донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

26.10.2017р. справа №905/407/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
секретар судового засідання ОСОБА_4
за участю представників учасників справи:
від скаржника 2:ОСОБА_5 (довіреність від 01.08.2017р.);
від позивача:ОСОБА_6 (довіреність №01/11-188/1 від 20.10.2017р.);
від відповідача 1:не зявився;
від відповідача 2:ОСОБА_5 (довіреність №33 від 25.04.2017р.);
від третьої особи 1:не зявився;
від третьої особи 2:не зявився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги1. Державного підприємства «Вугільна компанія «Краснолиманська», м.Родинське Донецької області 2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Ваш партнер», м. Київ
на рішення господарського суду Донецької області
від29.06.2017р. (повний текст підписано 04.07.2017р.)
по справі№905/407/16 (суддя Кротінова О.В.)
за позовомДержавного підприємства «Вугільна компанія «Краснолиманська», м.Родинське м.Покровськ Донецької області
до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю «Газенерголізинг», м.Полтава; 2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Український лізинговий фонд», м.Київ
за участю Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Позивача1) Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, м. Київ; 2) Міністерства фінансів України, м. Київ
провизнання не дійсним договору №Ш-01/ФЛ фінансового лізингу від 21.08.2010р. з врахуванням всіх додаткових угод: №1 від 07.09.2010р, №2 від 04.01.2013р., №3 від 11.02.2013р. (в тому числі Договір №Ш01/ФЛ фінансового лізингу в редакції від 11.02.2013р.), №4 від 27.04.2013р., №5 від 01.11.2013р., укладений між ТОВ «Газенерголізинг»(ТОВ «Український лізинговий фонд» з 11.02.2013р.), як лізінгодавцем, та ДП «ВК «Краснолиманська»

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство «Вугільна компанія «Краснолиманська», м. Родинське м. Покровськ Донецької області (Позивач) звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Газенерголізинг», м. Полтава (Відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Український лізинговий фонд», м. Київ (Відповідач 2) про визнання недійсним договору №Ш-01/ФЛ фінансового лізингу від 21.08.2010р. з врахуванням всіх додаткових угод: №1 від 07.09.2010р., №2 від 04.01.2013р., №3 від 11.02.2013р. (в тому числі договір №Ш-01/ФЛ фінансового лізингу в редакції від 11.02.2013р.), №4 від 11.02.2013р., №5 від 27.04.2013р., №6 від 01.11.2013р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Газенерголізинг» (з 11.02.2013р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Український лізинговий фонд») та Державним підприємством «Вугільна компанія «Краснолиманська».

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 23.02.2016р. до участі у справі №905/407/16 було залучено в якості Третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні Позивача - Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, м. Київ (Третя особа 1) та Міністерство фінансів України, м. Київ (Третя особа 2).

Рішенням Господарського суд Донецької області від 10.03.2016р.(а.с.а.с.46-53 т.2) у справі №905/407/16 позовні вимоги були задоволені в повному обсязі з підстав встановлення матеріалами справи укладення договору №Ш-01/ФЛ Фінансового лізингу від 21.08.2010р. та усіх додатків до нього з порушеннями законодавчих та нормативно-правових актів України.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Український лізинговий фонд», не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Донецького апеляційного господарського суду з вимогою про скасування рішення Господарського суду Донецької області від 10.03.2016р. у справі №905/407/16 та прийняття нового рішення про відмову у задоволені позовних вимог.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 15.06.2016р. (а.с.а.с.231-236 т.2) у справі №905/407/16 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Український лізинговий фонд» було задоволено повністю рішення Господарського суду Донецької області від 10.03.2016р. у справі №905/407/16 було скасовано та прийнято нове, про відмову у задоволені позовних вимог.

Державне підприємство «Вугільна компанія «Краснолиманська», не погодившись з прийнятою постановою, звернулось з касаційною скаргою до Вищого господарського суду України, в якій просило скасувати постанову Донецького апеляційного господарського суду від 15.06.2016р. та залишити в силі рішення Господарського суду Донецької області від 10.03.2016р. у справі №905/407/16, обґрунтовуючи свої доводи порушенням судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, зокрема, ч.5 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Постановою Вищого господарського суду України від 26.07.2016р. у справі №905/407/16, касаційну скаргу Державного підприємства «Вугільна компанія «Краснолиманська» було задоволено частково, а постанову Донецького апеляційного господарського суду від 15.05.2016р. у справі №905/407/16 скасовано та направлено на новий розгляд до Донецького апеляційного господарського суду. При цьому, Вищий господарський суд України зазначив, що при новому розгляді справи необхідно дослідити тендерні пропозиції та умови спірного договору в їх сукупності на предмет збільшення вартості послуг фінансового лізингу, проти умов, визначених тендерними пропозиціями на підставі норм чинного законодавства, якими регулюються питання визнання договорів недійсними.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 30.11.2016р. (а.с.а.с.99-107 т.4) у справі №905/407/16 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Український лізинговий фонд», на рішення Господарського суду Донецької області від 10.03.2016р. по справі № 905/407/16 було задоволено частково - визнано недійсними додаткові угоди до договору фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Газенерголізинг» (з 11.02.2013р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Український лізинговий фонд») та Державним підприємством «Вугільна компанія «Краснолиманська», а саме: №3 від 11.02.2013р. (в тому числі Договір фінансового лізингу № Ш-01/ФЛ в редакції від 11.02.2013р.), №4 від 11.02.2013р., №5 від 27.04.2013р. У задоволені інших позовних вимог було відмовлено.

Мотивуючи означену постанову суд апеляційної інстанції зазначав, що договір фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010 в частині, що передбачає коригування розміру лізингового платежу по курсу гривні до долару США є недійсним відповідно до п.1 ст.203 Цивільного кодексу України, оскільки суперечить відповідним нормам Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти та Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Державне підприємство «Вугільна компанія «Краснолиманська», не погодившись з прийнятою постановою, звернулося з касаційною скаргою до Вищого господарського суду України, в якій просило постанову Донецького апеляційного господарського суду від 30.11.2016р. скасувати частково, а саме в частині відмови у задоволенні позовних вимог підприємства та залишити в силі рішення Господарського суду Донецької області від 10.03.2016р.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Український лізинговий фонд» також подало до Вищого господарського суду України касаційну скаргу, в якій просило судові рішення скасувати в частині задоволення позовних вимог Державного підприємства «Вугільна компанія «Краснолиманська» та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю, обґрунтовуючи доводи касаційної скарги порушенням та неправильним застосування судами норм матеріального права.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.03.2017р. (а.с.а.с.82-95 т.5) у справі №905/407/16 касаційні скарги були задоволені частково, а постанову Донецького апеляційного господарського суду від 30.11.2016р. у справі №905/407/16 та рішення Господарського суду Донецької області від 10.03.2016р. - скасовано та направлено справу на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.

