ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" жовтня 2017 р.Справа № 916/844/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі:

Головуючого судді Принцевської Н.М.;

суддів: Діброви Г.І., Лисенко В.А.;

При секретарі судового засідання: Бендерук Є.О.

За участю представників сторін:

Від Управління державної казначейської служби України в м. Одесі - Кривогуз С.Ю., довіреність № 13-30/2, від 16.01.17;

від Одеської міської ради - Штоля А.О., довіреність № 279/исх-гс, від 26.12.16;

від Виконавчого комітету Одеської міської ради - Штоля А.О., довіреність №02.2-20/59, від 29.12.16;

від ТОВ "Пасажирська канатна дорога" - Вигнанюк Т.Л., довіреність № б/н, від 20.05.16;

від Комунального підприємства «Узбережжя» - не з'явився;

Заступник Одеського міського голови ОСОБА_5 - не з'явився;

Виконуючий обов'язки директора комунального підприємства "Узберіжжя" ОСОБА_6 - не з'явилась;

розглянувши апеляційну скаргу Одеської міської ради

на рішення Господарського суду Одеської області від 03.07.2017 року

по справі № 916/844/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса

до відповідача-1: Одеської міської ради, м. Одеса

до відповідача-2: Управління державної казначейської служби у м. Одесі Одеської області

до відповідача-3: Виконавчого комітету Одеської міської ради, м. Одеса

до відповідача-4: Комунального підприємства "Узберіжжя", м. Одеса

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів:

1) Заступника Одеського міського голови ОСОБА_5;

2) Виконуючого обов'язки директора комунального підприємства "Узберіжжя" ОСОБА_6;

про стягнення 281 879,00 грн.

В С Т А Н О В И В:

В 2016 році Товариство з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Одеської міської ради, м. Одеса та Управління державної казначейської служби у м. Одесі Одеської області, в якій просило суд стягнути за рахунок місцевого бюджету Одеської міської ради через Управління Державної казначейської служби України у м. Одесі Одеської області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса шкоду, заподіяну протиправними діями заступника Одеського міського голови ОСОБА_5, виконуючого обов'язки директора Комунального підприємства "Узберіжжя" ОСОБА_6, внаслідок демонтажу металевого турнікету, у розмірі 281 879, 00 грн., а також відшкодувати за рахунок відповідачів судові витрати.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 25.04.2016 року у справі №916/844/16 було залучено для участі у справі № 916/844/16 в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - заступника Одеського міського голови ОСОБА_5 та виконуючого обов'язки директора комунального підприємства "Узберіжжя" ОСОБА_6.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 06.06.2016 року у справі №916/844/16 призначено судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, а також зупинено провадження у справі № 916/844/16.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.07.2016 року поновлено провадження у справі № 916/844/16 в зв'язку з неможливістю проведення судової товарознавчої експертизи, а ухвалою Господарського суду Одеської області від 06.06.2016 року справу №916/844/16 призначено до колегіального розгляду.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.09.2016 року у справі №916/844/16 було залучено виконавчий комітет Одеської міської ради до участі у справі № 916/844/16 в якості співвідповідача.

04.10.2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса звернулось до Господарського суду Одеської області з заявою про уточнення позовних вимог, в якій просило суд стягнути з місцевого бюджету Одеської міської ради з рахунків Виконавчого комітету Одеської міської ради через Управління Державної казначейської служби України у м. Одесі Одеської області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса шкоду, заподіяну протиправними діями заступника Одеського міського голови ОСОБА_5, виконуючого обов'язки директора Комунального підприємства "Узберіжжя" ОСОБА_6, внаслідок демонтажу металевого турнікету, у розмірі 281 879, 00 грн., а також відшкодувати за рахунок відповідачів судові витрати.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 11.10.2016 року у справі №916/844/16 залучено Комунальне підприємство "Узберіжжя", м. Одеса до участі у справі № 916/844/16 в якості співвідповідача.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 26.12.2016 року у справі №916/844/16 призначено судові комплексну економічну та технічну експертизи, проведення яких було доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, а також зупинено провадження у справі № 916/844/16.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 06.06.2017 року провадження у справі № 916/844/16 поновлено.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 03.07.2017 року у справі № 916/844/16 (головуючий суддя Волков Р.В., судді Смелянець Г.Є., Цісельський О.В.) позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса до відповідачів Одеської міської ради, м. Одеса, Управління державної казначейської служби у м. Одесі Одеської області, Виконавчого комітету Одеської міської ради, м. Одеса та Комунального підприємства "Узберіжжя", м. Одеса про стягнення 281 879,00 грн. задоволено частково; стягнуто за рахунок місцевого бюджету Одеської міської ради через Управління Державної казначейської служби України у м. Одесі Одеської області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса 86 863 грн. 80 коп. шкоди та 1 302 грн. 96 коп. судового збору; стягнуто з Комунального підприємства "Узберіжжя", м. Одеса на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса 86 863 грн. 80 коп. шкоди та 1 302 грн. 96 коп. судового збору; в решті позовних вимог відмовлено.

