Господарський суд Чернігівської області
========================================================================================================================================================================

РІШЕННЯ

18.10.2017 Справа № 927/832/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю СІВЕРПРОМБУД,

Військове містечко 12, буд.154, кв.15, м. Прилуки, Чернігівська область, 17504

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Приватне підприємство Автоцентр, 14021, м. Чернігів, вул. Курська, 23,

до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, проспект Миру, 49-а, м. Чернігів, 14005

про визнання недійсним та скасування рішення

суддя Демидова М.О. Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність №1 від 31.08.2017;

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність №01-14/1975 від 01.08.2017;

від третьої особи: не прибув;

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом про визнання недійсним та скасування рішення Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2017 №36-р/к у справі № 02-05/36-2016 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що в оспореному рішенні відповідачем у справі викладені помилкові висновки, що не відповідають фактичним обставинам, щодо наявності узгоджених антиконкурентних дій позивача та ПП Автоцентр, які, за викладеними у рішенні доводами відповідача, виразилися у спотворенні результатів тендерів при закупівлях за державні кошти вугілля камяного, проведених у 2016 році Відділами освіти Менської, Талалаївської, Прилуцької районних державних адміністрацій, шляхом усунення конкуренції між учасниками тендерів.

У судове засідання прибули повноважні представники позивача та третьої особи у даній справі.

Представник третьої особи явку свого повноважного представника у засідання суду не забезпечив, про час та місце судового розгляду справи судом повідомлявся належним чином шляхом надсилання за його юридичною адресою ухвали господарського суду.

До початку судового розгляду справи по суті позивачем суду надано письмову заяву від 10.03.2016 про часткову зміну позовних вимог, у якій позивачем викладено вимогу про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2015 №36-р/к у справі № 02-05/36-2015 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Вказана заява прийнята судом до розгляду відповідно до ст. 22 Господарського процесуального кодексу України.

Представником позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримані у повному обсязі.

Письмовим відзивом від 19.09.2017 № 01-14/2293 на позовну заяву відповідач проти вимог позову заперечив у повному обсязі, посилаючись на його безпідставність та наявність у діях ТОВ Сіверпромбуд та ПП Автоцентр ознак антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендерів при закупівлях за державні кошти вугілля камяного, проведених у 2016 році Відділами освіти Менської, Талалаївської, Прилуцької районних державних адміністрацій, шляхом усунення конкуренції між учасниками тендерів. Крім того, відповідач зазначив, що договірні відносини та дії ТОВ Сіверпромбуд і ПП Автоцентр щодо підготовки документації для подання пропозицій для участі у тендерах, свідчать про те, що на усіх стадіях підготовки пропозицій учасники були обізнані щодо участі кожного з них, що доводить наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій.

Дослідивши обставини справи, надані докази у їх сукупності, вислухавши присутніх під час судового розгляду справи представників учасників судового процесу, суд встановив такі фактичні обставини.

12.02.2016 на адресу відповідача надійшло звернення Прокуратури Чернігівської області щодо можлиивих ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ "Сіверпромбуд" та ПП "Автоцентр" під час проведення відділами освіти Менської, Талалаївської, Прилуцької, Бахмацької районних державних адміністрацій Чернігівської області закупівель "ДК 016:2010 05.10.1 - вугілля камяне (ДК 021:20-0)" у 2016 році.

30.06.2017 Адміністративна колегія Чернігівського обласного територіального ідідлення Антимонопольного комітету України прийняла рішення № 36-р/к (справа № 02-05/36-2016 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (далі за текстом рішення).

