КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" жовтня 2017 р. Справа№ 910/6373/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Майданевича А.Г.

суддів: Куксова В.В.

Михальської Ю.Б.

за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 19.10.2017

розглядаючи апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 (повне рішення складено 17.07.2017)

у справі №910/6373/17 (суддя Гумега О.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 08.02.2017 № 1-р/тк-тв,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 у справі №910/6373/17 позов задоволено повністю.

Визнано недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 08.02.2017 № 1-р/тк-тв.

Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Публічного акціонерного товариства "Київенерго" 1600,00 грн. судового збору.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Антимонопольний комітет України звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 та прийняти нове рішення суду, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В своїх доводах апелянт посилається на те, що рішення місцевого господарського суду прийнято з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.08.2017 у складі колегії суддів: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Куксов В.В., Михальська Ю.Б. прийнято до провадження вказану вище апеляційну скаргу та призначено розгляд справи №910/6373/17 у судовому засіданні за участю уповноважених представників сторін.

02.10.2017 у судовому засіданні оголошено перерву до 19.10.2016.

Представником позивача на підставі ст. 96 ГПК України надано суду відзив на апеляційну скаргу, в якому ПАТ "Київенерго" просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва - без змін.

02.10.2017 представником апелянта, через канцелярію суду, надано клопотання про залучення до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕК"ЕНОЛЛ та Приватне акціонерне товариство "Карбон".

Розглянувши у даному судовому засіданні клопотання Антимонопольного комітету України, колегія суддів дійшла висновку, що заявлене клопотання не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Господарського процесуального кодексу України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора. Якщо господарський суд при прийнятті позовної заяви, вчиненні дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляду справи встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права і обов'язки осіб, що не є стороною у справі, господарський суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України" згідно з ч.1 ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом XII ГПК України. Таким чином, норми ГПК України щодо вчинення господарським судом першої інстанції певних процесуальних дій не застосовуються судом апеляційної інстанції у випадках, коли відповідною нормою ГПК України прямо передбачено, що процесуальна дія вчиняється лише до прийняття рішення судом першої інстанції, крім зазначеного у ст. 27 ГПК України права залучити до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

З огляду на вище викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання про залучення третіх осіб, оскільки рішення у даній справі не може вплинути на права та обов'язки зазначених осіб. Той факт, що дані суб'єкти господарювання є заявниками у справі № 1009/69-р-02-06-16, за результати розгляду якої і було винесено оскаржуване рішення, не є підставою для залучення даних осіб до участі їх у справі в якості третіх осіб.

18.10.2017 через канцелярію Київського апеляційного господарського суду, представником позивача, подано додаткові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу, які також долучено судом до матеріалів справи.

Представники відповідача приймали участь у судових засіданнях, в яких надавали свої пояснення, підтримували доводи, що викладені в апеляційній скарзі та просили апеляційну скаргу задовольнити, а рішення господарського суду міста Києва скасувати та прийняте нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представники позивача приймали участь у судових засіданнях, в яких надавали свої пояснення, заперечували проти доводів, що викладені в апеляційній скарзі та просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від - без змін.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія Київського апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції рішенням Антимонопольного комітету України від 08.02.2017 № 1-р/тк-тв у справі №1009/69-р-02-06-16 (далі - Рішення) визнано ПАТ "Київенерго" таким, що в період з 01.01.2016 по 31.12.2016 займало монопольне становище на ринку розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами) на території міста Києва, де розташовані належні ПАТ "Київенерго" місцеві (локальні) електромережі (п. 205 Рішення); визнано дії ПАТ "Київенерго", які полягають у створенні постачальникам за нерегульованим тарифом (далі - ПНТ), зокрема Товариству з обмеженою відповідальністю "ЕК ЕНОЛЛ" та Приватному акціонерному товариству "Карбон", перешкод доступу на ринок постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, шляхом включення до проектів договорів про передачу електричної енергії місцевими (локальним) електричними мережами вимог щодо:

