КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" жовтня 2017 р. Справа № 910/6959/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Чорної Л.В.

Яковлєва М.Л.

За участю представників сторін:

від позивача (апелянта): Грач І.П.- за довіреністю № 10663-853 від 07.03.2017;

від відповідача: Кудаліна І.М.- за довіреністю № 91/2017/04/24-10 від 24.04.2017

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району міста Києва» на рішення господарського суду міста Києва від 27.06.2017 у справі № 910/6959/17 (суддя Шкурдова Л.М.)

за позовом комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району міста Києва», м. Київ

до публічного акціонерного товариства «Київенерго», м. Київ

про визнання неправомірним та скасування рішення

За результатами розгляду апеляційної скарги Київський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району міста Києва» (налалі -позивач) звернулось до господарського суду міста Києва із позовною заявою до публічного акціонерного товариства «Київенерго» (надалі- відповідач) про визнання неправомірним та скасування рішення комісії з розгляду акту про порушення правил користування електроенергією, оформлене протоколом № 644 від 18.04.2017 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між позивачем та відповідачем 01.02.2016 року було укладено договір про постачання електричної енергії № 20120 від 01.02.2016 року. 20.02.2017 року представниками відповідача при здійсненні перевірки за адресою: АДРЕСА_1 було встановлено порушення правил користування електричною енергією, а саме виявлене самовільне підключення електропроводки кафе до електричної мережі поза розрахунковими засобами, про що складено акт про порушення № 37473, на підставі якого комісією було прийнято рішення про нарахування позивачу вартості недорахованої електроенергії на суму 348 616,74 грн., оформлене протоколом № 644 від 18.04.2017 року. Позивач просить суд визнати неправомірним рішення комісії про нарахування позивачу вартості недорахованої електроенергії на суму 348 616,74 грн., в зв'язку з тим, що акт про порушення № 37473 був складений без участі споживача (позивача), що є порушенням вимог Закону України "Про електроенергетику"; позивача було позбавлено права внести зауваження та заперечення до вказаного акта; комісією під час нарахування вартості недорахованої електроенергії застосовано більший період ніж шість місяців, що передували дню виявлення порушення. Позивач також зазначає, що ним не допущено протиправну поведінку, оскільки відповідачем не доведено, що позивач самостійно здійснив та приховав самовільне підключення кафе, власником якого позивач не є. Позивач вказує, що листом № 31-11/13-766 від 23.05.2017 року Державною інспекцією з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у м. Києві надано пояснення у відповідь на запит позивача, що Акт про порушення має бути складений на споживача, який підключений прихованою проводкою, в якого наявний договір про постачання електричної енергії.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 03.05.2017 року порушено провадження у справі №910/6959/17 та призначено її до розгляду.

Рішенням господарського суду міста Києва від 27.06.2017 у справі № 910/6959/17 (суддя Шкурдова Л.М.) у задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд виходив із того, що поданими сторонами документами підтверджується факт вчинення Комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району міста Києва" порушень Правил користування електричною енергією, які були зафіксовані в акті № 37473 від 20.02.2017 та відповідно правомірність прийнятого комісією публічного акціонерного товариства «Київенерго» рішення, оформленого протоколом № 644 від 18.04.2017 року.

При цьому суд першої інстанції керувався приписами ст. 203, 215, 1166 Цивільного кодексу України, ст.ст. 26, 27 Закону України «Про електроенергетику», п.п. 1.2, 6.40, 6.41, 6.42, 8.1. 10.2, Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електричною енергією № 28 від 31.07.1996, п. п. 2.5, 2.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричної енергії, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 та ст.ст. 33, 34, 43, 44, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, комунальне підприємство "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району міста Києва", звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати зазначене рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням норм процесуального права, що виражено у неповному дослідженні доказів наданих позивачем; неповним з'ясуванням обставин справи, що мають значення для справи; не вжиттям всіх необхідних заходів для повного та всебічного розгляду справи, а також порушенням норм матеріального права.

