ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2017 року Справа № 910/18856/14

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого Бакуліної С.В. (доповідач),
суддів: Поляк О.І., Ходаківської І.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмаш-центр" (далі ТОВ "Будмаш-центр")
на постановуКиївського апеляційного господарського суду від 17.07.2017
у справі№ 910/18856/14
Господарського судуміста Києва
за первісним позовомТОВ "Будмаш-центр"
доТовариства з додатковою відповідальністю Страхова компанія "Альфа-Гарант" (далі ТДВ СК "Альфа-Гарант")
простягнення 103 602,75 грн,
за зустрічним позовомТДВ СК "Альфа-Гарант"
доТОВ "Будмаш-центр"
простягнення 16 846,90 грн,

в судовому засіданні взяли участь представники:

від позивача (за первісним позовом): Краснощоков Є.В. (дог. від 18.07.2014);

від відповідача (за первісним позовом): Грідін В.В. (дов. від 04.01.2017);

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.12.2015 у справі №910/18856/14 (суддя Головіна К.І.) позов ТОВ "Будмаш-центр" до ТДВ СК "Альфа-Гарант" про стягнення 103602,75 грн задоволено; стягнуто з ТДВ СК "Альфа-Гарант" на користь ТОВ "Будмаш-центр" основну заборгованість в сумі 76 630,83 грн, пеню в сумі 2 193,41 грн, 3% річних в сумі 2 220,00 грн, інфляційні втрати в сумі 22 558,51 грн; відмовлено у зустрічному позові ТДВ СК "Альфа-Гарант" до ТОВ "Будмаш-центр" про стягнення 16 846,90 грн збитків; стягнуто з ТДВ СК "Альфа-Гарант" на користь ТОВ "Будмаш-центр" судовий збір в розмірі 2 072,06, 3 542,40 грн - витрат на проведення експертизи, 10 450,00 грн - адвокатських послуг; повернуто ТОВ "Будмаш-центр" з державного бюджету судовий збір в сумі 1 347,25 грн.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.07.2017 у справі № 910/18856/14 (головуючий суддя - Пономаренко Є.Ю., судді: Дідиченко М.А., Кропивна Л.В.) рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2015 у цій справі скасовано в частині задоволення вимог за первісним позовом та відмови у задоволенні зустрічного позову та прийнято нове про відмову у задоволенні первісного позову та про задоволення зустрічного; викладено резолютивну частину рішення в наступній редакції: "1. У задоволенні первісних позовних вимог ТОВ "Будмаш-центр" до ТДВ СК "Альфа-Гарант" про стягнення 103 602,75 грн відмовити повністю. 2. Зустрічний позов ТДВ СК "Альфа-Гарант" до ТОВ "Будмаш-центр" про стягнення 16 846, 90 грн задовольнити повністю; стягнути з ТОВ "Будмаш-центр" на користь ТДВ СК "Альфа-Гарант" 16 846,90 грн невикористаної частини передплати та 1 827,00 грн судового збору; повернути ТОВ "Будмаш-центр" з державного бюджету судовий збір в сумі 1 347,25 грн".

В касаційній скарзі ТОВ "Будмаш-центр" просить скасувати постанову апеляційного господарського суду та залишити в силі рішення господарського суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, а саме: ст.ст.837, 844, 849, 853, 877, 882, 1212 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), ст.ст.181, 224 Господарського кодексу України (далі ГК України), ст.ст. 33 - 34, 41 - 43, 101, 105 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України).

У відзиві на касаційну скаргу ТДВ СК "Альфа-Гарант" заперечує викладені в ній доводи.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в рішенні місцевого та постанові апеляційного господарських судів, Вищий господарський суд України дійшов до висновку, що касаційна скарга не належить до задоволення з огляду на таке.

