ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" жовтня 2017 р.Справа № 915/600/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання за участю представників учасників процесу: Від прокуратури Від ДП «Адміністрація морський портів України»ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5, посвідчення № 031420, дата видачі: 19.01.15 ОСОБА_6, довіреність № 1611, дата видачі: 20.03.17
розглянувши апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області
на ухвалу господарського суду Миколаївської області
від 20.07.2017р.
у справі за позовом№ 915/600/17 Першого заступника прокурора Миколаївської області в інтересах держави
до відповідачів про1)Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» 2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» визнання недійсними результатів процедури закупівлі; визнання недійсним договору про закупівлю на суму 123 350 515,42грн.

ВСТАНОВИВ:

Перший заступник прокурора Миколаївської області в інтересах держави звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовними вимогами до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України», Товариства з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» про:

- визнання недійсними результатів публічних закупівель, оформлені протоколом засідання тендерного комітету Миколаївської філії ДП «АМПУ» від 03.03.2017 щодо визначення переможцем закупівлі та наміру укласти з ним договір про надання послуг з будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутніх гідротехнічних споруд за кодом ДК 016:2010-42.91.2 (будівництво гідротехнічних споруд за кодом ДК 021:2015-45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів);

- визнання недійсним договору №21-В-МИФ-17, укладеного 05.04.2017 між Миколаївською філією Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» та ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» за результатами закупівлі послуг з експлуатаційного днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 20.07.2017р. позов залишено без розгляду.

Не погоджуючись з даною ухвалою суду Перший заступник прокурора Миколаївської області звернувся з апеляційною скаргою, відповідно до якої скаржник просить скасувати ухвалу господарського суду Миколаївської області від 20.07.2017р. у справі № 915/600/17 про залишення позову без розгляду, а справу передати на розгляд до господарського суду Миколаївської області.

Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на порушення норм матеріального та процесуального права, а саме:

- договір № 21-В-МИФ-17 від 05.04.2017р., укладений за результатами відкритих торгів, в ході яких встановлені порушення порядку їх проведення, тому підлягає визнанню недійсним згідно Закону України «Про державні закупівлі»;

- ч. 3 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. При цьому, жоден із зазначених у ч. 3 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» органів контролю, у тому числі і Державна аудиторська служба України, не наділені повноваженнями оскарження результатів проведених процедур закупівель та укладених за їх результатами договорів;

- перелік випадків, коли Державна аудиторська служба України, як орган фінансового контролю, може звернутися до суду, чітко визначений ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Положенням № 43 від 03.02.2013р.;

- відповідно до вимог п. 8 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Державна аудиторська служба України має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- Державна аудиторська служба України не може виступати позивачем у цій справі, оскільки не наділена законом повноваженнями щодо звернення до суду з позовами про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору, укладеного за її результатами;

- прокурор згідно з вимогами ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та ст. 29 ГПК України звернувся до суду з позовом в інтересах держави, в якому зазначив про відсутність в уповноваженого законом органу повноважень щодо звернення до господарського суду з позовом про визнання недійсними результатів публічної закупівлі, укладеного договору та набув статусу позивача;

- судом не надано можливості надати докази повноважності першого заступника прокурора області на підписання даної позовної заяви та самостійно не вжито заходів щодо зясування даного питання.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 04.09.2017р. (у складі колегії суддів: головуючого Богатиря К.В., суддів Аленіна О.Ю., Лашина В.В.) прийнято апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області до провадження та справу призначено до розгляду на 18.09.2017р. об 11:30.

Розпорядженням керівника апарату суду № 1076 від 14.09.2017р. призначено повторний автоматичний розподіл справи у звязку із перебуванням судді Аленіна О.Ю. у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 14.09.2017р., сформовано новий склад колегії: головуючий суддя Богатир К.В., судді: Лашин В.В., Таран С.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 15.09.2017р. (у складі колегії суддів: головуючого Богатиря К.В., суддів Лашина В.В., Таран С.В.) прийнято апеляційну скаргу до провадження з призначеним розглядом на 18.09.2017р. об 11:30.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.09.2017р. (у складі колегії суддів: головуючого Богатиря К.В., суддів Лашина В.В., Таран С.В.) розгляд апеляційної скарги по справі № 915/600/17 відкладено на 02.10.2017р. об 11:00.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 02.10.2017р. продовжено строк розгляду апеляційної скарги на 15 днів та розгляд апеляційної скарги по справі № 915/600/17 відкладено на 17.10.2017р. о 09:30.