Мотивуючи означену постанову, Вищий господарський суд України зазначив, що Позивачем не було доведено, а судом апеляційної інстанції залишено поза увагою встановлення обставин справи щодо невідповідності умов договору умовам тендерної документації. Окрім того зазначено, що судам попередніх інстанцій, здійснюючи судовий розгляд справи, необхідно було, насамперед, встановити обставини щодо наявності, чи навпаки, прямої законодавчо закріпленої заборони включення до умов договору фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р. можливості здійснення валютного коригування та питання стосовно того, чи тягне за собою включення такої умови договору визнання недійсним договору повністю, з урахуванням обставин, зокрема, щодо здійснення Позивачем оплати лізингових платежів, виходячи з умов укладеного договору фінансового лізингу з додатковими угодами до нього.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 29.06.2017р. (повний текст підписано 04.07.2017р.) у справі №905/407/16 позовні вимоги були задоволені частково: визнано недійсними п.8.5 договору та п.2.6 загальних умов лізингу за договором фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ в редакції додаткової угоди №3 від 11.02.2013р., додаткову угоду №4 від 11.02.2013р. до договору фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р. У задоволенні решти вимог було відмовлено, зокрема, застосувавши за заявою Відповідача 2 строк позовної давності до вимог про визнання недійсним договору фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ та угод №1 від 07.09.2010р., №2 від 04.01.2013р. до нього.

Рішення місцевого суду було вмотивоване встановлення факту недійсності умов договору фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р., з урахуванням додаткових угод, в частині, що передбачає коригування розміру лізингового платежу по курсу гривні до долару США, відповідно до п.1 ст.203 Цивільного кодексу України, оскільки означені положення договору суперечать відповідним нормам Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти та Закону України «Про здійснення державних закупівель». Окрім цього, судом було задоволено заяву Відповідача (а.с.а.с.95,96 т.3) про застосування строку позовної давності стосовно договору фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р. та додаткових угод №1 від 07.09.2010р. та №2 від 04.01.2013р.

Державне підприємство «Вугільна компанія «Краснолиманська», не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Донецького апеляційного господарського суду в якій просить рішення Господарського суду Донецької області від 29.06.2017р. у справі №905/407/16 скасувати частково, в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Підставами скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає:

- необґрунтоване застосування місцевим судом строків позовної давності до позовних вимог про визнання недійсним договору в редакції від 21.08.2010р., додаткової угоди №1 від 07.09.2010р. та додаткової угоди №2 від 04.01.2013р., оскільки, на думку Скаржника, правовідносини за спірним договором мають триваючий характер, тому підстави для застосування строків позовної давності відсутні;

- необґрунтоване відхилення доводів Позивача щодо недійсності умови про валютне коригування, яка сама по собі тягне недійсність договору в цілому, так як є істотною умовою (ціна договору), оскільки тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Газенерголізинг» не передбачала умов щодо можливого збільшення винагороди Лізингодавця внаслідок коригування лізингових платежів у звязку із коливання курсу гривні до долару США;

- залишення поза увагою суду доводів Позивача щодо наявності в спірному договорі ознак продажу товару в кредит, а відтак означений договір повинен був укладатися в порядку, визначеному п.5.1.5 Статуту в редакції від 14.06.2011р. (тобто за погодженням з Міністерством фінансів України);

- неприйняття місцевим судом до уваги доводів Позивача про порушення під час укладання договору вимог п.7.4 статуту, зміст яких полягає в забезпеченні найбільш ефективного використання коштів державного підприємства в частині матеріально-технічного забезпечення шляхом придбання товарів безпосередньо у виробників;

- необґрунтоване відхилення судом доводів Позивача щодо невідповідності спірного договору вимогам добросовісності, розумності та справедливості, інтересам держави та того, що волевиявлення Позивача під час укладання договору не було вільним та не відповідало його внутрішній волі.

За результатами автоматизованого розподілу справи сформовано колегію суддів у наступному складі: ОСОБА_1, ОСОБА_7, ОСОБА_3

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 21.07.2017р. було порушено апеляційне провадження із призначенням розгляду скарги на 08.08.2017р. об 14:10.

Між тим, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Ваш партнер», м.Київ (правонаступник відповідно до договорів про відступлення права вимоги Відповідача 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю «Український лізинговий фонд»), не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Донецького апеляційного господарського суду в якій просить рішення Господарського суду Донецької області від 29.06.2017р. у справі №905/407/16 скасувати частково, в частині визнання недійсним п.8.5 договору та п.2.6 загальних умов лізингу за договором фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ у редакції додаткової угоди №3 від 11.02.2013р., додаткову угоду №4 від 11.02.2013р. до договору фінансового лізингу №Ш01/ФЛ від 21.08.2010р. та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Підставами скасування рішення суду першої інстанції цей апелянт зазначає:

- відсутність законодавчо встановленої заборони включення до умов означеного договору фінансового лізингу та додаткових угод до нього, умов щодо визначення лізингових платежів із застосуванням формули коефіцієнту коригування KNBU;

- наявність факту погодження сторонами включення умови з коригування лізингових платежів із застосуванням формули коефіцієнту коригування KNBU до договору фінансового лізингу №Ш 01/ФЛ від 21.08.2010р., враховуючи відповідність такого коригування п.п.3.2,3.3 договору та п.п.7.3, 7.4 ДКТ, при чому застосування коефіцієнту коригування не змінює вартість предмету лізингу, а впливає лише на розмір винагороди Лізингодавця;

- законодавчо встановлена можливість включення до складу лізингових платежів інших витрат Лізингодавця, що безпосередньо повязані з виконанням договору, в той час як валютне коригування лізингових платежів спрямоване на покриття витрат Лізингодавця з купівлі валюти для погашення боргових зобовязань;

- відсутність, на думку Скаржника, правових підстав визнання договору фінансового лізингу №Ш01/ФЛ від 21.08.2010р. та додаткових угод до нього, недійсними, у звязку з дотриманням в момент вчинення правочину сторонами положень ст.203 Цивільного кодексу України.

Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 24.07.2017р. апеляційну скаргу було передано на розгляд судовій колегії у складі: ОСОБА_1, судді Мартюхіна Н.О. і ОСОБА_3

Протоколом автоматичної зміни складу суддів від 25.07.2017р. у звязку з перебування судді Мартюхіної Н.О. у відпустці, її у складі колегії було замінено на суддю Радіонову О.О.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 24.07.2017р. було прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Ваш партнер» по справі 905/407/16 до провадження та спільного розгляду з апеляційною скаргою Державного підприємства «Вугільна компанія «Краснолиманська» із призначенням розгляду скарги на 08.08.2017р. з подальшим відкладенням на 12.09.2017р. об 14.40.

Протоколом автоматичної зміни складу суддів від 11.09.2017р. у звязку з перебування судді Марченко О.А. у відпустці, її у складі колегії було замінено на суддю Стойку О.В.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 12.09.2017р. було відкладено розгляд апеляційних скарг по справі 905/407/16 на 26.09.2017р. об 14.00.

