КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

17.10.2017 Справ №911/3947/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Разіної Т.І.

Тищенко О.В.

при секретарі судового засідання: Пугачовій А.С.

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 17.10.2017 року по справі №911/3947/16 (в матеріалах справи).

Розглянувши матеріали апеляційної скарги Тетіївської міської ради

на рішення Господарського суду Київської області від 21.02.2017

по справі №911/3947/16 (суддя - Шевчук Н.Г.)

за позовом Підприємства споживчої кооперації "Тетіївський ринок" Київської регіональної спілки споживчої кооперації

до Тетіївської міської ради

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Агротет";

2. Приватного підприємства "Тетіїв-кролівник";

3. Київської регіональної спілки споживчої кооперації;

4. ОСОБА_2;

5. ОСОБА_3;

ОСОБА_4;

7. ОСОБА_5;

про визнання права постійного землекористування та визнання недійсними рішень.

ВСТАНОВИВ:

В провадженні колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді - Куксова В.В. (суддя-доповідач), суддів: Корсакової Г.В., Тищенко А.І. перебувала справа №911/3947/16 за апеляційною скаргою Тетіївської міської ради на рішення Господарського суду Київської області від 21.02.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.08.2017 у складі: головуючого судді - Куксова В.В. (суддя-доповідач), суддів: Корсакової Г.В., Тищенко А.І. у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Агротет" про відвід суддів Куксова В.В. та Тищенко А.І. відмовлено; самовідвід судді Куксова В.В. та Тищенко А.І. задоволено та справу №911/3947/16 направлено на повторний автоматизований розподіл відповідно до ст.2-1 ГПК України.

Розпорядженням керівника апарата суду №09-52/538/17 від 15.08.2017 у зв'язку із задоволенням заяви судді Куксова В.В. та Тищенко А.І. про самовідвід та відповідно до підпункту 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматичний розподіл справи №911/3947/16.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 15.08.2017 апеляційну скаргу Тетіївської міської ради передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Яковлєва М.Л., суддів Хрипуна О.О., Разіної Т.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017 у складі колегії суддів: головуючого судді Яковлєва М.Л., суддів: Разіної Т.І., Хрипуна О.О. прийнято апеляційну скаргу до свого провадження та розгляд справи №911/3947/16 призначено на 26.09.2017.

Розпорядженням №09-53/3828/17 від 25.09.2017 у зв'язку з перебуванням судді Хрипуна О.О. у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25, 2.3.49 пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №911/3947/16.

У зв'язку з перебуванням судді Хрипуна О.О. у відпустці, 25.09.2017 було здійснено автоматичну зміну складу колегії суддів, за наслідком якої сформовано склад колегії: головуючий суддя Яковлєв М.Л., судді: Разіна Т.І., Тищенко О.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.09.2017 прийнято апеляційну скаргу Тетіївської міської ради на рішення Господарського суду Київської області від 21.02.2017 по справі №911/3947/16 до свого провадження.

У судове засідання від 26.09.2017 представники третьої особи -2, -3, -4, -5, -6, -7 не з'явилися, про час і місце судового засідання повідомлені належним чином, про причини неявки суд не повідомили.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.09.2017 з огляду на зміну складу колегії суддів, взявши до уваги те, що представники третіх осіб -2, -3, -4, -5, -6, -7 не з'явились, колегія суддів ухвалила відкласти розгляд даної справи в порядку п. 1 ч. 1 ст. 77 ГПК України та розгляд справи призначено на 17.10.2017р. на 11:10 год.

17.10.2017 через відділ документального забезпечення апеляційного господарського суду від третьої особи - 1 надійшли письмові пояснення № 227-НШН/1 від 11.10.2017 та заява в порядку ст. 20 ГПК України № 227-НШН від 11.10.2017.

В обґрунтування своєї заяви третя особа -1 зазначила, що в інетрнет-ресурсі міститься інформація про те, що суддя Київського апеляційного господарського суду Тищенко О.В., на думку громадськості, приймала незаконні рішення, якими узаконювалось рейдерське захоплення підприємств, тощо. Таким чином, з огляду на викладене, представник третьої особи-1 з метою уникнення будь-яких сумнівів щодо можливої упередженості судді Тищенко О.В. в розгляді даної справи просить взяти її самовідвід.

У судовому засіданні від 17.10.2017 представник третьої особи-1 підтримав заяву та наголосив на тому, що не довіряє судді Тищенко О.В.

Представник скаржника також підтримав заяву третьої особи-1, просив суд задовольнити її.

Представник позивача заперечив проти задоволення зазначеної заяви, у зв'язку з її необгрунтованістю, наголосив, що складу суду повністю довіряє.

Представники третіх осіб -2, -3, -4, -5, -6, -7 до судового засідання від 17.10.2017 не з'явились, про час і місце судового засідання повідомлені належним чином, про причини неявки суд не повідомили.

Судова колегія розглянувши 17.10.2017 заяву третьої особи-1 про прохання заявити самовідвід судді Тищенко О.В. залишає її без задоволення, як таку, що не відповідає ст. 20 ГПК України. При цьому, колегія суддів вважає за необхідне відзначити про наступне.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р., ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.97 р. №475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 3 травня 2007 року суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 9 січня 2013 року зазначено наступне. (104) Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (i) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ii) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24 лютого 1993 року, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте, між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява N 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII).

Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду/одному із суддів колегії суддів на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Відповідно до статті 20 Господарського процесуального кодексу України суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі, якщо було порушено порядок визначення судді для розгляду справи, встановлений частиною третьою статті 2-1 цього Кодексу, або якщо буде встановлено інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості. Суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, постанови, прийнятої за його участю, або у перегляді прийнятих за його участю рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами.

При наявності зазначених підстав суддя повинен заявити самовідвід.

З цих же підстав відвід судді можуть заявити сторони та прокурор, який бере участь в судовому процесі.

Відвід повинен бути мотивованим, заявлятись у письмовій формі до початку вирішення спору. Заявляти відвід після цього можна лише у разі, якщо про підставу відводу сторона чи прокурор дізналися після початку розгляду справи по суті.

Питання про відвід судді вирішується в нарадчій кімнаті судом у тому складі, який розглядає справу, про що виноситься ухвала. Заява про відвід кільком суддям або всьому складу суду вирішується простою більшістю голосів.

Згідно абз. 2 п. 1.2.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України, від 26.12.2011 №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів) у зв'язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов'язані з прийняттям суддями рішень з інших справ.

У ГПК України не наведено вичерпного переліку обставин, які можуть викликати сумнів у неупередженості судді.

До таких обставин може бути віднесено перебування судді в особливих стосунках з особою, яка бере участь у справі. З огляду на оціночний характер цього поняття суд, розглядаючи заяву про відвід, повинен виходити з мотивів заяви про відвід і наявності доказів того, що такі стосунки можуть свідчити про упереджене ставлення судді щодо результату розгляду справи.

Колегія суддів керується ч. 1 ст. 24 Конституції України, згідно якої громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Кожен суддя колегії об'єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснює правосуддя, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснює повноваження та виконує обов'язки судді, дотримуючись етичних принципів і правил поведінки судді, підвищує свій професійний рівень, не вчиняє дій, що порочать звання судді або підривають авторитет правосуддя.

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява N 33949/02) від 9 листопада 2006 року сказано: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Враховуючи вищенаведене, розглядаючи зазначену заяву третьої особи-1 про прохання заявити самовідвід судді Тищенко О.В., колегія суддів дійшла висновку, що зазначена заява не відповідає ст. 20 ГПК України, оскільки за змістом цієї статті не передбачено такого процесуального права сторони, як прохання сторони звернене до судді заявити самовідвід.

Частиною 2 статті 20 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що за наявності підстав, викладених у ч. 1 вказаної статті, суддя повинен заявити самовідвід.

Самовідвід - особиста заява судді про усунення себе від участі у розгляді даної справи. Заявлення самовідводу є обов'язком судді, який він має виконати, як тільки йому стають відомі обставини, що є підставою для відводу, зазначені у ч. 1 статті.

Питання про відвід судді вирішується судом у нарадчій кімнаті. У такому ж порядку вирішується питання про самовідвід суддів. У разі колегіального розгляду справи винесенню ухвали може передувати відповідна письмова заява судді з наведенням мотивів самовідводу.

Форми заявлення самовідводу судді процесуальним законом не передбачені. Отже, достатнім є зазначення про це у відповідній ухвалі, винесеній згідно з частиною п'ятою статті 20 ГПК України та з урахуванням вимог статті 86 названого Кодексу.

Так, в процесі розгляду в нарадчій кімнаті заяви третьої особи-1, суддя Тищенко О.В. заявила про самовідвід від розгляду даної справи.

Вказану заяву мотивовано необхідністю виключення обставин, які можуть поставити під сумнів неупередженість судді при апеляційному перегляді даної справи, забезпеченням довіри до судової влади України, а також з метою виключити суб'єктивні підстави для сумніву заявника в неупередженості суду.

В Бангалорських принципах поведінки суддів від 19 травня 2006 року, які схвалені Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27 липня 2006 року №2006/23 зазначено, що довіра суспільства до судової системи, а також до авторитету судової системи в питаннях моралі, чесності та непідкупності судових органів посідає першочергове місце в сучасному демократичному суспільстві.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції повинна визначатись суб'єктивними та об'єктивними критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто, чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід враховувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступень, що свідчать про небезсторонність суду.

Таким чином, з врахуванням вимог 20 ГПК України, позиції Європейського Суду з прав людини, взявши до уваги Бангалорські принципи поведінки суддів, схвалені резолюцією 2006/23 Економічної і Соціальної Ради ООН від 27.07.2006 року і розділ ІІ Кодексу Суддівської Етики, який затверджено ХІ з'їздом суддів України 22.02.2013, з метою уникнення обставин про упередженість при перегляді справи №911/3947/16, забезпечення довіри до судової влади України, колегія суддів вважає, що заява про самовідвід судді Тищенко О.В. підлягає задоволенню на підставі ст. 20 ГПК України.

Частиною 6 статті 20 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у разі задоволення відводу (самовідводу) одному з суддів або всьому складу суду справа розглядається в тому самому господарському суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведеного судді або іншим складом суддів, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 2-1 цього Кодексу.

З огляду на вищенаведене, матеріали справи №911/3947/16 підлягають передачі для визначення складу суду відповідно до ч. 3 ст. 2-1 ГПК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 2-1, 20, 86 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1.Заяву третьої особи-1 про прохання заявити самовідвід судді Тищенко О.В. у справі №911/3947/16 залишити без задоволення.

2. Заяву про самовідвід судді Тищенко О.В. у справі №911/3947/16 задовольнити.

3. Матеріали справи №911/3947/16 передати для здійснення повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді Т.І. Разіна

О.В. Тищенко