ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" жовтня 2017 р. Справа № 921/79/17-г/4

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючого судді Дубник О.П.

суддів Скрипчук О.С.

Юрченко Я.О.

при секретарі Мокрій А.В.

розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Стар Софт" №64-юр. від 15.06.2017р.(вх. №01-05/3241/17 від 07.07.2017р.)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 27.04.2017 р.

у справі № 921/79/17-г/4 (головуючий суддя Бурда Н.М., судді: Хома С.О.; Стопник С.Г.)

за позовом: ТОВ "Стар Софт", м. Тернопіль

до відповідача: Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" (далі - ПАТ АБ "Укргазбанк"), м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, м. Тернопіль

про визнання правочину недійсним

за участю представників:

від позивача: не з'явився (належно повідомлений);

від відповідача: Слєсаренко Я.В.- представник (довіреність у матеріалах справи);

від третьої особи: не з`явився (належно повідомлений).

Судом роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст.ст. 20, 22, 28 Господарського процесуального кодексу України (надалі -ГПК України).

Відводів складу суду в порядку ст.20 ГПК України не заявлялось. Заяв про технічну фіксацію судового процесу від учасників судового процесу не надходило, у зв'язку з чим хід судового засідання фіксується у протоколі.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 10.07.2017 р. ТОВ "Стар Софт" поновлено строк на подання даної апеляційної скарги.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 10.07.2017 р. у складі колегії суддів: головуючого судді Дубник О.П., суддів Кравчук Н.М. та Скрипчук О.С. прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 27.07.2017р.

Проте, 27.07.2017р. розгляд справи № 921/79/17-г/4 не відбувся, у зв'язку із перебуванням у відпустці судді - члена колегії Скрипчук О.С. з 24.07.2017р. по 04.08.2017р. включно.

У зв'язку з перебуванням у відпустці члена колегії - судді Кравчук Н.М. розпорядженням в.о. керівника апарату суду № 358 від 04.08.2017р. призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у даній справі.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 04.08.2017р. до складу колегії входять: головуючий суддя Дубник О.П., судді: Скрипчук О.С., Хабіб М.І.

В разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи або додаткового введення судді (суддів) до складу суду розгляд справи з огляду на встановлений п. 3 ч. 5 ст. 48 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 2 червня 2016 року N 1402-VIII принцип незмінності судді, слід починати з початку. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених ст. 69 Господарського процесуального кодексу України строків вирішення спору.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 07.08.2017р. призначено апеляційну скаргу до розгляду на 28.09.2017року, у зв'язку з перебуванням у відпустці головуючого судді Дубник О.П. з 09.08.2017р. по 22.08.2017р. включно, згідно наказу №06-03/160 від 17.07.2017р., та з 28.08.2017р по 15.09.2017р. включно, згідно наказу 06-03/161 від 17.07.2017р.

У зв'язку з перебуванням у відпустці судді - члена колегії Хабіб М.І. розпорядженням керівника апарату суду № 463 від 26.09.2017р. призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у даній справі.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 26.09.2017р. до складу колегії входять: головуючий суддя Дубник О.П., судді: Скрипчук О.С., Юрченко Я.О.

Новим складом суду розпочато розгляд справи та завершено прийняттям постанови.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 28.09.2017р. відкладено розгляд справи на 18.10.2017р.

Позивач та третя особа у судове засідання участі уповноважених представників не забезпечили, про час та місце розгляду справи були належним чином повідомлені, що підтверджується наявним у матеріалах справи списком згрупованих рекомендованих відправлень від 02.10.2017р.

Щодо заявленого апелянтом клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, судова колегія зазначає наступне:

Частиною 1 статті 41 ГПК України передбачено, що для роз'яснення питань, які виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Згідно п. 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Відповідно до ч. 5 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 та 2 ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Отже, висновок експерта є одним із доказів, який не має для суду заздалегідь встановленої сили та оцінюється господарським судом в сукупності з іншими доказами.

У поданому клопотанні про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи позивач просить на вирішення експерта поставити питання щодо відповідності технічних характеристик приміщення правовстановлюючим документам, виду будівництва (нове чи реконструкція), наявності ознак самочинного будівництва та функціонального призначення приміщення за адресою м. Тернопіль вул. Валова, 5/6.

