ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" жовтня 2017 р.Справа № 923/474/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Діброви Г.І.

суддів Колоколова С.І., Разюк Г.П.

секретар судового засідання Бендерук Є.О.

за участю представників сторін:

від Товариства з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд, м. Херсон ОСОБА_1 за довіреністю від 09.11.2016 року № 1;

від ОСОБА_2 міської ради м. Херсон не зявився;

від Житлово-будівельного кооперативу "Нове місто", м. Херсон ОСОБА_3 за довіреністю від 09.10.2016 року № 668;

від Державного підприємства Державний інститут судових економіко-правових та технічних досліджень в особі ОСОБА_2 філії державного підприємства Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень" не зявився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу Нове місто, м. Херсон

на рішення Господарського суду Херсонської області від 31.07.2017 року

у справі № 923/474/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд, м.Херсон

до відповідачів ОСОБА_2 міської ради м. Херсон, Житлово-будівельного кооперативу "Нове місто", м. Херсон, Державного підприємства Державний інститут судових економіко-правових та технічних досліджень в особі ОСОБА_2 філії державного підприємства Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень"

про:

- визнання незаконним та скасування пункту 1.3 рішення ОСОБА_2 міської ради від 31.07.2015 року № 1964 в частині надання права Товариству з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд права передачі в суборенду земельної ділянки площею 0,2130 га, із земель комунальної власності, по просп. Ушакова, 62-а, під будівництво багатоквартирного житлового будинку кадастровий номер земельної ділянки: :01:001:1124;

- визнання удаваним договору оренди земельної ділянки, укладеного між ОСОБА_2 міського радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд 06.08.2015 року;

- визнання того, що між ОСОБА_2 міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд 06.08.2015 року фактично було укладено договір суперфіцію, щодо земельної ділянки, яка розташована за адресою м. Херсон, пр. Ушакова, 62 а;

- визнання недійсним пункту 1 договору суперфіцію від 06.08.2015 року укладеного між ОСОБА_2 міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд в частині надання Товариству з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд права передачі в суборенду земельної ділянки площею 0,2130 га, з земель комунальної власності, по пр. Ушакова, 62-а, під будівництво багатоквартирного житлового будинку кадастровий номер земельної ділянки: :01:001:1124;

- визнання недійсним договору суборенди земельної ділянки від 20.08.2015 року укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд та Житлово-будівельним кооперативом Нове Місто щодо передачі в суборенду земельної ділянки площею 0,2130 га, що розташована за адресою м. Херсон, пр. Ушакова, 62-а під будівництво багатоквартирного житлового будинку із земель комунальної власності з правом передачі в суборенду; кадастровий номер земельної ділянки: :01:001:1124

- визнання недійсним договору суборенди земельної ділянки від 11.04.2016 року укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд та Житлово-будівельним кооперативом Нове місто щодо передачі в суборенду земельної ділянки площею 0,2130 га, що розташована за адресою м. Херсон, пр, Ушакова, 62-а під будівництво багатоквартирного житлового будинку із земель комунальної власності, кадастровий номер земельної ділянки: :01:001.1124;

- скасування запису та рішення індексний номер 32546714 від 25.11.2016 09:28:52, прийнятих державним реєстратором ОСОБА_4 ОСОБА_2 філії державного підприємства Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень, щодо реєстрації в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за реєстраційним номером 101 об'єкт нерухомого майна : незавершене будівництво, за адресою Херсонська область, м. Херсон, проспект Ушакова, будинок 62-а за Житлово-будівельний кооператив НОВЕ МІСТО,

В С Т А Н О В И В:

У травні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд, м.Херсон звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до ОСОБА_2 міської ради м. Херсон, Житлово-будівельного кооперативу "Нове місто", м.Херсон, Державного підприємства Державний інститут судових економіко-правових та технічних досліджень в особі ОСОБА_2 філії державного підприємства Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень", в якій просило суд визнати незаконним та скасування пункт 1.3 рішення ОСОБА_2 міської ради від 31.07.2015 року № 1964 в частині надання права Товариству з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд права передачі в суборенду земельної ділянки площею 0,2130 га, із земель комунальної власності, по просп. Ушакова, 62-а, під будівництво багатоквартирного житлового будинку кадастровий номер земельної ділянки: :01:001:1124; визнати удаваним договір оренди земельної ділянки, укладений між ОСОБА_2 міського радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд 06.08.2015 року; визнати, що між ОСОБА_2 міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд 06.08.2015 року фактично було укладено договір суперфіцію щодо земельної ділянки, яка розташована за адресою м. Херсон, пр. Ушакова, 62 а; визнати недійсним пункт 1 договору суперфіцію від 06.08.2015 року, укладений між ОСОБА_2 міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд в частині надання Товариству з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд права передачі в суборенду земельної ділянки площею 0,2130 га, з земель комунальної власності, по пр. Ушакова, 62-а, під будівництво багатоквартирного житлового будинку кадастровий номер земельної ділянки: :01:001:1124; визнати недійсним договір суборенди земельної ділянки від 20.08.2015 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд та Житлово-будівельним кооперативом Нове Місто щодо передачі в суборенду земельної ділянки площею 0,2130 га, що розташована за адресою м. Херсон, пр. Ушакова, 62-а під будівництво багатоквартирного житлового будинку із земель комунальної власності з правом передачі в суборенду; кадастровий номер земельної ділянки: :01:001:1124; визнати недійсним договір суборенди земельної ділянки від 11.04.2016 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд та Житлово-будівельним кооперативом Нове місто щодо передачі в суборенду земельної ділянки площею 0,2130 га, що розташована за адресою м. Херсон, пр. Ушакова, 62-а під будівництво багатоквартирного житлового будинку із земель комунальної власності, кадастровий номер земельної ділянки: :01:001.1124; скасувати запис та рішення індексний номер 32546714 від 25.11.2016 року 09:28:52, прийнятих державним реєстратором ОСОБА_4 ОСОБА_2 філії державного підприємства Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень, щодо реєстрації в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за реєстраційним номером 101 об'єкт нерухомого майна : незавершене будівництво, за адресою Херсонська область, м. Херсон, проспект Ушакова, будинок 62-а за Житлово-будівельний кооператив НОВЕ МІСТО, , а також просив суд відшкодувати позивачу за рахунок відповідачів судові витрати.