обов'язкового погодження переліку споживачів, які отримують електричну енергію від ПНТ;

передачі електричної енергії виключно споживачам, мережі яких знаходяться на балансі ПАТ "Київенерго";

використання споживачами постачальників за нерегульованим тарифом системи обліку електричної енергії АСКОЕ;

встановлення кінцевого терміну дії договору про передачу електричної енергії місцевими (локальним) електричними мережами без можливості автоматичної пролонгації строку його дії;

порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 7 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами) на території здійснення ліцензованої діяльності в територіальних межах міста Києва (п. 206 Рішення);

За порушення, зазначене в пункті 206 Рішення, накладено на ПАТ "Київенерго" штраф у розмірі 17 958 891 грн (п. 207 Рішення).

Не погоджуючись з даним Рішенням публічне акціонерне товариство "Київенерго" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 08.02.2017 № 1-р/тк-тв у справі № 1009/69-р-02-06-16.

При прийняті оскаржуваного рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги ПАТ "Київенерго" підлягають задоволенню в повному обсязі, оскільки прийняте Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України рішення від 08.02.2017 № 1-р/тк-тв є недійсним через невідповідність висновків, викладених у Рішенні, обставинам справи, а також не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими. Рішення не ґрунтується на нормах чинного законодавства, поведінці позивача на ринку та у взаємовідносинах із споживачами, винесене з порушенням процесуального порядку розгляду справи та норм матеріального права, без належного дослідження всіх матеріалів справи та доказів, надання переваги одним доказам перед іншими, неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи, а також прийнято з порушенням компетенції органу Антимонопольного комітету України.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Антимонопольний комітет України звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва та прийняти нове рішення суду, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що висновки місцевим господарським судом не було надано належної оцінки доказам, які містяться в матеріалах справи, у зв'язку з чим, суд дійшов до помилкового висновку про задоволення позовних вимог.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін з наступних підстав.

В силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, Законів України "Про Антимонопольний комітет України"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У частині першій статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

До того ж, відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. З огляду на зміст наведеної норми, статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення, справи зі спорів про оскарження рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України (п. 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (далі - Постанова Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15)).

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно зі статтею 51 цього Закону порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Як встановлено судом першої інстанції, відповідач виніс оскаржуване рішення за ознаками порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 7 частини другої статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання ПАТ "Київенерго" монопольним становищем на ринку розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами) на території здійснення ліцензованої діяльності в територіальних межах міста Києва.

Стаття 29 Господарського кодексу України (далі - ГК України) визначає, що зловживанням монопольним становищем вважається, зокрема, нав'язування таких умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище, або додаткових умов договору, що не стосуються предмета договору, включаючи нав'язування товару.

Згідно з нормою ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" передбачає як кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, так і перелік відповідних дій чи бездіяльності .

Так, приписами частини першої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно з п. 7 ч. 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку визнається, зокрема, створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання.

Відповідно до частини третьої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету № 84-р від 14.02.11), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Пунктом 15 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 визначено, що у вирішенні спірних питань, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на певних ринках товарів, господарським судам слід мати на увазі установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища (підпункт 15.1 пункту 15). Також, обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції (підпункт 15.4 пункту 15). Крім того, господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку (підпункт 15.5 пункту 15).

В свою чергу, відповідно до пункту 16 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15, у розгляді справ зі спорів, пов'язаних із зловживанням монопольним становищем на ринку, господарським судам необхідно мати на увазі, що наведений у статті 29 ГК України перелік дій, що визнаються таким зловживанням, не можна вважати вичерпним. Згідно з приписом частини першої статті 41 ГК України законодавство, що регулює відносини, які виникають у зв'язку з недобросовісною конкуренцією, обмеженням та попередженням монополізму у господарській діяльності, складаються з цього Кодексу, закону про Антимонопольний комітет України, інших законодавчих актів. До таких законодавчих актів належить і Закон України "Про захист економічної конкуренції". У застосуванні статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" господарським судам необхідно мати на увазі, що частина перша її містить кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем стосовно необмеженого кола випадків такого зловживання, а частина друга - перелік деяких з числа відповідних випадків, причому цей перелік не є вичерпним. Отже, сама лише відсутність у згаданому переліку вказівки про ті чи інші дії (бездіяльність) суб'єкта господарювання не є перешкодою для кваліфікації таких дій (бездіяльності) за ознаками частини першої даної статті.

