КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" жовтня 2017 р. Справа№ 910/4474/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Жук Г.А.

суддів: Мальченко А.О.

Дикунської С.Я.

за участю секретаря судового засідання Костяк В.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу №01-177/28176 від 10.08.2017 (вх. №09-08.1/7033/17 від 18.08.2017) Національного антикорупційного бюро України та апеляційну скаргу №408 від 04.08.2017 (вх. №09-08.1/7030/17 від 18.08.2017) Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2017

у справі №910/4474/17 (суддя - Борисенко І.І.)

за позовом Національного антикорупційного бюро України

до 1.Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-1 - Міністерство інфраструктури України

про визнання правочину недійсним

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача - Клименко Є.С., довіреність №01-102-05/46319 від 22.12.2016; Майстренко О.М., довіреність №01-102-04/46317 від 22.12.2016

від відповідача-1 - Прохоров Ю.Г., довіреність №Ц/0-04/287-1 від 11.10.2016, Касіяненко І.В., довіреність від 03.03.2017, зареєстровано в реєстрі за №363

від відповідача-2 - Стецик Н.В., довіреність б/н від 01.09.2017

від третьої особи - Новак А.А., довіреність №6232/15/10-17 від 29.06.2017

ВСТАНОВИВ:

Національне антикорупційне бюро України (позивач у справі) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Українська Залізниця» (відповідач-1) та до Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» (відповідач-2) про визнання правочину недійсним, а саме визнання недійсною Додаткову угоду від 29.03.2016 №3 до Договору поставки від 18.03.2016 №ЦЗВ-14-00816-01, укладеною між Філією «Центр забезпечення виробництва» Публічного акціонерного товариства «Українська Залізниця» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорювана Додаткова угода, якою сторони змінили ціну товару, була укладена за відсутності підстав, передбачених п.2 ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» для її укладення, що свідчить, що така угода суперечить положенням ст. 203 ЦК України, що є підставою, згідно ч.1 ст. 215 ЦК України, для визнання її недійсною. Також, позивач стверджує, що спірна Додаткова угода №3 від 29.03.2016 суперечить інтересам держави, а тому така додаткова угода окрім викладеного вище, має бути визнана судом недійсною на підставі ст. 228 ЦК України та ст. 207 ГК України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.05.2017 до участі у справі №910/4474/17 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-1 залучено Міністерство інфраструктури України.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.07.2017 позов задоволено повністю. Визнано недійсною Додаткову угоду від 29.03.2016 №3 до договору поставки від 18.03.2016 № ЦЗВ-14-00816-01, укладеною між Філією «Центр забезпечення виробництва» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (ідентифікаційний код 40075815) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» (ідентифікаційний код 38092255). Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь Національного антикорупційного бюро України 800,00 грн судового збору. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» на користь Національного антикорупційного бюро України 800,00 грн судового збору.

Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд встановив, що обставини, які згідно ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», можуть бути підставою для внесення змін до ціни товару, а саме коливання ціни товару на ринку, у період між укладенням Додаткової угоди №2 від 25.03.2016 до укладення спірної Додаткової угоди №3 від 29.03.2016, були відсутні. З огляду на встановлене, місцевий господарський суд дійшов висновку, що підписання Додаткової угоди №3 від 29.03.2016 суперечить положенням п. 2 ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», що згідно приписів ст. 215, 203 ЦК України є підставою для визнання даної угоди недійсною. Разом з цим, суд визнав недоведеними доводи позивача в частині недійсності договору, як такого, що завідомо суперечить інтересам держави, оскільки Національне антикорупційне бюро України не надало належних та допустимих доказів що укладаючи спірну угоду сторони діяли з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави, наявність протиправних наслідків цієї угоди, вини сторін у формі умислу на заподіяння протиправних наслідків, а тому дійшов висновку про відсутність підстав для визнання угоди недійсного згідно ст. 228 ЦК України та 207 ГК України.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач-2, Товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», 04.08.2017 подав апеляційну скаргу №408 від 04.08.2017 (вх. №09-08.1/7030/17), в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2017 у справі №910/4474/17 та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач-2 посилається на неповне з'ясування місцевим господарським судом обставин справи, невідповідність висновків суду дійсним обставинам та правовідносинам, що склались між сторонами. Так, ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» стверджує, що укладаючи Додаткову угоду №3 від 29.03.2016 сторони діяли в межах приписів Закону України «Про здійснення державних закупівель», оскільки збільшення ціни за одиницю товару не перевищувало 10 % від ціни, визначеної сторонами на момент укладення договору, при цьому загальна сума договору не змінювалась. Окрім того, апелянт зазначає, що на момент укладення спірної Додаткової угоди №3 на ринку даного товару відбувались коливання, що, на його думку, підтверджується наданими відповідачем-2 листом Торгово-промислової палати України від 08.02.2017 №404/08.1-7.1, листом УО «Укрнафтохімпереробка» від 01.02.2017 №017/02-06; листом ДП «Держзовнішінформ» від 03.02.2017 №116/399-л, листом НТЦ «Псіхєя» від 12.01.2017, а тому для внесення відповідних змін щодо умов договору поставки існували законні підстави, що є документально підтвердженим.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.08.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2017 у справі №910/4474/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Жук Г.А., судді: Мальченко А.О., Дикунська С.Я. та призначено до розгляду на 27.09.2017.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач, Національне антикорупційне бюро України, 10.08.2017 подав апеляційну скаргу №01-177/28176 від 10.08.2017 (вх. №09-08.1/7033/17 від 18.08.2017), в якій просить змінити мотивувальну частину рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2017 у справі №910/4474/17 щодо не доведення Національним антикорупційним бюро України суперечності Додаткової угоди №3 від 29.03.2016 до договору поставки від 18.03.2016 №ЦЗВ-14-00816-01 інтересам держави шляхом викладення мотивувальної частини рішення в новій редакції з обґрунтуванням мотивів про суперечність Додаткової угоди №3 від 29.03.2016 до договору поставки від 18.03.2016 №ЦЗВ-14-00816-01 інтересам держави.

