 гл.10 Розділу Х Кодексу якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного субєкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Пунктом 2 гл. 10 Розділу Х Кодексу визначено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного субєкта ринку природного газу).

При цьому представник оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу.

Матеріалами справи підтверджується, що 20.02.2017р. представниками ПАТ "ОДЕСАГАЗ", з метою подальшого направлення на експертизу, було демонтовано ЗВТ типу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948, 2013 р. випуску, його було запаковано під відповідними пломбами у пакунок для направлення на експертизу, про що було складено протокол №51 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 20.02.2017 року, в якому зазначалось, що споживач запрошується на 15:00 год. 03.03.2017 р. для проведення експертизи ЗВТ та/або пломби.

Згідно із п. 4 гл. 10 Розділу Х Кодексу експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.

Споживач (суміжний субєкт ринку природного газу) зобовязаний бути присутнім під час проведення експертизи (п.5 гл.10 Розділу Х Кодексу).

У відповідності до п.6 гл.10 Розділу Х Кодексу під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в яку було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним субєктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний субєкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи (п. 9 гл. 10 Розділу Х Кодексу).

02.03.2017 р., відбулося засідання комісії ПАТ "ОДЕСАГАЗ" у складі: начальника сервісного центру ОСОБА_8, в.о. начальника юридичного відділу ОСОБА_9, інженера-метролога ОСОБА_10, інженера-метролога ОСОБА_11, представника ДП "Одесастандартметрологія" інженера-метролога ОСОБА_12, в присутності відповідальної особи споживача ПП ВКФ "ГАЛІАН" ОСОБА_6

Комісією було проведено експертизу ЗВТ типу Elster ВК G10, заводський №30194948, рік випуску ЗВТ 2013, знятого відповідно до акту від 20.02.2017 р.

За результатами експертизи складено акт №10 експертизи ЗВТ/пломби від 02.03.2017 року, в якому зазначено, що комісією перевірено пакувальний пакет, місця встановлення пломб та їх цілісність: на вхідному патрубку №R19666651, вихідному №R19666694, пакунок №R19666678. Експертизою встановлено наступне: 1. Результати зовнішнього огляду ЗВТ: 1.1. Цілісність заводського та повір очного тавра/пломби на ЗВТ порушення заводської пломби не виявлено. 1.2. Цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ пошкодження лічильного механізму не виявлено. 1.3. Цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка, наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ, механічні пошкодження та інше ЗВТ забруднений, механічних пошкоджень та сторонніх предметів в середині ЗВТ не виявлено. 1.4. Відповідальність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо паспорт на повірку надано. 1.5. Відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ паспорт про повірку від 28.02.2013р. на ЗВТ Elster ВК G10, заводський № № 30194948 споживачем надано. 2. За результатами перевірки встановлено: 2.1. Втрата тиску на Qmin не більше 60 Па, на Qmах не більше 200 Па відповідає. 2.2. Герметичність ЗВТ герметичний. 2.3. Похибка ЗВТ на обємної витрати (допустима похибка Qmin <Q<0,2 Qmах+3%/-6%; Qmах <Q<0,2 Qmах +/-3%) Qmin 35,2%; 0,2 Qmах 33,7%; Qmах 33,5%. Покази ЗВТ після перевірки 026367,48 м3. За результатами експертизи комісія прийшла до висновків, що ЗВТ типу Elster ВК G10, заводський №30194948, порушення заводської пломби лічильного механізму не виявлено. Доступу до лічильного механізму не має. ЗВТ типу Elster ВК G10, заводський № 30194948 визнано непридатним до подальшого застосування згідно вимог ДСТУ 3336-96 п.5.1.5.

Отже, експертом не було виявлено порушення заводської пломби, пошкодження лічильного механізму, механічних пошкоджень та сторонніх предметів в середині ЗВТ.