При прийнятті оспорюваного Рішення Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України від 08.02.2017 № 1-р/тк-тв виходила, зокрема з того, що під час укладення договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією сторони визначають його зміст на основі примірного договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією, форму якого встановлено Національною комісією регулювання електроенергетики України, та мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови цього договору або доповнювати його зміст. В свою чергу, постачальник електричної енергії за нерегульованим тарифом укладає один договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами з електропередавальною організацією, на території здійснення ліцензованої діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами якої постачальник електричної енергії за нерегульованим тарифом планує здійснювати ліцензовану діяльність з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом. Отже, договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, який має бути укладено між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією, є одним з основних бар'єрів доступу на зазначений ринок.

Частиною першою статті 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з частиною другою статті 179 Господарського кодексу України (далі - ГК України) Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб'єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори.

Загальний порядок укладення договорів визначений статтею 181 ГК України, а саме: господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).

Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими (ч.ч. 1-7 ст. 181 ГК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст.

Як вбачається з матеріалів справи, постановою НКРЕ від 19.10.2005 №934 (із змінами і доповненнями) схвалено примірну редакцію договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією.

Пунктом 3 вказаної постанови визначено, що примірні договори є інструментами державного регулювання договірних відносин у сфері господарювання, які застосовуються для спрощення процесу укладання конкретних господарських договорів та визначення бажаної, з точки зору держави, моделі договірних зобов'язань. Примірні договори являють собою затверджені уповноваженими державними органами зразки відповідних договорів; при цьому примірний договір є рекомендаційним.

За змістом частини третьої статті 184 ГК України Укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених статтею 179 цього Кодексу, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами статті 181 цього Кодексу та відповідно до правил, встановлених нормативно-правовими актами щодо застосування.

Згідно з частинами 1, 3 ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо сторонами у передбаченому законодавством порядку та формі досягнуто згоди щодо істотних умов, визнаних такими за законом чи необхідних для договорів даного виду. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Таким чином, позивач, скориставшись своїм законним правом та з урахуванням своїх обов'язків, запропонував доповнити текст примірного договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами умовами (далі - договір), які, на його думку, конкретизують зміст вказаного договору у відповідності до чинних нормативно-правових актів, що регулюють правовідносини між ПНТ та електропередавальною організацією, а саме, щодо обов'язкового погодження переліку споживачів, які отримують електричну енергію від ПНТ; передачі електричної енергії виключно споживачам, мережі яких знаходяться на балансі ПАТ "Київенерго"; використання споживачами постачальників за нерегульованим тарифом системи обліку електричної енергії АСКОЕ та встановлення кінцевого терміну дії договору про передачу електричної енергії місцевими (локальним) електричними мережами без можливості автоматичної пролонгації строку його дії.

Оскільки укладення договору є обов'язковим на підставі закону, а тому вирішення розбіжностей, які виникли при укладенні договору з ПНТ (зокрема, TOB "ЕК "ЕНОЛЛ" та ПрАТ "Карбон") було передано ПАТ "Київенерго" до суду. Отже, наслідком вирішення даного спору з ПНТ повинно бути укладення договору шляхом ухвалення рішення суду з кожної спірної умови. При цьому ПАТ "Київенерго" також керувався приписами ч. 7 ст. 181 ГК України, п. 11 Порядку доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж, затвердженого Постановою НКРЕ від 29.10.2010 № 1421 (Порядок), згідно з якими згода контрагента на звернення до суду для врегулювання неузгоджених розбіжностей не потрібна.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач безпідставно посилається лише на п. 9 Порядку, відповідно до якого "електропередавальна організація, яка одержала протокол розбіжностей до договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, зобов'язана впродовж двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом" (п.п. 59, 80 оскаржуваного Рішення) та зазначає у п.п. 60, 81 оскаржуваного Рішення, що "ПАТ "Київенерго" на вимогу про надання інформації від 19.09.2016 №02-06/3198 не надало будь-яких підтверджуючих документів щодо надання ТОВ "ЕК "EHOJIJI", ПрАТ "Карбон" згоди на передачу розбіжностей, які виникли в зв'язку з укладанням Договору до суду".