ТОВ "Будмаш-центр" звернулось до суду з позовом до ТДВ СК "Альфа-Гарант" в якому, з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог, просило стягнути з останнього на користь ТОВ "Будмаш-центр" 103 602,75 грн, з яких: 76 630,83 грн - основна заборгованість (33 469,60 грн - основні роботи, 43 161,23 грн - додаткові роботи), 2 193,41 грн - пеня, 2 220,00 грн - 3% річних, 22 558,51 грн - інфляційні втрати.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що ТДВ СК "Альфа-Гарант" порушило умови договору підряду № 04/07 від 24.01.2013 щодо своєчасного підписання акта виконаних робіт та оплати їх вартості, внаслідок чого у останнього виникла заборгованість з оплати частини основних та всього обсягу погоджених із замовником додаткових робіт.

ТДВ СК "Альфа-Гарант" було подано зустрічний позов до ТОВ "Будмаш-центр" про стягнення з останнього на користь ТДВ СК "Альфа-Гарант" 16 846,90 грн (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог).

Зустрічний позов мотивований тим, що роботи, обумовлені договором підряду №04/07 від 24.01.2013, ТОВ "Будмаш-центр" виконало не у повному обсязі, внаслідок чого ТДВ СК "Альфа-Гарант" довелось понести власні витрати на довиконання робіт у зв'язку із залученням підрядника за іншим договором. При цьому ТДВ СК "Альфа-Гарант" вказувало на відсутність відповідного погодження замовником на виконання підрядником додаткових робіт.

Судами встановлено таке.

24.01.2013 між ТДВ СК "Альфа-Гарант" (замовник) та ТОВ "Будмаш-центр" (підрядник) було укладено договір підряду №04/07, згідно з п.1.1. якого підрядник зобов'язався виконати за плату ремонтно-будівельні роботи у приміщенні за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6, а замовник зобов'язався прийняти ці роботи та оплатити їх.

Відповідно до п.2.1. договору види ремонтно-будівельних робіт, виконувані підрядником, а також їх вартість, обсяг та строки виконання встановлюються сторонами в Локальному кошторисі (додаток №1), який є невід'ємною частиною договору після його підписання уповноваженими представниками та скріплення печатками сторін.

Згідно з п.3.2.5. договору замовник зобов'язується підписати акт виконаних робіт протягом трьох днів з моменту повідомлення його про готовність предмета підряду до прийому-передачі або протягом трьох днів надати обґрунтовані письмові рекламації щодо невідповідності, недоробок, недоліків проведених робіт умовам договору. У такому разі підписання акта виконаних робіт відстрочується до моменту усунення підрядником невідповідностей, недоробок, недоліків, викладених в рекламації замовника.

У разі непідписання акта виконаних робіт або непредставлення замовником обґрунтованих письмових рекламацій в строк, визначений п.3.2.5 договору, робота вважається прийнятою без заперечень (п.3.2.6. договору).

Пунктом 4.1. договору сторони погодили, що договірна ціна робіт за ним, яка є невід'ємною частиною договору (додаток №2) включає вартість матеріалів, відшкодування витрат підрядника та плату за виконану роботу та становить 174 808,00 грн.

Згідно з п.4.3. договору оплата суми вартості робіт та матеріалів за ним проводиться у два етапи: аванс у розмірі 80% від вартості роботи та матеріалів, зазначеної у договірній ціні (додаток №2), у формі передоплати сплачується на поточний рахунок підрядника протягом 10 робочих днів після підписання уповноваженими представниками та скріплення печатками сторін цього договору (п.4.3.1.); решта суми у розмірі 20% від вартості роботи та матеріалів, зазначеної у договірній ціні (додаток №2), а також повна вартість прихованих та додаткових робіт, які були письмово погоджені сторонами в процесі виконання робіт, сплачується на поточний рахунок підрядника протягом 5 робочих днів після підписання сторонами акта виконаних робіт (п.4.3.2.).

Відповідно до п.4.5. договору вартість робіт, матеріалів та інших витрат, визначених цим договором та відповідними додатками до нього, є незмінною, у разі ж якщо за замовленням заявника перелік робіт буде розширено, сторони мають укласти відповідну додаткову угоду до цього договору.

Пунктом 8.1. договору сторони узгодили, що підрядник зобов'язується розпочати виконання роботи протягом 5 робочих днів з моменту перерахування замовником коштів авансу, передбачених п.4.3.1. договору.

