донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

18.10.2017 року справа №908/2801/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді: За участю представників сторін: від апелянта (позивача) від відповідачаОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3В не з'явились; ОСОБА_4 - за довіреністю №1 від 01.01.2017 року;
розглянувши апеляційну скаргу Виконавчого комітету Запорізької міської ради, м. Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
від29.05.2017 року
у справі№908/2801/16 (судді: Корсун В.Л. - головуючий, ОСОБА_5, ОСОБА_6Г.)
за позовом до відповідачаВиконавчого комітету Запорізької міської ради, м. Запоріжжя Товариства з обмеженою відповідальністю "Скарабей-7", м. Запоріжжя
пророзірвання угоди

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2016 року виконавчий комітет Запорізької міської ради звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Скарабей-7" про розірвання угоди №1 від 10.06.2008 року "Про виконання умов конкурсу на право здійснення підприємницької діяльності на території пляжу в районі бул. Шевченка".

Рішенням господарського суду Запорізької області від 29.05.2017 року у справі №908/2801/16 у задоволенні позову виконавчого комітету Запорізької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Скарабей-7" відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач - виконавчий комітет Запорізької міської ради звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просив суд скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 29.05.2017 року у справі №908/2801/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги виконавчого комітету Запорізької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Скарабей-7" про розірвання угоди.

В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції прийняте з порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

По-перше, апелянт вважає, що відповідач не виконав та обставини справи не підтверджують виконання ТОВ "Скарабей-7" п. 3.1.8 Угоди, а саме - розроблення та узгодження ескізного проекту благоустрою, з наступних підстав:

1)Наявний в матеріалах справи ескізний проет, розроблений ПП ОСОБА_7 у 2006 році, немає ніякого відношення до зобовязань ТОВ "Скарабей-7" за угодою №1 від 10.06.2008 року;

2)Умовами та змістом Додаткової угоди №1 від 28.04.2010 року підтверджується, що до 28.04.2010 року ескізного проекту не існувало, оскільки вказаним правочином на відповідача було покладено обовязок розробити та узгодити такий проект;

3)Протоколом засідання тимчасової комісії Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради встановлено, що проект розроблено та погоджено 22.05.2007 року, тобто до укладення угоди з ТОВ «Скарабей-7»;

4)За протоколом містобудівної ради при департаменті архітектури та містобудування Запорізької міської ради від 26.05.2015 року було висловлено ряд зауважень, а матеріали предпроектних проробок щодо можливості визначення нових місць розміщення тимчасових споруд в районі пляжу «Молодіжнмй» повернуті на доопрацювання. Наявний ескізний проект розміщення тимчасових споруд по Прибрежній магістралі повернутий на доопрацювання та згідно будівельних норм ДБН не є ескізним проектом.

По-друге, апелянт вказує, що судом першої інстанції не враховано того факту, що відповідачем не надано доказів вчинення усіх вичерпних та дієвих заходів, спрямованих на укладення договору оренди землі, у звязку із чим ТОВ "Скарабей-7" не виконано п.11 Угоди, а судом першої інстанції безпідставно зроблено висновок про те, що відповідачем були вжиті всі необхідні заходи спрямовані на укладання такого правочину, оскільки:

- по-перше, відповідач не оскаржував дії чи бездіяльність Запорізької міської ради в судовому порядку з метою спонукання міської ради укласти договір оренди землі або провести аукціон на право оренди земельної ділянки під міським пляжем;

- по-друге, відповідач не надав доказів того, що він ініціював перед Запорізькою міською радою проведення аукціону для отримання права оренди земельної ділянки, у разі якщо необхідність проведення такого аукціону була необхідною згідно вимог закону.

По-третє, надання за спірною угодою права ТОВ "Скарабей-7" на здійснення підприємницької діяльності суперечить вимогам законодавства, оскільки дозвіл на розміщення обєктів торгівлі та сфери послуг на території міського пляжу суперечить вимогам законодавства про дозвільну систему у сфері господарської діяльності та не входить до компетенції виконкому відповідно до Порядку розміщення ТС від 27.03.2013 року із змінами та доповненнями.

Проте, паспорти привязки ТС на обєкти, розташовані на території пляжу "Молодіжний" Департаментом архітектури та містобудування Запорізької міської ради не подавались, а рішенням виконкому запорізької міської ради від 30.10.2006 року №397/10, яким надано право на здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу, скасовано рішенням Запорізької міської ради від 25.08.2016 року №70.

Виконавчий комітет Запорізької міської ради наполягає на невідповідності висновків місцевого суду обставинам справи щодо відсутності істотного порушення умов договору та завдання шкоди, з огляду на безоплатний характер відносин, які склались між сторонами оспорюваної угоди, оскільки сторони угоди фактично приховали договір оренди землі уклавши таку угоду.

Також, апелянт стверджує, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки обставинам справи для виходу за межі позовних вимог та визнання недійсною спірної угоди в момент укладання чи на майбутнє.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.06.2017 року для розгляду апеляційної скарги виконавчого комітету Запорізької міської ради сформовано колегію суддів та визначено у наступному складі: ОСОБА_1 головуючий (суддя-доповідач), судді Москальова І.В., Сгара Е.В.

Розгляд справи неодноразово відкладався. Склад колегії суддів змінювався шляхом автоматизовано розподілу судової справи між суддями.

У відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов через канцелярію суду 08.08.2017 року від ТОВ "Скарабей-7", відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги, у звязку з чим вказав про їх безпідставність, просив суд залишити рішення господарського суду Запорізької області від 29.05.2017 року у справі №908/2801/16 без змін.

Розпорядженням керівника апарату Донецького апеляційного господарського суду №1929 від 17.10.2017 року у зв'язку із звільненням судді-члена колегії ОСОБА_8 у відставку на дату слухання справи, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №908/2801/16.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.10.2017 року змінено відсутнього суддю та визначено наступний склад колегії суддів: Мартюхіна Н.О. - головуючий (суддя-доповідач), судді Геза Т.Д., Сгара Е.В.

Присутній у судовому засіданні апеляційної інстанції 18.10.2017 року представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги виконавчого комітету Запорізької міської ради, та просив суд залишити рішення господарського суду Запорізької області від 29.05.2017 року у справі №908/2801/16 без змін.

Представник апелянта (позивача) у судове засідання 18.10.2017 року не з'явився. Відповідно до ст. 98 ГПК України про час і місце судового засідання був повідомлений належним чином. Явка сторін не визнавалася судом обовязковою.

Особливості меж перегляду справи в апеляційній інстанції, передбачені нормами ст. 101 ГПК України, які полягають у тому, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Нормами ч. 2 цієї ст. передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи та залухавши пояснення представника відповідача, проаналізувавши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 06.07.2006 року між виконавчим комітетом Запорізької міськради та приватним підприємцем ОСОБА_7 укладено угоду №1 "Про виконання умов конкурсу на право здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу в районі бул. Шевченка" із додатком №1 "Заходи щодо утримання пляжу".

Предметом вказаної угоди, відповідно до п. 1.1. якої, є надання права здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу в районі бул. Шевченка (Орджонікідзевський район, вихід з вул. Тбіліської на Прибережну магістраль, ліва частина пляжу).