Як встановлено судом першої інстанції, ПАТ "Київенерго" в ході передоговірних відносин дотримано встановленого чинним законодавством порядку для укладення відповідного виду договорів. Так, зокрема опрацьовано звернення клієнтів, витребувано документи та інформацію, яких не вистачало, було надано проект договору, після отримання протоколу розбіжностей від контрагентів узгоджено окремі розбіжності, складено протоколи узгодження розбіжностей та направлено сторонам та з огляду на недосягнення згоди щодо врегулювання розбіжностей передано спори на розгляд до господарського суду відповідно ст. 181 ГК України.

При цьому наявними в матеріалах справи доказами не підтверджується, що ПАТ "Київенерго" створювало ПНТ будь-які перешкоди в укладенні договору та затягувало процес укладення договору, а також не вимагало надання документів, яких не вимагає закон.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що питання врегулювання розбіжностей, які виникли між сторонами при укладенні договору, в тому числі договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами, регулюється нормами Господарського та Цивільного кодексів України, тоді як застосування відповідачем при прийнятті оскаржуваного Рішення до договірних правовідносин суб'єктів господарювання норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" є безпідставним.

Крім того, відповідачем не спростовано та не надано доказів, якими підтверджувався факт ухилення ПАТ "Київенерго" від укладення з ПНТ договорів про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Пунктом 1.2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р (далі - Методика) передбачено, що Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Відповідно до п. 1.3 Методики, монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання - становище суб'єкта господарювання на ринку, яке дозволяє йому самостійно або разом з іншими суб'єктами господарювання визначати умови обороту товарів на ринку завдяки тому, що суб'єкт господарювання: не має на ринку товару жодного конкурента або не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин; є одним із двох чи більше суб'єктів господарювання, що діють на ринку товару, якщо між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція, і при цьому вони (разом узяті), не мають на ринку товару жодного конкурента або не зазнають значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Зокрема, якщо суб'єкт господарювання є одним із таких суб'єктів господарювання, і при цьому зазначеним суб'єктам господарювання у складі не більше трьох належать найбільші частки на ринку, які у сукупності перевищують 50 відсотків; п'яти - 70 відсотків.

Пунктами 2.1, 2.2 Методики визначено, що визначення монопольного (домінуючого) становища може включати в себе перелік дій та етапів, кількість та послідовність проведення яких можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

Отже, для визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку товарів необхідна наявність як структурних, так і поведінкових ознак. Як вже зазначалось, обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції (п.п. 15.4 п. 5 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 ).

Так, у п. 27 оскаржуваного Рішення зазначено, що територіальними (географічними) межами ринку є територія м. Києва, на якій розташовані електричні мережі, що знаходяться на балансі (у володінні, користуванні, оперативному управлінні тощо) ПАТ "Київенерго". Проте, відповідач у своєму Рішенні не навів обґрунтування, яким чином визначались територіальні (географічні) межі ринку.

Відповідно до п. 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Постановою НКРЕКП від 25.06.2015 № 1844 "Про переоформлення ліцензій на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом, виданих ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" визначено територію здійснення ліцензованої діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами ПАТ "КИЇВЕНЕРГО".

Згідно з переліком місцевих (локальних) електричних мереж, які визначають межі території ліцензованої діяльності, а саме: 1. Територія м. Києва в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають й його власності; 2.Київська область (з переліком електричних мереж).

