донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

18.10.2017 справа №913/508/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: суддіМарченко О.А. Стойка О.В., Татенко В.М.

Представники сторін: від позивача: від відповідача: розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу на рішення господарського суду Фоменко Д.А. - за довіреністю; Смірнов К.М.- за довіреністю; Товариства з обмеженою відповідальністю "Бінітрейд", м. Сєвєродонецьк Луганської області Луганської області
від у справі11 вересня 2017 р. (повний текст складено та підписано 18.09.2017р.) № 913/508/17 (суддя Рябцева О.В.)

за позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бінітрейд", м. Сєвєродонецьк Луганської області Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об'єднання", м. Луганськ
провизнання недійсним рішення комісії та скасування оперативно-господарської санкції
В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Луганської області від 11.09.2017р. у справі №913/508/17 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Бінітрейд", м. Сєвєродонецьк Луганської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об'єднання", м. Луганськ про визнання недійсним рішення комісії Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об'єднання" з розгляду акта про порушення від 04.04.2017 № 001918, яке оформлене протоколом від 14.06.2017 та скасування оперативно-господарської санкції, яка накладена на Товариство з обмеженою відповідальністю "Бінітрейд" відповідно до рішення від 14.06.2017 з розгляду акта про порушення від 04.04.2017 № 001918, у вигляді нарахування вартості не облікованої електричної енергії в сумі 45 768 грн. 24 коп.- відмовлено у повному обсязі.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Бінітрейд", м. Сєвєродонецьк Луганської області подана апеляційна скарга, відповідно до якої останнє просить скасувати судове рішення у зв'язку з тим, що судом порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права. Зокрема, скаржник вважає хибним висновок місцевого суду щодо недоведеності заявлених позовних вимог, оскільки судом не досліджено, чи дійсно мали місце порушення з боку позивача Правил користування електричною енергією, зафіксовані в акті про порушення, оскільки: по - перше, наявність пломби відповідача на шафі обліку виключала можливість отримання доступу до внутрішніх пломб без пошкодження зовнішніх, по - друге, відповідач не є спеціалізованою екпертною установою, яка має право на проведення експертиз лічильника, а відтак акт екпертизи не є належним доказом порушення позивачем ПКЕЕ.

Представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення господарського суду та прийняте нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Відповідач проти апеляційної скарги заперечив та просив рішення суду залишити без змін, а скаргу - без задоволення, про що також зазначив у наданих суду запереченнях.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі XII Господарського процесуального кодексу України. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно з ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і переглядає законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Перевіркою матеріалів справи встановлено наступне.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що 04.04.2017р. представниками відповідача при проведенні перевірки засобів обліку електричної енергії позивача, які знаходяться за адресою: м. Сєвєродонецьк, пр-т. Гвардійський, 55-Г, виявлено порушення пломб з відтиском тавр про повірку приладів обліку (фальсифікація тавра на пломбі держповірителя): порушення на кожусі лічильника Mitel 24853520 (пломба виробника) та кожусі лічильника - IV квартал 2009 рік літера "В" (пломба) Держспоживстандарту. На підставі встановленого, відповідачем складено акт про порушення Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) № 001918. В подальшому, 14.06.2017 р. комісією з розгляду актів про порушення ПКЕЕ розглянуто акт від 04.04.2016р. № 001918, за результатами чого прийнято рішення про виконання розрахунку недоврахованої електроенергії згідно Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562(далі -Методика) та покладено на позивача обов'язок сплатити відповідачу вартість недоврахованої електроенергії у розмірі 45 768,24 грн. Позивач вважає дії відповідача незаконними та такими, що суперечать діючому законодавству, оскільки факт втручання позивача у роботу приладу обліку не зафіксовано та не підтверджено належним чином з боку відповідача.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості, вважаючи, що позивачем не доведено, зокрема, невідповідність спірного рішення чинному законодавству.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду, переглянувши в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції, на підставі встановлених фактичних обставин справи №913/508/17; розглянувши доводи апеляційної скарги; заслухавши пояснення представників сторін; перевіривши застосування судом норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Бінітрейд", м. Сєвєродонецьк Луганської області та скасування рішення господарського суду Луганської області від 11.09.2017р. у справі №913/508/17 з огляду на наступне.

Так, 12.03.14р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об'єднання" (Постачальник електричної енергії) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Бінітрейд" (Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 46 з додатками до договору, на виконання умов якого Постачальник електричної енергії постачає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з дозволеною потужністю 38 кВт, величини якої по кожному об'єкту зазначені у додатку до договору "Відомості про розрахункові засоби обліку електричної енергії Споживача", а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємною частиною (розділ 1 договору).

Розділом 2 сторони передбачили, що під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

За твердженням позивача, 04.04.17р. представниками Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об'єднання" під час проведення перевірки електроустановки за адресою: м. Сєвєродонецьк, пр-т. Гвардійський, 55-Г було виявлено порушення п. 10.2.9., 10.3.1, п. 3.3., 3.31 Правил користування електричною енергією: "дії споживача, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку (використання різного роду пристроїв з метою зниження показів приладу обліку електричної енергії), порушення пломб з відбитком тавра про повірку пристроїв обліку (фальсифікація тавра на пломбі держповірителя)".