Товариство з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд, м. Херсон звернулось до Господарського суду Херсонської області з заявою про забезпечення позову, в якій просило суд заборонити Управлінню з питань архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради проводити (здійснити) реєстрацію декларації про готовність об'єкта до експлуатації - багатоквартирного житлового будинку за адресою м. Херсон, просп. Ушакова, 62-а, м. Херсон, замовник будівництва Житлово-будівельний кооператив НОВЕ МІСТО (), будівництво якого здійснюється на земельній ділянці за адресою м. Херсон, проспект Ушакова, 62-а, площа 0,2130 га, кадастровий номер :01:001:1124.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 25.05.2017 року у справі №923/474/17 заборонено Управлінню з питань архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради проводити (здійснити) реєстрацію декларації про готовність об'єкта до експлуатації - багатоквартирного житлового будинку за адресою м. Херсон, просп. Ушакова, 62-а, м. Херсон, замовник будівництва Житлово-будівельний кооператив НОВЕ МІСТО (), будівництво якого здійснюється на земельній ділянці за адресою м. Херсон, проспект Ушакова, 62-а, площа 0,2130 га, кадастровий номер :01:001:1124.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 31.07.2017 року у справі №923/474/17 (суддя Пінтеліна Т.Г.) позов задоволено частково, визнано незаконним та скасовано пункт 1.3. рішення ОСОБА_2 міської ради від 31.07.2015 року № 1964 в частині надання права Товариству з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд права передачі в суборенду земельної ділянки площею 0,2130 га із земель комунальної власності, по просп. Ушакова, 62-а під будівництво багатоквартирного житлового будинку кадастровий номер земельної ділянки: :01:001:1124; визнано недійсним пункт 1 договору оренди землі (суперфіцію) від 06.08.2015 року, укладеного між ОСОБА_2 міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд в частині надання права Товариству з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд права передачі в суборенду земельної ділянки площею 0,2130 га, з земель комунальної власності, по пр. Ушакова, 62-а, під будівництво багатоквартирного житлового будинку кадастровий номер земельної ділянки: :01:001:1124; визнано недійсним договір суборенди земельної ділянки від 20.08.2015 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд та Житлово-будівельним кооперативом Нове Місто щодо передачі в суборенду земельної ділянки площею 0,2130 га, що розташована за адресою м. Херсон, пр. Ушакова, 62-а під будівництво багатоквартирного житлового будинку із земель комунальної власності з правом передачі в суборенду; кадастровий номер земельної ділянки: :01:001:1124; визнано недійсним договір суборенди земельної ділянки від 11.04.2016 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд та Житлово-будівельним кооперативом Нове місто щодо передачі в суборенду земельної ділянки площею 0,2130 га, що розташована за адресою м. Херсон, пр. Ушакова, 62-а під будівництво багатоквартирного житлового будинку із земель комунальної власності, кадастровий номер земельної ділянки: :01:001.1124; скасовано запис та рішення індексний номер 32546714 від 25.11.2016 року 09:28:52, прийняті державним реєстратором ОСОБА_4 ОСОБА_2 філії державного підприємства Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень, щодо реєстрації в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за реєстраційним номером 101 об'єкт нерухомого майна : незавершене будівництво, за адресою Херсонська область, м. Херсон, проспект Ушакова, будинок 62-а за Житлово-будівельний кооператив НОВЕ МІСТО, , у решті позовних вимог відмовлено, а також відшкодовано позивачу за рахунок відповідачів судові витрати.

Житлово-будівельний кооператив Нове місто, м. Херсон з рішенням суду не погодився, тому звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 31.07.2017 року у справі № 923/474/17 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, а також відшкодувати відповідачу за рахунок позивача судові витрати.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним зясуванням всіх обставин справи.

11.10.2017 року від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, який судовою колегією долучено до матеріалів справи.

20.10.2017 року від позивача надійшли клопотання про відкладення розгляду справи і продовження строку розгляду у звязку з неможливістю прибути в судове засідання представника позивача і директора підприємства. Судовою колегією клопотання представника залишено без розгляду, оскільки 23.10.2017 року представник позивача прибув у судове засідання та надав письмові пояснення, які судовою колегією долучені до матеріалів справи. У задоволенні клопотання керівника підприємства позивача відмовлено в звязку з тим, що його особиста участь в судовому засіданні не визнавалася судом обовязковою.

На виконання вимог ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 11.10.2017 року у справі № 923/474/17 про відкладення розгляду справи і зобовязання надати пояснення, на електронну адресу суду від ОСОБА_2 міської ради надійшов лист (відповідь на запит представника ОСОБА_2 міської ради) від 18.10.2017 року №5857/9/21-22-12-05-10, який судовою колегією долучено до матеріалів справи.

В судовому засіданні, яке відкладалось, представники Житлово-будівельного кооперативу Нове місто, м. Херсон і Товариства з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд підтримали свої доводи та заперечення щодо апеляційної скарги з мотивів, що викладені письмово. Крім того, представником скаржника на виконання вимог суду щодо питання оплати за спірним договором було надано клопотання про долучення до матеріалів справи копії листа від 17.10.2017 року №4886/10/21-22-12-05-12, яке судовою колегією задоволено і копію листа долучено до матеріалів справи. Представник Державного підприємства Державний інститут судових економіко-правових та технічних досліджень в особі ОСОБА_2 філії державного підприємства Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень" до судових засідань не зявлявся, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення. Про причину неявки суд не повідомив, своїми процесуальними правами, передбаченими статтею 22 Господарського процесуального кодексу України, не скористався, ніяких клопотань з цього приводу судовій колегії не надав, неявка без поважних причин у судове засідання представників сторін не тягне за собою відкладення розгляду справи на інші строки, тому, враховуючи те, що ухвалами Одеського апеляційного господарського суду по даній справі явка сторін не була визнана обовязковою, справу розглянуто за наявними матеріалами та поясненнями присутніх представників сторін, а повний текст постанови направляється сторонам по справі в установленому порядку.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу, оскільки для зясування фактичних обставин справи достатньо матеріалів, що знаходяться в справі № 923/474/17 та наданих присутніми представниками сторін пояснень.