Пунктом 1 рішення відповідач визнав, що Приватне підприємство Сіверпромбуд (позивач у даній справі) та Приватне підприємство Автоцентр вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендерів під час закупівель за державні кошти вугілля камяного, проведених у 2016 році Відділами освіти Менської (оголошення №065618 про за планову закупівлю, оприлюднене на веб-порталі Уповноважного органу бюлетень від 03.03.2016 №43 (03.03.2016), Талалаївської (оголошення №101027 про за планову закупівлю, оприлюднене на веб-порталі Уповноважного органу бюлетень від 13.04.2016 №71 (13.04.2016), Прилуцької (оголошення №115000 про за планову закупівлю, оприлюднене на веб-порталі Уповноважного органу бюлетень від 11.05.2016 №43 (03.03.2016) оприлюднене на веб-порталі Уповноважного органу, бюлетень від 24.05.2016 №97 (24.05.2016) районних державних адміністрацій, шляхом усунення конкуренції між учасниками тендерів. Пунктом 2 за порушення, вказане у пункті 1 рішення, на ТОВ Сіверпромбуд накладений штраф у розмірі 68000 грн. 00 коп. Пунктом 3 рішення на ПП Автоцентр накладений штраф у розмірі 68000 грн.

За викладеними в оскаржуваному рішенні відповідача відомостями відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців та громадських формувань основним видом діяльності ТОВ «Сіверпромбуд» є оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним і подібними продуктами (код КВЕД 46.71 та пункт 3.1. Статуту) , а основним видом діяльності ПП «Автоценрт» є добування піску, гравію, глин і каоліну (Код КВЕД 08.12 та пункт 3.2 Статутут). Відповдіач у справі зазначив, що з огляду на основний вид діяльності ТОВ Сіверпромбуд та ПП Автоцентр, вони не могли бути добросовісними конкурентами у тендерах із закупівлі вугілля камяного.

Також відповідач у рішенні та запереченнях проти позову посилається на те, що ОСОБА_3 - засновник та директор ТОВ «Сіверпромбуд» (учасник 1 тендеру) з 20.01.2016 (дати реєстрації товариства в ЄДР, номер запису 1 002103), отримав у четвертому кварталі 2015 року 60000 грн. 00 коп. від ПП «Автоцентр» (учасник 2 тендеру), зареєстровано у ЄДР 13.06.2006, номер запису 1 064 48, засновник ОСОБА_4, керівник ОСОБА_5 з 28.09.2015, головний бухгалтер ОСОБА_6Ю.) та 10000 грн. 00 коп. від ПП «П.С.В.». У платіжних дорученнях зазначено ПП»Автоцентр» від 23.12.2015 №1039 (50000 грн. 00 коп. ) та 28.12.2015 №1046 (10000 грн. 00 коп.) , призначення платежу: «проплата за товар ФОП ОСОБА_3М.». Тобто напередодні тендера, у грудні 2015 року керівники ТОВ «Сіверпромбуд» та ПП «Автоцентр» були знайомі, між вказаними юридичними особами вже існували господарські відносини, що є одним із ознак повязаних осіб у розумінні ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та ст. Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Як зазначено у рішенні відповідача, ПП «П.С.В.» (ідентифікаційний код 34759678, місцезнаходження:14021, м. Чернігів, вул. Курська, буд. 23 - юридична адреса учасника 2 ПП «Автоцентр») зареєстроване у ЄДР 11.12.2006, номер запису 1 005228, засновник ОСОБА_4 (що є засновником ПП «Автоцентр», головний бухгалтер ОСОБА_6 (що є одночасно головним бухгалтером ПП «Автоцентр»). На період проведення тендерів (з 03.03.2016 - дати опублікування оголошення про проведення тендеру 1 по 04.11.2016 дату укладання договору про закупівлю тендеру 4) власник та керівник ПП «П.С.В.» - ОСОБА_7

ПП «Міжрайпаливо» зареєстровано в ЄДР 16.06.2006, номер запису 1 004566, засновник: ОСОБА_4 (що є засновником ПП «Автоцентр» та ПП «П.С.В.»), керівник: ОСОБА_5 (що є одночасно керівником ПП «Автоцентр»).

Рішеннями Територіального відділення Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.09.2015 № 10-р/к у справі № 02-05/10-2015 та від 28.12.2015 № 36-р/к у справі № 01-05/36-2015, у визнанні недійсним яких відмовлено Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 18.12.2015, постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.02.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 17.05.2016 у справі № 927/13147/15, а також постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 22.03.2017 у справі № 927/181/16, визнано, що Приватне підприємство "Міжрайпаливо" та Приватне підприємство "П.С.В." вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендерів під час закупівель за державні кошти вугілля кам'яного у 2015 році. Вказаними рішеннями встановлено, що ПП "Міжрайпаливо" та ПП "П.С.В." є повязаними особами у розумінні Законів України "Про захист економічної конкуренції" та "Про здійснення державних закупівель".