Одеська міська рада з рішенням Господарського суду Одеської області не погодилась і звернулась до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просила суд скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 03.07.2017 року у справі № 916/844/16 і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса до відповідачів Одеської міської ради, м. Одеса, Управління державної казначейської служби у м. Одесі Одеської області, Виконавчого комітету Одеської міської ради, м. Одеса та Комунального підприємства "Узберіжжя", м. Одеса, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - заступника Одеського міського голови ОСОБА_5 та виконуючого обов'язки директора комунального підприємства "Узберіжжя" ОСОБА_6 про стягнення 281 879,00 грн. - відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з'ясуванням всіх обставин справи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27.07.2017 року апеляційну скаргу Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 03.07.2017 року по справі № 916/844/16 прийнята до провадження та призначена до розгляду справи призначено до розгляду колегією суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Принцевської Н.М., суддів Діброви Г.І., Лисенко В.А.

20.09.2017 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Товариство з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса просить суд у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення Господарського суду Одеської області від 03.07.2017 року у справі № 916/844/17 залишити без змін. Разом з відзивом Товариством з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога" було заявлено клопотання про продовження строку розгляду справи на 15 днів.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 20.09.2017 року задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса про продовження строку розгляду апеляційної скарги на 15 днів та відкладено розгляд справи на 11.10.2017 року.

В судовому засіданні представники Одеської міської ради, Виконавчого комітету Одеської міської ради, Управління державної казначейської служби у м.Одесі Одеської області підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, просили скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове про відмову в задоволенні позовних вимог.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога" заперечував проти доводів апеляційної скарги, наполягав на залишенні рішення суду першої інстанції без змін, а скарги - без задоволення.

Представники Комунального підприємства "Узберіжжя" та третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача в судове засідання не з'явились, про дату час та місце проведення судового засідання по справі повідомлені належним чином.

Судова колегія розглядає апеляційну скаргу за відсутності представників сторін за наявними в справі матеріалами та письмовими поясненнями учасників судового процесу, оскільки явка сторін не була визнана обов'язковою ухвалами суду, а повний текст постанови направляється сторонам у встановленому порядку.

Апеляційний господарський суд, у відповідності до статті 101 Господарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин повторно розглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи, при цьому суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і, виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Одеської міської ради підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 03.07.2017 року у справі №916/844/16 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.01.2002 року між Орендним підприємством «Пасажирська канатна дорога» (Орендар) та Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради на згідно з рішенням Одеської міської ради № 1533-01р від 25.12.2001 року було укладено договір оренди берегозахисних споруд № 4, за умовами якого орендар отримав у тимчасове платне користування комплекс берегозахисних споруд у вигляді штучного пляжу площею 2 100 кв.м. за адресою: пляж "Отрада" (пункт 1.1 Договору). Строк його дії визначений сторонами у пункті 1.3. терміном на 25 років до 31.12.2026 року. (т.1, а.с. 22-25)

Пунктом 4.7 Договору в якості цільового використання отриманого в оренду майна визначено надання платних послуг відпочиваючим.

12.07.2010 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса (Орендар) та Управлінням інженерного захисту міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради (Орендодавець) на підставі розпорядження міського голови від 05.07.2010 року № 1335-01р. "Про передачу в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога" берегозахисної споруди у вигляді ділянки штучного піщаного пляжу "Отрада" для надання платних послуг оздоровчо-пляжного сервісу" було укладено договір оренди берегозахисної споруди № 107-ор, відповідно до якого позивачу передано у тимчасове платне користування берегозахисну споруду у вигляді ділянки штучного піщаного пляжу «Отрада» між буною № 6-в та траверсом № 7 першої черги берегозахисних споруд площею 3 150,0 кв.м. терміном на 15 років. Цільове використання об'єкта оренди: надання громадянам платних послуг оздоровчо-пляжного сервісу підвищеної якості (пункт 1.1 Договору). (т.1, а.с.16-21)

Пунктом 4.1.7. вищезазначеного договору було встановлено обов'язок орендаря не встановлювати огородження або інші споруди, які перешкоджають вільному входові на пляж. Одержання плати з відпочиваючих на пляжі можливо тільки за конкретні послуги розважально-пляжного сервісу.