Протоколом автоматичної зміни складу суддів від 25.09.2017р. у звязку з перебування судді Стойки О.В. у відпустці та тимчасової непрацездатності судді Радіонової О.О., їх у складі колегії було замінено на суддю Малашкевича С.А. та Марченко О.А. відповідно.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 26.09.2017р. розгляд апеляційної скарги було відкладено на 17.10.2017р. об 14:30.

Протоколом автоматичної зміни складу суддів від 17.10.2017р. у звязку із звільненням судді Малашкевича С.А., його у складі колегії було замінено на суддю Радіонову О.О.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 17.10.2017р. розгляд апеляційної скарги було відкладено на 26.10.2017р. об 14:00.

Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась за допомогою засобів аудиофіксації у порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.ст. 4-4, 81-1, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Представник Скаржника 1 у судове засідання 26.10.2017р. зявився, доводи викладені у власній апеляційній скарзі підтримав в повному обсязі з наведених в ній підстав, але також клопотав про необхідність відкладення розгляду справи, вмотивовано звільненням співробітників юридичного відділу Позивача.

Представник Скаржника 2 та Відповідача 2 у судове засідання 26.10.2017р. також зявився, підтримав власну позицію щодо обґрунтованості апеляційних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Ваш партнер» та безпідставності доводів і вимог Позивача, проти задоволення клопотання останнього про відкладення розгляду справи заперечував.

Представники Відповідача 1 та Третіх осіб у судове засідання 26.10.2017р., попри належне повідомлення, не зявились, про причини неявки не повідомили.

Судова колегія, зважаючи на загальну тривалість апеляційного провадження відносно розглядуваних скарг Позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Ваш партнер» (зумовлений як зміною з обєктивних причин складу судової колегії, так і зволіканням учасників справи з належного виконання вимог суду щодо надання необхідних документів), а також загальний строк розгляду справи в цілому (порушена 04.02.2016р.), надання всім учасникам достатнього часу для реалізації процесуальних прав з доведення до відома суду своєї позиції відносно всіх розглядуваних питань, наявність всіх необхідних для належної правової оцінки спірних правовідносин документів, а також враховуючи неодноразові неявки представника Позивача у судові засідання апеляційної інстанції та його попереднє клопотаннями про розгляд справи за його відсутності, дійшла висновку про відсутність підстав для подальшого зволікання із встановленням правової визначеності відносно заявлених позовних вимог в контексті встановлених ст.6 ратифікованою Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р. гарантій розумного строку вирішення справи.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційні скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як було встановлено місцевим судом та вбачається із матеріалів справи, Державним підприємством «Вугільна компанія «Краснолиманська» у липні-серпні 2010р. проведено відкриті торги на закупівлю фінансових лізингових послуг на придбання гірничошахтного обладнання згідно Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. №921., оголошення про проведення яких, було опубліковане в інформаційному бюлетені «Віснику державних закупівель» (а.с.18 т.1)

Згідно розробленої та затвердженої Позивачем ОСОБА_8 документації (а.с.а.с.162-242 т.3), предметом закупівлі є фінансові послуги придбання гірничошахтного обладнання (п.2.1 Оголошення торгів), місцем надання послуг є м.Родинське Донецької області (п.2.3 Оголошення торгів), процедура здійснення закупівлі: відкриті торги (п.3 оголошення торгів), ціна пропозиції: учасник визначає ціну, в яку має включити вартість обєкту фінансового лізингу (у т.ч.ПДВ) + комісія лізингодавця: платіж як винагорода лізингодавцю за отримані у фінансовий лізинг обладнання (відповідно до специфікації) + витрати, повязані із залученням позикового капіталу + компенсація відсотків за кредитом + інші витрати лізингодавця, що безпосередньо повязані з виконанням договору фінансового лізингу, а також всі витрати, сплату податків та інших зборів і обовязкових платежів та, що сплачуються або мають бути сплачені згідно з чинним законодавством України (п.7.1 ТД).

У відповідності до вимог п. 7.1. ТД додаток №3 (а.с.181 т.3) визначає форму тендерної пропозиції, від якої учасник не може відступати, а додаток №3.1.(а.с.182 т.3) містить вимоги щодо графіку нарахування лізингових платежів, структура яких відтворює складові, згадані в п. 7.1. ТД та формі тендерної пропозиції.

При цьому, визначені в додатку №4 до ТД критерії та методика оцінки тендерних пропозицій (а.с.183 т.3) передбачає обчислення складових, які містяться виключно в затвердженій формі тендерної пропозиції - тобто передбачалась оцінювання лише визначених к конкретній сумі складових лізингових платежів за параметром ціни.

Валютою тендерної пропозиції було визначено національну валюта України гривню, розрахунки за виконані роботи здійснюватимуться у національній валюті України згідно з договором (п.п.8.1,8.2 ДКТ).

Водночас, п.7.4. ТД встановлював, що у випадку залежності ціни предмета закупівлі від зміни курсу валюти та визначення грошового еквівалента зобовязання в іноземній валюті може визначатись умова (формула, механізм) розрахунку лізингових платежів, які підлягають сплаті в національній валюті України. Однак, передбачивши у такий спосіб право учасників запроваджувати умову про валютне коригування ціни, Позивач ані затвердженою формою тендерної пропозиції, від якої не можна відступати, ані визначеними ним критеріями оцінки такої пропозиції за параметром ціни не передбачав як можливості учасників скористатися правом на запровадження валютного коригування на стадії формулювання тендерної пропозиції (заповнення відповідної форми), так і врахування наявності та змісту цієї формули валютного коригування при визначені переможця торгів.

Результати торгів були відображені в оголошенні про результат проведення процедури закупівлі (а.с.22 т.1) та в звіті про результат проведення процедури відкритих торгів №89 від 07.09.2010р. (а.с.а.с.23-25 т.1). Переможцем закупівлі визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Газенерголізинг», як учасника, який запропонував найнижчу ціну пропозиції на умовах: виконання фінансових лізингових послуг придбання обладнання на суму 315541554,60грн., в тому числі вартість відшкодування предмету лізингу без врахування комісій, відсотків та інших витрат, повязаних з фінансовим лізингом 190413942,00грн.; лізинговий відсоток 22%; вартість комісії, відсотків та інших витрат, повязаних з фінансовим лізингом 125 127 612,60грн. Означене було відображено в тендерній пропозиції Відповідача 1(а.с.197 т.3)

21.08.2010р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Газенерголізинг» (Лізингодавець) та Державним підприємством «Вугільна компанія «Краснолиманська» (Лізингоодержувач) було укладено договір №Ш-01/ФЛ фінансового лізингу (Договір - а.с.а.с.26-39 т.1), відповідно до пп.1.1 п.1 якого, «Предмет лізингу» - це обране Лізингоодержувачем гірничошахтне обладнання, вказане в кожній Специфікації, які є невід'ємною частиною даного договору, яке Лізингодавець набуває у власність у Постачальника на підставі та на умовах цього договору та договору купівлі-продажу та передає його Лізингоодержувачу у користування на умовах цього договору.