Згідно з п.8.2. договору підрядник зобов'язується виконати роботу у строк до 60 календарних днів з моменту перерахування замовником коштів, передбачених п.4.3.1. договору.

Прийом-передача виконаної роботи здійснюється сторонами за актом прийому-передачі протягом 3 днів з моменту повідомлення замовника про готовність предмета підряду до прийому-передачі (п.8.3. договору).

На виконання умов укладеного між сторонами договору ТДВ СК "Альфа-Гарант" частинами сплатило ТОВ "Будмаш-центр" 80% від вартості роботи та матеріалів, зазначеної у договірній ціні у формі передоплати, перерахувавши на рахунок останнього суму в розмірі 139 846,40 грн. Останній платіж було здійснено ТДВ СК "Альфа-Гарант" 29.04.2013.

17.06.2013 ТОВ "Будмаш-центр" направило ТДВ СК "Альфа-Гарант" листа №583, в якому зазначило про те, що на підставі усної домовленості підрядником було розпочато виконання додаткових робіт та підготовка додаткової угоди до договору підряду з додатковим кошторисом та новими строками виконання додаткових обсягів робіт. Крім того, у вказаному листі ТОВ "Будмаш-центр" просило прискорити прийняття рішення щодо додаткової угоди до договору підряду.

Вказаний лист було отримано ТДВ СК "Альфа-Гарант" 19.06.2013, що підтверджується повідомленням про вручення.

25.06.2013 ТОВ "Будмаш-центр" було направлено ТДВ СК "Альфа-Гарант" лист №36 про завершення виконання ремонтно-будівельних робіт на об'єкті з доданим до нього актом виконаних робіт форми №КБ-2в.

Зазначений лист з додатком було отримано ТДВ СК "Альфа-Гарант" 02.08.2013, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

11.07.2013 у зв'язку з неотриманням вчасно ТДВ СК "Альфа-Гарант" акта виконаних робіт ТОВ "Будмаш-центр" передало представнику замовника Гуцалюк В.В. за актом прийому-передачі дублікати наступних документів: повідомлення про завершення виконання ремонтно-будівельних робіт за договором підряду № 04/07 від 24.01.2013; акт виконаних робіт; підсумкові відомості ресурсів та довідку про вартість виконаних будівельних робіт. Крім того, у вказаному акті від 11.07.2013 зазначено про передачу ключів від приміщення.

09.08.2013 ТОВ "Будмаш-центр" листом №115 повторно направив ТДВ СК "Альфа-Гарант" дублікати повідомлення про завершення виконання ремонтно-будівельних робіт за договором підряду №04/07 від 24.01.2013; акта виконаних робіт; підсумкової відомості ресурсів та довідки про вартість виконаних будівельних робіт.

Лист від 09.08.2013 було отримано ТДВ СК "Альфа-Гарант" 13.08.2013, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

У відповідь на лист від 09.08.2013 ТДВ СК "Альфа-Гарант" листом від 16.08.2013 повідомило ТОВ "Будмаш-центр" про те, що не погоджується із зазначеною в акті виконаних робіт сумою та просило підрядника пояснити на підставі чого він самостійно, в односторонньому порядку змінив вартість робіт, матеріалів та інших витрат без погодження із замовником за відсутності укладеної додаткової угоди. Також, у вказаному листі ТДВ СК "Альфа-Гарант" зазначило про звернення до суб'єкта оціночної діяльності з метою визначення обсягу та вартості робіт, що не були виконані підрядником. Крім того, замовник вказав, що він відмовляється від договору у зв'язку з невиконанням підрядником обумовленого обсягу робіт у встановлений строк.

З огляду на вказані обставини, ТОВ "Будмаш-центр" звернулось до суду з позовом до ТДВ СК "Альфа-Гарант" про стягнення з відповідача за первісним позовом заборгованості як за основні роботи, так і за додаткові, а також сум пені, 3% річних, інфляційних втрат.

У свою чергу ТДВ СК "Альфа-Гарант" подало зустрічний позов про стягнення з позивача за первісним позовом збитків, що становлять різницю між сплаченим відповідно до умов договору авансом та вартістю фактично виконаних підрядником робіт (т.2 а.с.182).