Так, за твердженнями апелянта місцевим господарським судом не було взяти до уваги, по-перше, той факт, що акт про порушення № 37473 був складений без участі споживача (позивача), що є порушенням вимог Закону України "Про електроенергетику" та Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електричною енергією № 28 від 31.07.1996; по-друге, позивачем не було допущено протиправну поведінку, оскільки відповідачем не доведено, що позивач самостійно здійснив та приховав самовільне підключення кафе, власником якого позивач не є; по-третє, лист №31-11/13-766 від 23.05.2017 року Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у м. Києві надано пояснення у відповідь на запит позивача, що акт про порушення має бути складений на споживача, який підключений прихованою проводкою, в якого наявний договір про постачання електричної енергії; по -четверте, ПАТ «Київенерго» невірно було визначено період розрахунку за актом порушень, а саме замість 6 -ти місяців було взято значно більший період.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2017 у справі № 910/6959/17 прийнято до провадження апеляційну скаргу комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району міста Києва" на рішення господарського суду міста Києва від 27.06.2017 у справі № 910/6959/17 та призначено до розгляду на 22.08.2017.

Розпорядженням начальника відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду № 09-53/3324/17 від 21.08.2017 у зв'язку з перебуванням судді Отрюха Б.В. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/6959/17.

08.08.2017 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від до публічного акціонерного товариства "КИЇВЕНЕРГО" надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останнє просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 21.08.2017 для розгляду справи № 910/6959/17 сформовано судову колегію у складі головуючий суддя Разіна Т.І., судді Чорна Л.В., Яковлєва М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.08.2017 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району міста Києва" на рішення господарського суду міста Києва від 27.06.2017 у справі № 910/6959/17 колегією суддів у складі: головуючий суддя: РазінаТ.І. (доповідач у справі), судді: Чорна Л.В., Яковлєва М.Л.

22.08.2017 оголошено перерву у справі № 910/6959/17 до 14.09.2017.

08.09.2017 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від публічного акціонерного товариства "КИЇВЕНЕРГО" надійшли документи для долучення до матеріалів справи № 910/6959/17.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.09.2017 розгляд апеляційної скарги комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району міста Києва" на рішення господарського суду міста Києва від 27.06.2017 у справі № 910/6959/17 відкладено на 17.10.2017.

У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав, з викладених у ній підстав.

Представник відповідача у судовому засіданні доводи апеляційної скарги заперечував, з викладених у відзиві на неї підстав.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, що 01.02.2016 року між позивачем та відповідачем укладено договір про постачання електричної енергії №20120 від 01.02.2016 (далі - Договір). Відповідно до п. якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача за об'єктами споживача згідно з умовами цього договору та Додатків до договору, що є його невід'ємною частиною, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід'ємною частиною.

Згідно додатку № 4 до договору електропостачання здійснюється до житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1.

Відповідно до п.4.2.3. договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача (позивача):

самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

споживання електроенергії поза засобами обліку;

інших умов, визначених методикою.

У відповідності до п.2.3.11 договору споживач зобов'язується оперативно повідомляти відповідача про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі локального устаткування збору і обробки даних або автоматизованих систем обліку електричної енергії, що належить позивачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території позивача та виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача (позивача).

Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та ПКЕЕ ( п. 2.1 договору)

Пунктом 3.1.4. договору визначено, що постачальник електричної енергії має право вимагати відшкодування збитків, завданих постачальнику електричної енергії внаслідок порушення споживачем умов цього договору

20.02.2017 фахівцями ПАТ "Київенерго" проведено обстеження за адресою: АДРЕСА_1.

За результатами вказаної перевірки, відповідачем було складено акт про порушення 37473 від 20.02.2017, яким встановлено порушення Правил користування електричною енергією - порушення ст. ст. 25, 27 Закону України "Про електроенергетику", пп. 3.34, 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією, а саме, а саме самовільне підключення електропроводки кафе до електричної мережі поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. Самовільне підключення виконано дротом АПВ1 (4x10) від дроту, живлячого поверхові розподільні щити другого під'їзду в підвалі будинку. Самовільне підключення виконано приховано. Виявити порушення при контрольному огляді можливості не було. Порушення виявлено з допомогою сигналізатора прихованої проводки. Споживачу продемонстровано порушення".