Відповідно до пункту 7.1. Договір укладений терміном на 15 років та діє з 12.07.2010 року по 31.12.2025 року.

Позивачем з метою обліку та контролю кількості відпочиваючих було встановлено турнікет на вказаній ділянці.

В матеріалах справи наявний лист Товариства з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса до Приватного підприємства "Моноліт" від 28.05.2013 року № 28/05/13-01 (номер та дата написані від руки), в якому повідомляється, що між Приватним підприємством "Моноліт" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога" 03.02.2006 року було укладено договір підряду № 03/02 на будівництво готельного комплексу, розташованого за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 17-А, пляж "Отрада", а також те, що при будівництві вказаного об'єкту та обслуговуванні прилеглої території пляжу виникла необхідність в установці турнікету з лічильником проходу. Також в даному листі міститься пропозиція Приватному підприємству "Моноліт" в рахунок заборгованості за вищевказаним договором підряду здійснити закупівлю турнікету для Товариства з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога" вартістю 115 611, 60 грн. у постачальника Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройсоцстандартрозвиток".

Також в матеріалах справи наявна довідка Приватного підприємства "Моноліт" про вартість виконаних будівельних робіт по встановленню пропускного пункту на пляжі "Отрада" за липень 2013 року загальною вартістю 115 611 грн. 60 коп., а також акт прийому виконаних будівельних робіт за липень 2013 року на цю ж суму підписані сторонами (без дати), та підсумкова відомість ресурсів на 69 471,00 грн.

Платіжним дорученням від 05.08.2013 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса оплатило 115 611,60 грн. Приватному підприємству "Моноліт" за монтажні роботи по встановленню пропускних пристроїв за адресою: м. Одеса, пляж " Отрада", згідно рахунку № 8/1 від 05.08.2013 року.

12.06.2014 року Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради видало припис директору Товариства з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса ОСОБА_7, в якому вказано, що на вході на пляж "Отрада" без узгодження встановлено металеву конструкцію, а також те, що зазначена металева конструкція підлягає демонтажу до 16.06.2014 року.

Аналогічний припис було видано 13.06.2014 року Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, в якому було вказано, що тимчасова споруда (турнікет) за адресою пляж "Отрада" встановлений з порушенням пункту 14.4. Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджених Рішенням одеської міської ради від 09.10.2013 року № 3961-VI, а також те, що зазначена тимчасова споруда підлягає демонтажу в строк до 16.06.2014 року власними силами та за власний рахунок.

12.06.2014 близько восьмої години ранку заступник Одеського міського голови ОСОБА_5 та виконуючий обов'язки директора КП «Узберіжжя» ОСОБА_6, а також під їх керівництвом фізично підготовлені чоловіки здійснили демонтаж вищевказаного турнікету.

Приморським районним судом м. Одеси розглядалась справа за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса до заступника Одеського міського голови ОСОБА_5 та виконуючого обов'язки директора Комунального підприємства "Узберіжжя" ОСОБА_6, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Одеської міської ради, Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради, про визнання дій противоправними та відшкодування збитків.

За результатами розгляду справи № 522/14422/14-а, місцевим судом 10.10.2014 року прийнято постанову, якою адміністративний позов задоволено та визнано протиправними дії заступника Одеського міського голови ОСОБА_5 та виконуючого обов'язки директора Комунального підприємства «Узберіжжя» ОСОБА_6 з приводу демонтажу металевого турнікету, який був розташований на території пляжу "Отрада" у м. Одесі, та належав Товариству з обмеженою відповідальністю «Пасажирська канатна дорога».

Суд також стягнув за рахунок місцевого бюджету Одеської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Пасажирська канатна дорога» шкоду, заподіяну протиправними діями вказаних осіб у розмірі 173 727 грн. 60 коп. та судовий збір у розмірі 3 474 грн. 56 коп.