Згідно з пп.1.2 п.1 договору, "Договір купівлі-продажу" - договір між Постачальником, Лізингодавцем та Лізингоодержувачем, який є невід'ємною частиною, предметом якого є передача у власність Лізингодавця Постачальником предмету лізингу.

У пп.2.1 п.2 договору було передбачено, що Лізингодавець зобов'язується перед Лізингоодержувачем набути право власності на майно (Предмет лізингу) у Постачальника відповідно до встановлених Лізингоодержувачем специфікацій та Технічних вимог з метою передачі його Лізингоодержувачу у володіння та користування на визначений строк, а Лізингоодержувач зобов'язувався перед Лізингодавцем прийняти Предмет лізингу та сплачувати за користування ним встановлену плату (лізингові платежі).

В свою чергу, п.1.6 договору визначає, що «лізинговий платіж» - сума грошових коштів, підлягають перерахуванню Лізингодавцю від Лізингоодержувача відповідно до Графіку лізингових платежів та включає в себе відшкодування вартості предмета лізингу та винагороду Лізингодавця, яка складається з плати за залучені кредитні ресурси на реалізацію лізингової угоди, лізингової винагороди та інших платежів відповідно до договору і законодавства. Під час сплати лізинговий платіж підлягає коригуванню Лізингоодержувачем на коефіцієнт коригування KNBU шляхом множення цього коефіцієнту на відповідну суму поточного лізингового платежу, визначеного в графіку лізингових платежів.

Коефіцієнт коригування KNBU коефіцієнт, що розраховується за фактом зміни офіційного курсу НБУгрн./долл.США між датою укладення цього договору та датою, що передує даті сплати Лізингового платежу, вказаній в Базовому графіку лізингових платежів KNBU = «Курс2»/ «Курс1». Коефіцієнт коригування KNBU застосовується до загальної суми Лізингового платежу: відшкодування вартості Предмета лізингу, винагороди Лізингодавця (включаючи відсотки за користування позиковими коштами з метою придбання Предмета лізингу), податків, сплачувані відносно Предмета лізингу Лізингодавцем, інші витрати тощо.

Відповідно до п.3.1 договору, загальна вартість предмету лізингу за договором згідно специфікацій складала 190413942,00грн., в тому числі ПДВ (20%) - 31 735 657,00 грн.

Згідно з п.3.2. договору передбачено, що загальна сума цього договору на момент укладання договору визначається базовим графіком лізингових платежів (а.с.а.с.40-41 т.1). Загальна сума договору за весь період дії договору може бути змінена відповідно до умов даного договору.

Апеляційний суд, враховуючи приведені вище вказівки Вищого господарського суду України, відзначає, що умови спірного договору відносно строку фінансового лізингу (п.2.4. 60 календарних місяців), загальної вартості предмету лізингу (п.3.1.) та базові графіки щодо кожної партії предметів лізингу (а.с.а.с.42-51 т.1), передбачених специфікаціями (а.с.а.с.52-56 т.1) у повній мірі відтворюютье відповідні параметри тендерної пропозиції Відповідача 1 (а.с.а.с.197-199 т.1) згідно наведених вище вимог ТД.

Пункт 3.3 договору передбачає, що розмір лізингових платежів, що підлягає оплаті за Предмет лізингу, розраховується згідно з п.п.1.6,1.7 цього Договору та фіксується у Графіку лізингових платежів, який підписується Сторонами. Лізингоодержувач при сплаті лізингових платежів, зобовязаний самостійно проводити їх коригування згідно п.п.1.6,1.7 договору. При цьому, застосування коефіцієнта коригування Knbu не змінює вартість Предмета лізингу, а впливає лише на зміну розміру Лізингового платежу в частині інших платежів, Лізингодавець спрямовує отримані кошти на відшкодування фінансових витрат, що виникають внаслідок зміни офіційного курсу НБУ грн./долл.США між датою укладення цього договору та датою, що передує даті сплати поточного лізингового платежу.

Відтак, додатково до відтворених у повній мірі параметрів тендерної пропозиції Відповідача 1, спірний договір містить формулу валютного коригування лізингових платежів, можливість запровадження якої закріплена п. 7.4. ТД, але включення її в структуру тендерної пропозиції та врахування під час визначення переможця торгів Позивачем не передбачалось.

Відповідно до умов п.3.11 договору, зобов'язання за цим договором вважаються виконаними Лізингоодержувачем тільки після сплати всіх платежів, встановлених умовами Договору.

У п.6.1. передбачено, що після підписання акта приймання-передачі одиниці предмета лізингу у лізинг між Лізингодавцем та Лізингоодержувачем, предмет лізингу враховується на балансі Лізингоодержувача.

Відповідно до п.13.1. договору договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до виконання сторонами всіх зобов'язань, передбачених цим договором.

07.09.2010р. сторонами було укладено додаткову угоду №1 (а.с.а.с.66-81 т.1) разом з додатками, згідно якої передбачено зменшення кількості обладнання, що є предметом лізингу.

Таким чином, відповідно до п.3.1. додаткової угоди №1, загальна вартість предмету лізингу за договором №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р. згідно специфікацій склала вже 178696962,00грн., що зумовило відповідну зміну додатків до договору №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р. (пункт 15.2) та викладення: Базовового графіку лізингових платежів в редакції додаткової угоди № 1 (Додаток № 2 а.с.а.с.68-69 т.1), Базових графіків лізингових платежів №№1-2 в редакціях додаткової угоди №1 (Додатки №№2.1.,2.2. а.с.а.с.70-73 т.1), специфікацій №№1,2 в редакціях додаткової угоди №1 (а.с.а.с.74,75 т.1)

04.01.2013р. сторонами було укладено додаткову угоду №2 (а.с.а.с.142-143 т.1) до Договору №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р., якою викладено в новій редакції базовий графік лізингових платежів (додаток №2 а.с.а.с.144,145 т.1). Зміни, серед іншого, полягали в зменшенні сторонами винагороди Лізингодавця до 10.83% річних та реструктуризацію наявної станом на 01.01.2013р. заборгованості Лізингодержувача в розмірі 49317421,13грн. В свою чергу, базовий графік лізингових платежів в редакції додаткової угоди №1 (додаток №2), базові графіки лізингових платежів №№1-2 в редакціях додаткової угоди № 1 (додатки №№2.1., 2.2.) втратили чинність з 04.01.2013р.

08.02.2013р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Газенерголізинг» (Цедент) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Український лізинговий фонд» (Цесіонарій) було укладено договір №01/ИП відступлення майнових прав (а.с.а.с.146-148 т.1), згідно якого Цедент відступив Цесіонарію права кредитора за договором №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р., та передав права власності на майно, що є обєктом лізингу за договором №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р.