Апеляційний господарський суд, у відповідності до статті 101 Господарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин повторно розглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи, при цьому суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення присутніх представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за мотивами, викладеними судом апеляційної інстанції, а рішення суду підлягає частковому скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, між Приватним підприємством «НОРДВЕСТ-АКТИВ» (продавець) і Товариством з обмеженою відповідальністю «Херсонміськбуд» (покупець) було укладено договір купівлі-продажу плавального басейну від 04.06.2015 року, зареєстрований в реєстрі за № 571, за умовами якого продавець зобовязався передати у власність покупцю, а покупець прийняти у власність і оплатити плавальний басейн загальною площею 534,2 кв. м., розташований за адресою: Україна, Херсонська область, м.Херсон, проспект Ушакова, будинок № 62-а.

Рішенням ХLIV сесії міської ради VІ скликання від 31.07.2015 року №1964 вирішено, зокрема, передати в оренду з правом передачі в суборенду строком на 5 років Товариству з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд земельну ділянку площею 0,2130 га, із земель комунальної власності, по просп. Ушакова, 62-а, під будівництво багатоквартирного житлового будинку кадастровий номер земельної ділянки: :01:001:1124 (пункт 1.3 рішення).

Між ОСОБА_2 міською радою (Орендодавець) і Товариством з обмеженою відповідальністю «Херсонміськбуд» (Орендар) було укладено договір оренди земельної ділянки від 06.08.2015 року, за умовами якого Орендодавець на підставі пункту 1.3 рішення міської ради від 31.07.2015 року № 1964 надав, а Орендар прийняв у строкове платне користування земельну ділянку з правом передачі в суборенду площею 0,2130 га, із земель комунальної власності, по просп. Ушакова, 62-а, під будівництво багатоквартирного житлового будинку кадастровий номер земельної ділянки: :01:001:1124.

У пункті 2 договору оренди земельної ділянки від 06.08.2015 року визначено, що в оренду передається земельна ділянка загальною площею 0,2130 га, у тому числі: ділянка площею 0,0613 га під капітальною забудовою; ділянка площею 0,1517 га під прибудинковою територією.

Відповідно до пункту 3 договору оренди земельної ділянки від 06.08.2015 року немає обєктів нерухомого майна, які належать Орендарю на підставі договору купівлі-продажу від 04.06.2015 року, а також немає обєктів інфраструктури.

Згідно з пунктом 8 договору оренди земельної ділянки від 06.08.2015 року договір укладено на 5 років та діє до 31.07.2020 року. Після закінчення строку дії договору Орендар має переважне право поновити його на новий строк.

Договір оренди землі було зареєстровано державним реєстратором Суворовського районного управління юстиції у м. Херсон ОСОБА_5 06.08.2015 року за номером 10721311.

Земельна ділянка була передана Товариству з обмеженою відповідальністю «Херсонміськбуд» за Актом про передачу та приймання земельної ділянки в натурі від 06.08.2015 року.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю «Херсонміськбуд» (Орендодавець) і Житлово-будівельним кооперативом "Нове місто" (Орендар) було укладено договір суборенди земельної ділянки від 20.08.2015 року, за умовами якого Орендодавець надав, а Орендар прийняв у строкове платне користування земельну ділянку площею 0,2130 га, кадастровий номер земельної ділянки: :01:001:1124 за адресою: м. Херсон, просп. Ушакова, 62-а під будівництво багатоквартирного житлового будинку із земель комунальної власності.

Згідно з пунктами 1.3, 1.5 договору суборенди від 20.08.2015 року визначена земельна ділянка загальною площею 0,2130 га, в тому числі: земельна ділянка площею 0,0613 га під капітальною забудовою, земельна ділянка площею 0,1517 га під прибудинковою територією; цільове призначення земельної ділянки: категорія земель землі житлової та громадської забудови.

У пункті 1.10 договору суборенди від 20.08.2015 року зазначено, що згода ОСОБА_2 міської ради (Орендодавця за договором оренди земельної ділянки від 06.08.2015 року) на передачу земельної ділянки в суборенду отримана відповідно до вимог статті 8 Закону України «Про оренду землі» і пункту 1 договору оренди земельної ділянки від 06.08.2015 року.

Договір суборенди від 20.08.2015 року було зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права державним реєстратором ОСОБА_6 Реєстраційної служби Суворовського районного управління юстиції у м. Херсон 20.08.2015 року за номером 10912317.

Земельна ділянка була передана Житлово-будівельному кооперативу "Нове місто" за Актом приймання-передачі земельної ділянки від 20.08.2015 року.

З Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного державного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна щодо обєкта нерухомого майна вбачається, що 23.02.2016 року реєстратором Суворовського районного управління юстиції у м. Херсон ОСОБА_5 було зареєстровано припинення договору суборенди від 20.08.2015 року.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю «Херсонміськбуд» (Орендодавець) і Житлово-будівельним кооперативом "Нове місто" (Орендар) було укладено договір суборенди земельної ділянки від 11.04.2016 року, за умовами якого Орендодавець надав, а Орендар прийняв у строкове платне користування земельну ділянку площею 0,2130 га, кадастровий номер земельної ділянки: :01:001:1124 за адресою: м. Херсон, просп. Ушакова, 62-а під будівництво багатоквартирного житлового будинку із земель комунальної власності.

Договір суборенди від 11.04.2016 року було зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права приватним нотаріусом ОСОБА_7 13.04.2016 року за номером 14143626.

28.07.2016 року в Управлінні з питань Державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2 міської ради було зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт.

На підставі даної декларації державним реєстратором ОСОБА_2 філії Державного підприємства «Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень» ОСОБА_4 було зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права право власності на обєкт незавершеного будівництва.

Товариство з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд вважає неправомірними пункт рішення міської ради про передачу земельної ділянки в оренду, просив визнати факт укладення договору суперфіцію, а не оренди землі, який є удаваним, на його думку, просив також визнати недійсними пункт договору оренди і договори суборенди, а також реєстрацію права власності на обєкт незавершеного будівництва, що і стало підставою для звернення до суду з відповідним позовом.

Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється, зокрема, шляхом визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування. Згідно з приписами частини 1 статті 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси. Отже, підставами для визнання недійсним акта (рішення) є невідповідність його вимогам законодавства або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт, порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Пунктом 1.2.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 року № 6 Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин визначено, що за змістом статей 13, 14 Конституції України, статті 11 Цивільного кодексу України, статей 123, 124, 127, 128 Земельного кодексу України рішенням органу місцевого самоврядування або державної адміністрації про надання земельної ділянки господарюючому суб'єкту у власність або в користування здійснюється волевиявлення власника землі і реалізуються відповідні права у цивільних правовідносинах з урахуванням вимог Земельного кодексу України, спрямованих на раціональне використання землі як об'єкта нерухомості (власності).

Індивідуальні акти органів держави або місцевого самоврядування, якими реалізовуються волевиявлення держави або територіальної громади як учасника цивільно-правових відносин і з яких виникають, змінюються, припиняються цивільні права і обов'язки, не належать до правових актів управління, а спори щодо їх оскарження мають приватноправовий характер, тобто, справи у них підвідомчі господарським судам.

За приписами статті 1 Земельного кодексу України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.

Відповідно до частини другої статті 792 Цивільного кодексу України відносини щодо найму (оренди) земельної ділянки регулюються законом.

Спеціальним законом, яким регулюються відносини, пов'язані з орендою землі, є Закон України "Про оренду землі".

За змістом частини 1 статті 6 Закону України Про оренду землі орендарі набувають права оренди земельної ділянки на підставах і в порядку, передбачених Земельним кодексом України, Цивільним кодексом України, цим та іншими законами України і договором оренди землі.

В даному випадку з матеріалів справи не вбачається, що ОСОБА_2 міська рада порушила приписи законодавства при прийнятті даного рішення, а позивач не довів належними і допустимими доказами у розумінні статей 33, 34, 36 Господарського процесуального кодексу України того, що визначений у позовній заяві пункт 1.3 рішення ОСОБА_2 міської ради від 31.07.2015 року № 1964 суперечить приписам чинного законодавства України.

Позивач, з яким погодився суд першої інстанції, вважає, що так як обєктом оренди за договорами оренди і суборенди є земельна ділянка, яка надана під будівництво багатоквартирного житлового будинку із земель комунальної власності, то договір оренди є удаваним правочином, направленим на приховання договору суперфіцію.

Судова колегія не погоджується з такими твердженнями позивача і доводами місцевого господарського суду, виходячи з наступного.

Загальні засади цивільного законодавства встановлено статтею 3 Цивільного кодексу України. До цього переліку, зокрема, належить свобода договору.

За змістом положень статей 626, 627 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (стаття 638 Цивільного кодексу України).

Відповідно до положень статті 16 Цивільного кодексу України визнання правочину недійсним є одним із передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів, а загальні вимоги щодо недійсності правочину передбачено статтею 215 Цивільного кодексу України.

У відповідності до приписів статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним. Такий правочин є оспорюваним. У розумінні приписів наведеної норми недійсність правочину може наступати лише за певні порушення закону. За ступенем недійсності правочину всі правочини поділяються на абсолютно недійсні з моменту їх вчинення, тобто нікчемні, та відносно недійсні (оспорювані), які можуть бути визнані недійсними, але за певних умов. Нікчемним (абсолютно недійсним) є той правочин, недійсність якого прямо передбачена законом. Оспорюваними є правочини, які Цивільний кодекс України не визнає в імперативній формі недійсними, а лише допускає можливість визнання їх недійсними в судовому порядку за вимогою однієї зі сторін або іншої заінтересованої особи.

Згідно з частиною 1 статті 207 Господарського кодексу України судом може бути визнане недійсним повністю або частково господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності).

При вирішенні позовних вимог про визнання недійсним оспорюваного правочину підлягають застосуванню загальні приписи статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного цивільного права. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину і має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, що передбачені законом, але й визначено, чи було порушено цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце.

Статтею 216 Цивільного кодексу України унормовані правові наслідки недійсності правочину. За приписами наведеної норми недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Правові наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

Відповідно до статті 235 Цивільного кодексу України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

Якщо буде встановлено, що правочин вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

Позивач, заявляючи вимогу про визнання правочину удаваним, має довести: 1) факт укладення правочину, що, на його думку, є удаваним; 2) спрямованість волі сторін в удаваному правочині на встановлення інших цивільно-правових відносин, ніж тих, що передбачені насправді вчиненим правочином, тобто відсутність у сторін іншої мети, ніж намір приховати насправді вчинений правочин; 3) настання між сторонами інших прав та обов'язків, ніж тих, що передбачені удаваним правочином.

З урахуванням того, що частиною 1 статті 202, частиною 3 статті 203 Цивільного кодексу України головним елементом угоди (правочину) є вільне волевиявлення та його відповідність внутрішній волі сторін, які спрямовані на настання певних наслідків, то основним юридичним фактом, який підлягає встановленню судом є дійсна спрямованість волі сторін при укладенні договору дарування та з'ясування питання про те, чи не укладена ця угода з метою приховати іншу угоду та яку саме.

Приписами постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику про визнання угод недійсними" від 06.11.2009 року № 9 передбачено, що встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинено з метою приховати інший правочин, суд на підставі статті 235 Цивільного кодексу України має визнати, що сторонами вчинено саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним. До удаваних правочинів наслідки недійсності, передбачені статтею 216 Цивільного кодексу України, можуть застосовуватися тільки у випадку, коли правочин, який сторони насправді вчинили, є нікчемним або суд визнає його недійсним як оспорюваний.

Правова конструкція статті 235 Цивільного кодексу України передбачає, що сторона, звертаючись до суду із відповідним позовом, має зазначити, для приховання якого саме правочину вчинено спірний правочин. Зі змісту позовних вимог вбачається, що позивач вважає укладений договір оренди удаваним, оскільки насправді нібито між ним та відповідачем-1 мало місце укладення договору суперфіцію. Судова колегія вважає, що ним не доведено суду укладення між сторонами такого виду договору, з огляду на наступне.

