ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" жовтня 2017 р. Справа № 914/808/17

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді М.І. Хабіб

суддів Л.Л. Давид

Я.О. Юрченка,

за участю секретаря судового засідання Карнидал Л.Ю.

та представників сторін:

позивача - ОСОБА_2 (довіреність №19 від 28.02.2017);

відповідача - Коцая О.Б. (довіреність №112-1564/2 від 27.04.2017),

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго", вих. №28-00717 від 28.07.2017 (вх.№01-05/3667/17 від 01.08.2017)

на рішення Господарського суду Львівської області від 11.07.2017

у справі №914/808/17

за позовом : Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, м. Львів

до відповідача: Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго", м. Львів

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2017 року ФОП ОСОБА_4 звернувся до Господарського суду Львівської області з позовом до ПАТ «Львівобленерго» про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії ЛМЕМ по розгляду акту про порушення ПКЕЕ, оформленим протоколом №87 від 31.03.2017.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що на підставі договору про постачання електроенергії від 12.01.2006, укладеного позивачем та ВАТ «Львівобленерго», відповідач постачає електроенергію до нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1. 11.04.2017 позивач отримав копію протоколу №87 від 31.03.2017 засідання комісії ЛМЕМ по розгляду акту про порушення ПКЕЕ №028532 від 23.02.2017 та додані до нього розрахунок обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ (додаток №1), та рахунок №028532 від 04.04.2017, згідно з якими йому визначено обсяг не облікованої електроенергії в кількості 119392 кВт/год на суму 265939,56грн.

Позивач вважає рішення комісії, оформлене протоколом №87 від 31.03.2017, незаконним, винесеним з порушенням процедури та таким, що не грунтується на фактичних обставинах справи. Позивач вказує, що в порушення вимог п.6.41 ПКЕЕ акт про порушення №028532 від 23.02.2017 складений без участі споживача ОСОБА_4 чи його уповноваженого представника. В графі акту «з актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа» є підпис ОСОБА_2-представника орендаря нежитлового приміщення на АДРЕСА_1 у м. Львові - ОСОБА_5, який орендує це приміщення на підставі договору оренди від 01.05.2015, укладеного з позивачем. Зазначає, що довіреність на ім'я ОСОБА_2 була видана позивачем лише 27.02.2017, тобто через 4 дні після складання акту.

Позивач зазначає, що від орендаря йому стало відомо, що 23.02.2017 до приміщення на АДРЕСА_1 у м. Львові приблизно об 11год зайшли невідомі особи, які без пред'явлення посвідчувальних документів силоміць пройшли в приміщення кухні, де знаходиться щитова з приладами обліку електроенергії, та усно заявили, що вони є працівниками ПАТ «Львівобленерго». Зазначені особи відмовились виконувати прохання працівників орендаря покинути приміщення кухні до прибуття когось з керівництва, а після з'ясування, що в кухні ведеться відеонагляд, один з вказаних осіб самовільно, намагаючись відвернути камеру відеоспостереження, повернув її та зламав. Після цього зазначені особи відключили електроенергію в приміщенні, зламали замок щитка та здійснювали з лічильником та обладнанням певні дії, в подальшому електроенергія була знову підключена. Протягом цього часу біля приладів обліку знаходились лише вказані особи, не допускаючи туди нікого. Крім того, вони вимагали відчинити двері до кабінету керівника, на що персонал повідомив про відсутність у них ключів до цього кабінету та перебування керівника за межами України.

Позивач вказує на недостовірні дані, відображені в акті про порушення. Так, у п. 2 акту зазначено, що встановлені пломби, згідно з переліком у акті, не пошкоджені, в той же час після відвернення камери відеоспостереження від щитка, клемна кришка лічильника була розпломбована працівниками відповідача, хоча акт про розпломбування/опломбування не складався. Подану 01.03.2017 заяву про опломбування приладів обліку електроенергії на об'єкті споживача відповідач проігнорував. У п. 3 акту вказано про самовільне підключення в точках 1.5,1.6 на схемі мідного проводу (кабелю), перерізом -10 мм кв, визначеним штагнгенциркулем, в той же час у графі «точки на схемі, де було вилучено зразок кабелю», точки не зазначені, вказано: не вилучено- не надано можливості. Позивач також вказує на відсутність доказів фактичного існування кабелю (фотофіксації, взірців), яким ніби-то здійнено самовільне підключення, та стверджує, що жодного самовільного підключення не було. Крім того, позивач посилається на пункти 2.6, 2.9 Методики визначення обсягу та вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, та вказує на незаконність розрахунку обсягу та вартості електроенергії, оскільки місця (точки) підключення до відповідних мереж не виявлено, період, за який здійснено розрахунок - з 14.04.2016 по 14.03.2017, є необгрунтованим, у зв'яку з тим, що формула для розрахунку кількості днів визначається від дати останнього контрольного огляду приладу обліку до дати виявлення порушення, але не більше загальної кількості днів у 6 календарних місяцях, що передували дню порушення. Зазначає, що день складання акту -23.02.2017, а нарахування проведені по 14.03.2017.