Вирішуючи спір у справі, місцевий господарський суд зазначив, що первісний позов підлягає задоволенню, оскільки матеріалами справи підтверджується виконання позивачем за первісним позовом в обумовлений сторонами строк основних робіт за спірним договором підряду, а також не обумовлених локальним кошторисом додаткових робіт та надіслання у зв'язку з цим відповідачу за первісним позовом акта виконаних робіт. При цьому виконання додаткових робіт, не обумовлених сторонами в локальному кошторисі, було погоджено листом відповідача за первісним позовом, що, з урахуванням передбаченої законодавством можливості укладення господарського договору у спрощений спосіб, відповідає умовам спірного договору підряду щодо письмового погодження сторонами та подальшої оплати додаткових робіт. Однак, відповідач за первісним позовом будь-яких вмотивованих заперечень та зауважень до надісланого йому акта виконаних будівельних робіт у визначений законом та договором триденний строк з моменту повідомлення про готовність предмета підряду до прийому-передачі не надав, вказаний акт не підписав та в порушення умов зазначеного договору не здійснив повної і своєчасної оплати виконаних підрядником робіт. У зв'язку з доведеністю виконання відповідачем за зустрічним позовом (позивачем за первісним) основних і додаткових підрядних робіт та прийняття їх виконання позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за первісним) місцевий господарський суд відмовив у задоволенні зустрічного позову, враховуючи відсутність складу правопорушення у діях підрядника, а відтак і підстав для покладення на нього відповідальності згідно зі ст.224 ГК України.

Апеляційний господарський суд не погодився з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення первісного та відмови в задоволенні зустрічного позовів з тих підстав, що відповідач за первісним позовом, отримавши від підрядника акт виконаних робіт, своїм листом надав останньому обґрунтовану відмову від прийняття вказаних у ньому робіт, заперечивши, при цьому, як виконання підрядником повного обсягу робіт, передбачених спірним договором, так і погодження додаткових робіт. При цьому позивачем за первісним позовом не доведено існування домовленостей між сторонами стосовно виконання додаткових робіт в межах договору №04/07 від 24.01.2013, узгодження їх виконання із відповідачем за первісним позовом, зупинення виконання основних робіт до отримання відповіді від замовника, необхідності проведення додаткових робіт чи укладення додаткової угоди щодо розширення обсягу підрядних робіт відповідно до умов вказаного договору. У листі на який послався місцевий суд, як на доказ погодження замовником додаткових робіт, відсутній перелік таких робіт, їх обсяг та вартість. Крім того, часткове виконання позивачем за первісним позовом обсягу основних робіт за спірним договором підряду та невиконання останнім будь-яких додаткових робіт, що були відображені ним у акті виконаних робіт за червень 2013 року, підтверджується висновками двох судових експертиз, проведених під час розгляду справи в місцевому та її перегляду в апеляційному господарських судах. Враховуючи розірвання спірного договору у зв'язку з відмовою від нього позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним) до завершення виконання підрядних робіт, апеляційний суд задовольнив зустрічний позов та стягнув з відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним) частину сплаченої замовником передплати на підставі ст.1212 ЦК України.

Суд касаційної інстанції погоджується з висновками суду апеляційної інстанції з огляду на таке.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно зі ст.843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Статтею 844 ЦК України передбачено, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.

Відповідно до ч.1 ст.846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Частиною 4 ст.879 ЦК України передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Відповідно до ч.4 ст.882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Отже, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов'язків можливе лише за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.

Як встановлено господарським судом апеляційної інстанції, повідомлення про завершення виконання ремонтно-будівельних робіт за договором підряду №04/07 від 24.01.2013, акт виконаних робіт, підсумкову відомість ресурсів та довідку про вартість виконаних будівельних робіт відповідачем за первісним позовом було отримано 13.08.2013 разом з листом ТОВ "Будмаш-центр" від 09.08.2013 за №115.