Право користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій) визначено Главою 16 1 Земельного кодексу України та Главою 34 Цивільного кодексу України.

Статтею 1021 Земельного кодексу України визначені підстави набуття і зміст права користування чужою земельною ділянкою, зокрема для забудови, а саме право користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій) виникає на підставі договору між власником земельної ділянки та особою, яка виявила бажання користуватися цією земельною ділянкою для таких потреб, відповідно до Цивільного кодексу України.

Згідно з пунктом 5 статті 102 1 Земельного кодексу України укладення договорів про надання права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб або для забудови здійснюється відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням вимог Земельного кодексу України.

Відповідно до статті 413 Цивільного кодексу України власник земельної ділянки має право надати її в користування іншій особі для будівництва промислових, побутових, соціально-культурних, житлових та інших споруд і будівель (суперфіцій). Таке право виникає на підставі договору або заповіту.

Власник має право на отримання плати за користування його земельною ділянкою землекористувачем (суперфіціарієм) (стаття 414 Цивільного кодексу України).

ОСОБА_8 з тим, за договором найму (оренди) земельної ділянки наймодавець зобов'язується передати наймачеві земельну ділянку на встановлений договором строк у володіння та користування за плату. Відносини щодо найму (оренди) земельної ділянки регулюються Законом України «Про оренду землі», статтею 792 Цивільного кодексу України).

Суборенда землі це передача земельної ділянки її користувачем (орендарем) іншій особі в користування на певний строк та на умовах, погоджених з орендодавцем. Такі відносини оформляються відповідним договором.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про оренду землі» орендована земельна ділянка або її частина може передаватися орендарем у суборенду без зміни цільового призначення, якщо це передбачено договором оренди або за письмовою згодою орендодавця.

Право користування земельною ділянкою для забудови (суперфіцій) є речовим правом, яке має абсолютний характер. Водночас, також між сторонами може бути укладений і договір оренди земельної ділянки під забудову. З огляду на принцип вільного волевиявлення сторін при визначенні ними форми та типу договору при його укладенні, якщо немає прямої заборони закону, контрагенти в даному випадку самостійно обрали форму саме договірної оренди землі. З погляду теорії цивільного права різниця між договірними конструкціями суперфіцію та оренди землі полягає у способі захисту цих прав. На практиці ця позиція виражається в обмеженні можливості застосування до договору суперфіцію зобовязально-правових способів захисту (визнання договору дійсним (укладеним), застосування правових наслідків неналежного виконання зобовязань тощо). Крім того, договір суперфіцію може бути припинений лише на підставах, визначених для цього договору, а не на загальних підставах припинення договірних зобовязань. Питання про розмежування договору суперфіцію та договору оренди висловлена в рекомендаціях Вищого господарського суду України «Про практику застосування господарськими судами земельного законодавства» від 02.02.2010 року, зокрема: «Договір суперфіцію має особливу правову природу, відмінну від договору оренди, тому положення законодавства про суперфіцій не підлягають застосуванню до правовідносин оренди». Перевагою договору суперфіцію порівняно з договором оренди є можливість відчуження права суперфіцію без отримання згоди власника (частина 2 статті 413 Цивільного кодексу України), тоді як права землекористувача за договором оренди обмежуються спорудженням обєктів нерухомості на земельній ділянці та можливістю передачі її в суборенду в обох випадках за згодою власника. Право суперфіцію земель державної і комунальної власності не може бути відчужене.

Основною відмінністю права суперфіцію від права оренди землі є те, що землекористувач має право продати право суперфіцію іншій особі, передати його у спадщину, закласти (таке право, за невеликим виключенням, не поширюється на земельні ділянки державної та комунальної власності).

Оскільки договір суперфіцію є самостійним договором, предметом зазначеного договору є право користування земельною ділянкою, яка використовується в якості будівельного майданчика для здійснення забудови, то до істотних умов договору відносяться:

· відомості про земельну ділянку;

· мета надання земельної ділянки в користування;

· строк користування, який не може перевищувати 50 років;

· вид і обсяги будівництва;

· умови платного користування земельною ділянкою, такі як розмір, форма, умови, порядок і терміни його виплати саме як суперфіцію, сплата податків до бюджету тільки власником землі;

· права та обовязки сторін;

· визначення юридичної долі обєктів нерухомості після завершення будівництва та припинення договору.

Зі змісту договору оренди вбачається, що він не містить всіх вищезазначених істотних умов договору оренди, а саме: обсяги будівництва; умови платного користування земельною ділянкою, такі як розмір, форма, умови, порядок і терміни його виплати саме як суперфіцію, сплата податків до бюджету тільки власником землі; визначення юридичної долі обєктів нерухомості після завершення будівництва та припинення договору.

Згідно зі статтею 21 Закону України «Про оренду землі» орендна плата за землю це платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою згідно з договором оренди землі.

Суперфіцій і оренда є окремими правовими інститутами, які регламентуються різними главами Земельного кодексу України, Цивільного кодексу України і Законом України «Про оренду землі». Договір про надання права користування земельною ділянкою для забудови (суперфіцій) передбачає, зокрема, одержання власником такої земельної ділянки плати за користування землекористувачем (суперфіціарієм) земельною ділянкою для забудови. Ця плата не є орендною.

Оподаткування доходів фізичних осіб регламентується розділом IV Податкового кодексу України.

Пунктом 170.1 статті 170 Податкового кодексу України встановлено порядок оподаткування доходу від надання нерухомості в оренду (суборенду), житловий найм (піднайм).

За приписами підпункту 170.1.3 пункту 170.1 статті 170 Податкового кодексу України нерухомість, що належить фізичній особі нерезиденту, надається в оренду виключно через фізичну особу підприємця або юридичну особу резидента (уповноважених осіб), що виконують представницькі функції такого нерезидента на підставі письмового договору та виступають його податковим агентом щодо таких доходів. Нерезидент, який порушує норми цього підпункту, вважається таким, що ухиляється від сплати податку.

Пунктом 170.10 статті 170 Податкового кодексу України визначено особливості оподаткування доходів, отриманих нерезидентами, у підпункті 170.10.1 якого зазначено, що доходи з джерелом їх походження в Україні, що нараховуються (виплачуються, надаються) на користь нерезидентів, оподатковуються за правилами та ставками, визначеними для резидентів (з урахуванням особливостей, визначених деякими нормами цього розділу для нерезидентів).