Також вказує, що на засідання комісії по розгляду акту про порушення №028532 від 23.02.2017, яке відбувалось 31.03.2017, прибули представники позивача ОСОБА_2 та ОСОБА_6 Після оголошення акту про порушення представник ОСОБА_2 вказав на допущені порушення під час складання акту та невідповідність вказаних в ньому даних фактичним обставинам, у відповідь на що члени комісії повідомили що ними прийнято рішення, про зміст якого вони сказати не можуть. На пропозицію представників позивача викласти свої зауваження письмово у протоколі їм було відмовлено, у зв'язку з тим, що протокол ще ними не повністю складений. Разом з тим, члени комісії запропонували представникам позивача підписати цей не повністю складений протокол, у зв'язку з чим представники позивача відмовилися підписати такий протокол.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 11.07.2017 у справі №914/808/17 (суддя Кітаєва С.Б.) позов задоволено. Скасовано оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої електроненергії в сумі 265 939,56грн, застосовану рішенням комісії ЛМЕМ ПАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформленим протоколом №87 від 31.03.2017. Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 1 600,00грн судового збору.

Рішення суду мотивоване ст. ст. 11, 92 ЦК України, ст. ст. 175, 275 ГК України, ЗУ «Про електроенергетику», ПКЕЕ, Методикою визначення обсягу та вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженою постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006, постановою пленуму Вищого господарського суду України №3 від 16.12.2015 «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання».

При задоволенні позову суд виходив з того, що згідно з нормами чинного законодавства перевірка електроустановок споживача та складання акту про порушення у сфері енергопостачання проводиться посадовими особами енергопостачальника з обов'язковим залученням споживача чи його представника, якому надано право, окрім участі в процесі перевірки, подавати пояснення та зауваження до акту. В той же час працівниками відповідача 23.02.2017 проведена перевірка електроустановок споживача - ФОП ОСОБА_4 на об'єкті - кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1», розташованому за адресою: АДРЕСА_1 у м.Львові, та складений акт про порушення ПКЕЕ №024532 від 23.02.2017 без участі споживача чи його повноважного представника, тому цей акт не може бути належним та допустимим доказом порушення споживачем ПКЕЕ та не може бути підставою для донарахування вартості недоврахованої електроенергії. Суд відхилив як безпідставні доводи відповідача про дійсність акту про порушення, оскільки такий підписаний шістьма представниками електропередавальної організації, з тих підстав, що відповідно до абз. 5 п. 6.41 ПКЕЕ від підписання акту має відмовитись саме споживач, а в даному випадку перевірка відбулась за його відсутності та за відсутності уповноваженого представника споживача. Суд не прийняв до уваги посилання відповідача на проведену 29.03.2017 перевірку електроукстановок позивача та складений за її наслідками акт, оскільки такі обставини не входять в предмет дослідження за заявленими позовними вимогами. Суд також вказав, що присутність 29.03.2017 представника споживача ОСОБА_6 на підставі довіреності від 22.03.2017 не спростовує висновків про відсутність 23.02.2017 при приведенні перевірки та складанні акту про порушення належного представника споживача. Відтак суд дійшов висновку, що акт про порушення №024532 від 23.02.2017 не є належним та допустимим доказом порушення ПКЕЕ , відтак не може бути підставою для застосування оперативно-господарської санкції.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку, просить скасувати рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.