Вимоги апеляційної скарги позивача обґрунтовані неповним з'ясуванням місцевим господарським судом існування підстав для визнання спірної Додаткової угоди №3 від 29.03.2016 недійсною, як такої, що суперечить інтересам держави відповідно до ст. 228 Цивільного кодексу України та ст. 207 Господарського кодексу України. Позивач стверджує, що сторони, завідомо знаючи про відсутність підстав для збільшення ціни товару, уклали додаткову угоду всупереч приписів Закону України «Про здійснення державних закупівель», що сторони допускали настання протиправних наслідків, які полягали, на думку позивача, у заподіянні шкоди в розмірі 92 476 978,68 грн та незабезпечення потреб держави в необхідному обсязі палива. Зазначені обставини позивач вважає такими, що підтверджують суперечність інтересам держави мети вчиненого правочину.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.08.2017 апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Жук Г.А., судді: Мальченко А.О., Дикунська С.Я., об'єднано апеляційне провадження за апеляційною скаргою Національного антикорупційного бюро України з апеляційним провадженням за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» в одне провадження та призначено розгляд справи на 27.09.2017.

26.09.2017 від Національного антикорупційного бюро України до Київського апеляційного господарського суду надійшов відзив (вих. №102-177/34164 від 26.09.2017) (вх. №09-11/17800/17) на апеляційну скаргу ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», в якому позивач заперечує проти апеляційних вимог відповідача-2, оскільки зазначає, що в матеріалах справи наявні належні та достатні докази на підтвердження відсутності коливання цін на ринку товару у період з 25.03.2016 по 29.03.2016 та відсутність підстав для внесення змін до умов договору стосовно ціни товару, доказів протилежного відповідачами не представлено.

26.09.2017 до Київського апеляційного господарського суду від ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» надійшов відзив (вих. №26-9 від 26.09.2017) (вх. №09-11/17867/17) на апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України, в якому відповідач-2 стверджує, що позивачем не доведено в чому саме полягала завідомо суперечна інтересам держави мета укладення спірної угоди, не доведено якою із сторін і в якій мірі виконано зобов'язання, а також наявності наміру в кожної із сторін та їх вини у порушенні публічного порядку. До поданого відзиву відповіда-2 додав копії відмови у погодженні повідомлень про підозру та копію постанови заступник керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України про визнання законною вчиненої бездіяльності прокурора від 11.01.2017 (а.с. 7-11 том 3), в яких зазначалось про відсутність достатніх доказів умислу службових осіб Філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» та ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» на розкрадання ними грошових коштів, у тому числі відсутність достатніх доказів наявності в них корисливих мети та мотиву

Від Національного антикорупційного бюро України 27.09.2017 до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів (вх. №09-11/17898/17), а саме Акту №ЦБ-11/36 від 21.07.2017 службової перевірки «Про результати проведення перевірки щодо фактів незаконного підвищення ціни під час закупівлі палива, викладених у дорученні Кабінету Міністрів України від 26.06.2017 №24708/1/1-17 та листі Національного антикорупційного бюро України від 16.06.2017 №02-210/21161», який надійшов на адресу позивача після прийняття рішення у справі, а тому позивач просить долучити вказаний доказ саме в суді апеляційної інстанції. Подані документи долучені судом до матеріалів справи.