При цьому у відповідь на вказаний лист ТДВ СК "Альфа-Гарант" листом від 16.08.2013 повідомило ТОВ "Будмаш-центр" про свою незгоду із зазначеними в акті виконаних робіт вартістю та обсягом підрядних робіт. Зокрема замовник зазначив, що підрядник в порушення умов договору від 24.01.2013 виконав не весь обсяг робіт, передбачених кошторисом, та в односторонньому порядку змінив їх вартість. Крім того, ТДВ СК "Альфа-Гарант" не погоджувало виконання додаткових робіт, які зазначені в акті. Враховуючи, що встановлений у договорі строк виконання підрядних робіт закінчився, проте роботи, передбачені кошторисом, не виконані, замовник також повідомив, що він відмовляється від договору підряду.

Таким чином, касаційний суд погоджується з доводами апеляційного господарського суду про те, що, отримавши акт виконаних робіт, відповідач за первісним позовом його не підписав та надав обґрунтовану відмову від прийняття вказаних у акті підрядних робіт як в частині обумовлених у договорі основних, так і в частині додаткових робіт.

Що стосується доводів позивача за первісним позовом про отримання актів виконаних робіт вперше 11.07.2013 року представником ТДВ СК "Альфа-Гарант" Гуцалюк В.В., то суд касаційної інстанції виходить із того, що судам не надано доказів, що останній є уповноваженим представником товариства на представлення його інтересів у спірних правовідносинах, тому не є доведеними обставини щодо належного повідомлення замовника робіт про їх виконання та завершення, а також про передання актів підрядником замовнику саме 11.07.2013.

Стосовно отримання замовником повідомлення про готовність робіт та актів виконаних робіт 02.08.2013 (відправка підрядником 25.06.2013), то ця обставина знов таки не підтверджує відмови замовника від прийняття фактично виконаного всього обсягу обумовленого в договорі та кошторисі робіт лише по факту непідписання акта в строк обумовлений в договорі - по 05.08.2013 включно, оскільки мотиви відмови замовника від підписання акта визнані судом апеляційної інстанції обґрунтованими, що засвідчує що акт виконаних робіт є недійсним.

Крім того, що стосується додаткових робіт, які, на думку позивача за первісним позовом, були погоджені замовником, суд касаційної інстанції зазначає таке.

Згідно з ч.ч.1, 3, 4 ст. 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва.

Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту (ст.654 ЦК України).

З урахуванням вищенаведеного нормативного регулювання, висновок апеляційного суду стосовно того, що: - позивачем за первісним позовом не доведено досягнення у встановленій законом формі домовленості сторін стосовно виконання додаткових робіт в межах договору №04/07 від 24.01.2013, їх узгодження із відповідачем в процесі виконання вказаного договору, чи необхідності проведення зазначених робіт відповідно до вимог ч.ч.3, 4 ст.877 ЦК України; - позивачем за первісним позовом не подано до господарських судів доказів укладення між сторонами додаткової угоди відповідно до п.4.5 договору, яким передбачено, що вартість робіт, матеріалів та інших витрат, визначених договором та відповідними додатками до нього, є незмінною; у разі ж якщо за замовленням заявника перелік робіт буде розширено, сторони мають укласти відповідну додаткову угоду до цього договору.

При цьому, як обґрунтовано зазначив апеляційний господарський суд, лист відповідача за первісним позовом від 10.07.2013 за №17/1300 не є належним доказом погодження замовником додаткових робіт, оскільки в ньому відсутній перелік таких робіт, їх обсяг та вартість, а лише зазначено, що ТДВ СК "Альфа-Гарант" погодилось оплатити додаткові роботи за вартістю, визначеною відповідно до існуючих середньо ринкових розцінок на такі самі роботи, які виконуються іншими організаціями у м. Кіровоград.

Крім того, вказаний лист було отримано підрядником після 25.06.2013, тобто вже після того, як він повідомив замовника про завершення виконання робіт на об'єкті та склав акт виконаних робіт.

Отже, суд касаційної інстанції погоджується з висновками апеляційного господарського суду про відсутність погодження з боку замовника додаткових робіт, які були зазначені в акті виконаних робіт КБ-2в від 25.06.2013.

При цьому, враховуючи заперечення відповідача за первісним позовом також проти виконання підрядником передбаченого спірним договором всього обсягу робіт, як місцевим, так і апеляційним господарськими судами були призначені судові будівельно-технічні експертизи.