Скаржник стверджує про складання акту про порушення ПКЕЕ №028532 від 23.02.2017 у відповідності до вимог п.6.41 ПКЕЕ, посилаючись на те, що акт підписаний шістьма представниками елекропостачальника. Вказує, що акт підписаний представником орендаря ОСОБА_2, а представник споживача адміністратор Катерина від підпису та внесення зауважень відмовилася. Зазначає, що ці особи були присутніми на засіданні комісії ЛМЕМ 31.03.2017 при розгляді акту про порушення ПКЕЕ і діяли як уповноважені представники споживача на підставі довіреностей, виданих їм споживачем ( ОСОБА_2 - довіреність від 28.02.2017 за №19, ОСОБА_6 (одна і та ж особа, що і адміністратор Катерина) - довіреність від 22.03.2017 за №38). Скаржник посилається на п.4.4 договору про постачання електроенергії №68532 від 12.01.2006, згідно з яким уповноваженим представником сторони вважається також особа, яка перебуває зі стороною у трудових відносинах та є присутньою при здійсненні перевірки та/або складання двостороннього акту про порушення, та вказує, що позивач не подав доказів, що ОСОБА_2 та ОСОБА_6 не перебувають з ним у трудових відносинах.

Скаржник вважає, що договір №02-0515 від 01.05.2015 про передачу позивачем нежитлових приміщень на АДРЕСА_1 у м. Львові в суборенду ФОП ОСОБА_5 є неукладеним, оскільки такий укладений всупереч вимогам п.4.4 договору оренди №1 від 01.05.2015, укладеного ОСОБА_8.(орендодавцем) і ФОП ОСОБА_4 (орендарем), та ст. 774 ЦК України без попередження та без згоди ОСОБА_8.(орендодавця цих приміщень). Відтак стверджує, що орендарем приміщень на АДРЕСА_1 у м. Львові є ФОП ОСОБА_4, який є стороною договору про постачання електроенергії №68523 від 12.01.2006, та на якого покладена відповідальність, встановлена ЗУ «Про електроенергетику», ПКЕЕ та Методикою.

Посилаючись на п. 2.6, 2.7,2.9 Методики, скаржник вказує, що кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою: «Дпер= Дпор+ Дусун» та має не перевищувати 3 роки, а по акту про порушення період нарахування становить з 14.04.2016 (остання техперевірка проводилась 13.04.2016) до дати складання акту - 13.03.2017. Також вказує на складання акту №532825 від 13.04.2017 про пломбування та встановлення індикаторів.

Крім того, скаржник зазначає, що для додаткового підтвердження порушення, зафіксованого в акті №028532 від 23.02.2017, представниками електропостачальника було проведено перевірку 29.03.2017 та встановлено підключення кабельної лінії ВВГ 4*10 мм кв. до кабелю від ТП 909 до приміщення кафе.Результати цієї перевірки зафіксовані в акті від 29.03.2017, який було складено в присутності ОСОБА_6, яка діяла як представник ФОП ОСОБА_4 на підставі довіреності від 22.03.2017.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує доводи скаржника, просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Позивач вказує, що під час здійснення перевірки 23.02.2017 ОСОБА_2 був представником орендаря ФОП ОСОБА_5, довіреність на представлення інтересів ФОП ОСОБА_4 була йому видана лише 27.02.2017. Крім того, ОСОБА_2 є фізичною особою -підприємцем та здійснює діяльність у сфері права, він заперечує перебування його у трудових відносинах з позивачем, доказів іншого не надано. Позивач стверджує, що жодної діяльності в приміщеннях на АДРЕСА_1 у м. Львові він не здійснює, оскільки ці приміщення передані в суборенду ФОП ОСОБА_5, і на момент проведення перевірки 23.02.2017 ОСОБА_6 не могла бути його представником, оскільки стала представником позивача лише 22.03.2017.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 04.08.2017 апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 15.08.2017.

Ухвалою від 15.08.2017 розгляд справи відкладено на 12.09.2017.

Ухвалою від 12.09.2017 продовжено на 15 днів строк розгляду апеляційної скарги, розгляд справи відкладено на 17.10.2017.

У судовому засіданні 17.10.2017 представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги, надав усні пояснення, просив скасувати рішення, прийняти нове, яким відмовити в позові.

Представник позивача заперечив доводи скаржника з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне.

12.01.2006 Відкрите акціонерне товариство "Львівобленерго",в подальшому перейменоване у Публічне акціонерне товариство "Львівобленерго" та з 13.04.2017 перейменоване у Приватне акціонерне товариство "Львівобленерго" (постачальник), та приватний підприємець ОСОБА_4 (споживач), уклали договір №68523 про постачання електричної енергії (а.с. 15-25), за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку №9 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ) (п. 2.1 договору).