За апеляційною скаргою Одеської міської ради вказана постанова переглядалась Одеським апеляційним адміністративним судом (постанова від 23.02.2016 року). Апеляційна скарга була задоволена частково, а постанова місцевого суду змінена шляхом викладення її резолютивної частини в іншій редакції, а саме - позов задоволено частково, визнано протиправними дії заступника Одеського міського голови ОСОБА_5, виконуючого обов'язки директора Комунального підприємства «Узберіжжя», ОСОБА_6, з приводу демонтажу металевого турнікету, розташованого на території пляжу "Отрада" у м. Одесі, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Пасажирська канатна дорога», а в решті позову відмовлено. Апеляційна інстанція зазначила, що Одеська міська рада була третьою особою по справі, а не відповідачем, тоді як діючою редакцією Кодексу адміністративного судочинства України можливість стягнення коштів з третьої особи не передбачена.

Ухвалою Вищого адміністративного суду від 18.03.2016 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Пасажирська канатна дорога», м. Одеса на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.02.2016 року. Крім того, ухвалою Вищого адміністративного суду від 21.03.2016 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Одеської міської ради.

24.07.2014 року, вже після демонтажу первісного турнікету, Товариство з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса (Замовник) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Стройсоцстандартрозвиток", м. Одеса (Постачальник) уклали договір № 02/07-14, відповідно до якого Замовник отримує, а Постачальник протягом 50 днів з моменту передплати здійснює поставку та монтаж напівростового однопрохідного металевого турнікету з 4 лопастями , з пультом, з блоком живлення, з лічильником проходів.

Згідно пункту 3.1 даного Договору сама договору складає 173 727 грн. 60 коп., в тому числі податок на додану вартість (20 %) - 28 954 грн. 60 коп.

01.04.2016 року, майже через два роки після укладення основного договору, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м.Одеса та Товариством з обмеженою відповідальністю "Стройсоцстандартрозвиток", м. Одеса укладено додаткову угоду до Договору поставки № 02/07-14 від 24.07.2014 року, якою суму договору було змінено з 173 727 грн. 60 коп. за продукцію на 281879,00 грн. за продукцію і монтаж (з яких 227 515,00 грн. оплата за продукцію та 54 364,00 грн. - за монтажні роботи). Як вбачається з позовної заяви, укладання даної додаткової угоди обумовлено тим, що нібито Товариством з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса не здійснено оплату вартості продукції у 2014 році за основним договором, а тому ціну Договору збільшено у зв'язку із зростанням рівня цін та підйому курсу долара США на період 2014-2015 років. Також в матеріалах справи наявні комерційна пропозиція на поставку та монтаж турнікету, специфікація обладнання та рахунок від 01.04.2016 року.

Крім того, матеріали справи містять лист Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройсоцстандартрозвиток", м. Одеса від 15.01.2015 року № 04-01 (номер та дата написані від руки), в якому, у відповідь на лист Товариства з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса від 26.12.2014 року № 26/12/14-01 (відсутній в матеріалах справи), повідомляється, що з Приватним підприємством "Моноліт" 03.06.2013 року було укладено угоду № 03/06-13 на поставку та монтаж напівростового турнікету на 4 лопасті, умови договору з боку Приватного підприємства "Моноліт" були виконані 07.06.2013 року шляхом перерахунку 115 611 грн. 60 коп., договірні зобов'язання Товариство з обмеженою відповідальністю "Стройсоцстандартрозвиток", м. Одеса виконало в повному обсязі 21.06.2013 року.

Також, в матеріалах справи наявний лист від Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройсоцстандартрозвиток", м. Одеса від 12.03.2016 року № 47-01 (номер та дата написані від руки), яким Товариство з обмеженою відповідальністю "Стройсоцстандартрозвиток", м. Одеса надало Товариству з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса копію прайс-листа відносно Турнікету CYCLONE T2.1.BXC.HU з обладнанням за ціною 227 515,00 грн.

Листом від 02.06.2016 року № 63-01 Товариство з обмеженою відповідальністю "Стройсоцстандартрозвиток", м. Одеса у відповідь на запит від 31.06.2016 року (відсутній в матеріалах справи) Товариства з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса повідомило, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Стройсоцстандартрозвиток" 21.06.2016 року поставило та встановило турнікет CYCLONE T2.1.BXО.HU.Р з додатковим обладнанням.

Також матеріали справи містять лист з фотофіксацією Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 13.09.2016 року №0113/2068, в якому повідомляється, що турнікет, демонтований на пляжі "Отрада" зберігається на штраф-площадці управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради за адресою: м. Одеса, вул. Аеропортівська, 23, а також лист від 08.12.2016 року № 0113/2775, в якому повідомляється, що зазначений турнікет знаходиться на штраф-майданчику в стані придатному для користування та може бути повернутий власнику.