27.09.2017 від ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» надійшло клопотання (вх. №09-10/6145/17) про призначення у справі судової експертизи, на вирішення якої відповідач просить поставити питання: яка була середня ринкова ціна дизельного палива ДТ-З-К5 сорт F, палива дизельного ULSD 10 PPMEN 590 (ДП-Л- Эвро5-ВО), палива дизельного STANDART DIESIL (дп-л-Євро5-ВО), палива дизельного ДТ-З-К4 сорт F, палива дизельного експертного ТДЕ EN590, при його постачанні на умовах FCA (франко-перевізник) станція відправлення в межах України, з урахуванням ПДВ зі строком оплати - 5 банківських днів станом на: 19.02.2016, 18.03.2016, 23.03.2016, 25.03.2016 та 29.03.2016?; який період/проміжок часу необхідно враховувати з метою визначення рівня коливання ціни нафтопродуктів на ринку, виходячи з умов п. 2. ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель»?; чи відповідає ціна дизельного палива у розмірі 16 849,00 грн, в тому числі ПДВ, за 1 тонну, що встановлена, згідно укладеної між ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» та Філією «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» Додаткової угоди №3 від 29.03.2016, рівню ринкової ціни дизельного палива на ринку України визначеної на умовах FCA (франко-перевізник) станція відправлення в межах України, з урахуванням ПДВ зі строком оплати - 5 банківських днів у період укладення даної угоди?; чи завдано збитків державі/стороні договору поставки внаслідок укладення Додаткової угоди №3 від 29.03.2016 між ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» та Філією «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» з урахуванням стану та обставин забезпечення дизельним паливом в ПАТ «Українська залізниця», які мали місце в період лютий-квітень 2016?

У судовому засіданні 27.09.2017 Київським апеляційним господарським судом відповідно до ч. 3 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України було оголошено перерву до 18.10.2017.

У судовому засіданні 18.10.2017 представники позивача заперечили проти задоволення клопотання позивача про призначення судової експертизи у справі, оскільки потреба у призначення такої експертизи відсутня, враховуючи наявні в матеріалах документи.

Суд заслухавши доводи сторін, дослідивши подане відповідачем-2 клопотання про призначення судової експертизи, визнав його необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення, як зазначено у п. 5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи».

Національним антикорупційним бюро України на підтвердження викладених в позові обставин щодо відсутності коливання ринкових цін на одиницю продукції дизельного палива в період з 21.03.2016 по 28.03.2016, та, відповідно - відсутності правових підстав для укладення Додаткової угоди № 3 надані листи ДП «Держзовнішінформ» від 23.03.2016 за №116/139-2 та від 29.03.2016 за № 116/195, які були наявні у Філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» в момент укладення Додаткової угоди № 3. Також, на підтвердження відсутності підвищення середньоринкових цін на дизельне паливо за період з 21.03.2016 по 28.03.2016 позивачем долучений до матеріалів справи висновок експерта за результатами проведення судової товарознавчої експертизи від 15.08.2016 №11704/16-53.

В подальшому позивачем долучено до матеріалів справи висновок експертів за результатами проведення додаткової судово-економічної експертизи від 30.09.2016 №14051/14052/16-45. Вказані судові експертизи проведені в межах кримінального провадження №0000001.

В обґрунтування своїх заперечень щодо заявлених позовних вимог та в обґрунтування правомірності спірної Додаткової угоди №3 від 29.03.2016 ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» надав до суду лист Торгово-промислової палати України від 08.02.2017 за №404/08.1-7.1, УО «Укрнафтохімпереробка» від 01.02.2017 за №017/02-06; ДП «Держзовнішінформ» від 03.02.2017 за №116/399-л, лист НТЦ «Псіхєя» від 12.01.2017.

Дослідивши наявні в матеріалах справи документи, які подані сторонами, колегія суддів не вбачає, що такі матеріали містять суперечливі дані.

Суд враховує, що п. 2 ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», недодержання якого позивач вважає підставою для визнання угоди недійсною, передбачає можливість внесення сторонами змін до ціни товару у випадку коливання ціни такого товару на ринку, однак закон не обумовлює періоду коливання ціни, який дає підставу на внесення змін до істотних умов (ціна) договору поставки .

Колегія суддів вважає, що питання «№2», яке відповідач-2 просить поставити на вирішення експерту, а саме «який період/проміжок часу необхідно враховувати з метою визначення рівня коливання ціни нафтопродуктів на ринку, виходячи з умов п. 2. ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» є питанням, яке не належить до компетенції експерта, оскільки за своєю суттю є правовим питанням. А тому порядок і підстави застосування п. 2 ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», відповідність дій сторін, визначеному законом порядку, вирішується судом при дослідженні та оцінці всіх поданих сторонами документів.

З огляду на зазначене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду зазначає про необґрунтованість та безпідставність клопотання ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» про призначення судової експертизи.