Відповідачем, 18.04.2017 розглянуто акт № 37473 від 20.02.2017 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією, у зв'язку з чим прийнято рішення провести нарахування згідно з п. 2.9 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562.

Листом від 19.04.2017 № 030/34-1075 позивачу направлено копію протоколу засідання комісії від 18.04.2017, розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, в зв'язку з відмовою представника позивача від їх отримання.

Відповідно до розрахунку відповідача за період порушення з 01.02.2016 по 20.02.2017 за недораховану електроенергію підлягає до сплати 348 616,74 грн.

Звертаючись з позовом до суду позивач просить суд визнати неправомірним рішення комісії про нарахування позивачу вартості недорахованої електроенергії на суму 348 616,74 грн., у зв'язку з тим, що акт про порушення №37473 був складений з порушенням вимог Закону України "Про електроенергетику", Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електричною енергією № 28 від 31.07.1996 та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричної енергії, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006.

В свою чергу відповідач проти задоволення позову заперечував, вказуючи, що представник позивача відмовився від підписання акту про порушення № 37473, про що міститься відповідна відмітка, відповідачем позивачу було направлено акт про порушення № 37473 з повідомленням про дату, час і місце засідання комісії з розгляду акту про порушення поштою; відповідач посилається на те, що розрахунок проведено з дати укладення договору по дату складання акту про порушення, оскільки порушення є прихованим та розрахунок не міг бути проведений не більше ніж за 6 місяців; електрообладнання, від якого виконано самовільне підключення знаходиться на балансі позивача, а у відповідності до п.10.2.27 ПКЕЕ у разі підключення безооблікових електроустановок від технологічних мереж споживача відповідальність за завдані збитки постачальнику електричної енергії, внаслідок такого підключення, покладається саме на власника технологічних мереж, оскільки позивач є балансоутримувачем, то він повинен забезпечувати уникнення без облікового споживання електроенергії зі сторони інших осіб.

Місцевий господарський суд не погодився із такими доводами позивача покладеними в підставу позову та відмовив у задоволенні позовних вимог, при цьому суд першої інстанції зазначив про відповідність протоколу № 644 від 18.04.2017 вимогам законодавства та доведеністю факту вчинення позивачем порушення ПКЕЕ.

Колегія суддів погоджується із таким висновком місцевого господарського суду, виходячи з наступного.

У відповідності до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" визначено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Згідно ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушенням в електроенергетиці, зокрема, є самовільне підключення до об'єктів електроенергетики.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальником електричної енергії та споживачами врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 (далі - ПКЕЕ).

Відповідно до п.п.4 п.8.1. ПКЕЕ постачальник електричної енергії має право на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку.

Згідно з п.п.5 п.8.1. ПКЕЕ постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору.

Пунктом 10.2. ПКЕЕ встановлено, що споживач електричної енергії зобов'язаний: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ передбачено, що, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Місцевим господарським судом вірно встановлено, що представниками відповідача проведено перевірку дотримання позивачем вимог Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) за адресою: АДРЕСА_1 за результатами якої складено акт про порушення № 37473 від 20.02.2017.

Підставою для перевірки, як слідує з додатку до акта про порушення № 37473 від 20.02.2017 року, стало те, що 15.02.2017 року представниками ПАТ "Київенерго" під час виконання контрольного огляду засобів обліку було виконано виміри навантаження на живлячих лініях 1 та 2 до стояків під'їздів побутових споживачів в будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, в зв'язку з наявністю слідів підгоряння кінців кабелю, за результатом чого встановлено, що навантаження в першому під'їзді становило 10 кВт, в другому під'їзді - 50кВт. В зв'язку зі значними розбіжностями в навантаженні живлячих лініях 1 та 2 під'їзду представниками ПАТ "Київенерго" організоване сумісне обстеження з представниками позивача ліній другого під'їзду вказаного будинку з використанням сигналізатора прихованої проводки, викруток та ліхтарів.