На виконання означеного договору, 08.02.2013р. сторонами було підписано акт приймання-передачі права власності на майно (а.с.149 т.1)

Як вбачається з матеріалів справи, 11.02.2013р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Український лізинговий фонд» та Державним підприємством «Вугільна компанія «Краснолиманська» було укладено додаткову угоду №3 до Договору №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р. (а.с.150-151 т.1), якою зафіксовано загальну залишкову вартість одиниць предмету лізингу у розмірі 170721208,12грн., та викладено в новій редакції договір №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р. (а.с.152 т.1) з додатками: графік внесення лізингових платежів (додаток №1 а.с.а.с.153,154 т.1), специфікація з врахуванням залишкової вартості на дату укладання додаткової угоди №3 (додаток №2 а.с.155 т.1), загальні умови договору фінансового лізингу (додаток №3 а.с.а.с.156-164 т.1).

Так, в п.8.5 договору, в редакції додаткової угоди №3 від 11.02.2013р. була передбачена сплата лізингових платежів у гривні з коригуванням на середньозважений курс гривні до долара США на міжбанківському ринку за офіційними даними НБУ, що розраховується згідно з формулою, передбаченою п.2.6 Загальних умов (додаток №3).

Відповідно до п.2.6 лізингові платежі розраховуються з використанням середньозваженого курсу української гривні до долару США на міжбанківському ринку (за офіційним курсом НБУ) за такою формулою: Т = ТО*КТ/КО, де:

Т поточний лізинговий платіж, що підлягає сплаті в гривнях;

ТО поточний лізинговий платіж, що зазначений у графі 6 Графіку платежів;

КО курс української гривні до долару США, що зазначений у пункті 8.6 Договору;

КТ офіційний курс української гривні до долару США (за офіційним курсом НБУ) на дату платежу, збільшений на 1 %.

При цьому, якщо КТ, збільшений на 1 %, буде менше, ніж КО, перерахунок не здійснюється.

= знак рівності; / знак поділу; * знак множення.

11.02.2013р. сторонам було укладено додаткову угоду №4 до договору №Ш-01/ФЛ (а.с.165 т.1), якою викладено в новій редакції п.8.5. договору №Ш-01/ФЛ в редакції від 11.02.2013р. та п.2.6. загальних умов договору фінансового лізингу (додаток №3 до договору №Ш-01/ФЛ в новій редакції від 11.02.2013р.).

Окрім того, 27.04.2013р. сторонами було укладено додаткову угоду №5 до Договору №Ш-01/ФЛ (а.с.а.с.166-167 т.1), якою передбачено 47 місячний строк лізингу з моменту підписання сторонами акту прийому-передачі; встановлено відстрочку лізингових платежів на квітень-липень 2013р.; встановлено загальну суму лізингових платежів у розмірі 213005869,41грн. та викладено в новій редакції додаток №1 графік внесення лізингових платежів. Умови договору щодо коригування лізингових платежів до долару США залишалися не змінними.

01.11.2013р. сторонами було підписано додаткову угоду №6 до договору №Ш-01/ФЛ (а.с.а.с.168-170 т.1), якою реструктуризовано заборгованість Державного підприємства «Вугільна компанія «Краснолиманська» станом на 01.11.2013р., що виникла за період з 28.09.2013р. по 31.10.2013р., у розмірі 12224710,32грн.; встановлено відстрочку лізингових платежів на листопад-грудень 2013р. встановлено загальну суму лізингових платежів у розмірі 215305817,40грн. та викладено в новій редакції додаток №1 графік внесення лізингових платежів. Умови договору щодо коригування лізингових платежів до долару США залишалися не змінними.

На виконання умов договору лізингу, між Закритим акціонерним товариством «НВК «Гірничі машини» (Постачальник), Товариством з обмеженою відповідальністю «Газенерголізинг» (Лізингодавець) та Державним підприємством «Вугільна компанія «Краснолиманська» (Лізінгоодержувач) було укладено договір купівлі-продажу №290-10 від 21.08.2010р. (а.с.а.с.75-79 т.9) на придбання устаткування на суму 190413942,00грн. з метою його подальшого передання за договором фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р. Факт виконання означеного договору підтверджено підписаними усіма сторонами актами прийому-передачі (а.с.а.с.90-118 т.9) та актами приймання-передачі предмету лізингу в лізинг (а.с.а.с.121-151 т.9)

На підтвердження часткового виконання Державним підприємством «Вугільна компанія «Краснолиманська» зобовязань за договором, Товариством з обмеженою відповідальністю «Український лізинговий фонд» до матеріалів справи було залучено копії платіжних доручень (а.с.а.с.227-234 т.6)

Окрім цього, Позивачем до справи було надано акти приймання-передачі предмета лізингу, підписані обома сторонами договору (а.с.а.с.111-141 т.1) та акти надання послуг за договором фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ за період з березня 2013р. по липень 2014р. (а.с.а.с.219-232 т.1).

З ініціативи Державного підприємства «Вугільна компанія «Краснолиманська», було проведено експертне економічне дослідження, за результатами якого було складено висновок №6011 від 10.06.2016р. (а.с.а.с.105-127 т.3), в якому було встановлено, що:

- коригування лізингового платежу, передбачене умовами договором №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р. та договором №Ш-01/ФЛ від 11.02.2013р., впливає на розмір винагороди Лізингодавця;

- коригування лізингового платежу за договором №Ш-01/ФЛ в редакції від 11.02.2013р. здійснюється навіть у разі відсутності зміни офіційного курсу гривні до долару США на дату платежу;

- сукупний розмір винагороди, складає 19078892,97грн;

- за період з лютого 2013р. по грудень 2015р. згідно до умов лізингу №Ш-01/ФЛ від 11.02.2013р. збільшення ціни фінансової послуги з придбання обладнання в частині винагороди лізингодавця порівняно із тендерною пропозицією Товариства з обмеженою відповідальністю «Газенерголізинг» дорівнює сумі 151636120,16грн.

Також Відповідачем 2 до матеріалів справи було залучено копію договору №20/08-2010-МК3 про надання позики від 20.08.2010р. (а.с.а.с.2-6 т.7), укладеного між Компанією «Торнаторе холдинг лімітед» (Позикодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Гаенерголізинг» (Позичальник), предметом якого було надання позики в сумі 24400000,00 доларів США для придбання устаткування та передачі у лізинг Державному підприємству «Вугільна компанія «Краснолиманська».

Згодом, 01.02.2013р. договором часткового переведення боргу за договором №20/08-2010-МК3 про надання позики від 20.08.2010р. (а.с.а.с.7-19 т.7), за яким від Товариства з обмеженою відповідальністю «Гаенерголізинг» до Товариством з обмеженою відповідальністю «Український лізинговий фонд» перейшов обовязок з повернення частики позики в сумі 20947387,50 доларів США та відсотків, нарахованих на фактичний розмір заборгованості в сумі 5385288,60 доларів США.