Згідно п. 1. гл. 2 розділу ХІ Кодексу до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих обємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на обєкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Тобто, колегія суддів зазначає, що для здійснення нарахування необлікованого об'єму природного газу, зокрема слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Відповідно до п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу ГРМ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Таким чином, з аналізу вказаної вище норми вбачається, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту, зокрема невідповідності свинцевої пломби корпусу суматора заводу виробника лічильника, однак й доведення факту наявності такого наслідку, як викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються).

Разом з цим, як вже було зазначено вище, експертним висновком, що був проведений за ініціативою відповідача не було встановлено порушення заводської пломби, пошкодження лічильного механізму, механічних пошкоджень та сторонніх предметів в середині ЗВТ та не підтверджено факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Колегія суддів відзначає, що у матеріалах справи міститься також висновок експертного дослідження №10-т від 11.04.2017 р., який виготовлено Одеським науково-дослідного експертно-кріміналістичним центром МВС України за зверненням ПАТ "ОДЕСАГАЗ", проте, означений висновок судом апеляційної інстанції не може бути прийнятий до уваги у спірних відносинах, з огляду на наступне.

Матеріалами справи встановлено, що 03.03.2017 р. відбулося засідання комісії УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" з розгляду актів про порушення за результатами якого було прийнято рішення за № 46 відповідно до якого було вирішено перенести засідання комісії на 04.04.2017 р. та направити ЗВТ на додаткову експертизу.

29.03.2017 р. ПАТ "ОДЕСАГАЗ" звернулось до Одеського науково-дослідного експертно-кріміналістичного центру МВС України із заявою вих. № 1268 про проведення трасологічного експертного дослідження лічильника газу. Разом із заявою на дослідження було надано лічильник газу Elster ВК G10, заводський №30194948 та лічильник газу Elster ВК G10, заводський №30165467.

11.04.2017 р. Одеським науково-дослідного експертно-кріміналістичним центром МВС України було виготовлено висновок експертного дослідження №10-т.

Судова колегія відзначає, що відповідно до п.8 гл.10 Розділу Х Кодексу за рішенням комісії може здійснюватися додаткова експертиза пломби чи ЗВТ в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлений ЗВТ чи пломба, відповідними органами та установами, передбаченими законодавством.

Отже, Кодексом чітко визначено, що додаткова експертиза здійснюється лише в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлений ЗВТ чи пломба. Разом з цим, відповідачем на вирішення експертного дослідження були поставлені питання й щодо цілісності заводських пломб відлікових механізмів лічильника, присутності сторонніх слідів механічного втручання на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікового механізму та чи можуть такі сліди (пошкодження), за умови їх наявності, свідчити про здійснення втручання до відлікових механізмів лічильників, наявності механічних або сторонніх слідів впливу на мембранний механізм лічильника газу (термічні, механічні пошкодження, порушення конструктивних особливостей механізму, тощо.

Таким чином, відповідачем на вирішення додаткової експертизи поставлено питання, що не узгоджуються з приписами п.8 гл.10 Розділу Х Кодексу.

Крім того, колегія суддів відзначає, що відповідачем не було повідомлено ПП ВКФ "ГАЛІАН" про рішення комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "ОДЕСАГАЗ" про направлення ЗВТ на додаткову експертизу та перенесення засідання комісії.

Посилання апелянта на те, що останній у відповідності до приписів Кодексу не зобовязаний повідомляти споживача про проведення додаткової експертизи не заслуговують на увагу, оскільки, у відповідності до п.10 гл.5 Розділу ХІ Кодексу споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

Отже, Кодексом чітко визначено, що споживач зобовязаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення, а тому посилання апелянта на відсутність обовязку повідомлення споживача про засідання комісії, у тому числі й щодо перенесення засідання та направлення ЗВТ на додаткову експертизу, є неспроможними та такими, що не відповідають Кодексу.

Крім того, відповідно до п.11 гл.5 Розділу ХІ Кодексу за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем було проведено три засідання комісії із розгляду акту №113 від 20.02.2017 р., а саме 03.03.2017 р., 04.04.2017 р. та 04.05.2017 р. Проте, відповідачем не було повідомлено споживача ПП ВКФ "ГАЛІАН" про означенні засідання.