Засновником ПП "Міжрайпаливо" є ОСОБА_4, який одночасно є засновником ПП "Автоцентр" та ПП "П.С.В.".

За повідомленням ПП "Автоцентр" вказане підприємство надавало фінансову допомогу ПП "Міжрайпаливо", ПП "П.С.В.", в свою чергу, ПП "Автоцентр" отримувало фінансову допомогу від ПП "П.С.В." та ТОВ "Сіверпромбуд" (лист ПП "Автоцентр" від 01.03.2017).

З посиланнням на вказані вище факти відповідач дійшов в оскаржуваному рішенні висновку про те, що між учасниками на всіх стадіях підготовки пропозицій тендерів міг здійснюватися обмін інформацією через керівний склад позивача - ТОВ "Сіверпромбуд".

Крім того, у рішенні відповідач послався на те, що позивачем та третьою особою у справі укладено дилерські договори із Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньвуглезбагачення" (із ПП "Автоцентр" - № 22 від 04.01.2016, із ТОВ "Сіверпромбуд" - № 24 від 18.02.2016) (далі за текстом - дилерські договори).

Відповідно до умов дилерських договорів:

- учасники є дилерами ТОВ "Волиньвуглезбагачення" на території Чернігівської області (пункти 2.3) та мають ексклюзивне право - виключне, однак не одноосібне, на продаж та просування товару компанії - вугілля марок Г, ДГ, ДГР, Г/Ж) на вказаній території;

- ТОВ "Волиньвуглезбагачення" підтверджує взаємозалежність сторін для досягнення їх спільних цілей у сфері продажу товару (пункти 3.1) та визнає , що успіх його та дилера в значній мірі залежить від конкурентоспроможності товару. а також від того, наскільки добре сторони даного договору виконують взяті на себе обовязки (пункти 3.2);

- невиконання дилером будь-якого з наведених обовязків наносить збиток компанії, її торговій марці, самому дилеру та іншим дилерам компанії (пункти 3.4);

- обидві сторони, приймаючи на себе обовязки щодо співпраці, розуміють, що якщо компанія чи дилер не досягнуть задовільних обємів продажу та прибутків - вони постраждають, а, відповідно, кінцевий успіх кінцевий успіх однієї із сторін буде залежати від успіху іншої (пункти 3.5);

- дилер приймає на себе зобовязання не підтримувати будь-які прямі чи опосередковані інтереси в розвитку торгівлі будь-яким товаром, що порівняний з товаром компанії, в межах території, в разі, якщо компанія в змозі забезпечити продаж відповідного товару (пункти 4.9);

- дилер зобовязується здійснювати продаж товару клієнтам поза територією лише за письмовою згодою компанії (пункти 4.10);

- дилер зобовязується надавати інформацію про хід роботи співробітникам компанії та не обмежувати виконання ними контрольних функцій, передбачених даним договором (пункти 4.11);

- у випадку порушення дилером даної угоди компанія залишає за собою право зменшення дилерських знижок або розторгнення договору достроково (пункти 5.11);

- протягом перших трьох місяців дії договору оплата за поставлений товар здійснюється дилером на умовах передплати (пункти 7.2).

За висновками відповідача ТОВ "Волиньвуглезбагачення" під час тендерів мало можливість завдяки укладеним дилерським договорам визначати умови господарської діяльності обох учасників тендерів (позивача та третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору), а тому відповідно до положень ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" позивач та третя особа пов'язані відносинами контролю із ТОВ "Волиньвуглезбагачення".

Як зазначає відповідач у рішенні, ПП "Автоцентр" протягом 2015 року не закупав вугілля безпосередньо у його виробника, а закупив його у ПП "П.С.В." та у ПП "Міжрайпаливо" на суму 1358284 грн. 32 коп., що, на думку відповідача, підтверджує взаємовигідні господарські відносини та інтереси позивача, третьої особи, що не заявляє самостіних вимог на предмет спору, ПП "Міжрайпаливо" та ПП "П.С.В." щодо постачання замовникам вугілля за договорами, укладеними з ТОВ "Волиньвуглезбагачення".