За результатами нового розгляду справи, місцевий господарський суд своїм рішенням від 29.06.2017р., встановивши факт недійсності умов договору фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р., з урахуванням додаткових угод, в частині, що передбачає коригування розміру лізингового платежу по курсу гривні до долару США, відповідно до п.1 ст.203 Цивільного кодексу України, оскільки означені положення договору суперечать відповідним нормам Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти та Закону України «Про здійснення державних закупівель», визнав недійсними п.8.5 договору та п.2.6 загальних умов лізингу за договором фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ в редакції додаткової угоди №3 від 11.02.2013р., додаткову угоду №4 від 11.02.2013р. до договору фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р. В решті позовних вимог судом було відмовлено, застосувавши, зокрема, заявлену Відповідачем 2 позовну давність стосовно договору фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р. та додаткових угод №1 від 07.09.2010р. та №2 від 04.01.2013р.

На підтвердження переходу права Лізингодавця до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Ваш партнер» (Скаржника 2), останнім апеляційному господарському суду було надано договір про відступлення права вимоги №19-04/2017р. від 19.04.2-2017р., укладений останнім з Відповідачем 2 (а.с.а.с.189-199 т.8), з доказами виконання грошових зобовязань перед первісним кредитором (а.с.а.с.20-22 т.9), а також копії договорів про послідовне відступлення права вимоги від Відповідача 1 №ГД-2 від 16.12.2016р., №ДА-2 від 13.01.2017р., №1-КРС/2017 від 19.04.2017р. з доказами їх виконання (а.с.а.с.28-74 т.9), зі змісту яких вбачається факт переходу прав Лізингодавця за договором фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ до Скаржника 2 до моменту прийняття оскаржуваного ним судового рішення. Викладене зумовлює висновок про наявність у останнього права на оскарження переглядуваного рішення, яке впливає на набуті ним права за спірним договором фінансового лізингу у розумінні ч.1 ст.91 Господарського процесуального кодексу України незалежно від відсутності статусу учасника справи на момент винесення такого рішення.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що незалучення судом першої інстанції Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Ваш партнер», як правонаступника Відповідача 2 та нового Лізингодавця, в якості Третьої особи, не є порушенням норм процесуального права, що тягне за собою скасування переглядуваного рішення, адже доказів наявності підстав для такого процесуального правонаступництва до суду першої інстанції не надавалось.

Окрім того, Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Ваш партнер» (Скаржником 2) було надано на вимогу Донецького апеляційного господарського суду документи (виписки по рахунку Відповідача 1), що підтверджують здійснення ним оплати на корить Закритого акціонерного товариства «НВК «Гірничі машини» (Постачальника) за договором купівлі-продажу устаткування №290-10 від 21.08.2010р., а також отримання позики в іноземній валюті за договором про надання позики №20/08-2010-МКЗ від 20.08.2010р. та докази її продажу з метою розрахунків за договором із Закритим акціонерного товариства «НВК «Гірничі машини» (а.с.а.с.5-144 т.11)

Так, з виписки по рахунку №7901 Товариства з обмеженою відповідальністю «Газенерголізинг» вбачається, що останнім з 18.10.2010р. по 03.06.2011р. на користь Закритого акціонерного товариства «НВК «Гірничі машини» були здійснені платежі за договором №290-10 від 21.08.2010р. на загальну суму 178696962,00грн. (а.с.а.с.46-144 т.11)

Картка рахунку 312 (№7902) підтверджує надання грошових коштів Відповідачу 1 від

Компанії «Торнаторе холдинг лімітед» за договором 20/08-2010-МК3 про надання позики від 20.08.2010р. на загальну суму 22982149 доларів США. (а.с.а.с.5-13 т.11)

В свою чергу, виписка по рахунку №7902 (валютна виписка) Товариства з обмеженою відповідальністю «Газенерголізинг» свідчить про вільний продаж валюти (доларів США) за курсом (а.с.а.с.33-45 т.11), а виписка по рахунку №7901 (виписка за гривнею) налічує за період з 18.10.2010р. по 03.06.2011р. комісію за продаж валюти та еквівалент від продажу, які співвідносяться з сумами, які зазначені у валютній виписці. (а.с.а.с.14-32 т.11)

Таким чином, як зазначив Скаржник 2, за карткою рахунку 312 (№7902) Товариство з обмеженою відповідальністю «Газенерголізинг» отримало грошей за договором позики від 20.08.2010р. на загальну суму 22982149 доларів США, тоді за валютною випискою по рахунку №7902 вільний продаж валюти за період з 18.10.2010р. по 03.06.2012р. здійснювався на загальну суму 20649929 доларів США, а за випискою по рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю «Газенерголізинг» №7901 втрата грошей за комісією від продажу становить 117040,72грн., за еквівалентом від продажу 156054309,29грн.

Залучення означених додаткових документів на стадії апеляційного провадження, витребуваних судом, зумовлено залученням до справи Скаржника 2, якому не було надано процесуального статусу впродовж попереднього перебігу провадження у справі, а також усуненням неповноти встановлення обставин щодо підстав запровадження спірного валютного коригування в договорі фінансового лізингу, необхідність дослідження яких зумовлено виконанням вказівок Вищого господарського суду України.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Виходячи із приписів ст.1 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст.15,16 Цивільного кодексу України можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у Позивача певного захищуваного суб'єктивного права або інтересу, порушення такого суб'єктивного права (інтересу) з боку Відповідача та належність (передбаченість законодавством та адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

Як вбачається з правової природи укладениого між сторонами договору фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р. з врахуванням всіх додаткових угод: №1 від 07.09.2010р., №2 від 04.01.2013р., №3 від 11.02.2013р. (в тому числі договір №Ш-01/ФЛ фінансового лізингу в редакції від 11.02.2013р.), №4 від 11.02.2013р., №5 від 27.04.2013р. та №6 від 01.11.2013р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Газенерголізинг» (з 11.02.2013р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Український лізинговий фонд») та Державним підприємством «Вугільна компанія «Краснолиманська», спірні правовідносини регламентуються, насамперед, Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, нормами Закону України «Про здійснення державних закупівель», «Про фінансовий лізинг», а також - Господарським та Цивільним кодексами України.

Згідно ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України, зобов'язання виникають зокрема з договорів. Аналогічні положення встановлені і в ст.ст.173-175 Господарського кодексу України.