У п. 2.1 розділу 2 вказаної угоди виконавчий комітет Запорізької міської ради зобовязався надати приватному підприємцю ОСОБА_7 відповідний дозвіл на розміщення обєктів торгівлі та сфери послуг на території міського пляжу в районі бул. Шевченка (Орджонікідзевський район, вихід з вул. Тбіліської на Прибережну магістраль, ліва частина пляжу).

Дана угода набирає чинності з моменту її підписання обома сторонами та діє до 06.06.2011 року (п. 4.3 Угоди).

30.10.2006 року виконавчий комітет Запорізької міської ради керуючись Законами України "Про місцеве самоврядування", "Про власність", Положенням про порядок проведення конкурсів на право оренди обєктів комунальної власності територіальної громади м. Запоріжжя, затвердженого рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради №478/1 від 22.12.2005 року, відповідно до угод на виконання умов конкурсу на право здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу від 06.07.2006 року та від 10.07.2006 року, прийняв рішення №397/10 "Про право здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу", яким вирішив:

- затвердити результати конкурсу на право здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу в районі бул. Шевченка (Орджонікідзевський район, вихід з вул. Тбіліської на Прибережну магістраль), переможцем яких визнані ПП Агротехбуд-2000 та ПП ОСОБА_7 (п. 1);

- ПП "Агротехбуд-2000" та ПП ОСОБА_7 (п. 2): отримати необхідні дозвільні документи на право здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу (п.п. 2.1. п. 2); здійснювати підприємницьку діяльність на території міського пляжу відповідно до зобовязань, покладених на переможців угодами про виконання умов конкурсу (п.п 2.2 п. 2); оформити право користування земельною ділянкою в установленому чинним законодавством порядку (п.п. 2.3 п. 2);

- Головному управлінню архітектури та містобудування Запорізької міської ради розглянути проект благоустрою території міського пляжу з розміщенням тимчасових пунктів по обслуговуванню населення згідно з угодами про виконання умов конкурсу (п.3).

В подальшому, 28.03.2008 року між приватним підприємцем ОСОБА_7 в особі ОСОБА_9, який діяв на підставі довіреності від 20.09.2006 року за №СПД 3241 (Переможець конкурсу) та ТОВ "Скарабей-7" в особі директора ОСОБА_10 (Правонаступник) укладено договір "Про передачу права здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу в районі бул. Шевченка" (а.с.15-18, т.1).

Відповідно до п. 1.1 вказаного Договору сторони дійшли згоди, що на підставі вільного волевиявлення, Переможець конкурсу добровільно, повністю відмовляється від права здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу в районі бул. Шевченка (Орджонікідзевський район, вихід з вул. Тбіліської на Прибережну магістраль, ліва частина пляжу), яке належить йому за результатами конкурсу відповідно до угоди №1 про виконання умов конкурсу на право здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу в районі бул. Шевченка 06.07.2006 року на користь Правонаступника.

Як зазначено в п. 1.2 Договору, на підставі вільного волевиявлення, Переможець конкурсу добровільно відмовляється від усіх інших (будь-яких) прав та обовязків з правом здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу в районі бул. Шевченка (Орджонікідзевський район, вихід з вул. Тбіліської на Прибережну магістраль, ліва частина пляжу) на користь Правонаступника.

За змістом п. 1.3 Договору, Правонаступник набуває право здійснювати підприємницьку діяльність на території міського пляжу в районі бул. Шевченка (Орджонікідзевський район, вихід з вул. Тбіліської на Прибережну магістраль, ліва частина пляжу), а також повязані з цією діяльністю всі інші права та обовязки.

Відмова та перехід (передача) прав зазначених у п. 1.1, п. 1.2 цього договору є безоплатними (п. 3.1 Договору).

Пунктом 5.2 зазначеного договору обумовлено, що Правонаступник повинен укласти відповідну Угоду про виконання умов конкурсу на право здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу в районі бул. Шевченка з виконавчим комітетом Запорізької міської ради.

10.06.2008 року між виконавчим комітетом Запорізької міської ради та ТОВ "Скарабей-7" укладено Угоду №1 про виконання умов конкурсу на право здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу в районі бул. Шевченка (далі за текстом - Угода №1 від 10.06.2008 року) із додатком №1 "Заходи щодо утримання пляжу", (а.с.19-21, т.1).

Предметом Угоди №1 від 10.06.2008 року, у відповідності до п. 1.1., є надання права здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу в районі бул. Шевченка (Орджонікідзевський район, вихід з вул. Тбіліської на Прибережну магістраль, ліва частина пляжу).

За змістом п. 2.1 Угоди №1 від 10.06.2008 року, виконавчий комітет Запорізької міської ради зобовязався надати ТОВ "Скарабей-7" відповідний дозвіл на розміщення обєктів торгівлі та сфери послуг на території міського пляжу в районі бул. Шевченка (Орджонікідзевський район, вихід з вул. Тбіліської на Прибережну магістраль, ліва частина пляжу).

Пунктом 4.3 Угоди №1 від 10.06.2008 року сторони обумовили, що угода набирає чинності з моменту її підписання обома сторонами та діє до 06.06.2028 року.

28.04.2010 року між виконавчим комітетом Запорізької міської ради та ТОВ "Скарабей-7" укладено Додаткову угоду №1 до Угоди № 1 від 10.06.2008 року про виконання умов конкурсу на право здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу в районі бул. Шевченка (а.с.22, т.1), якою, зокрема:

- п. 2.1 Угоди №1 від 10.06.2008 року викладено в наступній редакції: Надати Переможцю конкурсу відповідний дозвіл на розміщення обєктів торгівлі та сфери послуг на території міського пляжу і прилеглій території в районі бул. Шевченка (Орджонікідзевський район, вихід з вул. Тбіліської на Прибережну магістраль, ліва частина пляжу)(п.1);

- п. 3.1.8 Угоди №1 від 10.06.2008 року викладено в наступній редакції: Розробити та узгодити ескізний проект благоустрою території (передбачити розміщення споруд для обслуговування персоналу та обслуговування відпочиваючих, розважальних атракціонів, дитячого майданчика з облаштуванням фундаментної підстави, пункт прокату інвентарю, туалети, тенти, доріжки, медичний пункт, а також пункт допомоги відпочиваючим на воді) (п. 7).

Відповідно до п. 11 Додаткової угоди №1 від 28.04.2010 року до угоди №1 від 10.06.2008 року сторони зазначили: "укласти договір оренди землі".

Відповідно до п. 12 Додаткової угоди №1 від 28.04.2010 року №1 від 10.06.2008 року сторони погодилися продовжити термін дії угоди №1 від 10.06.2008 року з моменту підписання цієї додаткової угоди обома сторонами до моменту укладення договору оренди землі.

Рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради від 01.06.2010 року №253 "Про внесення змін до рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 30.10.2006 року №397/10" (а.с.23, т.1) внесено зміни до рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 30.10.2006 року №397/10 "Про право здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу", а саме: вказано по тексту рішення замість слів: "... приватний підприємець ОСОБА_7.." слід читати "... товариство з обмеженою відповідальністю "Скарабей-7"..." у відповідному відмінку.

25.08.2016 року рішенням Запорізької міської ради №70 "Про скасування рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 30.10.2006 року №397/10 "Про право здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу" зі змінами (а.с.24, т.1), міська рада керуючись Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", враховуючи невідповідність рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 30.10.2006 року №397/10 "Про право здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу" зі змінами вимогам чинного законодавства, вирішила, зокрема:

- скасувати рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 30.10.2006 року №397/10 "Про право здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу" зі змінами (п. 1);

- доручити департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради (ОСОБА_11П.) вжити заходи щодо розірвання угоди про виконання умов конкурсу на право здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу в районі бул. Шевченка від 10.06.2008 року зі змінами у встановленому чинним законодавством порядку (п.2).