Враховуючи предмет спору, наявність у ПАТ АБ "Укргазбанк" права власності на нежитлове приміщення, приміщення офісу №6 загальною площею 137,5 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вулиця Валова, буд. 5, апеляційний суд вважає необґрунтованим клопотання позивача про призначення судової експертизи для встановлення відповідності технічних характеристик приміщення правовстановлюючим документам, наявності ознак самочинного будівництва та ін.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 27.04.2017 р. у справі 921/79/17-г/4 (головуючий суддя Бурда Н.М., судді: Хома С.О.; Стопник С.Г.) в задоволенні позову ТОВ "Стар Софт" до відповідача: ПАТ АБ "Укргазбанк" третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області про визнання недійсним правочину, вчиненого ПАТ АБ «Укргазбанк» з придбання нежитлового приміщення: приміщення офісу № 6, загальною площею 137,5 кв.м, що знаходиться в м.Терпоніль, вул..Валова,5, на підставу акту державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки від 10 жовтня 2014 р., затвердженого начальником відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Тернопільській області 10.10.2014р. відмовлено.

Судове рішення у справі мотивоване ст. 11, ч. 1 ст.16, ст.ст. 203, 204, 215, 216, 526, 598 ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України (надалі -ЦК України), ч. 7 ст. 179, ч.ч. 1-3 ст. 180 Господарського кодексу України (надалі -ГК України), ст.ст. 17, 48 Закону України «Про іпотеку» від 05.06.2003 року №898-IV (надалі - Закон №898-IV), і зроблено висновок, що позивачем не доведено наявність обставин і підстав, за яких спірний правочин порушує його права і законні інтереси, а відтак у нього відсутні правові підстави вимагати визнання недійсним правочину, вчиненого ПАТ АБ "Укргазбанк" з придбання нежитлового приміщення: приміщення офісу № 6 загальною площею 137,5 кв.м., що знаходиться за адресою: місто Тернопіль, вул. Валова,5, на підставі акту державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки від 10 жовтня 2014 року, затвердженого начальником відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Тернопільській області 10 жовтня 2014 року.

ТОВ "Стар Софт" не погоджується з ухваленим рішенням суду і вважає його прийнятим з неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та невідповідністю висновків суду обставинам справи.

Апелянт зазначає, зокрема, що ТОВ "Стар Софт" було власником приміщенні офісу № 6, що знаходиться по вул. Валовій, 5 в м. Тернополі загальною площею 137,5 кв. м., а за рахунок збільшення площі підвалу, який є частиною об'єкта нерухомого майна, загальна площа приміщення збільшилася у результаті самочинного будівництва здійсненого у 2004р. на 33,5 кв.м. та становить 171 кв.м. Зазначає, що у результаті самочинного будівництва майно втратило тотожність з тим, на яке у власника наявне право власності. Посилається на ч. 2 ст. 376 ЦК України згідно якої об'єкти нерухомого майна, до складу яких входять самочинно збудовані (реконструйовані, переплановані) об'єкти не є об'єктами права власності, що підтверджується позицією Верховного Суду України викладену у постанові від 04.12.2016р. у справі №6-13цс13. Стверджує, що за змістом ч. 1 ст. 376 ЦК України правила про самочинне будівництво і його наслідки поширюються на всі випадки будівництва (реконструкції) всіх типів будівель, споруд та іншого нерухомого майна і аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 30.09.2015р. у справі №6-286цс15. Зазначає, що до моменту держаної реєстрації права власності на новостворений об'єкт нерухомого майна загальною площею 171 м.кв., вказане майно не є об'єктом цивільних прав та не може відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої, а згідно постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №6 від 30.03.2012р. «Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва)» на майно (самочинно збудоване) не може бути звернено стягнення за виконавчими документами, у тому числі продаж його з прилюдних торгів. Стверджує, що право власності на новостворене нерухоме майно як об'єкт цивільних прав виникає з моменту його державної реєстрації, що підтверджується аналогічною позицією Верховного Суду України у постанові №6-159цс15 від 27.05.2015р. Зазначає, що ТОВ "Стар Софт" у 2005 році розпочав процедуру узаконення самочинного будівництва, однак через фінансові проблеми самочинне будівництво не було узаконене, а оскаржуваний правочин порушує права позивача на можливість узаконення самочинного будівництва, що призводить до виникнення у позивача права власності на майно площею 171 кв.м. в порядку ст. 331 ЦК України і як наслідок права на кошти, які будуть отримані від реалізації приміщення площею 171 кв.м. Щодо порушення норм процесуального права то скаржник зазначає, що 20.03.2017р. у зв'язку з зміною складу суду у зв'язку з складністю справи розгляд справи почався спочатку, а у суду було два місяці для вирішення спору згідно вимог ст. 69 ГПК України, однак суд першої інстанції 27.04.2017р. відхилив клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи у зв'язку з участю у засіданні Вищого адміністративного суду України у справі №К/800/5922/16 та вирішив спір без участі представника позивача. Просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 27.04.2017 р. у справі 921/79/17-г/4, прийняти нове рішення, яким позов задоволити повністю.