У судовому засіданні 18.10.2017 представники Національного антикорупційного бюро України підтримали вимоги своєї апеляційної скарги, просять змінити мотивувальну частину рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2017 у справі №910/4474/17 в частині не доведення Національним антикорупційним бюро України суперечності Додаткової угоди №3 від 29.03.2016 до договору поставки від 18.03.2016 №ЦЗВ-14-00816-01 інтересам держави та викласти мотивувальну частину рішення в новій редакції з обґрунтуванням мотивів про суперечність додаткової угоди №3 від 29.03.2016 до договору поставки від 18.03.2016 №ЦЗВ-14-00816-01 інтересам держави. При цьому представники позивача заперечили проти вимог апеляційної скарги відповідача-2 з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Представник ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» у судовому засіданні 18.10.2017 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2017 у справі №910/4474/17 та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, проти вимог апеляційної скарги позивача заперечив та просить відмовити Національному антикорупційному бюро України в задоволенні апеляційної скарги.

Представники відповідача-1 у судовому засіданні 18.10.2017 надали свої пояснення по суті спору та вимог апеляційних скарг.

У судовому засіданні 18.10.2017 представник третьої особи підтримав вимоги апеляційної скарги Національного антикорупційного бюро України, проти задоволення вимог ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» заперечив.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи, апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

Судова колегія Київського апеляційного господарського суду, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення присутніх представників учасників процесу, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права встановила наступне.

30.12.2015 на виконання Річного плану закупівель на 2016 рік Філія «Центр забезпечення виробництва» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (відповідач-1 у справі) здійснила оприлюднення оголошення про проведення державної закупівлі палива рідинного та газу; олив мастильних (дизельне паливо) код ДК 19.20.2 (далі - дизельне паливо), розмістивши його на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України за №263542, та опублікувало його у Віснику державних закупівель за №411/1/1 (30.12.2015) від 30.12.2015.

Проведення вказаної державної закупівлі дизельного палива проводилося на підставі Закону України «Про здійснення державних закупівель» (у редакції станом на 20.01.2016), метою якого є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, у тому числі на основі принципів добросовісної конкуренції учасників, максимальної економії та ефективності, запобігання корупційним діям і зловживанням.

23.02.2016 комітетом з конкурсних торгів Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» проведено оцінку пропозицій конкурсних торгів та визнано найбільш економічно вигідною пропозицію ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» на закупівлю дизельного палива по лотах № 1-5, про що було складено протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів від 23.02.2016 № 1/64 та акцептовано вказану пропозицію (а.с. 31-34 том 1)

У подальшому, 18.03.2016 між Філією «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця», що діє від імені та в інтересах Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», як постачальником, укладено договір поставки № ЦЗВ-14-00816-01 (а.с. 35-38 том 1).

Відповідно до п. 1.1 договору поставки ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» зобов'язався поставити, а Філія «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» прийняти та оплатити паливо рідинне та газ; оливи мастильні (дизельне паливо), назване в подальшому «товар», найменування, марка та кількість якого вказується у специфікаціях, які є невід'ємною частиною договору, на умовах, що викладені у Договорі поставки.

Пунктом 2.1 договору поставки передбачено, що ціна на товар, який продається за договором поставки, встановлюється у національній валюті України - гривні на умовах FCA (франко-перевізник), відповідно до вимог «Інкотермс» у редакції 2010 року, станція відправлення в межах України із подальшим направленням за реквізитами вантажоодержувача, які вказуються в рознарядках Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» і включає: вартість товару, всі податки та збори, що встановлені українським законодавством, у тому числі ПДВ, і вказується у специфікаціях до договору поставки.

Згідно з п. 2.3 договору поставки сторони планують за договором поставки поставити товар на суму 1 163 250 000, 00 грн., крім того, ПДВ 20 % - 232 650 000, 00 грн., на загальну суму 1 395 900 000, 00 грн.

Пунктом 2.4 договору поставки визначено, що ціна товару, зазначена у специфікаціях, не є твердою та може бути змінена сторонами шляхом підписання додаткової угоди виключно у випадках, передбачених ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Обсяги закупівлі та сума договору можуть змінюватись замовником в зв'язку зі зміною фактичного обсягу видатків замовника (реального фінансування та планів замовника), відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», що оформлюється додатковими угодами до даного договору або направленням листа на адресу постачальника (п.2.5. договору).

Відповідно до п. 4.1 договору поставки кількість товару, який планується до поставки за договором поставки, вказується у специфікаціях до договору поставки.

Згідно з п. 12.2 договору поставки термін дії договору поставки встановлюється з моменту його підписання обома сторонами до 31.12.2016, а в разі наявності потреби Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця», що підтверджено відповідним повідомленням та рознарядкою, направленими на адресу ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» та в частині оплати, - до повного виконання.

Згідно зі специфікацією № 1 визначено до постачання дизельне паливо у кількості 100 000 тон, вартістю 11632.50грн (13 959, 00 грн за тонну (з ПДВ - 2 326, 5 грн.), на загальну суму - 1 395 900 000, 00 грн з ПДВ (а.с. 39 том 1).

