ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.09.2017 року Справа № 912/1220/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Верхогляд Т.А. (доповідач) суддів: Пархоменко Н.В., Паруснікова Ю.Б.

секретар судового засідання: Саланжій Т.Ю.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність №33 від 17.05.2017 р.;

позивач: ОСОБА_2 , паспорт серії НОМЕР_1 від 12.03.1997 р.;

від відповідача: Лисенко С.В., представник, довіреність №126/07 від 13.05.2017р.;

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" на рішення господарського суду Кіровоградської області від 05.07.2017 року у справі № 912/1220/17

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, смт. Пантаївка, Кіровоградської області

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" в особі Знам'янського району електричних мереж ПАТ "Кіровоградобленерго", м. Кропивницький

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 05.07.2017 року у справі № 912/1220/17 (суддя Макаренко Т.В.) позовні вимоги задоволено.

Визнано недійсним рішення, яке оформлено протоколом № 6 від 23.11.2016 року засідання комісії по розгляду Акта № 002121 від 07.11.2016 року, який складено в м. Знам'янка представниками Знам'янського району електричних мереж Публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго", та якими вирішено визначити фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 обсяг недоврахованої електроенергії відповідно до п. 2.6 "Методики", п. 6.42 ПКЕЕ за період з 14.06.16р. по 07.11.16р., надати розрахунок величини вартості і розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії споживачем.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" в особі Знам'янського району електричних мереж публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 судовий збір в сумі 1 600,00 грн.

Рішення мотивовано тим, що складений представниками відповідача акт про порушення №002121 від 07.11.2016 року підписаний лише двома уповноваженими особами відповідача. Третій підписант - водій ОСОБА_7 не є посадовою особою ПАТ"Кіровоградобленерго", яка згідно з вимогами посадової інструкції пройшла відповідне навчання та інструктаж для участі в оформленні актів про порушення ПКЕЕ та має право складати вказані акти.

Також суд звернув увагу, що відповідач не надав суду обґрунтованих пояснень з приводу існування двох "Розрахунків " за одним і тим самим актом про порушення, не навів обґрунтувань з приводу внесення різних відомостей до вказаних "Розрахунків".

Господарським судом також враховано, що відповідачем не проводилась експертиза з приводу наявності втручання в роботу лічильника після виявлення факту зміни первинної форми та симетричності сегментів магнітно-реагуючої субстанції, що знаходиться у прозорій вставці індикатора за № М 8854025, мотиви відповідача щодо непроведення експертизи.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

В апеляційній скарзі посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неналежну оцінку доказів по справі, безпідставний висновок, що акт про порушення не є належним доказом правомірності дій відповідача.

Апелянт вважає, що ним доведено факт приймання споживачем індикаторів впливу магнітного поля на зберігання, факт впливу магнітного поля на засіб обліку електричної енергії, належним чином зафіксовано порушення позивачем Правил користування електричною енергією, тому вважає висновки оскаржуваного рішення про доведеність позову безпідставними. Просить скасувати рішення суду першої інстанції, в задоволенні позову відмовити.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач спростовує її доводи. Просить рішення суду першої інстанції залишити в силі, в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Зазначає, що акт про порушення не є належним доказом в розумінні п.4.1 Методики, оскільки він складається представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушення.

Згідно робочої інструкції водія ОСОБА_7, яку відповідач надав до матеріалів справи, вказана особа має право бути присутньою при складанні актів про порушення ПКЕЕ, а не складати їх.

За вказаних обставин позивач вважає, що суд вірно зазначив, що за наявності на акті про порушення позивачем ПКЕЕ лише двох підписів уповноважених осіб відповідача, цей акт є недійсним.

Також позивач спростовує доводи апелянта щодо правильності проведеного ним розрахунку та щодо інших доводів апеляційної скарги.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 11.01.2010 року між Відкритим акціонерним товариством "Кіровоградобленерго" в особі Знам'янського району електричних мереж ПАТ "Кіровоградобленерго" (далі - Постачальник) та Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_5 (далі - Споживач) укладено договір № 636 про постачання електричної енергії (далі-Договір), за умовами якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з загальною дозволеною потужністю 5 кВт (кВа), величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені "Графіком зняття показів засобів обліку електричної енергії", а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами даного Договору. Точка продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію (а.с. 10-13).

Відповідно до п. 2.1. під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов'язані керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Пунктом 2.3 визначені зобов'язання споживача, серед яких зокрема, забезпечувати безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) уповноваженим представників Постачальника та /або відповідальних представників підприємства, що здійснює передачу електричної енергії, до власних електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання споживачу (субспоживачу); самостійно в передбачені терміни виконувати повірку розрахункових засобів обліку електричної енергії , які знаходяться на його балансі та ін. (п. п. 2.3.5, 2.3.6)

Відповідальність сторін за порушення умов даного договору обумовлена в розділі 4 даного Договору. Зокрема, п.п. 4.2.3 Договору передбачено, що Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 05.12.2001 №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (Методика), у разі дій Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб із засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених ПКЕЕ та Методикою.