Крмі того, відповідач акцентує увагу на тому, що ТОВ "Сіверпромбуд" та ПП "П.С.В." користуються однією і тією ж самою матеріально-технічною базою за різними договорами оренди, укладеними з ОСОБА_8 та ОСОБА_9, при цьому за повідомленням Талалаївської селищної ради від 02.09.2016 № 255 та довідкою Талалаївського відділу Бахмацької прокуратури від 07.09.2016 паливна база для заготівлі та постачання твердого палива не використовується протягом 5 років, приміщення площею 57,2 кв. м напівзруйноване, відсутні двері та вікна.

Щодо ПП "Автоцентр" відповідач у справі у своєму рішенні зазначив, що вказаним підприємством укладено договір відповідального зберігання (терміном дії до 01.09.2018, за яким ПП "Автоцентр" прийняв на відповідальне зберігання нежитлові будівлі, транспротні засоби та навантажувач, а також ваги для статичного зважування. Власником вкзааного майна є ПП "Міжрайпаливо".

Виходячи з викладених обставин, відповідач дійшов висновку про те, що відпвоідачі у своїй господарській діяльності користуються майном повязаних (у розумінні конкуренційного законодавства та законодавства щодо здійснення державних закупівель) осіб: ТОВ "Сіверпромбуд" - матеріально-технічною базою ПП "П.С.В.", а ПП "Автоцентр" - матеріально-технічною базою ПП "Міжрайпаливо".

Як на доказ спільної підготовки позивачем та третьою особою, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, для участі у тендерах відповідач послався на те, що засновник ТОВ "Сіверпромбуд" ОСОБА_3 є особою, уповноваженою представляти інтереси ТОВ "Сіверпромбуд" у правовідносинах із третіми особами та має право вчиняти дії від його імені без довіреності, у тому числі підписувати договори; інтереси ПП "Автоцентр" уповноважені представляти засновник ОСОБА_4 та керівник ОСОБА_5, при цьому обидва підприємства для участі у тендері надали довіреності (без права передоручення), схожі за змістом та текстом викладення.

Крім того, є ідентичними й накази про призначення уповноваженої особи з антикорупційної програми.

За доводами відповідача учасники тендерів надали однакові комплекти документів з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (вугілля камяного), що також підтверджує обмін інформацією між ними для участі у тендерах:

- технічні умови: вугілля камяне для комунально-побутових потреб, технічні умови ТУ У 05.1-3949 7340-001:2014, затверджені директором ТОВ "Волиньвуглезбагачення" ОСОБА_10, чинні з 08.12.2014;

- сертифікати генетичних, технологічних та якісних характеристик, видані на продукцію ТОВ "Волиньвуглезбагачення";

- довідки щодо забезпечення заходів із захисту довкілля без зазначення назв юридичних осіб, яким видано довідки;

- довідки щодо гарантій ТОВ "Волиньвуглезбагачення постачання вугілля камяного учасниками тендерів;

- довідки у довільній формі про визначення вартості своїх пропозицій без урахування ПДВ, в той час як форма пропозицій, яка заповнювалася учасниками, була визначена замовниками у формі додатків до ДКТ, де вимагалося зазначити ціну пропозиції із включенням витрат, зокрема, на оплату податків;

- надані позивачем та третьою особою штатні розписи однакові за змістом та формою викладення.

З посиланням на вказані вище обставини відповідач в оскаржуваному рішенні дійшов висновку про те, що ТОВ "Сіверпромбуд" та ППП "Автоцентр" заздалегідь планували свою узгоджену поведінку під час участі у тендерах з метою спотворення результатів торгів і створили штучну конкуренцію; при проведенні Замовниками тендерів на ринку державних закупівель в межах Чернігівської області було відсутнє конкурентне середовище між ПП "Автоцентр" та ТОВ "Сіверпромбуд".