Таким чином, неправомірний демонтаж турнікету, який був розташований на території пляжу "Отрада" у м. Одесі, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Пасажирська канатна дорога» заступником Одеського міського голови ОСОБА_5 та виконуючим обов'язки директора КП «Узберіжжя» ОСОБА_6, став підставою для звернення з позовом про стягнення збитків.

Судова колегія вважає висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог помилковим та таким, що підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав і обов'язків, у тому числі щодо відшкодування кредиторові або іншій особі збитків (шкоди), є зобов'язання, які виникають з договорів та інших правочинів або внаслідок завдання шкоди. За статтею 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати внаслідок заподіяння шкоди суб'єкту або суб'єктом господарювання.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка (або порушення зобов'язання); шкідливий результат такої поведінки (шкода); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Загальні положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної майнової шкоди втілено у статті 1166 Цивільного кодексу України, у відповідності до якої, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Отже, з огляду на положення статей 1166 Цивільного кодексу України, для застосування такої міри відповідальності як відшкодування шкоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, шкоди, причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача шкоди та збитками, вини. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача збитків/шкоди є причиною, а збитки/шкода, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. Тобто, протиправна дія є причиною, а шкода - наслідком протиправної дії. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування шкоди.

Вирішуючи спори про стягнення заподіяної шкоди, господарський суд перш за все повинен з'ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності. При цьому господарському суду слід відрізняти обов'язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, що випливає з договору (статті 623 Цивільного кодексу України), від позадоговірної шкоди, тобто від зобов'язання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 Цивільного кодексу України).

Правильне розмежування підстав відповідальності необхідне тому, що розмір відшкодування збитків, завданих кредиторові невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань за договором, може бути обмеженим (стаття 225 Господарського кодексу України), а при відшкодуванні позадоговірної шкоди, остання підлягає стягненню у повному обсязі (стаття 1166 Цивільного кодексу України).

Зазначене розмежування підстав відповідальності потрібне також тому, що збитки, заподіяні невиконанням договірних зобов'язань, повинен відшкодувати контрагент за договором, а позадоговірну шкоду відшкодовує особа, яка її завдала.

Як у випадку невиконання договору, так і за зобов'язанням, що виникає внаслідок заподіяння шкоди, чинне законодавство виходить з принципу вини контрагента або особи, яка завдала шкоду (статті 614 та 1166 Цивільного кодексу України). Однак щодо зобов'язань, які виникають внаслідок заподіяння шкоди, є виняток з цього загального правила, тобто коли обов'язок відшкодування завданої шкоди покладається на особу без її вини (статті 1173, 1174, 1187 Цивільного кодексу України).

Крім застосування принципу вини при вирішенні спорів про відшкодування шкоди, необхідно виходити з того, що шкода підлягає відшкодуванню за умови безпосереднього причинного зв'язку між неправомірними діями особи, яка завдала шкоду, і самою шкодою. Встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності шкоди. При цьому, доведенню підлягає те, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а шкода, яка завдана особі, - наслідком такої протиправної поведінки. А відтак, доводячи склад цивільного правопорушення у діях відповідача, відповідач мав довести, що його поведінка була неправомірною та протиправною. Протиправною поведінкою є різновид правової поведінки, що характеризується як соціальне відхилення від норми, зловживання правом та правопорушенням. Протиправною поведінка вважається тоді, коли суб'єкт права свідомо порушує норму права.

В своїй позовній заяві позивач, як на матеріальну підставу для відшкодування завданої шкоди посилався, в тому числі, на норми ст.ст. 1173 та 1174 Цивільного кодексу України.

Судова колегія вважає, що позивач в даному випадку не довів суду апеляційної інстанції належними засобами доказування наявність всіх складових для можливості стягнення з відповідачів шкоди, виходячи з наступного.

Як встановлено постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2016 року, дії посадових осіб Одеської міської ради, а саме: заступника Одеського міського голови ОСОБА_5 та виконуючого обов'язки директора Комунального підприємства «Узберіжжя» ОСОБА_6 щодо демонтажу турнікету 12.06.2014 року вчинені з порушенням строків, визначених у приписах вказаних Управлінь Одеської міської ради, таким чином, позбавивши права Товариства з обмеженою відповідальністю «Пасажирська канатна дорога» здійснити демонтаж спірного турнікету власними силами за власний рахунок, а отже, вони є протиправними.