Згідно п.п. 4.2.6 Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку, які знаходяться на його території , забезпечує їх охорону та збереження.

Відповідно до п.4.4. Договору у разі виявлення однією із Сторін порушень умов Договору іншою Стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, неотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається в присутності представників обох Сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Сторона яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу Сторону про необхідність складання акта. Інша Сторона не може без поважних причин відмовитись від підписання акта.

У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. В цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Пунктом 7.1. Договору облік електроенергії, спожитої Споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до мереж Споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення Споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунково згідно з вимогами додатка "Порядок розрахунків".

Заміна, ремонт, перепрограмування, планова повірка засобів обліку електричної енергії здійснюється згідно п.7.4 Договору за рахунок власника цих засобів обліку.

Відповідно до п.9.1 Договору додатками до цього Договору є: додаток №1 "Порядок розрахунків"; додаток № 2 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін"; додаток №3 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу"; додаток №4 "Акт про використану енергію"; додаток №5 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії"; додаток №6 "Акт про пломбування розрахункової схеми обліку" ; додаток №7 "Порядок участі споживача в графіках обмеження електроспоживання та графік відключень"; додаток № 8 "Перелік струмоприймачів"; додатки "Розрахунок втрат електроенергії в мережах Споживача", "Межі тарифних зон, тривалість періодів та тарифні коефіцієнти", "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електричної енергії ", "Акт екологічної, аварійної та технологічної броні електропостачання" (при наявності), "Дані про відпуск електроенергії Субспоживачам" (при наявності), додаток № 9 "Однолінійні схеми електропостачання Споживача", а також повідомлення про встановлення договірних величин споживання електричної потужності - є невід'ємними частинами цього Договору.

Відповідно до Акту про пломбування лічильника № 1179 від 28.07.2015 року споживачу було встановлено лічильник НІК2102 заводський номер 1335579 з індикатором магнітного поля М8854025, М8854026, М8854027, опломбована шафа обліку МК6775 (а.с. 35).

07.11.2016 року представниками відповідача було проведено перевірку споживача та складено Акт про порушення Д № 002121 (а.с. 32).

За змістом вказаного Акту встановлено, що споживач порушив пункт 10.2 ПКЕЕ, було виявлено втручання в роботу лічильника № 1335579 з метою зміни його показів та безоблікового споживання електричної енергії, що зафіксовано встановленою на корпусі розрахункового лічильника пломбою-індикатором фіксації впливу магнітного поля М8854025. На індикаторі «Магнет» змінена первинна форма та симетричність сегментів магнітно-реагуючої субстанції, що знаходиться у прозорій вставці.

Вказане порушення має ознаки явного втручання в параметри приладу обліку з метою зміни його показників.

Акт про порушення Д № 002121 було підписано представниками постачальника електричної енергії ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_7 Споживач від підпису Акта відмовився.

Протоколом № 6 від 23.11.2016 року засідання комісії з розгляду акта про порушення № 002121 від 07.11.2016 року прийнято рішення про нарахування споживачу обсягу недоврахованої електроенергії відповідно до п.2.6. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, п.6.42 ПКЕЕ за період з 14.06.2016 року по 07.11.2016 року та надання розрахунок величини вартості і розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії споживачем (а.с15).

Відповідачем було виставлено рахунки до сплати № 1 від 23.11.2016 року на суму 65 660,57 грн. та рахунок № 2 від 20122016 року на суму 50 490,66 грн. (а.с.16).

Вказана сума позивачем не сплачена, оскільки законність прийнятого комісією рішення та правильність нарахування оспорюється ним.

Колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що рішення комісії відповідача про нарахування позивачу вартості необлікованої електричної енергії є незаконним та прийнятим на підставі Акту, який не є належним доказом вини споживача в порушенні ним Правил користування електричною енергією, виходячи з наступного:

Відповідно до п. 6.40 Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Відповідно до п.6.41. ПКЕЕ та п. 4.1. Методики у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Як вбачається з Акту про порушення, і про що зазначено вище, він складений старшим інспектором О.І. Семеновим, посвідчення № 1432; інспектором С.В. Свєтанковою, посвідчення № 197 та водієм ОСОБА_7 (без зазначення номера посвідчення).

Судом першої інстанції було досліджено питання щодо повноважень водія ОСОБА_7 на підписання Акту та встановлено, що до матеріалів справи надано копію "Робочої інструкції РІ-24-040-2008 водія енергозбутового підрозділу Знам'янського РЕМ ОСОБА_7." (надалі Інструкція водія) та посвідчення № 250/16 від 12.10.2015 року.

Апелянт стверджував, що прийнявши вказані Інструкції як належні докази щодо інспекторів, які складали акт, суд першої інстанції безпідставно відхилив іх і не визнав належними доказами в частині правомочності водія-електромонтера ОСОБА_7

Дійсно, із змісту розділу 3 Робочої Інструкції водія ОСОБА_7 вбачається його право приймати участь у складанні Актів про порушення ПКЕЕ (а.с.58), що спростовує висновок суду першої інстанції про відсутність такого права.