У судове засідання 17.10.2017р. представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» не зявився без повідомлення про причини неявки. Доказом фактичного направлення ухвали ОАГС від 02.10.2017р. на адресу сторін та інших учасників процесу є відбиток штампу канцелярії Одеського апеляційного господарського суду на зворотньому боці останнього аркушу вказаної ухвали та завірена копія реєстру поштового відправлення суду, яка додана до матеріалів справи.

Як вбачається із розяснень, викладених у пункті 3.9.1 пленуму ВГСУ № 18 від 26.12.2011р. (з наступними змінами та доповненнями), особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК України. За змістом статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом. Доказом такого повідомлення в разі неповернення ухвали підприємством зв'язку може бути й долучений до матеріалів справи та засвідчений самим судом витяг з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку «Укрпошта» щодо відстеження пересилання поштових відправлень, який містить інформацію про отримання адресатом відповідного поштового відправлення, або засвідчена копія реєстру поштових відправлень суду.

Пункт 3.9.2 пленуму ВГСУ № 18 від 26.12.2011р. передбачає, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Оскільки відповідно до ст. 22 Господарського процесуального кодексу України явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 17.10.2017р., не визнавалась апеляційним господарським судом обовязковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу по суті, до суду не повідомлялося.

Таким чином, на думку колегії суддів, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги по суті, не дивлячись на відсутність представників сторін, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність сторін у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинна заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх представників учасників провадження, дослідивши матеріали справи та перевіривши правильність застосування господарським судом норм матеріального і процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою чи інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом.

У пункті 2 статті 121 Конституції України зазначено, що на прокуратуру України покладається представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом.

Згідно із статтею 36-1 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокуратурою інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні прокурорами від імені держави процесуальних та інших дій, спрямованих на захист у суді інтересів громадянина або держави у випадках, передбачених законом.

Пунктом 3 частини 2 статті 20 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що при виявленні порушень закону прокурор у межах своєї компетенції має право звертатися до суду в передбачених законом випадках.

Відповідно до абзацу 4 частини 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд порушує справи за позовними заявами прокурорів і їх заступників, які звертаються до господарського суду на користь держави. Частиною 3 вказаної статті передбачено, що в позовній заяві прокурор самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави і обґрунтовує необхідність його захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Частиною 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до рішення Конституційного суду України від 08 квітня 1999 року № 3-рп/99, прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави, або в чому існує загроза інтересам держави та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує на орган, уповноважений держаною здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

За ч. 2 ст. 29 ГПК України, у разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави, в якій зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювані функції держави у спірних правовідносинах, або про відсутність у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор набуває статусу позивача.

У п.5 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 8 квітня 1999 р. зазначається, що поняття «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах» означає орган, на який державою покладено обовязок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Таким чином, однією із підстав для звернення прокурора із позовом до суду є відсутність у відповідного органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, повноважень щодо звернення до суду.

Згідно ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право:

1) перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо);

2) безперешкодного доступу в ході державного фінансового контролю на склади, у сховища, виробничі та інші приміщення, що належать підприємствам, установам та організаціям, що контролюються; призупиняти в межах своїх повноважень бюджетні асигнування, зупиняти операції з бюджетними коштами в установленому законодавством порядку, а також застосовувати та ініціювати застосування відповідно до закону інших заходів впливу у разі виявлення порушень законодавства;

3) залучати на договірних засадах кваліфікованих фахівців відповідних органів виконавчої влади, державних фондів, підприємств, установ і організацій для проведення контрольних обмірів будівельних, монтажних, ремонтних та інших робіт, контрольних запусків сировини і матеріалів у виробництво, контрольних аналізів сировини, матеріалів і готової продукції, інших перевірок;

4) вимагати від керівників підконтрольних установ проведення інвентаризацій основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів і розрахунків, у разі відмови у проведенні таких інвентаризацій - звернутися до суду щодо спонукання до проведення таких інвентаризацій, а до ухвалення відповідного рішення судом - у присутності понятих та представників зазначених підприємств, установ і організацій, щодо яких проводиться ревізія, опечатувати каси, касові приміщення, склади та архіви на термін не більше 24 годин з моменту такого опечатування, зазначеного в протоколі. Порядок опечатування кас, касових приміщень, складів та архівів встановлюється Кабінетом Міністрів України;