В акті про порушення №7473 від 20.02.2017 року встановлено порушення ст. ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", п.п. 3.34, 6.40, 10.2. Правил користування електричною енергією, а саме: самовільне підключення електропроводки кафе до електричної мережі поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. Самовільне підключення виконано дротом АПВ1 (4x10) від дроту, живлячого поверхові розподільні щити другого під'їзду в підвалі будинку. Самовільне підключення виконано приховано. Виявити порушення при контрольному огляді можливості не було. Порушення виявлено з допомогою сигналізатора прихованої проводки. Споживачу продемонстровано порушення".

У ході перевірки було проведено фотофіксацію порушення.

Колегією суддів також встановлено, що акт про порушення № 37473 від 20.02.2017 року підписано представниками ПАТ "Київенерго" ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8, в графі підпису споживача міститься відмітка про відмову від підписання акту.

В акті зазначено, що він складений за участі ОСОБА_9 та на об'єкті, який перебуває в управлінні позивача, що засвідчено підписами представників відповідача, які брали участь в його складанні.

Листом № 030/34-438 від 22.02.2017 року ПАТ "Київенерго" було направлено позивачу акт про порушення №37473 від 20.02.2017 року та акт про усунення порушення №37473 від 20.02.2017 року та повідомлено про дату, час та місце проведення засідання комісії з розгляду актів порушень.

У відповідь на вказаний лист відповідач листом № 10663-1170 від 21.03.2017 року надав заперечення щодо складеного акту про порушення, зазначивши про те, що фактично приміщення кафе, яке підключено до електричної мережі позивача, належить ФОП ОСОБА_4 та спожита електроенергія використовувалася не на потреби позивача.

Відповідачем, 18.04.2017 розглянуто акт № 37473 від 20.02.2017 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією, у зв'язку з чим прийнято рішення провести нарахування згідно з п. 2.9 за формулою 2.6. і 2.7 Методики.

Згідно із п. 6.42 Правил користування електричною енергією споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Як визначено ч. 2 ст. 237 Господарського кодексу України, у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції.

Разом з тим, визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 Господарського кодексу України (постанови Верховного Суду України від 29.11.2010 № 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 № 2-28/2397-2010).

Місцевим господарським судом вірно встановлено, що нарахування по акту порушень здійснювалось згідно із п. 2.6 та 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року №562.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідно до акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, який є додатком 6А до договору, на балансі позивача перебуває ТП -3897 до щ. ж/б АДРЕСА_1.

Згідно з пп.7 п.2.1. Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Відповідно до п.2.9. Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою (2.7) Методики. Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики.

Отже порушення зафіксоване в акті підпадає саме під вказаний пункт, відповідно до якого проводиться розрахунок недоврахованої електроенергії за підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії.

ПАТ "Київенерго" здійснено розрахунок вартості недорахованої електроенергії за формулою визначеною в п.2.6, 2.7. Методики, потужність визначено 35,64 кВт згідно площі перерізу проводу (кабелю), яким виконано самовільне приєднання (АПВ 4x10 мм), тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 12 год., 7 днів на тиждень, коефіцієнт використання обладнання К=1, період нарахування: з 01.02.2016 (з дати укладання договору про постачання електричної енергії) по 20.02.2017 (дату складання акту та дату усунення порушення) з урахуванням тарифів на електричну енергію, які діяли в період за який здійснено нарахування.

Згідно з п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом, який набирає чинності з дня вручення його споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Відповідно до п. 1.2 ПКЕЕ недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Згідно з п.4 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 122 від 08.02.2006, обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акту виявлених порушень, складеного відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої НКРЕ.

За формулою 2.6 Методики визначається кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер-, день), та визначається таким чином:

Д пер = Д пор + Д усун,

Де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення.

За формулою, визначеною в п.2.6 Методики, у випадках якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Відповідно до п.1.2. ПКЕЕ прихована електропроводка - це електрична проводка, яка приєднана до електричної мережі поза розрахунковим засобом обліку, яку представник постачальника без використання спеціальних технічних засобів або часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів, під час попереднього контрольного огляду засобу обліку або технічної перевірки не мав можливості виявити. В акті про порушення вказано, які засоби вимірювальної техніки використовувались для виявлення порушення, зокрема, використано спеціальний технічний засіб - "дятел" (сигналізатор прихованої електропроводки).