Пунктами 2.3.1 - 2.3.5 передбачені обов'язки споживача, зокрема, виконувати умови цього договору; дотримуватись режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього Договору та режиму роботи електроустановки (години роботи), зазначеного в додатку №9 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії; оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків №2 "Порядок розрахунків" та №9 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії"; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Відповідно до п.4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначенння обсягу та вартості електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем -юридичною особою Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКПЕ від 5 грудня 2001 року №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі- Методики), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Згідно з п.4.4 договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформляється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення свої прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Сторони погодили, що уповноваженим представником сторони вважається також особа, яка перебуває у трудових відносинах зі стороною та є присутньою при здійсненні перевірки та/або складення двостороннього акту порушення.

За умовами п. 9.4 договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2006. Договір вважається щоразу продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

В розділі 10 «місцезнаходження та банківські реквізити сторін» зазначено керівника споживача - ОСОБА_4 та головного енергетика - ОСОБА_9

Згідно з додатками до цього договору №6 «Однолінійна електрична схема» (а.с. 47), №9 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії" (а.с. 50) та №11 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" (а.с. 84) нежитлові приміщення споживача, до яких за договором постачається електрична енергія (піцерія), знаходяться за адресою: АДРЕСА_1.

З матеріалів справи вбачається, що на момент виникнення спірних правовідносин позивач ( ФОП ОСОБА_4.) був орендарем нежитлових приміщень, розташованих за адресою АДРЕСА_1 у м.Львові, на підставі договору №1 оренди нежитлових приміщень від 01.05.2015, укладеного з власником цих приміщень - фізичною особою ОСОБА_8 (орендодавцем). Строк дії договору з 01.05.2015 до 31.03.2018 (а.с. 97-99,146).

В свою чергу ФОП ОСОБА_4 за погодженням з орендодавцем ОСОБА_8.( лист від 01.05.2015) передав ці приміщення в суборенду ФОП ОСОБА_5 за договором оренди від 01.05.2015 №02-0515 на строк до 30.03.2018 (а.с. 34-37, 96, 147,149).

ОСОБА_5 з 14.11.2007 зареєстрований в ЄДР ЮО ФОП ГФ як фізична особа-підприємець, що підтверджено витягом з цього реєстру станом на 24.05.2017, виданим на запит суду.

23 лютого 2017 року представниками ПАТ «Львівобленерго» проведено перевірку електроустановок споживача на об'єкті - кафе "ІНФОРМАЦІЯ_2" за адресою м.Львів, АДРЕСА_1, за результатами якої складено акт про порушення №028532 від 23.02.2017 (а.с. 24-25).

Згідно з актом перевірка проводилась працівниками ПАТ "Львівобленерго" ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15

У графі акту "за участю споживача (уповноваженої ним особи) зазначено: "адміністратор Катерина прізвище не вказала, представник орендаря ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_4 - відсутній».

В акті вказано, що перевіркою встановлено, що споживач порушив ПКЕЕ шляхом підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів, електропроводки поза розрахунковим приладом обліку електроенергії без порушення схеми обліку, розгалуження змонтовано в кабінеті-підсобне приміщення. ПКЕЕ п.3.1, п.3.6, п.3.34, п.6.40, п.10.2.

У п. 3 акту вказано про самовільне підключення у точках вимірювання 1.5,1.6, зазначених у схемі електропостачання споживача, мідного проводу (кабелю) перерізом -10 мм кв, визначеним штагнгенциркулем, в той же час у графі «точки на схемі, де був вилучений кабель», вказано: не вилучено- не надано можливості.

В акті ( п.9) вказано, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 03.03.2017 за адресою: м.Львів, вул.Шевченка,1.

Акт підписаний представниками постачальника електричної енергії ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15

ОСОБА_2 підписав акт як представник орендаря ОСОБА_5 , при цьому виклав свої зауваження до акту та вказав, що з актом не згоден.

В акті відсутній запис про відмову представника споживача від підписання акту.

У графі «додаткові відомості» зазначено про проведення фото та відеофіксації встановленого правопорушення.

Додатком № 1 до вказаного акту є схема електропостачання (а.с. 31).

Вказаний додаток підписаний представниками електропостачальника, представник орендаря ОСОБА_2 від підпису відмовився, причина - відсутність технічної освіти.