Відповідач та третя особа не скористались своїм правом та не надали відзивів на апеляційну скаргу.

Колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду, керуючись нормами ст. 101 ГПК України щодо меж перегляду справи в апеляційній інстанції, вважає, що є можливим прийняти за наслідками розгляду апеляційної скарги постанову в даному судовому засіданні.

Вивчивши матеріали справи в сукупності з апеляційною скаргою, заслухавши пояснення представника відповідача, оцінивши зібрані по справі докази, та дослідивши фактичні обставини у справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, при цьому, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду встановила наступні обставини та керувалася такими мотивами.

Як вбачається з матеріалів справи, приміщення офісу №6 загальною площею 137,5 м2 по вул. Валова, 5 у м., Тернопіль належали ТОВ "Стар Софт", що підтверджується свідоцтвом про право власності від 21.03.2003р. виданим виконавчим комітетом Тернопільської міської ради (а.с. 21).

25.03.2005р. між ВАТ АБ "Укргазбанк" (іпотекодержатель) та ТОВ "Стар Софт" (іпотекодавець) укладено договір іпотеки приміщення офісу №6 загальною площею 137,5 м2 по вул. Валова, 5 у м., Тернопіль, вартістю 745 746,00 грн. (а.с. 12-15). Договір іпотеки посвідчено приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. та зареєстровано в реєстрі за №770.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 12 вересня 2012 р., яке набрало законної сили, у справі № 1/42/5022-549/2012 за позовом Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" в особі Відділення "Тернопільське обласне управління" АБ "Укргазбанк" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар- Софт" про стягнення 107 550,39 доларів США (що становить за офіційним курсом НБУ 856 638,86 грн.) та 42 273,13 грн. шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, позовні вимоги позивача задоволено частково та присуджено до виконання в рахунок погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар-Софт" перед Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Укргазбанк в особі Відділення "Тернопільське обласне управління" АБ "Укргазбанк", заборгованість, яка складається із:

- сума боргу за кредитом - 106 923 (сто шість тисяч дев"ятсот двадцять три) дол. США 77 центів, що становить 851 647 гривні 83 копійки;

- пеня - 42 273 (сорок дві тисячі двісті сімдесят три) гривень 13 копійок;

- судові витрати - 17 873 (сімнадцять тисяч вісімсот сімдесят три) гривні 49 копійок шляхом звернення стягнення на предмети іпотеки -нерухоме майно:

а) однокімнатна квартира загальною площею 42, 9 кв. м., що знаходиться за адресою: місто Тернопіль, вул. Валова, буд. 16, кв. 1, передане в іпотеку АБ "Укргазбанку" на підставі договору іпотеки від 16.10.2006р. за реєстровим № 3973, посвідченого Приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О.;

б) приміщення офісу № 6, загальною площею 137, 5 кв. м., що знаходиться: м. Тернопіль, вул. Валова, буд. 5, передане в іпотеку АБ "Укргазбанку" на підставі договору іпотеки від 25.03.2005р. за реєстровим № 770, посвідченого Приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О.

Вимоги інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки, -відсутні. Спосіб реалізації предметів іпотеки - шляхом реалізації нерухомого майна на прилюдних торгах. Початкова ціна предмета іпотеки (а) - 173 533 (сто сімдесят сім тисяч п'ятсот тридцять три) грн. рівно, предмета іпотеки (б) - 745 746 (сімсот сорок п'ять тисяч сімсот сорок шість) гривень.

На виконання рішення Господарського суду Тернопільської області від 12 вересня 2012 р. господарським судом було видано відповідний наказ 12.12.2012 р.