Позивач, в свою чергу, у позовній заяві зазначив, що ТОВ "Сіверпромбуд" та ПП "Автоцентр" займаються різними видами підприємницької діяльності, а тому неспроможними є викладені у рішенні доводи відповідача про те, що вказані підприємства з огляду на свій основний вид діяльності (оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом, видобування піску, гравію, глин і каоліну) не могли бути добросовісними конкурентами у тендерах із закупівлі вугілля камяного.

Також позивач зазначив, що:

- не міг передбачити, що у частині процедур закупівлі візьмуть участь лише по два підприємства і така невелика кількість учасників не є результатом поведінки позивача та третьої особи;

- ПП "Автоцентр" мав взаємовідносини з ФОП ОСОБА_3, а не директором позивача ОСОБА_3; факт ділових відносин між керівниками позивача та третьої особи не може бути самостійним доказом узгодженої антиконкурентної поведінки позивача та третьої особи під час проведення процедур закупівель;

- взаємовідносини сторін у справі окремо із ПП "П.С.В." та ПП "Міжрайпаливо" не є взаємовідносинами сторін між собою, а тому не можуть бути доказом узгодженої поведінки ППП "Автоцентр" та ТОВ "Сіверпромбуд";

- договірні відносини позивача та третьої особи із ТОВ "Волиньвуглезбагачення" регулюються окремими господарськими договорами, жодним чином не повязаними між собою;

- припущення відповідача щодо ймовірності закупівлі учасниками вугілля не у виробника, а у ПП "П.С.В." документально не підтверджені, а тому не можуть бути підставою для рішення відповідача; крім того, за таких обставин ТОВ "Волиньвуглезбагачення" не мало б можливості визначати поведінку учасників тендерів;

- використання ПП "Автоцентр" та ТОВ "Сіверпромбуд" у своїй господарській діяльності спільної із ПП "П.С.В." та ПП "Міжрайпаливо" матеріально-технічної бази не є доказом узгодженої поведінки ПП "Автоцентр" та ТОВ "Сіверпромбуд".

Встановивши фактичні обставини справи, всебічно та повно оцінивши доводи сторін та надані докази у їх сукупності, суд дійшов висновку про необхідність відмови у задоволенні позовних вимог у повному обсязі з таких підстав.

Ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

На підставі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Спірні правовідносини регулюються Законами України Про захист економічної конкуренції, Про захист від недобросовісної конкуренції, Про Антимонопольний комітет України, а також іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

Згідно ст. 1 Закону України Про Антимонопольний комітет України Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 5 Закону України Про Антимонопольний комітет України встановлено, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України Про захист економічної конкуренції, Про захист від недобросовісної конкуренції, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 48 Закону України Про захист економічної конкуренції за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Узгоджені дії учасників таких конкурсних процедур, спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату цих процедур (як, наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), відносяться до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції.

Слід зазначити, що відповідно до ст. 18 Закону України Про захист економічної конкуренції, суб'єктам господарювання, об'єднанням забороняється схиляти інших суб'єктів господарювання до вчинення порушень законодавства по захист економічної конкуренції чи сприяти вчиненню таких порушень. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом (ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Правовий аналіз наведених норм свідчить про те, що кваліфікація відповідачем дій (бездіяльності) позивача як антиконкурентних узгоджених дій за п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потребувала від відповідача комплексного дослідження відповідного товарного ринку, а також встановлення та зазначення у рішення фактичних обставин, що мають свідчити про схожість згаданих дій (бездіяльності), їх узгодженість, наявність у цих дій (бездіяльності) антиконкурентного характеру та відсутність об'єктивних причин для вчинення цих дій (бездіяльності).

Водночас ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із наведенням наявних доказів у відповідному рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не проявом специфіки відповідного товарного ринку (яка зокрема, може полягати в односторонньому копіюванні суб'єктом господарювання поведінки свого конкурента).

У п. 8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів.

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

В межах розгляду даної справи судом встановлено, що ОСОБА_3 - засновник та директор ТОВ «Сіверпромбуд», отримав у четвертому кварталі 2015 року 60000 грн. 00 коп. від ПП «Автоцентр» та 10000 грн. 00 коп. від ПП «П.С.В.». Відповідні платіжні доручення містяться у матеріалах справи.