01.03.2017 позивач звернувся до відповідача із заявою про опломбування приладів обліку електроенергії, що знаходяться в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 у м. Львові. В заяві вказано, що від суборендаря стало відомо, що 23.02.2017 працівниками ПАТ «Львівобленерго» прилади обліку були розпломбовані та з невідомих причин не були запломбовані(а.с. 148).

Згідно з протоколом №87 засідання комісії ЛМЕМ по розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 31.03.2017, за результатами розгляду акта №028532 від 23.02.2017 про порушення ПКЕЕ, комісія прийняла рішення провести нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії з дати технічної перевірки, але не більше 3 років , по силі струму, визначеній, виходячи із найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів) до дати усунення порушення(п.1).

У пункті 5 протоколу вказано, що нарахування по даному акту проводиться згідно з додатком №1.

У пункті 6 протоколу вказано про визначення обсягу не облікованої електричної енергії в кількості 119 392 кВт*год на суму 265 939,56грн ( а.с. 28).

Графа протоколу "з протоколом ознайомлений, протокол отримав представник споживача" - не заповнена.

У протоколі вказано, що представники споживача ОСОБА_6 та ОСОБА_2 відмовились від підписання цього протоколу.

В день засідання комісії 31.03.2017 представник ФОП ОСОБА_4 ОСОБА_2, який діє на підставі довіреності від 28.02.2017, подав відповідачу заяву від 31.01.2017, яка прийнята 31.03.2017 згідно з штампом ЛМЕМ ЕНЕРГОЗБУТ, в якій вказує, що на засіданні комісії він висловив свої зауваження щодо акту про порушення від 23.02.2017 та вказав на його незаконність. Члени комісії повідомили, що вони прийняли якесь рішення, однак, протокол ними не був повністю складений, з його змістом нікого не ознайомили, тому підписувати не заповнений протокол він відмовився.

Згідно з додатком №1 до протоколу «Розрахунок бсягу та вартості електричної енергії по акту про порушення ПКЕЕ №028532 від 23.02.2017» від 04.04.2017 нарахування проведені за період з 14.04.2016 по 14.03.2017 на підставі п/ п 7 п.2.1 Методики( а.с.29).

ПАТ "Львівобленерго" виставило ФОП ОСОБА_4 рахунок №028532 від 04.04.2017 на оплату обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, на суму 265 939,56 грн (а.с 30).

Дослідивши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін, Львівський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно із ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією; інші правопорушення, передбачені законом.

Згідно з п. 6.41. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетикиУкраїни від 31 липня 1996 р. N 28 (у редакції постанови Національноїкомісії регулювання електроенергетики України від 17 жовтня 2005 р. N 910), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 р. за N 417/1442 ( далі - ПКЕЕ), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

В п. 2.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 3 від 16.12.2015 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання" роз'яснено, що оскільки чинним законодавством про електроенергетику чітко не визначені питання представництва у таких правовідносинах, слід керуватися загальними вимогами глави 17 Цивільного кодексу України. Так, відповідно до ч. 3 ст. 237 Цивільного кодексу України представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства. Таким чином, особу, яка є представником споживача в таких правовідносинах, може бути визначено за угодою сторін, наприклад, у договорі.

Отже, згідно з нормами чинного законодавства перевірка електроустановок споживача та складання акту про порушення у сфері енергопостачання проводиться посадовими особами енергопостачальника з обов'язковим залученням споживача чи його представника, якому надано право, окрім участі в процесі перевірки, подавати пояснення та зауваження до акту.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що працівниками відповідача 23.02.2017 проведена перевірка електроустановок споживача - ФОП ОСОБА_4 на об'єкті , розташованому за адресою: АДРЕСА_1 у м.Львові, та складений акт про порушення ПКЕЕ №024532 від 23.02.2017. На момент проведення перевірки приміщення на АДРЕСА_1 у м.Львові перебували у користуванні ФОП ОСОБА_5 на підставі договору оренди від 01.05.2015 №02-0515, укладеного з позивачем.

Апеляційний суд відхиляє як необгрунтовані та не підтверджені доказами доводи скаржника про використання цих приміщень позивачем, а його посилання на те, що договір оренди з ФОП ОСОБА_5 є неукладеним, оскільки такий був укладений всупереч вимогам п.4.4 договору оренди №1 від 01.05.2015, укладеного ОСОБА_8.(орендодавцем) і ФОП ОСОБА_4.( орендарем), та ст. 774 ЦК України без попередження та без згоди ОСОБА_8, спростовуються наявним в матеріалах справи листом ОСОБА_8 від 01.05.2015, в якому він надав ОСОБА_4 згоду на укладення договору суборенди з ОСОБА_5 (а.с. 149).

