ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" жовтня 2017 р. Справа № 914/2178/16

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Скрипчук О.С.

суддів Данко Л.С.

Хабіб М.І.

При секретарі судового засідання Лагутіні В.Б.

розглянувши апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу «Аурум ІІІ» б/н від 03.07.2017 року

на рішення Господарського суду Львівської області від 13.06.2017 року

у справі № 914/2178/16

за позовом: Житлово-будівельного кооперативу «Аурум ІІІ», м. Львів

до відповідача: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Львів

про стягнення 91 850,00 грн.

та за зустрічним позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м.Львів

до відповідача: Житлово-будівельного кооперативу «Аурум ІІІ», м. Львів

про стягнення 103 923,35 грн.

за участю представників за первісним позовом:

від позивача: не з'явився

від відповідача: ОСОБА_3 - довіреність № 2502 від 05.09.2017 року

ВСТАНОВИВ:

Житлово-будівельний кооператив «Аурум ІІІ» звернувся до Господарського суду Львівської області із позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення 91850,00 грн. збитків.

Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 подано зустрічний позов про стягнення з ЖБК «АурумІІІ» 98 314,05 грн., основного боргу, 3 563,83 грн. штрафу, 13408,54 грн. пені, 2028,65 грн. три відсотки річних, 8102 грн. інфляційних (враховуючи заяву про збільшення позовних вимог від 10.03.2017 року)

Рішенням Господарського суду Львівської області від 13.06.2017 року у справі № 914/2178/16 (суддя Березяк Н.Є.) в задоволенні первісного позову Житлово-будівельний кооператив «Аурум ІІІ» відмовлено. Збільшені зустрічні позовні вимоги ФОП ОСОБА_2 задоволено. Суд виніс рішення, яким стягнув з Житлово-будівельного кооперативу «Аурум ІІІ» на користь ФОП ОСОБА_2 - 98314,05 грн. основного боргу, 3563,83 штрафу, 13408,54 грн. пені, 2028,65 грн. три відсотки річних, 8102,02 грн. інфляційних втрат та 1881,26 грн. судового збору.

Не погоджуючись з даним рішенням Житлово-будівельний кооператив «Аурум ІІІ» подав апеляційну скаргу б/н від 03.07.2017 року, в якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 13.06.2017 року скасувати та прийняти нове рішення, яким первісний позов задоволити, а в зустрічному позові відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що вирішуючи спір місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку, що розмір винагороди виконавця не залежить від факту надання чи ненадання передбачених договором послуг, який суперечить ч.3 ст. 538 ЦК України. Також скаржник стверджує, що суд не застосував положення ст. 530, 631 ЦК України при наданні правової оцінки листам відповідача від 27.05.2016 р., 08.06.2016 р., 17.06.2016 р. та 24.06.2016 р., в яких містяться адресовані позивачу вимоги про надання консультаційних послуг. Крім цього скаржник стверджує, що оскільки в договорі між сторонами передбачено винагороду за сукупне надання агентських та консультаційних послуг, то виходячи з положень ч.4 ст.632 ЦК України, при вирішенні спору у даній справі суд повинен був врахувати висновок судової експертизи щодо визначення дійсної ринкової вартості агентських послуг станом на 01.09.2015 р.

ФОП ОСОБА_2 було подано до суду відзив на апеляційну скаргу б/н від 16.08.2017 року, в якому просить рішення Господарського суду Львівської області від 13.06.2017 року залишити без змін.

Позивач за первісним позовом участі уповноваженого представника у судовому засіданні не забезпечив, про причини неявки суд не повідомив, незважаючи на те, що про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був належним чином повідомлений.

Відповідач за первісним позовом подав до суду додаткові пояснення (вх. № 01-04/7014/17 від 18.10.2017 року) до відзиву, в яких просить рішення Господарського суду Львівської області від 13.06.2017 року у справі № 914/2178/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.09.2015 р. між Житлово-будівельним кооперативом «Аурум ІІІ» (замовник, кооператив) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (виконавець) було укладено договір про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015 (надалі договір). Згідно умов договору виконавець зобов'язався надавати замовникові консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних асоційованих членів Житлово-будівельного кооперативу «Аурум ІІІ» з метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1, прийняття його в експлуатацію та набуття у власність учасниками відповідних квартир в об'єкті, а замовник зобов'язався прийняти і сплатити надані виконавцем послуги.