Колегією суддів досліджено, що сторонами протягом березня 2016 року були укладені додаткові угоди, якими змінювалася ціна дизельного палива, а саме:

- додатковою угодою від 23.03.2016 № 1 (а.с. 40 том 1) сторони обумовили, що 3000 тонн дизельного палива буде поставлено за ціною 12783 грн (15 339, 00 грн у т.ч. ПДВ - 2 556, 6 грн.) за тонну, замість 11632.50грн (13 959, 00 грн у т.ч ПДВ - 2 556, 6 грн.) , решта товару в кількості 96 703,288 тонн палива постачається за ціною 11632.50грн (13 948,20 грн /тн з ПДВ), що узгоджено у Специфікації №2 (а.с. 42 том 1.).

- додатковою угодою від 25.03.2016 № 2 (а.с. 45 том 1) сторони обумовили поставку 85 292, 153 тонн дизельного палива за ціною 12783 грн (15 339, 00 грн. в т.ч. ПДВ - 2 556, 6 грн) за тонну та 2 975,405 тон палива за ціною 11959 грн (13 948,20 грн за тонну в т.ч. ПДВ) згідно Специфікації №1 до договору (а.с.44 том 1), що узгоджено у Специфікації №3 до договору (а.с. 45 том 1);

- додатковою угодою від 29.03.2016 № 3 (а.с. 46 том 1) сторони обумовили поставку 75 843, 116 тонн дизельного палива вартістю 14041,65 грн (16 849, 00 грн з ПДВ - 2 808, 33 грн) за тонну, замість 12783 грн (15 339, 00 грн/тн в т.ч ПДВ - 2 556, 6 грн.), як було погоджено додатковою угодою №2 та 1 965,937 тон палива - за ціною 12783 грн (15 339, 00 грн/тн. з ПДВ), що узгоджено Специфікацією №4 (а.с. 47-48 том 1).

Предметом спору у даній справі є вимога Національного антикорупційного бюро України про визнання недійсною Додаткову угоду №3 від 29.03.2016, оскільки, як стверджує Національне антикорупційне бюро України, така угода укладена відповідачами всупереч приписам пункту 2 частині 5 статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», а саме за відсутності коливання цін на ринку, що є згідно закону підставою для зміни ціни товару за договором.

Частиною 2 ст. 16 ЦК України визначено, що одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, у випадках, передбачених законодавчими актами України, до господарського суду мають право також звертатися державні та інші органи, фізичні особи, що не є суб'єктами підприємницької діяльності.

Статтею 2 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд порушує справи за позовними заявами державних та інших органів, які звертаються до господарського суду у випадках, передбачених законодавчими актами України.

Статтею 1 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» визначено, що Національне антикорупційне бюро України є державним правоохоронним органом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових.

Пунктом 13 статті 17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» встановлено, що за наявності підстав, передбачених законом, Національному бюро та його працівникам для виконання покладених на них обов'язків надано право подавати до суду позови про визнання недійсними угод у порядку, встановленому законодавством України.

Отже, зважаючи на правовий статус Національного антикорупційного бюро України, визначений Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України», вказаний орган в силу покладених на нього обов'язків та визначеної законом компетенції вживає заходів (в тому числі, шляхом подання відповідного позову до суду) у випадках виявлення в діях інших осіб ознак корупційного правопорушення, зокрема шляхом подання позову про визнання угод недійсними за наявності підстав, передбачених законом, у порядку, встановленому законодавством України.

Аналогічної позиції дотримується і Вищий господарський суд України у Інформаційному листі №01-06/680/17 від 27.03.2017 «Про деякі питання застосування положень пункту 13 частини першої статті 17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», зокрема абзаці 4 п. 1 зазначено, що у разі звернення Національного антикорупційного бюро України з відповідними позовами про визнання угод недійсними, за умови, що такий спір пов'язаний зі здійсненням суб'єктами господарювання господарської діяльності, та з урахуванням дотримання суб'єктного складу сторін, визначеного статтями 1, 2, 21 ГПК України, такі спори підлягають розгляду господарськими судами.

Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Стаття 204 ЦК України визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

У відповідності до пункту 2 постанови пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.2009 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» необхідно враховувати, що згідно із статтями 4, 10 та 203 ЦК зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК, міжнародним договорам, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, актам Президента України, постановам Кабінету Міністрів України, актам інших органів державної влади України, органів влади Автономної Республіки Крим у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом, а також моральним засадам суспільства.

Статтями 1, 8 Конституції України також визначено, що зміст правочину не повинен суперечити положенням також інших актів цивільного законодавства, нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до Конституції України.

Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

При цьому, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти на момент вчинення спірного правочину визначені Законом України «Про здійснення державних закупівель» (від 10.04.2014 за №1197-VII у редакції від 20.01.2016).

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України від 10.04.2014 за №1197-VII договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з пунктом 2 частини 5 статті 40 Закону України від 10.04.2014 за №1197-VII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

У абзаці 2 частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, як вірно зазначено місцевим господарським судом Законом України «Про здійснення державних закупівель» встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», а саме у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не збільшуючи загальну суму договору.