при проведенні ревізій вилучати у підприємств, установ і організацій копії фінансово-господарських та бухгалтерських документів, які свідчать про порушення, а на підставі рішення суду - вилучати до закінчення ревізії оригінали первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів із складенням опису, який скріплюється підписами представника органу державного фінансового контролю та керівника відповідного підприємства, відповідної установи, організації, та залишенням копій таких документів таким підприємствам, установам, організаціям;

5) одержувати від Національного банку України та його установ, банків та інших кредитних установ необхідні відомості, копії документів, довідки про банківські операції та залишки коштів на рахунках об'єктів, що контролюються, а від інших підприємств і організацій, в тому числі недержавної форми власності, що мали правові відносини із зазначеними обєктами, - довідки і копії документів про операції та розрахунки з підприємствами, установами, організаціями. Одержання від банків інформації, що становить банківську таємницю, здійснюється у порядку та обсязі, встановлених Законом України «Про банки і банківську діяльність»;

6) одержувати від службових і матеріально відповідальних осіб об'єктів, що контролюються, письмові пояснення з питань, які виникають у ході здійснення державного фінансового контролю;

7) предявляти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

8) порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

9) накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ адміністративні стягнення;

10) звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

11) пункт 11 статті 10 виключено

11) одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань;

12) проводити на підприємствах, в установах та організаціях зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється;

13) при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку;

14) ініціювати проведення перевірок робочими групами центральних органів виконавчої влади;

15) порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Повноваження Держаудитслужби, визначені положеннями ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», дотримання яких є обовязковим в силу ч. 2 ст.19 Конституції України, не передбачають права цього державного органу на подання позовів до суду про визнання недійсним рішень тендерного комітету або договору про закупку.

Таким чином, Держаудитслужба є лише контролюючим органом, а не органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні (а саме - бюджетного фінансування) функції в спірних правовідносинах.

Відповідно до пунктів 4-6 «Положення про Державну аудиторську службу України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03 лютого 2016 року, Держаудитслужба, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку.

Держаудитслужба є органом, уповноваженим здійснювати від імені держави контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, при цьому право на звернення до суду в інтересах держави про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства не має. Однією із підстав для звернення прокурора із позовом до суду є відсутність у такого держоргану повноважень щодо безпосереднього звернення до суду із заявою про визнання недійсними договорів, а також відсутність доказів звернення до інших державних органів, уповноважених подавати позови до суду з цього питання, тому прокурор самостійно, в межах наданих йому повноважень, звернувся до суду в інтересах держави із належним обґрунтуванням підстав для представництва відповідно до вимог чинного законодавства.

В матеріалах справи міститься лист № 15-14-31-20/2008 від 10.05.2017р. Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, в якому зазначено, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на виконання звернення прокуратури Миколаївської області від 20.04.2017р. № 05-898вих-17 направляються копії документів, складених в ході та по результатах дослідження процедури відкритих торгів щодо закупівлі Миколаївською філією Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» послуг з будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутніх гідротехнічних споруд (Експлуатаційне днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів). До листа Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області додано:

- лист Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 31.03.2017 № 15-14-31-18/1311;

- лист Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 03.04.2017 № 18-09/2395;

- лист Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 07.04.2017 № 15-14-31-18/1461.

Відповідно до вищевказаного листа (адресованого Миколаївській філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»), Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 31.03.2017 № 15-14-31-18/1311 на виконання доручення Держаудитслужби України від 29.03.2017 № 31-18/474 та звернення Національного антикорупційного бюро України від 24.03.2017 № 0422-072-10993 розпочате дослідження процедури відкритих торгів щодо закупівлі Миколаївською філією Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» послуг з будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутніх гідротехнічних споруд за кодом ДК 016:2010-42.91.2 (будівництво гідротехнічних споруд за кодом ДК 021:2015-45240000-1 (Експлуатаційне днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів)). Підставою для проведення дослідження є надходження відомостей від Національного антикорупційного бюро України про порушення обєктом контролю законодавства у сфері закупівель. Відповідно до прохальної частини листа Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області запропонувало Миколаївській філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» надати інформацію, яка містить пояснення щодо зазначених проблемних питань та документальне підтвердження обґрунтованості цих пояснень.