10.10.2014 року головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління держаної виконавчої служби Головного управління юстиції у Тернопільській області - Санжарою О.М. при примусовому виконанні наказу №1/42/5022-549/2012, виданого Господарським судом Тернопільської області 12 грудня 2012 року складено акт державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки, що було реалізовано згідно Тимчасового порядку реалізації арештованого майна шляхом проведення електронних торгів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 16 квітня 2014 року №656/5, а саме - нежиле приміщення, приміщення офісу №6, загальною площею 137,5 кв.м., що знаходиться: м. Тернопіль, вул. Валова, буд. 5, реєстраційний номер майна 35857196, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" (м. Тернопіль, вул. Шашкевича, 3/71, ) на підставі свідоцтва про право власності, виданого 21 березня 2003 року виконавчим комітетом міської ради на підставі рішення виконкому Тернопільської міської ради №1101 від 27 листопада 2002 року та згідно реєстрового напису на документі про право колективної власності, зареєстрованого в Тернопільському бюро технічної інвентаризації та записані 21 березня 2003 року в реєстрову книгу за №1531, яке реалізовувалось організатором - державним підприємством (державне підприємство "Інформаційний центр" Міністерства юстиції України), яке належить до сфери управління Міністерства юстиції України та уповноважене відповідно до законодавства на забезпечення здійснення заходів із створення та супроводження програмного забезпечення Системи, технологічного забезпечення, збереження та захисту даних, що містяться у Системі, здійснення організації та проведення електронних торгів, забезпечення збереження майна, виконання інших функцій, передбачених Тимчасовим порядком реалізації арештованого майна шляхом проведення електронних торгів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 16 квітня 2014 року №656/5, початкова ціна продажу становила - 745 746,00 грн. (а.с. 22-23).

Згідно повідомлення Тернопільської філії державного підприємства "Інформаційний центр" Міністерства юстиції України №03-08/734 від 01 жовтня 2014 року та протоколу №4520 проведення електронних торгів від 01 жовтня 2014 року торги з реалізації нежилого приміщення, приміщення офісу №6, загальною площею 137,5 кв.м., що знаходиться: м. Тернопіль, вул. Валова, буд. 5 не відбулися.

Листом №50408/513/2014 від 10 жовтня 2014 року Тернопільська обласна дирекція ПАТ АБ "Укргазбанк" виявила бажання залишити нереалізоване майно в рахунок часткового погашення боргу.

Предмет іпотеки придбано Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Укргазбанк" за 745 746,00 грн. Кошти за придбане нерухоме майно Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Укргазбанк" не вносились у відповідності до ст.45 Закону України "Про іпотеку".

07 листопада 2014 року приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Березій З.А. ПАТ АБ "Укргазбанк" було видано свідоцтво про право власності на майно, зареєстрованого в реєстрі №4690, а саме: нежитлове приміщення, приміщення офісу №6 загальною площею 137,5 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вулиця Валова, буд. 5, реєстраційний номер майна: 35857196, вартістю 745746,00 гривень (а.с. 17).

Позивач звернувся до суду Господарського суду Тернопільської області з позовом до відповідача: ПАТ АБ "Укргазбанк" третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області про визнання правочину вчиненого ПАТ АБ "Укргазбанк" з придбання нежитлового приміщення: приміщення офісу № 6 загальною площею 137,5 кв.м., що знаходиться за адресою: місто Тернопіль, вул. Валова,5, на підставі акту державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки від 10 жовтня 2014 року, затвердженого начальником відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Тернопільській області 10 жовтня 2014 року недійсним. Стверджував, що станом на момент вчинення відповідачем спірного правочину, нерухомого майна із зазначеними в правовстановлюючих документах індивідуальними ознаками вже не існувало, оскільки в приміщенні № 6 на вул. Валовій, 52 в м. Тернополі було здійснено самочинне будівництво (у 2004 році), а саме перепланування, що підтверджується відповідною відміткою у Технічному паспорті приміщення, виготовленому ТОВ "МБТІ" від 07.12.2004р., внаслідок чого приміщення втратило тотожність з тим, на яке у позивача було наявне право власності, а у відповідача право на придбання цього приміщення на підставі ч.1 ст.49 Закону №898-IV.