Таким чином, з урахуванням обраного способу судового захисту та наведених підстав позову, предметом доказування та судового розгляду в межах означеної справи, враховуючи додаткові пояснення Позивача (а.с.а.с.46-54 т.7), а також заяву про уточнення позовних вимог (а.с.80 т.2) є доведення Позивачем факту наявності при укладенні договору фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р. та всіх додаткових угод до нього (№1 від 07.09.2010р., №2 від 04.01.2013р., №3 від 11.02.2013р. (в тому числі договір №Ш-01/ФЛ фінансового лізингу в редакції від 11.02.2013р.), №4 від 11.02.2013р., №5 від 27.04.2013р. та №6 від 01.11.2013р.), недодержання вимог ч.ч.1,2 ст.203 Цивільного кодексу України, зокрема, норм Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти та Закону України «Про здійснення державних закупівель» в частині збільшення винагороди Лізингодавця через коригування розміру лізингового платежу по курсу гривні до долару США.

Виходячи із правової позиції, викладеної в абз.4 п.2.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013р., вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

За змістом ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину (його частини), яким у розумінні ч.2 ст.202 Цивільного кодексу України є укладений між сторонами договор фінансового лізингу, являється недодержання в момент їх вчинення вимог ч.ч.1-3, 5, 6 ст.203 Цивільного кодексу України.

Так, задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що п.8.5 договору фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ, п.2.6 загальних умов лізингу за договором фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ в редакції додаткової угоди №3 від 11.02.2013р., а також додаткова угода №4 від 11.02.2013р. до договору, в частині, що передбачає коригування розміру лізингового платежу по курсу гривні до долару США, суперечать відповідним нормам Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти та Закону України «Про здійснення державних закупівель», оскільки умови договору фінансового лізингу про валютне коригування винагороди Лізингодавця з урахуванням подальших змін додатковими угодами значно змінило в сторону збільшення тендерні пропозиції Відповідача 1, за які він був визнаний переможцем торгів, враховуючи, що умовами пропозиції конкурсних торгів не було передбачено можливості коригування лізингових платежів в залежності від курсу гривні до долару США. В свою чергу, у задоволені решти позовних вимог (щодо додаткових угод №5 від 27.04.2013р. та №6 від 01.11.2013р.) було відмовлено через відсутність порушень останніми ст.203 Цивільного кодексу України. При цьому, судом було відмовлено у задоволенні вимог про визнання недійсними договору фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ та додаткових угод до нього №1 від 07.09.2010р. та №2 від 04.01.2013р. через сплив строку позовної давності.

Колегія апеляційного суду погоджується із правильністю висновків місцевого суду стосовно безпідставності доводів Позивача про наявність в спірному договорі ознак продажу товару в кредит, що за змістом п.5.1.5 Статуту в редакції від 14.06.2011р. зумовлює необхідність укладання такого за погодженням з Міністерством фінансів України. Дійсно, оспорюваний правочин не можна вважати договором кредиту (позики) у розумінні ст.1054 Цивільного кодексу України, адже він не містить обов'язку з повернення грошових коштів або речей, визначених родовими ознаками, а відтак не потребує погодження з Міністерством фінансів України в світлі статуту Позивача (п.5.1.5 статуту в редакції від 2011 року, згідно якого підприємство здійснює залучення внутрішніх довгострокових (більше одного року) та зовнішніх кредитів (позик), надає гарантії або є поручителем за такими зобовязаннями за погодженням з Міністерства фінансів України, здійснює залучення внутрішніх короткострокових (до одного року) кредитів (позик), надає гарантії або є поручителем за такими зобовязаннями за погодженням з Уповноваженим органом управління).

Юридично неспроможними є доводи апеляційної скарги Позивача у світлі умов п.7.4. його Статуту про придбання товарів у вітчизняних виробників, адже предметом закупівлі за ТД були послуги з фінансового лізингу на придбавання обладнання, а безпосередня закупівля такого обладнання у виробника/продавця. В свою чергу, і переможець закупівлі, і виробник такого обладнання є резидентами України.

Наразі, невідповідність волі і волевиявлення Позивача під час укладання спірного договору належними у розумінні ст.34 Господарського процесуального кодексу України всупереч ст.ст.4-3, 33 цього Кодексу Скаржником 2 не доведено адже спірний договір було підписано уповноваженої особою Позивача за результатами проведеної закупівлі із визначеним переможцем, які (результати) у встановленому порядку незаконними не визнані, відомості про допущення буд-яких порушень під час їх проведення, які б спотворювали означені результати матеріали справи не містять.

Разом із тим, скасовуючи постанову апеляційного суду та рішення суду першої інстанції, позиція Вищого господарського суду України, викладена в постанові від 14.03.2017р., полягала саме у необхідності при новому розгляді встановити відповідність між умовами договору та тендерною пропозицією, а також наявності або прямої законодавчо закріпленої заборони включення до спірного договору (з урахуванням додаткових угод) умови про валютне коригування.

Проте, приймаючи переглядуване рішення, місцевий суд, всупереч ст.111-12 Господарського процесуального кодексу України, не у повній мірі виконав вимоги означеної вказівки. Так, місцевим судом залишено без належної правової оцінки ту обставину, що умови п.7.4 ТД, не визнаної у встановленому законом порядку недійсними, передбачали можливість встановлення залежності вартості предмета закупівлі від валютного коригування, що у повній мірі відповідало ч.5 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (в редакції, чинній на момент укладання спірного договору). Означене вказує не тільки на відсутність прямої законодавчої заборони на запровадження умови про валютне коригування в спірному договорі фінансового лізингу, але й безпосередньо передбачає правомірність коливання ціни договору про закупівлю після його укладання в залежності від такого коригування, що спростовує твердження про невідповідність положення договору про валютне коригування (змісту у розумінні ч.1 ст.628 Цивільного кодексу України) вимогам ч.1 ст.203 цього Кодексу.

Апеляційний господарський суд звертає увагу, що представленими матеріалами справи доведено залучення валютної позики Лізингодавцем на підставі договору про надання позики №20/08-2010-МКЗ від 20.08.2010р., перерахування грошових коштів за цим договором Лізингодавцю від Позичальника у валюті, їх конвертація в гривню, а також докази її продажу з метою розрахунків за договором купівлі-продажу устаткування (лізингового майна) №290-10 від 21.08.2010р. із Закритим акціонерного товариства «НВК «Гірничі машини». Таким чином, запровадження умови про валютне коригування до спірного договору зумовлене означеним форматом залучення фінансових ресурсів Лізингодавцем для фінансування придбання предмету лізингу та спростовує зауваження Скаржника 1 щодо невідповідності такої умови вимогам справедливості, добросовісності та розумності.

При цьому, відсутність в змісті затвердженій Позивачем форми тендерної пропозиції умови, яка б передбачала можливість включення учасниками формули валютного коригування лізингових платежів в залежності від курсу гривні до долару США, не скасовує права на запровадження такого коригування, визначеного п. 7.4. ТД та положеннями ч.5 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель». Втім, всупереч змісту означених норм, місцевий дійшов висновку про незаконність умов договору про валютне коригування, безпідставно заперечивши існування такого права у учасника закупівлі. Отже, враховуючи, що спірний договір переможця закупівель у повній мірі відтворював положення його тендерної пропозиції за встановленою Позивачем суворою формою та додатково містив передбачену ОСОБА_8 документацією і діючим на той момент Законом формулу валютного коригування лізингових платежів, висновок про недійсність відповідних положень такого договору через їх попереднє невідображення в тендерній пропозиції є безпідставним, адже всупереч вимог принципу «належного урядування» у розумінні п.71 рішення ЄСПЛ у справі «Рисовський проти України» покладає на Лізингодавця негативні наслідки такого формулювання Державним підприємством «Вугільна компанія «Краснолиманська» положень ОСОБА_8 документації щодо змісту і умов тендерної пропозиції.