Згідно представлених до матеріалів справи документів, судом встановлено, що листом від 21.03.2016 № 21313-20/1127 Філія (відповідач-1) звернулась до ДП «Держзовнішінформ» щодо проведення цінової експертизи на дизельне паливо, умови поставки FCA (франко-перевізник) Україна - станція відвантаження, з урахуванням ПДВ, за умов 100 % попередньої оплати, з відтермінуванням платежу 5 календарних днів, станом на 19.02.2016 та 21.03.2016 (а.с. 50 том 1).

Листом від 23.03.2016 № 116/139-1 ДП «Держзовнішінформ» повідомило Філію про те, що станом на 19.02.2016 розрахунковий рівень цін на внутрішньому ринку України при постачанні дизельного палива Євро в опті на умовах постачання FCA з урахуванням ПДВ, відтермінуванням платежу 5 календарних днів з моменту постачання складає 15450 - 18380 грн. за тонну (а.с. 161 том 1).

Листом від 23.03.2016 №116/139-2 (а.с. 51 том 1) ДП «Держзовнішінформ» повідомило Філію «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» про те, що станом на 21.03.2016 розрахунковий рівень цін на внутрішньому ринку України при постачанні дизельного палива Євро в опті на умовах постачання FCA з урахуванням ПДВ, відтермінуванням платежу 5 календарних днів з моменту постачання складає 17200 -19580 грн. за тонну.

Враховуючи коливання цін на ринку даного товару, відповідачами були підписані Додаткова угода №1 від 23.03.2016 та Додаткова угода №2 від 25.03.2017. Зокрема, за Додатковою угодою № 2, згідно зі специфікацією № 3, ціна одиниці продукції дизельного палива складала 15 339, 6 грн. (у тому числі ПДВ 2 556, 6 грн.).

В подальшому, листом від 28.03.2016 №21313-20/1305 (а.с. 52 том 1) Філія «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» звернулася до ДП «Держзовнішінформ» щодо проведення цінової експертизи на дизельне паливо, умови поставки FCA (франко-перевізник) Україна - станція відвантаження, з урахуванням ПДВ, за умов 100 % попередньої оплати, з відтермінуванням платежу 5 календарних днів, у тому числі, станом на 28.03.2016.

Листом від 29.03.2016 № 116/195 (а.с. 53 том 1) ДП «Держзовнішінформ» повідомило Філію «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» про те, що станом на 28.03.2016 розрахунковий рівень цін на внутрішньому ринку України при постачанні дизельного палива Євро в опті на умовах постачання FCA з урахуванням ПДВ, відтермінуванням платежу 5 календарних днів з моменту постачання складає 17200 - 19580 грн. за тонну.

Тобто, як вбачається з листів ДП «Держзовнішінформ» у період укладення Додаткової угоди №2 середньоринкові ціни на паливо становили 17200 -19580 грн. за тонну і ціни, які були визначені станом на 28.03.2017 не змінились в порівнянні з тими, які існували на дату укладення Додаткової угоди №2 та залишились на такому ж рівні в межах діапазону 17200 -19580 грн. Разом з тим, сторони підписавши, Додаткову угоду № 3 (специфікацію № 4) - збільшили ціну частини товару до 16 849, 98 грн. (у тому числі ПДВ - 2 808, 33 грн.) на 9, 85 % (в межах 10%, визначених законом).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно роз'яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції зазначає, що сторони у випадку коливання цін на ринку (як в бік зменшення, так і в бік збільшення ціни) наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше, ніж на 10% з урахуванням попередніх змін, однак у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

Оскільки при укладенні Додаткової угоди №2 від 25.03.2016 сторони вже врахували коливання ціни на ринку палива на момент її укладення, то при наступному внесенні змін до ціни товару необхідною умовою буде наявність зміни цін на ринку після укладення Додаткової угоди №2 від 25.03.2013, так як попередні коливання цін на ринку вже були враховані при укладенні Додаткової угоди №2.

Відтак правомірність подальшого збільшення ціни за одиницю товару та правомірність укладення Додаткової угоди №3 від 29.03.2016 буде залежати від наявності коливання цін на ринку після 25.03.2016, та його документального підтвердження.

Як уже було досліджено та зазначено вище, згідно даних ДП «Держзовнішінформ» діапазон ціни на ринку палива станом на 28.03.2016 був таким самим, як і станом на момент укладання Додаткової угоди №2 від 25.03.2016, а саме складав 17200 -19580 грн за тонну, тобто в даний період (від 25.03.2016 до 28.03.2016) коливання цін не відбувалось.