У випадку невиконання або неналежного виконання замовником взятих на себе за договором зобов'язань щодо оплати послуг виконавця, договір діє до повного розрахунку замовника з виконавцем (п.11.2. договору).

Згідно цього договору виконавець є ексклюзивним агентом по пошуку потенційних учасників кооперативу, що означає, що послуги, передбачені цим договором можуть надаватися виключно виконавцем та/або третіми особами, які у відповідності до умов цього договору є уповноваженими виконавцем та залучаються ним для надання послуг без погодження із замовником (п.1.4. договору).

У відповідності до пп.2.1.1. договору, виконавець бере на себе зобов'язання здійснювати пошук потенційних учасників (як на території України, так і за її межами), які виявлять намір стати асоційованим членом кооперативу, сплачувати пайові внески та набути у майбутньому право власності на відповідні квартири в об'єкті на умовах викупу чи в інший спосіб за домовленістю із замовником.

Підпунктом 2.2.2. договору встановлено, що замовник бере на себе зобов'язання сплатити вартість послуг виконавця на умовах цього договору.

Зобов'язання виконавця, що випливають із цього договору, вважаються виконаними в повному обсязі після укладення відповідних договорів про сплату пайових внесків та повної сплати учасниками їх пайових внесків (п.3.3. договору).

В матеріалах справи містяться Акти виконаних робіт, згідно договору №010 від 01.06.2016 р. на суму 48279,34 грн.; № 011 від 01.06.2016 р. на суму 50993,35 грн.; № 012 від 01.07.2016 р. на суму 23758,85 грн. Дані акти було складено фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2, підписано ним та направлено Житлово-будівельному кооперативу «Аурум ІІІ», що підтверджується описами вкладення у цінний лист та фіскальними чеками підприємства зв'язку.

Заперечуючи проти підписання та оплати актів виконаних робіт №010 від 01.06.2016 р., №011 від 01.06.2016 р. та №012 від 01.07.2016 року Замовник посилається на те, що протягом визначеного у Актах періоду виконавець не надав кооперативу жодних консультаційних послуг та не провів жодної аналітичної роботи щодо дослідження ринку нерухомості.

Позивач стверджує, що ним не було отримано мотивованої відмови відповідача від підписання акту у строк, передбачений п.3.1 та п.3.2. договору, а заперечення щодо актів виконаних робіт не відповідають передбаченим договором критеріям мотивованої відмови від підписання актів, оскільки в такому запереченні не надано жодного обґрунтування факту порушення умов договору зі сторони виконавця та жодних доказів, якими обґрунтовуються такі доводи, а також не спростовано факту надходження на рахунок кооперативу відповідних сум пайових внесків, з яких розраховується та сплачується винагорода виконавця. У зв'язку з цим ФОП ОСОБА_2 вважає послуги такими, що надані належним чином та підлягають оплаті.

Відповідно до п.4.2 договору, винагорода виконавця розраховується виконавцем та сплачується щомісяця.

Розмір винагороди виконавця за поточний місяць становить 5% (п'ять відсотків) від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору. (п.4.3. договору).

Згідно з п.4.4. договору, оплата винагороди здійснюється замовником на підставі акту прийому-передачі наданих послуг та виставленого рахунку на оплату наданих послуг.

Як передбачено п.4.6. договору, оплата винагороди, вказаної в п.4.3. договору, здійснюється замовником виконавцеві не пізніше 6 (шостого) числа після закінчення місяця, в якому відбулося надання послуг.

Відповідно до п.п. 2.2.7. договору встановлено, що замовник бере на себе зобов'язання своєчасно підписувати акти здачі-приймання наданих послуг та оплачувати виконавцю вартість наданих ним посередницьких послуг в порядку, визначеному цим договором.

Згідно з п.п.2.2.9 договору замовник бере на себе зобов'язання кожного місяця до 2-го числа надавати виконавцю інформацію про розміри сплачених учасниками пайових внесків за попередній місяць на підставі договорів про сплату пайових внесків, укладених при посередництві виконавця, з метою контролю виконавцем виконання замовником зобов'язань по оплаті його послуг у відповідності до 4 розділу цього договору.