У разі, якщо доходи з джерелом їх походження в Україні виплачуються нерезиденту резидентом - юридичною або самозайнятою фізичною особою, такий резидент вважається податковим агентом нерезидента щодо таких доходів. Під час укладення договору з нерезидентом, умови якого передбачають отримання таким нерезидентом доходу з джерелом його походження в Україні, резидент зобов'язаний зазначити в договорі ставку податку, що буде застосована до таких доходів (підпункт 170.10.3 пункту 170.10 статті 170 Податкового кодексу України).

Враховуючи зазначене, податковий агент юридична особа при нарахуванні (виплаті) власнику земельної ділянки фізичній особі нерезиденту доходу у вигляді плати за користування такою юридичною особою - землекористувачем (суперфіціарієм) земельної ділянки для забудови за договором суперфіцію, повинен застосовувати підпункт 170.10.3 пункту 170.10 статті 170 Податкового кодексу України. Підпункт 170.1.3 пункту 170.1 статті 170 Податкового кодексу України не може бути застосований, оскільки договір про надання права на користування земельною ділянкою для забудови (суперфіцій) і договір оренди землі за правовою сутністю є різними.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 11.10.2017 року у справі №923/474/17 було зобовязано Товариство з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд, м. Херсон і ОСОБА_2 міську раду, м. Херсон надати письмові обґрунтовані пояснення щодо того, яким чином сплачувалась плата за користування земельною ділянкою площею 0,2130 га, що розташована за адресою м. Херсон, пр. Ушакова, 62-а, яка передавалась за умовами договору оренди і суборенди.

На виконання умов ухвали суду апеляційної інстанції ОСОБА_2 міська рада надала лист (відповідь на запит представника ОСОБА_2 міської ради) від 18.10.2017 року №5857/9/21-22-12-05-10, в якому зазначено, що Товариством з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд, м. Херсон за земельну ділянку площею 0,2130 га (кадастровий номер земельної ділянки: :01:001:1124) було подано до ОСОБА_2 обєднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області податкові декларації за землю (орендна плата) на 2015 рік (починаючи з серпня 2015 року) та на 2016 рік, згідно з якими задекларовані суми податкових зобовязань сплачені до бюджету у повному обсязі, податковий борг станом на 17.10.2017 року по орендній платі за землю відсутній. Згідно з платіжними документами на перерахування податкових зобовязань з орендної плати за землю до бюджету, підприємством вказано призначення платежів «плата за оренду землі» за відповідний місяць.

Також, на виконання вимог ухвали суду, Житлово-будівельним кооперативом "Нове місто", м. Херсон було надано копію листа від 17.10.2017 року № 4886/10/21-22-12-05-12, в якому ОСОБА_2 обєднана державна податкова інспекція Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області надала аналогічну відповідь щодо сплати орендної плати за землю саме позивачем, а не відповідачем-1.

У додаткових поясненнях по справі позивач зазначив, що сплачував орендну плату за земельну ділянку в порядок та спосіб, передбачені умовами укладеного договору.

Тобто, матеріалами справи підтверджено, що позивач, керуючись принципом свободи договору, у добровільному порядку уклав з ОСОБА_2 міською радою саме договір оренди землі під будівництво багатоквартирного житлового будинку, умовами цього договору оренди було передбачено можливість передачі земельної ділянки в суборенду для будівництва багатоквартирного житлового будинку, доказів порушення цільового призначення використання земельної ділянки матеріали справи не містять, позивач самостійно сплачував за користування земельною ділянкою саме орендну плату, що підтверджується листами ОСОБА_2 обєднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби.

Важливим елементом, повязаним з укладанням договору суперфіцію, є його реєстрація. Вимогу про обовязкову реєстрацію права суперфіцію містить Закон «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень». Право суперфіцію необхідно зареєструвати у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, ведення якого здійснює Державна реєстраційна служба.

У даному випадку з матеріалів справи вбачається, що договори оренди і суборенди були зареєстровані саме як оренда і суборенда, а не як суперфіцій, а також положеннями зазначеного договору сторонами не передбачалось, що реєстрація цих договорів мала здійснюватись як договору суперфіцію.

З урахуванням викладеного, посилання позивача на удаваність правочину є необґрунтованою, оскільки позивачем не доведено належними і допустимими доказами того, що укладений договір оренди земельної ділянки є договором суперфіцію, а також позивачем не надано пояснень щодо того, чому між сторонами не укладався договір суперфіцію, якщо позивач мав намір на укладання саме такого договору. Також не доведено суду належними засобами доказування будь-яких неправомірних дій ОСОБА_2 міської ради при укладанні спірного договору, які б свідчили про наявність ознак приховання іншого договору під формою договору оренди землі.

Посилання позивача на те, що якби між сторонами договору від 06.08.2015 року Товариством з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд і ОСОБА_2 міською радою первісно було укладено правильний договір договір суперфіцію, то предмет оренди не зміг би бути переданий в суборенду Житлово-будівельному кооперативу «Нове місто», судовою колегією розглянуті і відхилені, оскільки позивач добровільно укладав договір оренди з ОСОБА_2 міською радою та два договори суборенди з Житлово-будівельним кооперативом «Нове місто» з різними часовими проміжками, доказів введення позивача в оману або підписання таких договорів під зовнішнім впливом матеріали справи не містять, що свідчить про безпідставність таких доводів позивача.

Визнання договорів суборенди земельної ділянки недійсними з інших підстав судовою колегією не розглядаються, оскільки у позовній заяві Товариство з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд просило суд визнати такі договори недійсними саме з підстав їх похідності від умови договору оренди щодо права передачі земельної ділянки, а суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений права виходу за межі позовних вимог за нормами статті 83 Господарського процесуального кодексу України.

Судова колегія Одеського апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом було неправомірно визнано недійсним пункт 1 договору оренди землі (суперфіцію) від 06.08.2015 року, укладеного між ОСОБА_2 міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд в частині надання права Товариству з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд права передачі в суборенду земельної ділянки площею 0,2130 га, з земель комунальної власності, по пр. Ушакова, 62-а, під будівництво багатоквартирного житлового будинку кадастровий номер земельної ділянки: :01:001:1124, з огляду на те, що у разі визнання договору удаваним, то такий договір вважається недійсним повністю, а не в частині одного пункту.