Судова колегія відзначає, що у матеріалах справи наявний лише один лист №833 від 03.03.2017 р. (т.1, а.с. 114) в якому повідомлено представника ПП ВКФ "ГАЛІАН" ОСОБА_3 про те, що засідання комісії з розгляду акту про порушення №113 від 20.02.2017 р. відбудеться о 15:00 04.04.2017 р. за адресою вул. Одарія, 1 м. Одеса.

У якості доказу направлення даного листа споживачеві ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було надано фіскальний чек від 03.03.2017 р. у якому адресатом зазначено ОСОБА_3.

Разом з цим колегія суддів вважає, що означений фіскальний чек не може вважатись доказом належного повідомлення споживача про засідання комісії з розгляду акту про порушення, оскільки, з матеріалів справи, а саме договору №001179 (2016) та заяви-приєднання вбачається, що договірні відносини щодо газопостачання виникли між ПАТ "ОДЕСАГАЗ" та ПП ВКФ "ГАЛІАН". За умовами означеного договору споживачем послуг є саме ПП ВКФ "ГАЛІАН", а тому повідомляти про засідання комісії відповідач повинен був повідомляти ПП ВКФ "ГАЛІАН", а не фізичну особу ОСОБА_3.

Колегія суддів зауважує, що поряд з цим, рішення комісії №46 від 04.05.2017 р. яким було вирішено провести нарахування у розмірі 653 145,70 грн. було направлено на ПП ВКФ "ГАЛІАН" за його юридичною адресою рекомендованим повідомленням та отримано останнім 19.05.2017 р.

З огляду на вищевикладене, не можуть бути належними та допустимими доказами акт №113 про порушення споживачем, що не є побутовим від 20.02.2017 р., оскільки його складено з порушенням приписів п. 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу, а також висновок експертного дослідження від 11.04.2017 р. № 10-т, виконаний Одеським науково-дослідним експертно-кріміналістичним центром МВС України, оскільки на вирішення даної експертизи були поставлені питання, що виходять за межі приписів п.8 гл.10 Розділу Х Кодексу.

Таким чином, жодним належним та допустимим доказом не підтверджено порушення позивачем вимог Кодексу газорозподільних систем.

Разом з цим, актом №10 експертизи ЗВТ від 02.03.2017 р., що була проведена у відповідності до приписів Кодексу та у присутності споживача, встановлено відсутність порушення пломб, пошкодження лічильного механізму та механічних пошкоджень.

Тобто, наявною в матеріалах справи експертизою факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу не встановлено.

Колегією суддів не приймаються до уваги посилання апелянта на те, що судом першої інстанції було проігноровано той факт, що висновком незалежного експертного дослідження підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме конструкцію шестерень відлікового механізму лічильника газу Elster BK G-10 заводський №30194948 було змінено з метою зменшення обертів суматора, з наступних підстав.

Так, у відповідності до приписів п. 2 розділу XI Кодексу несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) належить до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу.

Несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу

Згідно з п. 3 розділу XI Кодексу до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; фіксація коректором чи обчислювачем об'єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об'єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Із результатів проведеного експертного дослідження вбачається, що порушень заводської пломби, пошкодження лічильного механізму, механічних пошкоджень та сторонніх предметів всередині ЗВТ або інших порушені, які б свідчили про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ з боку споживача не виявлено.

А тому, у даному випадку за відсутності вини споживача відсутні підстави для притягнення останнього до відповідальності за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Згідно з ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відповідно до ч. 1 статті 236 Господарського кодекс України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення комісії про донарахування позивачу вартості необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу є саме оперативно-господарською санкцією. Аналогічну правову позицію щодо вказаних спірних правовідносин висловив Верховний Суд України у своїй постанові від 29.11.2010 року у справі № 2-15/1783-2009, яка є обов'язковою для застосування в силу вимог ст.111-28 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 2 статті 237 Господарського кодексу України визначено, що порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Крім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії відповідача передбачено п.12 гл.5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, який є обов'язковими для сторін.