За результатами проведеної перевірки, представниками Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об'єднання" складено акт про порушення споживачем Правил користування електричною енергією за № 001918.

У пункті 9 даного акту зазначено, що прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № 15437423, доставляється представникам Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об'єднання".

04.04.2017р. лічильник електроенергії направлено на експертизу з метою підтвердження зміни метрологічних характеристик приладу обліку, про що свідчить відповідний акт - повідомлення №1/42104 від 04.04.2017р.

Комісією відповідача у складі трьох працівників енергопостачаючої організації проведено дослідження лічильника електроенергії, викладене в акті № 1356 від 25.04.2017 р., відповідно до якого встановлено наявність додаткового пристрою не передбаченого конструкцією заводу - виробника, а також наявність на пломбах Укрдержспоживстандарту і заводу - виробника слідів знімання та повторного навішування. До вказаного акту про проведення експертизи лічильника електроенергії додано протокол експертної повірки лічильника електричної енергії №221 від 25.04.2017р. за підписом представника ДП "Луганськстандартметрологія", відповідно до якого електролічильник визнано не придатним до експлуатації.

Повідомленням, яке отримано представником позивача 31.05.2017р., останнього повідомлено про проведення засідання комісії з розгляду акта про порушення, яке відбудеться 14.06.2017р. о 13:00год.

Відповідно до Протоколу засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією від 14.06.2017 р., при розгляді акту № 001918 від 04.04.2017 р. про порушення Правил користування електричною енергією споживачем (ТОВ "Бінітрейд"), комісією відповідача прийнято рішення про виконання розрахунку недоврахованої електричної енергії по акту згідно пункту 2 Методики за порушення позивачем п. 10.2.9., 10.3.1., 3.3., 3.31 ПКЕЕ, а саме: дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку (використання різного роду приладів з метою заниження показів приладу обліку електроенергії), порушення пломб з віддтиском тавр про повірку приладів обліку (фальсифікація тавра на пломбі) та визначено обсяг недоврахованої електричної енергії у кількості 18755 кВт/год. на суму 45 768,24грн. (з ПДВ), у зв'язку з чим відповідачу виставлено рахунок №46/6/2.

Копію протоколу, розрахунок та рахунок до сплати було вручено представнику позивача ОСОБА_8 на засіданні комісії під особистий підпис.

Предметом позовних вимог в даній справі є скасування оперативно-господарської санкції шляхом скасування рішення комісії, оформленого протоколом з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 14.06.17р. на сплату вартості недорахованої електричної енергії у розмірі 45 768,24грн.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року №28 та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562.

Постановою Верховного суду України від 16.05.2011 по справі № 2-28/2397-2010 (предметом позову по якій було визнання недійсним рішення комісії енергопостачальника), що є обов'язковою для застосування в силу ст.111-28 ГПК України, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. (Пукт 6.40 Правил).

Згідно п.2.1.1. Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

Проте, можливість такого втручання позивачем в роботу приладу обліку з моменту його опломбування спростовується за наступних підстав.

За змістом п. 3.31. - 3.32. Правил, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

При пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів.

В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них.

Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

Згідно п. 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

За змістом акту технічної перевірки/заміни засобів обліку електричної енергії до 1000 В/пломбування № 0019684 від 12.03.2014р. (а.с.61), представниками ТОВ "Луганське енергетичне об'єднання" в присутності директора ТОВ "Бінітрейд" ОСОБА_9 виконано перевірку приладу обліку Дельта 8010-08 № 22225 та здійснено пломбування кохужа лічильника пломбою№ 237556, ПТП - 1 пломбою №237557, клемної кришки лічильника з кожухом пломбою № 09335538, шафи обліку пломбою № 09335539, ввідний автомат пломбою № 09335540.

Тобто, прилад обліку Дельта 8010-08 № 22225 знаходився у опломбованій шафі обліку.

В свою чергу, як вбачається зі змісту акту про порушення № 001918 від 04.04.2017р., вказані пломби були присутні на розрахунковому засобі обліку позивача під час перевірки в тих місцях, які зазначені в акті пломбування. Факту їх зриву або знаходження у неналежному стані в акті не зафіксовано.

Отже, опломбовуючи доступ до струмоведучих частин засобу обліку та сам лічильник, відповідач засвідчив правильність схеми підключення, факт придатності приладу обліку, зокрема, достовірність його державної повірки та пломби Держспоживстандарту, що встановлена до такого опломбування.