Відповідно до пп.2.2.17, замовник бере на себе зобов'язання виплатити в повному обсязі винагороду виконавця за укладені договори про сплату пайових внесків в разі отримання 90 (дев'яносто) відсотків та більше від суми повного пайового внеску, передбаченого відповідним договором про сплату пайових внесків, по кожному такому договору. Аналогічне положення щодо такого обов'язку виконавця міститься у п. 4.12. договору.

ФОП ОСОБА_2 зазначає, що протягом дії договору ним було надано замовнику послуги, передбачені договором, та, як наслідок, забезпечено надходження на рахунок замовника грошових коштів від учасників за договорами про сплату пайових внесків, укладених між кооперативом та асоційованими членами кооперативу. Доказом надходження вказаних сум грошових коштів на рахунок ЖБК «Аурум III» наявна в матеріалах справи копія банківської виписки з рахунку ЖБК «Аурум III» в ПАТ «Кредобанк», яка була надана відповідачем в якості письмового доказу. Копії відповідних Договорів про сплату пайових внесків, на підставі яких проведено сплату пайових внесків протягом дії договору та розраховано суму винагороди за спірний період, містяться в матеріалах справи.

За умовами п.1.1. цих договорів асоційований член кооперативу вносить до кооперативу пайові внески, за рахунок яких кооператив, залучаючи і інші джерела фінансування, організує спорудження об'єкта будівництва - секції "В" багатоквартирного житлового будинку з підземним паркінгом, та передасть у власність асоційованому члену кооперативу приміщення в об'єкті будівництва, яке ідентифіковане в додатках №1 та №2 до даного договору.

За твердженням позивача за зустрічним позовом, ним було забезпечено надходження на рахунок замовника в період з 01.05.2016 року по 31.05.2016 року грошові кошти від асоційованих членів кооперативу на загальну суму 965586,80 грн. Враховуючи умови договору стосовно того, що розмір винагороди виконавця за поточний місяць становить 5% від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників, а також те, що асоційованими членами кооперативу внесено кошти у сумі 90% від суми повного пайового внеску (інші 10% мали бути внесені ними в IV кварталі 2016р.), позивач здійснив розрахунок належної йому за травень 2016 року винагороди в розмірі 48279,34 грн., яку включив до Акта виконаних робіт №010 від 01.06.2016р.

До Акта виконаних робіт №011 від 01.06.2016 року включено вартість виконаних робіт за період з 01.09.2015 року по 31.05.2016 року в сумі 50993,35 грн., що складає 5 % від суми грошових коштів, які надійшли у зазначеному періоді від асоційованих членів на рахунок кооперативу і не охоплені іншими актами виконаних робіт за даний період.

До Акта виконаних робіт №012 від 01.07.2016 року ФОП ОСОБА_2 включено вартість виконаних робіт за період з 01.06.2016 року до 30.06.2016 року в сумі 23758,85 грн. що складає 5 % від суми грошових коштів, які надійшли у зазначеному періоді від асоційованих членів на рахунок кооперативу.

Таким чином, по Актах виконаних робіт № 010, №011 та №012 ФОП ОСОБА_2 нарахована вартість наданих послуг в загальному розмірі 123031,54 грн., що становить 5% від суми грошових коштів, які надійшли у зазначеному періоді від асоційованих членів на рахунок кооперативу і не охоплені іншими актами виконаних робіт. Як стверджує позивач за зустрічним позовом, 30.06.2016 року відбулося часткове погашення заборгованості ЖБК «Аурум ІІІ» перед ФОП ОСОБА_2 в сумі 24714,49 грн. шляхом проведення зарахування зустрічних однорідних вимог, а відтак сума заборгованості станом на час розгляду справи складає 98314,05 грн. яку просить стягнути з відповідача за зустрічним позовом.

У пп.6.3.1. договору сторонами передбачено, що у випадку прострочення замовником виконання зобов'язання по оплаті виконавцю винагороди на вимогу виконавця замовник, одноразово за кожен випадок прострочення, сплачує штраф у розмірі 15% (п'ятнадцять відсотків) від простроченої суми.