Судом першої інстанції взагалі не викладено доводів задоволення саме такої редакції позовних вимог, виходячи з того, що у позовних вимогах про визнання укладеним фактично договору суперфіцію ним було правильно відмовлено. Посилання позивача на те, що такий факт був встановлений у мотивувальній частині рішення судовою колегією відхилений, оскільки за нормами статті 84 Господарського процесуального кодексу України в даному випадку неможливо визнати удаваним тільки один пункт договору, при залишенні без змін інших умов. Визнати недійсним частину договору можливо у випадку її невідповідності закону, а у випадку якщо правочин взагалі, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемним або про визнання його недійсним повністю, а не в частині.

Щодо позовних вимог про скасування запису та рішення індексний номер 32546714 від 25.11.2016 09:28:52, прийнятих державним реєстратором ОСОБА_4 ОСОБА_2 філії державного підприємства Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень, щодо реєстрації в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за реєстраційним номером 101 об'єкт нерухомого майна: незавершене будівництво, за адресою Херсонська область, м. Херсон, проспект Ушакова, будинок 62-а за Житлово-будівельний кооператив НОВЕ МІСТО, , судова колегія зазначає наступне.

Зі змісту позовних вимог вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд просить скасувати записи не щодо укладених договорів оренди і суборенди, а саме щодо запису про реєстрацію обєкту незавершеного будівництва.

За приписами статті 27 Закону України "Про оренду землі" орендареві забезпечується захист його права на орендовану земельну ділянку нарівні із захистом права власності на земельну ділянку відповідно до закону.

Відносини, пов'язані з державною реєстрацією прав на нерухоме майно та їх обтяжень врегульовані Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", в статті 1 якого вказано, що державна реєстрація прав на об'єкт незавершеного будівництва та їх обтяжень у випадках, установлених законом, проводиться у порядку, визначеному цим Законом, з урахуванням особливостей правового статусу такого об'єкта.

Відповідно до статті 2 цього Закону державна реєстрація речових прав на нерухоме майно офіційне визнання і підтвердження державою фактів виникнення, переходу або припинення прав на нерухоме майно, обтяження таких прав шляхом внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

В частині 2 статті 15 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" вказано, що орган державної реєстрації прав, державні реєстратори зобов'язані надати до відома заявників інформацію про необхідний перелік документів для здійснення державної реєстрації прав. Перелік документів для здійснення державної реєстрації прав визначається Кабінетом Міністрів України у Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

На момент прийняття державним реєстратором спірного рішення від 25.11.2016 діяв Порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 № 1127.

В пункті 1 Порядку вказано, що цей Порядок визначає умови, підстави та процедуру проведення відповідно до Закону України Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, обєкти незавершеного будівництва та їх обтяжень, перелік документів, необхідних для її проведення, права та обовязки субєктів у сфері державної реєстрації прав, а також умови, підстави та процедуру взяття на облік безхазяйного нерухомого майна.

Частиною 2 статті 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такої декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Пункт 29 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 461 вказує, що, у разі виявлення Інспекцією недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такої декларації підлягає скасуванню Інспекцією.

Інспекція скасовує реєстрацію декларації шляхом видачі відповідного наказу та виключає запис про її реєстрацію з єдиного реєстру протягом п'яти робочих днів з дня виявлення факту подання недостовірних даних, наведених у декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом.

Відповідно до вимог пункту 22 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 266, у разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такої декларації підлягає скасуванню органом державного архітектурно-будівельного контролю. Орган державного архітектурно-будівельного контролю скасовує реєстрацію декларації шляхом видачі відповідного наказу.

Аналізуючи вказані норми, судова колегія зазначає, що матеріалами справи не підтверджено скасування декларації про початок будівництва, позовні вимоги про скасування запису про реєстрацію права власності на обєкт незавершеного будівництва не є похідними від вимог про визнання недійсними одного пункту договору оренди і договорів суборенди, а позовні вимоги щодо спору про право власності або про визнання недійсною декларації про початок будівництва в даному позовному провадженні не розглядалися.

Крім того, судова колегія вважає, що у даному випадку відсутнє порушене право позивача, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів статті 15 Цивільного кодексу України кожна сторона має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб'єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб'єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права пов'язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково. Таким чином, у розумінні закону, суб'єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право. За приписами процесуального законодавства захисту в господарському суді підлягає не лише порушене суб'єктивне право, а й охоронюваний законом інтерес, яке у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл. Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Зазначені висновки висвітлені в абзаці 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 року № 3-рп/2003.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. До господарського суду вправі звернутись кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється, тобто має значення лише суб'єктивне уявлення особи про те, що її право чи законний інтерес потребує захисту.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача. Предмет позову кореспондує зі способами захисту права. Під способами захисту права слід розуміти заходи, прямо передбачені законом з метою припинення оспорювання або порушення суб'єктивних цивільних прав та усунення наслідків такого порушення. Після з'ясування фактичних обставин суд може зробити висновок про відповідність заявленої матеріально правової вимоги способам захисту права і про порушення охоронюваного законом інтересу позивача. У разі встановлення, що заявлені вимоги за своїм змістом не відповідають матеріально-правовим способам захисту права суд приймає рішення про відмову у позові. Підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому, позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Реалізуючи право на судовий захист, передбачене статтею 55 Конституцією України, статтею 1 Господарського процесуального кодексу України, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Таким чином, вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

З наданих позивачем додаткових пояснень вбачається, що, на думку позивача, отримання Житлово-будівельним кооперативом «Нове місто» декларації на початок будівельних робіт призвело до реєстрації Державним підприємством Державний інститут судових економіко-правових та технічних досліджень в особі ОСОБА_2 філії державного підприємства Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень" права власності на обєкт незавершеного будівництва, що перешкоджає позивачу забудувати дану земельну ділянку. Проте, позивач не вказує, які саме вимоги законодавства було порушено Державним підприємством Державний інститут судових економіко-правових та технічних досліджень в особі ОСОБА_2 філії державного підприємства Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень" при здійсненні державної реєстрації, а також судова колегія зазначає, що позивач не довів суду належними і допустимими доказами того, що такі позовні вимоги мають предявлятись саме до Державного підприємства Державний інститут судових економіко-правових та технічних досліджень в особі ОСОБА_2 філії державного підприємства Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень", а не до ОСОБА_4