Апеляційний суду наголошує на прийнятності застосування означеної позиції ЄСПЛ у розглядуваній справі, яка (позиція) за змістом ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права для національних судів, оскільки право на отримання Лізингодавцем передбачених умовами договору лізингових платежів (з урахуванням валютного коригування) охоплюється автономним терміном «майно» у розумінні ст.1 Першого протоколу до вказаної Конвенції як законні очікування, тоді як статус Позивача як державного підприємства у світлі уставленої практики ЄСПЛ із застосування ст.34 Конвенції дозволяє констатувати наявність «держави» і кваліфікувати заявлені позовні вимоги за очікуваними/бажаними їх заявником наслідками як спосіб позбавлення Лізингодавця (належного кредитора, з урахуванням наявних угод про відступлення права вимоги) на таке «майно».

В свою чергу, правомірність втручання в право мирного володіння майном у формі позбавлення за змістом спеціальної конвенційної норми, що міститься в другому речення п.1 ст.1 Першого протоколу (див. п. 46 рішення у справі «Жовнер проти України»), вимагає наявність інтересів суспільства та передбачених законом умов.

Втім, беручи до уваги, що, як зазначав представник Позивача у судовому засіданні 26.10.2017р. та вбачається з умов ТД, направлення та складання примірника договору та додатків до нього, який укладається на підставі проведених торгів, здійснюється саме Замовником, а діюче на момент укладання договору законодавство і умови ТД не тільки не визначають підстав для можливості скасування запровадженого валютного коригування лізингових платежів виключно лише через факт його включення у договір (правомірність існування такої умови визначена у згадуваній Вищим господарським судом України правовій позиції Верховного Суду України, викладеній в постанові №12/149 від 04.07.2011р.), але й прямо передбачали зміни ціни закупівлі в порядку виконання такої умови договору, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність належних підстав для такого «втручання». Наразі, відповідність заявлених позовних вимог «інтересам суспільства» Позивачем також не доведено, а з матеріалів справи не вбачається.

Отже, враховуючи відповідність договору фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р. та всіх додаткових угод до нього (№1 від 07.09.2010р., №2 від 04.01.2013р., №3 від 11.02.2013р. (в тому числі договір №Ш-01/ФЛ фінансового лізингу в редакції від 11.02.2013р.), №4 від 11.02.2013р., №5 від 27.04.2013р. та №6 від 01.11.2013р.), в тому числі в частині валютного коригування, Закону України «Про фінансовий лізинг», умовам Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти та Закону України «Про здійснення державних закупівель», з огляду на п.7.4 ДТ, підстави для визнання такого договору (додаткових угод до нього) недійсним в розумінні ст.215 Цивільного кодексу України відсутні.

Наразі, відсутність визначених Позивачем порушень при укладені договору фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р. та додаткових угод до нього, що є обовязковою умовою для початку відліку строку позовної давності та її застосування, остання (позовна давність) в даному випадку застосуванню не підлягає, що зумовлює відхилення доводів апеляційної скарги Скаржника 1 (Позивача) в цій частині.

За таких обставин, Донецький апеляційний господарський суд дійшов висновку, що рішення Господарського суду Донецької області від 24.09.2017р. у справі №905/407/16 підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог про визнання недійсним п.8.5 договору та п.2.6 загальних умов лізингу за договором фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ в редакції додаткової угоди №3 від 11.02.2013р., додаткову угоду №4 від 11.02.2013р. до договору фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р., наслідком чого є відмова у задоволенні апеляційної скарги Державного підприємства «Вугільна компанія «Краснолиманська» та задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Ваш партнер", м. Київ, що в світлі положень ст.49 Господарського процесуального кодексу України зумовлює віднесення на рахунок Позивача судових витрат за подання апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Ваш партнер".

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.4-3, 4-5, 91, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства «Вугільна компанія «Краснолиманська», м.Родинське Донецької області на рішення Господарського суду Донецької області від 29.06.2017р. (повний текст підписано 04.07.2017р.) у справі №905/407/16 залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Ваш партнер», м. Київ на рішення Господарського суду Донецької області від 29.06.2017р. (повний текст підписано 04.07.2017р.) у справі №905/407/16 задовольнити.

3. Рішення Господарського суду Донецької області від 29.06.2017р. (повний текст підписано 04.07.2017р.) у справі №905/407/16 скасувати в частині задоволення позовних вимог про визнання недійсним п.8.5 договору та п.2.6 загальних умов лізингу за договором фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ в редакції додаткової угоди №3 від 11.02.2013р., додаткову угоду №4 від 11.02.2013р. до договору фінансового лізингу №Ш-01/ФЛ від 21.08.2010р., у звязку з чим викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:

«У задоволенні позовних вимог Державного підприємства «Вугільна компанія «Краснолиманська», м. Родинське м. Покровськ Донецької області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Газенерголізинг», м. Полтава та Товариства з обмеженою відповідальністю «Український лізинговий фонд», м. Київ про визнання недійсним договору №Ш-01/ФЛ фінансового лізингу від 21.08.2010р. з врахуванням всіх додаткових угод: №1 від 07.09.2010р., №2 від 04.01.2013р., №3 від 11.02.2013р. (в тому числі договір №Ш-01/ФЛ фінансового лізингу в редакції від 11.02.2013р.), №4 від 11.02.2013р., №5 від 27.04.2013р., №6 від 01.11.2013р. укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Газенерголізинг» (з 11.02.2013р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Український лізинговий фонд») та Державним підприємством «Вугільна компанія «Краснолиманська» відмовити в повному обсязі.»

4. Стягнути з Державного підприємства «Вугільна компанія «Краснолиманська» (85310, Донецька область, м. Покровськ, м. Родинське, вул. Перемоги, буд. 9, ідентифікаційний код 31599557) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Ваш партнер» (01032, м.Київ, вул. Саксаганського, буд. 119, ідентифікаційний код 40795059) судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1515,80грн.

5. Доручити Господарському суду Донецької області видати наказ на примусове виконання цієї постанови, оформивши його у відповідності до вимог ст.4 Закону України «Про виконавче провадження».

6. Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя: Д.О. Попков

Судді: О.О. Радіонова

ОСОБА_3

Надрук. 7 примірників: 1-3 - сторонам, 4,5 Третім особам; 6 Скаржнику-2, 7- у справу