За прострочення сплати належних за договором платежів нараховується пеня в розмірі 0,5% від суми боргу за кожен день прострочення (пп.6.3.2. договору).

ФОП ОСОБА_2, керуючись згаданими положенням договору, заявив до стягнення з відповідача за зустрічним позовом штраф в сумі 3563,83 грн. за порушення строків розрахунку по Акту №012 від 01.07.2016 року та пеню ( згідно поданої заяви про збільшення позовних вимог) в сумі 13408,54 грн. за період з 01.07.2016 р. по 07.01.2017 року включно по актах № 010, №011 та №012.

Крім того, згідно умов ст.625 ЦК України ФОП ОСОБА_2 нарахував ЖБК «Аурум ІІІ» 20128,65 грн. 3 відсотки річних, а також 8102,02 грн. інфляційних втрат за період з 01.07.2016 р. по 10.03.2017 р. включно по актах № 010, №011 та №012, які просить стягнути з відповідача за зустрічним позовом.

ЖБК «Аурум ІІІ», не заперечує загальний розмір коштів, які надійшли у зазначеному періоді від асоційованих членів на рахунок кооперативу, заперечує проти факту надання йому саме консультаційних послуг, а надані йому агентські послуги оцінює в розмірі 1,5 % від коштів отриманих від продажу майнових прав на нерухомість за посередництвом агента, що на його думку є справедливою вартістю агентських послуг на ринку. Відтак зазначає, що сплачені ним в період з 02.03.2016 року по 06.06.2016 року кошти в сумі 189300,66 грн. в тому числі і за консультаційні послуги в розмірі 91850,00 грн., надання яких він заперечує, є збитками і просить стягнути їх з ФОП ОСОБА_2

При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.

Згідно зі ст.509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 626 ЦК України).

Згідно з ч.2 ст.628 ЦК України, сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Суд вважає, що укладений між сторонами договір про надання консультаційно-посередницьких послуг є змішаним договором та містить елементи договору про надання послуг, а також договору доручення, в тому числі його різновиду - агентського договору.

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ч.1 ст.901 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Як встановлено ч.ч.1-2 ст.1000 ЦК України, за договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки довірителя. Договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором. У договорі можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного.

Повірений має право на плату за виконання свого обов'язку за договором доручення, якщо інше не встановлено договором або законом. (ч.1 ст.1002 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.295 Господарського кодексу України, комерційне посередництво (агентська діяльність) є підприємницькою діяльністю, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє.

За умовами ч.ч.1- 2 ст.297 ГК України, за агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб'єкта і за його рахунок. Агентський договір повинен визначати сферу, характер і порядок виконання комерційним агентом посередницьких послуг, права та обов'язки сторін, умови і розмір винагороди комерційному агентові, строк дії договору, санкції у разі порушення сторонами умов договору, інші необхідні умови, визначені сторонами.

Як передбачено в ч.ч.1- 5 ст.301 ГК України, відповідно до агентського договору комерційний агент одержує агентську винагороду за посередницькі операції, що здійснені ним в інтересах суб'єкта, якого він представляє, у розмірі, передбаченому договором. Агентська винагорода виплачується комерційному агенту після оплати третьою особою за угодою, укладеною з його посередництвом, якщо інше не передбачено договором сторін. Сторони можуть передбачити в договорі, що комерційному агенту сплачується додаткова винагорода у разі, якщо він бере на себе зобов'язання гарантувати виконання угоди, укладеної ним в інтересах суб'єкта, якого він представляє. Суб'єкт, якого представляє комерційний агент, розраховує винагороду, на яку має право комерційний агент, відповідно до розмірів і строків, передбачених договором сторін. Комерційний агент має право вимагати для розрахунку бухгалтерський витяг щодо всіх угод, за які йому належить агентська винагорода.

Розмір винагороди виконавця за поточний місяць сторони визначили як 5% від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору. (п.4.3. договору).