Згідно ч. 2 ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

10.10.2014 року головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління держаної виконавчої служби Головного управління юстиції у Тернопільській області - Санжарою О.М. при примусовому виконанні наказу №1/42/5022-549/2012, виданого Господарським судом Тернопільської області 12 грудня 2012 року було складено акт державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки, що було реалізовано згідно Тимчасового порядку реалізації арештованого майна шляхом проведення електронних торгів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 16 квітня 2014 року №656/5, а саме - нежиле приміщення, приміщення офісу №6, загальною площею 137,5 кв.м., що знаходиться: м. Тернопіль, вул. Валова, буд. 5, реєстраційний номер майна 35857196, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" (м. Тернопіль, вул. Шашкевича, 3/71, ), яке реалізовувалось організатором шляхом проведення електронних торгів, початкова ціна продажу становила - 745 746,00 грн. де зазначено, що торги з реалізації нежилого приміщення не відбулися, ПАТ АБ "Укргазбанк" виявило бажання залишити нереалізоване майно в рахунок часткового погашення боргу, а тому предмет іпотеки придбано ПАТ АБ "Укргазбанк" за 745 746,00 грн., а кошти за придбане нерухоме майно ПАТ АБ "Укргазбанк" не вносились у відповідності до ст.45 Закону України "Про іпотеку".

Частина 1 ст. 215 ЦК України встановлює, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Пунктом 2.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" № 11 від 29.05.2013р. (далі - постанова пленуму № 11) визначено, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Як вбачається з матеріалів справи, реалізація предмета іпотеки - приміщення офісу № 6 загальною площею 137,5 кв.м., що знаходиться за адресою: місто Тернопіль, вул. Валова,5 відбувалася на виконання умов договору іпотеки від 25.03.2005р. згідно рішення Господарського суду Тернопільської області від 12 вересня 2012 р. у справі № 1/42/5022-549/2012, яке набрало законної сили.

Згідно ч. 6 ст. 38 Закону №898-IV ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед іншими особами згідно з пріоритетом та розміром їх зареєстрованих прав чи вимог та перед іпотекодавцем в останню чергу за відшкодування різниці між ціною продажу предмета іпотеки та звичайною ціною на нього.

Так у рішенні Господарського суду Тернопільської області від 12 вересня 2012 р., у справі № 1/42/5022-549/2012 вказана початкова ціна предмета іпотеки - 745 746,00 гривень на виконання вимоги ст. 38 Закону №898-IV та відповідний правовий висновок наведений у постанові судової палати у цивільних справах Верховного суду України від 01.03.2017р. у справі №6-2284цс16.

Згідно повідомлення Тернопільської філії державного підприємства "Інформаційний центр" Міністерства юстиції України №03-08/734 від 01 жовтня 2014 року та протоколу №4520 проведення електронних торгів від 01 жовтня 2014 року торги з реалізації нежилого приміщення, приміщення офісу №6, загальною площею 137,5 кв.м., що знаходиться: м. Тернопіль, вул. Валова, буд. 5 не відбулися.

Згідно ч. 1 ст. 49 Закону №898-IV протягом десяти днів з дня оголошення прилюдних торгів такими, що не відбулися, іпотекодержателі та інші кредитори боржника відповідно до пріоритету їх зареєстрованих вимог мають право придбати предмет іпотеки за початковою ціною шляхом заліку своїх забезпечених вимог в рахунок ціни майна. У цьому випадку придбання предмета іпотеки іпотекодержателем оформлюється протоколом і актом про реалізацію предмета іпотеки у порядку, встановленому статтею 47 цього Закону, а нотаріус на підставі такого акта видає свідоцтво про придбання майна з прилюдних торгів, якщо прилюдні торги не відбулися.

Листом №50408/513/2014 від 10 жовтня 2014 року Тернопільська обласна дирекція ПАТ АБ "Укргазбанк" виявила бажання залишити нереалізоване майно в рахунок часткового погашення боргу.

10.10.2014 року головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління держаної виконавчої служби Головного управління юстиції у Тернопільській області - Санжарою О.М. було складено акт державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки, а саме нежитлового приміщення, приміщення офісу №6, загальною площею 137,5 кв.м., що знаходиться: м. Тернопіль, вул. Валова, буд. 5.

07 листопада 2014 року ПАТ АБ "Укргазбанк" було видано свідоцтво про право власності на майно, а саме: нежитлове приміщення, приміщення офісу №6 загальною площею 137,5 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вулиця Валова, буд. 5, (а.с. 17).

Згідно ст. 328 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Право власності ПАТ АБ "Укргазбанк" на нежитлове приміщення, приміщення офісу №6 загальною площею 137,5 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вулиця Валова, буд. 5 виникло в порядку та у спосіб передбачений ч. 1 ст. 49 Закону №898-IV.