В даному випадку позивачем також не доведено, яким чином порушено його субєктивне право пунктом рішення ОСОБА_2 міської ради щодо передачі йому ж в оренду земельної ділянки, договором оренди землі, укладеним між ОСОБА_2 міською радою і позивачем в частині права передачі в суборенду, виходячи з норм законодавства, а не з правової природи такого договору як удаваного, договорами суборенди, укладеними між Товариством з обмеженою відповідальністю «Херсонміськбуд» і Житлово-будівельним кооперативом "Нове місто" в різні часові проміжки (з урахуванням того, що рішеннями судів було визнано недійсним інший договір суборенди цієї ж земельної ділянки з іншою юридичною особою за інших підстав без посилання позивача на той період на удаваність укладеного ним договору оренди землі), а також, яким чином задоволення цих позовних вимог відновить будь-яке порушене право позивача.

Відповідно до положень чинного законодавства відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способом, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

При цьому, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позовних вимог щодо позовних вимог про визнання удаваним договору оренди земельної ділянки від 06.08.2015 року, та визнання того, що між ОСОБА_2 міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд 06.08.2015 року фактично було укладено договір суперфіцію з посиланням на те, що статтями 16 Цивільного кодексу України та 20 Господарського кодексу України, а також норми інших законів не передбачають способу захисту цивільного права та захисту права суб'єкта господарювання шляхом визнання договору удаваним та визнанням того, що сторонами укладено договір суперфіцію.

За таких обставин, позовні вимоги не підлягають задоволенню у повному обсязі.

Судова колегія Одеського апеляційного господарського суду зазначає, що місцевим господарським судом помилково було частково задоволено позовні вимоги, а висновки Господарського суду Херсонської області частково не ґрунтуються на матеріалах справи.

У відповідності до приписів пунктів 3, 4 частини 1 статті 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду України є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи.

Враховуючи викладене, судова колегія Одеського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Житлово-будівельного кооперативу Нове місто, м.Херсон підлягає задоволенню за мотивами, що викладені у постанові суду апеляційної інстанції, а рішення Господарського суду Херсонської області від 31.07.2017 року у справі №923/474/17 підлягає частковому скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору по апеляційній скарзі покладаються на позивача.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103, пунктом 4 частини 1 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу Нове місто, м.Херсон на рішення Господарського суду Херсонської області від 31.07.2017 року у справі № 923/474/17 задовольнити.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 31.07.2017 року у справі №923/474/17 скасувати частково.

Відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд, м. Херсон до ОСОБА_2 міської ради м.Херсон, Житлово-будівельного кооперативу "Нове місто", м. Херсон, Державного підприємства Державний інститут судових економіко-правових та технічних досліджень в особі ОСОБА_2 філії державного підприємства Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень" про визнання незаконним та скасування пункту 1.3 рішення ОСОБА_2 міської ради від 31.07.2015 року № 1964 в частині надання права Товариству з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд права передачі в суборенду земельної ділянки площею 0,2130 га, із земель комунальної власності, по просп. Ушакова, 62-а, під будівництво багатоквартирного житлового будинку кадастровий номер земельної ділянки: :01:001:1124; визнання удаваним договору оренди земельної ділянки, укладеного між ОСОБА_2 міського радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд 06.08.2015 року; визнання того, що між ОСОБА_2 міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд 06.08.2015 року фактично було укладено договір суперфіцію, щодо земельної ділянки, яка розташована за адресою м.Херсон, пр. Ушакова, 62 а; визнання недійсним пункту 1 договору суперфіцію від 06.08.2015 року укладеного між ОСОБА_2 міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд в частині надання Товариству з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд права передачі в суборенду земельної ділянки площею 0,2130 га, з земель комунальної власності, по пр. Ушакова, 62-а, під будівництво багатоквартирного житлового будинку кадастровий номер земельної ділянки: :01:001:1124; визнання недійсним договору суборенди земельної ділянки від 20.08.2015 року укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд та Житлово-будівельним кооперативом Нове Місто щодо передачі в суборенду земельної ділянки площею 0,2130 га, що розташована за адресою м. Херсон, пр. Ушакова, 62-а під будівництво багатоквартирного житлового будинку із земель комунальної власності з правом передачі в суборенду; кадастровий номер земельної ділянки: :01:001:1124; визнання недійсним договору суборенди земельної ділянки від 11.04.2016 року укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю Херсонміськбуд та Житлово-будівельним кооперативом Нове місто щодо передачі в суборенду земельної ділянки площею 0,2130 га, що розташована за адресою м. Херсон, пр, Ушакова, 62-а під будівництво багатоквартирного житлового будинку із земель комунальної власності, кадастровий номер земельної ділянки: :01:001.1124; скасування запису та рішення індексний номер 32546714 від 25.11.2016 09:28:52, прийнятих державним реєстратором ОСОБА_4 ОСОБА_2 філії державного підприємства Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень, щодо реєстрації в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за реєстраційним номером 101 об'єкт нерухомого майна : незавершене будівництво, за адресою Херсонська область, м. Херсон, проспект Ушакова, будинок 62-а за Житлово-будівельний кооператив НОВЕ МІСТО, .

В іншій частині рішення Господарського суду Херсонської області від 31.07.2017 року у справі № 923/474/17 залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Херсонміськбуд", 73000, м.Херсон вул. Радянська, 12/14, оф. 3, на користь Житлово-будівельного кооперативу "Нове місто", 73000, АДРЕСА_1, судовий збір за апеляційний перегляд рішення у сумі 12 320 грн. 00 коп.

Доручити Господарському суду Херсонської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, направляється сторонам по справі в триденний строк та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України через Одеський апеляційний господарський суд у двадцятиденний строк.

Головуючий суддя ОСОБА_9
Судді ОСОБА_8
ОСОБА_10