11.10.2016 року Департамент комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради звернувся із листами (вих.№4381/01/01-07) (а.с.27, т.1) та (вих.№4378/01/01-07) (а.с.29, т.1), в яких просив з метою виконання п. 2 рішення Запорізької міської ради від 25.08.2016 року №70, повідомити Управління з питань земельних відносин Запорізької міської ради про виконання ТОВ "Скарабей-7" в період з 2008 року по "теперішній час" зобовязання щодо укладення договору оренди земельної ділянки під міським пляжем в районі бул. Шевченка (лист за (вих.№4381/01/01-07) (а.с.27, т. 1) та Департамент архітектури та містобудування Запорізької міської ради про виконання ТОВ "Скарабей-7" в період з 2008 року по "теперішній час" зобовязання: 1) по розробці та узгодженню проекту благоустрою території (в якому передбачено розміщення споруд для обслуговування персоналу та відпочиваючих, розважальних атракціонів, дитячого майданчика, пункту прокату інвентарю, туалетів, тентів, доріжок, медичного пункту, а також пункту допомоги відпочиваючим на воді); 2) по ремонту та реконструкції водогону міського пляжу (лист (вих.№ 4378/01/01-07) (а.с.29, т.1).

Управління з питань земельних відносин Запорізької міської ради направило лист від 12.10.2016 року №2390/02-03, в якому повідомило, що розпорядником земельної ділянки території міського пляжу в районі бул. Шевченка є Запорізька міська рада. Земельна ділянка у користування нікому, в т.ч. ТОВ "Скарабей-7" не передана, відповідно договір оренди земельної ділянки між ТОВ "Скарабей-7" та міською радою за даною адресою не укладався. Таким чином, земельна ділянка використовується ТОВ "Скарабей-7" з порушенням чинного законодавства, а саме ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України та ч. 2 ст. 3, ст. 5 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", тобто без укладення договору оренди землі та державної реєстрації права користування нею (а.с.28, т.1).

Департамент архітектури та містобудування Запорізької міської ради листом від 13.10.2016 року №4940 (а.с.30, т.1) надав наступну інформацію:

- проект благоустрою території міського пляжу (в якому передбачено розміщення споруд для обслуговування персоналу та відпочиваючих, розважальних атракціонів, дитячого майданчика, пункту прокату інвентарю, туалетів, тентів, доріжок, медичного пункту, а також пункту допомоги відпочиваючим на воді) ТОВ "Скарабей-7" до Департаменту для погодження не надавало. В містобудівному кадастрі Департаменту відсутня інформації щодо погодження такого проекту;

- проекти ремонту чи реконструкції водогону міського пляжу від ТОВ "Скарабей-7" до Департаменту, інформація про їх погодження також відсутня в даних містобудівного кадастру.

Зважаючи на вказані обставини, у звязку із невиконанням істотних умов оспорюваної угоди, а саме: п. 3.1.8, яким передбачено затвердження, розроблення та узгодження ескізного проекту благоустрою території, та п. 11 передбаченого зобовязання з укладення договору оренди землі, виконавчий комітет Запорізької міської ради звернувся до господарського суду Запорізької області із позовом до ТОВ "Скарабей-7" про розірвання угоди №1 від 10.06.2008 року "Про виконання умов конкурсу на право здійснення підприємницької діяльності на території пляжу в районі бул. Шевченка", укладеної між виконавчим комітетом Запорізької міськради та ТОВ "Скарабей-7".

Правовою підставою для розірвання угоди у позові визначено ст. 629 та ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог господарський суд першої інстанції виходив з тих обставин, що невиконання відповідачем свого зобовязання визначеного в п. 11 Угоди №1 від 10.06.2008 року (в редакції Додаткової угоди від 28.04.2010 року) щодо укладення договору оренди землі з підстав не залежали від його волі, і що відповідачем вживалися належні заходи направлені на приведення у відповідність до вимог чинного законодавства України розміщення належних йому тимчасових споруд на земельній ділянці на Прибережній автомагістралі, та здійснення заходів спрямованих на укладення договору оренди землі. Крім того суд встановив, що надання виконавчим комітетом Запорізької міської ради ТОВ "Скарабей-7" права здійснення підприємницької діяльності на території пляжу з правом розміщення на такому об'єкті благоустрою обєктів торгівлі та сфери послуг з метою здійснення підприємницької діяльності та підтримання санітарного порядку на об'єкті і прилеглій території, закріплене в оспорюваній угоді, не суперечить вимогам закону, у звязку із чим визнав відсутніми підстави для розірвання Угоди №1 "Про виконання умов конкурсу на право здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу в районі бул. Шевченка від 10.06.2008 року. А також суд дійшов висновку, що укладення з відповідачем договору оренди землі жодним чином не може позбавляти позивача того, на що він і не міг розраховувати при укладенні вказаної угоди, а саме отримання плати.

Такий висновок місцевого господарського суду підтримує колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.ст. 525, 526, 629 Цивільного кодексу України та ст. 193 Господарськогокодексу України, договір є обовязковим для виконання сторонами, а зобовязання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

За приписами ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору(ст. 652 ЦК України).

Оцінка порушення договору, як істотного, здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені зазначеною нормою. Вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати. (Правовий висновок Верховного суду України викладений у постанові від 18.09.2013 року у справі №6-75цс13).

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає безпідставним та необґрунтованими вимоги апелянта про розірвання оспорюваної угоди з підстав невиконання п. 11 Додаткової угоди №1 від 28.04.2010 року щодо зобовязання ТОВ "Скарабей-7" на укладення договору оренди землі.

Із матеріалів справи вбачається, що відповідачем, з метою виконання п. 11 Угоди, а саме укладенню договору оренди землі, який є для нього обовязковим в силу ст. 629 Цивільного кодексу України, здійснено наступні належні заходи:

В матеріалах справи міститься протокол засідання тимчасової комісії по розгляду депутатського запиту ОСОБА_12 від 24.12.2009 року, який затверджено заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_13 (а.с.89-90, т.1). Із місту вказаного протоколу слідує, що тимчасова комісія розглянула депутатський запит ОСОБА_12 по відношенню ведення підприємницької діяльності ТОВ "Скарабей-7" на території міського пляжу в районі бул. Шевченко (Орджонікдзевський район, ліва сторона пляжу), проаналізувала всі пункти угоди про виконання умов конкурсу на право здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу, у т.ч. п.3.1.1.-3.1.17. та дійшла висновку, що всі пункти угоди виконані, за виключенням тих, які повязані з відсутністю правовстановлюючих документів на оренду землі. Комісією зазначено, що п. 3.1.8. "Розробити та узгодити ескізний проект благоустрою території" виконано. Ескізний проект благоустрою території розроблений та погоджений на засіданні містобудівної Ради при Міському управлінні архітектури та містобудування в м. Запоріжжі 22.05.2007 року. Проектом передбачено розміщення тіньових навісів, роздягалень, душевих кабінок, інформаційних щитів, камер сховищ, біотуалетів, аквапарка, дитячих та спортивних площадок та ін. На підставі розглянутих матеріалів комісія вирішила: роботу ТОВ "Скарабей-7" вважати задовільною; клопотати перед виконавчим комітетом міської ради про надання ТОВ "Скарабей-7" правоустановлючих документів на оренду землі; ТОВ "Скарабей-7" опрацювати с УКГ додатково всі пункти Угоди та розглянути питання про продовження Угоди до моменту укладення договору оренди землі.