З огляду на те, що порушення вчинено приховано, період для розрахунку взято з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію, а саме 01.02.2016 року з дати укладення договору про постачання електричною енергії по дату складання акту про порушення.

Відповідно до п. 2.4. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 № 3 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання", при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції судом перевіряється розмір оперативно-господарської санкції, заявленої до стягнення, а саме: правильність застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії (правильність застосування визначених Методикою формул, наявність чи відсутність підстав для застосування приписів пункту 2.4 Методики), правильність всіх вихідних даних, що використовувались енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичну правильність розрахунку.

Розрахунок недорахованої електроенергії, нарахованої за актом № 37473 про порушення від 20.02.2017 здійснений у відповідності до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією та є арифметично вірним.

Таким чином посилання позивача на те, що комісією під час нарахування вартості недорахованої електроенергії невірно здійснено розрахунок, оскільки застосовано більший період ніж шість місяців, що передували дню виявлення порушення, колегія суддів вважає необґрунтований та таким, що спростовується вищевикладеним.

Відповідно 1.2 ПКЕЕ, що межа балансової належності - точка розділу елементів електричної мережі між власниками електроустановок за ознаками права власності або користування, або повного господарського відання; межа експлуатаційної відповідальності - точка розділу електричної мережі за ознакою договірних зобов'язань з експлуатації тих чи інших її ділянок або елементів, встановлюється за згодою сторін. За відсутності такої згоди межа експлуатаційної відповідальності збігається з межею балансової належності.

Пунктом 2.1 ПКЕЕ визначено, що межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності між споживачем (субспоживачем) і електропередавальною організацією (основним споживачем) за технічний стан і обслуговування суміжних електроустановок фіксуються в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін. Межа експлуатаційної відповідальності може не збігатися з межею балансової належності, яка визначається правом власності споживача і електропередавальної організації (основного споживача) на окремі елементи електричної мережі, про що зазначається в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін.

Межа експлуатаційної відповідальності може не збігатися з межею балансової належності, яка визначається правом власності споживача і електропередавальної організації (основного споживача) на окремі елементи електричної мережі, про що зазначається в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін.

Як передбачено п. 5.6. ПКЕЕ, акт (акти) про розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін є невід'ємною частиною договору про постачання електричної енергії.

З матеріалів справи вбачається, що у відповідності до умов договору про постачання електричної енергії № 20120 від 01.02.2016 позивач є споживачем електричної енергії для забезпечення потреб його електроустановок, зокрема, житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1

Місцевим господарським судом та колегією суддів встановлено та вбачається з акту розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін до договору про постачання електричної енергії, мережі, до яких здійснено самовільне підключення знаходяться саме на балансі позивача.

Головний розподільний щит (ГРЩ) та підвал житлового будинку, в якому виявлено самовільне підключення, знаходиться під замками КП "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району м. Києва". Електрообладнання, від якого виконано самовільне підключення, знаходиться на балансі КП "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району м. Києва".

Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інтанції, що позивач є балансоутримувачем ГРЩ.

Відповідно до пп. 25 п. 10.2. ПКЕЕ, у разі приєднання нових субспоживачів до власних технологічних електричних мереж у межах дозволеної потужності, споживач електричної енергії зобов'язаний повідомити про це електропередавальну організацію і постачальника електричної енергії та ініціювати коригування дозволеної потужності (зменшення дозволеної потужності на величину приєднаної потужності нових субспоживачів)

У відповідності до пп. 27 п. 10.2. ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Споживач зобов'язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача (пп. 5 п. 10.2 ПКЕЕ).

Враховуючи наведені положення Правил користування електричною енергією, оскільки ГРЩ житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 належить позивачу, то за всі під'єднання до вказаного електрообладнання та за безоблікове користування електричною енергією, відповідальним є позивач.