ЖБК "Аурум ІІІ", не заперечуючи загальний розмір коштів, які надійшли у зазначеному періоді від асоційованих членів на рахунок кооперативу, заперечує проти факту надання йому саме консультаційних послуг, а надані йому агентські послуги оцінює в розмірі 1,5 % від коштів отриманих від продажу майнових прав на нерухомість за посередництвом агента, що на його думку є справедливою вартістю агентських послуг на ринку. В обґрунтування своїх доводів в частині розміру винагороди за агентські послуги ЖБК "Аурум ІІІ" посилається на висновок експертизи, проведеної під час розгляду спору попереднім складом суду.

Судом встановлено, що сторони у відповідності до закладених ст. ст. 6, 627 ЦК України принципів, керуючись свободою договору, визначили момент виконання обов'язку зі сплати 5 % (відсотків) винагороди в залежності від поступлених коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного Договору та/або сплачені в розмірі понад 90 (дев'яносто) відсотків від сум повного пайового внеску.

ЖБК "Аурум ІІІ" не надано доказів зміни такого обчислення винагороди чи її поділ за посередницькі послуги і окремо консультаційні послуги, а відтак, висновок експертизи стосовно дійсної ринкової вартості агентських послуг станом на 01.09.2015 року (без внесення змін в договір), не має значення для вирішення даного спору.

Договір № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року не передбачає зобов'язань виконавця щодо надання періодичних консультаційних та/або посередницьких послуг, передбачених п. п. 2.1. Договору та не визначає порядку їх передачі від виконавця до замовника, а також обов'язку оплати таких послуг замовником в залежності від обсягу (кількості) чи повноти або якості надання тої чи іншої послуги.

Єдиним передбаченим Договором критерієм визначання розміру винагороди виконавця є розмір (сума) пайових внесків, які надходять (сплачуються) на рахунок замовника в кожному звітному періоді, а підставою для отримання такої винагороди виконавцем зарахування грошових коштів (пайових внесків) на рахунок замовника у відповідному звітному періоді.

Отже, за своєю правовою природою у змішаному Договорі про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015 від 01.09.2015 року винагорода виконавця, яка визначена в розмірі 5% від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу, є комісійною винагородою, як плата за роботу в якості агента-посередника щодо здійснення комерційної операції, угоди, що зазвичай обрахована у відсотках від суми угоди.

Як вбачається з п.1.1. договору, кінцевою метою його укладення було залучення пайових внесків потенційних асоційованих членів кооперативу для будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1, прийняття його в експлуатацію та набуття у власність учасниками відповідних квартир в об'єкті.

Сторони в укладеному договорі не визначили конкретного терміну, протягом якого консультаційні послуги повинні надаватися позивачем, не встановили відповідальності за їх ненадання, а також не пов'язали розмір винагороди, належної виконавцеві, з фактом надання чи ненадання певних послуг, а лише встановили її залежність від суми грошових коштів, які надходили від залучених до кооперативу учасників.

Суд вважає, що факт укладення кооперативом договорів з асоційованими членами та сплати останніми своїх внесків є єдиним можливим підтвердженням виконання позивачем своїх обов'язків за договором та свідчить про досягнення мети укладення договору.

Вказане підтверджується також і п. 3.3 договору, за яким сторони погодили, що зобов'язання позивача, які випливають з цього договору, вважаються виконаними в повному обсязі після укладення відповідних договорів про сплату пайових внесків та повної сплати.

Що стосується не підписання ЖБК "Аурум ІІІ" актів виконаних робіт №010, №011 та №012, та надсилання листа із запереченнями проти актів виконаних робіт, то слід зазначити наступне:

Суд не може вважати, що направлене відповідачем заперечення стосовно актів виконаних робіт є мотивованим та таким, що може звільнити його від обов'язку виплатити позивачеві погоджений договором розмір винагороди.

Згідно з п.3.1 договору, впродовж 2 (двох) робочих днів після закінчення місяця, в якому відбулося надання послуг, за результатами бухгалтерської звірки, виконавець надає замовникові в двох екземплярах акт прийому-передачі наданих послуг, що свідчить про виконання своїх зобов'язань за цим договором.