Згідно висновку експертного товарознавчого дослідження від 29.03.2016 за №1722-16, складеного на замовлення Філії «ЦЗВ ПАТ «Укрзалізниця» (а.с. 179-182 том 1), станом на 29.03.2016 середня ринкова вартість 1 тони дизельного палива при купівлі на умовах постачання FCA (франко-перевізник) Україна - станція відвантаження, з урахуванням ПДВ, становить 19 195,00 грн. Тобто становила в межах вищезазначеного діапазону цін 17200-19580 грн за тонну.

Окрім того, згідно висновку експерта №11704/16-53 від 15.08.2016 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи (а.с. 54-59 том 1) середня вартість дизельного палива станом на 25.03.2016 складала 16 794,41 грн, а станом на 29.03.2016 - 16 693,10 грн.

Тобто представлені документи свідчать, що з 18.03.2016 (з моменту укладення договору) коливання цін на товар мало місце, що було враховано сторонами при укладенні Додаткової угоди №1 та №2, однак, у період між укладенням Додаткової угоди №2 та Додаткової угоди №3 такого коливання в ціні не відбулось.

При цьому, посилання відповідача на необхідність врахування також умов договору при визначені середньоринкових цін на товари, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки приписи Закону України від 10.04.2014 за №1197-VII пов'язують право змінити ціну товару з коливанням цін на ринку даного товару, і не передбачають необхідності врахування усіх складових компонентів кожної конкретної угоди. Такий же висновок викладений і у листі Міністерства енергетики та вугільної промисловості України за вих №017/02-06 від 01.02.2017, наданого на запит ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» (а.с. 50-52 том 2), в якому також було вказано про можливість вносити зміни до ціни товару у випадку коливання цін на ринку, та було зазначено про нестабільність цін на ринку дизельного палива у період з 18.02.2016 по 12.06.2016. Однак, суд апеляційної інстанції зазначає, що для внесення змін до умов договору щодо ціни товару визначальним є не просто коливання ціни, а й те, що таке коливання сторонами не було враховано попередніми змінами.

Колегія суддів звертає увагу, що приписи Закону України «Про здійснення державних закупівель» з урахуванням роз'яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 передбачають, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Однак, відповідач-2 не надав жодного документа, яким би він керувався при укладенні 29.03.2016 Додаткової угоди №3 та який би підтверджував існування підстав для внесення змін, а саме збільшення ціни товару. Документи, а саме листи Торгово-промислової палати України від 08.02.2017 №404/08.1-7.1, УО «Укрнафтохімпереробка» від 01.02.2017 №017/02-06; ДП «Держзовнішінформ» від 03.02.2017 №116/399-л, НТЦ «Псіхєя» від 12.01.2017, відповідач помилково вважає підтвердженням існування коливання ціни на ринку, оскільки зазначені складені вже після укладення спірної додаткової угоди та свідчать лише про нестабільність цін на ринку. Отже представлені документи не підтверджують, що у період з 25.03.2016 по 29.03.2016 відбувалось коливання цін на ринку в діапазоні іншому, ніж 17200 -19580 грн за тонну, та який вже був врахований сторонами при укладанні Додаткової угоди №2 від 25.03.2016. Тобто відповідач-2 не надав документів, який би підтверджував, що після підписання Додаткової угоди №2 від 25.03.2016 коливання цін на ринку відбулось в бік збільшення.

Колегія суддів звертає увагу, що в наданому до суду апеляційної інстанції представником відповідача-2 висновку експерта за результатами проведення експертного товарознавчого дослідження №100/17 від 11.10.2017 на замовлення ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», вбачається, що експертом для надання відповіді на поставлене питання:«Чи відбуваються протягом року, у тому числі у такий період, як закінчення зими та весною, на внутрішньому ринку України коливання цін на таку групу товарів як «дизельне паливо?» досліджувався рівень середніх ринкових великооптових цін на аналогічний товар та за умовами постачання. В таблиці №2 (а.с. 71 том 3) експертом наведено середню вартість товару станом на 25.03.2016, як становила 17 583 грн та станом на 29.03.2016, яка становила 17 548,00 грн з урахуванням ПДВ з корегуванням вартості на умови оплати.

Однак, колегія суддів звертає увагу, що висновок №100/17 від 11.10.2017 лише підтвердив дані, які були зазначені у листах ДП «Держзовнішінформ», оскільки діапазон ринкових цін, який був зазначений ДП «Держзовнішінформ», становив 17 200-19 580 грн за тонну, тобто ціни які вказані у наданому позивачем експертному висновку входять в діапазон ринкової ціни, який існував у спірний період і був вказаний ДП «Держзовнішінформ». Тобто наданий висновок не підтверджує коливання ціни іншої, ніж 17 200-19 580 грн станом на момент укладення Додаткової угоди №3 від 29.03.2017.

За встановлених обставин справи, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що Додаткова угода №3 від 29.03.2017 була укладена за відсутності реального коливання (збільшення) ринкових цін на дизельне паливо в період з 25.03.2016 по 29.03.2016 .