Судом першої інстанції встановлено, що станом на дату розгляду справи ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" діяло на підставі ліцензії, виданої НКРЕКП 26.06.2015 АЕ № 575955 про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами. Наведеною вище постановою НКРЕКП визнано недійсною ліцензію АГ № 578469, тоді як у пунктах 6 і 17 оскаржуваного Рішення відповідач безпідставно та не спираючись на фактичні данні встановив, що ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" є ліцензіатом Національної комісії регулювання електроенергетики України з таких видів діяльності, як виробництво, передача та постачання електричної енергії у м. Києві (ліцензія АГ № 578469).

В свою чергу, як встановлено судом першої інстанції, ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" (38,89 % частки на ринку) здійснює свою діяльність з розподілу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами на території міста Києва та Київської області. Однак, на зазначеній території діють і інші ліцензіати, а саме : ПАТ "Київобленерго" (26,06 % частки на ринку); ПАТ "Вінницяобленерго(11,01 % частки на ринку); ПАТ "Українська залізниця" (24,03 % частки на ринку), які є конкурентами на ринках постачання електричної енергії та передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами.

Конкуренція вказаних суб'єктів господарювання характеризується наступними критеріями: ціновою пропозицією, за обсягами постачання/передачі електричної енергії; за потужністю; за поліпшенням обладнання; за клієнтоорієнтованістю.

Однак, Комітетом не встановлено склад суб'єктів господарювання на ринках, що суперечить нормам Законів України "Про захист економічній конкуренції", "Про Антимонопольний комітет України"та призвело до помилкового висновку про те, що позивач займає монопольне становище на ринку з часткою 100 %.

Більш того, Комітетом не враховано той факт, що на ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами здійснюють господарську діяльність власники об'єктів з передачі електричної енергії (наприклад трансформаторних підстанцій).

Відповідно до положень Методики при визначенні монопольного (домінуючого) становища суб'єкта на ринку невід'ємними складовими дослідження є територіальні, товарні та часові межі ринку.

Проте, при винесенні оскаржуваного Рішення АМКУ не досліджено: чи має ПАТ «КИЇВЕНЕРГО» ринкову владу на ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) мережами та на суміжному ринку постачання електричної енергії; чи може самостійно формувати цінову політику; чи може формувати умови обороту товару на ринку; не взято до уваги економічну недоцільність недопуску ПАТ «КИЇВЕНЕРГО» ПНТ на ринок передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами.

Таким чином, АМКУ не здійснив всіх необхідних досліджень з метою визначення вірних територіальних меж. Так, не було досліджено і предмет договору, який ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" направляло ПНТ, в той час, як відповідно до п. 1.1, 1.3 вказаного договору ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" пропонує надавати послуги в межах всіх мереж, що перебувають на балансі, а не лише тих, які знаходяться в м. Києві.

В свою чергу, пунктом 24 оскаржуваного Рішення встановлено, що товарними межами ринку є послуги з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами.

Зазначений висновок зроблено відповідачем з посиланням на норму Закону України "Про природні монополії" та безпосередньо з самого визначення природної монополії.

В той же час, при прийнятті Рішення не з'ясовано та не досліджено певне коло питань, які мають значення для всебічного дослідження обставин справи, зокрема, питання щодо забезпечення ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" перетікання реактивної електричної енергії, а також коло відповідних споживачів, порядок врегулювання відносин у сфері розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами). Так, перетікання реактивної електричної енергії забезпечується місцевими (локальними) електромережами, тобто позивач надає цілий комплекс послуг на ринку постачання електроенергії, а не лише здійснює діяльність з транспортування активної електричної енергії. Крім того, жодним чином не досліджено питання надання додаткових інформаційних послуг для ПНТ перелік інформаційних послуг, які позивач надає ПНТ наведено у постанові НКРЕКП від 25.11.2016 № 2065), не враховано, що процес передачі електричної енергії місцевими (локальними) мережами без надання інформаційних послуг є неможливим в силу специфіки технологічних, економічних, фінансових процесів.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що АМКУ у Рішенні суто формально здійснено опис товарних меж ринку, не враховано при цьому того факту, що ринок є більш ширшим та охоплює набагато більшу кількість правовідносин. Враховуючи зазначене, визначення територіальних (географічних), часових, товарних меж ринку було здійснено відповідачем з порушенням вимог Методики, без проведення належних досліджень і збору доказів, аналізу результатів таких досліджень.

