ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2017 року Справа № 913/181/17

Вищий господарський суд України у складі колегії:

Головуючого:Студенця В.І.,
суддів:Палія В.В., Селіваненка В.П.,
за участю представників сторін позивача - не з'явився; відповідача - Потапов М.А.; третьої особи 1 на стороні позивача - не з'явився; третьої особи 2 на стороні позивача - не з'явився;
розглянувши касаційну скаргу Луганского обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на постановуДонецького апеляційного господарського суду
від26.06.2017
та на рішенняГосподарського суду Луганської області
від11.04.2017
у справі№ 913/181/17
за позовомФізичної особи-підприємця ОСОБА_5
доЛуганского обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Фізична особа-підприємець ОСОБА_6 Відділ освіти Лисичанської міської ради
провизнання частково недійсним рішення

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_5 (далі - ФОП ОСОБА_5) звернувся до Господарського суду Луганської області з позовом до Луганского обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 18-р/к у справі № 15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині, яка стосується ФОП ОСОБА_5

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 22.02.2017 порушено провадження у справі № 913/181/17 за позовом ФОП ОСОБА_5 до Луганского обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення.

Рішенням Господарського суду Луганської області (суддя Рябцева О.В.) позовні вимоги ФОП ОСОБА_5 задоволено в повному обсязі, суд визнав недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 18-р/к у справі № 15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та в частині накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_5 штрафу в розмірі 10 000 грн. 00 коп.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Сгара Е.В., судді Будко Н.В., Агапов О.Л.) від 26.06.2017 рішення Господарського суду Луганської області від 11.04.2017 залишено без змін.

Не погоджуючись з постановою Донецького апеляційного господарського суду від 26.06.2017 та рішенням Господарського суду Луганської області від 11.04.2017, Луганське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати, прийняти нове, яким задоволенні позовних вимог ФОП ОСОБА_5 відмовити повністю.

Касаційна скарга мотивована тим, що судами попередніх інстанцій оскаржувані рішення постановлені з порушенням норм матеріального права, а саме п. 1 ч. 1 ст. 50, ч. 1 ст. 6, ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Ухвалою Вищого господарського суду України від 28.09.2017 касаційну скаргу Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято до провадження та призначено до розгляду на 18.10.2017.

На адресу суду 13.10.2017 від представника ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_6 надійшов відзив на касаційну скаргу Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Також на адресу суду 17.10.2017 від ФОП ОСОБА_5 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з неможливістю прибути в судове засідання.

Разом з тим, колегія суддів не знайшла підстав для задоволення вказаного клопотання, оскільки участь в судовому засіданні є правом сторони, а не її обов'язком, яке вона може реалізувати особисто або через уповноваженого представинка. При цьому колегією суддів враховано, що представником ФОП ОСОБА_5 є адвокат Сімейко А.М., яким підписано відзив на касаційну скаргу Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, а також позицію ФОП ОСОБА_5 викладену у згаданому відзиві.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представника відповідача, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено господарськими судами рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 18-р/к у справі № 15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу":

- визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_5 та фізична особа-підприємець ОСОБА_6 вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на код 10.11.3 М'ясо заморожене та заморожені субпродукти; м'ясо та харчові субпродукти, інші (оголошення про проведення процедури закупівлі № 129250, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 249 (12.05.2015));

- визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_5 та фізична особа-підприємець ОСОБА_6 вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на код 10.20.1 Продукція рибна, свіжа, охолоджена чи заморожена (оголошення про проведення процедури закупівлі № 129281, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 249 (12.05.2015));

- визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_5 та фізична особа-підприємець ОСОБА_6 вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на код 10.51.1 Молоко та вершки, рідинні, оброблені (оголошення про проведення процедури закупівлі № 129268, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 249 (12.05.2015));

- визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_5 та фізична особа-підприємець ОСОБА_6 вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на код 10.51.3 Масло вершкове та молочні пасти(оголошення про проведення процедури закупівлі № 130199, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 250 (13.05.2015));

- визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_5 та фізична особа-підприємець ОСОБА_6 вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на код 10.51.4 Сир сичужний та кисломолочний сир (оголошення про проведення процедури закупівлі № 130206, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ № 250 (13.05.2015));

- за вказані порушення накладено штраф на фізичну особу-підприємця ОСОБА_6 у розмірі 10 000 грн. 00 коп.;

- за вказані порушення накладено штраф на фізичну особу-підприємця ОСОБА_5 у розмірі 10 000 грн. 00 коп.

В ході розгляду Луганським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України справи № 15 було встановлено, що пропозиції конкурсних торгів позивача та третьої особи мають однакові особливості, зокрема:

- схожість та спільні помилки в оформленні пропозицій;

- відсутність датування та вихідного номеру на конкурсних пропозиціях (технічне завдання, пропозиції конкурсних торгів, лист-згода на обробку персональних даних, довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідка про наявність працівників, довідка про виконання аналогічних договорів, довідка щодо установчих документів, довідка про те, що учасник не зареєстрований в ЄДР підприємств та організацій ЄДРПОУ), довідка про звітність, інформаційна довідка про підприємця, довідка про те, що учасник не притягувався до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів);

- у текстах технічних завдань, поданих на вказані торги, виявлені схожі ознаки їх оформлення (документи не датовано, відсутній вихідний номер, частково однаковий шрифт, однакові орфографічні помилки);