З огляду на зазначене у сторін станом на 29.03.2016 були відсутні правові підстави, що передбачені Законом України «Про здійснення державних закупівель» для укладення Додаткової угоди №3 щодо зміни істотної умови договору - ціни на товар.

Враховуючи викладене колегія апеляційного господарського суду вважає, що місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого та правомірного висновку, що Додаткова угода від 29.03.2016 №3 до договору поставки від 18.03.2016 №ЦЗВ-14-00816-01, укладена між Філією «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця» та ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», суперечать приписам п.2 ч.5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», положенням ст. 203 Цивільного кодексу України, що відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України є підставою для визнання її недійсною.

Щодо вимог апеляційної скарги Національного антикорупційного бюро України, що спірна додаткова угода укладена з метою, що завідомо суперечить інтересам держави та підлягає визнанню недійсною на підставі ст. 228 Цивільного кодексу України та ст. 207 Господарського кодексу України, суд зазначає наступне.

За приписами статті 228 ЦК України у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами все одержане ними за угодою стягується в дохід держави за рішенням суду, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Згідно з частиною першою статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуд'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

У п. 3.7 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.2013 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» зазначено, що необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків. Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов'язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Отже, для визнання недійсним спірного договору на підставі ст. 228 ЦК України позивач повинен довести, в чому саме полягає невідповідність цього правочину інтересам держави і суспільства, наявність умислу сторін або однієї сторони на укладення правочину, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, наявність вини, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією із сторін.

Обґрунтовуючи свої вимоги щодо невідповідності договору вимогам ст. 228 ЦК України, позивач зазначає, що завідомо суперечна інтересам держави мета вчинення даного правочину щодо зміни ціни за одиницю товару дизельного палива полягає у тому, що необґрунтовано, без відповідної правової підстави було збільшшено ціну 75 843, 116 тонн дизельного палива з 15 339, 00 грн. (у тому числіПДВ - 2 556,60грн) до 16 849, 00 грн (у тому числі ПДВ - 2 808, 33 грн.) за тонну; що фактично призвело до незабезпечення потреб держави в особі ПАТ «Укрзалізниці», від імені та в інтересах якої виступає Філія, у обсязі, визначеному Договором поставки (з урахуванням змін, внесених додатковими у угодами від 23.03.2016 № 1, від 25.03.2016 № 2).

Частина перша ст. 32 Господарського процесуального кодексу України визначає, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно зі ст. ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Проте, колегія суддів зазначає, що відсутність підстав для збільшення ціни товару, яке відбулось шляхом укладення Додаткової угоди №3 від 29.03.2016, саме по собі не може вважатись доказом наявності у сторін чи однієї із сторін наміру на заподіяння шкоди інтересам держави, та не підтверджує розміру такої шкоди. Позивачем не доведено наявності протиправних наслідків цієї угоди, а також вину сторін у формі умислу, оскільки закон дозволяє внесення змін до умов договору щодо ціни товару, як в сторону збільшення, так і в сторону зменшення в межах встановленої ціни договору, зменшуючи при цьому кількість товару. Більш того, діючі на момент укладення спірної угоди норми надавали право сторонам змінювати ціну товару неодноразово в межах 10% ціни товару, з врахуванням попередніх змін за умови коливання цін даної групи товарів на внутрішньому ринку. З матеріалів справи вбачається, що відповідачі вчиняли необхідні дії на встановлення факту коливання ціни, однак помилково висновок експерта та наведені ним таблиці про коливання цін в залежності від виробника та виду (марки) палива, прийняли як коливання ціни на визначений у договорі товар саме в період між укладенням Додаткової угоди №2 та Додаткової угоди №3, що є необхідною умовою, відповідно до приписів п. 2 частини 5 статті 40 Закону України від 10.04.2014 за №1197-VII.

Позивачем не доведено, що дії сторін при укладенні спірної Додаткової угоди №3 від 29.03.2016 були спрямовані на заподіяння шкоди суспільним, економічним та соціальним інтересам держави.

При кваліфікації правочину за ст. 228 ЦК має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо (п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» від 06.11.2009р. за № 9).

Разом із цим, як вбачається з матеріалів справи та пояснень представників сторін, на момент винесення рішення у даній справі відсутній вирок суду, що був би доказом наявності умислу сторін оспорюваного правочину на вчинення такого з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства.

За таких обставин, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом повно та всебічно досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2017 у справі №910/4474/17 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а відтак передбачених законом підстав для зміни та скасування оскаржуваного рішення немає.

Враховуючи вимоги ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянтів.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, п.1 ч. 1 ст. 103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України на рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2017 у справі №910/4474/17 залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2017 у справі №910/4474/17 залишити без задоволення.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.07.2017 у справі №910/4474/17 залишити без змін.

4. Справу №910/4474/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст. ст. 107-111 ГПК України.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді А.О. Мальченко

С.Я. Дикунська