Так, за результатами проведення призначеної місцевим судом експертизи експерт дійшов висновку, що: виконані ремонтно-будівельні роботи за договором підряду №04/07 від 24.01.2013 не в повному обсязі відповідають проектно-кошторисній документації, узгодженій сторонами; звітна документація та акт КБ-2в від 25.06.2013 не відповідає вимогам Правил визначення вартості будівництва, а саме найменування, обсяги та вартість ремонтно-будівельних робіт не в повній мірі відповідають найменуванню, обсягам та вартості, зазначеним у локальному кошторисі та договірній ціні, яка є невід'ємною частиною договору підряду; вартість фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт у спірному приміщенні станом на 25.06.2013 могла складати за прямими витратами 119 875 грн. Дійсна вартість фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт у вказаному приміщенні може відповідати договірній ціні за виключенням суми фактично невиконаних робіт (1 032 грн), тобто становить 173 316 грн; через відсутність документів, які могли б підтвердити, що виконання додаткових ремонтно-будівельних робіт у приміщенні, які включені до акта виконаних робіт від 25.06.2013, було технологічно необхідними, експерт за результатами фактичного огляду не може зазначити, що вищезазначені роботи були технологічною необхідністю.

У свою чергу, господарський суд апеляційної інстанції призначив будівельно-технічну експертизу, оскільки відповідач за первісним позовом зазначав про залучення до виконання ремонтних робіт у приміщенні за адресою м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6 іншого підрядника у зв'язку з невиконанням позивачем за первісним позовом всього обсягу передбачених спірним договором робіт, а питання щодо вартості фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт у вказаному приміщенні було поставлено місцевим судом на вирішення експерта без зазначення якою саме особою та в якій частині були виконані ремонтні роботи.

За результатами проведення призначеної апеляційним судом експертизи експерт дійшов висновку, що: вартість фактично виконаних ТОВ "Будмаш-центр" ремонтно-будівельних робіт у приміщенні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 11/11, к. 6 складає 117 118,14 грн; в свою чергу вартість фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт у зазначеному приміщенні, виконаних ПП "Будівельна компанія "Моноліт-С" становить 57 098,13 грн; загальна вартість фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт у вказаному приміщенні складає 174 216,27 грн; проведення додаткових робіт, зазначених ТОВ "Будмаш-центр" в акті КБ-2в не виявлено та не встановлено, оскільки відсутні документальні та фактичні докази їх проведення.

Таким чином, оскільки за результатами двох судових експертиз експерти дійшли висновку про виконання підрядником станом на 25.06.2013 підрядних робіт за спірним договором в обсязі та вартістю меншими, ніж зазначено в акті виконаних робіт КБ-2в від 25.06.2013, а саме на суму 119 875 грн (згідно з першим висновком) та на суму 117 118,14 грн (згідно з другим висновком), апеляційний господарський суд дійшов до обґрунтованих висновків про недоведення позивачем за первісним позовом виконання робіт в обсязі, передбаченому умовами вказаного договору.

Статтею 629 ЦК України визначено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст. 526 ЦК України, яка кореспондується з ч.1 ст.193 ГК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

З огляду на викладене, суд касаційної інстанції погоджується з доводами апеляційного суду про відсутність підстав для задоволення первісного позову, враховуючи недоведення позивачем за первісним позовом виконання робіт (як передбачених договором, так і додаткових) на заявлену до стягнення суму, а також з огляду на наявність обґрунтованої відмови відповідача за первісним позовом від прийняття робіт, включених до акту виконаних робіт КБ-2в від 25.06.2013.

Що стосується зустрічного позову, то касаційний суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ТДВ СК "Альфа-Гарант" було заявлено вимогу про стягнення з ТОВ "Будмаш-центр" 16 846,90 грн, які є коштами невикористаної підрядником передплати.

Так, на виконання своїх зобов'язань за спірним договором замовником було перераховано на рахунок підрядника суму попередньої оплати у розмірі 139 846,40 грн.