- листи-згоди на обробку персональних даних мають спільні риси у виборі штифта, при написанні відомостей про особу, яка підписала документ, надруковано шрифтом, розмір якого відрізняється від тексту основного документа;

- довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідки про наявність працівників та довідки про виконання аналогічних договорів, які надаються в довільній формі, є ідентичними за складанням та оформленням у вигляді таблиць, які мають однакові назви стовпчиків, текст надруковано однаковим похилим шрифтом і вирівняно по лівому краю тощо;

- довідки учасників про те, що їх не визнано банкрутами, видані Головним територіальним управлінням юстиції у Луганській області, зареєстровані практично одна за одною;

- спільні риси у технічному оформленні мають довідки щодо установчих документів;

- довідки про те, що учасники не зареєстровані в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України є однаковими за змістом і надруковані однаково похилим шрифтом;

- витяги з ЄДР на фізичних осіб-підприємців ОСОБА_5 і ОСОБА_6 видані реєстраційною службою Сєвєродонецького міського управління юстиції, сформовані в один день з різницею у 8 хвилин, зазначені витяги засвідчені у одного нотаріуса і мають послідовні реєстраційні номери;

- аналогічне стосується довідок про те, що учасники не були засуджені за певні злочини;

- довідки про звітність підприємця є ідентичними за складанням та оформленням;

- довідки з банку щодо відсутності заборгованості за кредитами зареєстровані в один день і мають номера № 57-5-52/122 та № 57-5-52/125;

- інформаційні довідки про підприємців також є ідентичними за складанням та оформленням, включаючи помилки;

- спільні риси мають і довідки учасників про те, що протягом останніх трьох років вони не притягувались за порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога ФОП ОСОБА_5 до Луганского обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016 № 18-р/к у справі № 15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині, яка стосується ФОП ОСОБА_5

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями, відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Частиною 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ).

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Водночас частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У свою чергу, обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

У п. 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

З огляду на викладене, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням АМК в рішенні АМК, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Разом з тим сама лише схожість в оформленні учасниками відкритих торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників відкритих торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на спотворення результатів відкритих торгів.

В ході розгляду справи судами попередніх інстанцій перевірявся факт чи могла бути схожість оформлення учасниками відкритих торгів конкурсних пропозицій наслідком більш ранньої участі їх учасників в інших торгах (конкурсах, тендерах) та використання ними усталених форм оформлення конкурсної документації.

На вимогу місцевого господарського суду позивачем та третьою особою - фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 надані відомості щодо прийняття участі в торгах, які проводились Відділом освіти Лисичанської міської ради, відповідно до яких фізична особа-підприємець ОСОБА_5 приймав участь в таких торгах:

- процедура закупівлі, оголошення від 27.01.2014 № 023182 (масло вершкове та молочні пасти);

- процедура закупівлі, оголошення від 27.01.2014 № 023506 (коренеплоди та бульби їстівні з високим умістом крохмалю та інуліну);

- процедура закупівлі, оголошення від 03.02.2014 № 032061 (молоко та вершки, рідинні, оброблені);

- процедура закупівлі, оголошення від 03.02.2014 № 031998 (продукція рибна, свіжа, охолоджена чи заморожена).

Фізична особа-підприємець ОСОБА_6 приймав участь в таких торгах:

- процедура закупівлі, оголошення від 28.01.2013 № 027589 (сир сичужний та кисломолочний);

- процедура закупівлі, оголошення від 28.01.2013 № 027537 (молоко рідке та вершки).

Крім того, позивачем та третьою особою - фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 надані пояснення, що вся відповідна документація готувалась ними самостійно, до участі в торгах, які проводились Відділом освіти Лисичанської міської ради у травні 2015 року, треті особи не залучались, тендерна документація підготовлена на основі типових бланків, які для участі у подібних торгах, проведених раніше, були підготовлені та передані в електронному вигляді фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8, що підтверджується копіями договорів від 28.01.2014 № 12 та від 29.01.2013 № 7, укладеними з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8, та копіями актів здачі-прийняття наданих послуг від 01.02.2014 та від 04.02.2013.

З врахуванням викладеного, судами попередніх інстанцій встановлено, що ФОП ОСОБА_5 приймав участь у конкурсних торгах з 2014 року, і використовував вже свою напрацьовану інформацію у подальших торгах.

Окрім того, судами попередніх інстанцій встановлено, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та третьої особи - фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 територіальне відділення посилалося виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації, натомість зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Оспорюване рішення, як встановлено господарськими судами, не містить будь-яких фактів дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням відповідного ринку харчових продуктів, розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, у тому числі, учасника, який не був притягнутий до відповідальності; дослідження питань учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій; не надано оцінки і не встановлено: яким чином виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів.

В процесі розгляду справи територіальним відділенням АМК не встановлювалася та не досліджувалася динаміка цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість змін таких цін.

З врахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що Луганським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України під час розгляду справи № 15 не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а тому вимога ФОП ОСОБА_5 щодо визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №18-р/к від 20.12.2016 в частині, що стосується позивача, є обґрунтованою.

Відповідно до ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не спростовують висновків судів попередніх інстанцій.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені судами попередніх інстанцій на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки судів відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Луганского обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а постанову Донецького апеляційного господарського суду від 26.06.2017 та рішення Господарського суду Луганської області від 11.04.2017 у справі № 913/181/17 - без змін.

Головуючий - суддя Студенець В.І.

Судді: Палій В.В.

Селіваненко В.П.