Відповідно до наявного в матеріалах справи протоколу засідання постійної комісії з питань комунальної власності, ресурсів, приватизації і земельних відносин Запорізької міської ради від 11.08.2010 року №178 (а.с.99-100, т.1) вбачається, що 11.08.2010 року постійна комісія з питань комунальної власності, ресурсів, приватизації і земельних відносин Запорізької міської ради розглянувши питання: ОСОБА_14, депутата обласної ради щодо звернення ТОВ "Скарабей-7" (вх.№10/33-8617 від 11.08.2010р.) з питань оформлення договору оренди земельної ділянки міського центрального пляжу міста для розміщення пляжу з обєктами інфраструктури обслуговування відпочиваючих після обговорення та обміну думками вирішила (голосували за: одноголосно) відкласти розгляд проекту рішення "Про передачу в оренду ТОВ "Скарабей-7" земельної ділянки по Прибережній магістралі для розташування пляжу з обєктами інфраструктури обслуговування (пляжний комплекс "Молодіжний") до врегулювання питань відведення земельних ділянок без аукціону на законодавчому рівні.

За змістом проекту рішення Запорізької міської ради "Про передачу в оренду ТОВ "Скарабей-7" земельної ділянки по Прибережній магістралі для розташування пляжу з обєктами інфраструктури обслуговування (пляжний комплекс "Молодіжний") вбачається, що останній поданий на затвердження начальником управління земельних ресурсів Запорізької міської ради, підписаний начальником юридичного відділу міськвиконкому ОСОБА_15, головою Орджонікідзевської райадмінстрації та директором ТОВ "Скарабей-7" ОСОБА_10 (із засвідченням печаткою райадмінстрації та ТОВ "Скарабей-7"). Інші підписи: міського голови ОСОБА_16, секретаря ради, заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, голови постійної комісії ради з питань комунальної власності, ресурсів, приватизації та земельних відносин на проекті вказаного рішення відсутні.

З електронної бази даних "Діловодство спеціалізованого суду" судом апеляційної інстанції встанволено, що у господарському суді Запорізької області розглядалась справа №908/5392/14 за позовом прокурора Орджонікідзевського району м. Запоріжжя в інтересах держави в особі Запорізької міської ради до ТОВ "Скарабей-7" про зобовязання відповідача звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 0,09 га та повернути її за належністю Запорізькій міській раді в стані придатному для її подальшого використання, знести споруди розташовані на вказаній земельній ділянці.

За наслідком розгляду вказаної справи 18.03.2015 року господарським судом Запорізької області прийнято рішення, яким позовні вимоги прокурора Орджонікідзевського району м. Запоріжжя в інтересах держави в особі Запорізької міської ради задоволено частково, зобовязано ТОВ "Скарабей-7" звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 0,0336 га та повернути її за належністю Запорізькій міській раді в стані придатному для її подальшого використання, знести споруди, розташовані на вказаній земельній ділянці, в решті позовних вимог було відмовлено.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 24.11.2015 року, залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 31.08.2016 року, рішення господарського суду Запорізької області від 18.03.2015 року у справі №908/5392/14 скасовано, прийнято нове рішення, яким в задоволенні позову відмовлено повністю.

Зокрема, Донецьким апеляційним господарським судом у постанові від 24.11.2015 року під час розгляду справи №908/5392/14 встановлено, що на виконання умов п. 11 Угоди №1 від 10.06.2008 року (в редакції Додаткової угоди №1 від 28.04.2010 року) Управлінням земельних ресурсів у Запорізькій області було видано завдання ТОВ "Скарабей-7" на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по бул. Шевченка (вихід з вул. Тбіліської на Прибережну автомагістраль). Відповідач замовив розробку проекту землеустрою щодо відведення в оренду земельної ділянки площею 4,8667 га під розташування пляжу на Прибережній автомагістралі в м. Запоріжжя. Цільове використання земельної ділянки: пляжний комплекс "Молодіжний" по Прибережній автомагістралі м. Запоріжжя, Орджонікідзевський район.

Проект землеустрою був виконаний ТОВ "Проект-Комплект", отримані висновки всіх необхідних служб та організацій та розглянутий на засіданні постійної комісії з питань комунальної власності, природних ресурсів, приватизації та земельних відносин Запорізької міської ради, яка своїм протокольним рішенням від 11.08.2010 року (протокол засідання №178 від 11.08.2010 року) відклала розгляд питання щодо внесення проекту рішення про надання в оренду земельної ділянки ТОВ "Скарабей-7" на сесію Запорізької міської ради до врегулювання питань відведення земельних ділянок без аукціону на законодавчому рівні.

ТОВ "Скарабей-7" неодноразово зверталося з листами до управління Держкомзему у м. Запоріжжя, Головного управління архітектури та містобудування, Орджонікідзевської районної адміністрації тощо за вирішенням питання оренди земельної ділянки по Прибережній автомагістралі (вихід з вул. Тбіліської, ліва частина пляжу). Однак, позитивного вирішення дані звернення не мали.

У звязку із прийняттям Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" Кабінет Міністрів України прийняв постанову №548 від 25.05.2011 року "Про затвердження Порядку проведення експертизи містобудівної документації", якою визначив такою, що втратила чинність постанову Кабінету Міністрів України №982 від 26.08.2009 року "Про затвердження Порядку розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності".

На виконання ч. 4 ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України видано наказ №244 від 21.10.2011 року, яким затверджено новий "Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності".

Також встановлено, що спірна територія земельних ділянок знаходиться в межах прибережної захисної смуги р. Дніпро, має обмеження у використанні згідно зі ст. 61 Земельного кодексу України, однак не є земельною ділянкою з особливим режимом використання, у звязку із чим порядок розміщення тимчасових споруд на вказаній земельній ділянці також регулюється вказаним Порядком.

З метою приведення документації на розміщені тимчасові споруди на земельній ділянці по Прибережній автомагістралі на пляжі "Молодіжний" відповідно до вимог зазначеного Порядку ТОВ "Скарабей-7" звертався неодноразово до Запорізької міської ради із заявами про надання згоди на оформлення паспорту привязки на тимчасові споруди в межах міського пляжу на Прибережній автомагістралі в районі бул. Шевченка.

Управління з питань земельних відносин Запорізької міської ради листом (вих.№4727 від 10.01.2012р.) запропонувало відповідачу для вирішення цього питання звернутися до департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради.

Департаментом архітектури та містобудування Запорізької міської ради листами №563 від 09.02.2012 року та №3781 від 06.08.2012 року повідомлено відповідача про неможливість оформлення відповідного паспорту привязки до прийняття Запорізькою міською радою свого Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Запоріжжі та затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд у м. Запоріжжі. Також відповідачу було запропоновано до прийняття вказаних документів звернутися до районної адміністрації Запорізької міської ради по Орджонікідзевському району для отримання погодження на розміщення літнього майданчику в порядку, передбаченому рішенням Запорізької міської ради №49 від 22.06.2011 року "Про порядок розміщення на території м. Запоріжжя обєктів ресторанного господарства, торгівельного, побутового, соціально-культурного та іншого призначення".