В акті про порушення вказано, що під час перевірки споживач ОСОБА_4 був відсутнім, присутніми були адміністратор Катерина ( прізвища не назвала) та представник орендаря ОСОБА_2

Як вказано вище, на момент проведення перевірки приміщення на АДРЕСА_1 у м.Львові перебували у користуванні орендаря ФОП ОСОБА_5, позивач не використовував їх.

Матеріалами справи підтверджено, що при проведененні перевірки 23.02.2017 ОСОБА_2 був представником орендаря ФОП ОСОБА_5 та підписав акт про порушення саме як представник орендаря ОСОБА_5 із зауваженнями, вказавши про незгоду з актом. Довіреність представляти інтереси ОСОБА_4 видана ОСОБА_2 лише 28.02.2017

За умовами п. 4.4 договору про постачання електроенергії уповноваженим представником сторони вважається також особа, яка перебуває у трудових відносинах зі стороною та є присутньою при здійсненні перевірки та/або складення двостороннього акту порушення.

Доказів перебування у трудових відносинах із позивачем(споживачем) ОСОБА_2 та адміністратора Катерини( прізвища не назвала), про яких вказано у графі акта «за участю споживача (уповноваженої ним особи)», суду не надано. Згідно з випискою з ЄДРЮОФОПГФ ОСОБА_2 з 27.01.2016 є фізичною особою-підприємцем, основним видом діяльності якого є діяльність у сфері права. Більше того, в акті не вказано, що представник споживача, який був присутній при перевірці, відмовився від підписання акту.

Посилання скаржника на те, що ОСОБА_6, яка була представником споживача на засіданні комісії 31.03.2017, та адміністратор Катерина - це одна та сама особа, відхиляються колегією суддів, оскільки ці доводи не підтверджені доказами. Крім того, акт про порушення складений 23.02.2017, а довіренісь на представлення інтересів ОСОБА_4 видана ОСОБА_6 лише 22.03.2017 ( а.с.124-125).

Крім того, в договорі про постачання електричної енерії №685523 від 12.01.2006 у розділі 10 «місцезнаходження та банківські реквізити сторін» позивач (споживач) вказав керівника - ОСОБА_4 та головного енергетика - ОСОБА_9, що, на думку апеляційного суду, свідчить про те, що позивач визначив своїх уповноважених осіб у правовідносинах, що випливають з цього договору.

Суд першої інстанції правомірно відхилив посилання відповідача на те, що акт підписаний шістьма представниками електропостачальника та його доводи про дійсність акту про порушення, оскільки відповідно до абз. 5 п. 6.41 ПКЕЕ від підписання акту має відмовитись саме споживач, а в даному випадку перевірка відбулась за його відсутності та за відсутності уповноваженого представника споживача.

З огляду на викладене, апеляційний суд погоджуєтсья з висновком суду першої інстанції, що в порушення вимог п.6.41 ПКЕЕ 23.02.2017 працівниками відповідача проведена перевірка електроустановок споживача в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 у м.Львові, та складений акт про порушення ПКЕЕ №024532 від 23.02.2017 без участі споживача чи його повноважного представника.

Поряд з тим, у п. 3 акту про порушення вказано про самовільне підключення у точках вимірювання 1.5,1.6, зазначених у схемі електропостачання споживача, мідного проводу (кабелю) перерізом -10 мм кв, визначеним штагнгенциркулем. Водночас у графі «точки на схемі, де був вилучений зразок кабелю», вказано: не вилучено- не надано можливості, при цьому в акті не вкакзано і з акта не вбачається, що працівникам відповідача чинились перешкоди у вилученні зразка кабелю.

За приписами п. 7.6 ПКЕЕ у разі самовільного підключення споживачем струмоприймачів, їх самовільного приєднання поза розрахунковими засобами обліку, невиконання припису уповноваженого представника відповідного органу виконавчої влади, який стосується вищенаведених порушень, постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право без попередження повністю припинити споживачу електропостачання (технічне забезпечення електропостачання споживача) після оформлення у встановленому цими Правилами порядку акта про порушення.