Водночас, відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 56 Конституції України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до статті. 1173 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Згідно зі статтею 1174 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Аналізуючи вказані норми Цивільного кодексу України, можна дійти висновку, про те, що за рахунок коштів місцевого бюджету може бути відшкодована лише шкода, завдана діями посадових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. Тобто, необхідною умовою настання відповідальності органу місцевого самоврядування за дії заступника Одеського міського голови ОСОБА_5 та виконуючого обов'язки директора Комунального підприємства «Уберіжжя» ОСОБА_6 щодо демонтажу турнікету є наявність відповідних повноважень у вказаних посадових осіб на вчинення дій щодо демонтажу турнікету.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про місцеве самоврядування" шкода, заподіяна юридичним і фізичним особам в результаті неправомірних рішень, дій або бездіяльності органів місцевого самоврядування, відшкодовується за рахунок коштів місцевого бюджету, а в результаті неправомірних рішень, дій або бездіяльності посадових осіб місцевого самоврядування - за рахунок їх власних коштів у порядку, встановленому законом.

Отже, за відсутності незаконного рішення Одеської міської ради, а також за відсутності відповідних повноважень у посадових або службових осіб не може наступати відповідальність органу місцевого самоврядування, при цьому, як вбачається з матеріалів справи, жодним нормативно-правовим актом або рішенням будь-кого з відповідачів на заступників міських голів не було покладено обов'язків щодо здійснення дій з демонтажу будь-яких конструктивних елементів або тимчасових споруд, що взагалі виключало можливість здійснення ними таких дій, отже, вищезазначені особи діяли з перевищенням владних повноважень, що в свою чергу виключає відповідальність саме органів місцевого самоврядування з відшкодування шкоди завданої цими особами, виходячи зі специфіки діяльності такого органу як колегіального, а не підприємства, що здійснює господарську діяльність.

Також, як вже зазначалося вище, для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка (або порушення зобов'язання); шкідливий результат такої поведінки (шкода); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Так, як вбачається з матеріалів справи, позивач вважає, що протиправною поведінкою винних осіб, а саме заступника Одеського міського голови ОСОБА_5 та виконуючого обов'язки директора комунального підприємства "Узберіжжя" ОСОБА_6, внаслідок демонтажу металевого турнікету, позивачу завдано шкоду у розмірі 281 879,00 грн.

Розмір вказаної шкоди позивач обґрунтовує тим, що 24.07.2014 року, вже після демонтажу первісного турнікету, який було демонтовано, Товариство з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса та Товариство з обмеженою відповідальністю "Стройсоцстандартрозвиток", м. Одеса уклали договір № 02/07-14 на поставку та монтаж напівростового однопрохідного металевого турнікету з 4 лопастями , з пультом, з блоком живлення, з лічильником проходів, загальною вартістю 173 727 грн. 60 коп.

А 01.04.2016 року, майже через два роки після укладення основного договору, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м.Одеса та Товариством з обмеженою відповідальністю "Стройсоцстандартрозвиток", м. Одеса було укладено додаткову угоду до Договору поставки № 02/07-14 від 24.07.2014 року, якою суму договору було змінено з 173 727 грн. 60 коп. за продукцію на 281 879,00 грн. за продукцію і монтаж (з яких 227 515,00 грн. оплата за продукцію та 54 364,00 грн. - за монтажні роботи). Як вбачається з позовної заяви, укладання даної додаткової угоди було обумовлено тим, що нібито Товариством з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса не було здійснено оплату вартості продукції у 2014 році за основним договором, а тому ціну Договору збільшено у зв'язку із зростанням рівня цін та підйому курсу долара США на період 2014-2015 років. Також в матеріалах справи наявні комерційна пропозиція на поставку та монтаж турнікету, специфікація обладнання та рахунок від 01.04.2016 року.

Проте, в матеріалах справи наявні докази, з яких вбачається, що демонтований турнікет було встановлено Приватним підприємством "Моноліт", яке здійснило його закупівлю та монтаж в рахунок заборгованості за іншим договором, на загальну вартість 115 611 грн. 60 коп.

Також матеріали справи містять листи Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, в яких зазначається, що демонтований турнікет знаходиться на штраф-майданчику в стані, придатному для користування та може бути повернутий власнику.