Районною адміністрацією Запорізької міської ради по Орджонікідзевському району листами вих. №№1056/01-23, 1057/01-23, 1058/01-23, 1059/01-23 від 22.06.2012 року відповідача було повідомлено про прийняття рішення головою районної адміністрації міської ради щодо затвердження місць розміщення літніх майданчиків за адресою: м. Запоріжжя, Прибережна автомагістраль, район пляжу "Молодіжний", для чого відповідачу необхідно було надати копію висновку санітарно-епідеміологічної експертизи про відповідність літніх майданчиків санітарним нормам за 2012 рік.

27.03.2013 року Запорізькою міською радою було прийнято рішення №33 "Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Запоріжжя".

Листами (вих.№11/13 від 04.06.2013р.) та (вих.№12/13 від 07.06.2013р.) ТОВ "Скарабей-7" звернулось до Запорізької міської ради про надання згоди на розташування тимчасової споруди на території міського пляжу в районі бул. Шевченка (Орджонікідзевський район, вихід з вул. Тбіліської на Набережну магістраль, ліва частина пляжу).

Листом (вих.№2886 від 15.07.2013р.) департамент архітектури та містобудування Запорізької міської ради повідомив відповідача про те, що відповідно до рішення №33 від 27.03.2013 року "Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Запоріжжя" розміщення тимчасових споруд в м. Запоріжжі здійснюється згідно із відповідною Комплексною схемою розміщення тимчасових споруд. Зазначена схема не була затверджена, ведеться її розробка, проте строк надання місць перспективного розміщення тимчасових споруд для внесення до Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд в м. Запоріжжі районними адміністраціями Запорізької міської ради сплинув 25.05.2013 року.

07.04.2014 року відповідач повторно звернувся до Запорізької міської ради з листом (вих.№4/14), в якому просив розглянути питання розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу в районі бул. Шевченко (Орджонікідзевський район, вихід з вул. Тбіліської на Прибережну магістраль, ліва частина пляжу).

Матеріали справи містять докази вжиття відповідачем відповідних заходів, направлених на приведення у відповідність до вимог чинного законодавства України розміщення належних йому тимчасових споруд на земельній ділянці на Прибережній автомагістралі".

Вищенаведені обставини, а саме заходи які були вчинені ТОВ "Скарабей-7" для отримання земельної ділянки в оренду, а також оформлення та розміщення тимчасових споруд на цій земельній ділянці, - були встановлені в постанові суду апеляційної інстанції від 24.11.2015 року у справі №908/5392/14 враховуючи які суд визнав їх вичерпними та відмовив у позові, є приюдиційними фактами у даній справі. Також постановою Вищого господарського суду України від 31.08.2016 року у справі №908/5392/14, колегія суддів касаційної інстанції визнала підтвердженими встановлені апеляційним судом обставини справи щодо вжиття ТОВ "Скарабей-7" відповідних заходів, направлених на приведення у відповідність до вимог чинного законодавства України розміщення належних йому тимчасових споруд на земельній ділянці на Прибережній автомагістралі шляхом отримання правовстановлюючих документів на спірну земельну ділянку, які відповідач так і не отримав з причин неузгодженості дій органів місцевого самоврядування та виконавчої влади.

В силу ч. 3 ст. 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Обставини встановлені постановою Донецького апеляційного господарського суду від 24.11.2015 року у справі №908/5392/14 щодо вжиття ТОВ "Скарабей-7" відповідних заходів, направлених на приведення у відповідність до вимог чинного законодавства України розміщення належних йому тимчасових споруд на земельній ділянці на Прибережній автомагістралі шляхом отримання правовстановлюючих документів на спірну земельну ділянку не потребують доказуванню у даній справі №908/2801/16, оскільки є преюдиційними обставинами.

Таким чином обставини справи та наявні докази дають підстави погодитись із висновком місцевого суду про те, що ТОВ "Скарабей-7" не виконало свого зобовязання визначеного в п. 11 Угоди №1 від 10.06.2008 року (в редакції Додаткової угоди №1 від 28.04.2010 року) щодо укладення договору оренди землі з підстав, які не залежали від нього, і що відповідачем вживалися належні заходи направлені на приведення у відповідність до вимог чинного законодавства України розміщення належних йому тимчасових споруд на земельній ділянці на Прибережній автомагістралі, тобто здійснювались заходи спрямовані на укладення договору оренди землі.

За умовами положень оспорюваної Угоди №1 від 10.06.2008 року не передбачено обовязок ТОВ "Скарабей-7" вносити плату на користь Запорізької міської ради за орендну, оскільки спірною угодою взагалі не передбачено її оплатність. Отже є вірним висновок господарського суду першої інстанції про те, що не укладення ТОВ "Скарабей-7" договору оренди землі жодним чином не може позбавляти Запорізьку міську раду того, на що вона і не могла розраховувати при укладенні вказаної угоди отримання плати.

Закон передбачає, що позивач звертаючись до суду з позовом про захист свого порушеного права має на увазі, що таке порушення відбулось з боку відповідача.

Колегія суддів апеляційної інстанції важає за необхідне зазначити, що відповідно до ст. 3 Цивільного кодексу України, свобода договору є однією з основних засад цивільного законодавства та є принциповим для цивільного обороту.

При цьому, виконавчий комітет Запорізької міської ради за власним волевиявленням приймав рішення про укладення оспорюваної угоди, оскільки це обумовлено його вольовими засадами, що покладаються у підґрунтя цих відносин, адже угода за своєю правовою природою є правочином, тобто усвідомленими діями осіб, які його вчиняють. Тобто, при укладанні спірної Угоди №1 від 10.06.2008 року (із подальшими доповненнями) виконавчий комітет Запорізької міської ради усвідомлював її умови, в тому числі відсутності оплатності за угодою з боку ТОВ "Скарабей-7" та мав передбачувати наслідки.

Також, виконавчим комітетом Запорізької міської ради, у якості іншої підстави для розірвання оспорюваної угоди, зазначено про невиконання відповідачем п. 3.1.8 Угоди, а саме про невиконання відповідачем ескізного проекту благоустрою земельної ділянки. Проте, колегія суддів відхиляє такі доводи позивача, з огляду на наступне.

Так, за змістом позовної заяви та апеляційної скарги, виконавчий комітет Запорізької міської ради посилається, у якості підстави для розірвання Угоди №1 від 10.06.2008 року, на невиконання ТОВ "Скарабей-7" п. 3.1.8 Угоди (в редакції Додаткової угоди №1 від 28.04.2010 року) щодо розроблення та узгодження ескізного проекту благоустрою території.

В той же час, ТОВ "Скарабей-7" заперечує проти вказаних обставин та зазначає, що у 2006 року ЗФ ВАТ ПІІ "Укркомундорпроект" на замовлення ПП ОСОБА_7 був розроблений Ескізний проект "Комплекс літніх майданчиків на пляжному комплексі "Молодіжний" в м. Запоріжжя", який було погоджено головним архітектором м. Запоріжжя та засвідчено печаткою Головного управління архітектури та містобудування Запорізької міської ради (а.с.64, т.1).