Таким чином, оскільки стан здійсненого ТОВ "Луганське енергетичне об'єднання" опломбування засобу обліку та його цілісність (що засвідчені актом про опломбування від 12.03.2014р.) на момент перевірки 04.04.2017р. не порушено, тобто, факт втручання споживача у роботу приладу обліку не підтверджується матеріалами справи, нарахування обсягу недоврахованої електричної енергії у кількості 18755 кВт/год. на суму 45 768,24грн. за недоведеністю факту порушення споживачем певного припису ПКЕЕ та обставини втручання у роботу приладу обліку, яка призвела до зміни його показів, або пошкодження приладу з такими ж наслідками є безпідставним.

Одночасно, судова колегія не приймає до уваги Акт від 25.04.2017р. № 1356 про проведення експертизи лічильника електроенергії, оскільки останній суперечить вимогам п.3.28-3.30 Правил за наступних підстав.

Відповідно до п. 3.1 Методики, визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Згідно п. 3.30 Правил, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормативним метрологічним характеристиками та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт.

Однак, такої експертизи проведено не було.

Наразі, акт відповідача №1356 від 25.04.2017р. таким вимогам не відповідає, оскільки дослідження спірного приладу обліку проведено ним як зацікавленою особою, в односторонньому порядку, тому вказаний акт не може бути належним та допустимим доказом вчинення позивачем порушення та не може бути розцінений у якості експертного висновку за вищевказаними підставами.

Також, доданий до акту проведення експертизи лічильника електроенергії №1356 від 25.04.2017р. протокол експертної повірки лічильника електричної енергії №221 за підписом державного повірника, не свідчить про участь цієї особи у проведенні експертизи, оскільки акт проведення експертизи лічильника електроенергії №1356 від 25.04.2017р. з боку державного повірника не підписано.

Посилання відповідача та суду першої інстанції на Положення про проведення експертизи засобів обліку електричної енергії і пломб, затвердженого наказом в.о. генерального директора ТОВ "Луганське енергетичне об'єднання" 28.02.2012 № 296, відповідно до умов якого у останнього наявні повноваження на проведення експертизи є помилковим, оскільки вказане Положення є внутрішнім документом відповідача, який регулює порядок проведення експертизи побутових лічильників для населення.

При цьому наданий під час перегляду у суді апеляційної інстанції висновок Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. заслуженого професора М.С.Бокаріуса №12640 від 14.09.2017р. не приймається колегією суддів до уваги, оскільки: по - перше, не стосується предмету спору у зв'язку з тим, що дослідження проводилось щодо тих об'єктів, які не є підставою для нарахування оперативно- господарської санкції, по - друге, означений висновок проведено на замовлення відповідача, по - третє, відповідачем не доведено об'єктивних причин неможливості подання такого висновку до суду першої інстанції у розумінні ст. 101 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, внаслідок неправомірного втручання відповідача в дію приладу обліку, суд позбавлений можливості призначити судову електротехнічну експертизу щодо дослідження стану приладу обліку на момент його демонтажу.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення комісії відповідача про нарахування позивачу обсягу та вартості не облікованої електроенергії ґрунтується на припущенні відповідача, оскільки за відсутності факту втручання споживача в роботу приладу обліку, а також відсутності доказів зміни показів такого приладу, підстави для нарахування енергопостачальником відповідно до зазначеної Методики вартості не облікованої електроенергії за складеним постачальником актом про порушення Правил у даному випадку - відсутні.

За вищевизначених обставин, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Бінітрейд", м. Сєвєродонецьк Луганської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об'єднання", м. Луганськ про визнання недійсним рішення комісії Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об'єднання" з розгляду акта про порушення від 04.04.2017 № 001918, яке оформлене протоколом від 14.06.2017 та скасування оперативно-господарської санкції, підлягають задоволенню, рішення господарського суду Луганської області від 11.09.2017р. у справі № 913/508/17 підлягає скасуванню, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Бінітрейд", м. Сєвєродонецьк Луганської області підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору по апеляційній скарзі покладаються на відповідача по справі.

Керуючись ст. ст. 33, 43, 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бінітрейд", м. Сєвєродонецьк Луганської області - задовольнити.

Рішення господарського суду Луганської області від 11.09.2017р. у справі № 913/508/17 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Скасувати оперативно-господарську санкцію шляхом визнання недійсним рішення комісії Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об'єднання" з розгляду акта про порушення від 04.04.2017 № 001918, яке оформлене протоколом від 14.06.2017 щодо нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Бінітрейд" вартості не облікованої електричної енергії у розмірі 45 768 грн. 24 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об'єднання" (92702, м. Старобільськ, вул. Горького, 123, - фактична адреса, 91021, м. Луганськ, кв-л. Гайового, 35а - юридична адреса ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Бінітрейд" (93401, м. Сєвєродонецьк, вул. Лісова, б. 7, кв. 45 ) - витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 1600грн. та апеляційної скарги в розмірі 1 760,00грн.

Господарському суду Луганської області видати наказ у відповідності до вимог, які встановлені до виконавчого документу Законом України „Про виконавче провадження.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий Марченко О.А.

Судді: Стойка О.В.

Татенко В.М.