Таким чином, судовий порядок оскарження рішення комісії відповідача про порушення Кодексу ГРМ передбачено самим Кодексом ГРМ і даний спір виник при виконанні господарського договору, а тому підвідомчий господарському суду.

З огляду на вказані положення законодавства, безумовною підставою застосування оперативно-господарської санкції є наявність порушення господарського зобов'язання з боку іншої сторони, а також те, що наявність або відсутність вини іншої сторони у вчинені цього правопорушення не має ніякого значення.

Відповідно до ст.32 Господарського процесуального кодексу України доказами в господарському судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд у визначеному законом порядку встановлює наявність або відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, та інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. При цьому відомості, які є доказами у справі, повинні бути отримані в порядку, встановленому законом.

Згідно з ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

За приписами ст.34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Разом з тим, відповідач не навів суду належних та допустимих доказів здійснення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Дослідивши всі наявні в матеріалах справи докази, суд апеляційної інстанції доходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог щодо скасування застосованої відповідачем оперативно-господарської санкції - рішення комісії з розгляду акту про порушення №113 від 20.02.2017 р. та вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано задоволено позовні вимоги в цій частині.

Також, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду щодо відмови у задоволенні позовних вимог в частині визнання незаконним рішення комісії ПАТ "ОДЕСАГАЗ" з розгляду акту про порушення №113 від 20.02.2017 р., з наступних підстав.

За змістом ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Способи захисту цивільних прав та інтересів судом передбачені у статті 16 ЦК України. Одним із таких способів, як вказано в п.10 ч.2 ст.16 ЦК України є визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Цією нормою також встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Частина 2 ст.20 ГК України серед актів, визнання незаконними яких передбачено ст. 16 ЦК України, як спосіб захисту прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів встановлює, що права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживача.

Тобто, за змістом вказаної норми, господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, у тому числі, актів господарських товариств, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акта.

Оскаржене рішення комісії ПАТ "ОДЕСАГАЗ" №46 від 04.05.2017 р., за своїми ознаками до таких актів не відноситься, оскільки не носить характеру обов'язкових до виконання ненормативних актів, а є лише фіксацією порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання вимог Кодексу ГРМ.

Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно зазначено про невірне обрання позивачем спосіб захисту порушеного права шляхом визнання незаконним рішення комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "ОДЕСАГАЗ", разом з іншим способом про скасування оперативно-господарської санкції рішення цієї комісії.

Судова колегія погоджується із доводами скаржника щодо помилковості висновків суду першої інстанції щодо відсутності доказів у підтвердження вартості газу та зазначення про відмову у задоволенні позову заступника прокурора Одеської області, однак, колегія суддів вважає, що помилковість цих висновків суду першої інстанції не призвели до прийняття невірного рішення.

Інші доводи, що наведені в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог та скасування спірного рішення комісії Управління експлуатації газового господарства міста ОСОБА_12 з розгляду актів про порушення ПАТ "ОДЕСАГАЗ".

Відповідно до ст. 32, 33, 34 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано задоволено позовні вимоги в частині скасування рішення комісії управління експлуатації газового господарства міста ОСОБА_12 з розгляду актів про порушення публічного акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" №46 від 04.05.2017 р. та відмовлено у задоволенні вимог щодо визнання означеного рішення незаконним, наведені в апеляційній скарзі порушення допущенні судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, а мотиви апеляційної скарги не спростовують висновків суду.

З урахуванням викладеного, апеляційний господарський суд вважає, що оскаржуване рішення господарського суду Одеської області від 07.08.2017 р. є законним та обґрунтованим та приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись статтями 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Рішення господарського суду Одеської області від 07.08.2017 р. у справі №916/1656/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Таран С.В.