Також, відповідач зазначає, що ним неодноразово протягом терміну дії Угоди №1 від 10.06.2008 року розроблювався та надавався для погодження ескізний проект благоустрою території, на підтвердження чого надано копії таких документів:

- витяг з Ескізного проекту "Комплекс літніх майданчиків на території в районі центрального міського пляжу по Набережній магістралі в м. Запоріжжя" (а.с. 67,т.1) виконаний на замовлення ТОВ "Скарабей-7" підприємцем ОСОБА_17 у 2009 року, який 23.07.2009 року погоджено головним архітектором м. Запоріжжя ОСОБА_18 та засвідчений печаткою Головного управління архітектури та містобудування Запорізької міської ради;

- витяг з "Комплексний благоустрій території і розвиток інфраструктури пляжу "Молодіжний" в районі центрального міського пляжу по Прибережній автомагістралі в м. Запоріжжя" (а.с.66, т.1), стадія: Ескізний проект; замовник - ТОВ "Скарабей-7", виконаний ПП "МСР"; погоджений 15.07.2010 року головним архітектором міста ОСОБА_18 та засвідчений печаткою Головного управління архітектури та містобудування Запорізької міської ради;

- витяг з Ескізний проект "Розміщення тимчасових споруд по Прибережній автомагістралі в районі пляжу "Молодіжного" в м. Запоріжжя" (а.с.161, т.1) виконаний ПП "ОСОБА_19 проект" у 2014 році на замовлення ТОВ "Скарабей-7", який 14.10.2014 року узгоджений ОСОБА_19 та засвідчено печаткою Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради;

- витяг з Архітектурної концепції розвитку пляжу "Молодіжний" в м. Запоріжжя, яка виконана на замовлення ТОВ "Скарабей-7" (а.с.163-172, т. 1), головним архітектором проекту ОСОБА_20, яка (концепція) 03.08.2015 року погоджена в.о. головного архітектора міста ОСОБА_19 та засвідчена печаткою Головного управління архітектури та містобудування Запорізької міської ради.

Вказані документи, що надані відповідачем, є належними доказами, в розумінні ст. 34 ГПК України, та підтверджують вчинення ТОВ "Скарабей-7" відповідних заходів,.

З матеріалів справи вбачається протокол засідання архітектурно-містобудівної ради при Департаменті архітектури та містобудування Запорізької міської ради від 26.05.2015 року №33, який свідчить про те, що комісія розглянувши матеріали: "предпроектних проробок щодо можливості визначення нових місць розміщення тимчасових споруд в районі пляжу "Молодіжний" з метою подальшого внесення змін в Комплексну схему розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Запоріжжя, пропозиції щодо благоустрою та зонування пляжу, який розроблено ФОП ОСОБА_20 на замовлення ТОВ "Скарабей-7" надало такі зауваження: відсутнє детальне планування території пляжу; відсутнє вирішення соціальних питань облаштування території пляжу (виконання заходів доступності, туалетів, місць для миття ніг та ін.); не вирішено питання землекористування. У звязку із чим, комісія своїм рішенням вирішила виконані предпроектні проробки повернути на доопрацювання, рекомендувати замовнику проаналізувати висловлені зауваження та врахувати соціальну складову облаштування території пляжу.

При цьому, з листа в.о. директора Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради ОСОБА_21 від 03.08.2015 року №4017 "Про розгляд проектних матеріалів", адресованого директору ТОВ "Скарабей-7" вбачається, що Департамент розглянувши надані ТОВ "Скарабей-7" матеріали предпроектних проробок "Архітектурна концепція розвитку пляжу "Молодіжний" в м. Запоріжжі" шифр: 05/14-00 виконані ФОП ОСОБА_20 повідомив відповідача, що дані матеріали погоджені для подальшого використання при розробці робочої проектної документації організації сучасного центрального пляжу за умови відповідного оформлення землекористування згідно з чинним законодавством, а також для можливості внесення змін до комплексної схеми розташування тимчасових споруд для підприємницької діяльності на території м. Запоріжжя в рамках проекту "Купуй запорізьке-обирай своє".

Що стосується посилання апелянта на відсутність належного погодженого ескізного проекту землеустрою, то колегія суддів виходить з наступного.

Положення про ескізний архітектурний проект, затвердженого спільною Постановою Держбуду України та Спілкою архітекторів України від 23.10.1991 року №51/-839/1, визначає, що ескізний проект (ЕП) є попередньою стадією проектування, що концептуально визначає сукупні вимоги до містобудівних, архітектурних, художніх, екологічних та функціональних рішень обєкту.

Склад та зміст "Ескізного проекту (ЕП)" також визначався такими державними будівельними нормами України (чинними на час укладення спірної угоди), як ДБН А 2.2-3-2004 "Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва", ДБН А 2.2.-3-2012 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", ДБН А 2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" введений в дію

При цьому, апелянт не наводить та не зазначає жодних невідповідностей наданого ТОВ "Скарабей-7" Ескізного проекту Комплекс літніх майданчиків на пляжному комплексі "Молодіжний" в м. Запоріжжя вимогам Положення про ескізний архітектурний проект або державним будівельним нормам України. Жодних доказів, які б свідчили про те, що останній суперечить наведеному вище Положенню чи будівельним нормам апелянтом не надано та матеріали справи не містять.

Виконавчий комітет Запорізької міської ради вважаючи, що ескізні проекти та інші документи не є тими самими ескізними проектами, які передбачені п. 3.1.8. Угоди №1 від 10.06.2008 року про виконання умов конкурсу на право здійснення підприємницької діяльності на території пляжу в районі бул. Шевченка (у редакції Додаткової угоди №1 від 28.04.2010 року), жодним чином не обґрунтує та не підтверджує в чому саме полягає невідповідність наданих проектів умовам угоди чи іншим положенням чинного законодавства.

В той час, як самі лише посилання апелянта на лист Департамент архітектури та містобудування Запорізької міської ради від 13.10.2016 року №4940 не свідчить про те, що ТОВ "Скарабей-7" не вжито заходів щодо розроблення та погодження такого ескізного проекту. Не містять таких доказів й матеріали справи. У вкзанаому листі не зазначено, що вказаний ескізний проект відповідача не відповідає вимогам Положення про ескізний архітектурний проект або державним будівельним нормам України.

До того ж, в листі Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради від 03.08.2015 року №4017, надані ТОВ "Скарабей-7" матеріали "Архітектурна концепція розвитку пляжу "Молодіжний" в м. Запоріжжі шифр: 05/14-00 виконані ФОП ОСОБА_20Ю погоджені для подальшого використання при розробці робочої проектної документації організації сучасного центрального пляжу за умови відповідного оформлення землекористування згідно з чинним законодавством.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду та зазначає, що обставини справи свідчать про неможливість розроблення ТОВ "Скарабей-7" відповідного ескізного проекту та отримання погодження такого проекту зі сторони органів архітектури та містобудування Запорізької міської ради лише з єдиної підстави, а саме за відсутності документів на право користування земельною ділянкою.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, незважаючи на відсутність погодження ескізного проекту, фактично ТОВ "Скарабей-72 з 2008 року та до теперішнього часу здійснюються заходи з благоустрою, утриманню та експлуатації території пляжу, обєктів інфраструктури та підприємницької діяльності, у звязку із чим посилання виконкому на неузгодження та незатвердження ескізного проекту не можуть вважатись суттєвими.