Отже, з вищезазначеного вбачається, що мова йде про два різні турнікети з різною вартістю, з огляду на що колегія суддів Одеського апеляційного суду робить висновок про безпідставність розрахунку позивача суми збитків з вартості нового турнікету, встановленого вже після демонтажу первісного турнікету, оскільки сума збитків заподіяних демонтажем первісного турнікету має розраховуватися саме з вартості демонтованого турнікету та супутнього обладнання, а також розміру втрат, які позивач мусить зробити для відновлення попереднього технічного стану турнікету, який міститься на штраф-площадці, а не з реальної вартості обладнання, встановленого пізніше.

Згідно зі статтею 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Таким чином, із приписів даної правової норми випливає, що обставини, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, інші обставини, що мають значення для правильного вирішення господарського спору встановлюються господарським судом на підставі фактичних даних, якими є докази.

За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу (стаття 33 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно зі статтею 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті доказі, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Частиною 1 статті 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

При цьому, слід зазначити, що доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.

Обов'язок доказування визначається предметом спору. За загальним правилом тягар доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

Таким чином, колегія Одеського апеляційного господарського суду вважає, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами у розумінні статтей 33, 34, 36 Господарського процесуального кодексу України в якому саме розмірі була заподіяна позивачу шкода внаслідок протиправної поведінки винних посадових осіб, а саме заступника Одеського міського голови ОСОБА_5 та виконуючого обов'язки директора комунального підприємства "Узберіжжя" ОСОБА_6

З огляду на що, судова колегія вважає, що в результаті недоведеності заподіяних збитків неможливо встановити причино-наслідковий зв'язок між демонтажем турнікету та заявленим позивачем розміром завданої шкоди

Таким чином, з огляду на те, що при відсутності хоча б одного з елементів цивільного правопорушення цивільна відповідальність не настає, колегія суддів Одеського апеляційного суду вважає, що в зв'язку з недоведеністю позивачем складу цивільного правопорушення, позовна заява не підлягає задоволенню.

Крім того, колегія суддівзазначає наступне.

Статтею 88 Водного кодексу України визначено, що у межах прибережної захисної смуги морів та навколо морських заток і лиманів встановлюється пляжна зона, ширина якої визначається залежно від ландшафтно-формуючої діяльності моря, але не менше 100 метрів від урізу води, що включає:

території, розташовані між лінією максимального відпливу та лінією максимального напливу хвиль, зареєстрованих під час найсильніших штормів, а також територію берега, яка періодично затоплюється хвилями;

прибережні території - складені піском, гравієм, камінням, ракушняком, осадовими породами, що сформувалися в результаті діяльності моря, інших природних чи антропогенних факторів;

скелі, інші гірські утворення.

До узбережжя морів, морських заток і лиманів у межах пляжної зони забезпечується безперешкодний і безоплатний доступ громадян для загального водокористування, крім земельних ділянок, на яких розташовані гідротехнічні, гідрометричні та лінійні споруди, санаторії та інші лікувально-оздоровчі заклади, дитячі оздоровчі табори.

У разі надання права користування пляжною зоною користувачі зобов'язані забезпечити безперешкодний та безоплатний прохід вздовж берега моря, морської затоки чи лиману.

У межах населених пунктів місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування виділяються та облаштовуються пляжні зони для безперешкодного та безоплатного користування.

Також, пунктом 3.1 Правил устаткування та експлуатації пляжів м. Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради від 05 квітня 2007 року №1133 -V, встановлено, що створення нових і обладнання існуючих пляжів здійснюється відповідно до робочих проектів, розроблених проектними організаціями, що мають відповідні ліцензії. Робочі проекти погоджуються у встановленому порядку і затверджуються управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради.

Відповідно до пункту 3.18 Правил межі пляжу повинні позначатися тимчасовими покажчиками, на яких визначені назва пляжу, найменування експлуатуючої організації та телефон її керівника. Межі пляжу не повинні мати будь-якої огорожі. Заборону на самовільне розташування будь-яких об'єктів та устаткування встановлено також пунктом 4.10 Правил.

Отже, демонтований металевий турнікет, який перешкоджав вільному доступу громадян до пляжу "Отрада" було встановлено позивачем всупереч чинному законодавству та умов договору оренди від 12.07.2010 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса та Управлінням інженерного захисту міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради, а саме пунктів 4.1.7, 7.1.

Крім того, в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суд першої інстанції посилається на ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, зазначаючи, що обставини, встановлені під час розгляду адміністративної справи №522/14422/14-а, не потребують доказування.

Відповідно до частини 3 статті 35 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

У пункті 2.6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року N 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" зазначається, що не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо.

Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.

Не надається преюдиціального значення також обставинам, зазначеним у скасованих судових рішеннях (а в разі часткового скасування таких рішень - у скасованих їх частинах).