Апеляційним господарським судом встановлено, що позивач, маючи на своєму балансі ГРЩ ж/б 16, повинен був проводити роботу із недопущення несанкціонованих підключень до власних об'єктів електроенергетики та несе відповідальність згідно чинного законодавства.

З огляду на вищевикладене колегія суддів зазначає, що місцевим господарським правомірно було відхилено посилання позивача на те, що він не міг знати, що до його мереж самовільно підключено сторонніх осіб оскільки п.10.2. ПКЕЕ встановлено обов'язок позивача не допускати безоблікового користування електричною енергією від своїх технологічних електричних мереж, приєднання до мереж позивача здійснено в зачиненому позивачем підвалі, який знаходиться в обслуговуванні у позивача та доступ до нього забезпечується позивачем.

Як слідує із акту про порушення № 37473 від 20.02.2017 року при перевірці мереж у першому та другому під'їзді будинку виявилось підгоряння кабелю, що свідчить про перевищення напруги в одному під'їзді, в зв'язку з чим позивач мав би з'ясувати причину такого підгоряння, в тому числі наявність несанкціонованої крадіжки електроенергії з його мереж.

Таким чином, враховуючи те, що акт про порушення №37473 від 20.02.2017 року було правомірно складено на позивача, оскільки саме до мереж позивача було здійснено самовільне підключення і законом та чинними правилами користування електричною енергією саме на позивача покладено обов'язок забезпечувати уникнення безоблікового споживання електроенергії зі сторони інших осіб, а відтак, місцевим господарським судом було правомірно відмовлено у задоволені позову.

Щодо посилань апелянта на те, що він не являється споживачем електричної енергії не відповідають дійсним обставинам справи та спростовуються встановленими вище обставинами.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обставини, наведені позивачем як підстави для скасування оперативно-господарської санкції, не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району м. Києва" про визнання недійсним рішення комісії ПАТ "Київенерго", яке оформлене протоколом № 644 від 18.04.2017 засідання комісії по розгляду акта від 20.02.2017 № 37473 про порушення Правил користування електричною енергією.

Посилання заявника апеляційної скарги про те, що акт про порушення № 37473 від 20.02.2017 був складений без участі представника споживача (не уповноваженої особи), колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки нормативне положення пункту 6.41 Правил передбачає способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акта, він робить зауваження про це в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється від підпису акта (або не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду чи від участі у проведенні перевірки). Правила передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника. Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення Правил споживачем (якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як підпису акта про порушення Правил трьома особами.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 19.02.2015 у справі № 902/598/14.

Колегія суддів також відхиляє посилання апелянта на лист Національної комісії регулювання електроенергетики України № 24754/11/47-12 від 27.07.2012, оскільки відповідно до Положення про НКРЕКП № 715/2014 від 10.09.2014, затвердженого Указом Президента України від 10.09.2014, рішення НКРЕКП, які є обов'язковими до виконання приймаються на засіданні комісії НКРЕКП та оформлюються постановами і розпорядженнями.

Отже, наведений лист носить рекомендований характер та не є обов'язковим для судів при розгляді даного спору.

Посилання апелянта в апеляційній скарзі проте, що судом першої інстанції не було враховано лист №31-11/13-766 від 23.05.2017 Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у м.Києві, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки ГРЩ житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 належить позивачу, то за всі під'єднання до вказаного електрообладнання та за безоблікове користування електричною енергією, відповідальним є позивач.

На підставі вищевикладеного апеляційний суд не приймає до уваги інші твердження апелянта, що зазначені в апеляційній скарзі стосовно порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до вимог ст.ст. 32, 33 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно з нормами ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до ст. 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів на підставі доказів та пояснень наявних в матеріалах справи дійшла до висновку, що відповідно до ст. 104 ПК України підстав для скасування чи зміни рішення місцевого господарського суду не вбачає, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає

В зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 4-1, 4-2, 4-3, 4-7, 33, 43, 49, 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району міста Києва» залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 27.06.2017 у справі № 910/6959/17 залишити без змін.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді Л.В. Чорна

М.Л. Яковлєв