За змістом Угоди №1 від 10.06.2008 року (в редакції Додаткової угоди №1 від 28.04.2010 року) сторонами взагалі не було передбачено терміну, до якого слід укласти такий договір оренди землі, що спростовує посилання заявника апеляційної скарги на необхідність задоволення позову з цих підстав. Сторонами вказаних вище угод не було погоджено строку (терміну) до якого ТОВ "Скарабей-7" має розробити та узгодити відповідний ескізний проект благоустрою території, про який йдеться в п.3.1.8 оспорюваної Угоди №1 (в редакції Додаткової угоди №1 від 28.04.2010 року).

Виконавчим комітетом Запорізької міської ради не доведено належними та допустимими доказами які саме конкретні дії повинно вчинити ТОВ "Скарабей-7" та в чому саме полягає обовязок відповідача по узгодженню відповідного ескізного проекту благоустрою території, відповідно до умов укладеної угоди, адже таке узгодження належить до компетенції відповідних контролюючих органів, а надання того чи іншого ескізного проекту на узгодження до компетенції відповідача у цій справі.

В п. 12 оспорюваної Угоди №1 від 10.06.2008 року (в редакції Додаткової угоди №1 від 28.04.2010 року) сторонами встановлений термін цієї угоди, а саме з моменту підписання обома сторонами Додаткової угоди №1 від 28.04.2010 ролу, до моменту укладення договору оренди землі.

Також позивачем не надано та в матеріалах справи відсутні звернення, вимоги чи претензій міської ради, як сторони заінтересованої в укладанні договору оренди земельної ділянки, до ТОВ "Скарабей-7" з приводу невиконання останнім тих чи інших умов спірної угоди, зокрема, щодо не укладення договору оренди землі та не розроблення (неузгодження) ескізного проекту.

Вимоги апелянта про розірвання оспорюваної угоди з підстав не розроблення і не узгодження ескізного проекта є безпідставними, оскільки наявними в матеріалах справи доказами підтверджено здійснення ТОВ "Скарабей-7" всіх дій, які залежали від нього, для виконання умов конкурсу, вчинення яких так і не завершилось з причин неузгодженості дій органів місцевого самоврядування та виконавчої влади. Проте, вказані обставини не є підставою для розірвання оспорюваної угоди.

Господарським судом першої інстанції обґрунтовано відхилено посилання позивача, як на підставу для розірвання оспорюваного правочину, на п. 4.1. Угоди, а саме: якщо переможець конкурсу не виконує, або неналежним чином виконує зобовязання, зазначені в п. 3.1. даної Угоди, рішення конкурсної комісії про визначення його переможцем конкурсу та дана угода втрачають чинність, оскільки сторонами не було погоджено строк чи термін до якого відповідач мав розробити та узгодити ескізний проект благоустрою території. А також поняття розірвання угоди та втрата нею чинності за своїм змістом не є тотожними та мають різні правові підстави та наслідки.

Таким чином, за висновком колегії суддів апеляційної інстанції, порушення спірної угоди не є істотним в розумінні ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України, а є лише наслідком неможливості реалізації своїх зобовязань внаслідок відсутності відповідного оформлення землекористування згідно з чинним законодавством.

В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що позивачу обєктивно завдано шкоди (реальні збитки та/або не отриманий дохід) внаслідок чого виконавчий комітет Запорізької міської ради, як сторона за спірною угодою, значною мірою позбавляється того, на що розраховував при укладенні оспорюваної угоди.

Також не знайшли свого підтвердження доводи апелянта щодо удаваності оформленого правочину, а саме, що фактично між сторонами було укладено договір оренди землі та позивач під час укладання угоди розраховував на отримання плати, оскільки у даному випадку сторони оформили відносини щодо безоплатного надання органом місцевого самоврядування права на зайняття особою підприємницькою діяльністю, за умови здійснення відповідачем комплексу робіт повязаних із підтриманням благоустрою визначеної території міського пляжу з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності відпочиваючих довкілля. При цьому, в оспорюваному правочині відсутні істотні умови, які притаманні договору оренди земельної ділянки.

При цьому, вимоги апелянта про розірвання оспорюваної угоди з підстав неотримання орендних платежів є безпідставними, оскільки нормами чинного законодавства передбачена можливість зміни умов договору за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у випадках встановлених договором або законом. Проте, неотримання орендних платежів за угодою, яка обєктивно і не передбачала таких умов, не є підставою для визнання її недійною в судовому порядку. В той же час, апелянт не позбавлений права вирішити питання орендної плати після відновіднохо оформлення правовідносин у відповідності до вимог чинного законодавства.

Враховуючи наведене, судова колегія дійшла до висновку, що зважаючи на вчинення відповідачем всіх можливих заходів щодо своєчасного виконання умов спірної угоди, відсутність його вини в діях, які зумовили невиконання умов угоди щодо необхідного укладення договору оренди землі та узгодження ескізного проекту, господарським судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні позовних вимог про розірвання Угоди №1 від 10.06.2008 року про виконання умов конкурсу на право здійснення підприємницької діяльності на території пляжу в районі бул. Шевченка, укладеної між виконавчим комітетом Запорізької міськради та ТОВ "Скарабей-7".

При розгляді клопотання виконачого комітету Запорізької міської ради про вихід за межі позовних вимог, судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач просить суд вирішити питання стосовно визнання недійсною в момент укладення чи на майбутнє Угоди №1 від 10.06.2008 року "Про виконання умов конкурсу на право здійснення підприємницької діяльності на території пляжу в районі бул. Шевченка", укладену між виконавчим комітетом Запорізької міськради та ТОВ "Скарабей-7".

Пунктом 1 ст. 83 ГПК України визначено, що господарський суд, приймаючи рішення, має право визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству.

Застосування даної норми господарським судом при прийнятті рішення можливе у разі одночасної наявності таких умов: пов'язаність оспорюваного договору з предметом спору та невідповідність (суперечність) вказаного договору законодавству.

Господарський суд не тільки має право, а і зобовязаний надати правову оцінку, повязаному з предметом спору, договору. Господарський суд, розглядаючи спір, який виник з виконання договору, повинен оцінити законність такого договору, і за наявності підстав, визнати такий договір недійсним, забезпечивши прийняття законного та обґрунтованого рішення.

Позивач у своєму клопотанні зазначає, що угода суперечила нормам законодавства на час укладення, зокрема, посилається на положення ст. 16 Закону України "Про оренду землі" та ч. 1 ст. 215, ч. 1 та ч. 5 ст. 203 Цивільного кодексу України. Також зазначає, що станом на 29.05.2017 року зобовязання виконавчого комітету Запорізької міськради не можуть бути виконані без порушення діючого законодавства, тобто реальне настання правових наслідків за вказаною угодою не є можливим.

Статтею 203 Цивільного кодексу України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства (ч.1 ст. 203 ЦК України в редакції станом на час укладення спірної угоди). Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч. 5 ст. 203 ЦК України).

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Згідно ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 - 3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Спір між сторонами ґрунтується на Угоді №1 від 10.06.2008 року, яка укладена між виконавчим комітетом Запорізької міськради та ТОВ "Скарабей-7".

Предметом спірної Угоди №1 від 10.06.2008 року є надання позивачем відповідачу права здійснення підприємницької діяльності на території міського пляжу в районі бул. Шевченка (Орджонікідзевський район, вихід з вул. Тбіліської на Прибережну магістраль, ліва частина пляжу).

На виконання вказаної угоди позивач зобовязався надати відповідачу, як переможцю, відповідний дозвіл на розміщення обєктів торгівлі та сфери послуг.