Відповідно до ст. 48 Закону №898-IV іпотекодержатель, іпотекодавець, боржник та будь-який учасник прилюдних торгів вправі протягом трьох місяців з дня проведення торгів оскаржити їх результати в суді за місцезнаходженням нерухомого майна.

У матеріалах справи відсутні докази оскарження ТОВ "Стар Софт" результатів прилюдних торгів.

Згідно ч. 3 ст. 5 Закону №898-IV іпотека поширюється на частину об'єкта нерухомого майна, яка не може бути виділеною в натурі і була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості.

Таким чином, заявлена позивачем збільшена площа підвалу у результаті самочинного будівництва здійсненого у 2004р. на 33,5 кв.м. не є новоствореним об'єктом майна, а частиною об'єкта нерухомого майна і на неї поширюється іпотека.

Згідно правової позиції судової палати у цивільних справах Верховного Суду України викладеної у постанові від 06.07.2016р. у справі №6-1213цс16 спірна квартира не є новоствореним об'єктом нерухомого майна, оскільки створена з прив'язкою до вже існуючої заставленої нерухомості, з використанням її функціональних елементів, тому висновок судів про те, що спірна квартира не є іпотечним майном, а іншим об'єктом нерухомості, передчасний.

Апелянт зазначає, що ТОВ "Стар Софт" було власником приміщенні офісу № 6 що знаходиться по вул. Валовій, 5 в м. Тернополі загальною площею 137,5 кв. м., а за рахунок збільшення площі підвалу, який є частиною об'єкта нерухомого майна, загальна площа збільшилася приміщення збільшилася у результаті самочинного будівництва здійсненого у 2004р. на 33,5 кв.м. та становить 171 кв.м., а у результаті самочинного будівництва майно втратило тотожність з тим, на яке у власника наявне право власності. Дані доводи скаржника є необґрунтованими, оскільки згідно ч. 3 ст. 5 Закону №898-IV іпотека поширюється і на те приміщення, площа якого за доводами скаржника збільшилася у результаті самочинного будівництва здійсненого у 2004р. на 33,5 кв.м.

Також, апелянт зазначає, що оскаржуваний правочин порушує права позивача на можливість узаконення самочинного будівництва, що призводить до виникнення у позивача права власності на майно площею 171 кв.м. в порядку ст. 331 ЦК України і як наслідок права на кошти, які будуть отримані від реалізації приміщення площею 171 кв.м. Дані доводи є необґрунтованими, оскільки ТОВ "Стар Софт", як іпотекодавець передав у іпотеку приміщення офісу №6 загальною площею 137,5 м2 по вул. Валова, 5 у м., Тернопіль згідно укладеного 25.03.2005р. іпотечного договору, а тому саме ПАТ АБ "Укргазбанк" має право як іпотекодержатель на задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки.

Щодо доводів скаржника про порушення норм процесуального та того, що суд першої інстанції 27.04.2017р. відхилив клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи у зв'язку з участю у засіданні Вищого адміністративного суду України у справі №К/800/5922/16 та вирішив спір без участі представника позивача, то такі доводи є необґрунтованими, оскільки ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 23.03.2017р. про відкладення розгляду справи на 27.04.2017р. явка представника позивача обов'язковою не визнавалася, також представник позивача був присутній у судових засіданнях 23.02.2017р., 23.03.2017р., крім того діюче законодавство не обмежує представництво інтересів в суді певним колом осіб, а тому неможливість явки в судове засідання конкретного представника, не є правовою підставою для відкладення розгляду справи. Відповідно до п 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову ТОВ "Стар Софт" до відповідача: ПАТ АБ "Укргазбанк" третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області про визнання правочину недійсним, а тому рішення Господарського суду Тернопільської області від 27.04.2017 р. у справі 921/79/17-г/4 слід залишити без змін.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи наведені вище норми матеріального права та встановлені обставини справи, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, у зв'язку із чим згідно із ст. 49 ГПК України судові витрати за розгляд справи в апеляційному порядку слід покласти на ТОВ "Стар Софт".

Керуючись ст. ст. 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Тернопільської області від 27.04.2017 р. у цій справі без змін.

2. Судові витрати покласти на ТОВ "Стар Софт".

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з Розділом ХІІ-І Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 20.10.2017р.

Головуючий суддя Дубник О.П.

Суддя Скрипчук О.С.

Суддя Юрченко Я.О.