Аналізуючи вищевикладені положення закону, апеляційна інстанція виходить із того, що преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом. Помилковим є надання преюдиціального значення оціночним судженням, зробленим судом при вирішенні іншої справи, ототожнення фактів, встановлених цим судом, з їх юридичною оцінкою.

Так, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується з посиланням суду першої інстанції відносно того, що судами під час розгляду адміністративної справи встановлено наявність вини та факт протиправності дій заступника Одеського міського голови ОСОБА_5 та виконуючого обов'язки директора комунального підприємства "Узберіжжя" ОСОБА_6, з приводу демонтажу металевого турнікету, який був розташований на території пляжу "Отрада" у м. Одесі, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога".

Проте, судова колегія вважає, що суд першої інстанції без достатніх правових підстав застосував положення ст. 35 Господарського процесуального кодексу України відносно встановлення наявності та розміру збитків, заподіяних вищевказаними протиправними діями винних осіб, відступивши при цьому від приписів ст. 129 Конституції України, якими до основних засад судочинства віднесено змагальність сторін яка, зокрема, полягає у визначених частиною 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України положеннях у відповідності до яких кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Таким чином, місцевий господарський суд помилково визнав встановленими обставини наявності та розміру збитків, які не були доведені під час судового розгляду даної справи та помилково надав преюдиційного значення не фактам, а судовій оцінці, здійсненій під час розгляду іншої справи, зокрема у зв'язку з тим, що обставинам, зазначеним у скасованих судових рішеннях (а в разі часткового скасування таких рішень - у скасованих їх частинах) не надається преюдиціального значення.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що при зверненні до Господарського суду Одеської області з позовом до Одеської міської ради та Управління державної казначейської служби (і в подальшому залученні в якості співвідповідачів виконавчого комітету Одеської міської ради, Комунального підприємства "Узберіжжя") позивач не визначився ані в прохальній частині позову, ані в подальшому в своїх заявах та поясненнях суду з кого саме і в якому порядку (солідарному чи у частці відповідно до ступеня їхньої вини) необхідно стягнути завдану шкоду.

В порушення приписів п. 4 ч. 1 ст. 84 Господарського процесуального кодексу України відносно змісту рішення, Господарський суд Одеської області в п.2 резолютивної частини рішення від 03.07.2017 року у справі № 916/844/16 також взагалі не вказав найменування сторони, з якої здійснено стягнення грошових сум.

Так, п. 2 резолютивної частини рішення місцевого господарського суду викладений в такій редакції: "Стягнути за рахунок місцевого бюджету Одеської міської ради (65004, м. Одеса, пл. Думська, 1, код 26597691) через Управління Державної казначейської служби України у м. Одесі Одеської області (65009, м. Одеса, вул. Черняхівського, 6, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога" (65012, м. Одеса, Французький бульвар,17-А, ) 86863/вісімдесят шість тисяч вісімсот шістдесят три/ грн. 80 коп. шкоди та 1302/одну тисячу триста дві/грн. 96 коп. судового збору".

З зазначеного формулювання не вбачається з кого саме необхідно стягнути 86 863 грн. 80 коп. шкоди та 1 302 грн. 96 коп. судового збору. Крім того, з пояснень представника Управління державної казначейської служби у м. Одесі Одеської області, наданих під час судового розгляду, вбачається, що такого поняття як "місцевий бюджет Одеської міської ради" взагалі не існує.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Одеського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог пункту 3 частини 3 статті 104 Господарського процесуального кодексу України рішення Господарського суду Одеської області від 03.07.2017 року у справі № 916/844/16 не відповідає нормам матеріального права України, тому підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

На підставі ст.49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору необхідно покласти на позивача.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, п. 4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 03.07.2017 року у справі № 916/844/16 - задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від від 03.07.2017 року у справі № 916/844/16 - скасувати.

Відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Пасажирська канатна дорога", м. Одеса до Одеської міської ради, м. Одеса, до Управління державної казначейської служби у м. Одесі Одеської області, до Виконавчого комітету Одеської міської ради, м. Одеса та до Комунального підприємства "Узберіжжя", м. Одеса про стягнення шкоди 281 879,00 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, направляється учасникам судового процесу по справі в триденний строк та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України через Одеський апеляційний господарський суд у двадцятиденний строк.

Головуючий суддя Н.М. Принцевська
Судді Г.І. Діброва
В.А. Лисенко