Апеляційним судом, зокрема на підстав двох висновків судових експертиз, встановлено, що відповідачем за зустрічним позовом було виконано роботи лише на частину передплати, а саме на суму 117 118,14 грн. При цьому доказів виконання робіт за спірним договором на іншу частину суми передплати останнім подано не було.

Відповідно до ч.ч.2, 4 ст.849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Частиною 3 ст.651 ЦК України передбачено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Таким чином, зі змісту наведених норм слідує, що замовник має право у будь-якому випадку відмовитися від договору. Одностороння відмова від договору здійснюється без звернення до суду і, відповідно, в силу самого лише факту її здійснення договір вважається розірваним. Для того, щоб відмова від договору вважалася такою, що відбулася, замовнику необхідно направити підряднику відповідну заяву, надавши суду докази такого направлення.

Як зазначалося вище, ТДВ СК "Альфа-Гарант" листом від 16.08.2013 повідомило ТОВ "Будмаш-центр" про свою незгоду із зазначеними в акті виконаних робіт вартістю та обсягом підрядних робіт та зазначило про відмову від договору підряду №04/07 від 24.01.2013 у зв'язку з невиконанням підрядником робіт у встановлені в договорі строк та обсяги.

Враховуючи отримання ТОВ "Будмаш-центр" вказаного листа про відмову від договору №04/07 від 24.01.2013, даний договір на момент пред'явлення позову до суду є розірваним.

Відповідно до ч.1 ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Отже, беручи до уваги відмову замовника від договору в односторонньому порядку та у зв'язку з цим припинення зобов'язань сторін за ним, з огляду на відсутність у матеріалах справи доказів використання підрядником частини передплати у заявленій до стягнення сумі чи доказів викання робіт на вказану частину передплати, апеляційний господарський суд дійшов правомірного висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом частини передплати в заявленому розмірі, а саме 16 846,90 грн.

З огляду на викладене, суд касаційної інстанції погоджується з доводами суд апеляційного господарського суду відсутність підстав для задоволення первісного позову та наявність підстав для задоволення зустрічного.

Доводи касаційної скарги про те, що виконання підрядником всього обсягу робіт, передбаченого спірним договором, підтверджується висновком призначеної місцевим судом експертизи, в той час як висновок експертизи, проведеної на етапі апеляційного перегляду справи, щодо визначення вартості виконаних у спірному приміщенні будівельних робіт містить арифметичні помилки та взагалі суперечить висновку першої експертизи не приймаються судом касаційної інстанції до уваги, оскільки, як обґрунтовано зазначив апеляційний господарський суд, обидва висновки судових експертиз узгоджуються один з одним, враховуючи, що за результатами першої експертизи було визначено вартість виконаних ремонтно-будівельних робіт у спірному приміщенні станом на 25.06.2013 в розмірі 119 875 грн та зазначено, що вартість фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт у вказаному приміщенні становить 173 316 грн. При цьому під час проведення другої експертизи вартість будівельних робіт визначалася з огляду на те, яка саме особа та в якій частині їх виконувала, враховуючи виконання вказаних робіт як позивачем за первісним позовом, так і іншим підрядником. Так, за результатами дослідження експерт дійшов висновку, що позивачем за первісним позовом було виконано роботи на суму 117 118,14 грн, іншим підрядником - на суму 57 098,13 грн, а загальна вартість фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт у вказаному приміщенні складає 174 216,27 грн, що узгоджується з висновком першої експертизи.

Інші доводи касаційної скарги не спростовують законних і обґрунтованих висновків апеляційного господарського суду та зводяться до намагання переоцінити встановлені судами обставини і досліджені докази, що згідно з приписами ст.ст. 1115, 1117 ГПК України перебуває поза процесуальними межами повноважень суду касаційної інстанції.

За таких обстави постанова апеляційного господарського суду підлягає залишенню без змін.

В силу ст.49 ГПК України судовий збір за розгляд касаційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1118, п. 1 ч. 1 ст. 1119, ст. 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України,-

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмаш-центр" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.07.2017 залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.07.2017 у справі № 910/18856/14 Господарського суду міста Києва залишити без змін.

Головуючий-суддя С.Бакуліна

Судді О.Поляк

І.Ходаківська