Згідно з актом про порушення ПКЕЕ від 23.02.2017 електропостачання споживачу не припинено у зв'язку із самовільним підключенням, дата усунення порушення не встановлена. В акті вказано про проведення фото та відеофіксації встановленого правопорушення, проте суду не подано доказів фото та відеофіксації встановленого правопорушення.

Названі обставини свідчать про суперечливість даних, викладених в акті.

З огляду на викладене апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що акт про порушення ПКЕЕ №024532 від 23.02.2017 не можна вважати належним та допустимим доказом порушення споживачем чи орендарем (ОСОБА_5) ПКЕЕ і такий акт не може бути підставою для донарахування вартості недоврахованої електроенергії.

Не можуть братися до уваги посилання скаржника на проведену 29.03.2017 перевірку електроустановок позивача та складений за її наслідками акт від 29.03.2017, оскільки оперативно -господарська санкція, яка є предметом спору у даній справі, застосована на підставі за наслідками розгляду комісією акта про порушення ПКЕЕ №024532 від 23.02.2017, а не акта від 29.03.2017. Відтак суд першої інстанції вірно вказав, що проведена 29.03.2017 перевірка та складений за її наслідками акт від 29.03.2017 не входять в предмет дослідження за заявленими позовними вимогами.

Крім того, за приписами п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 ( далі- Методика).

Згідно з п.2.9 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики (підключення до електричної мережі, що є власністю споживача, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку) кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики:

Д пер. = Д пор. + Д усун.,

де Д пор. - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду засобу обліку або технічної перевірки (у разі, коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду засобу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази засобу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду засобу обліку не мали можливості, Д пор. визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію (у разі, якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун. - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун. має бути зазначено в акті порушень. У разі, коли під час оформлення акта порушень неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун. визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Як вказано вище, відповідач здійснив перерахунок обсягу та вартості не облікованої електроенергії на підставі акта про порушення від 23.02.2017 за період з 14.04.2016 по 14.03.2017, в той час як двостороннього акта про усунення порушення суду не надано. Стверджуючи про правомірність проведеного нарахування за вказаний період, скаржник в апеляційній скарзі посилається на акт від 13.03.2017 та на акт №532825 від 13.04.2017 про пломбування та встановлення індикаторів. Однак, жодного двостороннього акту про усунення порушення від 13.03.2017 суду не надано, а наданий суду акт №532825 від 13.04.2017 є актом про пломбування та встановлення індикаторів на об'єкті споживача ПП ОСОБА_4, розташованому за адесою: АДРЕСА_1 у м. Львові, згідно з яким на лічильнику №10111477 ЛТЕ -1.03Т встановлено 7 пломб та 4 індикатори ( а.с.122-123). В цьому акті жодним чином не вказано про його складання у зв'язку з усуненням споживачем порушення, виявленого 23.02.2017.

Відтак апеляційний суд погоджується з доводами позивача про неправомірність проведення відповідачем перерахунку обсягу та вартості не облікованої електроенергії за період з 14.04.2016 по 14.03.2017 та відхиляє доводи скаржника про правомірність його проведення за вказаний період.

Колегія суддів вважає за необхідне також зазначити, що згідно з протоколом №87 від 31.03.2017 до складу комісії, яка розглядала акт про порушення ПКЕЕ №024532 від 23.02.2017, входив ОСОБА_10, в той же час ОСОБА_10 брав участь як представник постачальника електроенергії у перевірці та складанні цього акту №024532 від 23.02.2017, що, на думку суду, є недопустимим.

Таким чином, апеляційний суд вважає рішення суду першої інстанції про задоволення позову та скасування оперативно -господарської санкції, застованої рішенням комісії по розгляду акта про порушення порушення ПКЕЕ №024532 від 23.02.2017, оформленим протоколом №87 від 31.03.2017, правомірним, а доводи скаржника необгрунтованими.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В силу вимог ст.ст. 33,34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що скаржником не доведено, доказів не подано наявності підстав, передбачених ст. 104 ГПК України, для скасування та для задоволення апеляційної скарги.

Судовий збір, сплачений при поданні апеляційної скарги, покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 43, 49, 91, 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 11.07.2017 у справі № 914/808/17 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Постанова підписана 23.10.2017

Головуючий суддя М.І. Хабіб

Суддя Л.Л. Давид

Суддя Я.О. Юрченко