Листом від 03.04.2017р. № 18-09/2395 Миколаївська філія Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» надала письмові пояснення на лист Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 31.03.2017 № 15-14-31-18/1311.

Листом від 07.04.2017р. № 15-14-31-18/1461 Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області направило Миколаївській філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» рекомендації, в яких зазначило наступне:

- Миколаївською філією Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» порушено норми ч. 1 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922) в частині невідповідності закупівлі річному плану закупівель , а саме: невідповідності очікуваної вартості закупівлі;

- Миколаївською філією Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» порушено норми абз. 2 ч. 1 та ч. 4 ст. 10, абз. 2 ч. 3 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 3 та 8 «Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 № 477, п. 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490, а саме: оголошення англійською мовою оприлюднене не одночасно з основним оголошенням, в термін менше ніж за 30 днів до дня розкриття пропозицій, а також не дотримано вимоги щодо заповнення обовязкових полів. Цими самими діями Замовником порушено ч. 1 ст. 3 Закону № 922, а саме: не забезпечено відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

- встановлено порушення абз. 2 ч. 1 ст. 27 Закону № 922, а саме 30.01.2017 об 12:00 не відбулось розкриття електронною системою закупівель частини тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі;

- встановлено порушення ч. 5 ст. 28 Закону № 922, а саме: Замовник не розглянув тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та не визначив відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій;

- під час проведення відкритих торгів, ще до початку проведення аукціону, виникли порушення норм Закону № 922, які неможливо усунути, та що є підставою для відміни торгів у відповідності до абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону № 922;

- ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» порушено умови тендерної документації стосовно підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази;

- не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв», Замовник порушив абз. 2 п. 1 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922;

- тендерні пропозиції всіх учасників підлягають відхиленню на підставі норм ст. 30 Закону № 922, що Замовник був зобовязаний визначити під час розгляду тендерних пропозицій у відповідності до ч. 5 ст. 28 Закону № 922 та відмінити закупівлю на підставі абз. 3 ч. 5 ст. 28 Закону № 922.

За підсумками листа Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області рекомендувало Миколаївській філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України»:

- усунути порушення в установлений законодавством спосіб;

- провести процедуру закупівлі послуг з будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутніх гідротехнічних споруд за кодом ДК 016:2010 42.91.2 (будівництво гідротехнічних споруд за кодом ДК 021:201 (Експлуатаційне днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів)) у відповідності з вимогами діючого законодавства;

- в подальшому забезпечити безумовне дотримання законодавства в сфері закупівель.

Враховуючи, що в матеріалах справи наявні листи Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, у яких останній повідомляє про порушення чинного законодавства при здійсненні закупівлі послуг з експлуатаційного днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордон причалів під час проведення відкритих торгів, судова колегія дійшла висновку, що прокурор, в межах своїх повноважень, вправі був звернутися до суду з позовною заявою в інтересах держави із належним обґрунтуванням підстав для представництва відповідно до вимог Закону України «Про прокуратуру» та ГПК України.

Колегія суддів зауважує, що оцінка факту наявності чи відсутності порушеного інтересу держави, суспільного інтересу, а також - порушень норм чинного законодавства лежить у площині вирішення судом спору по суті позовних вимог.

Враховуючи повноваження прокурора самостійно визначати, в чому полягає порушення інтересів держави, а також визначати орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, колегія суддів дійшла висновку, що інтереси держави мають чітке формулювання й умотивовані в позовній заяві, поданій прокурором. Підставність позовних вимог має бути предметом дослідження при вирішенні спору. З урахуванням наведеного колегія суддів не вбачає підстав для залишення позову прокурора без розгляду згідно з пунктом 1 частини 1 статті 81 ГПК України.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Першого заступника прокурора Миколаївської області є обґрунтованою та підлягає задоволенню. Ухвала господарського суду Миколаївської області від 20.07.2017р. у справі № 915/600/17 підлягає скасуванню з передачею справи на розгляд суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 99, 101-106 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області задовольнити.

Ухвалу господарського суду Миколаївської області від 20.07.2017р. по справі № 915/600/17 про залишення позову без розгляду скасувати.

Матеріали справи № 915/600/17 направити до господарського суду Миколаївської області для розгляду позовної заяви Першого заступника прокурора Миколаївської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: В.В. Лашин

ОСОБА_3