Суд вважає, що наявні в матеріалах справи акти виконаних робіт №010 від 01.06.2016 р.; №011 від 01.06.2016 року та № 012 від 01.07.2016 року відповідають вимогам законодавства, які ставляться щодо змісту первинних документів, містить всі необхідні реквізити, зміст господарської операції (надання послуг згідно договору про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/0-2015 від 01.09.2015 р.) та її обсяг . Враховуючи те, що сторонами при укладенні договору не було встановлено інших додаткових вимог до змісту акту-прийому передачі, такі акти можуть слугувати доказом надання виконавцем послуг за договором.

Крім того, як вже зазначалося раніше, матеріалами справи підтверджуються та ЖБК "Аурум ІІІ" не заперечується загальний розмір коштів, які надійшли у зазначеному періоді від асоційованих членів на рахунок кооперативу, а відтак відображений в актах розмір винагороди, що складає 5 % від вартості коштів , що надійшли у спірному періоді від продажу майнових прав на нерухомість за посередництвом ФОП ОСОБА_2 є обґрунтованим і не спростований належними і допустимими доказами.

Судом встановлено, що надані позивачем по Актах №010, №011 та №012 послуги оплачені відповідачем лише частково в розмірі 24714,49 грн. шляхом зарахування зустрічних вимог, а відтак до стягнення підлягає сума 98314,05 грн.

Згідно зі ст.610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Частиною 1 ст. 612 ЦК України визначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтею 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як вказано у ч.1 ст.625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

Як визначено частиною першою статті 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

У пп.6.3.1. договору сторонами передбачено, що у випадку прострочення замовником виконання зобов'язання по оплаті виконавцю винагороди на вимогу виконавця замовник, одноразово за кожен випадок прострочення, сплачує штраф у розмірі 15% (п'ятнадцять відсотків) від простроченої суми.

За прострочення сплати належних за договором платежів нараховується пеня в розмірі 0,5% від суми боргу за кожен день прострочення (пп.6.3.2. договору).

Отже, враховуючи вищенаведене, нараховані ФОП ОСОБА_2 штраф в сумі 3563,83 грн. за порушення строків розрахунку по Акту №012 від 01.07.2016 року та пеню ( згідно поданої заяви про збільшення позовних вимог) в сумі 13408,54 грн. за період з 01.07.2016 р. по 07.01.2017 року включно по актах №010, №011 та №012 підлягають до стягнення з відповідача за зустрічним позовом.

Частиною 2 статті 625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Заявлені ФОП ОСОБА_2 згідно заяви про збільшення позовних вимог 20128,65 грн. 3% річних, а також 8102,02 грн. інфляційних втрат за період з 01.07.2016 р. по 10.03.2017 р. включно по актах № 010, №011 та №012 підлягають до стягнення з ЖБК «Аурум ІІІ» в повному обсязі.

Що стосується первісних позовних вимог про стягнення з ФОП ОСОБА_2 збитків в розмірі 91850,00 грн., які полягають в сплаченій ЖБК «Аурум ІІІ» винагороді за консультаційні послуги на підставі підписаних сторонами Актів виконаних робіт, які, як він вважає, йому не надавались, то слід зазначити наступне:

Згідно з ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Під збитками розуміються витрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ч. 2 ст. 623 ЦК України обов'язок доказування розміру збитків, завданих порушенням зобов'язання, покладається на кредитора.

Статтею 614 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

За змістом статей 224, 225 ГК учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що особа, яка порушила зобов'язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема у вигляді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, яка полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв'язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника.

Як вбачається з матеріалів справи, ЖБК "Аурум III" не надано жодних доказів в підтвердження наявності повного складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності; шкідливого результату такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вини правопорушника.

Відповідач не зазначив у чому полягає протиправність поведінки позивача, які його винні дії призвели до здійснення так званої переплати коштів по договору, та не спростовано доводи про те, що вартість послуг за договором є незмінною. Крім того, відсутні докази наявності причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою позивача та так званою переплатою. А відтак, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні первісного позову.

Таким чином колегія суддів прийшла до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення Господарського суду Львівської області від 13.06.2017 року залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

1. В задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення Господарського суду Львівської області від 13.06.2017 року залишити без змін.

2.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Справу направити в Господарський суд Львівської області.

Головуючий - суддя Скрипчук О.С.

судді Данко Л.С.

Хабіб М.І.