Таким чином, є доведеним той факт, що у грудні 2015 року керівники ТОВ «Сіверпромбуд» та ПП «Автоцентр» були знайомі, між вказаними сторонами вже існували господарські (ділові) відносини, що підтверджує позивач і що є одним із ознак повязаних осіб у розумінні ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Доводи позивача у цій частині судом не можуть бути прийняті до уваги, оскільки спілкування між керівниками/засновниками/уповноваженими особами підприємств, які є конкурентами на тендерах, дозволяло їм бути обізнаними зі змістом їх тендерних пропозицій (зокрема, з ціною), що, в свою чергу, давало їм можливість узгоджувати свої дії під час підготовки пропозицій та підготувати їх у вигляді, який би забезпечив перемогу одному з учасників.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові судової колегії Вищого господарського суду України від 17.05.2016 у справі № 927/13147/15.

Як зазначено у рішенні відповідача, на період проведення тендерів засновником та керівником ПП «П.С.В.» був ОСОБА_7

Засновником ПП «Міжрайпаливо» є ОСОБА_4 (вказана особа є також засновником ПП «Автоцентр» та була засновником ПП «П.С.В.»), керівник - ОСОБА_5 (що є одночасно керівником ПП «Автоцентр»).

Рішеннями Територіального відділення Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.09.2015 № 10-р/к у справі № 02-05/10-2015 та від 28.12.2015 № 36-р/к у справі № 01-05/36-2015, у визнанні недійсним яких відмовлено Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 18.12.2015, постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.02.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 17.05.2016 у справі № 927/13147/15, а також постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 22.03.2017 у справі № 927/181/16, визнано, що Приватне підприємство "Міжрайпаливо" та Приватне підприємство "П.С.В." вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендерів під час закупівель за державні кошти вугілля кам'яного у 2015 році. Вказаними рішеннями встановлено, що ПП "Міжрайпаливо" та ПП "П.С.В." є повязаними особами у розумінні Законів України "Про захист економічної конкуренції" та "Про здійснення державних закупівель".

ПП "Автоцентр" надавало фінансову допомогу ПП "Міжрайпаливо", ПП "П.С.В.", в свою чергу, ПП "Автоцентр" отримувало фінансову допомогу від ПП "П.С.В." та ТОВ "Сіверпромбуд" (лист ПП "Автоцентр" від 01.03.2017).

З урахуванням того, що Приватне підприємство "Міжрайпаливо" та Приватне підприємство "П.С.В." є повязаними особами у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також того, що усі чотири підприємства повязані договірними відносинами (зокрема, щодо оренди матеріально-технічної бази) та надання фінансової допомоги, у томц числі засновнику та директору ТОВ "Сіверпромбуд" ОСОБА_3, суд доходить висновку про обгрунтованість висновку відповідача про те, що між учасниками на всіх стадіях підготовки пропозицій тендерів міг здійснюватися обмін інформацією через керівний склад.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові судової колегії Вищого господарського суду України від 22.03.2017 у справі № 927/181/16.

Щодо факту укладення позивачем та третьою особою дилерських договорів з ТОВ "Волиньвуглезбагачення" суд вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до умов дилерських договорів учасники є дилерами ТОВ "Волиньвуглезбагачення" на території Чернігівської області, ТОВ "Волиньвуглезбагачення" підтверджує взаємозалежність сторін для досягнення їх спільних цілей у сфері продажу товару, дилер зобовязується надавати інформацію про хід роботи співробітникам компанії та не обмежувати виконання ними контрольних функцій, передбачених даним договором.

Виходячи з вказаних умов договору, є доведеною можливість ТОВ "Волиньвуглезбагачення" визначати під час тендерів умови господарської діяльності обох учасників тендерів (позивача та третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору), а тому відповідно до положень ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" позивач та третя особа пов'язані відносинами контролю із ТОВ "Волиньвуглезбагачення".

Позивач зазначає, що умови укладених за результатами тендерів угод ним виконані у повному обсязі, вугілля поставлене замовникам.