Також, за вказаною угодою відповідач, як Переможець конкурсу, взяв на себе зобовязання здійснювати заходи щодо утримання території пляжу, як обєкта благоустрою.

Статтею 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 року №280/97-ВР (у редакції станом на час укладення спірної угоди) визначено повноваження виконавчих органів сільських, селищних та міських рад в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв'язку. Зокрема, за приписом вказаної статті до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: а) власні (самоврядні) повноваження: 7) організація благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення; здійснення контролю за станом благоустрою виробничих територій, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян; 8) організація місцевих ринків, ярмарків, сприяння розвитку всіх форм торгівлі; б) делеговані повноваження: 1) здійснення заходів щодо розширення та вдосконалення мережі підприємств житлово-комунального господарства, торгівлі, громадського харчування, побутового обслуговування, розвитку транспорту і зв'язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов'язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об'єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

Правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів визначені Законом України "Про благоустрій населених пунктів".

Згідно ст. 10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" від 06.09.2005 року №2807-IV (у редакції станом на час укладення спірної угоди) до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів, зокрема, належить: 1) затвердження місцевих програм та заходів благоустрою населених пунктів, забезпечення їх виконання; 3) організація забезпечення на території населеного пункту чистоти і порядку, дотримання тиші в громадських місцях; 4) організація місць відпочинку для населення; 5) розроблення схем санітарного очищення населених пунктів; 6) затвердження правил благоустрою територій населених пунктів; 7) визначення на конкурсних засадах підприємств, установ, організацій (балансоутримувачів), відповідальних за утримання об'єктів благоустрою; 8) залучення на договірних засадах коштів і матеріально-технічних ресурсів юридичних та фізичних осіб для здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; 9) здійснення контролю за станом благоустрою та утриманням територій, інженерних споруд та об'єктів, підприємств, установ та організацій, їх озелененням, охороною зелених насаджень, водних об'єктів тощо; 10) надання дозволу на розміщення на території об'єктів благоустрою будівель і споруд соціально-культурного, побутового, торговельного та іншого призначення, визначення обсягів пайової участі їх власників в утриманні об'єктів благоустрою.

За змістом 4 ст. 15 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" передбачено, що на території об'єкта благоустрою відповідно до затвердженої містобудівної документації можуть бути розташовані будівлі та споруди торговельного, соціально-культурного, спортивного та іншого призначення. Власники цих будівель та споруд зобов'язані забезпечити належне утримання наданої їм у встановленому порядку земельної ділянки, а також можуть на умовах договору, укладеного з балансоутримувачем, забезпечувати належне утримання іншої закріпленої за ними території (прилеглої території) та/або брати пайову участь в утриманні об'єкта благоустрою. Межі закріпленої території та обсяги пайової участі визначає власник об'єкта благоустрою.

Частиною 1 ст. 20 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" закріплено, що організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом.

Згідно із ст. 21 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", елементами благоустрою є: 1) покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і стандартів; 2) зелені насадження (у тому числі снігозахисні та протиерозійні) уздовж вулиць і доріг, в парках, скверах, на алеях, бульварах, в садах, інших об'єктах благоустрою загального користування, санітарно-захисних зонах, на прибудинкових територіях; 3) будівлі та споруди системи збирання і вивезення відходів; 4) засоби та обладнання зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами; 5) технічні засоби регулювання дорожнього руху; 6) будівлі та споруди системи інженерного захисту території; 7) комплекси та об'єкти монументального мистецтва; 8) обладнання (елементи) дитячих, спортивних та інших майданчиків; 9) малі архітектурні форми; 10) інші елементи благоустрою, визначені нормативно-правовими актами.

Таким чином, в силу вищенаведених норм законодавства, здійснення організаційних заходів з благоустрою належного функціонування та експлуатації пляжів в населених пунктах є обовязком позивача та входить саме до його компетенції. Проте, позивач не надав жодних доказів, що ним самостійно вживались будь-які заходи з утримання, охорони, благоустрою пляжу або такі обовязки були покладені на інші комунальні підприємства Запорізької міської ради. Тобто ТОВ "Скарабей-7" був єдиною особою на яку було покладено такі зобовязання безпосередньо виконавчим комітетом Запорізької міської ради.

Надання Запорізькою міською радою ТОВ "Скарабей-7" права здійснення підприємницької діяльності на території пляжу з правом розміщення обєктів торгівлі та сфери послуг з метою здійснення підприємницької діяльності та підтримання санітарного порядку на об'єкті і прилеглій території не суперечило наведеному вище законодавству, оскільки в силу вимог Закону України "Про благоустрій населених пунктів" організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до вищенаведених повноважень, установлених законом. Благоустрій здійснюється в обов'язковому порядку на всій території населеного пункту.

До того ж під час розгляду справи №908/5392/14 Донецьким апеляційним господарським судом встановлено, що на підставі рішення Запорізької міської ради від 24.06.2009 року №41 Управлінням розвитку підприємництва, торгівлі та послуг Запорізької міської ради ТОВ "Скарабей-7" було надано дозвіл на розміщення обєкту (літнього майданчика) без відведення земельної ділянки.

Отже, встановивши, що оспорювана угода не є уданим правочином, оскільки не відповідає ознакам договору оренди землі, а також те, що за вказаною угодою позивачем, як зобовязаною особою з розпорядження та утримання території пляжу, відповідачу земельна ділянка в користування, оренду чи на баланс не передавалась, колегією суддів не приймаються доводи виконавчого комітету Запорізької міської ради, що спірна угода суперечила норма діючого на той час законодавства, зокрема, ст. 16 Закону України "Про оренду землі" та п. 1 ст. 134 Земельного кодексу України.

Оскільки сторонами вчинено саме той правочин, який вони мали на увазі відповідно до умов спірної угоди, а саме надання права здійснення підприємницької діяльності на території пляжу в районі бул. Шевченка із наданням дозволу на розміщення обєктів торгівлі та сфери послуг на території міського пляжу і прилеглій території в районі бул. Шевченка та утримання вказаної території, господарським судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні клопотання про вихід за межі позовних вимог та визнання недійсною в момент укладення чи на майбутнє спірної угоди.

За таких обставин, скаржником не надано належних та допустимих доказів, в розумінні ст. 34 ГПК України, які б свідчили про невідповідність спірного правочину умовам закону.

Викладені в апеляційній скарзі доводи скаржника обґрунтованого висновку суду першої інстанцій не спростовують та по суті зводяться до заперечень щодо здійсненої судом першої інстанції оцінки доказів у справі та доведення інших обставин, ніж ті, що були встановлені судом попередньої інстанції.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку щодо відповідності умов Угоди №1 від 10.06.2008 року вимогам закону та волевиявленню сторін при її укладанні, що підтверджується вищевказаними доказами та не спростовано іншими учасниками судового процесу.

Доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оспорюваному судовому рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у звязку з чим апеляційна скарга виконавчого комітету Запорізької міської ради задоволенню не підлягає, а рішення господарського суду Запорізької області від 29.05.2017 року у справі №908/2801/16 підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 49 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 105 ГПК України, Донецький апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Запорізької міської ради, м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 29.05.2017 року у справі №908/2801/16 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 29.05.2017 року у справі №908/2801/16 залишити без змін.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом 20 днів.

Головуючий суддя Н.О. Мартюхіна

Судді: Т.Д. Геза

ОСОБА_3