Так, у п. 29 окаржуваного Рішення часовими межами ринку визначено період з 01.01.2016 по 31.12.2016 - проміжок часу протягом якого залишались незмінними структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому.

Разом з тим, відповідно до п.1.3 Методики часові межі ринку - час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються, відповідно до п. 7.1. Методики часові межі ринку визначаються, як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Пунктами 7.2. та 7.3. Методики визначено умови, за яких цей проміжок часу може визначатися більшим або меншим ніж один рік. Так, згідно п. 7.2 Методики, у випадках, коли період повного обороту авансованого капіталу у виробництві відповідного товару є більшим, ніж один рік, як часові межі ринку як правило визначається проміжок часу, який дорівнює від одного до трьох зазначених періодів обороту капіталу. Згідно п. 7.3 Методики, проміжок часу менший, ніж один рік, може визнаватися часовими межами ринку, за умов, зокрема, що період повного обороту авансованого капіталу у виробництві відповідного товару є значно меншим, ніж один рік.

Проте, в оскаржуваному Рішенні відсутні жодні докази та інформація про те, що часовими межами ринку є саме один рік. Відповідачем не досліджено період повного обороту авансового капіталу у сфері з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами), що унеможливило отримання висновку щодо того, чи більший чи менший зазначений проміжок часу, ані ж один рік. Також, в матеріалах справи відсутні докази щодо дослідження АМКУ попиту та пропозиції, їх співвідношення, зміни державного регулювання цінової політики, структури та стабільності діяльності з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами) в м. Києві та Київській області.

Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, при визначенні часових меж ринку відповідач не здійснив належним чином збір доказів на підтвердження відповідних фактичних обставин справи та суто формально здійснив визначення часових меж ринку.

В апеляційній скарзі відповідач вказує на те, що відповідно до положень п. 15.5. постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» господарські суди не повинні перебирати на себе непритаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМКУ та знову встановлювати товарні, часові, територіальні межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного становища суб'єкта господарювання на ринку.

Однак, колегія суддів зазначає, що при ухваленні оскаржуваного рішення, Господарський суд міста Києва не здійснював встановлення товарних, територіальних, часових меж ринку, а надав правову оцінку діям Антимонопольного комітету України з встановлення цих меж.

Так, господарським судом першої інстанції встановлено, що відповідач не здійснив жодних досліджень з метою визначення вірних територіальних меж, не здійснив збору доказів на підтвердження відповідних фактичних обставин справи, суто формально здійснив опис товарних меж ринку, - як наслідок порушив вимоги Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку.

Крім того, апеляційна скарга Антимонопольного комітету України не містить доказів, що підтверджують викладені в ній обставини, а лише містять посилання на нормативні акти.

На підставі викладеного вище, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для здійснення кваліфікації дій позивача як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 2 статті 50 та пунктом 7 частини 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідач під час розгляду справи неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а висновки, викладені у рішенні, не відповідають її обставинам, що є підставами у розумінні статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ст. ст. 32, 33, 34 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з нормами ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва прийнято після повного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, та відповідністю висновків, викладених в рішенні суду обставинам справи, а також у зв'язку із правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

З огляду на те, що доводи відповідача законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, рішення Господарського суду міста Києва слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 у справі №910/6373/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 у справі №910/6373/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/6373/17 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена у встановленому чинними законодавством порядку.

Головуючий суддя А.Г. Майданевич

Судді В.В. Куксов

Ю.Б. Михальська