Між тим, в порушення п.6.41. ПКЕЕ та п. 4.1. Методики ОСОБА_7 не було пред'явлено споживачу службове посвідчення на місці виявлення порушення, оскільки відмітка про це в Акті відсутня, про що вірно зазначив суд першої інстанції.

Під час розгляду апеляційної скарги представник скаржника стверджував, що дефект форми Акту не робить його недійсним, оскільки факт порушення встановлено.

З даною правовою позицією відповідача колегія суддів не може погодитися, оскільки відповідно до ст.33 Господарського процесуального кодексу України факт порушення має бути підтверджено належними доказами. Не дотримання працівниками Публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" в особі Знам'янського району електричних мереж ПАТ "Кіровоградобленерго" вимог п.6.41 ПКЕЕ та п.4.1 Методики дає підстави стверджувати про відсутність належного доказу порушення позивачем Правил користування електричною енергією.

Колегією суддів встановлено, що споживач - позивач по даній справі, не заперечував щодо присутності ОСОБА_7 під час складання акту, однак, заперечував щодо самого факта втручання в роботу приладу обліку №1335579 з метою зміни його показників, пошкодження індикатора магнітного поля №М8854025, безоблікового споживання електроенергії.

Відповідно до вимог п.4.8 Методики, згода або незгода споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб або розрахункових засобів обліку має фіксуватися у ньому. Такі відомості представниками енергопостачальника в акті про порушення не зазначені.

Є доцільним також зазначити, що відповідачем було надано два рахунки на оплату: рахунок № 1 від 23.11.2016 року на суму 65 660,57 грн., пізніше рахунок № 2 від 20.12.2016 року на суму 50 490,66 грн. Також відповідачем було надано позивачу два Розрахунки обсягу недоврахованої електроенергії та її вартості за період з 14.06.2016 року по 07.11.2016 року, у яких міститься посилання, що кожен з них є Додатком до Акту про порушення ПКЕЕ № 002121 від 07.11.2016 року.

Суд першої інстанції встановив, що вказані Розрахунки за своїм змістом є різними. Так, в одному з них зазначено, що розрахунок величини безоблікого добового споживання електроенергії складено за силою струму пропускної здатності від площі перерізу проводу потужністю 95 КВт(А) з врахуванням 12 год. роботи електроустановок на добу та визначено добове споживання у кількості 226 Wдоб кВт/год. Відповідно вартість недорахованої ел. енергії визначено відповідачем згідно вказаного Розрахунку в розмірі 65 660,57 грн. та вказано, що ця сума включена до Рахунку №1 від 23.11.2016 року з терміном оплати 30 операційних діб.

В іншому розрахунку зазначено, що розрахунок величини безоблікого добового споживання електроенергії складено за силою струму пропускної здатності від площі перерізу проводу потужністю 75 КВт(А) з врахуванням 12 год. роботи електроустановок на добу та визначено добове споживання у кількості 178 Wдоб кВт/год. Відповідно вартість недоврахованої ел. енергії визначено відповідачем згідно вказаного Розрахунку в розмірі 50 490,66 грн. та вказано, що ця сума включена до Рахунку (не заповнено відповідачем) від (не заповнено відповідачем) з терміном оплати 30 операційних діб.

Під час розгляду апеляційної скарги представник відповідача зазначав на технічну описку у першому розрахунку в частині зазначення потужності 95 КВт(А).

Відповідно до вимог п.2.1 Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 Методики, при виявленні випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі) здійснюється за формулою 2.7 Методики (вимоги п.2.6 Методики з урахуванням сили струму, визначеної виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані в схемі підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок.

В Акті та у схемі підключення електроустановок споживача, що є додатком до нього, енергопостачальник зазначив наявність опломбованого ним ввідного автоматичного вимикача з номінальним струмом спрацювання 25А, що унеможливлює проходження струму більшої напруги.

В Акті про порушення зазначено, що до вхідних і вихідних клем лічильника підключено провід (кабель) перерізом 16 мм. квадратних, по яких протікає струм 24,2 А. Тому відповідачем безпідставно включено до "Розрахунку" відомості щодо потужності струму як 75 А, так і 95 А, та, відповідно, безпідставно включено відомості щодо добового споживання 178 Wдоб кВт/год та до іншого розрахунку - 226 Wдоб кВт/год.

Вказані обставини, на які звернув увагу суд в оскаржуваному рішенні, апелянт не спростував, що підтверджує посилання позивача про порушення енергопостачальником вимог п. 4.6. Методики.

Таким чином, позивачем доведено, що факт порушення належними доказами відповідач не підтвердив, розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії провів з порушенням вимог Методики.

Отже, позов доведено та правомірно задоволено судом. Підстави для скасування оскаржуваного рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 05.07.2017 року у справі № 912/1220/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: Т.А. Верхогляд

Суддя: Н.В. Пархоменко

Суддя: Ю.Б. Парусніков

Підписано в повному обсязі 19.10.2017 року.