Суд вважає за необхідне зазначити, що зміст норм Закону України «Про захист економічної конкуренції» не дає підстав вважати, що виконання суб'єктом господарювання своїх зобов'язань за господарським договором (угодою) звільняє його від відповідальності за порушення вимог названого Закону(пункт 8.4. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» (із змінами).

Як зазначає відповідач у рішенні, ПП "Автоцентр" протягом 2015 року не закупав вугілля безпосередньо у його виробника, а закупив його у ПП "П.С.В." та у ПП "Міжрайпаливо" на суму 1358284 грн. 32 коп., що, на думку відповідача, підтверджує взаємовигідні господарські відносини та інтереси позивача, третьої особи, що не заявляє самостіних вимог на предмет спору, ПП "Міжрайпаливо" та ПП "П.С.В." щодо постачання замовникам вугілля за договорами, укладеними з ТОВ "Волиньвуглезбагачення".

В процесі судового розгляду справи відповідачем суду не надано документального підтвердження наявності вказаних господарських операцій, а також їх негативного впливу на конкурентну поведінку учасників тендерів.

За таких обставин вказані доводи відповідача є необгрунтованими, такими, що не підтверджені належними та допустимими доказами та мають форму припущень.

Також суд критично ставиться до посилання відповідача на наявність повідомлення Талалаївської селищної ради від 02.09.2016 № 255 та довідки Талалаївського відділу Бахмацької прокуратури від 07.09.2016 про неналежний стан приміщень для зберігання вугілля, оскільки у органів місцевого самоврядування та прокуратури відсутні визначені законом повноваження щодо надання таких висновків у межах процедури державних закупівель. Крім того, відповідачем не надано належних та допустимих доказів того, що без використання вказаних приміщень неможливе здійснення господарських операцій з постачання вугілля замовникам.

Факт виконання позивачем умов договорів про поставку замовникам вугілля свідчить про наявність матеріально-технічної бази для цього та неспроможність доводів відповідача щодо відсутності у позивача можливості виконати умови угод.

Як на доказ спільної підготовки позивачем та третьою особою, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, для участі у тендерах відповідач послався на те, що засновник ТОВ "Сіверпромбуд" ОСОБА_3 є особою, уповноваженою представляти інтереси ТОВ "Сіверпромбуд" у правовідносинах із третіми особами та має право вчиняти дії від його імені без довіреності, у тому числі підписувати договори; інтереси ПП "Автоцентр" уповноважені представляти засновник ОСОБА_4 та керівник ОСОБА_5, при цьому обидва підприємства для участі у тендері надали довіреності (без права передоручення), схожі за змістом та текстом викладення.

Є ідентичними й накази про призначення уповноваженої особи з антикорупційної програми, є однаковими комплекти документів з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (вугілля камяного), що також підтверджує обмін інформацією між ними для участі у тендерах.

Вказані обставини підтверджені матеріалами справи та не спростовані позивачем.

З урахуванням вказаних вище обставин відповідач в оскаржуваному рішенні дійшов обгрунтованого висновку про те, що ТОВ "Сіверпромбуд" та ПП "Автоцентр" заздалегідь планували свою узгоджену поведінку під час участі у тендерах з метою спотворення результатів торгів і створили штучну конкуренцію; при проведенні замовниками тендерів на ринку державних закупівель в межах Чернігівської області було відсутнє конкурентне середовище між ПП "Автоцентр" та ТОВ "Сіверпромбуд", у процесі підготовки та участі у процедурі закупівлі учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися, у зв'язку з чим їх дії спотворили результат конкурсних торгів.

Статтею 59 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Позивачем не наведено підстав для зміни чи скасування рішення Антимонопольного комітету України від 28.12.2015 № 36-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №02-05/36-2015 в розумінні ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у зв'язку з чим суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог.

За таких обставин у задоволенні позову слід відмовити у повному обсязі.

Судові витрати покладаються на позивача відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в :

У задоволенні позову відмовити повністю.

В судовому засіданні 18.10.2017 оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Дата складення та підписання повного рішення 23.10.2017.

Суддя М.О. Демидова